Revista Semestral del INSTITUTO DE INVESTIGACIONES...

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

ISSN 1870-9516

Revista Semestral delINSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURISPRUDENCIALESY DE PROMOCIÓN Y DIFUSIÓN DE LA ÉTICA JUDICIAL

Enero-Junio 2011 Núm. 99

Certificado de Reserva de Derechosal Uso Exclusivo: 04-2007-112613294300-102

Primera edición: septiembre de 2011

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAvenida José María Pino Suárez núm. 2Colonia Centro, Delegación CuauhtémocC.P. 06065, México D.F.

Prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los derechos.

Impreso en MéxicoPrinted in Mexico

La compilación de esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial

Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación

Criterio y conducta : revista semestral del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial / [comp. a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial ; presentación a cargo del Ministro en retiro Mariano Azuela Güitrón]. –– no. 9 (ene.-jun. 2011). –– México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, 2007-.v. ; 22 cm.Semestral

ISSN 1870-9516

1. Ética judicial – Publicaciones periódicas 2. Derecho natural – Derechos humanos 3. Corte Interamericana de Derechos Humanos – Decisiones judiciales 4. Suplencia de la deficiencia de la queja – Historia 5. Principio de proporcionalidad – Equidad – Derecho fiscal 6. Cultura – Derecho 7. Obligatoriedad de la jurisprudencia 8. Transparencia 9. Reseñas I. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial II. Azuela Güitrón, Mariano, 1936- , prol.

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InstItuto de InvestIgacIones JurIsprudencIales y de promocIón y dIfusIón de la ÉtIca JudIcIal

núm. 9enero-Junio 2011

Suprema Corte de JuStiCia de la NaCióN méxico

y conductacriterio

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Juan N. Silva MezaPresidente

Primera SalaMinistro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea

Presidente

Ministro José Ramón Cossío DíazMinistro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaMinistro Jorge Mario Pardo Rebolledo

Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas

Segunda SalaMinistro Sergio Salvador Aguirre Anguiano

Presidente

Ministro Luis María Aguilar MoralesMinistro José Fernando Franco González Salas

Ministra Margarita Beatriz Luna RamosMinistro Sergio A. Valls Hernández

Instituto de Investigaciones Jurisprudencialesy de Promoción y Difusión de la Ética Judicial

Ministro en Retiro Mariano Azuela GüitrónDirector General

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PresentaciónMariano Azuela Güitrón

Artículos doctrinales

Las veinticinco principales reglas de la obligatoriedad de la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación

Miguel de Jesús Alvarado Esquivel

Derecho natural, derechos humanos y ética judicial en el umbral de las decisiones judiciales

Francisco Javier Dorantes Díaz

Alcance vinculante de las resoluciones de la Corte Interamericana con respecto a la Suprema Corte de

Justicia a partir de la sentencia del Caso Radilla PachecoGregorio González Nava

La transparencia en la ética judicial Lilia Mónica López Benítez

Derecho natural, derechos humanos y ética judicialAlberto Patiño Reyes

La suplencia de la queja en perspectiva histórica: creación procesal del Congreso Constituyente de 1917,

para la materialización del acceso a la justiciaErika Yazmín Zárate Villa

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6 Núm. 9 eNero-JuNio 20116

Reseñas Bibliográficas

A.A.V.V., Ética Judicial,TSJDF, México, 2010

Gallo, Franco, Le ragione del fisco. Ètica e giustizia nella tassazione (Las razones del fisco. Ética y justicia en

la tasación), il Mulino, Bologna, 2007

Gómez Mercado, Mario, Mi carrera judicial,s/e, México, 2007

Meza Pérez, Jorge ¿Por qué la ética es requisito de esencia para la función de la judicatura?

Ensayo de una guía de conducta ética,Universidad Autónoma de Nuevo León, México, 2003

Reforma Judicial

Distorsión de la equidad y proporcionalidad tributariasCarlos Sempé

Manifestaciones culturales de la justicia

La maldad absoluta y los caminos de la justicia comentarios a la película Un grito de esperanza (Red

dust, Tom Hooper, 2004) Juan Díaz Romero

Los maestros cantores de Nüremberg y el derecho del trabajo

Gonzalo Jesús Uribarri Carpintero

Los efectos del uso del cine como actividad de crítica del sistema de justicia mexicano a través de Presunto Culpable

Eddy Chávez Huanca

Murales para Jueces y justiciables: la justicia social a través de la pintura

José Ramón Narváez H.Juan Carlos Barrios Lira

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A cuatro años y medio de haber iniciado la labor de investigación, difusión y promoción de la jurisprudencia y la ética judicial, el

Instituto mantiene su compromiso dando continuidad a aquellos proyectos que poco a poco han ido consolidándose, así como buscando nuevas vías e instrumentos que vuelvan cada vez más atractivas estas materias a todos los servidores públicos judiciales. La intención no es sólo contribuir al desarrollo teórico de estas líneas temáticas, sino impactar en el mejoramiento práctico de la función judicial.

En la revista Criterio y Conducta se funden estos dos objetivos. Muestra de ello es este noveno volumen, reflejo de la continuidad de un producto académico ya consolidado; pero también el hecho de inaugurar en él una serie de innovaciones encaminadas a acercar a un mayor público las reflexiones en torno a la jurisprudencia y a la ética judicial, respetando siempre el rigor exigido en estas materias, pero encontrando en diversas manifestacio nes culturales (como es el arte) puentes más dinámicos y cercanos a los lectores.

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Este número, como los anteriores, contiene un apartado de artículos doctrinales, tanto de temas jurisprudenciales y de ética judicial, como de aquellos temas relacionados con interpretación y argumentación, puntos de encuentro clave entre las dos líneas de especialización del Instituto. La novedad en esta ocasión consiste en superar la consideración de compartimentos estancos, en la consciencia de que ética y jurisprudencia mantienen una estrecha vinculación y ciertos temas necesariamente cruzan por ambos campos.

El primero de los artículos que integran esta sección, es un trabajo del Magistrado Miguel de Jesús Alvarado Esquivel y corresponde a un tema particularmente relevante para la función jurisdiccional: la obligatoriedad de la jurisprudencia. El Magistrado Alvarado introduce el tratamiento del tema, explicando la diferencia entre la obligación en materia de derecho civil y la obligación de sujetarse a la jurisprudencia y, con el objetivo de entrar al argumento central de su ensayo, formula los conceptos de jurisprudencia y obligatoriedad. A través de veinticinco rubros desarrolla las reglas que considera fundamentan la obligación de observar la jurisprudencia por parte de aquellos órganos jurisdiccionales señalados por la Ley de Amparo, reforzando sus argumentos mediante las tesis que en dicha materia han emitido la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito. De sus conclusiones podemos destacar que la obligatoriedad de la jurisprudencia trae como beneficio la unidad y uniformidad de la interpretación y aplicación del orden jurídico nacional por parte de los tribunales, lo que se refleja en el respeto de las garantías de seguridad e igualdad jurídica en la impartición de justicia. No debe perderse de vista, al evaluar este trabajo, la fecha de su formulación, anterior a la iniciación de la vigencia de las reformas constitucionales en materia de amparo y organización judicial aprobados por el Poder Reformador de la Constitución o Constituyente Permanente.

El segundo de los artículos, intitulado "Derecho natural, derechos humanos y ética judicial en el umbral de las decisiones judiciales", corresponde a un

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esfuerzo reflexivo del doctor Francisco Javier Dorantes Díaz, quien desde hace un tiempo se ha enfocado al estudio de la argumentación y la decisión judicial. En este trabajo, el doctor Dorantes encuentra en la decisión judicial el puente de vinculación de estos tres grandes temas de la filosofía jurídica. Después de una breve referencia a la trayectoria histórica del derecho natural, sugiere la conveniencia de superar el viejo enfrentamiento teórico entre iuspositivismo e iusnaturalismo, pues la radicalización de una u otra postura resulta en realidad un reduccionismo. A esta observación agrega el hecho de que en la actualidad, el constitucionalismo puede considerarse como una pro yección de la metodología del derecho natural, lo que hace de este último un conocimiento indispensable para los juzgadores constitucionales a la hora de tomar su decisión; y es precisamente en este punto en el que el profesor Dorantes liga el tema de los derechos humanos, pues observa en una decisión judicial sobre derechos humanos, la aparición de la consideración del derecho positivo y el derecho natural, insistiendo en la necesidad de superar esta perspectiva de enfrentamiento, pues en realidad, en la actualidad se debe dirigir el acento a la mayor positivización de los mismos y a la búsqueda de su garantía. Sin embargo, más allá de esto, Dorantes observa la tarea del juez como generadora de la fijación del alcance de los derechos humanos. En este punto aparece la relevancia de la ética judicial, pues virtud central del juzgador, además de la imparcialidad (o como forma de concretarla), es la de la prudencia, por medio de la cual puede acercarse a la definición del alcance de los derechos fundamentales. El doctor Dorantes Díaz centra su atención, dentro del campo de la ética judicial, en la virtud de la prudencia ligada al ejercicio de la función judicial proyectándola en la jurisprudencia.

El tercero de los trabajos que compone esta sección, es el realizado por el licenciado Gregorio González Nava, quien aborda un tema de especial relevancia y de mucha actualidad, sobre todo en atención a las recientes reformas constitucionales en materia de derechos humanos. El artículo del licenciado González Nava aborda la compleja e interesante temática del alcance

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vinculante del derecho internacional de derechos humanos, específicamente de las resoluciones de la Corte Interamericana; acudiendo en su ensayo al análisis de un reciente caso concreto: "Radilla Pacheco". El autor expone aspectos generales de la sentencia pronunciada en este asunto, promovido en contra de los Estados Unidos Mexicanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual determinó la existencia de una responsabilidad internacional por parte del Estado Mexicano. En esta resolución se impusieron directamente una serie de obligaciones al Poder Judicial de la Federación, tema central de este ensayo, en el que se presenta el estudio llevado a cabo por parte del Ministro José Ramón Cossío Díaz en el proyecto discutido en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con el número de expediente 489/2010. En este sentido, el licenciado González Nava se suma a los argumentos que considera suficientes para que el Poder Judicial cumpla con las obligaciones impuestas en la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El artículo "La transparencia en la ética judicial" de la licenciada Lilia Mónica López Benítez, constituye el cuarto de los trabajos doctrinarios. En el mismo, se parte de una breve caracterización de la ética en general y de la enunciación de los principios y virtudes de la ética judicial en particular, arribándose al tema de la transparencia, considerada como una exigencia legítima de las socie dades actuales. El juzgador debe cumplir su función fundado en todos los principios de la ética, pero también debe atender al principio fundamental de la transparencia. El artículo hace una breve recapitulación de la historia del fundamento constitucional de este principio, ligado esencialmente al derecho de libertad de expresión y al derecho a la información, enfatizando el cambio de cultura generado por estas previsiones constitucionales. Después del interesante repaso contextual, la licenciada López Benítez entra de lleno a la consideración del papel de la transparencia en la impartición de justicia, fenómeno generador de la necesidad de nuevos indicadores en la institución y de reafirmación de los compromisos éticos de los servidores judiciales.

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En este último punto pone de relieve la necesidad de la ética judicial, unida a las nuevas exigencias de transparencia, pues la mayor publicidad del trabajo judicial somete al juzgador al juicio público, cuya consecuencia es, necesariamente, la reafirmación de su excelencia.

Un trabajo más de esta sección es el del doctor Alberto Patiño Reyes, quien también dirige su reflexión a la vinculación de la ética judicial con los derechos humanos y el derecho natural. Para ello, el doctor Patiño hace una concisa, pero profunda, explicación del aparato conceptual de la escuela del derecho natural, en especial, de la tradición aristotélicotomista. En este sentido, da un repaso general de temas fundamentales como el de la ley natural, la justicia y sus clases, y el bien común, para llegar a considerar algunos puntos por los que resulta relevante el derecho natural (incluso frente al derecho positivo). En un segundo momento, el doctor Patiño se enfoca al tratamiento de algunos puntos torales en materia de derechos humanos, poniendo especial atención en su fundamentación y características, pues es en estos puntos en los que el tema de los derechos humanos se vincula más fuertemente con las tesis del derecho natural. Finalmente, dirige su atención al tema de la Ética judicial, expresión específica de las éticas profesionales (como ética aplicada), fundamentada en la ética general. En este último punto el autor sostiene el enfoque aristotélicotomista como eje conductor a lo largo de estos tres temas y, por tanto, enfatiza el papel de las virtudes en el juzgador y destaca la relevancia de los códigos de ética judicial. Termina haciendo una sucinta consideración de diversos principios presentes en la mayoría de los códigos de ética judicial.

Esta sección doctrinal concluye con el trabajo de la licenciada Erika Yazmín Zárate Villa, quien aborda la suplencia de la queja, contemplada en la fracción II, del artículo 107 constitucional, a través de los antecedentes históricos que dieron pie al juicio de amparo. La licenciada Zárate expone los aspectos procesales del recurso de casación y la crítica a la rigidez del mismo, principalmente

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en la materia penal, en el México previo a la promulgación de la Constitución de 1917. Asimismo, habla del Proyecto de Constitución presentado por Carranza al Congreso Constituyente y los mecanismos de protección a las libertadas humanas contempladas en dicho proyecto, incluyéndose en él la suplencia de la queja, rompiendo con el formulismo del sistema procesal del siglo XIX, con la importancia de contemplarse en el nuevo texto de nuestra Constitución.

Al lado de la sección de artículos doctrinales, Criterio y Conducta da seguimien to a la sección de "Reseñas Bibliográficas" y en esta ocasión incluye cuatro interesantes recomendaciones. La primera reseña es la relativa al libro Ética Judicial, recientemente editado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. En ésta el maestro Eber Betanzos hace una referencia exhaustiva al rico contenido de este libro, poniendo en evidencia el importante esfuerzo de ese Tribunal por reunir en este volumen el trabajo de difusión realizado en la materia durante 2010, involucrándose en el mismo diversos especialistas de ética.

La segunda reseña, también realizada por el maestro Eber Betanzos, da cuenta de un libro editado en Italia y de la autoría del juez constitucional Franco Gallo, quien desempeña dicho encargo desde 2004. Un libro interesante sobre el tema de la ética en un marco especialmente complicado y técnico, como es el fiscal. Gallo ofrece una muestra de erudición al hacer un repaso teórico, contrastando las posturas de importantes autores clásicos, y realizar su aterrizaje práctico en el contexto globalizado actual.

La tercera reseña corresponde al libro Mi carrera judicial del Magistrado retirado Mario Gómez Mercado. En ella, el licenciado Jorge Esteban Gijón nos da cuenta de las anécdotas rescatadas por el Magistrado. El libro reseñado entra en el orden de aquellos textos que dan testimonio de la vida de importantes servidores judiciales, enfatizando la relevancia de la rectitud ética a lo

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largo de su trayectoria profesional, modelo o ejemplaridad para los nuevos juzgadores.

Finalmente, la cuarta reseña, realizada por el doctor Mauricio Yanome Yesaki, corresponde al libro del Magistrado Jorge Meza Pérez intitulado ¿Por qué la ética es requisito de esencia para la función de la judicatura? Ensayo de una guía de conducta ética. En la reseña, se rescata de manera exhaustiva el atractivo contenido de esta obra, no obstante tener ya varios años (su edición fue de 2003, un año antes de la publicación del Código de Ética del Poder Judicial de la Federación), sin embargo con él se demuestra la permanente actualidad en las temáticas tratadas.

También, en búsqueda de continuidad, este número comprende aquella sección que en el número anterior fue inaugurada: Reforma judicial. Nuevamente tenemos el honor de la presencia del Ministro en retiro Carlos Sempé quien nos brinda parte de sus reflexiones sobre las más recientes reformas constitucionales, analizando las mismas a partir de los criterios más relevantes emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales de Circuito respecto al tema. En esta ocasión, el Ministro Sempé hace un acucioso planteamiento en torno a los principios de la equidad y proporcionalidad en el sistema tributario, a la luz de las referidas reformas en materia de amparo, lo que más allá de otras consideraciones, es muestra del compromiso de servidores judiciales con el continuo perfeccionamiento de la ciencia jurídica, aún cuando no se encuentren en activo en la función judicial pero permanezcan actualizados y con el deseo de colaborar con quienes ahora ocupan esos cargos, con la invitación a reflexionar en temas tan importantes.

Finalmente, se decía que el Instituto ha buscado nuevas vías, más atractivas, para invitar a la reflexión y toma de conciencia de la importancia de estos temas. Así surge la parte más novedosa que este número inaugura: la sección de Manifestaciones Culturales de la Justicia, coordinada por el doctor José

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Ramón Narváez. En esta sección, el Instituto ha buscado incluir aquellos esfuerzos, a veces difíciles de catalogar como artículos doctrinarios o trabajos técnico-especializados, pero realizados con el fin de hacer una importante aportación a los campos de la ética y la jurisprudencia, sirviéndose fundamentalmente de manifestaciones artísticas. En el transcurso de estos últimos meses, el Instituto se ha percatado que en expresiones culturales como el cine, la ópera, la pintura, el teatro, la música y, en general, toda expresión cultural (incluso de cultura popular, como los dibujos animados o la lucha libre), se encuentra una veta muy útil para motivar la reflexión de las líneas que le son propias: la Jurisprudencia y la Ética Judicial.

Este es el primer número donde se incluyen trabajos de este género, y tiene la fortuna de inaugurar con un estupendo padrino. Es el trabajo del Ministro en retiro Juan Díaz Romero (otra muestra viva del compromiso continuo con la ética y la función judicial), quien aborda los principios y virtudes susceptibles de apreciar a partir de la película Un grito de esperanza. Junto a este magnífico trabajo se incluye un artículo en torno a la ópera Los maestros cantores de Nüremberg, realizado por el doctor Gonzalo Jesús Uribarri Carpintero quien ofrece un análisis a partir del enfoque del derecho laboral. También se incluye la reflexión del profesor peruano Eddy Chávez Huanca, quien somete a un análisis crítico una reciente película cuya pretensión era evidenciar ciertas fallas en la procuración e impartición de justicia mexicanas, llegando a conclusiones muy interesantes en torno a los efectos del cine como vía de crítica a los sistemas judiciales. Finalmente, la sección se cierra con un trabajo de invitación a la reflexión ética a partir de la muralística mexicana, de aquellas representaciones pictóricas cuyas sedes principales son, la mayoría de las veces, los edificios públicos. El doctor José Ramón Narváez y Juan Carlos Barrios Lira, sus coautores, hacen un llamado crítico en torno a la efectividad de esta vía de expresión e invitan a reconsiderar el mensaje profundo de los artistas plásticos.

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Una vez más confiamos en estos esfuerzos como estímulos del compromiso de excelencia en todos los servidores judiciales y como útiles referentes a los interesados en estas materias.

Ministro en Retiro Mariano Azuela Güitrón

Doctrinales


1. introducción

La obligatoriedad de la jurisprudencia constituye un tema del que se habla

todos los días en la práctica judicial y, sin embargo, poco se conoce

de las diversas reglas que la constituyen y, al mismo tiempo, la delimitan.

En efecto, la jurisprudencia en nuestro sistema jurídico pretende introducirse en

el mundo de las obligaciones, con todo lo que ello implica. Una obliga ción

es el vínculo jurídico entre dos sujetos: el acreedor, titular del crédito, y el

laS VeiNtiCiNCo priNCipaleS reGlaS de la oBliGatoriedad de la JuriSprudeNCia del poder JudiCial de la FederaCióN*

miguel de Jesús alvarado esquivel**

* Al Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo (19432010), In Memoriam** Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, España. Doctor en Derecho Fiscal

por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor de la Universidad Panamericana.Ex coordinador General de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Magistrado de Circuito. Miembro del Comité Académico del Instituto de la Judicatura Federal.

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deudor, titular del deber de prestación. El objeto de la obligación es esa prestación.

Llevado el vínculo obligacional a la figura de la jurisprudencia implicaría, en principio, que hay también dos sujetos: el titular del derecho a la prestación y el deudor, titular del deber de prestación.1

Sin embargo, este esquema civilista no opera, tal cual, en la obligatoriedad de la jurisprudencia, pues, si bien es cierto que hay siempre un sujeto, el emisor de la jurisprudencia, que una vez que produce ésta, "obliga" a otros sujetos (deudores) a cumplir lo que ha producido, es decir, la jurisprudencia, la cual se constituye como prestación en ese "vínculo obligacional", también lo es que ello no rige en el caso de la jurisprudencia.

Las diferencias entre la obligación civilista y la obligación de acatar la jurisprudencia vienen dadas, principalmente, por la fuente y características de esa obligación.

En el caso de la jurisprudencia, su obligatoriedad nace siempre de la ley, que es la que establece, únicamente, los sujetos que pueden obligar (acreedores, en el sistema civilista), y los sujetos obligados (deudores en la relación obligacional).

Fuera de eso, los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo (en adelante LA), no dan más pistas para entender y delimitar esa "obligación".

1 "La obligación es una situación bipolar, que se encuentra formada desde el lado del deudor por la deuda o deber de prestación y la situación de sujeción en que se coloca a quien debe y, desde el lado del acreedor, por la acción que al acreedor se le atribuye y por la situación de poder que le permite", DIEZPICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Civitas Ediciones, Tomo II, Madrid, 1996, p. 55.

las veIntIcInco prIncIpales reglas de la oBlIgatorIedad de la JurIsprudencIa...


Por esta razón, después de repasar la legislación aplicable, la propia jurisprudencia y la doctrina especializada, el objeto de la presente colaboración es, precisamente, ofrecer al lector una aproximación a las veinticinco principales reglas que, en mi opinión, conforman ese "vínculo obligacional" y, al mismo tiempo, delimitan su contenido.

El cuerpo de este trabajo queda dividido en tres capítulos. El primero se ocupa, brevemente, de intentar ofrecer un concepto de jurisprudencia que recoja su significado actual. Con el objeto de determinar correctamente los términos, el segundo capítulo está dedicado, simplemente, a definir la obligatoriedad de la jurisprudencia. El tercer capítulo trata el tema central de este trabajo, pues me permitirá enumerar, de la forma más precisa posible, las principales reglas que, a mi juicio, afectan a la obligatoriedad de la jurisprudencia generada por los órganos competentes del Poder Judicial de la Federación (en adelante PJF).2 Finalmente, propongo algunas conclusiones para cerrar el tema, dejando algunas sugerencias que pretenden invitar a la reflexión en un tema tan apasionante como el de la jurisprudencia.3

2. Concepto de jurisprudencia

Desde el punto de vista etimológico, jurisprudencia se compone de dos voca blos latinos: iuris, que significa Derecho, y prudentia, que equivale a ciencia o conocimiento.

2 Con excepción del Tribunal Electoral.3 "Tratándose de una materia inagotable y sin fondo, el tema de la Jurisprudencia atesora

en sus entrañas la propia concepción que cada uno tenga del Derecho y de la función que debe tener aquélla en una sociedad en transformación como la que estamos viviendo" LÓPEZ VILAS, R., La jurisprudencia y su función complementadora del ordenamiento jurídico, Civitas Ediciones, Madrid, 2002, p. 17.

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Por tanto, etimológicamente jurisprudencia significa la ciencia del Derecho.4

No obstante, con el paso de los años, ese significado etimológico ha perdido en la práctica jurídica toda aplicación. Hoy día, el concepto de jurisprudencia hay que encontrarlo en la actividad de los tribunales superiores de justicia. Es decir, en su función de interpretar y aplicar el Derecho objetivo al caso concreto que se somete a su consideración.

Más aún, el significado actual de la jurisprudencia se encuentra a partir de la sentencia, como acto procesal decisorio con el que concluye el juicio o el proceso judicial.

La jurisprudencia resulta de una sola sentencia (en el caso del sistema de integración de la jurisprudencia vía resolución de contradicción de tesis, conocido también como sistema de unificación), o de varias (en los casos del sistema de formación de la jurisprudencia vía reiteración, llamado también criterio tradicional), así como en los supuestos de resolución de acciones de inconstitucionalidad o controversias constitucionales (conocido como sistema de integración de la jurisprudencia por precedente). Desde luego, cada sistema se rige por sus propias reglas o requisitos de integración, contenidas en la Constitución Federal (en adelante CF), y en la legislación reglamentaria conocida por todos.5

Entonces, para que se produzca la jurisprudencia se requiere la existencia previa de una o varias sentencias, según sea el caso. Si no hay sentencias, producto de la labor de interpretar y aplicar la ley al caso concreto por parte de

4 Vid. CAPITANT, Henri, Vocabulario Jurídico, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 508.5 Para una explicación más amplia de estos sistemas de creación de la jurisprudencia, puede

consultarse la obra La jurisprudencia en México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2002.



los órganos jurisdiccionales competentes, es prácticamente imposible que se dé el alumbramiento de una jurisprudencia.6 La sentencia se convierte así en la semilla de la jurisprudencia, aunque cabe reiterar que no toda sentencia se convierte en precedente (origen) de la jurisprudencia.

Por tanto, la jurisprudencia es la interpretación judicial de las normas jurídicas.

3. Concepto de obligatoriedad

Por obligatoriedad se entiende la calidad de obligatorio; por su parte, obligatorio deriva del latín "obligatorius", que implica el dicho de una cosa que obliga a su cumplimiento y ejecución.7

El primer antecedente histórico de la obligatoriedad de la jurisprudencia se remonta a 1882, cuando en ese año se expidió la tercera LA (la primera fue la de 1861). Esa ley de 1882, inspirada casi en su totalidad en el proyecto que en 1881 elaboró nada menos que Don Ignacio L. Vallarta, incorporó en nuestro país la obligatoriedad de la jurisprudencia, cuando el criterio jurídico se contenía en cinco ejecutorias consecutivas de la honorable Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante SCJN).

6 De hecho, cuando las sentencias cubren sus requisitos legales constitutivos (materia, número y votación calificada), la jurisprudencia surge a la vida jurídica; sin embargo, para que la jurisprudencia sea conocida por todos requiere redactarse y publicarse, lo cual no siempre es el deseo e interés de sus creadores, dando lugar a la jurisprudencia no escrita, que precisamente es aquella que existe por cubrir sus requisitos constitutivos, pero que no se publica. Al respecto, Vid. la tesis de rubro: "JURISPRUDENCIA. CUANDO SE ESTABLECE POR REITERACIÓN, SE CONSTITUYE POR LO RESUELTO EN CINCO EJECUTORIAS COINCIDENTES, NO INTERRUMPIDAS POR OTRA EN CONTRARIO, POR LO QUE LAS OBLIGACIONES DE REDACCIÓN, CONTROL Y DIFUSIÓN SÓLO PRODUCEN EFECTOS PUBLICITARIOS" (No. de registro en el Ius 187,773).

7 Obligar es "obtener por la fuerza, forzar" (obligación, deber, exigencia moral o legal); latín obligare a "comprometer, atar, ligar a". GÓMEZ DE SILVA, G., Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Española, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 494.

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En la actualidad, la obligatoriedad de la jurisprudencia está elevada a rango constitucional, específicamente en el artículo 94, párrafo octavo, de la CF, el cual dispone lo siguiente:

La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano...

A nivel de ley reglamentaria, la obligatoriedad de la jurisprudencia del PJF tiene su fundamento en los artículos 192 y 193 de la LA, los que disponen:

ARTÍCULO 192. La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.

ARTÍCULO 193. La jurisprudencia que establezca cada uno de los Tribunales Colegiados de Circuito es obligatoria para los tribunales unitarios, los juz gados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero común de los Estados y del Distrito Federal, y los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.

Con base en lo anterior, puedo afirmar que la obligatoriedad significa que la jurisprudencia debe aplicarse o acatarse por los órganos a quien la ley atribuye, precisamente, esa obligación. En una palabra, implica un deber, una exigencia de acogerla y sujetarse a ella.8

8 Para mayor información sobre el concepto y antecedentes históricos de la obligatoriedad Vid. La jurisprudencia: su integración, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005, pp. 65 y ss.



Establecido así el concepto y el fundamento jurídico de la obligatoriedad de la jurisprudencia, debo ahora entrar en el tema central de este trabajo, es decir, a enumerar las reglas que dan contenido y fijan los límites de esa obligatoriedad.

4. reglas de la obligatoriedad de la jurisprudencia

Como dije, la obligatoriedad de la jurisprudencia está, a mi modo de ver, sujeta a las siguientes reglas que la configuran y delimitan:

1a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia es siempre vertical descendente.

Esta regla proviene del texto de los artículos 192 y 193 de la LA, que por la importancia que tienen en el tema, remito al apreciable lector a su texto.

Ahora bien, de los artículos mencionados se desprende con claridad que la obligatoriedad es como la caída de una cascada, es decir, la jurisprudencia del órgano superior obliga sólo a sus inferiores desde el punto de vista jurisdiccional, tanto del propio PJF, como externos a éste.

Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Pleno de nuestro Máximo Tribunal, obliga a sus inferiores, o sea, a las Salas de ese propio tribunal; a los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito; a los Jueces de Distrito; tribunales militares; tribunales administrativos y laborales, tanto federales como locales, así como a los tribunales del fuero común de las entidades federativas.

Además, el que la obligatoriedad sea siempre "de arriba abajo", es decir, vertical descendente, significa que no opera entre pares (entre las dos Salas de la SCJN, por ejemplo), ni mucho menos ascendente o "hacia arriba" (por

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ejemplo, la jurisprudencia de una Sala no obliga al Pleno de nuestro Tribunal Constitucional). La jurisprudencia de un Tribunal Colegiado no obliga a las Salas ni, mucho menos, al Tribunal Pleno de la SCJN, etcétera.

Como fundamento de esta primera regla, puede citarse, en la parte conducente, la siguiente tesis:

Novena ÉpocaInstancia: Segunda SalaFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaXII, Agosto de 2000Página: 364Tesis: 2a. CV/2000Tesis AisladaMateria(s): Constitucional, Común

JURISPRUDENCIA. LA OBLIGATORIEDAD CONSTITUCIONAL DE LA SUSTENTADA POR EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, EXIGE DE LOS JUZGADORES ANÁLISIS Y SEGUIMIENTO PERMANENTES DE LOS MEDIOS INFORMATIVOS QUE LA DIFUN DEN. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en el párrafo octavo de su artículo 94, la obligatoriedad de la jurisprudencia de los tribunales del Poder Judicial de la Federación y remite a la ley la determinación de los términos de dicha obligatoriedad, lo que se regula en el capítulo único, del título cuarto, del libro primero, artículos 192 a 197B. En el referido artículo 192 se establece la obligatoriedad de las jurisprudencias para todos los órganos jurisdiccionales de la República con forme al orden lógico descendente que se da entre el Pleno y las Salas de la Suprema Corte, los Tribunales Colegiados de Circuito, facultados para establecerla y los restantes órganos que imparten justicia...

2a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia inicia a partir de que ésta se publica en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, o antes, si el



órgano jurisdiccional se entera de la existencia de la jurisprudencia por los medios contenidos en la Ley de Amparo.

La regla general es que la jurisprudencia, como la ley, necesita publicarse para que surta todos sus efectos legales. A partir de su publicación obliga o vincula a sus destinatarios, es decir, a los órganos jurisdiccionales inferiores.

La excepción se da cuando, por ejemplo, alguna de las partes del juicio de amparo invoca a un Juez de Distrito una jurisprudencia de un Tribunal Colegiado que se integró al cumplir sus requisitos constitutivos (cinco ejecutorias consecutivas en un mismo sentido, es decir, no interrumpidas por ninguna en contrario y aprobadas por unanimidad de votos de sus tres integrantes). El Juez de Distrito, con apoyo en lo dispuesto por la fracción IV del artículo 195 de la LA, debe consultar oficialmente a dicho tribunal, y si éste le confirma ese hecho, entonces a partir de ahí la jurisprudencia de ese tribunal obliga al Juez de Distrito a su acatamiento.9

La regla general tiene apoyo en la siguiente tesis:

Novena ÉpocaInstancia: Segunda SalaFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaXII, Agosto de 2000Página: 364Tesis: 2a. LXXXVI/2000Tesis AisladaMateria(s): Común

JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. NO PUEDE EXIGIRSE SU APLICACIÓN A LOS TRI

9 Según la obra Estudio sistemático de la jurisprudencia, México, SCJN, 2005, p. 328, otras excepciones a la regla general sería la remisión de la jurisprudencia vía oficios girados en términos de lo dispuesto por el artículo 195, fracción III, de la LA; o bien, la cita de la jurisprudencia por las partes de acuerdo con lo previsto por el artículo 196 de la propia LA.

crIterIo y conducta


BUNALES, SINO A PARTIR DE SU PUBLICACIÓN EN EL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y SU GACETA, O ANTES, SI DE ELLA TUVIERON CONOCIMIENTO POR OTRA DE LAS VÍAS PREVISTAS EN LA LEY DE AMPARO. De la interpretación

adminiculada y armónica de los artículos 192 y 195 de la Ley de Amparo,

se obtiene que la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para los tribunales y que

aprobado el texto de la tesis jurisprudencial, se remitirá al Semanario Judicial

de la Federación y a los tribunales de amparo, para su publicidad y difusión.

Por tanto, aunque la jurisprudencia es obligatoria en cuanto se integra, sólo puede exigirse de los tribunales su aplicación a partir de su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, o antes si tuvieron conocimiento de ella por otros medios, entre ellos, los previstos por los artículos 195, fracciones III y IV, y 197B, de la Ley de Amparo. Por lo tanto, si al

momento de resolver una cuestión jurídica aún no se había dado a una juris

pru dencia aplicable al caso concreto la debida difusión por los medios

seña la dos, ni existen datos que demuestren su conocimiento previo por

los tribu nales de amparo, no puede, válidamente, imputárseles su

inaplicación.

3a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia equivale a sumisión del inferior.

Es decir, la obligatoriedad hace que la decisión o resolución del caso venga

impuesta por la propia jurisprudencia, y no por la convicción o criterio perso

nal del Juez o tribunal inferior quien, por ello, es obligado –sin más– a acatar

la juris prudencia respectiva.10

10 Esta regla no opera en otros países como, por ejemplo, España, en donde los Jueces y tribunales inferiores sí pueden separarse, de forma justificada y fundada, de la jurisprudencia del superior. Sobre este tema Vid. PECES MORATE, J. E., "Valor de la jurisprudencia" en La fuerza vinculante de la jurisprudencia, Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial, Madrid, 2001, p. 17 y ss.



4a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia implica una función de control y unidad interpretativa del órgano emisor de la jurisprudencia hacia sus inferiores.

Al imponer la obligatoriedad de la jurisprudencia (y por tanto el criterio jurídico del órgano superior emisor) a los órganos jurisdiccionales inferiores, se controla la decisión de aquellos y, con ello, se genera la unidad interpretativa de todos los órganos jurisdiccionales: la del emisor de la jurisprudencia y la de sus inferiores jurisdiccionales.11

5a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia erradica la imprevisibilidad del fallo de los órganos jurisdiccionales inferiores.

La previsibilidad y la continuidad de la respuesta de los tribunales es no sólo un presupuesto de la seguridad jurídica en un Estado, también constituye una cuestión de igualdad (todos los ciudadanos tienen derecho a un mismo tratamiento en la aplicación del Derecho por parte de los tribunales del Estado).

Así, el poder prever, con toda certeza, cuál será la resolución del conflicto jurídico no es sino una exigencia del principio de seguridad jurídica. Por ello, la obligatoriedad de la jurisprudencia erradica, de inmediato, la incertidumbre sobre el fallo que debe emitirse por el órgano jurisdiccional inferior obligado a acatar la jurisprudencia.

Además, si se deja al arbitrio de los distintos tribunales inferiores la aplicación de los criterios jurisprudenciales, se desvirtúa la eficacia para garantizar la unidad y uniformidad interpretativa y aplicativa del ordenamiento jurídico.

11 "Como controla las resoluciones de los tribunales inferiores, proporciona a éstos una orientación unitaria, garantizando la seguridad jurídica", CALVO VIDAL, F. M., La jurisprudencia: ¿Fuente del Derecho?, Lex Nova, Valladolid, 1992, p. 320

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6a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia implica un deber jurídico, por lo que su desacato genera responsabilidad del inferior.

La obligatoriedad de la jurisprudencia constituye una vinculación jurídica dotada del respaldo imperativo de la exigibilidad. Consecuentemente, la obligatoriedad de la jurisprudencia no es "cosa de niños"; al contrario, es una cosa muy seria.

De esta forma, un apartamiento consciente de la jurisprudencia equivale a un apartamiento consciente de la ley, por tanto, el órgano jurisdiccional inferior que no acató la jurisprudencia aplicable al caso y emitida por su superior jurisdiccional, incurre en responsabilidad civil, administrativa y penal.

Civil, por los daños y perjuicios que pudieran haberse causado por emitir una resolución sin acoger la jurisprudencia aplicable al caso; administrativa, porque su resolución fue dictada con notoria ineptitud y descuido sancionable en términos del artículo 131, fracción III, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación (en adelante LOPJF) y, finalmente, penal, cuando, a sabiendas, se resuelve un asunto en contra de la ley (LA), pudiendo dar lugar a un delito en contra de la Administración de Justicia previsto en el Código Penal Federal.

En consecuencia, si el inferior no respeta la obligatoriedad de la jurisprudencia viola la ley, lo cual le genera responsabilidad civil, administrativa y hasta penal.

Sobre este particular, cabe tener en cuenta la siguiente tesis:




JURISPRUDENCIA. LA OBLIGATORIEDAD CONSTITUCIONAL DE LA SUSTENTADA POR EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, EXIGE DE LOS JUZGADORES ANÁLISIS Y SEGUIMIENTO PERMANENTES DE LOS MEDIOS INFORMATIVOS QUE LA DIFUNDEN. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en el párrafo octavo de su artículo 94, la obligatoriedad de la jurisprudencia de los tribunales del Poder Judicial de la Federación y remite a la ley la determinación de los términos de dicha obligatoriedad, lo que se regula en el capítulo único, del título cuarto, del libro primero, artículos 192 a 197B. En el referido artículo 192 se establece la obligatoriedad de las jurisprudencias para todos los órganos jurisdiccionales de la República conforme al orden lógico descendente que se da entre el Pleno y las Salas de la Suprema Corte, los Tribunales Colegiados de Circuito, facultados para establecerla y los restantes órganos que imparten justicia. De acuerdo con ello, es indiscutible que los Jueces de Distrito tienen el deber de cumplir con las jurisprudencias sustentadas por los órganos mencionados y si no lo hacen incurren en responsabilidad cuando, lógicamente, existen elementos suficientes para tener por demostrado que tuvieron conocimiento de ellas. Al respecto es indispensable, por una parte, que los órganos que establecen jurisprudencia cumplan celosamente con lo dispuesto por el artículo 195 del ordenamiento citado en cuanto a la aprobación del texto y rubro de las tesis jurisprudenciales, así como de su remisión a la dirección responsable de la publicación del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta y a los órganos jurisdiccionales que no intervinieron en su integración. Además, deberá hacerse la publicación oportuna de ese órgano informativo y las partes en los juicios de amparo deberán invocar específicamente las jurisprudencias que consideren aplicables. Lo anterior debe complementarse por todos los miembros de los órganos obligados a cumplir con la jurisprudencia, por un lado, con el especial cuidado en el análisis de los documentos aportados por las partes para determinar si pretenden que se aplique al caso alguna tesis jurisprudencial y, por otro, estableciendo con sus colaboradores profesionales un sistema riguroso de consulta, análisis y seguimiento del Semanario Judi cial de la Federación y su Gaceta, así como de los oficios que al efecto se les remitan, a fin de estar oportunamente informados de las tesis jurisprudenciales del Poder Judicial de la Federación que deben cumplir.

crIterIo y conducta


Con base en lo anterior, para que se incurra en responsabilidad deben darse las siguientes condiciones mínimas: a) que exista la jurisprudencia; b) que resulte plenamente aplicable al caso controvertido; c) que esa jurisprudencia se haya publicado oficialmente; d) que se acredite suficientemente que el órgano jurisdiccional inferior tuvo conocimiento de ella, y e) que la parte afectada haya invocado la jurisprudencia en los términos de lo dispuesto por el artículo 196 de la LA.12

7a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia implica un deber de fidelidad del inferior.

Los inferiores obligados por la jurisprudencia deben, como en el matrimonio o el noviazgo, ser fieles con ella. Deben sentir un afecto y respeto absoluto a la jurisprudencia como se tiene –debe tenerse mejor dicho– con la esposa o novia.

8a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia modela la sentencia posterior del inferior.

Al obligar a los tribunales inferiores, el superior emisor de la jurisprudencia sirve de modelo en la función de interpretar y aplicar las leyes y otras fuentes del Derecho.

Así, la jurisprudencia se traduce, prácticamente, en un formato o "machote" para la sentencia de los órganos jurisdiccionales inferiores, los que únicamente deben ajustar su sentencia a ese formato ¡y listo!

12 Este precepto legal dispone lo siguiente: "Cuando las partes invoquen en el juicio de amparo la jurisprudencia del Pleno o de las Salas de la Suprema Corte o de los Tribunales Colegiados de Circuito, lo harán por escrito, expresando el número y órgano jurisdiccional que la integró y el rubro y tesis de aquélla".



9a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia no es contraria a la autonomía e independencia de los órganos jurisdiccionales inferiores.

El sistema jurídico de un Estado de Derecho sólo puede funcionar si se garantiza en su aplicación continuidad y unidad de interpretación del orden normativo. Mientras la continuidad requiere la vinculación, normalmente con cierta permanencia, de los tribunales a determinadas jurisprudencias (vinculación horizontal), la unidad del orden jurídico exige la vinculación de los tribunales inferiores a una instancia interpretativa unificada (vincula-ción vertical).

Esa continuidad y unidad generan un respeto a dos derechos fundamentales de los gobernados. Por un lado, al de seguridad jurídica, ya que todos sabrán cómo deben resolver los tribunales (lo que implica saber a qué atenerse) y, por el otro, al de igualdad, pues todos los justiciables serán "medidos con la misma vara", es decir, recibirán la misma sentencia, siendo así tratados igual ante la ley. De este modo, el fundamento último de la obligatoriedad de la jurisprudencia son estos dos derechos fundamentales.

Por la razón anterior, lógica y necesaria, no debe pensarse –como algunos– que los juzgadores inferiores se ven afectados en sus garantías de autonomía e independencia jurisdiccionales (al no permitirles la obligatoriedad de la jurisprudencia resolver libremente), ya que estas garantías deben ceder ante los mencionados derechos fundamentales de los gobernados.13

10a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia unifica y da certeza a la aplicación de la ley por parte de los órganos jurisdiccionales inferiores.

Ello porque, como en muchos otros países, nuestro sistema judicial es piramidal, lo cual tiene dos importantes manifestaciones; una, terminante, la

13 "Este tipo de vinculación no es contraria a la independencia judicial", dice categóricamente BLASCO GASCÓ, F. P., La norma jurisprudencial (nacimiento, eficacia y cambio de criterio), Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 6276.

crIterIo y conducta


sentencia del superior prevalece sobre cualquiera que se hubiese dictado

ante riormente en el proceso; otra más difusa, el valor como doctrina de su

propia jurisprudencia, valor que se expresa en la unificación de la interpre

tación de las leyes y en la certeza del pronunciamiento.

11a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia constituye una garantía para

que casos iguales sean tasados con soluciones iguales por todos los Jueces y

tribu nales inferiores del país.

Así es, el principio constitucional de igualdad, en cuanto manifestación de

justicia, exige que casos iguales se resuelvan de la misma manera y viceversa.

Cierto, gracias a la obligatoriedad de la jurisprudencia se evita, en gran me

dida, que los justiciables reciban una justicia "al azar", es decir, diversa o

según el criterio de cada juzgador. En un Estado de Derecho no debe haber

tantas justicias como tribunales existan. Lo deseable es que sólo haya una

sola justicia, o sea, aplicable a todos los casos que guarden igualdad.

12a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia se limita sólo a los órganos

jurisdiccionales.

En efecto, no existe en la actualidad ninguna norma jurídica en la LA o en

algún otro ordenamiento que obligue a sujetos distintos de los órganos juris

diccionales a acatar la jurisprudencia, por ejemplo, a las autoridades admi

nistrativas o legislativas.

Al respecto, cabe tener en cuenta la siguiente jurisprudencia:

Novena ÉpocaInstancia: Segunda Sala



Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaXV, Mayo de 2002Página: 175Tesis: 2a./J. 38/2002JurisprudenciaMateria(s): Común

JURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES. LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTÁN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR CON LA GARANTÍA DE FUNDAR Y MOTIVAR SUS ACTOS. La obligación de las autoridades administrativas de fundar y motivar sus actos consiste en citar de manera específica la ley exactamente aplicable al caso, así como en expresar las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto y la adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables y no, en citar también la jurisprudencia respectiva, esto es, la obligación de fundar los actos en la ley, no implica hacerlo en la forma en que haya sido interpretada por los órganos competentes del Poder Judicial de la Federación, dado que la jurisprudencia tiene notables diferencias con la ley y no puede ser equiparable a ésta, principalmente porque la jurisprudencia es obra de los órganos jurisdiccionales y la ley del órgano legislativo, es decir, la jurisprudencia no es una norma general y sólo se aplica a casos particulares, conforme al principio de relatividad de las sentencias que rige al juicio de garantías, por lo que resulta erróneo sostener que los actos de las autoridades administrativas sean violatorios del artículo 16 constitucional por no apoyarse en la jurisprudencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, habida cuenta que por remisión del octavo párrafo del artículo 94 de la Constitución Federal, los preceptos 192 y 193 de la Ley de Amparo, establecen con precisión que la jurisprudencia obliga solamente a los órganos jurisdiccionales.

Una valiosa doctrina en contra del criterio anterior, puede encontrarse en un espléndido trabajo del señor Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo (†), a quien,

crIterIo y conducta


en su memoria y como agradecimiento a sus innumerables enseñanzas, de dico este trabajo.14

13a.) La obligatoriedad perdura hasta en tanto no sea modificada o interrumpida la jurisprudencia.

Como la ley misma, la jurisprudencia no vincula por siempre a su órgano creador. Al contrario, por su propia naturaleza, la jurisprudencia es siempre dinámica, lo cual evita su indeseable congelamiento o petrificación.15

Efectivamente, la jurisprudencia se puede ir ajustando a la realidad de cada momento gracias a las figuras de la modificación y la interrupción. Estas figu-ras son dos "tiros al pecho" de la jurisprudencia, produciendo como efecto inmediato la pérdida de su obligatoriedad, lo cual, prácticamente produce su muerte, ya que una jurisprudencia que no es obligatoria no merece llamarse así, sino, simplemente tesis.16

Ello implica, es evidente, que ante una "jurisprudencia" modificada o interrum-pida, los órganos jurisdiccionales inferiores al órgano emisor de ésta, quedan liberados de esa obligatoriedad, pudiendo resolver conforme a ella, o bien, de acuerdo a la nueva tesis (que tampoco les obliga a ellos, ni a nadie).

Sobre este particular, se citan los siguientes criterios:

14 GUDIÑO PELAYO, José de Jesús, Reflexiones en torno a la obligatoriedad de la jurisprudencia: inconstitucionalidad del primer párrafo de los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, Universidad de Guadalajara, México, 1996.

15 "La jurisprudencia del tribunal no debe ser estática, inmóvil, sino dinámica como las leyes mismas, que, teniendo el carácter de permanentes en sus derechos son variables en su evolución progresiva al tener en cuenta las nuevas necesidades y realidades de la vida", DOMÍNGUEZ RODRIGO, L. M., Significado normativo de la jurisprudencia: ¿Ciencia del Derecho o decisión judicial?, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1984, pp. 368 y 369.

16 Según el Acuerdo 5/2003 del Tribunal Pleno de la SCJN, tesis es "la expresión por escrito, de forma abstracta, de un criterio jurídico establecido al resolver un caso concreto".



Novena ÉpocaInstancia: Tribunales Colegiados de CircuitoFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaXV, Marzo de 2002Página: 1225Tesis: VI.1o.P. J/26JurisprudenciaMateria(s): Común

JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. OBLIGATORIEDAD. Conforme al artículo 192 de la Ley de Amparo: "La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete en Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo locales y federales. ..."; y esa obligatoriedad persiste hasta en tanto no exista otra tesis jurisprudencial con distinto criterio.

Sexta ÉpocaInstancia: Cuarta SalaFuente: Semanario Judicial de la FederaciónQuinta Parte, LXIIPágina: 42Tesis AisladaMateria(s): Común

JURISPRUDENCIA, OBLIGATORIEDAD DE LA. No existe disposición alguna que obligue a los tribunales a sostener en sus resoluciones, invariablemente, la misma tesis, ya que de aceptarse ese criterio podría darse margen a que un error de los tribunales tuviera que servir de base a otros errores, aparte de que lo resuelto en otros precedentes no es necesario acatarlo ya que solamente la jurisprudencia de la Suprema Corte es de obligatoria observancia, conforme lo dispone el artículo 193 bis de la Ley de Amparo.

crIterIo y conducta


Novena ÉpocaInstancia: Segunda SalaFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaXII, Agosto de 2000Página: 365Tesis: 2a. CVI/2000Tesis AisladaMateria(s): Común

JURISPRUDENCIA. SI ES INTERRUMPIDA POR UNA EJECUTORIA EN CONTRARIO DEJA DE SER OBLIGATORIA, PERO ELLO NO IMPIDE QUE SE SIGA EL CRITERIO DE AQUÉLLA NI TAMPOCO OBLIGA A QUE SE APLIQUE EL DE LA EJECUTORIA AISLADA. El artículo 192 de la Ley de Amparo establece la obligación para todos los órganos jurisdiccionales de aplicar la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, o sea de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en Pleno o en Salas y de los Tribunales Colegiados de Circuito, según corresponda, mientras que el artículo 194 del propio ordenamiento previene que la jurisprudencia se interrumpe por una ejecutoria en contrario. De ambos dispositivos se sigue, que hay libertad para aplicar el criterio jurídico que se estime adecuado.

14a.) La obligatoriedad exige aplicar la jurisprudencia actual.

Al respecto, deben tenerse en cuenta las siguientes tesis:

Séptima ÉpocaInstancia: Primera SalaFuente: Semanario Judicial de la Federación1 Segunda PartePágina: 47Tesis AisladaMateria(s): Común, Penal

JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE. OBLIGATORIEDAD DE APLICAR LA ACTUAL. En lo tocante a que las autoridades deben



aplicar la jurisprudencia vigente en la época de la comisión de los delitos, cabe señalar que esta Suprema Corte tiene, dentro de sus altas funciones, la de interpretar la ley y dar a conocer dicha interpretación a fin de que sea observada por las autoridades judiciales; luego entonces, la jurisprudencia constituye un medio de desentrañar el sentido de la ley, para el efecto de que los juzgadores puedan aplicar esta última en forma debida y con criterio uniforme, precisamente cuando pronuncien el fallo correspondiente, lo cual quiere decir que no se encuentran en obligación de aplicar jurisprudencias en desuso, a pesar de que el hecho delictivo haya tenido lugar cuando aquéllas sí se aplicaban, pues la obligatoriedad de su observancia es tan determinante, que impele al órgano jurisdiccional a su acatamiento inmediato y exige su aplicación actual por encima de consideraciones de tiempo en la ejecución del delito; sobre todo, si no ha sufrido modificación alguna el artículo que lo describe.

Novena ÉpocaInstancia: Segunda SalaFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaXV, Marzo de 2002Página: 428Tesis: 2a. XIV/2002Tesis AisladaMateria(s): Común

JURISPRUDENCIA. LOS NUEVOS CRITERIOS SON APLICABLES A LOS CASOS AÚN NO DECIDIDOS POR EL ÓRGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE. El artículo 197, cuarto párrafo, de la Ley de Amparo, sustancialmente contiene una regla general de aplicación de la jurisprudencia para casos en que existan modificaciones a los criterios judi-ciales, al establecer que: "... El Pleno o la Sala correspondiente resolverán si modifican la jurisprudencia, sin que su resolución afecte las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias que integraron la tesis jurisprudencial modificada ..." Lo ante-rior significa que si el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación modifican una jurisprudencia, los cambios de criterio serán válidos para resolver exclusivamente casos aún no fallados, sin que puedan afectarse

crIterIo y conducta


las situaciones concretas decididas en los precedentes, pues por seguridad jurídica de la cosa juzgada el nuevo criterio no puede cambiar los casos ya resueltos; sin embargo, los asuntos que aún no han sido fallados por el órgano jurisdiccional competente, sí deben ser ajustados al nuevo criterio jurisprudencial, independientemente de que en la época en que surgió la problemática a resolver y de que en la fecha en que se valora un hecho hubiera estado vigente otro criterio que ha sido superado. Así, conforme al criterio del Tribunal Pleno contenido en la jurisprudencia P./J. 145/2000 que se publica en la página 16 del Tomo XII, correspondiente al mes de diciembre de dos mil, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, la jurisprudencia no está sujeta a los principios de retroactividad típicos en las leyes; además, si no se hiciera la aplicación del nuevo criterio jurisprudencial, se contravendría la regla de obligatoriedad que deriva de los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, la cual vincula a todas las autoridades que desarrollan actividades jurisdiccionales.

Novena ÉpocaInstancia: PlenoFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaXII, Diciembre de 2000Página: 16Tesis: P./J. 145/2000JurisprudenciaMateria(s): Constitucional, Común

JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. La Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito, al sentar jurisprudencia, no sólo interpretan la ley y estudian los aspectos que el legislador no precisó, sino que integran a la norma los alcances que, sin estar contemplados claramente en ella, se producen en una determinada situación; sin embargo, esta "conformación o integración judicial" no constituye una norma jurídica de carácter general, aunque en ocasiones llene las lagunas de ésta, fundándose para ello, no en el arbitrio del Juez, sino en el espíritu de otras disposiciones legales, que estructuran (como unidad) situaciones jurídicas, creando en casos excepcionales normas jurídicas individualizadas, de acuerdo a los



principios generales del derecho, de conformidad con lo previsto en el último párrafo del artículo 14 constitucional; tal y como se reconoce en el artículo 94, párrafo sexto, de la Constitución Federal, así como en los numerales 192 y 197 de la Ley de Amparo, en los que se contempla a la interpretación de las normas como materia de la jurisprudencia. Ahora bien, tomando en consideración que la jurisprudencia es la interpretación que los referidos tribunales hacen de la ley, y que aquélla no constituye una norma jurídica nueva equiparable a la ley, ya que no cumple con las características de generalidad, obligatoriedad y abstracción, es inconcuso que al aplicarse, no viola el principio de irretroactividad, consagrado en el artículo 14 constitucional.

Esto quiere decir que, no obstante que el primer párrafo del artículo 14 de la CF prohíbe la aplicación retroactiva de la ley (principio que, en mi opinión y como se observa en el Derecho Comparado, debe hacerse extensivo a la interpretación de ésta, como es precisamente la jurisprudencia, salvaguardando así la garantía de seguridad jurídica derivada de los artículos 14 y 16 de la CF),17 conforme a los criterios anteriores, debe aplicarse lo dispuesto por los artículos 192 y 193 de la LA, de ahí que si un asunto que haya tenido su origen en hechos sucedidos estando vigente una determinada jurisprudencia, pero que, sin embargo, al momento de resolver en definitiva ese asunto aparece repentinamente una jurisprudencia (desconocida en aquel entonces), deberá resolverse conforme a esta última jurisprudencia, y no de acuerdo con la jurisprudencia vigente al momento de que los hechos, actos, situaciones o negocios jurídicos, se agotaron.

¿Qué seguridad jurídica tendrían los gobernados que actuaron e, incluso invocaron y tienen prueba plena de ello, con base en la jurisprudencia vigente

17 Por ejemplo, las siguientes opiniones "la interpretación de la ley se convierte en parte de la ley"; "la ley y la jurisprudencia son, en realidad, una sola fuente", BLASCO GASCÓ, F. P., "Funciones y eficacia de la norma jurisprudencial", en La fuerza vinculante…, op. cit., pp. 194 y 195.

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al momento de celebrar sus actos jurídicos, si después (¡oh sorpresa!) los tribunales terminales les aplican otra jurisprudencia diversa y desconocida para ellos?

¿Qué vale más, el derecho fundamental a la seguridad jurídica, o la obligatoriedad de la jurisprudencia?

Como las respuestas a las preguntas anteriores me resultan indiscutibles, me permito sugerir, respetuosamente, que se modifiquen los criterios anteriores, al menos mientras se reforma la LA para dejar en claro que si en un determinado asunto alguna de las partes en conflicto invoca y acredita fehacientemente que se sometió a una jurisprudencia vigente al momento de celebrar el acto o realizarse el hecho jurídico, dicho asunto debe resolverse conforme a esa jurisprudencia, y no con base a una posterior y desconocida, ya que de lo contrario habría una seria afectación a la seguridad jurídica de los gobernados, producida, paradójicamente, por los propios tribunales encargados de salvaguardar ese derecho fundamental.18

15a.) La obligatoriedad de una jurisprudencia se neutraliza por otra jurisprudencia emitida por un órgano de la misma jerarquía.

Sin necesidad de mayor justificación de esta regla, se citan las siguientes tesis:

Octava ÉpocaInstancia: Tribunales Colegiados de CircuitoFuente: Semanario Judicial de la FederaciónVI, Segunda Parte1, Julio a Diciembre de 1990

18 "Cuando se trata de un cambio de criterio jurisprudencial, la aplicación inmediata de la nueva doctrina equivale a dar eficacia retroactiva al cambio sobrevenido", BLASCO GASCÓ, F. P., La norma jurisprudencial…, op. cit., p. 99.



Página: 188Tesis AisladaMateria(s): Común

JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. SU OBLIGATORIEDAD PARA LOS JUECES DE DISTRITO CUANDO EXISTE CONTRADICCIÓN DE CRITERIOS ENTRE DICHOS TRIBUNALES. En los términos del artículo 193, de la Ley de Amparo, la jurisprudencia que establezca cada uno de los Tribunales Colegiados de Circuito es obligatoria, entre otros, para los Juzgados de Distrito. Pero la hipótesis contenida en este numeral, sólo se actualiza cuando no existe un criterio contrario sustentado por diverso Tribunal Colegiado, por que en este evento el a quo debe aplicar la tesis que más se adecue con su opinión jurídica, ya que siéndole ambas obligatorias de conformidad con el artículo indicado y no pudiendo aplicarlas en forma simultánea dada su contradicción, es incuestionable que su fallo debe ajustarse al criterio más acorde con su opinión. Estimar lo contrario implicaría obligar a lo imposible al juzgador, ya que cualquiera que fuese la tesis que aplicara, incurriría fa talmente, en violación al artículo 193 de la Ley de Amparo. Lo anterior no significa inseguridad jurídica permanente para el justiciable ya que el legislador previendo esa situación, estableció en el artículo 197 de la ley de la materia, el sistema conforme al cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe decidir cuál tesis ha de prevalecer, resolución que se estimará obligatoria para todos los Tribunales Colegiados de Circuito, juzgados de Distrito y demás juzgadores del fuero federal y local.

Octava ÉpocaInstancia: Tribunales Colegiados de CircuitoFuente: Semanario Judicial de la FederaciónV, Segunda Parte1, Enero a Junio de 1990Página: 273Tesis AisladaMateria(s): Administrativa

JURISPRUDENCIA, TESIS DE. CONTRADICCIÓN ENTRE LAS SUSTENTADAS POR DOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO DE LA MISMA ESPECIALIDAD. SU OBLIGATORIEDAD.

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Por disposición expresa del texto del artículo 193 de la Ley de Amparo, la jurisprudencia que establezcan los Tribunales Colegiados de Circuito es obligatoria para los tribunales administrativos (federales y locales), pero cuando sobre un mismo punto litigioso hayan dos o más criterios jurisprudenciales entre sí, sustentados por diversos Tribunales Colegiados de Circuito de la misma especialidad, y dicha contradicción de tesis no haya sido denunciada y resuelta, no debe estimarse infringido el dispositivo legal citado, por el hecho de que, para fundar su sentencia, la Sala responsable de la misma se haya apoyado en el criterio jurisprudencial adverso a los intereses de la parte quejosa.

16a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia no tiene Circuito.

Hasta hace unos años, la jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito obligaba únicamente a los órganos jurisdiccionales inferiores de su propio Circuito. Sin embargo, actualmente la jurisprudencia de dichos tribunales, y desde luego, la de la SCJN, es obligatoria, cuando es aplicable al caso, para todos los órganos jurisdiccionales inferiores, con independencia del circuito judicial al que pertenezcan.

Ello resulta más claro si se tiene en cuenta que gran parte de la jurisprudencia de los órganos emisores del PJF, surge de sentencias que interpretan y aplican la legislación federal, es decir, aplicable en todo el país, razón por la cual no resulta conveniente limitarla sólo a los órganos inferiores que tienen jurisdicción en un determinado Circuito.

17a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia alcanza a los casos análogos o similares.

A fin de garantizar la supremacía constitucional, asuntos similares (no exactamente iguales), deben resolverse con base en la jurisprudencia que sobre el tema se haya emitido por el tribunal emisor correspondiente.



Esta regla tiene su apoyo, entre otros, en los siguientes criterios:

Novena ÉpocaInstancia: PlenoFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaXXVI, Diciembre de 2007Página: 14Tesis: P./J. 104/2007JurisprudenciaMateria(s): Común

SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE CUANDO EXISTE JURISPRUDENCIA TEMÁTICA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES. ES OBLIGATORIA EN EL AMPARO, A FIN DE HACER PREVALECER LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Debe suplirse la queja deficiente respecto del acto concreto de aplicación de una norma legal, que si bien no ha sido específicamente declarada inconstitucional a través de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ingresa sin mayor dificultad dentro del ámbito de regulación de una jurisprudencia temática sobre inconstitucionalidad de leyes, entendida ésta como aquella referida a los actos legislativos que no pueden realizarse válidamente. Esta conclusión se justifica por las siguientes razones: 1) el Juez constitucional tiene el deber de hacer prevalecer la Constitución en cuanto ley suprema, además tiene facultades propias y autónomas para decidir si un acto o una ley viola alguna norma constitucional, con el efecto de inaplicarlo en el caso concreto, y para casos futuros en relación con el quejoso, por lo que, por mayoría de razón, tiene facultades para ejercer un prudente juicio de analogía con el objeto de verificar la aplicabilidad directa del principio contenido en la jurisprudencia al caso de su conocimiento; 2) de actualizarse el juicio de analogía, se surte la aplicabilidad del principio general contenido en la jurisprudencia, dando lugar en consecuencia al surgimiento del deber del juzgador para hacer prevalecer el derecho fundamental o la norma constitucional cuyo alcance ha sido definido; 3) el Juez constitucional tiene el deber de evitar la subsistencia de actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales, con independencia de la no impugnación o el consentimiento de éstas, porque

crIterIo y conducta


dichos actos al constituir una individualización de la norma legal, contienen

necesariamente los vicios de inconstitucionalidad que la ley les ha trasladado,

además de los posibles defectos propios de ilegalidad que en consecuencia

se producen; y 4) el Juez constitucional tiene el deber de actuar conforme

a derecho, lo que no ocurre si mediante su actuación impide la plena eficacia

de la jurisprudencia temática invocada, pues ello implicaría la viola ción de

los derechos fundamentales tutelados a través del orden jurídico.

Novena Época

Instancia: Segunda Sala

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XXV, Abril de 2007

Página: 560

Tesis: 2a. XXXI/2007

Tesis Aislada

Materia(s): Común

JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE

LA NACIÓN. EL HECHO DE QUE EN ÉSTA NO SE HAYA INTER

PRETADO EL MISMO PRECEPTO QUE EL ANALIZADO EN EL

CASO CONCRETO, NO BASTA PARA ESTIMAR SU INAPLICABI

LIDAD. La circunstancia de que en un criterio jurisprudencial de este Alto

Tribunal se haya abordado el estudio de un precepto diverso al analizado en

el caso concreto, no implica que la tesis sea inaplicable, pues el precedente

judicial tiene diversos grados en su aplicación, pudiendo ser rígida o flexible,

además de otros grados intermedios. Así, un criterio puede ser exacta men

te aplicable al caso por interpretar la misma disposición que la examinada

en el caso concreto, o bien, puede suceder que no se analice idéntica norma,

pero el tema abordado sea el mismo o haya identidad de circunstancias

entre ambos temas, incluso puede ocurrir que la tesis sea aplicable por

analogía, es decir, que se trate de un asunto distinto pero que existan ciertos

puntos en común que deban tratarse en forma semejante.



18a.) La jurisprudencia de una Sala de la SCJN debe modificarse, de oficio, si la del Pleno de la propia Suprema Corte es contraria a esa jurisprudencia.

Esta regla deriva del siguiente criterio:

Novena ÉpocaInstancia: Segunda SalaFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaXXV, Abril de 2007Página: 561Tesis: 2a. XXII/2007Tesis AisladaMateria(s): Común

JURISPRUDENCIA. DEBE MODIFICARSE LA DE UNA SALA SI EL PLENO SUSTENTA UNA TESIS CONTRARIA, AUNQUE SEA AISLADA. La razón fundamental de la jurisprudencia radica en lograr la seguridad jurídica. Tal situación se ve alterada en los casos en que el Pleno de la Suprema Corte, órgano supremo del Poder Judicial de la Federación, examina un asunto en el que se aborda un punto de derecho sustancialmente semejante al que se resolvió en una jurisprudencia de la Segunda Sala de este Alto Tribunal. Ahora bien, cuando ese órgano supremo sustenta un criterio opuesto al establecido jurisprudencialmente por la Sala, se produce una situación contraria al valor de seguridad jurídica expresado. En efecto, como se trata de una tesis aislada del Pleno la misma no obliga ni a las Salas, ni a los Tribunales Colegiados de Circuito ni a cualquier otro órgano jurisdiccional. En cambio, la jurisprudencia de la Sala sí conserva su fuerza vinculante. De ahí se sigue que lo establecido por el Pleno podría indefinidamente no acatarse y a pesar de su carácter supremo se seguirían resolviendo los asuntos conforme a un criterio contrario, establecido por un órgano obligado a acatar la jurisprudencia del Pleno. De lo anterior se infiere que para salvaguardar la seguridad jurídica y por lógica del sistema de jurisprudencia establecido en la Ley de Amparo, debe considerarse que no obstante no serle obligatoria la tesis aislada, la Segunda Sala debe modificar su jurisprudencia con base en los argumentos expresados por el Pleno en su resolución.

La tesis anterior es de especial relevancia en virtud de que se acepta de manera expresa que, por la jerarquía del Tribunal Pleno de la SCJN, una tesis aislada

crIterIo y conducta


de éste es de mayor autoridad que la de una Sala y, por mayoría de razón, sobre las jurisprudencias de los Tribunales Colegiados, por lo que sugiero que se reforme la LA para establecer que en los casos en que una jurisprudencia de una Sala o de los Tribunales Colegiados sea contraria a una tesis aislada del Tribunal Pleno de la SCJN, de oficio, se solicite su modificación, siguiendo al efecto las reglas que la propia LA establece para tramitar y resol ver una solicitud de modificación (artículo 197).

19a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia no tiene época, dentro de las vigentes del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Las épocas vigentes del referido órgano oficial de difusión de la jurisprudencia, son de la Quinta (junio de 1917) a la Novena (febrero de 1995 a la fecha), por lo que debe tenerse cuidado en no dejar de aplicar una jurisprudencia que se encuentre publicada dentro de esas épocas, ya que si resulta aplicable al caso controvertido, la obligatoriedad opera plenamente con todas sus consecuencias legales correspondientes.19

20a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia no rige respecto al órgano emisor de ésta

Esta última regla significa que, en la actualidad, el órgano que ostenta la paternidad de la jurisprudencia no queda autovinculado a la misma, pudiendo, por ejemplo, interrumpirla justificadamente al resolver un caso en contra de esa jurisprudencia y con la votación mayoritaria que exige la LA. De esta forma, la obligatoriedad implica una especie de regla aplicable sólo para los órganos jurisdiccionales distintos e inferiores al órgano emisor de ella, en concordancia con la primera regla que hemos explicado.

19 Para mayor detalle de estas épocas sugiero consultar la obra El Semanario Judicial de la Federación y sus Épocas: Manual para su consulta, SCJN, México, 2008.



En lo conducente, resulta ilustrativa la siguiente tesis:

Quinta ÉpocaInstancia: Segunda SalaFuente: Semanario Judicial de la FederaciónCIIPágina: 279Tesis AisladaMateria(s): Común

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE, OBLIGATORIEDAD DE LA. Dentro de la más elemental lógica jurídica no puede decirse que, si la jurisprudencia de la Corte es obligatoria, no pueda servir de apoyo a las sentencias que se dicten, aun cuando no fuera obligatoria, ni tampoco pueda inferirse que por no ser jurisprudencia, debe desecharse, en virtud de que, la respetabilidad de este Alto Tribunal, lo capacita para iniciar la formación de una jurisprudencia, que sólo podrá ser modificada por él mismo, en los casos y condiciones que prevé la citada ley, lo cual da a las resoluciones que dicte, la característica indudable de respetabilidad, mientras no modifique el sentido de tal criterio.

21a.) La obligatoriedad debe regir siempre sobre la jurisprudencia de mayor rango.

Esta regla quiere decir que en los casos en que existan dos o más jurisprudencias sobre un mismo punto jurídico, debe ser aplicada con preferencia la del órgano emisor de mayor jerarquía jurisdiccional.

Al respecto, cabe tener en cuenta la siguiente tesis:

Novena ÉpocaInstancia: Tribunales Colegiados de CircuitoFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaXIII, Mayo de 2001

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Página: 1171Tesis: XXII.1o.27 KTesis AisladaMateria(s): Común

JURISPRUDENCIA DE LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, OBLIGATORIEDAD Y APLICACIÓN PREFERENTE DE LA. De una recta interpretación de los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, la jurisprudencia emitida por las Salas de la Supre ma Corte de Justicia de la Nación, son de mayor importancia y obligatoriedad preferente, para las autoridades responsables, que las establecidas por los Tribunales Colegiados de Circuito, aun también para los propios Tribunales Colegiados.

22a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia exige de los juzgadores análisis y seguimiento permanentes de los medios informativos que la difunden.

Al explicarse por sí misma, esta regla se apoya en la siguiente tesis:


JURISPRUDENCIA. LA OBLIGATORIEDAD CONSTITUCIONAL DE LA SUSTENTADA POR EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, EXIGE DE LOS JUZGADORES ANÁLISIS Y SEGUIMIENTO PERMANENTES DE LOS MEDIOS INFORMATIVOS QUE LA DIFUNDEN. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en el párrafo octavo de su artículo 94, la obligatoriedad de la jurisprudencia



de los tribunales del Poder Judicial de la Federación y remite a la ley la determinación de los términos de dicha obligatoriedad, lo que se regula en el capítulo único, del título cuarto, del libro primero, artículos 192 a 197B. En el referido artículo 192 se establece la obligatoriedad de las jurisprudencias para todos los órganos jurisdiccionales de la República conforme al orden lógico descendente que se da entre el Pleno y las Salas de la Suprema Corte, los Tribunales Colegiados de Circuito, facultados para establecerla y los restantes órganos que imparten justicia. De acuerdo con ello, es indiscutible que los Jueces de Distrito tienen el deber de cumplir con las jurisprudencias sustentadas por los órganos mencionados y si no lo hacen incurren en responsabilidad cuando, lógicamente, existen elementos suficientes para tener por demostrado que tuvieron conocimiento de ellas. Al respecto es indispensable, por una parte, que los órganos que establecen jurisprudencia cumplan celosamente con lo dispuesto por el artículo 195 del ordenamiento citado en cuanto a la aprobación del texto y rubro de las tesis jurisprudenciales, así como de su remisión a la dirección responsable de la publicación del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta y a los órganos jurisdiccionales que no intervinieron en su integración. Además, deberá hacerse la publicación oportuna de ese órgano informativo y las partes en los juicios de amparo deberán invocar específicamente las jurisprudencias que conside-ren aplicables. Lo anterior debe complementarse por todos los miembros de los órganos obligados a cumplir con la jurisprudencia, por un lado, con el especial cuidado en el análisis de los documentos aportados por las partes para determinar si pretenden que se aplique al caso alguna tesis jurisprudencial y, por otro, estableciendo con sus colaboradores profesionales un sistema riguroso de consulta, análisis y seguimiento del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, así como de los oficios que al efecto se les remitan, a fin de estar oportunamente informados de las tesis jurisprudenciales del Poder Judicial de la Federación que deben cumplir.

23a.) Ante cualquier duda, la obligatoriedad de la jurisprudencia puede –debe– confirmarse por la SCJN.

Cuando exista duda sobre la existencia y obligatoriedad de la jurisprudencia, puede –debe– consultarse para resolverla a la Dirección General de

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Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, como se desprende del criterio siguiente:

Novena ÉpocaInstancia: Segunda SalaFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaXVI, Octubre de 2002Página: 294Tesis: 2a./J. 108/2002JurisprudenciaMateria(s): Común

JURISPRUDENCIA. PARA VERIFICAR LA EXISTENCIA Y OBLIGATORIEDAD DE LA QUE SE INVOCA COMO SUSTENTADA POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO DEBERÁN ACUDIR ANTE ÉSTA, POR CONDUCTO DE LOS ÓRGANOS CORRESPONDIENTES. Cuando ante un Tribunal Colegiado de Circuito es invocada una jurisprudencia que se dice sustentada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sin que esté reflejada en una tesis aprobada y publicada formalmente, debe verificar la existencia del criterio jurídico y que reúna los requisitos legales exigidos para ser obligatorio, para lo cual deberá acudir ante ese Alto Tribunal, por conducto de la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis.

24a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia tiene algunas excepciones.

La obligatoriedad de la jurisprudencia puede encontrar en la vida práctica algunas contadas excepciones, como se recoge, por ejemplo, en la siguiente tesis:

Novena ÉpocaInstancia: Tribunales Colegiados de CircuitoFuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta



XII, Agosto de 2000Página: 1234Tesis: VI.A.75 ATesis AisladaMateria(s): Administrativa

SENTENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN EN ESTRICTO CUMPLIMIENTO A UNA EJECUTORIA RECAÍDA A UN RECURSO DE REVISIÓN FISCAL. CASO DE EXCEPCIÓN RESPECTO DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA ESTABLECIDA POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. No obstante que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 192 de la Ley de Amparo, resulta obligatorio tanto para las Salas del Tribunal Fiscal de la Federación, como para los Tribunales Colegiados de Circuito, aplicar la jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ello no acontece cuando la sentencia que dicte la Sala sea en estricto cumplimiento a una ejecutoria recaída a un recurso de revisión fiscal, la cual haya sido emitida antes de que el Máximo Tribunal del país resolviera la contradicción de tesis sobre el tema sujeto a debate, puesto que dicha ejecutoria en términos del artículo 104, fracción IB, de la Constitución General de la República, no puede ser impugnada por ningún medio, ya que constituye cosa juzgada; por lo cual, aun en el supuesto de que exista jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, establecida después de emitida la ejecutoria de referencia pero antes de que ésta se cumplimente, y por esa razón lo resuelto por la Sala sea contrario a la citada jurisprudencia, en este caso excepcional la Sala no se encuentra obligada a observarla, precisamente por regir en la especie la institución de la cosa juzgada, que no puede ser alterada por ningún motivo.

25a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia exige que ésta resulte aplicable al caso concreto.

Por sentido común, la obligatoriedad de la jurisprudencia está supeditada a que en el caso en concreto sea procedente su aplicación, tal y como se desprende de la siguiente tesis:

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Novena ÉpocaInstancia: Segunda SalaFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaIX, Marzo de 1999Página: 316Tesis: 2a. XXV/99Tesis AisladaMateria(s): Común

JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. LA OBLIGATORIEDAD DE SU APLICACIÓN, AUN EN SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LA QUEJA, ESTÁ SUJETA A QUE EN EL CASO CONCRETO SEA PROCEDENTE SU APLICACIÓN. La obligatoriedad que el artículo 192 de la Ley de Amparo dispone en la aplicación de las jurisprudencias que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en Pleno o en Salas, y aun en suplencia de la deficiencia de la queja en los juicios de amparo cuando el acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales por dichas jurisprudencias, conforme al artículo 76 bis, fracción I, de la Ley de Amparo, está supeditada a que en el caso concreto sea procedente su aplicación, hipótesis que no se presenta cuando la constitucionalidad de la ley no puede ser analizada en el juicio de amparo, como cuando el tema relativo no formó parte de la litis ante la responsable.

5. Conclusiones

PRIMERA. La obligatoriedad, no entendida exactamente en su concepción civilista, es una cualidad de la jurisprudencia de carácter existencial, pues una jurisprudencia que no sea obligatoria equivale a una tesis, es decir, a un simple criterio jurídico aplicado al resolver una controversia que, como tal, no obliga a nadie.

SEGUNDA. La obligatoriedad de la jurisprudencia se creó en beneficio de la unidad y uniformidad de la interpretación y aplicación del orden jurídico nacional por parte de los tribunales.



TERCERA. La obligatoriedad de la jurisprudencia produce como efecto natural la previsibilidad y la continuidad de la respuesta de los tribunales, lo que no sólo es un presupuesto de la seguridad jurídica en un Estado de Derecho, sino también constituye una cuestión de igualdad, pues todos los ciudadanos tienen derecho a un mismo tratamiento en la aplicación del Derecho.

CUARTA. Por tanto, el fundamento de la obligatoriedad de la jurisprudencia son los principios constitucionales de seguridad jurídica y el de igualdad, así como una exigencia social, y

QUINTA. El respeto y observancia de la obligatoriedad de la jurisprudencia por parte de los tribunales inferiores, sin duda, ayuda a la credibilidad de los Jueces y robustece la confianza de los demandantes de tutela judicial.

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ROSALES GUERRERO, Emmanuel Guadalupe, Estudio sistemático de la jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005.


1. un planteamiento aporético

A primera vista, el título del presente ensayo parece de imposible realización por lo basto de su temática. Con mayor detenimiento,

la tarea ya no es tan irrealizable al determinar una finalidad. El derecho natural, los derechos humanos y la ética judicial nos ocupan, en esta ocasión, por una razón especial: cómo pueden influir o incidir en las decisiones de los Jueces.

Este planteamiento nos genera diversas interrogantes: ¿tiene alguna utilidad práctica, más que especulativa, analizar estos temas para una labor tan concreta

dereCHo Natural, dereCHoS HumaNoS Y ÉtiCa JudiCial eN el umBral de laS

deCiSioNeS JudiCialeSfrancisco Javier dorantes díaz*

Lo justo por naturaleza vive en el orden positivo.Helmut Coing

* Doctor en Derecho. Maestro por oposición del área de Teoría y Filosofía del Derecho en la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor investigador por invitación en la Universidad Autónoma Metropolitana y miembro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados.

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como lo es el juzgar?, ¿esta temática realmente se presenta en nuestro mundo actual? El objeto de este ensayo es tratar de demostrar lo provechoso que resultaría para un juzgador la reflexión de estos temas al momento de impartir justicia.

2. la disyuntiva del derecho natural

La historia del derecho de ninguna manera puede ser considerada linealmente. La mejor prueba de ello es la cercanía o alejamiento que hacen los juristas con respecto a la noción de Derecho Natural. En principio, la proximidad era tal que ni siquiera valía la pena diferenciar radicalmente al Derecho Positivo del Derecho Natural. De hecho, en la antigua Roma antes de que se utilizara la noción de ius naturale se utilizó la de naturalis ratio, lo que generó gran flexibilidad para reducir y esquematizar al derecho natural.1 La distinción era útil sólo para remitirnos a la forma de creación del derecho y a su gradualidad de validez. A lo largo del tiempo, el sistema Cartesiano, la Escuela Exegética y el positivismo, en menor o mayor medida, desacreditaron al derecho natural por considerarlo no científico, carente de método y falaz, entre muchos otros calificativos. El derecho, o es positivo o simplemente no es derecho, se decía. Este último argumento, muy propio del positivismo jurídico, en los hechos anulaba la distinción entre Derecho Positivo y Derecho Natural; la cualidad de jurídico sólo pertenecía a las normas previamente escritas, lo demás era ideología, política o filosofía del derecho. La Segunda Guerra Mundial, la Guerra Fría y la situación de precariedad de grandes sectores de la humanidad demostraron hasta dónde nos puede llevar aplicar una norma sin atender a sus contenidos. Hoy, la situación del Derecho Natural no puede ser más compleja. Existe un renacimiento de las teorías naturalistas,

1 Vid. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Conceptos Jurídicos Fundamentales, EspasaCalpe, Madrid, 1987, p. 78.

derecHo natural, derecHos Humanos y ÉtIca JudIcIal...


pero también las escuelas analíticas intentan justificar, con nuevos argumentos, la necesidad de un derecho neutral.2

El Juez, como el más representativo de los juristas,3 se encuentra ante una disyuntiva: considerar o no el método del derecho natural en las decisiones judiciales. ¿Cómo actuar ante un panorama teóricamente tan complejo? No se puede dar una respuesta definitiva; sin embargo, intentaré plantear una posible salida a este problema.

Sería erróneo caer en una mera simplificación ideológica de lo que es el derecho natural. Es decir, a guisa de ejemplo, no debemos identificarlo con alguna religión o postura política. Nos llevaría a posiciones inaceptables, radicalismos y, peor aún, a la intolerancia. Tanto el derecho positivo como el natural, si son identificados ideológicamente con alguna postura concreta, pueden conducirnos a justificar conductas inadmisibles.4 Si queremos que el derecho natural siga siendo válido, nuestra preocupación central debe versar sobre su metodología.5

2 De hecho, el último congreso internacional de filosofía del derecho llevado a cabo en Girona, España los días 20, 21 y 22 de mayo de 2010 llevó por nombre: Conference on Philosophy and Law. Neutrality and Theory of Law. En este Congreso se denotó la inutilidad de los esfuerzos por hacer un derecho totalmente neutral. De esa experiencia, me quedo con una frase de Robert Alexy: "El positivismo normativo es autodestructivo, porque no puede funcionar sin valores".

3 Digo que es el más representativo por su actuar en la impartición de justicia, fin último de todo derecho.

4 Un ejemplo de lo aquí señalado puede verse en GARZÓN VALADÉS, Ernesto, "Derecho Natural e Ideología" en Derecho, Ética y Política, Introducción de Manuel Atienza, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 145 y ss.

5 Se debe insistir en que se trata de la metodología propia del derecho natural y no la del denominado objetivismo jurídico. Según Javier Hervada, el objetivismo jurídico es un positivismo mitigado; como ejemplo, señala la obra de Rudolf Stammler, Giorgio Del Vecchio, Gustav Radbruch y Francois Geny. Si bien el objetivismo jurídico representa una reacción frente al positivismo jurídico, ésta es insuficiente, por la falta de un factor jurídico que evite el derecho injusto, insuficiene o incorrecto. Como señala Hervada: "El jurista sigue careciendo de elementos propios de su ciencia para decir lo justo, quedando reducido a decir lo legal, que es el error fundamental del positivismo". Sobre el particular, vid. HERVADA, Javier, Historia de la Ciencia del Derecho Natural, Tercera Edición, Ediciones Universidad de Navarra, Navarra, 1996, pp. 324 y ss.

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Para nuestro análisis, cabe una precisión: que la naturaleza pueda producir normas es una metáfora, son siempre los hombres sus creadores.6 En ese sentido, los derechos naturales también son históricos y reinvindicados por los hombres en el curso de la historia. Es decir, los derechos naturales son en algún sentido, derechos positivos;7 el problema actual radica en su calificativo de naturales. Esta dificultad no existiría si la distinción fuera entre dere cho escrito y no escrito. Unido a lo anterior, en lo que concierne a los derechos humanos ya se sabe que la ley escrita no es condición necesaria ni suficiente para producir derechos.8 En otras palabras, no basta con que un derecho esté reconocido por la ley para que sea efectivo en cuanto a sus límites y alcances.

En el presente, ya no es posible encontrar muchas razones para seguir distinguiendo, como en el siglo XIX, entre derecho positivo y derecho natural. Más bien, lo que resulta fundamental es hablar del grado de positivización de los derechos para ser reconocidos y garantizados, así como la rela ción existente entre sus diversos tipos.9 Hacia allá tendrá que dirigirse la nueva teoría jurídica.

Esta circunstancia es mencionada por Karl Larenz en su obra La filosofía contemporánea del Derecho y del Estado, en la que anticipa la necesidad de que la ciencia jurídica este por encima de la clásica distinción entre derecho positivo y derecho natural. Para Karl Larenz, lo correcto para los juristas es hablar de derecho, sin calificativos o limitaciones, pues "ni el derecho positivo ni el llamado derecho natural son el Derecho en su unidad y totalidad; antes bien, constituyen meras abstracciones".10

6 Vid. BARBENS, Mauro, Ética para juristas, Trad. Álvaro Núñez Vaquero, Trotta, Madrid, 2008, p. 20.

7 Cfr. Idem.8 Cfr. Ibidem., p. 22.9 Cfr. Ibidem., p. 23.10 LARENZ, Karl, La Filosofía contemporánea del Derecho y del Estado, Trad. E. Galán

Gutiérrez y A. Truyol Serra, Pról. Luis Legaz y Lacambra, Revista de Derecho Privado, Madrid, 2008, p. 260.



La cualidad de abstracción, para el derecho positivo y el derecho natural, se actualiza en el sentido de que ambos prescinden de la realidad del derecho en su integralidad.11 Como señala Larenz:

Tanto el positivismo como el iusnaturalismo destruyen, por ende, la figura concreta del Derecho, su totalidad y plenitud de sentido, en cuanto que lo consideran ya solamente como algo particular contingente sin un principio unitario inmanente, ya como algo abstracto general y, por consiguiente, falto de contenido material.12

La advertencia de Larenz no puede ser más moderna. Las diferencias entre iuspositivistas y iusnaturalistas sólo han producido un demérito en los contenidos del derecho. Por donde quiera que se mire, radicalizar cualquiera de estas posturas nos generaría una visión reduccionista del derecho.

No obstante, ¿en dónde queda el Derecho Natural en nuestros tiempos? Es inegable la influencia que ejerció la doctrina del derecho natural sobre el constitucionalismo contemporáneo. La Constitución vino a ser, desde hace tiempo, ese derecho superior que no puede ser violentado.13 Aún así, sería erróneo equiparar el Derecho Natural con la Constitución. El sistema constitucional tiene orígenes diversos que van desde la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, la Constitución Americana, ciertas ideas racionalistas y hasta cierta posición religiosa.

Lo que no deja lugar a dudas es cómo la teoría del Derecho Natural dio paso al contractualismo y de ahí al Constitucionalismo.14 Precisamente, la metodología propia del derecho natural que hace referencia a un derecho

11 Cfr. Idem.12 Ibidem., p. 264.13 Vid. PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Trotta,

Madrid, 2003, pp. 32 y ss.14 Cfr. Ibidem., pp. 40 y ss.

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superior, no siempre referido a una norma escrita, recae en el Constitucionalismo contemporáneo, en concreto en los derechos humanos. En ese sentido, nuestra disyuntiva en materia de los derechos naturales debe ser diluida. Los Jueces necesitan conocer la metodología que históricamente nos ha propuesto el iusnaturalismo, pues tiene una aplicación práctica en los sistemas constitucionales modernos. No admitir esta realidad es negar la complejidad de las decisiones juiciales, misma que se actualiza, al momento de tener que efectuar consideraciones valorativas que van más allá, por su propia esencia, del derecho positivo. En ese sentido, las corrientes teóricas presentes nos demuestran que la ciencia jurídica es más compleja que cualquier teoría. Como prueba de lo anterior, revisemos ahora algunos aspectos de los derechos humanos que nos serán útiles en el presente estudio.

3. los fundamentos y confines de los derechos humanos

Hablar sobre los límites de los derechos humanos es necesario, en primer término, abordar sus fundamentos. No es posible la comprensión de un problema técnico tan importante sin entender la forma en la que se fundamentan los orígenes de estos derechos. Una explicación simple sería hacer referencia a la mera evolución histórica.15 Este camino es insuficiente para un Juez al momento de tomar una determinada decisión jurídica. Como ejemplo, podríamos citar el caso Roe Vs. Wade, en los Estados Unidos de América, en el

15 La mera evolución histórica puede ser una involución y llevar al absurdo, como en el caso de James Griffin en su libro On Human Rights, quién asegura que los derechos humanos no se deberían extender a los bebés, a los pacientes en coma irreversible o con demencia avanzada, o a quienes padecen deficiencia mental grave. Es evidente que, en este caso, se confunde la capacidad de ejercicio con el derecho en sí. Una refutación a estas teorías puede verse en PLATTS, Mark, "¿Quiénes tienen derechos humanos?" en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, n. 33, Instituto Tecnológico Autónomo de México Escuela Libre de Derecho, México, Octubre 2010, pp. 125 y ss.



cuál los argumentos históricos fueron insuficientes.16 En todas las Cortes del mundo, la discusión sobre derechos fundamentales obliga a contar con las mayores herramientas técnicas posibles, con el fin de encontrarnos en la posibilidad de ponderar y argumentar en cada caso.

En lo que se refiere a los derechos humanos, al fundamentar una decisión la disyuntiva entre el derecho positivo y el derecho natural vuelve a presentarse. Sin embargo, puede ser tan reduccionista fundamentar los derechos humanos desde la perspectiva del positivismo jurídico como desde el derecho natural.17

Por su complejidad, no es posible contar con una teoría unívoca que explique la forma en la que se fundamentan los derechos humanos.

El positivismo y el iusnaturalismo son reduccionistas, puesto que el primero nos podría referir acerca de los derechos contenidos en un determinado ordenamiento jurídico, en tanto que el segundo establecería expectativas de lo que sería necesario tutelar.18 Como señala Ferrajoli, las "dos respuestas tienen en común el hecho de decirnos no qué son sino, respectivamente, cuáles son y cuáles deben ser los derechos tutelados o que deben tutelarse como fundamentales".19

16 Vid. Fallos Históricos de la Suprema Corte de Estados Unidos de América, Selección, traducción y prólogo de Guillermo Guzmán Orozco, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2000, p. 156. El caso se originó cuando Jane Roe, una mujer soltera que se encontraba embarazada y vivía en la ciudad de Dallas, demandó en marzo de 1970 al fiscal del Estado de Texas, W. Wade, por impedir que abortara, conforme al Código Penal del Estado. La demanda concideró que era inconstitucional esta disposición, pues violaba su derecho a la privacidad previsto en las enmiendas primera, cuarta, quinta, novena y decimocuarta de la Constitución Federal. En este problema, la Corte se percató de que los argumentos positivos y, meramente históricos, resultaban insuficientes, razón por la cual tuvo que emplear elementos valorativos diferentes importantes, tales como definir los alcances y límites de la libertad personal.

17 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trad. Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Trotta, Madrid, 2001, pp. 314 y ss.

18 Cfr. Ibidem., p. 290.19 Idem.

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Con la finalidad de resolver esto, Ferrajoli propone la siguiente definición: "…son derechos fundamentales aquellos derechos subjetivos que las normas de un determinado ordenamiento jurídico atribuyen universalmente a todos en tanto personas, ciudadanos y/o personas capaces de obrar."20

Esta explicación, con la que coincido, necesita ser desarrollada estructuralmente en sus elementos –al margen de las expectativas que generen– de la siguiente forma: a) su imputación adquiere una forma universal; b) su estatuto, de normas generales y abstractas, los lleva más allá del ámbito de la mera posi bilidad, y, c) su carácter indisponible e inalienable, en tanto que tienen que ver de la misma forma y medida a todos sus titulares.21

El establecimiento de una determinada estructura lleva a Ferrajoli a distinguir dos tipologías de derechos fundamentales:22 a) una subjetiva, referente a los sujetos a los que se atribuyen tales derechos y, b) otra objetiva, relativa a los comportamientos que son el contenido de tales derechos.23 En el primer caso, puede tratarse de personas físicas, ciudadanos y capaces de obrar. Evidentemente, la noción de persona integra a las otras dos. En la primera tipología se hallan los derechos humanos; los derechos civiles, pertenecen a las personas en tanto capaces de obrar; los derechos públicos corresponden a los ciudadanos, independientemente de su capacidad de obrar; los derechos políticos corresponden a los ciudadanos en su capacidad de obrar. Finalmente, a los derechos humanos y civiles, por su contenido, los denomina primarios o sustanciales, y los referentes a los ciudadanos, como derechos secundarios o formales.24

20 Ibidem., p. 291. 21 Cfr. Ibidem., p. 292.22 La noción de fundamentales, para Ferrajoli, es una tipología más general que la de derechos

humanos. Vid. Ibidem., p. 22.23 Cfr. Ibidem., pp. 292 y ss.24 Cfr. Ibidem., p. 293.



Estos aspectos estructurales y de contenido de los derechos fundamentales, son útiles para demostrar lo insuficiente, en cuanto a la búsqueda de fundamentos, de las teorías tradicionales tanto del positivismo jurídico como del derecho natural. Por esta razón, coincido con Norberto Bobbio: la discusión más importante en materia de derechos humanos, en nuestro tiempo, debe radicar en si es un derecho protegido o no.25 En ese sentido, la postura de Ferrajoli puede ser provechosa metodológicamente para graduar los derechos humanos y, a partir de esa tasación, integrar mecanismos de valoración y apli cación de los derechos.

Uno de los principales problemas de los derechos humanos es el referente a sus confines. Ahora ya no se discute tanto si estos derechos existen o no; como decíamos en el numeral anterior, más bien si se encuentran positivizados o están en camino de serlo, o, mejor aún, si existen mecanismos concretos para ser garantizados. La dificultad, más allá de su sólo reconocimiento, es: cuáles son los límites de cada derecho, sobre todo cuando se encuentran en juego otros derechos de igual importancia.26 La tarea del Juez, ante los derechos humanos, es compleja. Generalmente los textos constitucionales enuncian los derechos pero, evidentemente, no señalan cuál debe ser su comportamiento ante otros derechos de la misma jerarquía. En ese sentido, una vez más se requieren herramientas metodólogicas que van más allá de las diferencias entre una perspectiva positivista o una iusnaturalista. El Juez debe hacer valer los derechos humanos, en ese sentido tiene la dificil

25 En concreto, señala Norberto Bobbio: "El problema que se nos presenta, en efecto, no es filosófico, sino jurídico y, en sentido más amplio, político. No se trata de saber cuáles y cuántos son estos derechos, cuál es su naturaleza y fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados". BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Trad. Rafael de Asís Roig, Sistema, Madrid, 1991, p. 64.

26 Para contar con un panorama general sobre la manera en la que han evolucionado los derechos humanos, vid. HAYDEN, Patrick, The philosophy of human rights, Paragon House, St. Paul, USA, 2001.

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tarea de delimitar sus alcances. El juzgador siempre debe recordar que la vida humana lograda depende de nuestra naturaleza concreta.27 Quizá, por esa razón, un eslabón importante en esta cadena sea la ética judicial, que para sorpresa de muchos, no se trata de una mera especulación filósofica, sino de un grupo de reglas que pueden ser útiles en la aplicación del derecho y en la determinación de límites en los derechos humanos.

4. la ética judicial y su aplicación en el saber

prudencial y la ponderación

Dentro de las principales cualidades éticas del Juez destaca, en importancia, la imparcialidad,28 que significa ejercer la función jurisdiccional con transparencia y rectitud.29 Sin ese requisito, que aleja al juzgador de cualquier interés espurio, no sería posible impartir justicia. También se habla de la independencia, entendida como la ausencia de interferencias en la actuación judicial,30 o de independencia, que remite a la ausencia de cualquier forma de injerencia, interferencia o presión sobre el Juez.31 No obstante, la imparcialidad, así como la independencia y la libertad de un Juez, se aglutinan en una virtud fundamental, la prudencia.32 No sólo eso, a través de la prudencia

27 Cfr. AGUILARÁLVAREZ BAY, Sergio y ZAGAL ARREGUÍN, Héctor, Límites de la argumentación ética en Aristóteles. Lógos, physis y éthos, Publicaciones Cruz, México, 1996, p. 131.

28 Cfr. GÓMEZ PÉREZ, Rafael, Deontología Jurídica, 4a. Ed., Editorial de la Universidad de Navarra, Navarra, 1999, p. 94.

29 Cfr. VELÁZQUEZ ESTRADA, Alfonso, Deontología Judicial. Ética aplicada. Del juez, secretario y noti ficador, Flores Editor y Distribuidor, México, 2008, pp. 11 y ss.

30 Cfr. APARISI MIRALLES, Ángela, Ética y deontología para juristas, Porrúa Universidad Panamericana, México, 2009, p. 193.

31 Cfr. Idem.32 En nuestro país, el tema ha sido tratado por SALDAÑA SERRANO, Javier, Ética judicial.

Virtudes del juzgador, Suprema Corte de Justicia de la NaciónInstituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2007, pp. 31 y ss.



se toman en consideración aspectos tales como el derecho natural, los derechos humanos, la ponderación de valores y el reconocimiento de la dignidad humana. Por esa razón, ocuparemos las siguientes páginas en su explicación.

Una forma de comprender la relación entre ética y prudencia es hacer algunas reflexiones desde la perspectiva de las virtudes intelectuales. La prudencia es la virtud rectora de la vida humana, se trata de un hábito práctico verdadero, acompañado de razón.33 El fin de la prudencia es realizar la obra propia del hombre, de acuerdo con su esencia constitutiva.34 Este fin no sólo debe ser percibido por la inteligencia, también debe ser abrazado por la voluntad.35 La voluntad debe ejercerse en virtud; por esa razón: "la obra moral del hombre no se consuma sino por la colaboración entre la prudencia y la virtud moral, y que la virtud propone el fin recto, y la prudencia, por su parte, los medios conducentes."36 De la virtud moral, recibe la prudencia el material sobre el que ha de actuar. La prudencia es faro y luz de la conducta.37 La prudencia es imperativa, pues su fin consiste en determinar lo que debe y no debe hacerse. La conclusión del prudente es una necesidad ética. La "prudencia es la única virtud intelectual que, sin dejar de serlo, puede llamarse también, en sentido lato aunque no impropio, virtud moral".38

En otras palabras, la prudencia es el verdadero punto de confluencia entre el logos y el ethos del hombre.39 Su verdad no es la de la razón teórica, su verdad es la de la razón práctica,40 al determinar una acción. La verdad práctica no

33 Cfr. GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, Ensayo sobre las virtudes intelectuales, Fondo de Cultura Económica, México, 1957, p. 193.

34 Cfr. Ibidem., p. 194.35 Cfr. Ibidem., p. 195.36 Idem.37 Cfr. Idem.38 Ibidem., p. 199.39 Cfr. Ibidem., p. 200.40 Cfr. Idem.

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se mide por el ser o no ser de la cosa, sino por lo que debe ser según el deber y la situación humana. Desde esa perspectiva, es la razón teórica la que nunca podrá alcanzar una certeza absoluta.41

Para ser prudente hay que ser ético. El Juez actúa, no especula. Sus actos permean en la realidad de las personas, por eso, necesita ser prudente y virtuoso. El problema de la praxis en el derecho no sólo se refiere a la seguridad jurídica, la supremacía de la ley, la irrectroactividad del derecho o el respeto a un sistema constitucional. De qué serviría todo esto ante un derecho arbitrario. La fundamentación y finalidad del derecho debe buscar y enfrentar el problema de lo justo concreto.

Para Carlos Ignacio Massini, la forma de acercanos a lo justo concreto es por medio del conocimiento jurídico prudencial.42 Como ejemplo de este tipo de saber señala:

Papiano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestito, se destacaban entre los hombres de derecho romanos por su especial aptitud para investigar cuál era la solución justa para cada uno de los casos concretos sobre los que se les consultaba. Ese conocimiento acertado de lo que era derecho en cada situación singular –llamado iuris prudentia– dio posteriormente el nombre, por una derivación lingüística, a la "ciencia del derecho" y a las normas que tienen su origen en las sentencias de los tribunales.43

Sin embargo, a lo largo de los años, el uso del término prudencial se fue alejando de su significado original, es decir, el conocimiento de lo justo concreto. A tal grado ha llegado ese olvido que la misma palabra "prudencia" se utiliza en sentido negativo, más que una virtud. Además, jurídicamente,

41 Cfr. Ibidem., p. 201.42 Cfr. MASSINI, Carlos Ignacio, La prudencia jurídica, Introducción a la gnoseología del

derecho, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 21.43 Idem.



en la actualidad, ya no se habla de prudencia. Los propios abogados han per dido la acepción original del término.44

Una explicación sobre este tópico la realiza Rodolfo Vigo, para quien

[…] la prudencia jurídica se encarga de deliberar, elegir y mandar cierta conducta jurídica absolutamente circunstanciada y concreta. El juicio prudencial opera como una especie de puente entre ciertas exigencias universales o generales y cierto problema que compromete determinados sujetos situados en un tiempo y espacio establecido, por eso, aquel juicio define lo justo concreto.45

En la aplicación de la prudencia y la búsqueda de lo justo concreto hay tres formas distintas de llegar a una solución:46 a) soluciones racionalistas o deductivistas, conforme a las cuales el paso de la generalidad de una norma a la singularidad de un caso se produce a través de un simple silogismo; b) soluciones voluntaristas, en las que la determinación de la norma concreta es producto de la voluntad del aplicador sin control racional alguno, y, c) soluciones realistas,47 en las que el paso de la norma a lo justo concreto es por medio de la razón, pero en su uso práctico, de ahí su carácter de realista. Es esta última forma la que más nos interesa, por ende, su aplicabilidad de la justicia. La primera de ellas, por su simplicidad, no representa una situación que defina plenamente la aplicación del derecho. La segunda, de ser cierta, equivaldría a un estado caótico ajeno a todo derecho y falto de seguridad jurídica.

En el caso de las soluciones que utilizan razones prácticas la función propia de la prudencia jurídica es "establecer en qué consiste estrictamente la dación

44 Cfr. Ibidem., p. 22.45 VIGO, Rodolfo, Interpretación jurídica. Del modelo iuspositivista legalista decimonónico

a las nuevas perspectivas, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, p. 39.46 Cfr. MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op. cit., p. 29.47 Término utilizado por Massini, en Idem.

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o acción que se debe por una razón de justicia".48 Esta acción puede ser efectuada por diversos sujetos: el legislador, al crear una norma; los propios sujetos, al actuar conforme a derecho, y los Jueces, al resolver una situación controvertida.49

Lo particular del ejercicio prudencial, en el caso del Juez es que "su determinación de lo justo lo es con carácter definitivo y ―cuando se trata de las últimas instancias― inapelable".50 En este caso, existirá, tarde o temprano, cosa juzgada, la cual, como sabemos, sólo se produce en el ejercicio de funciones jurisprudenciales. Esta cualidad de definitividad lleva al Juez a una enorme responsabilidad al tener que determinar lo justo concreto;51 pero, ¿cómo puede ejercerse racionalmente la prudencia jurídica en la búsqueda de lo justo concreto?

a. actos propios de la prudencia jurídica

Para el ejercicio de la prudencia jurídica se requiere de un determinado proceso cognoscitivo, de un camino intelectual conformado por varios pasos.52 Estos son los elementos metodológicos a los que hemos hecho referencia a lo largo del presente ensayo. En concreto, en el caso del conocimiento prácticoprudencial, éste consta fundamentalmente de tres etapas: la deliberación, el juicio y el mandato.53 Estos actos están estrechamente ligados entre sí, pues si llegara a faltar uno de ellos la prudencia se encontraría viciada.

48 Ibidem., p. 46.49 La distinción es importante si consideramos los diferentes contextos argumentativos.50 MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica ..., op. cit., p. 46. No es lo mismo emitir una

decisión jurídica en un caso controvertido en el que debemos asumir una posición definitiva, que hacerlo en otro tipo de casos, en los que podemos cambiar de opinión sin consecuencia alguna, siempre y cuando se razone lo suficiente. En otras palabras, los académicos podemos cambiar de opinión cuando hay razones suficientes; un Juez, aunque existan las razones, no podrá modificar nunca la cosa juzgada.

51 No sucede lo mismo en el caso, por ejemplo, del derecho administrativo en el que la actuación administrativa puede ser corregida aún con la existencia de una resolución.

52 Cfr. Ibidem., p. 47.53 Cfr. Ibidem., p. 48.



Para entender lo anterior, en primera instancia, es necesario explicar en qué consiste cada uno de estos pasos y cuáles son los vicios derivados de una mala aplicación. La deliberación o consejo: su vicio es la emisión de un acto precipitado; el juicio: por medio de los argumentos encontrados, su ausencia produce una falta de consideración; el mandato: sin éste se genera una incons tan cia.54 De estos tres actos para la razón práctica el principal es el último, pues a través de él se crea una determinada acción.55 En términos jurídicos, estaríamos hablando, como ejemplo, de la parte resolutiva de una sentencia.

En la búsqueda de lo justo concreto, por medio de la actuación prudencial en el derecho cada uno de estos procesos intelectivos resultan relevantes, de ahí que dediquemos unas líneas a su estudio.

b. la deliberación

El primero de los actos de la prudencia jurídica es la deliberación, consejo o consilium. Es este último término el que con mayor propiedad designa la naturaleza de éste, al hacer referencia a una conferencia o intercambio de opinio nes, en un análisis conjunto y compartido de una cierta realidad práctica.56

La deliberación siempre requerirá de un intercambio de puntos de vista; es decir, parte de proposiciones que por naturaleza son opinables.57 En ese sentido, se delibera sobre lo que está a nuestro alcance y es realizable, pero

54 Cfr. Idem.55 Cfr. Ibidem., p. 49.56 Cfr. Ibidem., p. 51.57 Cfr. VIEHWEG, Theodor, Tópica y jurisprudencia, Trad. Luis DiezPicazo Ponce de

León, Taurus, Madrid, 1963, p. 35.

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no deliberamos sobre los fines, sino sobre los medios que conducen a esos fines.58

Siguiendo a Massini –quien aplica la deliberación a la prudencia jurídica– observaremos las siguientes características: a) la deliberación recae sobre las realidades prácticas, o tópicas como señalaría Theodor Viehweg,59 particularmente sobre las realidades que el hombre produce con su técne y "sobre el uso que realiza de su libre actividad en el orden ético",60 qué mejor ejemplo de ello que el derecho; b) la deliberación es acerca de los medios, "de los instru mentos que han de ponerse en obra para el logro de un fin, sobre el que, por principio, existe certeza y por consiguiente no es preciso deliberar";61 c) se trata de actos contingentes, variables e indeterminados que no son propios de las ciencias exactas.62 Por las cualidades aquí señaladas, concluye Massini:

Particulares, complejas y mudables son las soluciones que el derecho exige de los juristas y jueces; cada caso de justicia es irrepetible y único y debe contarse con circustancias distintas y posibilidades de solución diversas. Pretender la misma solución para dos controversias, aunque sea entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, puede resultar un absurdo jurídico por la sola presencia de una nueva circunstancia, que haga variar el sentido íntegro de la solución jurídica.63

Por la forma en que se presenta y aplica la deliberación, ésta encuentra un adecuado espacio en el derecho en la búsqueda de lo justo concreto. Pero

58 No se trata de otra cosa sino de la conocida idea de endoxa Aristótelica; sobre este campo de lo opinable Vid. ARISTÓTELES, Tratados de Lógica, 4a. Ed., Porrúa, México, 1977, p. 223.

59 VIEHWEG, T., Tópica y jurisprudencia..., op. cit., p. 49, en donde señala que se trata de "lo que Boecio tradujo acaso débilmente, con la palabra latina dubitatio".

60 MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op. cit., p. 52.61 Idem. Una vez más, desde el punto de vista aristótelico, el estudio de verdades ciertas y

no plausibles se haría a través de la dialéctica. Sobre el particular, ARISTÓTELES, Tratados de Lógica..., op. cit., pp. 223 y ss.

62 Cfr. MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op. cit., p. 52.63 Ibidem., p. 53. Valga la larga cita para expresar con claridad la complejidad que conlleva

la deliberación jurídica.



quedan importantes interrogantes por resolver: ¿cómo se presenta y aplica la deliberación en el derecho?, ¿qué elementos racionales conlleva la deliberación jurídica? Para intentar dar una respuesta se debe considerar que la acción consensual no puede realizarse entre dos o más personas; no hay un acto más solitario que la emisión de una sentencia. La deliberación jurídica se concretiza en la búsqueda, examen y análisis de un caso jurídico. Todos los elementos que se actualizan en cada situación particular son útiles para una adecuada deliberación. Así, los distintos tipos de argumento, las pruebas, los indicios, la dogmática, la cetética y nuestra propia experiencia, son convenientes en este proceso. Al deliberar, el jurista se apoya en todas las circunstancias de hecho y de derecho que sean posibles. La deliberación, en este caso, es consigo mismo.

Tratando de sistematizar la inquisición deliberativa, Massini propone considerar los siguientes elementos: a) la deliberación como un acto indagatorio o investigador, es decir, en un acto particularmente de búsqueda con el fin de alcanzar un cierto conocimiento;64 b) el objeto de la deliberación radica en lo operable por el hombre, es decir, se constriñe a un acto producto del actuar humano, y, c) el fin de la deliberación es práctico, en otras palabras, "se trata de conocer lo que ha de hacerse en unas circunstancias concretas, con el fin de dirigir la acción humana".65

El acto deliberativo ha sido denominado de manera distinta en la teoría del derecho contemporánea; así, Perelman lo calificaría como retórico,66 Villey como dialéctico67 y Viehweg como tópico.68 Lo que resulta indudable es su

64 Cfr. Ibidem., p. 54. Theodor Viehweg simplemente lo calificaría como un ámbito cétetico, Vid. VIEHWEG, T., Tópica y Filosofía del Derecho, Trad. Jorge M. Seña, Gedisa, Barcelona,1992, pp. 75 y ss.

65 MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op, cit., p. 54.66 PERELMAN, Chaïm, Lógica jurídica y Nueva Retórica, Trad. Luis DiezPicazo, Civitas,

Madrid, 1979, pp. 101 y ss.67 VILLEY, Michel, Précis de Philosophie du Droit, Vól. II, Dalluz, París, 1979, pp. 81 y ss.

Citado por MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op, cit., p. 55.68 VIEHWEG, T., Tópica y Jurisprudencia..., op. cit., pp. 47 y ss.

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trascendencia en las decisiones jurídicas y en la argumentación efectuada en los contextos jurídicos.

Pese a la importancia de la deliberación, por sí sola tampoco será garante de soluciones correctas. En el derecho no puede decirse que exista un método infalible que nos permita encontrar la única respuesta de un determinado caso jurídico. No obstante, la deliberación incorpora elementos cetéticos provechosos para la resolución de controversias jurídicas. Esta actuación se concretiza, en la práctica, en los "medios de prueba" como medios para indagar la actualización de determinados hechos. Otros métodos propiamente deliberativos serían las diferentes teorías de la interpretación jurídica.69 Ambos aspectos forman parte del actuar cotidiano dentro del razonamiento jurídico. Analicemos ahora el siguiente paso: el juicio.

c. el juicio

Una vez hecha la deliberación acerca de la norma aplicable, los hechos y su correcta interpretación, no queda "sino elaborar el silogismo práctico, cuya conclusión contendrá la sentencia que resuelve el caso controvertido".70 En términos de Robert Alexy, aquí es donde se presenta la justificación interna71 y deviene siempre en la base del principio de justicia formal. Como reconoce el propio Alexy, esta argumentación no es suficiente en los casos siguientes: cuando una norma tiene diversas propiedades alternativas en el supuesto de hecho; cuando su aplicación exige un complemento a través de normas jurídicas aclarativas, limitativas y extensivas; cuando son posibles diversas consecuencias jurídicas, o cuando en la formulación de la norma se usan expresiones

69 Esto es así, puesto que la selección o rechazo de una determinada forma de interpretación jurídica puede generar, precisamente, distintas consecuencias. Argumentar e interpretar son cuestiones que se encuentran estrechamente unidas.

70 MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op. cit., p. 75.71 ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación jurídica, Trad. Manuel Atienza e Isabel

Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 214.



que admiten interpretaciones diversas.72 En estos últimos casos la exigencia de argumentación jurídica es mayor por la necesidad de aclarar los puntos controvertidos. Esta justificación interna es importante en la medida en que ayuda a dar claridad para seleccionar las premisas a las que sea necesario darle otro tipo de justificación distinta a la meramente silogística, denominada en este caso por Alexy, como ya se ha visto, justificación externa.73

A pesar de los importantes comentarios de Robert Alexy sobre el tema, es trascendental señalar la existencia de un elemento valorativo en esta etapa prudencial, mismo que no puede pasarnos desapercibido.74 Desde el establecimiento de las premisas en la selección de normas y determinación de hechos se encontrarán contenidos de naturaleza axiológica. En el primer caso, por que se trata no sólo de la aplicación de una norma, sino de su más adecuada interpretación; en el segundo, por el alcance que debe darse a los distintos hechos, seleccionando sólo aquellos que tengan una determinada consecuencia jurídica.75 Ambas estimaciones son fundamentales desde el punto de vista formal –de interés en Alexy76– para una adecuada fundamentación y motivación, y además para la realización y actualización de lo justo concreto.

Por lo aquí señalado, la actividad silogística en el derecho no puede ser constreñida exclusivamente a fórmulas precisas y frías.77 La crítica al silogismo judicial y a sus alcances se limita sólo a las premisas ya establecidas y no a la forma en que se seleccionan. Es importante, por la relevancia que

72 Cfr. Ibidem., p. 216. 73 Cfr. Ibidem., p. 222. 74 Cfr. MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op. cit., p. 76.75 Cfr. Idem.76 Recordemos que para la justificación interna Alexy crea reglas a las que denomina como

"reglas y formas de la justicia formal", sobre el particular Vid. ALEXY, R., Teoría de la Argumentación Jurídica…, op. cit., p. 220.

77 Sobre el alcance y contenido de este tipo de razonamiento aún son vigentes los conceptos de GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Filosofía del Derecho, Sexta edición, Porrúa, México, 1989, pp. 282 y ss.

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conlleva en el razonamiento jurídico y en sus decisiones, el optar por una u otra norma, sistema interpretativo o hecho con consecuencias jurídicas.

Otra diferencia a destacar es que "el silogismo de concreción jurídica no es un silogismo teórico, al modo de los que tienen lugar en las ciencias físicas o matemáticas".78 En este caso se trata de un silogismo deóntico pues una de sus premisas, al menos, es una norma. En la aplicación del derecho no sólo debe buscarse, el cumplimiento de una norma en específico, sino la consecución del fin de una ley. Considerar estos elementos es fundamental al momento de tomar una decisión jurídica.

Tratando de simplificar, el juicio "trata de componer la solución del caso jurídico a partir de los principios, causas y directrices a través del análisis deliberativo".79 Es decir, el juicio nos obliga a una selección de los mejores argumentos para buscar la solución más adecuada al caso concreto; así, el juicio es una actividad sintética. Vemos claramente que la prudencia jurídica es analítica en la deliberación y sintética en el juicio.80

d. el mandato

Por medio del mandato se pone en movimiento la voluntad propia, de otros o del Estado para que se realicen, en los hechos, la acción u omisión adecuada. Este acto es de naturaleza racional y no puede llevarse a cabo sin el cumplimiento de la deliberación y el juicio. En consecuencia, se trata de un acto imperativo en el que se encuentra en juego la eficacia del derecho.

Para lograr el propósito de una norma es válido, hacer uso de la sanción o las medidas de apremio necesarias para garantizar dicho mandato. En el

78 MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op. cit., p. 77.79 Ibidem., p. 79.80 Cfr. Idem.



ejercicio del mandato bien puede caerse en actos arbitrarios y autoritarios. Alexy señala que una manera de evitarlos sería cumplir con las reglas del discurso jurídico y tomar en consideración la pretensión de corrección. Agrega que se debe contemplar que siempre quedará subsistente la aporía fundamental, es decir, qué es lo justo para cada caso y en un momento determinado.

Podemos afirmar que el ejercicio de la actividad prudencial es útil en la búsqueda de lo justo concreto. El proceso prudencial implica varías acciones intelectuales, a saber: se delibera, juzga e impera; se interpreta, valora y razona; se conocen normas y hechos; se concretan exigencias universales y particulares. Todo esto atendiendo a circunstancias singulares e irrepetibles. Por ello, podemos afirmar que la metodología prudencial es la más propia del conocimiento jurídico,81 no sólo desde una perspectiva teórica, sino pragmática. Concluyo este apartado con la siguiente expresión de Massini:

[…] la prudencia es, entonces, condición de posibilidad de la justicia, es la

que otorga su medida, su medio, la que proporciona un objeto concreto y

determinado al movimiento de la voluntad hacia el bien estrictamente debido

a otro.82

Para los detractores de la prudencia, se debe reiterar que la razón teórica se orienta hacia el conocimiento de lo invariable o necesario; en cambio, el saber práctico, hacia las cosas que pueden ser o no ser, es decir, hacia lo que cambia y, en primer término, a nuestras acciones. Por ello, el saber práctico no es susceptible de demostración.83 Como señala Eduardo García Máynez, el hombre prudente es formado en la experiencia de la vida y en la reflexión filosófica.84

81 Cfr. MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op. cit., pp. 87 y ss. 82 Ibidem., p. 86. 83 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Doctrina aristotélica de la justicia. Estudio, selección

y traducción de textos, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1973, p. 48.

84 Cfr. Ibidem., pp. 50 y ss.

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Con estas afirmaciones, es posible refutar a Uberto Scarpelli para quien en la ética no hay verdad,85 al tratarse siempre de un proceso radicalmente individual y subjetivo. Las ideas de Scarpelli pueden contravenirse, ya que la razón práctica, en el caso de la prudencia, no es susceptible de demostración, simplemente se trata de un principio de acción.

e. la ponderación

Otro punto fundamental en la aplicación de la ética a cuestiones jurídicas es la ponderación. Para efectos del presente ensayo sólo haré referencia a la ponderación en lo que concierne a derechos fundamentales. Con el fin de comprender la relación entre la ética judicial y la ponderación es necesario entender qué se entiende por esta última. Ponderar "es, pues, buscar la mejor decisión cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflic-tivas y del mismo valor".86

La ponderación implica establecer un orden de preferencia respecto a un caso concreto. Además de la técnica propia en materia jurídica, es indispensable la conducción que puede hacer la ética judicial.

En efecto, la ponderación busca armonizar los valores en conflicto.87 En lo que a la ciencia jurídica corresponde, la ponderación constituye una tarea esencialmente judicial.88 La ética actúa por encima de la metodología jurídica; en donde el método no alcanza, la ética puede ser un faro de luz. Los Jueces

85 Vid. SCARPELLI, Uberto, Ética jurídica sin verdad, Trad. Adrián Rentería Díaz, Distribuciones Fontamara, México, 2007, pp. 66 y ss. Para Scarpelli, por ética debe entenderse "aquellos conjuntos de directivas y valores, efectivos en una sociedad o elaborados para este fin por los intelectuales, que llamamos moral, derecho natural, derecho positivo, etc." Ibidem., p. 18.

86 PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional..., op. cit., p. 189.87 Cfr. Ibidem., p. 192.88 Cfr. Ibidem., p. 195.



no pueden evitar emitir juicios de valor. Tanto el Juez más modesto como un Ministro de la Suprema Corte, todos, en algún momento necesitan emitir juicios de valor. No hay fórmulas secretas, los Jueces deben actuar conforme al derecho que conocen, con la metodología que practican y atendiendo a los principios éticos que los dirigen. Debe quedarnos claro que la prudencia no es un acto espontáneo, requiere de un análisis previo,89 mismo que en el caso que nos ocupa puede proporcionarlo la ética. De esta forma, ponderación y ética judicial son dos elementos fundamentales para evitar la arbitrariedad judicial. No se trata de que los Jueces asuman un papel de legislador, ponderación y ética son procesos racionales indispensables para la justificación de las decisiones jurídicas.

5. un punto de adosamiento: la dignidad humana

Resulta hasta cierto punto evidente que detrás de cualquier derecho se encuentra presente la dignidad humana. No obstante, traigo a colación este concepto por la escasa importancia que tiene para la sociedad mexicana y porque resulta indispensable para el ejercicio de cualquier derecho; pero más importante aún, para las decisiones judiciales.

La dignidad humana no sólo es un concepto ético; sino una base normativa que vamos a encontrar, en todos los derechos individuales y sociales90 La dignidad humana puede aproximarse a su realización a lo largo de nuestra vida.

...en sus dimensiones fundamentales, que son las que nos distinguen de los restantes animales: nuestra capacidad de elegir; de construir conceptos generales y de razonar, que está en la raíz del pensamiento filosófico, científico y técnico; de crear belleza desde plurales cánones estéticos, que está en el origen

89 Cfr. AGUILAR, Sergio y ZAGAL, Héctor, Límites de la..., op. cit., p. 121.90 Cfr. PECES-BARBA, Gregorio, "Reflexiones sobre los derechos sociales" en ALEXY,

Robert , et. al., Derechos Sociales y Ponderación, 2a. Ed., Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 86.

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del arte y la literatura; de comunicarnos y de dialogar, que está en el origen del lenguaje y de la cultura; de vivir bajo un sofisticado sistema de normas para afrontar la escasez, el egoísmo y la violencia.91

En concreto, es el origen del derecho.

La dignidad humana es individual pero también es colectiva. Es la base de nuestra autonomía y nuestra capacidad de autodeterminación. De ahí que esté en el origen de todos los derechos al tratar de satisfacer necesidades básicas que muchos individuos no podrían alcanzar por sí mismos, lo cual afectaría su desarrollo como personas. En ese sentido, no debe resultarnos extraño que en algunos países, como Alemania y España, se ponga como valor fundamental de sus sistemas constitucionales.

Pero, ¿cómo vamos a hablar de dignidad humana en nuestro país, si no hemos generado las condiciones necesarias para tenerla? El desempleo, la precaria educación, la falta de ciertos servicios, como salud y vivienda, en algunos sectores sociales, las pensiones inadecuadas, que motivan la aceptación de trabajos indignos por parte de nuestros viejos, la inserción de un gran número de niños en el mercado laboral; etc., como vemos, nuestras condiciones de vida generan enormes desigualdades. Desde el punto de vista de la técnica de los derechos humanos, la dignidad humana se presenta en condiciones de igualdad. En consecuencia, es difícil poder hacer realidad cualquier derecho sin dignidad humana.92 Ya desde Aristóteles, la noción de justicia se construía

91 Ibidem., pp. 86 y 87.92 De hecho, he llegado a considerar la posibilidad de reformar nuestra Constitución para

incluir el reconocimiento a la dignidad humana. No se trata de engrosar con nociones meramente declarativas nuestra Carta Magna, sino de contar con un criterio orientador e interpretador en la aplicación de nuestros derechos fundamentales. El ser humano es digno por su propia naturaleza. El Estado debe reconocer esta cualidad haciendo valer los derechos humanos. En un ensayo reciente he visto reflejada la presente idea, Vid. BECERRIL GONZÁLEZ, José Antonio, "El reconocimiento en el artículo primero de nuestra Constitución de la dignidad humana como fundamento de los derechos humanos y como principio y fin del Estado Mexicano" en El Foro, Órgano de la Barra Mexicana, Colegio de abogados, A.C., Barra Mexicana, Colegio de Abogados Editorial Themis, Decimasexta Época, Tomo XXII, n. 1, México, Primer Semestre, 2009, pp. 3754.



sobre la base de la alteridad, la indispensable referencia al otro, y a la igualdad.93 No tratamos, entonces, un tema nuevo, pero sí olvidado en nuestro país. Si hay un profesional del derecho al que no puede permitírsele esta omisión es al Juez. Por ello, es necesario rescatar la dignidad humana en la tarea jurisdiccional. Sólo así, este país podrá fincar una esperanza en su sistema de justicia.

Teniendo en cuenta lo anterior, se debe reconocer a la naturaleza humana como un principio de acción, porque la virtud natural es propia de cada hombre, y esta naturaleza particular determina el modo de actuar.94 En ese sentido, la naturaleza humana se convierte en un punto de acción en el que confluyen el derecho natural, los derechos humanos y la ética judicial.

6. a manera de conclusión

El derecho natural, los derechos humanos y la ética judicial nos ocupan desde la perspectiva de su influencia en las decisiones judiciales. Como ha podido apreciarse a lo largo del presente ensayo, un tema nos lleva de manera natural al otro.

Con relación al derecho natural, el Juez se encuentra ante una disyuntiva: considerar o no el método del derecho natural en las decisiones judiciales. Para solucionar este dilema debe considerarse que tanto el derecho positivo como el natural deben estar alejados de posturas ideológicas. En la actualidad, las nociones de derecho positivo como de derecho natural pueden ser meras abstracciones si no les proporcionamos algún contenido. La realidad del derecho está por encima de cualquier clasificación. La metodología del derecho natural, que apuesta a un derecho superior por arriba de las normas ordinarias,

93 Cfr. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Conceptos jurídicos..., op. cit., p. 71.94 Cfr. AGUILAR, Sergio y ZAGAL, Héctor, Límites de la..., op. cit., p. 100 y s.

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tiene un espacio natural en las teorías Constitucionalistas. La disyuntiva presentada en un principio se resuelve: los Jueces deben atender al derecho natural en sus aspectos metodológicos en una configuración actual: el constitucionalismo.

En materia de derechos humanos, buscar una fundamentación en el derecho positivo o en el natural también es reduccionista, en virtud de que no ayuda a determinar el derecho que es en su completud. La discusión más importante, en nuestro tiempo, es definir si un derecho es protegido o no. Otro problema fundamental para los Jueces es analizar y concretizar los límites de los derechos humanos. Esto sólo puede lograrse de manera casuística, es decir, tratando de resolver caso por caso. No obstante lo dicho, se requieren de otras herramientas metodológicas para la valoración de estos derechos.

Pese a lo que tradicionalmente se considera, la ética judicial no es, ni puede ser, una materia meramente especulativa. Al enmarcarse en la razón práctica, la ética puede proporcionarnos elementos racionales en la aplicación del derecho y en la búsqueda de límites a los derechos naturales. Dentro de la ética judicial destaca la prudencia como virtud rectora de la vida humana. Se trata de un hábito práctico verdadero acompañado de razón. La prudencia, en particular la jurídica, se desarrolla dentro del ámbito de la razón práctica. Como ya hemos dicho, esto significa, ni más ni menos, que su resolución tiene que ver con la especificidad de cada situación humana. El Juez debe actuar, no especular. En este aspecto, su principal problema es tratar de resolver lo justo concreto. La única forma de aproximarse, metodológicamente, a este concepto es mediante el saber de la prudencia jurídica. Ésta se integra a partir de tres elementos: la deliberación, el juicio y el mandato. En cada uno de estos aspectos el Juez debe actuar conforme a la ética jurídica.

Otro punto fundamental en la aplicación de la ética a cuestiones jurídicas es la ponderación. Ponderar es buscar la mejor decisión cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor.



Por esa razón, ponderar implica establecer un orden de preferencia en los valores en conflicto. Aquí entra una vez más en juego el actuar ético.

El punto de contacto obligatorio entre el derecho natural, los derechos humanos y la ética judicial es la dignidad humana, el origen de todo derecho. La dignidad humana sólo puede presentarse en condiciones de igualdad. Desafortunadamente, esas condiciones aún resultan utópicas en nuestra sociedad. Nuestros Jueces tienen, en el ámbito de sus funciones, una enorme tarea por delante: hacer realidad la dignidad humana y con ello alejarse del ámbito discursivo de los derechos naturales, los derechos fundamentales y la ética judicial. El Juez y la racionalidad de sus decisiones es, desde mi punto de vista, uno de los mejores caminos para alcanzar una verdadera democracia en nuestro país. La ética judicial aún tiene mucho que proponer en este sentido.

7. Bibliografía y hemerografía

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1. introducción

Actualmente en un mayor número de países existe una tendencia a la globalización de los sistemas sociales, económicos, políticos,

jurídicos y, con más auge, a la protección de los derechos humanos. En lo que a éstos se refiere, los Estados han procurado establecer mecanismos inter nacionales para protegerlos y salvaguardarlos de las posibles violaciones por parte de los mismos países en su jurisdicción nacional y, en su caso, que se les restituya el daño causado por medio de la reparación, esto con el único fin de que las naciones eviten lo menos posible volver a incurrir en violaciones a las convenciones que recogen los derechos humanos.

Debido a la preocupación a nivel internacional por tutelar de manera efectiva los derechos humanos, es que se han implementado instrumentos y organizaciones

alCaNCe ViNCulaNte de laS reSoluCioNeS de la Corte iNterameriCaNa CoN reSpeCto a la Suprema Corte de JuStiCia a partir de

la SeNteNCia del CaSo radilla paCHeCogregorio gonzález nava*

* Licenciado en Derecho, con mención honorífica, por la Universidad de Colima.

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internacionales para protegerlos. Ante ello al finalizar la Segunda Guerra Mundial las naciones comenzaron a actuar, de tal modo que para salvaguardar los derechos humanos se formaron dos ámbitos de protección, uno a nivel internacional, donde el máximo órgano es la Organización de las Naciones Unidas, y otro a nivel regional, en donde se ubican los tres sistemas regionales existentes en la actualidad: el Europeo, el Interamericano y el Africano.

Dentro del Sistema Interamericano, al que pertenece México, el órgano jurisdiccional encargado de proteger los derechos humanos es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de la cual nuestro país aceptó su competencia jurisdiccional el 16 de diciembre de 1998 mediante una declaración del ejecutivo.1 Con dicha declaración el Estado mexicano a partir de ese momento se obligó a cumplir las determinaciones en que sea parte, toda vez que es ella quien aplica e interpreta los preceptos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante Convencion), instrumento interamericano que dio origen al actual Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

En nuestro sistema jurídico mexicano no existe con precisión la obligatoriedad y los alcances que tienen las resoluciones de este organismo internacional, lo que trae a colación un conflicto entre los órganos del Poder Judicial de la Federación, sobre si debe o no debe o hasta qué punto serían vinculantes esas determinaciones, así como si al aplicarlas en sus sentencias, se vulneraría la Sobe ranía del Estado mexicano.

Esto, en consecuencia, trae una disminución a la tutela de los derechos humanos de los mexicanos, ya que mientras no exista regulación o algún mecanismo de protección efectivo sobre esta situación, la Corte Interamericana se verá limitada respecto a la aplicación de sus resoluciones.

1 Vid. FIX ZAMUDIO, Héctor, México y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2a. ed, CNDH, México, 1999, p. 147.

alcance vInculante de las resolucIones de la corte InteramerIcana...


El presente trabajo pretende contribuir a encontrar una posible solución a ésta problemática, con la finalidad de que la sociedad mexicana tenga mecanismos para la protección de sus derechos humanos a la luz del derecho internacional y, sobre todo, que dichos mecanismos sean altamente eficientes.

2. Caso radilla pacheco vs. estados unidos mexicanos2

La sentencia Radilla tuvo su origen en el Sistema Interamericano con la denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 15 de noviembre de 2001 por la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos y por la Asociación de Familiares de DetenidosDesaparecidos y Víctimas de Violaciones a los Derechos Humanos en México.

El 12 de octubre de 2005, la Comisión aprobó el informe de admisibilidad No. 65/052, mediante el cual informó admisible la petición. Posteriormente, el 27 de julio de 2007 la Comisión adoptó el testimonio de fondo No. 60/073 en los términos del artículo 50 de la Convención, en el cual formuló determinadas recomendaciones para el Estado. Este informe fue notificado al Estado el 15 de agosto de 2007.

El 13 de marzo de 2008, tras haber recibido la información aportada por las partes con posterioridad a la adopción del informe de fondo, y al considerar que el Estado no había cumplido plenamente con sus recomendaciones, la Comisión decidió someter el presente caso a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 15 de marzo de 2008.

2 Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 23 de noviembre de 2009. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf, consultada el día 6 de septiembre de 2010.

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El caso sometido ante la Corte Interamericana siguió todo el procedimiento contencioso regulado en su reglamento hasta la emisión de la sentencia.

La sentencia Radilla para su estudio se dividió en los siguientes apartados:

1. Introducción de la causa y objeto de la controversia.- Refiere a los aspectos que dan origen al caso y el objeto de la controversia.

2. Procedimiento ante la Corte. Describe el procedimiento seguido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

3. Excepciones preliminares. Analiza las cuatro excepciones preliminares hechas valer por el Estado mexicano, que fueron desestimadas.

4. Competencia. Establece la competencia que tiene el tribunal interamericano para conocer del asunto.

5. Reconocimiento parcial de responsabilidad internacional. Se ocupa del reconocimiento parcial de responsabilidad internacional que hizo el Estado mexicano, implementando sus alcances.

6. Prueba. Analiza y valora las pruebas aportadas por las partes.

7. Consideraciones previas. Determinación de las presuntas víctimas en el presente caso.

8. Sobre la desaparición forzada de Rosendo Radilla Pacheco. Analiza las violaciones que generó su desaparición en violación a los artículos 7, 5, 4 y 3 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma y los artículos I, II y XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada.



9. Sobre el derecho de acceso a la justicia y la obligación de realizar investigaciones efectivas. Garantizados en el artículo 8.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención y los artículos I, incisos a) y b), IX y XIX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada. De la responsabilidad internacional que allí se determina surge el deber de reparar a cargo del Estado mexicano por medio del Poder Judicial de la Federación.

10. Incumplimiento del deber de adoptar disposiciones de derecho inter no. Encontrado en el artículo 2 de la Convención en relación con el artículo 7.6 de la misma y de los artículos I, inciso d) y XIX de la Convención sobre Desaparición Forzada.

11. Reparaciones. Basadas con la facultad de la Corte contenida en el artículo 63.1 de la Convención.

12. Puntos resolutivos.

3. obligaciones directas y específicas a la Suprema Corte de Justicia de la Nación

en el caso radilla pacheco

Del contexto de la resolución de la Corte Interamericana en el caso Radilla Pacheco y del análisis de los apartados de reparaciones y puntos resolutivos de la misma, se detectó un par de previsiones que deben ser atendidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las cuales más adelante se expondrán desde el punto de vista personal y del proyecto inicial de resolución que elaboró el Ministro José Ramón Cossío Díaz en la Consulta a trámite en el expediente Varios 489/2010 promovida por el entonces Ministro Presidente Guillermo I. Ortíz Mayagoitia.

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El proyecto inicial fue desechado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, al considerar que se había excedido el contenido de la consulta

a trámite; más adelante se analizaran a detalle las cuatro sesiones plenarias

en las que se llegó a esa determinación.

De conformidad con el texto del proyecto inicialmente presentado se reconoce

que la Suprema Corte de Justicia de la Nación se encuentra vinculada a

adecuar las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los

crite rios de competencia material y personal de la jurisdicción militar con

los estándares internacionales en materia de derechos humanos, toda vez que

la Corte Interamericana la consideró como una medida de reparación en su

sentencia.

Asimismo, en su proyecto el Ministro Cossío mencionó que existe "otra

medida" que puede ser observada por la Suprema Corte, aunque afirmó que

no fue calificada de "medida de reparación" en términos de la antes men-

cionada, la cual consiste en ejercer un "control de convencionalidad" ex officio

entre las normas internas y la Convención, en el marco de sus respectivas

competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

Si bien esta postura se basó en el hecho de que la "otra medida" no es

considerada como medida de reparación por la Corte Interamericana en la

sentencia Radilla Pacheco, se considera, sin embargo, que todas las medidas

enlistadas en cualquier parte del texto de la sentencia Radilla Pacheco,

debieron ser calificados como reparaciones (y, por tanto, vinculantes), en

virtud de que por unanimidad, la Corte Interamericana determinó y dispuso

en su punto resolutivo número siete que la sentencia cons tituye por sí

misma una forma de reparación; esta disposición abarca la totalidad de la



sentencia, entendiendo de esta manera que cualquier medida impuesta al Estado mexicano en el cuerpo de la misma se considera válidamente como una reparación y, en consecuencia, debe ser obligatorio su cumplimiento.

Aunque la totalidad de la sentencia Radilla sea considerada por sí misma como una medida de reparación, es conveniente advertir que la medida impues ta por la Corte Interamericana en cuanto a que los Jueces y tribunales internos deben ejercer un control de convencionalidad ex officio, sí se encuentra contemplada dentro del apartado XI de reparaciones de la sentencia, contrario a lo que se advirtió en el proyecto inicial del Ministro Cossío Díaz.

En el mismo sentido el Maestro Guillermo Estrada Adán3 sostiene que de la sentencia Radilla Pacheco se desprenden dos obligaciones directas que deberá adoptar la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las cuales son:

1. El deber de interpretar el artículo 13 constitucional con base en la jurisprudencia interamericana; y

2. Ejercer el control de convencionalidad ex officio.

A pesar de lo anterior, se considera que en términos generales el estudio realizado por el Ministro José Ramón Cossío Díaz demuestra su compromiso con la sociedad mexicana, consolidándose como uno de los precursores en la Suprema Corte de Justicia de la Nación para lograr una mejor y mayor protección al reconocimiento de los derechos humanos en México, ajustándose además, a los compromisos internacionales que el Estado mexicano ha asumido.

3 ESTRADA ADÁN, Guillermo Enrique, "Argumentación Judicial Internacional y Derechos Humanos", en proceso de publicación.

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4. Control de Convencionalidad

El control de convencionalidad es la competencia exclusiva que únicamente –no sin ciertas dudas– tiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la interpretación y aplicación de las disposiciones en la materia, principalmente de la Convención.

Sin embargo, la propia Corte Interamericana ha delegado una parte de su competencia a los poderes judiciales de los Estados Interamericanos denominando dicha función como "control de convencionalidad" ex officio, esto es, velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin. Sin duda, para poder ejercer esa competencia, los poderes judiciales deberán tener en cuenta, además del contenido del tratado, las interpretaciones que del mismo ha realizado la propia Corte Interamericana.4

No obstante a lo anterior, Ernesto Rey Cantor refiere que la Corte Interamericana habilita a todo Juez nacional para ejercer un control de convencionalidad difuso a partir del Caso Almonacid Arellano vs. Chile, esto es, que los Jueces nacionales pueden inaplicar el derecho interno y aplicar la Convención u otro tratado mediante un examen de confrontación normativa, es decir, derecho interno contra tratados.5

En cambio se considera que lo expresado en jurisprudencia constante por la Corte Interamericana respecto al control de convencionalidad que deben ejercer los tribunales y Jueces de los Estados, no se trata del mismo ejercido

4 Cfr. CASTILLA JUÁREZ, Karlos, "El control de convencionalidad: un nuevo debate en México a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco" en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, 2011, vol. XI, p. 600.

5 Cfr. REY CANTOR, Ernesto, Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos: homenaje a Héctor FixZamudio, Porrúa, México, 2008, p. 38.



por ésta, sino que es una modalidad distinta, porque no sólo debe atender a lo establecido por el Pacto de San José, sino que dicha interpretación debe ser acorde a la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esto es, que los Jueces nacionales sólo pueden ejercer un control de convencionalidad indirecto.

Si afirmáramos lo contrario, el Sistema de Protección de los Derechos Huma-nos se vería mermado por la inseguridad jurídica y multiplicidad de criterios, en virtud de que, cada Juez de cada Estado podría interpretar la Convención desde su perspectiva, acarreando esto, diversidad de criterios entre los diversos poderes judiciales de los Estados; en cambio, si la Corte Interamericana es la única que puede ejercer el control de convencionalidad directo y las jurisdicciones nacionales el control de convencionalidad indirecto, puede existir una armonización de las resoluciones de todos los Jueces nacionales de todos los Estados que forman parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

En la misma temática Thomas Buergenthal opina que las cortes nacionales toman en cuenta la jurisprudencia de los tribunales internacionales para interpretar las obligaciones internacionales contraídas, con el fin de adecuar su derecho interno a las normas internacionales.6

Entendiendo que esta función es propia de la Corte Interamericana,7 cuando esta haya fijado pautas interpretativas sobre normas convencionales no sería

6 Cfr. CASTILLEJOS ARAGÓN, Mónica, "Análisis sobre la interacción entre el orden jurídico nacional e internacional en la protección de los derechos humanos: El caso de la ejecución de sentencias en México" en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, n. 45, enerojunio de 2007, p. 321.

7 Como bien lo afirma el Mtro. Karlos Castilla Juárez "... el control de la convencionalidad es la joya con la que cuenta la Corte Interamericana para la protección de los derechos humanos en la región, como lo es el control constitucional y legalidad con la que cuentan los tribunales nacionales, mezclar sus funciones o intercambiarlas en vez de solución y progreso en la protección de la persona puede generar conflicto donde no lo hay, así como mayor resistencia en donde por

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preciso acudir al Sistema Interamericano si los Jueces las aplicasen al ámbito interno en el marco de los procesos efectivos,8 y por consiguiente se cumpliría con uno de los principales objetivos del Sistema de Protección de los Derechos Humanos, que es salvaguardar los derechos humanos de las personas.

El Dr. Sergio García Ramírez opina en esta misma dirección al afirmar que "una vez fijado el criterio de interpretación y aplicación, éste sea recogido por los Estados en el conjunto de su aparato jurídico".9

La magnitud de la aplicación directa de los tratados internacionales de derechos humanos cuando se trata de temas en los que existe una línea jurisprudencial sin retrocesos y de la interpretación llevada a cabo por los órganos con aptitud de obrar se transforma en un deber ineludible. Cuando una ley interna o acto administrativo ensombrecen el camino trazado por la jurisprudencia interamericana, es evidente que los Jueces, como lo han llevado a cabo en numerosas oportunidades, pueden aplicar el Pacto de San José bajo los criterios interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dejando a un lado aquellas normas violatorias del instrumento internacional.

Por último cabe resaltar la siguiente reflexión que sostiene Carlos Ayala Corao –ex integrante de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –:

[La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en su conjunto, buscan] ... armonizar las jurisdicciones nacionales y particularmente las constitucionales con las jurisdicciones internacionales mediante la implementación del ejercicio que los poderes

sí, históricamente no ha sido sencillo entrar ...". CASTILLA JUÁREZ, Karlos, "El control de convencionalidad…", op. cit., p. 624.

8 Cfr. ALBANESE, Susana, Garantías judiciales, 2a. ed., Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 341.9 Corte Interamericana de Derechos Humanos, voto razonado del Juez Sergio García Ramírez

a la sentencia "Trabajadores cesados del congreso vs. Perú", párr. 8. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/votos/vsc_garcia_158_esp.doc, consultado el día 6 de septiembre de 2010.



judiciales de los Estados realicen mediante el control de convencionalidad

ex officio, a fin de lograr la protección de los derechos humanos, atendiendo

siempre a su progresividad. Ello está permitiendo la confluencia del derecho

internacional de los derechos humanos con el derecho constitucional de los

derechos humanos, para la consolidación de una nueva rama: el derecho de

los derechos humanos. Este derecho es en definitiva el nuevo derecho global,

es decir, un derecho de gentes, universal, integrador (internacional y nacio

nal), que descansa sobre los valores del derecho natural, como ley suprema

de la humanidad que emana de la dignidad de la persona humana.10

5. determinaciones de la Corte interamericana que le son vinculantes a la Suprema Corte

de Justicia de la Nación

Las resoluciones de la Corte Interamericana son obligatorias para el Estado mexicano principalmente por las siguientes dos razones:11

1. México, al adherirse a la Convención, reconoce su contenido como derecho interno y además reconoce la competencia de la Corte Interamericana para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención que le sea sometido, previa condición de que el Estado parte en el caso haya reconocido expresamente su competencia.

10 AYALA CORAO, Carlos, "La repercusión de la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia constitucional" en Foro Constitucional Iberoamericano, 2004, n. 7, pp. 174, citado por HITTERS, Juan Carlos, "¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencionalidad)" en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n. 10, PorrúaUNAM, México, juliodiciembre, 2008, pp. 131156.

11 Vid. Engrose del proyecto inicial presentado por el Ministro José Ramón Cossío Díaz en la Consulta a trámite promovida por el entonces Ministro Presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia en el expediente varios 489/2010, para las demás razones por las que las sentencias de la Corte Intera mericana son vinculantes a la Suprema Corte de Justicia.

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2. México diez años después de haberse adherido a la Convención, cumplió con la condición de aceptar expresamente su competencia contenciosa.

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que el Dr. Sergio García Ramírez, con el que estoy de acuerdo, considera que "la Corte Interamericana no aplica normas ajenas al ordenamiento mexicano. Sus resoluciones se fundan en la Convención Americana y en otros tratados que invocan la intervención del tribunal interamericano".12 Lo anterior es así por lo contenido en el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que dice:13

Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.

Por lo tanto, se desprende que los tratados internacionales con las características que señala serán la Ley Suprema de toda la Unión.

En consecuencia la Convención y demás tratados suscritos por el Estado mexicano en el marco jurídico del Sistema Interamericano de Protección Internacional de los Derechos Humanos, también forman parte de la ley supre ma de toda la Unión; no son derecho extraño o extranjero, sino nacional, aunque tengan una fuente internacional, como también lo afirma Fix-Zamudio.14

12 Cfr. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, "La tutela internacional de los derechos humanos: Corte Interamericana de los Derechos Humanos" en Anuario de Derecho de la Universidad Iberoamericana de Puebla, año II, n. 2, 2004, p. 33.

13 Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf, consultada el día 24 de noviembre de 2010.

14 Cfr. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, "La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la OC18/2003" en Gaceta de la CNDH, año 14, n. 164, México, marzo, 2004, p. 102.



En la misma línea, afirma Mijangos y González que las determinaciones de la Corte Interamericana forman parte del derecho mexicano, conforme al artículo 133 constitucional de México. Cabe advertir, que no se trata de la imposición de criterios de un tribunal sobre otro, sino que se debe siempre buscar lo más favorable al gobernado, esto es, atendiendo al principio pro persona; consecuentemente, habrá ocasiones en que la interpretación nacional será más amplia que la internacional y viceversa.15

En supralíneas se afirmó que la obligación de atender las determinaciones de la Corte Interamericana se deriva de la Convención, en consecuencia, de acuerdo al principio general del derecho accesorium aequitur principale,16 es posible determinar que las resoluciones de la Corte Interame ricana de Derechos Humanos también constituyen derecho interno, de manera que deben ser acatadas por todos los sujetos vinculados en dicho instrumento internacional de derechos humanos. En el mismo sentido José Luis Caballero Ochoa opina que "(...) la ejecución de las sentencias internacionales deviene de la aceptación del instrumento internacional como un todo (...)"17

Ya se afirmó y no queda duda alguna sobre la obligatoriedad de las determinaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ahora, debemos comprobar si todas las resoluciones le son vinculantes al Estado mexicano. En el estudio realizado por el Ministro Cossío, se llegó a la conclusión de que solamente son obligatorias a México las resoluciones dictadas en casos

15 MIJANGOS Y GONZÁLEZ, Javier, "Breves notas sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su recepción por los tribunales federales mexicanos" en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n. 6, México, juliodiciembre, 2006, p. 424.

16 Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.17 CABALLERO OCHOA, José Luis, "Corte Interamericana de Derechos Humanos" en

GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y CASTAÑEDA HERNÁNDEZ, Mireya (coords.), Recepción nacional del derecho internacional de los derechos humanos y admisión de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2009, p. 344.

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contenciosos en los que el Estado mexicano es parte, es decir, las medidas provisionales y la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Esto lo considera así esencialmente por estos dos motivos:

1) Porque México depositó el documento ante la Secretaría de la Organización de los Estados Americanos, donde expresamente reconoce la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y –no sin ciertas dudas– omitió el reconocimiento de su com petencia consultiva; además, el 08 de diciembre de 1998 se publicó dicho documento en el Diario Oficial de la Federación.18

2) La propia Corte Interamericana ha reiterado que sus resoluciones emitidas en su función consultiva no tienen el mismo valor vinculante que las sentencias emitidas en casos contenciosos, sin embargo, ha sostenido que deben servir como criterios orientadores para la interpretación de la Convención Americana.

A pesar de las razones utilizadas por el Ministro Cossío para considerarlo de esa manera y de los múltiples pronunciamientos de la propia Corte Interamericana para determinar que las resoluciones emitidas en opiniones consultivas no guardan el mismo valor vinculante que las dictadas en casos contenciosos, consideró que dichas apreciaciones son insuficientes y que atentan contra el principio pro persona que busca ampliar y proteger los derechos humanos de las personas, esto es así por las siguientes consideraciones:

1. La Convención delimita la competencia de la Corte Inte ramericana en el punto 3 del artículo 62, que prevé: "3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación

18 Disponible en: http://www.pgjdf.gob.mx/temas/461/fuentes/3B8A.pdf, consultada el día 24 de junio de 2010.



de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido...", la

competencia impuesta no contempla una diferenciación entre su

función contenciosa o consultiva, consecuentemente, una opinión

consultiva que verse sobre la aplicación o interpretación de la Con

vención considero que también es vinculante.

2. En el punto 1 del artículo 68 de la misma Convención dispone:

"1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir

la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes"; en esta dis

posición, no se distinguió a qué tipo de decisiones se refiere, de esta

manera, en primer lugar debemos atender a la interpretación literal

del precepto que dice que debe cumplirse la decisión de la Corte en

todo caso en que sea parte el Estado.

3. El objetivo principal de la Corte Interamericana conforme a lo esta

blecido en el artículo primero de su Estatuto19 es la de aplicar e

inter pretar la Convención y que ejerce sus funciones jurisdiccional

mente y consultivamente. Se des prende entonces que si su compe

tencia y objetivo principal es el de aplicar e interpretar la Convención,

entonces resultaría ilógico y violatorio a la misma considerar que

una opi nión consultiva en que es parte un Estado que ha reconocido

la competencia de la Corte, cuando dicha consulta verse sobre la

aplicación o interpretación de algún precepto de la Convención, no

se considere vinculante a dicho Estado, tomando en cuenta, que la

Corte Interamericana en dicha opinión consultiva está realizando

actos tendientes a cumplir su objetivo.

19 Disponible en: http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/EstatutoCorte.htm, consultada el día 24 de junio de 2010.

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4. Respecto a la declaración hecha por el Estado mexicano, en la que reconoció expresamente la competencia contenciosa, considero que si la intención de México fue que con el solo reconocimiento de la competencia en su función jurisdiccional estaría realizando una reserva en cuanto a su función consultiva, se podría entonces decir, que dicha reserva es inválida20 por ser incompatible con la finalidad y objeto del reconocimiento de la competencia de la Corte Interamericana; esto es así, porque el reconocimiento que debe hacer el Estado para aceptar la competencia de la Corte Interamericana conforme a la Convención es el de cumplir con las determinaciones de esta Corte en los casos que aplique o interprete la Convención.

Por todo lo anteriormente argumentado, es que se estiman que las determinaciones de la Corte Interamericana que se consideran vinculantes para la Suprema Corte de Justicia de la Nación y, por consecuencia, para todo México, son las resoluciones que se dicten en todos aquellos casos en que el Estado mexicano sea parte y sin importar si está ejerciendo funciones jurisdiccionales o consultivas.

6. mecanismos de implementación de resoluciones emitidas por la Corte interamericana

de derechos Humanos

Cuando se discute del alcance jurídico de las resoluciones de la Corte Interamericana, necesariamente debemos hablar sobre los mecanismos, tanto nacionales o internacionales, para el cumplimiento de sus determinaciones, en virtud de que dependiendo de los mecanismos de implementación de sentencias internacionales que tengan los Estados, es como se podrá determinar sus alcances.

20 Las reglas sobre el Derecho de los Tratados se encuentran establecidas en la Convención de Viena.



Sonia Rojas Castro sostiene que uno de los mayores problemas a los que se enfrenta nuestra Nación en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos es la falta de un instrumento jurídico que permita el eficaz cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana.21

En cambio José Antonio Caballero Juárez opina lo contrario al manifestar que en ocasiones la implementación de las resoluciones de organismos jurisdiccionales supranacionales no puede determinarse por la legislación ordinaria, sino que se requerirá la construcción de criterios jurisprudenciales para su correcta aplicación.22

En el mismo sentido, Ariel Dulitzky manifiesta que la obligación de los Estados parte de adoptar disposiciones internas en cumplimiento al Pacto de San José, no sólo se refiere a la promulgación de leyes internas, sino que también deben considerarse como medidas necesarias para cumplir con el fin de la Convención, las resoluciones que emitan los tribunales supranacionales, por ser instrumentos que contemplan las disposiciones de los tratados internacionales a casos concretos.23

Martín Abregú expresa que efectivamente corresponde principalmente al Ejecutivo cumplir con las decisiones internacionales, a pesar de ello, sería prudente establecer mecanismos jurisdiccionales para el cumplimiento de las resoluciones internacionales, para que las obligaciones internacionales

21 Cfr. MONDRAGÓN REYES, Salvador, Ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Porrúa, México, 2007, p. XI.

22 Cfr. CABALLERO JUÁREZ, José Antonio, "La recepción de jurisprudencia internacional y la ejecución de fallos en tribunales nacionales. Apuntes para su estudio" en GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y CASTAÑEDA HERNÁNDEZ, Mireya (coords.), Recepción nacional... op. cit., p. 208.

23 Cfr. DULITZKY, Ariel E., "Alcance de las obligaciones internacionales de los derechos humanos" en DULITZKY, Ariel E. et al. (comps), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Fontamara, México, 2004, pp. 89 y 90.

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sean atendidas por los Estados en coordinación con los poderes que los conforman.24

Como bien lo ha señalado el profesor Luis Alberto Huerta Guerrero, cuando existen normas constitucionales que contemplen derechos análogos al de los tratados internacionales es un paso importante pero que ineludiblemente debe ser acompañado de la interpretación de los derechos humanos en el ámbito interno e internacional. Esto significa que los Jueces, Magistrados y Ministros deben llevar a cabo sus funciones jurisdiccionales tomando en consideración las normas y decisiones internacionales, porque de esta manera el Estado cum ple con las obligaciones asumidas internacionalmente.25

Como bien lo sostiene Rodríguez Huerta, el cómo cumplan sus obligaciones los Estados es asunto exclusivo de ellos mismos.26 Por tanto, sea como sea México debe cumplir con las obligaciones impuestas en las resoluciones de la Corte Interamericana.

Elisa Jiménez Aguilar propone que sea la Suprema Corte de Justicia de la Nación la encargada de supervisar el cabal cumplimiento de las determinaciones de la Corte Interamericana, porque su intervención sería legal, imparcial, sólida, serena y profesional e indubitablemente traería a la sociedad en su conjunto, la certeza y garantía de llevar a buen fin el cumplimiento de las

24 Cfr. ABREGÚ, Martín, "La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introducción" en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Buenos Aires, 1997, p. 27.

25 Cfr. GARCÍASAYÁN, Diego, "Una viva interacción: Corte Interamericana y Tribunales Internos" en GARCÍA RAMÍREZ, Sergio (coord.), La Corte Interamericana de Derechos Huma nos. Un cuarto de siglo: 19792004, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 2005, p. 347.

26 Vid. RODRÍGUEZ HUERTA, Gabriela, El quehacer en la LX legislatura. Antecedentes y entorno. La celebración de tratados en el orden constitucional, SenadoITAM, México, 2008, p. 20.



sentencias emitidas por la Corte Interamericana. Afirma categóricamente que la Suprema Corte de Justicia de la Nación es un tribunal de derecho, lo cual fortalecería la seguridad jurídica, y más adelante señaló que un cumplimiento defectuoso o un incumplimiento no resarcen el daño causado a la víctima.27

En el mismo sentido que Elisa Jiménez se cree que, por el sistema judicial que tiene México, sería muy eficiente que la Suprema Corte estableciera doctrina jurisprudencial en la que sostuviera la obligación de atender la jurisprudencia interamericana para la interpretación de los derechos humanos cuando en los asuntos se invoque derecho internacional, así como adecuar sus criterios sobre derechos humanos al nivel interamericano. Esto es, porque constitucionalmente su jurisprudencia es obligatoria para todos los tribunales nacionales de México, situación distinta a la que se encuentra, por ejemplo, en Argentina, debido a que en este país la obligatoriedad de la jurisprudencia de su Corte Suprema no es absoluta y por esa razón, el cumplimiento de las determinaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la vía jurisdiccional sigue siendo en aquel país poco eficiente.28

Por consiguiente, podríamos decir que en nuestro país tenemos la oportunidad de cumplir con las obligaciones internacionales de manera rápida y eficaz me diante la implementación de la jurisprudencia interamericana por parte de la Suprema Corte de Justicia.

27 Cfr. JIMÉNEZ AGUILAR, Elisa, "La Suprema Corte de Justicia de la Nación como órgano competente para hacer cumplir las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos" en Revista del Instituto de la Judicatura Federal, n. 23, México, 2007, pp. 157,167 y 168.

28 Vid. MANILI, Pablo Luis, "La ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con especial referencia al derecho argentino" en FERRER MACGREGOR y ZALDÍVAR LELO DE LARREA (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor FixZamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, UNAMInstituto de Investigaciones Jurídicas, Tomo IX. Derechos humanos y tribunales internacionales, México, 2008, p. 533.

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7. alcances jurídicos de las resoluciones de la Corte interamericana de derechos Humanos

Una vez determinada la obligatoriedad de las determinaciones de la Corte Interamericana y señalado el mecanismo para su cumplimiento, es importante apuntar cuáles son los alcances de estas resoluciones. Si anteriormente se afirmó que son completamente vinculantes al Estado mexicano, entonces podemos sostener que el alcance que deben tener sus sentencias es total, es decir, que su cumplimiento debe hacerse cabalmente en los términos establecidos en ella misma.

Asimismo un Estado parte no podría argumentar que una resolución de la Corte Interamericana excedió sus límites y con base en ello limitar su alcance de aplicación, por esto, debe cumplirse con todo lo que la resolución señala. Lo mismo sucede con las sentencias nacionales, esto es, cuando existe una sentencia ejecutoriada se ejecuta sin necesidad de cuestionar sus alcances, en virtud de que fue dictada por un Juez competente. Así, cuando México se adhirió a la Convención y aceptó su competencia contenciosa, a partir de ese momento su obligación consiste en acatar sus determinaciones y cumplirlas al pie de la letra, ya que la Convención ha sido clara en considerar que el derecho interno no es oponible frente a los deberes de reparación del Estado cuando está frente al cumplimiento de una resolución de la Corte Interamericana.29

El Estado, obligado a cumplir con una sentencia de la Corte Interameri cana, debe cumplirla conforme a los principios de pacta sunt servanda y de buena fe.30

Derivado de lo anterior, surge una nueva interrogante sobre quién debe precisar los alcances de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De entra da

29 Vid. SILVA GARCÍA, Fernando, Derechos Humanos. Efectos de las sentencias internacionales, Porrúa, México, 2007, p. 45.

30 Cfr. Idem.



podríamos sostener que es la propia Corte Interamericana quien señala los alcances de sus reso luciones, sin embargo, creo que sería de mucha utilidad y de mayor efectividad que sean los tratados internacionales quienes precisen los alcances de sus sentencias.

La propuesta anterior no es propia, sino que, ya ha sido propuesta por el Dr. Fernando Silva García, al sostener que la ventaja de hacerlo así, lograría cierta uniformidad en el ámbito regional y un mayor grado de transparencia o certidumbre para los particulares sujetos a la jurisdicción de los Estados miembros.31

A contrario sensu algunos países latinoamericanos y doctrinarios han adoptado y señalado que debe ser la Constitución quien determine los alcances jurídicos de las resoluciones de la Corte Interamericana. Pero, no se comparte esa propuesta toda vez que si dejamos a los Estados construir sus propios sistemas de aplicación, se les estaría dando la posibilidad para que estos busquen la manera de no cumplir con las determinaciones de la Corte Interamericana, argumentando un sinfín de tecnicismos y formalismos para evadir su responsabilidad internacional.

8. análisis de la discusión del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

respecto a la consulta a trámite en el expediente varios 489/2010

Anteriormente, se hizo mención de algunos puntos que el Ministro José Ramón Cossío Díaz desarrolló en su proyecto inicial de la consulta a trámite promovida por el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sin embargo, resulta interesante e importante analizar las discusiones que

31 Cfr. Ibídem, p. 156.

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realizaron los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en torno a este asunto, ya que se discutieron temas que van íntimamente relacionados con este trabajo de investigación. Antes de entrar al estudio de las versiones estenográficas del pleno, cabe señalar, que en la última sesión en que se discutió la consulta a trámite, el entonces Ministro Presidente, a pregunta expresa del Ministro Juan Silva Meza, respondió que los pronunciamientos esgrimidos en esas cuatro sesiones no se tomarían en cuenta por razón del desechamiento del proyecto inicial presentado por el Ministro Cossío, sin embargo, aquellos temas que quedaron superados sí fueron tomados para el estudio del pro yecto final.

La consulta a trámite presentada por el Ministro Cossío se discutió en cuatro sesiones plenarias los días 31 de agosto, 02, 06 y 07 de septiembre de 2010. Fueron sesiones complejas y muy discutidas ya que los temas no eran menores y requerían de mucho estudio.

El día 31 de agosto de 2010 el Ministro presentó al pleno su proyecto que, para su estudio, dividió en tres partes:32

1) La primera consistía en analizar las cuestiones previas en las que se abarcó la naturaleza, alcances y efectos de la sentencia Radilla Pacheco; así como el origen de las obligaciones internacionales.

2) El segundo tema que se abordó fue la sentencia y los alcances de las medidas de reparación ordenadas concretamente en esa sentencia al Poder Judicial de la Federación.

32 Cfr. Versión estenográfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el martes 31 de agosto de 2010, pp. 59. Disponible en: http://www.scjn.gob.mx/2010/ pleno/Documents/2010/ago14.pdf.



3) Y finalmente el último punto contiene el trámite a desarrollar, es decir las medidas que se consideraron por parte del ponente para ser observadas por el Poder Judicial de la Federación.

Del presente proyecto se destacan los siguientes pronunciamientos importantes que hizo el ponente:33

1) Para el presente estudio no fue necesario pronunciarse sobre la jerarquía de los tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico.

2) México debe cumplir con todas y cada una de las obligaciones que adquirió al adherirse a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las sentencias de la Corte Interamericana al haber reconocido su competencia contenciosa.

3) La jurisprudencia34 de la Corte Interamericana, derivada de los casos en los que México es parte, es obligatoria para los Jueces nacionales. El resto de la jurisprudencia de la Corte servirá como un criterio interpretativo relevante en materia de derechos huma nos y como parámetro para cumplir las obligaciones cuando se hace uso de instrumentos internacionales.

4) En la sentencia Radilla Pacheco la Corte Interamericana impone obligaciones directas al Poder Judicial Federal que deben ser observadas.

Una vez expuesto el proyecto del Ministro ponente se procedió a su discusión, haciendo el uso de la voz en primer lugar el Ministro Salvador Aguirre Anguiano quien preguntó cómo había llegado el asunto a ese Alto Tribunal, también

33 Cfr. Idem. 34 Entiéndase por jurisprudencia en este punto la relativa a las sentencias emitidas por la Corte

Interamericana en casos contenciosos y las medidas provisionales dictadas en estos mismos.

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dijo que no coincidía en nada con el Ministro Cossío, ya que argumentó que no habían sido notificados por la Secretaría de Relaciones Exteriores o por la Secretaría de Gobernación, además manifestó que el estudio se había realizado con una fotocopia simple de la sentencia Radilla donde no constaban firmas autógrafas, también mencionó que nada tenía que ver esa sentencia con la Suprema Corte. En el mismo sentido el Ministro Aguilar compartió la idea del Ministro Aguirre.

Enseguida el Ministro Presidente contestó a la interrogante del Ministro Aguirre diciendo que se había enterado de la sentencia Radilla en la presentación de un libro jurídico en el que el ponente mencionó que dicha sentencia contenía obligaciones al Poder Judicial de la Federación, también agregó que de la sentencia Radilla se habían publicado algunos extractos en el Diario Oficial de la Federación el día 09 de febrero de 2010 y además, que por instrucción del Presidente de la República, la Secretaría de Gobernación manifestó que se debía dar cumplimiento oportuno a los resolutivos de dicha sentencia por parte del Estado mexicano.

Después de los argumentos expuestos por el Ministro Aguirre las discusiones versaron sobre dicho punto, es decir, si podía la Suprema Corte de Justicia de la Nación analizar si le resultan obligaciones de la sentencia Radilla Pacheco a pesar de no existir una notificación formal al Poder Judicial de la Federación.

Se concluyó por mayoría35 que la Suprema Corte sí podía analizar si le resultasen obligaciones de la sentencia dictada por la Corte Interamericana en el

35 Por mayoría de ocho votos de los señores Ministros Cossío Díaz, Luna Ramos, Franco González Salas, Zaldívar Lelo de Larrea, Valls Hernández, Sánchez Cordero de García Villegas, Silva Meza y el entonces Presidente Ortiz Mayagoitia; los señores Ministros Aguirre Anguiano, Gudiño Pelayo y Aguilar Morales votaron en contra.



caso Radilla Pacheco vs. México, argumentando que sí era procedente su estudio por las siguientes consideraciones:36

1) La Corte Interamericana notificó a la Secretaría de Relaciones Exte-riores, ésta a su vez a la Secretaría de Gobernación quien enteró al Presidente y este último instruyó a la Secretaría de Gobernación para que emitiera un acuerdo donde se declare que el Estado mexicano debe cumplir con la sentencia. La notificación en el ámbito internacional se hizo al Estado mexicano y este la interiorizó a través del Diario Oficial de la Federación. (Cossío)

2) La Corte Interamericana cumplió en notificar a México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se hizo sabedora y por eso, se debe determinar si se cumple o no. Oficialmente no hay una notificación, pero nos hicimos sabedores de ella. (Luna Ramos, Franco González y Zaldívar)

3) Tenemos conocimiento a través del Diario Oficial, estamos suficiente-mente aptos para cumplir con las obligaciones del Estado mexicano por los argumentos de derecho interno, convencional y basado en el principio de buena fe. (Silva Meza, Franco González, Zaldívar y Sánchez Cordero)

4) La sentencia Radilla Pacheco es un hecho notorio y por consiguiente, no es necesario tener una copia certificada para su estudio. (Zaldívar)

5) No sería razonable tenerse por no notificados eludiendo su cumplimiento. (Valls)

36 Cfr. Versión estenográfica…, celebrada el martes 31 de agosto de 2010, op. cit., pp. 22 y ss.

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Una vez superado este punto, el Ministro Aguirre sometió a consideración del pleno una nueva discusión en torno a que la consulta a trámite debía culminar con la expresión de que debía hacerse el análisis de fondo; también dijo que en México no existía ley de cumplimiento de sentencias internacionales, por lo que debía crearse antes un acuerdo general donde se detallara el procedimiento para su cumplimiento. Una vez expuesto lo anterior se terminó la sesión de ese día.

Para la segunda sesión del día 02 de septiembre de 2010, se discutió sobre los dos puntos que expuso el Ministro Aguirre al final de la sesión del día anterior, respecto al primero de tener por terminada la consulta y returnarla para su estudio de fondo se dijo lo siguiente:37

1) El Ministro ponente se excedió en su consulta, se debió limitar a que hay una sentencia internacional que condena al Estado mexicano esta bleciendo obligaciones al Poder Judicial de la Federación y la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que se determinara si se debía llevar a cabo el cumplimiento y turnarse otra vez para un aná lisis profundo en un nuevo expediente. (Luna Ramos)

2) No debe returnarse, hay precedentes que respaldan mi estudio de fondo en una consulta a trámite, y no sería pertinente contestarle al presidente que lo procedente sería que returnara el asunto a otro Ministro para que se hiciera el estudio de fondo. (Cossío)

3) Es procedente la consulta y viable para contestar a las preguntas que se plantearon. (Zaldívar)

37 Cfr. Versión estenográfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el jueves 02 de septiembre de 2010, pp. 59. Disponible en: http://www.scjn.gob.mx/2010/pleno/ Documents/2010/sep1.pdf.



Respecto al segundo punto de que no existe reglamentación para el cumplimiento de sentencias se dijo:38

1) Son obligatorias las sentencias de la Corte Interamericana y no sería posible emitir un acuerdo general en el que se reglamente el procedimiento de cumplimiento de sentencias internacionales porque no podríamos invocar derecho interno. (Sánchez Cordero)39

2) La ausencia de ley no podría someter o limitar a la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación para no cumplir, se debe resolver de una u otra forma. (Zaldívar)

3) No es necesaria una reglamentación, ya que sería retardar una cuestión que se puede atender ahora. (Valls)

4) Como Poder Judicial de la Federación sí tenemos una obligación derivada de ser parte del Estado mexicano que ha sido objeto de una condena por la Corte Interamericana y, por tanto, tiene que resolverse. (Silva Meza)

5) No es indispensable contar con normas específicas, más no niego que puedan ser convenientes para un futuro. (Aguilar)

6) No es problema de reglamentación, es un problema de atribuciones constitucionales de las que carece esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, ¿de dónde surgió constitucionalmente la facultad del

38 Idem.39 En la misma línea Acosta López afirma que las sentencias de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos son obligatorias para los Estados parte de la CADH, que han ratificado la competencia contenciosa del Tribunal y no es posible alegar razones de derecho interno para su incumplimiento. Cfr. ACOSTA LÓPEZ, Juana Inés y BRAVO RUBIO, Diana, "El cumplimiento de los fines de reparación integral de las medidas ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: énfasis en la experiencia colombiana" en International Law: Revista Colom biana de Derecho Internacional, n. 13, Bogotá, Colombia, noviembre, 2008, pp. 336 y 347.

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Ejecu tivo y del Senado, para que a través de un tratado se pudiera subordinar a los tres poderes de la unión en donde se deposita la Soberanía del Estado mexicano? (Gudiño y Aguirre).

Las dos discusiones anteriores no se resolvieron en el momento, sino que surgieron nuevos puntos de discusión, en los cuales no lograron ponerse de acuerdo o llegar a una solución. Se abordaron puntos que no estaban a discusión por lo que en las dos últimas sesiones no lograron avanzar mucho y sólo pudieron determinar dos puntos de acuerdo que fueron los siguientes:

1) Por una mayoría se determinó que la Suprema Corte de Justicia puede motu proprio cumplir con las obligaciones impuestas por la Corte Interamericana sin la necesidad de coordinarse con los otros dos Poderes del Estado Mexicano.40

2) Por una mayoría se acordó que el análisis para determinar si en una sentencia de la Corte Interamericana existen obligaciones directas y específicas al Poder Judicial de la Federación debe realizarse atendiendo a la totalidad de la sentencia correspondiente.41

Entre los temas discutidos y vertidos durante estas últimas tres sesiones y que no se logró llegar a un acuerdo fueron:42

40 Por mayoría de siete votos de los señores Ministros Cossío Díaz, Luna Ramos, Franco González Salas, Zaldívar Lelo de Larrea, Sánchez Cordero de García Villegas, Silva Meza y el entonces Presidente Ortiz Mayagoitia; los señores Ministros Aguirre Anguiano, Gudiño Pelayo, Aguilar Morales y Valls Hernández votaron en contra.

41 Por mayoría de ocho votos de los señores Ministros Cossío Díaz, Luna Ramos, Franco González Salas, Zaldívar Lelo de Larrea, Gudiño Pelayo, Sánchez Cordero de García Villegas, Silva Meza y el entonces Presidente Ortiz Mayagoitia; los señores Ministros Aguirre Anguiano, Aguilar Morales y Valls Hernández votaron en contra.

42 Cfr. Versiones estenográficas de las sesiones públicas ordinarias del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebradas los días 02, 06 y 07 de septiembre de 2010. Disponible en: http://www.scjn.gob.mx/ 2010/pleno/Paginas/versionestaquigraficas_2010.aspx.



1) La existencia o no de obligaciones concretas al Poder Judicial de la Federación.

2) ¿Se debe cumplir con una sentencia de la Corte Interamericana en la que haya resuelto excediéndose de sus competencias?

3) Si la Suprema Corte de Justicia de la Nación es la máxima autoridad jurisdiccional del país, ¿debe reformarse la Constitución para que puedan cumplirse las sentencias de la Corte Interamericana?

4) ¿A la Suprema Corte le corresponde, en primer lugar, hacer control de constitucionalidad, o en primer lugar, de convencionalidad?

En la última sesión del 7 de septiembre de 2010,43 por la propuesta reiterada de la Ministra Luna Ramos en sostener que el Ministro Cossío Díaz se había excedido en su proyecto de contestación a la consulta a trámite y consecuentemente debía returnarse a otro Ministro para el correspondiente estudio de fondo, se sometió a consideración del pleno esta moción. Ante dicha propuesta el Ministro Cossío manifestó que si se aprobaba la moción entonces debía desecharse su proyecto para dictar uno nuevo en los términos que la Ministra Luna Ramos estaba proponiendo, ante tal manifestación se procedió a su votación y por una mayoría de ocho votos se determinó que el proyecto inicial del Ministro Cossío Díaz debía desecharse, para quedar en los términos siguientes:

Primero. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación debe hacer una declaración acerca de la posible participación del Poder Judicial de la Federación en la ejecución de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de

43 Cfr. Versión estenográfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el martes 7 de septiembre de 2010. Disponible en: http://www.scjn.gob.mx/2010/ pleno/Documents/2010/sep3.pdf.

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Derechos Humanos en el "Caso Radilla Pacheco contra los Estados Unidos Mexicanos".

Segundo. Devuélvanse los autos a la Presidencia de este Alto Tribunal, a fin de que se remita el asunto al señor Ministro que por turno corresponda.

Tercero. El señor Ministro ponente queda facultado para allegarse de oficio toda la documentación que sea necesaria para informar el proyecto de resolución correspondiente.

Cuarto. Infórmese esta determinación al titular del Poder Ejecutivo Federal por conducto de las Secretarías de Gobernación y de Relaciones Exteriores, para su conocimiento.

En su oportunidad, archívese el presente expediente "varios" 489/2010 como asunto concluido.44

Por mayoría de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,45 se determinó que la consulta a trámite había excedido sus alcances y que bastaba con el señalamiento de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación debía hacer una declaración acerca de la posible participación del Poder Judicial de la Federación en la ejecución de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el "Caso Radilla Pacheco contra los Estados Unidos Mexicanos"; de igual forma se determinó que una vez aprobada la consulta se ha de entrar al fondo del asunto en un nuevo proyecto; por tales motivos fue que la Corte turnó el asunto a un nuevo Ministro

44 Consulta a trámite en el expediente varios 489/2010, promovente: Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, encargada del engrose: Ministra Margarita Beatríz Luna Ramos, secretario: Alfredo Villeda Ayala, pp. 85 y 86. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/juridica/engroses/cerrados/publico/10004890.008.doc.

45 Por mayoría de ocho votos de los señores Ministros Aguirre Anguiano, Luna Ramos, Franco González Salas, Zaldívar Lelo de Larrea, Gudiño Pelayo, Aguilar Morales, Valls Hernández y el entonces Presidente Ortiz Mayagoitia, en cuanto a desechar el proyecto, en virtud de que su contenido excedió los fines de la consulta; los señores Ministros Cossío Díaz, Sánchez Cordero de García Villegas y Silva Meza votaron en contra.



para que de oficio se allegue de toda información necesaria para determinar el fondo del asunto, es decir, la posible participación del Poder Judicial Federal en la ejecución de la sentencia "Radilla Pacheco".

Por último, quiero citar literalmente las palabras del Ministro Zaldívar, que estimo era la manera idónea para resolver el asunto conforme al proyecto inicial del Ministro Cossío Díaz, aunque desafortunada mente la mayoría del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación decidió en ese momento no pronunciarse sobre el fondo del asunto:

Ahora bien, a mí me parece que esta sentencia, cuando estamos nosotros cumpliendo o analizando su cumplimiento como Suprema Corte del Estado mexicano, lo tenemos que ver a la luz de la naturaleza de este tipo de resolu ciones y su finalidad.

Son sentencias que buscan, que tienen como objetivo la protección eficaz de los derechos fundamentales consagrados en la Convención Americana de los Derechos del Hombre.

Consecuentemente, me parece que no sería no sólo conveniente, sino no sería adecuado que un Tribunal Constitucional que tiene entre sus finalidades la protección precisamente de esos derechos fundamentales y de esos derechos humanos, realizar interpretaciones reduccionistas tratando de no cumplir o de cumplir a medias o de cumplir lo menos que podamos cumplir.

Estas resoluciones a mi entender se deben interpretar de una manera amplia si decidimos que nos son obligatorias, a la luz de esos derechos humanos que están en la Convención Americana, y no bajo la óptica de rigorismos, de tecnicismos que ya incluso para efectos de régimen interno me parece que están superados.46

46 Versión estenográfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el lunes 6 de septiembre de 2010, p. 60. Disponible en: http://www.scjn.gob.mx/2010/pleno/ Documents/2010/sep2.pdf.

crIterIo y conducta


De lo anterior se desprende que la Suprema Corte de Justicia de la Na ción de México debe proteger y salvaguardar los derechos fundamentales y humanos a la luz de las resoluciones vinculantes emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y más ahora, que se ha reformado la Constitución para reconocer los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales. Por último quiero resaltar la siguiente reflexión:

Luchar por los derechos humanos es luchar por los derechos de los pobres, por la dignidad de los oprimidos ante todo y, a partir de ahí, por la de todos los hombres y mujeres. Así, y sólo así, se podrá evitar que los derechos huma nos sean utilizados como envoltura para proporcionar un rostro humanitario a las prácticas de explotación, intervencionismo y violación que realizan los poderosos.47

9. Conclusiones

La propuesta que se trató de desarrollar en este ensayo fue la de demostrar que el sistema judicial mexicano, a través de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuenta con los mecanismos necesarios para cumplir cabalmente con las determinaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en primer lugar, porque los tratados internacionales en México son la Ley Suprema de toda la Unión y por consiguiente las sentencias internacionales también lo son, en segundo, porque la Suprema Corte cuenta con la atribución de emitir criterios jurisprudenciales que deben ser atendidos obligatoriamente por todos los tribunales del país y tercero, porque la Suprema Corte como órgano garante de la protección de los derechos humanos de los mexicanos, debe adoptar los lineamientos interamericanos para tutelar esos derechos conforme a los estándares internacionales.

47 ROSILLO MARTÍNEZ, Alejandro, "Fundamentación Bíblica de los Derechos Humanos" en Revista de Investigaciones Jurídicas, año 28, n. 28, México, 2004, p. 626.



La Corte Interamericana de Derechos Humanos juega un rol muy importante

a nivel internacional por ser considerada como uno de los tribunales supra

nacionales más importantes por la calidad en sus resoluciones en materia de

protección de los derechos humanos; el Estado mexicano debe buscar la

manera de posicionarse como uno de los primeros países en respetar y salva

guardar los derechos humanos de sus habitantes.

La sentencia Radilla Pacheco emitida por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en contra el Estado mexicano el 23 de noviembre de 2009, impone

por primera vez obligaciones precisas que debe atender la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, esto es: modificar un criterio constitucional y ejercer

el control de convencionalidad ex officio.

La única instancia facultada para aplicar e interpretar directamente la Con

vención es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin embargo, el

control de convencionalidad que reitera damente ha establecido la Corte

Interamericana a los Jueces nacionales miembros de los Estados parte, se

refiere a que estos confronten su legislación interna con la Convención

atendiendo los criterios e interpretaciones que la misma Corte Interamericana

ha señalado al respecto, con la finalidad de uniformar las resoluciones entre

los Estados parte, de conformidad a la jurisprudencia interamericana.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, como garante de los Derechos

Humanos de los mexicanos, puede aplicar las determinacio nes de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos conforme a los criterios juris

prudenciales interamericanos, desde el momento en que México ratificó

la Convención Americana sobre Derechos Humanos y aceptó la competencia

contenciosa de la Corte Interamericana.

crIterIo y conducta


Se determinó que las resoluciones que le son vinculantes a la Suprema Corte de Justicia de la Nación son todas aquellas que dicte la Corte Interamericana, en los casos en que México sea parte, en virtud de que dicha obligación se desprende de la finalidad establecida que tienen sus resoluciones en la Convención para aplicarla e interpretarla.

El alcance jurídico de la jurisprudencia de la Corte Interamericana es tomar en cuenta todo su contenido para su cumplimiento, toda vez que los Estados parte carecen de competencia y atribuciones para limitar o establecer sus alcances, en todo caso, quien debe precisarlos es la propia Corte Interamericana o mejor aún, un tratado internacional, para evitar en lo más mínimo que los Estados busquen la manera de no cumplir con sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.

A partir de la sentencia Radilla, la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe tomar el rol que debiera tener como Tribunal Constitucional garante de los derechos humanos de los mexicanos, para emitir directrices encaminadas a establecer la obligatoriedad de atender a la jurisprudencia interamericana, ampliar los derechos humanos contemplados en la Constitución, ejercer el control de convencionalidad indirecto e implementar programas y/o cursos con el fin de capacitar a los Jueces y Magistrados del Poder Judicial de la Federación.

10. Bibliografía

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1. introducción

La transparencia en la vida pública de cualquier país es una constante de nuestros tiempos, en menor o mayor medida está presente en el

quehacer cotidiano de los gobiernos.

La evolución de esta nueva herramienta ha impactado en áreas fundamentales del sector público, obligando a los servidores públicos a cambiar las estructuras de pensamiento y actuación aprendidas de generación en generación, y a ampliar los horizontes con una nueva visión en las gestiones administrativa y jurisdiccional.

Indudablemente que la transparencia ha modificado muchas estructuras, dado que la sociedad está interesada en conocer el actuar de los órganos de gobierno.

la traNSpareNCia eN la ÉtiCa JudiCial lilia mónica lópez Benítez*

* Secretaria Ejecutiva de Vigilancia, Información y Evaluación del Consejo de la Judicatura Federal.

crIterIo y conducta


Así se van creando novedosos indicadores de gestión1 que permiten evaluar de manera objetiva los procesos de ejecución de una política, a través de mediciones cuantitativas y cualitativas que impactan en la impartición de justicia y en la participación de los operadores del sistema que obligan a transitar a un nuevo modelo judicial en el que la sociedad ya no demanda pasivamente, sino exige activamente el cumplimiento de valores conocidos que se conjugan en ética y transparencia.

2. Ética

Tradicionalmente la ética se ha ocupado de los valores del hombre que se modifican con el paso del tiempo; por su parte, el derecho también ha evolucionado, pues en épocas remotas se le identificaba con la moral de quien "decía" el derecho, que por ese único hecho se hacía acreedor al respeto y credibilidad de la sociedad. El tiempo ha demostrado que la moral no fue suficiente y debió ser objeto de grandes interpretaciones para entender que si bien es importante, no basta; es ahí donde la ética empieza a cobrar trascendencia en la comprensión de la realidad de la vida en sociedad y especialmente en la impartición de justicia.

Las decisiones de los juzgadores deben ponderarse a partir de la ética judicial que implica no sólo el saber jurídico, sino un caudal axiológico que involucra valores y principios propios de la labor jurisdiccional, lo que en conjunto les dota de la autoridad moral que el justiciable exige a través de postulados conocidos y que se reducen a justicia pronta, completa e imparcial, como lo dispone el artículo 17 constitucional.

1 "Es un instrumento a partir del cual se registra, procesa y presenta la información necesaria para medir el avance o retroceso en el logro de objetivos establecidos en el Programa Operativo Anual del Consejo de la Judicatura Federal" en Guía práctica para la elaboración de indicadores de gestión en el Consejo de la Judicatura Federal, Secretaría Ejecutiva de Vigilancia, Información y Evaluación, Archivo General del CJF, México, 2010, f. 3.

la transparencIa en la ÉtIca JudIcIal


3. Ética judicial

Como precisamos, la moral y la ética no son suficientes en el quehacer del juzgador, de ahí la preocupación de los Plenos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, del Consejo de la Judicatura Federal y de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación para proveer de referentes deontológicos que guíen la conducta de los servidores públicos, que por ser producto de una rigurosa selección reúnen características para considerar que rigen su vida personal con ética y moralidad, sin soslayar que deben asumir la función jurisdiccional bajo ciertos postulados fundamentales.

Los principios de la ética judicial se han identificado con la independencia, imparcialidad, objetividad y profesionalismo (artículo 100, párrafo séptimo, constitucional) y, en conjunto con la excelencia, rigen la carrera judicial.

Estas figuras se han definido en el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación:2

• Independencia.- Es la actitud del juzgador frente a influencias extra-ñas al derecho, provenientes del sistema social. Consiste en juzgar desde la perspectiva del derecho y no a partir de presiones o intereses extraños a aquél.

• Imparcialidad.- Es la actitud del juzgador frente a influencias extrañas

al derecho, provenientes de las partes en procesos sometidos a su potes tad. Consiste en juzgar con ausencia absoluta de designio

2 Código de Ética del Poder Judicial de la Federación, aprobado por los Plenos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, y por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2004, pp. 17 a 23.

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anticipado o de prevención a favor o en contra de alguno de los justiciables.

• Objetividad. Es la actitud del juzgador frente a influencias extrañas al derecho, provenientes de sí mismos. Consiste en emitir sus fallos por las razones que el derecho le suministra, y no por las que se deriven de su modo personal de pensar o de sentir.

• Profesionalismo. Es la disposición para ejercer de manera responsable y seria la función jurisdiccional, con relevante capacidad y aplicación.

• Excelencia. El juzgador se perfecciona cada día para desarrollar virtudes jurisdiccionales como: Humanismo, Justicia, Prudencia, Responsabilidad, Fortaleza, Patriotismo, Compromiso social, Lealtad, Orden, Respeto, Decoro, Laboriosidad, Perseverancia, Humildad, Sencillez, Sobriedad y Honestidad.

En cuanto al profesionalismo valdría la pena reparar en que el código citado precisa que, para dar vida a este principio, el juzgador debe asumir responsable y valerosamente las consecuencias de sus decisiones, así como las funciones inherentes e indelegables de su cargo, cumpliendo sus deberes de manera ejemplar, a efecto de reflejar la credibilidad y confianza propias de su investi-dura; y en lo relativo a la excelencia, la confianza y el respeto sociales que merezca serán el resultado de un trabajo dedicado, responsable y honesto.

El rol del juzgador es la conducta que se espera de él en función de la posición que ocupa dentro del sistema, cada juzgador como parte integrante del Poder Judicial tiene que actuar con conciencia de que su legitimación pasa por la representatividad que tiene del Estado y que ha llevado dignamente en la práctica; …3

3 AGUILAR LÓPEZ, Miguel Ángel, Presunción de inocencia. Principio fundamental en el sistema acusatorio, 2a ed., Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal, División Editorial, México, 2009, p. 46.



La ética judicial, por tanto, tiende en última instancia al reproche social de la conducta del hombre a quien se le otorgó la facultad de juzgar, del poder específico que le ha conferido la sociedad a través de los mecanismos que ha dispuesto y que van unidos a la excelencia, pues "la ética es una especie de convocatoria a la conciencia íntima de sus destinatarios",4 a los juzgadores que con su conducta legitimarán no sólo el "parecer" sino el "ser" de los Jue ces que la sociedad reclama.

Todos estos principios son la base de la actuación que la sociedad espera de los juzgadores; sin embargo, nuevamente es necesario precisar que ¡no es suficiente!, pues requerimos personal jurisdiccional que se comprometa en el cumplimiento de su labor con calidad ética y que la suma de sus esfuerzos permitan una justicia transparente que implique un compromiso de responsabilidad social con quienes no sólo los legitiman, sino incluso les pagan.

La ética pues, es un llamado a la conciencia, al deber y responsabilidad del juzgador para que, no obstante el reproche público, salga avante en el cumplimiento de su función con independencia, imparcialidad, objetividad, profesionalismo, excelencia y un añadido no menos importante: transparencia.

4. transparencia

La transparencia implica la posibilidad de advertir o percibir algo claramente; en la función pública se traduce en "el compromiso que establece una organización gubernamental por dar a conocer al público que solicite la información existente sobre un asunto público".5

4 VIGO, Rodolfo Luis, Responsabilidad Ética del funcionario judicial, Serie Ética Judicial N. 13, SCJN, México, 2001, p. 24.

5 VERGARA, Rodolfo, La transparencia como un problema, 6a ed., Cuadernos de Transparencia, N. 5, IFAI, México, 2009, p. 10.

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En esas palabras, la transparencia pareciera un asunto sencillo. No lo es.

La transparencia nace con la libertad de expresión como su más remoto ante cedente, en el artículo 6o. constitucional; más adelante, en mil novecientos setenta y siete, surge el derecho a la información; sin embargo, su ejercicio se entendió como la posibilidad de que los medios de comunicación informaran a la sociedad y no el que ésta conociera el "hacer" de sus gobernantes.

En dos mil dos se empieza a gestar esta garantía con la aprobación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, que creó los procedimientos y las instituciones para que cualquier persona solicitara el acceso a la información en poder de los entes públicos, con la consecuente obligación de las autoridades de darle respuesta en breve término.

No obstante el avance, el derecho a la información cobra trascendencia el veinte de julio de dos mil siete con la publicación, en el Diario Oficial de la Federación, de una reforma constitucional fuera de serie, puesto que eleva la información a la categoría de derecho fundamental, al introducir el segundo párrafo del artículo 6o. constitucional que permite ejercer, con las herramientas idóneas, el acceso a la información pública gubernamental.

No cabe duda que significó un logro en materia de transparencia; sin embargo, y pese a ser una garantía fundamental cuyo cumplimiento es ineludible para los órganos del Estado, dado que su objetivo por excelencia es revelar información "como un bien público y nunca más como uno de acceso restringido o un patrimonio de los funcionarios", 6 lo cierto es que la cultura de la opacidad aún no se elimina del contexto público.

6 LÓPEZ AYLLÓN, Sergio, El acceso a la información como un derecho fundamental: la reforma al artículo 6o. de la Constitución mexicana, Cuadernos de Transparencia, N. 17, IFAI, México, 2009, p. 20.



5. Generando una nueva cultura

Durante siglos los gobernantes acostumbraron a conducirse sin la rendición

de cuentas; bajo el amparo de sus capacidades, buenos propósitos y el estig

ma de un reconocimiento público llevaban a cabo su gestión en la oscuridad,

con amplias posibilidades de manejar los recursos y la información con la

discrecionalidad que consideraban conveniente y creyendo realmente que

con su actuar generaban "sus documentos, sus propios archivos", lo que los

legitimaba para, al abandonar el cargo, llevarse "su información" y con ella

"sus secretos", pues sistemáticamente se rehusaban a proporcionarla.

Este paradigma ha cambiado; en la actualidad cualquiera, así de simple y

lo reitero, cualquiera, sin acreditar personalidad, legitimidad o interés jurí

dico, puede solicitar el acceso a la información que por razón del servicio

pú blico se genera y, en consecuencia, surge el consiguiente deber de otor

garla, sin cuestionar a quién o para qué se quiere, con lo que se privilegia

el principio de máxima publicidad que va de la mano con la transparencia,

salvo que la información, por algún supuesto específico de la ley, sea con

siderada "reservada", lo que sin duda ha introducido nuevos conceptos como

la "prueba de daño" y la "duda razonable", de los que nos ocuparemos

posteriormente.

Estos aspectos cada vez son menos novedosos, pues poco a poco hemos

tran sitado de la opacidad a la claridad; las autoridades, no sin una serie de

argumentos de por medio y una reticencia férrea, están deambulando por la

vereda del cambio y, porqué no, también del conocimiento y de la apertura.

Cambiar la mentalidad y los procesos aprendidos no resulta fácil, pero lo

cierto es que las creencias antañas y la secrecía ya no son acordes con

crIterIo y conducta


la publici dad y con las obligaciones que el servicio público exige en la ac

tualidad, máxime si consideramos que en materia de transparencia México

ha sido pionero e inspirador de múltiples leyes en nuestro continente.

6. transparencia e impartición de justicia

En la impartición de justicia la transparencia va haciendo camino, el tránsito es

lento si consideramos que muchas generaciones aprendimos que el expe

diente es nuestro mayor tesoro y que nadie, salvo las partes, autorizados y

el Ministerio Público son los únicos facultados para conocer lo en él escrito.

Si partimos de esa base ¿porqué se tendría que proporcionar información a

quienes no ostentan personalidad en el juicio? por la simple razón de que

la transparencia es el objetivo de cualquier organización, ademas de ser uno

de los compromisos que el Ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia, durante

su periodo como presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y

del Consejo de la Judicatura Federal, propugnó en diversos foros, compro

miso que radica en transparentar aún más el desempeño de los órganos del

Poder Judicial de la Federación y de sus titulares, mediante indicadores de

desempeño a los que tendrá acceso la sociedad,7 lo que impacta en dar a

conocer al público en general la información que se produce en un juicio, en

un proceso y que se traduce en el criterio de los juzgadores, cuyas sentencias

son el punto culminante del quehacer cotidiano en la impartición de justicia,

lo que además permite que se conozca sin tergiversaciones de ninguna

índole la información contenida, evita la corrupción, burocracia, secrecía, y

7 Acuerdo Nacional por la Seguridad, la Justicia y la Legalidad de veintiuno de agosto de 2008, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 25 del mes y año citados, considerando Cuarto, fracción XXXVI.



genera una mística de servicio y compromiso con la función pública, puesto que obliga al juzgador a cumplir con los principios rectores de la ética, destacando el profesionalis mo y la excelencia, a la vez que se fomenta la calidad, eficiencia y mejora del desempeño, toda vez que el servidor público sabe que su actuar y decisiones serán conocidas por la sociedad, que de esta forma supervisará su labor.

Recordemos que el principio de máxima publicidad "favorece y posibilita el funcionamiento del sistema de responsabilidades públicas, ya que contrarresta el anonimato en el ejercicio de las funciones estatales y permite identificar los actos con sus actores";8 asimismo, implica que toda la información que genere un ente gubernamental es pública, salvo aquélla que expresamente se considere reservada por la ley de la materia, que atiende a estándares internacionales y que busca un equilibrio entre el derecho a la información y la protección del interés público, sin olvidar el respeto a los datos personales del individuo, lo que obliga a la elaboración de versiones públicas.

Es por lo anterior que la prueba de daño está presente al decidir si la información tiene el carácter de pública o reservada; doctrinalmente se le ha definido como la posibilidad de demostrar, a través de argumentos sólidos, si con su divulgación se daña o no el interés público protegido, de no ser el caso, es pública, pero incluso si existe duda razonable respecto de reservarla o no, deberá privilegiarse su acceso para cumplir con esta garantía constitucional.

Si la transparencia genera enormes beneficios a la autoridad y más todavía a la sociedad ¿por qué seguimos resistiéndonos en todos los órdenes y niveles de gobierno y específicamente en la impartición de justicia?

8 Iniciativa del Ejecutivo Federal de 30 de noviembre de 2001, publicada en la Gaceta Parlamentaria el 4 de diciembre de 2001, p. 2.

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Sin duda porque existe la firme creencia de que la transparencia es una obli

gación innecesaria, que genera una carga de trabajo adicional para el que no

se está preparado por no contar con personal que se encargue de esa función,

pero sobre todo porque la obligación sustantiva y primordial en el órgano

jurisdiccional es la impartición de justicia en términos del artículo 17 cons

titucional; garantía que en la práctica algunos consideran de mayor jerarquía

que el acceso a la información.

7. Ética, transparencia e impartición de justicia

Es cierto que a primera vista la transparencia genera actividades que van más

allá de tramitar o resolver un conflicto jurídico; sin embargo, su práctica

constante obliga al juzgador a emitir decisiones de mayor calidad y apegadas

a los principios éticos que rigen su función, más ahora que los avances tec

nológicos y las decisiones institucionales9 nos llevan a generar archivos

electrónicos que a la larga permitirán que esta actividad, también primor

dial en la impartición de justicia, se realice a cabalidad y con la conciencia

que el servicio público que efectúan los juzgadores obliga a que su actuar no

se desvíe de sus objetivos constitucionales, legales y éticos, así como a per

mitir el conocimiento de sus criterios por la sociedad en general, lo que dará

confianza en momentos críticos como el que vive nuestro país.

9 Protocolo para la elaboración de versiones públicas de documentos electrónicos generados por los tribunales de Circuito y juzgados de Distrito, a partir de la identificación y marcado de información reservada, confidencial o datos personales, cuyo propósito es "establecer los lineamiento para la identificación y marcado electrónico de la información que por normativa se clasifica como reservada, confidencial o datos personales, de las resoluciones cuyo expe-diente se encuentra bajo resguardo del Poder Judicial de la Federación, para la posterior elaboración automatizada de la versión electrónica de carácter público y se permita a los gobernados su consulta o reproducción en Internet", p. 1.



Finalmente, la ética y la transparencia traen aparejadas la excelencia y la confianza que traspasan el ámbito personal con el que conduce su vida el juz-gador e impactan en el terrero social, en tanto la comunidad en general debe tener la certidumbre de que los impartidores de justicia cumplen con su función libre, conciente y responsablemente, lo que les permite adoptar deci siones justas que pueden ser observadas a través del acceso a la información, sin menoscabar el equilibrio entre la máxima apertura y la protección del derecho a la vida privada, pero sin restringir la posibilidad de que se conozca la labor jurisdiccional a través de sus resoluciones.

8. Conclusión

Es tiempo de cambiar creencias generadas, de entender que la transparencia se cimenta en una nueva forma de ver y entender la función jurisdiccional, que impide el desvío de la actuación de sus operadores que incorporan un nuevo valor o principio ético en la cultura organizacional, un compromiso con la sociedad para recibir un servicio público de calidad.

9. referencias

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Protocolo para la elaboración de versiones públicas de documentos electrónicos generados por los tribunales de Circuito y juzgados de Distrito, a partir de la identificación y marcado de información reservada, confidencial o datos personales (01012010)


1. derecho natural

En la obra intitulada Introducción crítica al derecho natural, el profesor Hervada refiere que el derecho natural es aquella parte de la ley natural

que se refiere a las relaciones de justicia; esto es, la ley natural se llama derecho natural en cuanto es regla de derecho, en otras palabras, el derecho natural o conjunto de normas jurídicas naturales está constituido por las prescripciones de la razón natural que enuncian un deber de justicia.

En el análisis elaborado por Santo Tomás de Aquino sobre la esencia de la ley en la Summa Theologica, la define como un ente que regula y mide los actos humanos. No concede, sin embargo, autonomía a la ley, porque señala que ésta no puede regular los actos humanos si no tiene a la razón como principio. La justicia de la ley depende, pues, de su estructura racional, porque siendo

dereCHo Natural, dereCHoS HumaNoS Y ÉtiCa JudiCial

alberto patiño reyes*

* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid.

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una regla imperativa, la voluntad sólo actúa a través de ella cuando la razón práctica le participa la forma del bien que ha de adquirirse. Por su contenido racional, tanto la ley positiva, como la natural, que fundamenta a aquélla, son justas por su adecuación a la razón.

Sobre esta base, los preceptos "no matarás" y "no hurtarás", tienen indudablemente una vertiente moral, pero son derecho natural en cuanto miran al derecho a la vida o al derecho de propiedad. Por tanto, se puede afirmar, que el derecho natural como regla natural de derecho regula relaciones de justicia legal, distributiva y conmutativa. A continuación, expongo una breve descripción de los conceptos que acompañan al derecho natural.

a. ley natural

En la Summa Theologica aparece definida la ley natural en la creatura racional, primero como una participación de la ley eterna por la acción de la providencia que gobierna el universo y, luego, como un producto de la razón hu mana, que es señalada como la medida y el principio inmediato de los actos humanos. Por lo que en esta secuencia la ley natural no solamente es la acción del hom bre guiada por la razón, diversa por tanto de una acción instintiva autónoma e incontrolable, sino la misma acción de la razón que, alumbrada por la luz divina, actúa por medio del hábito de los primeros principios. La acción de la ley natural, en su concepto propio, es siempre conforme a la razón.

La razón se distingue, pues, de la ley natural, ya que después de la aprensión del ente, la razón práctica crea el primer principio, fundamento de la ley natural, enunciado como bueno es lo que todas las cosas apetecen. A partir de este principio se elabora enseguida el primer precepto de la ley natural, con el que se identifica inicialmente, según el cual el bien se ha de realizar y procurar, y el mal se ha de evitar.

El hombre en lo más profundo de su conciencia descubre la existencia de una ley que él no se dicta a sí mismo, pero a la cual debe obedecer, y cuya voz

derecHo natural, derecHos Humanos y ÉtIca JudIcIal


resuena, cuando es necesario, en los oídos de su corazón, advirtiéndole que debe amar y practicar el bien y que debe evitar el mal. Al ser la ley natural, la misma ley eterna impresa en los seres racionales, el derecho natural no se configura como una creación del Estado sino que es anterior y superior al mismo Estado.

b. Justicia

La justicia, según el clásico pensamiento tomista, se divide en justicia general o legal y justicia particular (conmutativa y distributiva). El nombre de justicia general proviene de Aristóteles, y de una gran parte de la filosofía antigua, y fue usado unánimemente en toda la escolástica. Sobre esta base, regula la relación entre los singulares, en cuanto son ordenados a la sociedad, de la cual son parte.

Es el deber moral de dar a cada uno lo que le es debido. Es el fundamento insustituible de toda relación no sólo de las personas, entre sí, sino también entre las personas y el Estado, y de los Estados entre sí. Naturalmente, la justicia tiene varias categorías, según los sujetos de las relaciones que la especifican. A continuación anotamos su contenido.

i. Justicia legal

También llamada general, total o perfecta, pero también se llama legal en cuanto tiende a regular las acciones humanas conforme a la ley, que es la regla próxima del bien común. El objeto y la misión de esta justicia son las múltiples obligaciones que impone la sociedad a los singulares, tales como la cooperación al bien común. Por eso se dice que la justicia legal tiene por función regular las relaciones jurídicas de los ciudadanos para con el bien común, a la que corresponde, junto con la justicia distributiva, todo el ámbito del derecho público.

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En virtud de ella, surge el deber moral, por ejemplo, de pagar los impuestos. Debido a ella, todo acto u omisión contra el bien común no es sólo una falta de civismo, sino es también una culpa moral.

ii. Justicia distributiva

Es aquella que incumbe a todos los que están investidos de una autoridad, y los obliga a distribuir las cargas y las ventajas de la vida social. La falta moral contra esta justicia es el favoritismo que se guía por preferencias personales e interesadas. Lo justo distributivo aparece en relación con un hecho típico de la vida social y comunitaria: la distribución o reparto de bienes, funciones y servicios. Así el paradigma de la distribución o reparto es el paso de lo común a lo particular, por ejemplo, cómo distribuir o dividir una masa común de bienes entre quienes forman una sociedad o comunidad.

A veces lo que se distribuye o reparte no son bienes, sino cargas o deudas; así como distribuir equitativamente el gasto público entre los ciudadanos mediante los impuestos, o cómo repartir entre los socios las deudas de una sociedad o comunidad.

iii. Justicia conmutativa

Es aquella que reglamenta las relaciones de las personas entre sí, obliga a cada uno a dar a los otros lo que es debido, ya sea un bien material, como el salario justo, ya sea un bien espiritual como la fama y la reputación. La falta contra esta justicia constituye un robo, y por esto, implica el deber moral de la restitución y subsidiariamente la compensación.

Entre las valoraciones de la conciencia humana delante de las leyes y de los hechos individuales y sociales, se encuentra la acción de calificarlos como justos e injustos. Eso demuestra que la autoridad humana no posee poderes



ilimitados, sino poderes circunscriptos por el fin intrínseco de la sociedad, que es el bien común, y de las leyes de justicia natural que le son inmanentes. La justicia entre personas, recibe comúnmente el nombre de justicia conmutativa, por ser las conmutaciones o intercambios sus actos principales.

c. Bien común

Es el conjunto de condiciones concretas que permiten a todos los miembros de una comunidad alcanzar un nivel de vida a la altura de la dignidad de la persona humana. Esas condiciones son de orden material, intelectual, moral e institucional. De orden material, como la suficiencia de productos de consumo, de habitaciones, de instalaciones y de equipos, entre otros. De orden intelectual, por ejemplo: los libros, las escuelas, las bibliotecas, los museos, entre otros. De orden moral, comprende todos los mecanismos responsables de la garantía de la moral pública. De orden institucional, como los sistemas económicos que proporcionan la producción y justa distribución de las riquezas, sistemas jurídicos, así como los órganos del poder público.

Todo ese conjunto de condiciones constituye un bien, y el deseo de realizarlo es la fuerza de cohesión de los miembros de la comunidad, conscientes de que aisladamente jamás podrían alcanzarlo; y constituye un bien común en este sentido, desde él tienen el derecho de participar todos los que lealmente colaboran en su realización –los ciudadanos que pagan impuestos, los Jueces, los servidores públicos, etcétera–. El Estado es el responsable del bien común, que es al mismo tiempo su razón de ser. Consecuentemente, el Estado puede todo aquello y sólo aquello que es necesario para el bien común. Por esta razón, la administración pública es un servicio público, encargado de ministrar a la causa del bien común y, movilizar todos los ciudadanos para su realización y conservación.

Volviendo al derecho natural, se podría afirmar, en general que todos los hombres tienen alguna idea de que el derecho natural es una exigencia de la

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recta razón para la realización auténtica de la persona. Cada uno a su manera y de acuerdo con sus circunstancias de tiempo y espacio, puede considerar que hay algo más que el simple parecer o la opinión sobre cada realidad existente. También puede advertir que hay un orden esencial íntimamente unido a la humanidad o, mejor dicho, a la persona humana, y que es de por sí independiente del legislador humano o del Estado.

Así las cosas, para reafirmar que el derecho natural es el fundamento y la con dición necesaria del derecho positivo, anoto algunas precisiones terminológicas.

i. El derecho natural sirve para distinguir las leyes justas de las injustas

Entre las valoraciones de la conciencia humana delante de las leyes y de los hechos individuales y sociales, se encuentra la acción de calificarlos como justos e injustos. Eso demuestra que la autoridad humana no posee poderes ilimitados, sino poderes circunscriptos por el fin intrínseco de la sociedad, que es el bien común, y de las leyes de justicia natural que le son inmanentes. Aun el poder del tirano tiene un límite.

Asimismo, los preceptos jurídicos, para que se demuestren fundados, deben referirse a algún criterio superior de justicia, es decir, deben ser conformes a la razón. El derecho existente de hecho debe ser también el derecho de lo que "debe ser". La conciencia jurídica, tantas veces reclamada, no es creadora del derecho, sino una indicación para que un determinado hecho sea reconocido como una cosa que debe ser. Por esto mismo es posible afirmar que el derecho existe antes que los juristas y que los mismos filósofos del derecho. No son ellos quienes han creado el derecho, más bien, porque existe el derecho existen los juristas, la jurisprudencia y la misma filosofía del derecho.

El juicio sobre la justicia o injusticia de una ley equivale a una superación de la pura constatación empírica y del simple juicio existencial, para ascender



a un juicio valorativo ético. Naturalmente, la ley es justa, no porque es sancionada por el legislador o porque es conforme a un criterio individual o del momento, sino que lo es porque el mismo legislador hace su propia referencia a algo que está más allá de la ley misma, es decir que el fundamento del derecho es la verdad, la justicia, porque constituyen el iustum que debe presentarse como el iussum.

ii. El derecho natural es la fuente subsidiaria del derecho positivo

Ninguna ley concreta puede tener detrás a todos los derechos que la realidad de la vida continúa poniendo en primer plano, siempre de modo diferente. Los Jueces ven cada día pasar delante de sí una serie de situaciones diferentes unas de otras y no todas pueden regularse por el derecho positivo. En estos casos, el derecho natural actúa como fuente subsidiaria o suplementaria, es decir, como medio para integrar un sistema y colmar las inevitables lagunas.

De modo que para resolver lo que los juristas llaman lacuna legis, es necesario aplicar el método de la analogía de la ley, que las resuelve con la búsqueda de los principios no escritos. Esto sucede en todos los casos en que la ley atribuye un poder discrecional al Juez, y que se usa concretamente aplicando la prudencia al derecho (iuris–prudentia), es la nobleza de la función judiciaria que pone en acto lo abstracto y la potencia de la ley.

Esa prudencia debe provocar la equidad, es decir, aquello que es justo más allá de lo que está escrito o determinado, para poder dar solución a un hecho sobre el cual no existe la regulación perfecta en una ley escrita. Aristóteles, en la Ética a Nicómaco, concibe la equidad –epiqueia– como un correctivo de la generalidad de la ley, es decir, como una especie de justicia mejor que la justicia legal, ya que ésta, debido a su carácter genérico, no puede adecuarse a cada uno de los casos posibles.

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Ninguna impostación legislativa puede impedir o quitar al Juez la facultad de juzgar, en determinados casos, según la razón jurídica natural, es decir, según su propia conciencia, que es un presupuesto de fundamento intrínseco del derecho. La ley es norma general, por eso presenta necesariamente imperfecciones, no pudiendo adaptarse en todos los casos a la vida práctica. La equi dad exige la superación de las imperfecciones del derecho "formal" mediante el contenido del derecho natural.

iii. Los principios del derecho natural forman los principios generales del

derecho

Cada jurista se encuentra, a menudo, obligado por las normas particulares, por la materia empírica o por las simples disposiciones legislativas, a ascender a los principios generales que le han dado vigor a esas normas. Ellos, aunque no sean expresamente formulados, deben retenerse como parte del sistema jurídico positivo.

Esta necesidad se debe a la falta de la determinación jurídica, aquí se ven claramente los límites propios de la positividad del derecho. Es decir, el orden positivo no es la única manifestación del derecho. Cuando las normas particulares faltan, bien porque el legislador no las previó en ciertos casos contingentes o bien, a pesar de haberlas previsto, ha dejado deliberadamente de regularlas. Luego entonces, aparece manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos principios naturales de la razón que constituyen las bases necesarias para toda relación humana y social.

El recurso a los principios generales demuestra que el legislador tuvo conciencia de la necesaria limitación de sus determinaciones jurídicas, es decir, de la propia positividad del derecho frente a una inextinguible fuente, que es la naturaleza. El derecho de un pueblo es la expresión particular de las exigencias universales de la naturaleza humana, por tanto, una especificación



de algo más general y más profundo. Donde las formulaciones particulares no bastan es menester recurrir a las raíces mismas del sistema, que es la razón humana, aquello que Cicerón llamaba naturalis ratio.

iv. Si se niega el derecho natural, pierde vigor también el derecho positivo

El derecho positivo surge por la imposición de un legislador o por libre contrato. Si es por lo primero, se privaría de todo valor al deber de obedecer a la autoridad constituida si no fuese porque el derecho natural es anterior a todo derecho positivo. De modo semejante debe decirse del libre contrato, porque estaría privado de todo valor si no se reconociese primero la ley natural de observar los pactos –pacto stare– así como lo entendían los romanos.

La fuerza obligatoria de la ley no deriva ni de la ley misma, ni de la exigencia social, ni de la conciencia del pueblo o del espíritu popular, ni del valor de la autoridad, ni de la opinión mayoritaria. El derecho positivo existe y se basa sobre el derecho natural, por cuanto que sin él no puede subsistir, ya sea para su "formulación" como para su "interpretación" e incluso para su "aplicación".

Ahora bien, podemos afirmar, en contra de todo positivismo o historicismo jurídico, que solamente porque se tienen deberes naturales, se tienen también deberes positivos que, a su vez, obligan en virtud de los primeros. De lo contrario, las leyes humanas perderían su valor obligante si fuesen basadas en la pura coacción, porque nos encontraríamos no frente a una verdadera ley sino con una corrupción de la ley.

v. Si se niega el derecho natural, no se puede hablar de un verdadero pro-

greso o retroceso del derecho

Para que se pueda hablar de un progreso, es necesario una "medida común" y superior, para determinarla. Si se negara esa medida, se terminaría por negar

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también el progreso o retroceso, cayendo en el error de considerar equivalentes las diversas edades de la historia y las diferentes fases del derecho.

En el continuo sucederse de evoluciones e involuciones de progresos y regresos, se busca establecer, en cambio, un término de parangón, un criterio de escala de valores para poder determinar lo propio en estos movimientos. Se buscará un ideal válido e inmutable para juzgar el grado de justicia en las formulaciones jurídicas y sociales. El supremo criterio de justicia, ya sea de los valores jurídicos como de los valores morales, debe buscarse y encontrarse en la misma naturaleza humana, universalmente considerada.

vi. Sin derecho natural no puede haber resistencia a las leyes injustas

La obligación pertenece a la esencia de la ley, ya que sería inconcebible una ley que de algún modo no obligase. La ley moral y jurídica no sólo muestra al hombre cómo puede y debe regular su conducta, sino que también lo obliga y le dice: "tú debes". Impone un deber, y ése es el centro de todo el orden moral y jurídico. El deber es el efecto de una ley, de aquella que le obliga, que le impone un imperio. Pero si la ley positiva humana posee los límites "en sí misma", no puede tener "en sí misma" la razón de su eficacia y de su obligatoriedad. Se caería, de este modo, en una petición de principios. El sujeto pasivo de la ley podría pensar y obrar con un nocivo subjetivismo.

La ley positiva obliga en conciencia al sujeto pasivo para que la sociedad pueda lograr su propio fin. La autoridad, por su parte, tiene la obligación de procurar su exacta aplicación y observancia. La leal obediencia al poder civil es un deber para el ciudadano que deriva de la propia ley natural. Derecho y deber son términos correlativos. Cuando la ley natural concede a la autoridad política el poder de mandar, al mismo tiempo, impone a los destinatarios o ciudadanos el deber de obedecerla.



En suma, la ley obliga sí es justa, o no obliga en conciencia si es injusta, siempre que contenga en sí misma todos sus requisitos, entre ellos el que provenga de quien tiene a su cargo la comunidad, es decir la autoridad.

2. derechos Humanos

En sentido activo son considerados como la facultad o poder moral de hacer, tener, exigir u omitir alguna cosa. En sentido pasivo es aquello que se le debe a alguien como propio. En otras palabras, son el objeto de la virtud de la justicia.

Tanto en sentido activo como pasivo llamamos "Derechos Humanos" a los que emanan no de un pacto entre diversas personas o más aún prerrogativas otorgadas por la autoridad, sino del hecho de pertenecer a la especie humana, tal como se predican en sus características

En el sentido actual de la expresión, decir que hay "Derechos Humanos" equivale a afirmar que existen derechos que la persona humana posee por el hecho de ser persona, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta reconocidos, garantizados y promovidos.

Voy a prescindir aquí de una exposición sobre la fundamentación filosófica de los "Derechos Humanos". De ninguna manera pienso que el debate de fondo sobre este problema carezca de significado o que sea un debate ocioso. Más bien, considero que la filosofía política contemporánea tiene mucho que aprender, por ejemplo, de la idea clásica, de base antropológica y metafísica, del derecho natural, y de las teorías procedimentales de carácter trascendental kantiano, o reconstructivistas, de la ética y del derecho. No siendo el tema de este ensayo, soy de la opinión que es posible partir de una explicación más modesta de los "Derechos Humanos" como derechos naturales positivados.

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Al hilo de lo anterior, la primera labor a la que se enfrenta cualquier estudioso del derecho es precisamente la de tratar de explicar aquellas nociones o ideas básicas de las cuales partirá para su posterior análisis.

Así las cosas, la primera acepción con la que generalmente se identifica la expresión "Derechos Humanos", es la de ser estos derechos fundamentales. La mayoría de los autores coinciden en aceptar que éstos son aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada.

Según la definición anterior, los derechos fundamentales mantienen para sí como nota identificatoria el reconocimiento por parte del derecho positivo (generalmente de rango constitucional), de ciertos valores que corresponden al hombre, pero que no encuentran su exigencia jurídica hasta en tanto no se vean garantizados por un sistema formal de derecho.

Los términos "Derechos Humanos" y "derechos fundamentales" son doctrinales encaminados a explicar el respectivo alcance de ambas expresiones. Así se ha hecho énfasis en la propensión doctrinal y normativa a reservar el término "derechos fundamentales" para designar, como ha quedado expuesto, los derechos positivados a nivel interno, en tanto que la fórmula "Derechos Humanos" sería la más usual para denominar los derechos naturales positivados en las declaraciones y convenciones internacionales, así como a aquellas exigencias básicas relacionados con la dignidad, libertad e igualdad de las personas que no han alcanzado un estatuto jurídico positivo.

a. Fundamentación de los derechos Humanos

En la discusión contemporánea sobre los Derechos Humanos no es fácil coincidir en su fundamentación. Una u otra fundamentación ha sido más



aceptable en acatamiento del momento histórico y en dependencia también del predominio de una doctrina u otra. Es preciso, a nivel académico, reconocer esta dificultad.

En mi opinión, el debate actual sobre el fundamento de los Derechos Humanos, se torna complicado porque: 1) no se reconoce el fundamento natural o en la naturaleza humana porque tal naturaleza se desconoce o se rechaza la fundamentación tradicional, donde la moral ha pretendido fundar los Derechos Humanos sobre la estructura de la naturaleza humana; 2) no satisface un relativismo radical porque niega la consistencia; 3) no se acepta la fundamentación religiosa porque tal fundamentación se reduciría a un fideísmo poco racional; 4) no aparece como suficiente un consenso o acuerdo porque se mostraría insuficiente.

No obstante todo esto, propio de la discusión filosófica y académica, debemos afirmar la necesidad de una fundamentación suficiente de los Derechos Huma-nos. En tal virtud, se afirma que los Derechos Humanos reposan en y tienen como fundamento objetivo el contenido esencial de lo humano, en cuanto que el hombre no debe ser nunca instrumento como medio al servicio de otros objetivos.

Por tanto, la dignidad del hombre es el fundamento y la exigencia básica de los Derechos Humanos. Esta dignidad diferencia al hombre y lo eleva de su entorno. Tomando como punto de referencia la Declaración de los Derechos Humanos en su preámbulo, es fácil constatar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y en el valor de la persona humana y en la igualdad de todos los hombres. Aunque es académicamente discutible, puede tomarse como fundamento de los Derechos Humanos a la misma naturaleza humana en su forma dinámica, base y fundamento de la solidaridad como derecho humano a alcanzar.

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Establecida esta fundamentación se abre aquí la ingente y delicada labor moral, política y posteriormente jurídica de establecer los perfiles concretos, específicos y permanentes de esta dignidad del hombre. Es decir, se tiene que formular el contenido de esta dignidad del hombre. Ahí radica, posiblemente, la explicación de la extensión e internacionalización de los Derechos Humanos y de sus declaraciones institucionales y constitucionales.

Ciertamente, los Derechos Humanos son la expresión de la condición humana y de la dignidad del hombre y son igualmente resultado de la actividad humanizadora del hombre mismo, el hombre no puede realizarse sino en el ámbito, en el marco, de los Derechos Humanos. Y la convivencia humana propiamente sólo es posible dentro del espacio de los Derechos Humanos.

Así pues, aunque es de desear que los Derechos Humanos sean jurídicamente positivados para que sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión, el derecho positivo, ni siquiera cuando se expresa en la Constitución de un Estado, no es nunca el fundamento de los Derechos Humanos. Sin olvidar que el concepto de Derechos Humanos pertenece a una categoría que va más allá de lo puramente jurídico y necesita ser explicado por los organismos pertenecientes a la legislación positiva. Es momento de revisar sus características.

b. Características de los derechos Humanos

1) Generalización. Son titulares todos los seres que pertenecen a la especie homo sapiens, es decir que tienen conciencia del yo y pueden comunicarse con los demás. Así, las personas jurídicas o morales no pueden ser titulares, ni los animales, los vegetales o los minerales. Más aún, son universales pues están dirigidos al hombre, independientemente de ideologías, sistemas políticos o modelos económicos, a ellos accede toda persona humana por el simple hecho de existir.



2) Positivados. Tal como quedo expuesto anteriormente, se puede afirmar que los Derecho Humanos no para su existencia, más bien para gozar de una protección jurídica del Estado, se incorporan al Corpus jurídico de éste, son preexistentes al derecho positivo y anteriores al consenso social.

Conviene aclarar, para el derecho natural clásico o realismo jurídico clásico, los derechos humanos son una categoría prepositiva, es decir, anteriores al dere cho positivo, empero, cuando son recogidos por los derechos positivos, son derechos constitucionales, derechos públicos subjetivos, derechos fundamentales, derechos civiles y políticos, libertades públicas, derechos morales, entre otros.

3) Encuentran su fundamento en el propio estatuto ontológico de la persona, es decir en la naturaleza humana o si se prefiere, para evitar discusiones académicas, en su dignidad. En mi opinión personal, también en su sacralidad, porque se trata de la vida del hombre, y la vida del hombre es sagrada. De ahí su reconocimiento, garantía y tutela por el Estado.

4) Son derechos inalienables, en otras palabras, no pueden ser renunciados, incluso por el propio titular. Al mismo tiempo son imprescriptibles, abstractos e indivisibles.

5) Son integrales, interdependientes y de igual jerarquía. Por esta razón, se exige del Estado, del conjunto de los Estados, de las instituciones internacionales, pugnar equilibradamente por su vigencia. Estos derechos son reconocidos al ser humano en su conjunto, sin mediatizaciones ni condicionamientos.

6) Estos derechos son a la vez criterios de justicia y su contravención representa tiranía, opresión y violación de la dignidad de la persona humana.

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Si bien es verdad que en la llamada "primera generación" los Derechos Humanos tenían una cara civil y política, la "segunda generación" bajo la presión socialistacolectivista ha adquirido un semblante materialista reconociéndose poco a poco los derechos económicos y sociales. Ahora vamos camino de una "tercera generación" con rostro humano en la que las Declaraciones Internacionales van recogiendo el valor de la fraternidadsolidaridad. Aquí, junto a los derechos económicos, han de recogerse derechos como la paz, un medio ambiente sano, la sintonía entre independencia e interdependencia, derecho a la vida. En este contexto considero un error sectoriza antropológicamente estos derechos humanos, clasificándolos en derechos del niño, del adolescente, de la mujer, del varón. Este camino desembocará en el reconocimiento de los derechos ¿humanos? del simio.

3. Ética judicial

a. Ética

Del griego eticós, la ética o filosofía moral es la ciencia que, a la luz de la razón, reflexiona sobre el sentido, la licitud y validez, bondad o maldad de los actos humanos. Es decir, como ciencia especulativa tiene por objeto el estu dio filosófico de la acción y la conducta humana, con la intención de justificar racionalmente los juicios de valor sobre la moralidad. Se distingue, por consiguiente de la moral, que ésta última es una ciencia normativa, convendría precisar que la palabra moral deriva de la raíz latina mores, costumbres. Por tanto, es el conjunto sistemático de normas que orientan al hombre para la realización de su fin.

El fin del hombre es, pues, realizar mediante el ejercicio de su libertad, la perfección de su naturaleza. Es de esta norma de donde cada una de sus accio nes obtiene su moralidad. A través de una experiencia milenaria, la



humanidad acumuló un conjunto de preceptos que se han revelado como eficaces para la realización de la perfección de la persona humana. La formulación coherente de estos preceptos constituye lo que se llama moral. Ella define las condiciones del acto libre, y lo modela en todas sus dimensiones: en cuanto a su dimensión interior al hombre, por cuanto ordena el ejercicio de todas sus facultades físicas y mentales; en cuanto a su dimensión exterior, por cuanto tiene por objeto las cosas, los otros hombres, Dios.

En todas esas relaciones, ella define los deberes que incumben al hombre, en el recto uso de sus facultades, en el recto uso de las cosas, en las relaciones con Dios, con la familia y con la sociedad. Por esta razón, la moral es una ciencia normativa y no especulativa como la ética, según lo anteriormente señalado.

La ética considera la acción humana en sí misma y no en sus resultados, tiene por objeto el obrar y no el hacer del hombre, que es objeto de la técnica. Desde este punto, la ética pretende esclarecer filosóficamente la vida moral del hombre y las relaciones fundamentales en ella implicadas, con el fin de poder establecer normas y criterios de actuación que puedan constituir una orientación válida para el actuar humano.

La historia reconoce a Sócrates como el fundador de la ética. En los Diálogos de Platón, el mérito de proponer y discutir acerca de "¿qué es la justicia?", "¿qué es el deber?", "¿qué es la virtud?", "¿por qué obligan las leyes?, corresponde a Sócrates, de modo que fundamentalmente la ética aparece por primera vez con la lógica y la física en la escuela de Platón, pero él mismo afirma que Sócrates es el creador de la ética, a la que le dio su nombre a partir del término griego ethos que se refiere al lugar o morada y por ello dice que la morada del hombre es el ser. Si la ética es el "lugar de habitar" o "morada" habría de entenderse la ciencia del carácter o virtudes de los hombres. En contrapartida,

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Cicerón fue quién aportó a Roma el término de las raíces mosmoris, "costumbre", conocido como philosophia morum de donde ha derivado el término moral.

b. Ética profesional

La ética profesional es una ética aplicada a un objeto específico: las situacio nes y relaciones que surgen del desempeño de una determinada profesión. El Diccio nario de la lengua española define profesión como empleo, facultad u oficio que una persona tiene y ejerce con derecho o retribución. Más aún, se puede considerar de esta definición que el sustantivo profesión comprende el arte, oficio, ocupación o empleo, en el que se ejercen conocimientos especializados de carácter científico o técnico.

Es momento de subrayar la relación existente entre la ética general y la profesional porque, en definitiva, ambas persiguen un mismo fin: el bien humano. Platón sostenía que toda actividad humana está sujeta a la regla del bien, idea suprema del mundo de las ideas; en los últimos límites del mundo inteligible está la idea del bien, que se percibe con dificultad. Pero una vez percibida, no se puede sino sacar las consecuencias de que: ha de tener fijos los ojos en esta idea el que quiera conducirse sabiamente en la vida pública y en la vida privada.

De este modo no puede mantenerse la existencia de una ética diferente para cada profesión, ya que todas surgen de la misma fuente. Considerar la ética profesional desvinculada de la general, y centrada exclusivamente en las pecu liaridades de una determinada actividad profesional, puede conducirnos a enfocar los problemas desde una perspectiva excesivamente técnica y quizás errónea.

La ética profesional comprende deberes hacia los miembros de ese mundo y se dará prioridad a los deberes referidos a los clientes, en segundo lugar,



estarán los que aluden a las instituciones donde trabaja, en tercero, los correspondientes a los colegas, y en cuarto, los referidos las personas relacionadas con el círculo social. Desde este punto, cualquier labor humana debe estar al servicio de la persona, pues todo ser humano merece un trato adecuado a su estatuto ontológico y él mismo debe encausar su comportamiento de acuerdo con él. En el ámbito profesional, esto adquiere una mayor dimensión, porque el que recurre a un profesional deposita en él una confianza y espera un deter-minado servicio.

En este sentido, es menester hablar de una "ética profesional" para identificar aquellos principios inherentes a una profesión, acordes con las exigencias de la dignidad humana y con la naturaleza de tal profesión. Sobre la base de que todo oficio responde a una necesidad social; el estudio de la ética de una determinada profesión debe presuponer esta realidad fundamental que, en últi ma instancia, remite al sentido de una concreta actividad. Cuando se comprende cuál es la razón de ser de una profesión, se entiende que todas las actuaciones profesionales deben ordenarse a esa finalidad. Por ejemplo, el médico debe actuar siempre teniendo presente que el sentido último de su profesión es procurar la salud de las personas. Así, rechazará actuaciones que se desvíen de ese fin.

Ya se ha dicho que la ética profesional, en cuanto sector de la general, se apoya en los mismos fundamentos que ésta (la ética general). Consecuentemente, en ella regirán los mismos primeros principios, aunque adaptados a las situaciones surgidas en un marco de relaciones profesionales. Asimismo, se ha hecho referencia a la idea de dignidad ontológica en conexión con la naturaleza humana como fundamento último del deber moral. Conviene insistir en que en la ética profesional tales exigencias morales generales confluyen con las que se derivan de los fines de una concreta profesión. De ello se deriva que la razón práctica, a la que atribuimos la labor de conocer para actuar, debe valorar, en este caso, qué es lo acorde con la dignidad humana, no de

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un modo general, sino en relación con los fines de una determinada profesión.

Al ser integrados los dos términos, "ética" y "profesional", la ética profesional puede definirse como la ciencia normativa que estudia los deberes y derechos de los profesionales. Para justificar la imposición de una normativa ética específica a la conducta habitual de un profesional hay que demostrar su pertenencia a un colectivo diferenciado, que posea una clara función, reconocida y demandada por la sociedad. La ética profesional se apoya, por ello, en la finalidad social y moral de una determinada profesión. Debe mostrarse que existe una importante labor social que sólo es posible llevar a cabo a través del cumplimiento de ciertas pautas, principios y criterios. En ese caso, es el colectivo profesional el que extrae de la ética general, principios más concretos que se adapten a la naturaleza y fines de su actividad.

En el supuesto de las profesiones jurídicas, es claro que concurre una importante finalidad social. Se puede destacar la clara dimensión moral de esta profesión, que le afecta como grupo, que afecta a cada uno de sus miembros, y a todos los individuos que reciben sus servicios profesionales. Resulta difícil un tratamiento completo de todas las profesiones desarrolladas por personas con formación jurídica, en este trabajo destacamos sólo la figura del Juez.

En suma, la ética profesional está integrada por normas de conducta de naturaleza moral, lo que significa que son reglas de conducta con las características propias de las normas morales, es decir, son unilaterales porque frente al sujeto obligado no existe un sujeto pretensor con facultades para exigir el acatamiento de las reglas de conducta. Son internas porque no basta con que la persona se pliegue a la exigencia de la norma, sino que es preciso que en su fuero interno considere que con plena convicción, ha aceptado la procedencia de la obligatoriedad y no se le forzará el cumplimiento de la conducta debida. Esta característica va ligada a la autonomía, porque la propia persona la hace suya, y por último, no es coercible porque no tiene sanción.



Desde el punto de vista teleológico las normas éticas tienen como finalidad la realización del bien. El ser humano, poseedor de la libertad, tiene la facultad innata de distinguir entre el bien y el mal, está capacitado conforme a su propia naturaleza y libre albedrío, para conocer la suprema virtud del bien y para identificar el mal.

c. deontología

Etimológicamente, el término "Deontología" equivale a tratado o ciencia del deber. Está constituido por los vocablos griegos deontos, genitivo de deon que significa deber, y logos equivalente a discurso o tratado. El término deontología fue empleado por vez primera por el representante de la escuela utilitarista Jeremías Bentham, en un libro titulado Chrestomathia. En este escrito se refiere a la Deontología como aquella expresión "de lo que es correcto", "lo que debería ser", tanto a nivel privado como público.

Posteriormente en su obra Deontology of the Science of Morality, Bentham utiliza el término "Deontología" como equivalente a "ética privada". Inclusive, se ha llegado a afirmar que en realidad dicha expresión deontológica es utilizada como reacción contra la ética tradicional aristotélicotomista. Mientras ésta se encuentra radicada en el "ser" del hombre, la propuesta deontológica se encuentra radicada en el "deber ser". Por más que Bentham trató de ofrecer un argumento moral objetivo basado en el criterio de utilidad, lo que estaba señalando era la imposibilidad de establecer de modo racional los fines, valores o bienes morales o jurídicos que se pudieran alcanzar. Así, asume Bentham, y con él todos los seguidores del deontologismo, una posición escéptica respecto a la posibilidad de conocer objetivamente principios éticonormativos, afianzando la idea de "deber" como criterio identificador de la deontología. Con el tiempo esta locución ha tomado carta de naturalización hasta entenderse por tal expresión, aquella disciplina normativa referida a los deberes morales de cualquier profesional.

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En sintonía con lo anterior, podemos precisar que la deontología jurídica se entiende como aquel conjunto de reglas y principios morales que han de regir la conducta de los profesionales del derecho, observando los principios comunes a todas las profesiones intelectuales: a) principio que exige obrar según ciencia y conciencia, b) el principio de integridad profesional –búsqueda del bien ajeno y servicio al bien común–, c) principio del secreto profesional, d) principio de independencia y libertad profesional, e) principio de diligencia, f) principio de desinterés: la función social de las profesiones jurídicas, g) el principio de lealtad profesional.

Conviene precisar que los términos "Ética" y "Deontología" no son sinónimos, aunque existe una estrecha relación entre ellos. La referencia a la ética nos conduce, directamente a la realidad personal del ser humano. Éste se nos manifiesta como un individuo dotado de razón, voluntad y, en consecuencia libertad. Sin libertad no hay moral, ya que sólo partiendo del presupuesto del libre albedrío podemos comprender que el ser humano es capaz de escoger lo bueno y lo valioso, siendo, además, responsable de tal elección

d. Ética judicial

La ética judicial se encuentra vinculada con el estudio y la práctica de las virtudes del juzgador. Asimismo, no puede diferir del contenido y principios de la ética en general, su componente moral es el mismo que se aplica a todas las profesiones. No basta para ser considerado un buen Juez sólo dar cumplimiento de ciertas normas de conducta y abstenerse de incurrir en alguna responsabilidad de tipo penal, civil o disciplinaria. Es menester por parte del juzgador haber desarrollado profesionalmente acciones de carácter tendientes al fin específico del obrar bien y el vivir bien.

Mientras que el Derecho incorpora deberes para el Juez con respecto a las conductas más significativas para la vida social, la ética pretende que el Juez



asuma la conciencia de su obligatoriedad, pero además requiere un compromiso superior referido a la excelencia y el consiguiente rechazo a la mediocridad judicial.

El Juez al asumir su función ha aceptado no sólo los beneficios que la misma conlleva sino también las exigencias que supone y que resultan superiores a las de un ciudadano común, de ahí el esfuerzo que se le pide al Juez para que no sólo sea sino que parezca correcto en la prestación de su servicio, evitando sospechas razonables que pudieran suscitarse en la sociedad que le ha conferido el poder jurisdiccional.

La ética judicial debe configurarse ponderando razonablemente los distintos intereses o bienes presentes en la prestación del servicio, que no son sólo los del Juez, sino también los de los justiciables, los abogados, los colegas y los demás integrantes del Poder Judicial. En la ética tiene más importancia que en el Derecho contar con el convencimiento de los destinatarios de sus normas; por eso el énfasis puesto en un diálogo racional en el que se brindan argumentos y contraargumentos.

En suma, las diversas profesiones han subrayado tradicionalmente la importancia de que quienes las desempeñen cuenten con una idoneidad ética; en el caso del Juez, eso reviste especial importancia dado el poder discrecional que en ocasiones le proporciona el Derecho vigente. La importancia de la ética profe sional de los Jueces obedece, quizá, a que ninguna actividad como la jurisdiccional esté sometida a una evidente presión. Por tanto, sus actos han de ser iluminados con las directrices de la ética.

e. importancia del Código de Ética Judicial

Puede contribuir a especificar las fórmulas constitucionales vagas e impreci-sas referidas a quiénes pueden ser Jueces y cuando procede su destitución.

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Además, da al Juez cierta seguridad en la medida en que fija cuáles son las conductas éticamente correctas. Dado que la ética no puede pretender lo imposible, las exigencias contenidas en un Código, se entienden tanto los deberes para los Jueces, como los títulos para reclamar los medios que hagan posible su cumplimiento.

Aunado a lo anterior, el Código puede establecer pautas éticas objetivas, lo cual es importante para los justiciables y para que las personas en general puedan identificar quiénes son los buenos, los malos y los mediocres, así como para exigir las responsabilidades correspondientes.

Por último, un Código de Ética Judicial puede legitimar el pedido a las otras pro fesiones jurídicas desde el ámbito judicial sirviendo de ejemplo para dictarse códigos similares acordes con dicha profesiones.

La idea de establecer códigos de ética, es para contener en ellos las exigencias judiciales propiamente dichas a través de los "principios", en otras palabras, núcleos concentrados de la ética, señalando algunas actitudes o virtudes favorecedoras del cumplimiento del principio en cuestión. A continuación, detallaré de manera breve el contenido de los principios anexos a los códigos de ética.

i. Independencia

La idea de independencia del Juez nace con el concepto mismo del Poder Judicial y aparece como antítesis del poder absolutista en el antiguo régimen e incorporada al constitucionalismo liberal como un elemento fundamental en la vida democrática de todo Estado de derecho.

Ciertamente, la independencia del Juez va indisolublemente unida a la concepción del Estado constitucional, ya que entre todas las instituciones de la



vida jurídica, la idea de Estado de derecho celebra su máximo triunfo en la independencia de la decisión del Juez. Además, la independencia del Juez fue un elemento indispensable para asegurar el problema políticopráctico de la separación de poderes.

La finalidad de la independencia no es colocar al Juez en una situación de privilegio o beneficio personal, sino dotarlo de un estatus que facilite el cum-plimiento apropiado de su función. En el ámbito de la conciencia jurídica y ética del Juez es donde se discierne desde el Derecho vigente la solución justa para la causa que se debe resolver, sin que factores ajenos al mismo influyan real o aparentemente en esa decisión.

La responsabilidad ética del Juez le exige no sólo serlo sino también parecer independiente, evitando situaciones que puedan dar pie razonablemente a sospechas en sentido contrario. El Juez, en tanto operador último o autoritativo del Derecho, debe tener en cuenta todo el Derecho vigente, constituido por normas, principios y valores, y su tarea, será realizar la justicia y la equidad (la justicia del caso concreto) a través del mismo.

Un aspecto particular de la independencia es la actividad política partidaria. Desde este punto, se le exige al Juez abstenerse de "participar de cualquier manera". Sin duda una exigencia terminantemente fundada en mandatos constitucionales y reclamada por la sociedad que confiere una parte del poder del Estado a los Jueces, deslindándolo de otros poderes. El deber ético de la independencia no sólo se refiere a poderes externos al ámbito judicial sino que opera dentro del mismo y, por ello, regula también la relación entre colegas, e incluye el deber de denunciar cualquier intento que atente contra la independencia.

La ética no puede pretender imposibles y, por ello, al reclamar un determinado comportamiento debe preveer los medios necesarios para satisfacer la exigencia

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ética. La doctrina constitucional comparada destaca entre las garantías de la independencia a la intangibilidad salarial y a la estabilidad en el cargo, para asegurar la independencia judicial.

ii. Imparcialidad

Otra de las exigencias intrínsecas a la tarea judicial es la imparcialidad, en tanto ella se orienta a evitar todo tratamiento desigual o discriminatorio para las partes y sus abogados. Un Juez imparcial es aquel que no sólo persigue objetividad en su trabajo específico, sino que rechaza todo tipo de comportamiento que pueda reflejar favoritismo, predisposición o prejuicio. A tales fines debe abstenerse de participar en las causas en las que vea comprometida su imparcialidad o bien, supone que el Juez debe aplicar el Derecho sin sesgo de ningún tipo y deriva de la posición del Juez como tercero frente a las partes, ajeno al conflicto.

En los casos concretos en que los juzgadores dejan de ser neutrales, los sistemas jurídicos han creado medios adecuados tanto para que ellos dejen de conocer ex motu proprio de los negocios respectivos, como para que, a pesar de su parcialidad, insistan en juzgar, los interesados puedan impedir esa actuación nociva a sus intereses. Al hilo de esta discusión, en nuestro derecho adjetivo mexicano se establece un doble procedimiento: el de excusas o abstención y el de las recusaciones.

En el ordenamiento procesal, la abstención de Jueces y Magistrados puede definirse como el acto en virtud del cual renuncian, ex officio, a intervenir en un determinado proceso por entender que concurre una causa que puede atentar contra su debida imparcialidad. La abstención es considerada como un deber jurídico, de conformidad con las normas adjetivas aplicables a los procesos judiciales. Más aún, todo juzgador tiene el deber de abstenerse y de adecuar su comportamiento a lo establecido en el ordenamiento procesal,



so pena, en caso contrario, de poder incurrir en una responsabilidad por la conducta asumida.

La recusación de Jueces es el acto procesal en virtud del cual se insta a la separación del órgano jurisdiccional –del Juez– que conoce de un determinado proceso por concurrir en él una causa suficiente para poner en duda su necesaria imparcialidad.

La recusación surge del derecho que todo litigante posee a un proceso con todas las garantías, y tiene como fin provocar la sustitución del Juez que conoce de la res in iudictio deducta por entender que no podrá actuar con la debida objetividad.

En suma, el reclamo ético de la imparcialidad se proyecta en materia de rega los o beneficios que un Juez puede eventualmente recibir de manera directa o indirecta. También se proyecta el principio en cuestión a las reuniones del Juez con las partes o sus abogados, de ahí, que se recomiende evitarlas, especialmente fuera de su despacho y en la medida que éstas no resulten razonablemente justificadas.

iii. Motivación

La idea central es que una decisión que carece de motivación es en principio, una decisión arbitraria, sólo tolerable en la medida en que una expresa disposición jurídica justificada lo permita. Conviene subrayar que el término utilizado en relación con las decisiones inmotivadas es "tolerar" y que para llegar a ello se requiere que alguna norma jurídica "justificada" lo permita.

El deber ético judicial de motivar consiste en expresar, de manera ordenada y clara, razones jurídicamente válidas, aptas para justificar la decisión. Si bien, el deber de motivar se refiere tanto a materia de hechos como de Derecho, el

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mismo adquiere un peso específico cuando se trata de decisiones restrictivas o privativas de derechos o cuando el Juez cuenta con un poder discrecional para adoptar la decisión.

La motivación no consiste en la mera invocación de las normas aplicables ni tampoco en la mera referencia genérica a la prueba producida, sino que debe el Juez procurar señalar el peso o significación que adquieren los argumentos fácticos o normativos en orden a respaldar la decisión adoptada. La obligación de la motivación tiene como finalidad legitimar al Juez, facilitar un apropiado funcionamiento de las impugnaciones procesales, controlar el poder del Juez y contribuir a la justicia de las decisiones proveyéndolas de racionalidad y de razonabilidad.

iv. Conocimiento y capacitación

El Juez requiere idoneidad para cumplir su función que no se circunscriba sólo al conocimiento del Derecho vigente sino que se extienda a las capacidades y las actitudes éticas adecuadas para aplicarlo correctamente. Por esta razón, se ha insistido en que la ética judicial se encuentra vinculada con el estudio y la práctica de las virtudes del juzgador.

En la actualidad se tiende a generalizar la selección del juzgador a través de varios filtros que van desde la exigencia de los estudios universitarios, los exámenes oficiales, los cursos en escuelas especializadas y prácticas profesionales.

v. Justicia y equidad

La finalidad de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del Dere-cho. Por su parte, la equidad se vincula con la igualdad ante la ley, pues esta es la dimensión que esencialmente hay que tener en cuenta en la aplicación



judicial del Derecho. Consecuentemente, el Juez equitativo es aquél que en el marco del Derecho vigente proyecta coherentemente los valores del ordenamiento al caso que se resuelve.

Efectivamente, un hombre sólo puede ser llamado bueno si es un hombre justo. Así, junto con la prudencia, la virtud más significativa que ha de distinguir al Juez es precisamente la de la justicia, es decir, aquel hábito por el que ha de ejercitarse en la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, su derecho, lo que le es debido.

vi. Responsabilidad Institucional

El objetivo de ésta exigencia ética implica recordar que la calidad en el servicio de la justicia no es sólo una cuestión individual de cada Juez sino que requiere de una estructura institucional apropiada, de manera que se favorezca la realización de la justicia. Desde este punto y asumido que el Poder lo ejercen todos los Jueces con independencia de sus jerarquías y competencias, se entiende que el Juez deba asumir un compromiso activo en el funcionamiento de todo el sistema judicial.

Para identificar a los órganos de gobierno del Poder Judicial como garantes de la independencia del mismo, debemos partir de dos ideas básicas: a) la identificación de la independencia objetiva o externa, diferente a una independencia subjetiva o interna, entendida la primera en relación con la estructura organizativa de los tribunales, y la segunda relativa a la función personal del Juez; b) destacar la independencia del Poder Judicial como mecanismo jurídico del Estado con la función de garantizar la justicia imparcial y objetiva. Bajo esta doble percepción, se asume que el órgano de gobierno del Poder Judicial se presenta, en primer lugar, como garante de la autonomía de la estructura judicial, e indirectamente como instrumento de apoyo en la independencia personal del Juez.

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Por último, el gobierno del Poder Judicial, aparece también como otro mecanismo jurídico más, que junto al sistema de selección de Jueces y Magistrados, nombramiento, inamovilidad, garantías económicas, sujeción a la ley y responsabilidad, viene a garantizar dicha independencia, y con ello lograr, en la mayor medida posible, la justicia imparcial y objetiva.

Si el Juez tiene la responsabilidad institucional que trasciende su tribunal y sus causas hasta abarcar a toda la institución judicial, se impone el deber de denunciar ante quien corresponda los incumplimientos graves en los que puedan incurrir sus colegas, así como también el deber de promover la confianza ciudadana en la administración de justicia y de no perturbar el servicio favoreciendo ascensos irregulares o injustificados. Dentro de esa exigencia, se incluye la disposición del Juez a responder voluntariamente por sus acciones u omisiones, sin incurrir en dilaciones o mostrando cualquier actitud que refleje una falta de responsabilidad institucional.

vii. Cortesía

El deber de cortesía se remite a la moral, se entiende como el respeto y consideración que los Jueces deben a sus colegas, a los otros miembros de la oficina judicial, a los abogados, a los testigos, a los justiciables y, en general, a todos cuantos se relacionan con la administración de justicia. Se trata de un recordatorio de que la función que presta el Juez cuenta con una ineludible dimensión ética en la que están implicados los bienes de todos aquellos interesados en el mejor servicio.

Consecuentemente, la cortesía incluye el deber del Juez de brindar explicaciones y aclaraciones que le sean pedidas, en la medida en que resulten procedentes y oportunas y no supongan vulneración de alguna norma jurídica; de relacionarse con sus empleados sin incurrir o aparentar hacerlo en favoritismo o arbitrariedad, así como ser tolerante hacia las críticas acerca de sus decisiones y comportamientos.



viii. Integridad

Su contenido se refiere a los comportamientos en el ámbito de su trabajo y también en el espacio público no profesional. Por esta razón, existe la prohibición de que el Juez reciba regalos, presentes, donaciones o beneficios por parte de litigantes o defensores, sea antes, durante o después de finalizado el proceso donde actúen, dicha prohibición se extiende al cónyuge y a los hijos menores de edad. Los obsequios recibidos por razones de cortesía institucional serán incorporados al patrimonio del Poder Judicial.

En el espacio público no profesional se ha llegado a la prohibición de que los Jueces no pueden ir, por ejemplo, a casinos e hipódromos aun cuando no realicen apuesta alguna. Tales restricciones obedecen al menos a dos razones aparentes. La primera es de naturaleza prudencial: un Juez endeudado puede llegar a ser fácilmente corrompible por medio de la extorsión. La segunda afecta la apariencia de honorabilidad del enjuiciador.

Ciertamente, la integridad de la conducta del Juez fuera del ámbito estricto de la actividad jurisdiccional contribuye a una fundada confianza de los ciudadanos en la judicatura.

ix. Transparencia

Esta exigencia tiene que ver con el reclamo de que el Juez no aparezca como alguien que oculta información o que genera sospechas acerca del modo en que se desempeña.

En las sociedades contemporáneas, la transparencia tiene una proyección destacada en relación con los medios de comunicación, por ello, aparte del deber genérico de publicidad y documentación de los actos judiciales, se exige al Juez un trato equitativo y prudente para que no resulten perjudicados los derechos e intereses legítimos de las partes y de los abogados.

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x. Secreto profesional

La propia naturaleza de la función judicial exige del Juez varias cosas. Una de ellas es la obligación de conocer, con toda profundidad, todos los aspectos, circunstancias y hechos que se encuentran implicados en el expediente. La exigencia anterior constituye por tanto una fuente importante de información delicada y personal, entre otras, de las partes involucradas, los abogados que las representan, o de los terceros que pueden tener algún interés en el proceso.

Las personas involucradas han expresado, por escrito o verbalmente, circunstancias tan personales e íntimas como, por ejemplo, su identidad, edad, salud, religión, situación económica, familia, ideas políticas, etcétera. Las personas confían en que toda esta información sea sólo utilizada para un conocimiento profundo del caso por parte del Juez.

Así, la ética judicial le impone al juzgador la obligación de reserva y, por tanto, le prohíbe que tal información sea difundida deliberadamente, o sin propósito alguno a terceros ajenos a la función judicial, estableciéndose así lo que se conoce como secreto profesional del Juez o secreto judicial.

El secreto profesional aplicado a la función judicial puede entenderse como la reserva o sigilo profesional del Juez que ha de tener de aquellas personas, dichos, hechos, situaciones y circunstancias que obran en el expediente y que el Juez ha conocido, directa o indirectamente, para no divulgarlas y para evitar cualquier fuga de información.

xi. Prudencia

Actitud de una persona mediante la cual prevé y reconoce un riesgo o un peligro posible en una actividad o en un acontecimiento. Luego entonces, el Juez prudente es aquel que se guía en sus comportamientos y decisiones por



juicios racionalmente justificados que resultan de meditar y valorar argumentos y contraargumentos disponibles en el marco del Derecho vigente.

Esta virtud se presenta en la labor del juzgador: deliberando, juzgando y ordenando. Las dos primeras representan el aparato congnoscitivo de la prudencia y la tercera el elemento ordenativo de la misma.

Desde luego, la prudencia se contrapone a las actitudes dogmáticas, inerciales y soberbias. Por esta razón, la prudencia reclama del Juez apertura mental para escuchar nuevos argumentos y rectificar criterios asumidos.

xii. Fortaleza

Una de las virtudes más importantes que han de ser cultivadas igualmente por el juzgador es la virtud de la fortaleza. Ésta tiene como antecedente la pru dencia y la justicia, y sin ellas, la fortaleza no puede ser explicada. Y su relación queda establecida cuando la prudencia y la justicia se encargan de concretar el bien, en el caso del derecho, determinan lo justo y la virtud de la fortaleza se encarga de cuidarlo, protegerlo y resguardarlo.

La nota característica de la fortaleza consiste en reconocer que el ser humano, desempeñe la función que sea, está expuesto a sufrir un daño, un mal, en defi-nitiva, que es un ser vulnerable y que puede verse afectado en algún sentido en su integridad, tanto física como emocional.

Por lo que hace al Juez, el bien es lo justo en el caso concreto, de este modo, se da primero en el reconocimiento del bien o lo justo, y después en la protección que haga del mismo ante los eventuales daños o males que pueda sufrir. La fortaleza, en definitiva, no es sino resistir a la iniquidad e injusticia. De ahí, que el Juez deba actuar siempre con ánimo imperturbable, siendo igualmente valiente, incorruptible y vigoroso en su labor.

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xiii. Templanza

Otra virtud es la de la templanza, la cual indica la moderación de los apetitos y el uso excesivo de los sentidos, sujetándolos a la razón. Con la templanza sucede lo mismo que con la fortaleza, no se busca tanto hacer el bien, concretar lo justo, porque esta función ya fue hecha por la prudencia y la justicia, sino conservar tal bien, proteger y resguardar lo justo. Ésta tiene como objetivo primario mantener la tranquilidad del espíritu humano.

Su finalidad es poner orden en el interior del hombre, el cual muchas veces se oscurece por las inclinaciones más fuertes y elementales de la existencia humana: el comer, el beber y la inclinación sexual.

La templanza se opone a toda perversión del orden interior, gracias a la cual subsiste y obra la persona moral. Cuando las fuerzas mismas de conservación, de verificación y perfeccionamiento del yo quieren producir la destruc-ción, se inicia la batalla entre la templanza y la inmoralidad, disputándose el derecho de imponer cada una sus leyes. Comprendida así la templanza se convierte en un requisito esencial para poder juzgar bien.

xiv. Honestidad profesional

Esta exigencia de la ética judicial tiene como finalidad suscitar en la ciudadanía confianza en el servicio de justicia, de ahí deriva, entre otros, el deber del Juez de abstenerse de recibir beneficios al margen de los que por Derecho le correspondan.

La honestidad judicial requiere que no haya una utilización abusiva por parte del Juez de los medios que se le han confiado para el cumplimiento de su función. El Juez tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para evitar que pueda surgir cualquier duda razonable sobre la legitimidad de sus ingresos y de su situación profesional.



Conviene encuadrar en la honestidad profesional la no ambición, en el entendido que el buen Juez no debe ser ambicioso, es decir, no debe tener un deseo desordenado de prestigio y de bienes. La ambición por el prestigio inmerecido en un Juez, puede manifestarse de distintas formas, lo mismo por cuestiones materiales, creyendo falsamente que debería ser mejor retribuido en su salario y prestaciones, que por el otorgamiento de ascensos laborales, igualmente inmerecidos.

Por último, destaca la humildad del Juez, reconociendo que su labor es importante y trascendental, debe refrenarse a sí mismo para no excederse ni desear algo que en ese momento le pueda ser superior. De este modo, el Juez humilde debe evitar hacer alarde de superioridad en cualquier aspecto, igual en el conocimiento técnico del derecho que en la ostentación de bienes superficiales para la labor judicial.

4. a modo de conclusión

El Estado liberal configuró un Poder Judicial basado en una división tripar-tita de poderes, confiando el sometimiento del Juez a la ley, en palabras de Montesquieu, "hasta el punto que debe corresponder siempre al texto expreso de la ley". En nuestro país el Poder Judicial es garante del cumplimiento de la ley, tanto para autoridades como para gobernados. No hay que olvidar que la función de juzgar es una de las más antiguas en la historia del hombre.

El estatus del Juez, no se circunscribe solamente a aplicar la ley. Precisamente porque sus decisiones van dirigidas a personas concretas, hombres de carne y hueso, acompañan al raciocinio que se verifica al momento de juzgar los principios del derecho natural, los derechos humanos y la ética judicial. En otras palabras, el cultivo y aplicación de las virtudes judiciales. La importancia de la ética profesional de los Jueces, obedece, quizá a que ninguna

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actividad como la jurisdiccional esté sometida a una evidente presión. Por tanto, sus actos han de ser iluminados con las directrices de la ética. De modo que ser Juez resulte lo más sublime que a hombre o mujer le pueda ofrecer el destino. Ningún empleo del Estado exige mayores y más duras condiciones que el de juzgador. No hay sociedad en el mundo, cualquiera que sea su condición, que demande tantas virtudes de sus asociados como las que han de confluir en sus Jueces.

Al momento de hacer referencia a la ética judicial, sin duda alguna, es aquella que no sólo fija límites éticos que el juzgador no debe rebasar. Agregaríamos también, la que postule a la persona más capacitada, la más indicada para la actividad jurisdiccional de cara a una impartición de justicia: objetiva, imparcial e independiente.

5. referencias bibliográficas

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AQUINO, Tomás de, Suma de Teología, II, parte III, BAC, Madrid, 1989.

HERVADA, J., Introducción crítica al Derecho Natural, Editora de Revistas, México, 1985.

GÓMEZ, R., Deontología Jurídica, Eunsa, Pamplona, 1991.

OLMEDO GARCÍA, M., Ética profesional en el ejercicio del derecho, UABCMiguel Ángel Porrúa, México, 2007.



PÉREZ LUÑO, A., Los Derechos Fundamentales, 7a. edición, Tecnos, Madrid, 1998.

PÉREZ VALERA, M., Deontología jurídica. La ética en el ser y quehacer del abogado, Oxford, México, 2002.

PRADO GALÁN, J., Ética sin disfraces, una aproximación a la antropología, la cultura y la ética de nuestro tiempo, 2a. edición, UIAITESO, México, 2001.

SALDAÑA, J., Ética judicial. Virtudes del Juzgador, UNAM SCJN, México, 2007.


1. exordio

La presente indagatoria es la oportunidad de analizar aspectos procesales desde una perspectiva histórica, método que contribuye a

conocer el desarrollo en México del derecho procesal constitucional –poco estudiado en nuestro entorno doctrinario–, para mostrar la sensibilidad jurídica de la época prerevolucionaria y el genio de los constituyentes de 1917, quienes buscaron dar respuesta a la necesidad de defensa de las garantías individuales –de los derechos fundamentales– contenidas en la Constitución y lograr la aplicación de justicia al caso concreto, como solución pragmática a las aspiraciones de la sociedad mexicana.

La suplencia de la queja contribuye a esas necesidades de la sociedad; ésta figura, característica del juicio de amparo –actualmente extendida a todos los

la SupleNCia de la QueJa eN perSpeCtiVa HiStóriCa: CreaCióN proCeSal del

CoNGreSo CoNStituYeNte de 1917, para la materialiZaCióN del aCCeSo a la JuStiCia

erika yazmín Zárate villa*

* Secretaria del Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, con residencia en Nezahualcóyotl.

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juicios catalogados como derecho procesal constitucional–, tiene su primera

regulación en el proyecto1 de reformas a la Constitución de 1857 presentado

por Venustiano Carranza al Congreso Constituyente de 191619172 y fue

establecida en el segundo párrafo de la fracción II del artículo 107 de la

Constitución de 1917, cuya vigencia continua hasta la fecha.

No es baladí la apreciación de la institución jurídica, menos aún desde la

visión histórica, porque ahondar en su génesis implica descubrir la transcen

dencia que ésta tiene en el acceso a la justicia y cómo la misma representa

una respuesta a algunas de la demandas de la sociedad, que desde las postri

merías del siglo XIX se alzaban. De esta forma, la suplencia de la queja fue

concretizada en el proyecto constitucional revolucionario para hacer efectivo

el acceso a la jurisdicción, la cual se ha potencializado hasta nuestros días,

por lo que hoy es una figura indispensable del derecho procesal constitucional,

de cuño mexicano.

1 El origen de la figura de la suplencia de la queja ha sido tratado por diversos autores, aceptando la mayoría de éstos la hipótesis que señala: "Ningún texto de la Constitución vuelve a mencionar la recién creada suplencia de la queja deficiente; la Exposición de Motivos con la cual don Venustiano Carranza acompañó a los Constituyentes el proyecto de Constitución, no menciona la Institución y, finalmente, al discutirse en el seno del Constituyente el artículo 107, no existe mención, ni inferencia de especie alguna, de los antecedentes de la disposición que comentamos, ni las razones pertinentes que se tuvieron en cuenta para la inclusión en el texto constitucional, por lo que la suplencia de la queja deficiente nace súbita e inexplicablemente en la Constitución de 1917, sin indicios de su fundamentación histórica o doctrinaria." CASTRO Y CASTRO, Juventino V., La suplencia de la queja deficiente en el juicio de amparo, Jus, México, 1953, pp. 4041. (Énfasis añadido).

Otros autores afirman que el origen y causa de la suplencia de la queja se encuentra en remotas disposiciones de la época colonial. Cfr. CHÁVEZ CAMACHO, Armando, La suplen cia de la queja, Tesis para obtener el Título de Abogado en la Escuela Libre de Derecho, México, 1947, p. 15; BÁRCENAS CHÁVEZ, Hilario, El principio de estricto derecho y la suplencia de la queja en el juicio de amparo, Tesis para obtener el Título de Abogado en la Escuela Libre de Derecho, México, 1959, pp. 3140; BARRERA ARDURA, Probables antecedentes remotos de la suplencia de la queja, Tesis para obtener el Título de Abogado en la Escuela Libre de Derecho, México, 1966, passim.

2 Al respecto puede verse el Diario de los Debates del Congreso Constituyente, tomo I, 1 de diciembre de 1916, Imprenta de la Cámara de Diputados, México, 1922, pp. 259271.

la suplencIa de la QueJa en perspectIva HIstórIca...


2. el contenido de la fracción ii del artículo 107 constitucional

En el artículo 107 del proyecto que Venustiano Carranza entregó al Congreso Constituyente de 19161917, se lee lo siguiente:

Artículo 107. Todas las controversias de que habla el artículo 103 se seguirán a instancia de la parte agraviada por medio de procedimientos y formas del orden jurídico que determinará una ley, la que se ajustará a las bases siguientes:

(…)

II. En los juicios civiles o penales, salvos los casos de la regla IX, el amparo sólo procederá contra las sentencias definitivas respecto de las que no proceda ningún recurso ordinario por virtud del cual puedan ser modificadas o refor-madas, siempre que la violación a la ley se cometa en ellas, o que, cometida durante la secuela del procedimiento, se haya reclamado oportunamente y protestado contra ella por negarse su reparación, y que cuando se haya cometido en primera instancia, se haya alegado en la segunda, por vía de agravio.

La Suprema Corte, no obstante esta regla, podrá suplir la deficiencia de la queja en un juicio penal, cuando encuentre que ha habido en contra del quejoso una violación manifiesta de la ley, que lo ha dejado sin defensa o que se le ha juzgado por una ley que no es la exactamente aplicable al caso y que sólo por torpeza no se ha combatido debidamente la violación…3

Al analizar la fracción encontramos que en el primer párrafo, el constituyente ordenó que las personas que promovieran un juicio de amparo contra sentencias judiciales, en materia civil o penal, deberían hacerlo contra violaciones

3 Diario de los Debates del Congreso Constituyente, tomo II, 20 de enero de 1917, Imprenta de la Cámara de Diputados, México, 1922, p. 501.

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a la ley, cometidas en ese fallo o durante la secuela del procedimiento, en este último caso exigiendo que dicha infracción se hubiese alegado durante la tramitación del juicio o en su segunda instancia, a través de agravio.

El requisito de denuncia de la violación a la ley durante el proceso primigenio o mediante agravio en la apelación –"preparación del recurso", en el lenguaje de los procesalistas– es la regla aludida en el segundo párrafo de la fracción en estudio, la cual no perjudica, como lo expone el legislador constituyente, para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación aplique la suplencia de la queja en los juicios de amparo en materia penal.

La descripción anterior permite establecer que la primera parte de la fracción se refiere a los llamados amparos judiciales –en técnica procesal constitucional denominados: amparos directos–, ésta expresión de medio de control constitucional tiene como antecedente directo el recurso de casación,4 razón que hace necesario el análisis de la suplencia de la queja en el contexto de los antecedentes de dicho tipo de juicio de garantías.5

La concepción de la suplencia de la queja, circunscrita así, implica comprender cómo una figura procesal pudo dar respuesta a las demandas de acceso a la justicia, de defensa efectiva de los derechos fundamentales –garantías individuales–, que debido a su utilidad, para los fines descritos, ha estado en constante perfeccionamiento por el legislador y los juzgadores, dando como resultado su aplicación más allá de los juicios penales para los cuales se diseñó en principio; y esa visión de la institución en estudio permite afirmar que la misma es una creación mexicana, cuya naturaleza y fines se catalogan dentro del derecho procesal constitucional.

4 Para un tratamiento del tema puede verse BUSTILLOS, Julio, El amparo directo en México, Evolución y realidad actual, Porrúa Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2008, passim.

5 Vid., supra nota 1.



3. el sistema procesal de la casación en méxico

La casación entró al sistema jurídico mexicano por herencia del derecho procesal español;6 así, en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y Territorios de la Baja California de 13 de agosto de 1872 –ejemplo de las primeras codificaciones mexicanas, tendencia que inicia en 1870–7 se reguló ese recurso –artículos 1593 a 1644– el cual tenía como supuestos para su interposición: a) la existencia de una ejecutoria contraria a la ley expresa y b) violación de las leyes que establecen el procedimiento.

El recurso de casación resultaba improcedente "…cuando el que lo interpone, pudiendo reclamar la violación, no lo ha hecho antes de pronunciarse la sentencia."8 Asimismo, ante la ausencia de señalamiento respecto a "[l]a violación que se cause en la sentencia o después de pronunciada ésta, se reclamará al interponer el recurso."9 Y si se omite expresar por vía de agravio

6 "La casación llegó a México vía Constitución de Cádiz de 1812, a través del denominado recurso de nulidad, que permaneció hasta la creación de los códigos que establecieron el recurso de casación. El recurso de casación español, con algunas variantes, es el mismo que el que existió en nuestro país .... El establecimiento de la casación en el sistema políticojurídico del país hizo que se modificara la estructura de la Corte para que ésta fuera competente, vía recurso de nulidad español –posteriormente absorbido por la casación a través del ‘Código Labastida’–, para revocar las sentencias definitivas de los tribunales superiores de justicia de los estados; y con ello se diera nuevo cauce al control de legalidad. El gobierno mexicano, aunado al juicio constitucional mexicano, adoptó el recurso de casación francés –por las funciones que éste desarrollaba en la Francia centralista–. La estrategia centralizadora convirtió a los tribunales locales en simples tribunales de instrucción … El gobierno centralista justificaba tal proceder por la falta de celeridad de los juicios, desconfianza social y desprestigio intelectual. Con los antecedentes anotados, el ya recurso de casación se introdujo en la legislación mexicana en 1872." BUSTILLOS, Julio, "Surgimiento y decadencia de la casación en México" en Revista Mexicana de Justicia, n. 3, 2004, pp. 141, 145, 147.

7 Cfr. CRUZ BARNEY, Oscar, "La recepción de la primera codificación civil del Distrito Federal en la codificación estatal mexicana" en ADAME GODDARD, Jorge (coordinador), Derecho civil y romano. Culturas y sistemas jurídicos comparados, Universidad Nacio nal Autónoma de México Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2006, pp. 581583.

8 Artículo 1602.9 Artículo 1603.

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en la alzada "[l]a violación causada en la instancia cuya sentencia no fuere irrevocable…"10

En materia penal la casación se reguló en el Código Federal de Procedimientos Penales de 15 de septiembre de 1880 –al emular las disposiciones en materia civil, como fueron heredadas de España–,11 en el cual se previó que la procedencia de la casación requería: "I. Que si el motivo de casación ha ocurrido en la primera instancia, se haya alegado en la segunda por vía de agravio y que no haya sido reparada la infracción de la ley; II. Que si el acusado fuere quien interpone el recurso, no esté sustraído de la acción de la justicia."12

El medio de control legal, fue regulado en iguales condiciones en el Código de Procedimientos Penales del Distrito y Territorios Federales de 6 de julio de 1894.13

10 Artículo 1604.11 Es importante recordar que la configuración de la casación penal siguió las líneas de la

establecida en materia civil, porque en España adoptaron la casación francesa solamente para esta última materia, como da cuenta la doctrina de ese país, la cual especifica que: "El recurso de casación penal se introdujo en nuestro Derecho más tardíamente que el recurso de casación civil. Dos razones se oponían a su establecimiento: el temor a su mal uso y la falta de un Código sustantivo. La promulgación del Código penal de 19 de marzo de 1848 constituyó un paso decisivo en el perfeccionamiento del ordenamiento jurídicopenal, al establecer, en su artículo 28, la necesidad de la jurisprudencia (una de las finalidades más importantes de la casación). Con el antecedente del Decreto de 20 de junio de 1852 que reconoció el recurso en materia de contrabando y defraudación, fue la Ley de 18 de junio de 1870 la que introdujo la casación en nuestro sistema con carácter general. Incluida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desde su redacción originaria…", HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara; MUERZA ESPARZA, Julio y TOMÉ GARCÍA, José Antonio, Derecho procesal penal, octava edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2007, p. 608.

12 Artículo 552.13 El recurso fue previsto en el "Capítulo IV. De la casación." En especifico los requisitos

procesales de procedencia se encuentran en el: "Art. 517. Para que el recurso de casación proceda, se requiere:

I. Que si el motivo de la casación ha ocurrido en Primera Instancia, se haya alegado en la Segunda por vía de agravio, y que no haya sido reparada la infracción de la ley."

II. Que si el acusado o su defensor la promueve, aquel no esté sustraído a la acción de la justicia."



Las codificaciones locales asumieron la configuración de la casación,14 que tenía su modelo español15 persiguíendo la defensa de la ley sustantiva y de la ley procesal; el objeto primordial fue controlar la recta interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, como se hace evidente al analizar las reglas formales que se deben cumplir, para hacer al recurso procedente; esto significa, que la ley procesal, no resultaba generosa para el acceso a la casación y, por ende, a la justicia.16

La rigidez del sistema procesal de la casación se explica si se acude al origen francés de ésta, porque su existencia conlleva la certeza jurídica, mediante el respeto a la legalidad por los tribunales, así como la recta interpretación que los mismos hagan de la ley. Entonces, la casación nació para salvaguardar

14 Verbi gratia: El Código de Procedimientos Civiles del Estado de Hidalgo de 1893. "Capitulo 5o.Del recurso de Casación.Art. 681. El recurso de casación sólo procede contra las sentencias definitivas dictadas en

la última instancia de cualquier juicio y que no hayan pasado en autoridad de cosa juzgada y contra las que recayendo sobre un incidente o artículo, pongan fin al pleito, haciendo imposible su continuación.

Art. 682. Puede interponerse: I. En cuanto al fondo del negocio:II. Por violación de las leyes que establecen el procedimiento.Art. 683. Conocerá del recurso de casación la primera sala del tribunal superior, y si ella

hubiere pronunciado la sentencia contra la cual se interpone el recurso conocerá de él la segunda sala.

Art. 684. Sólo aquel en cuyo perjuicio se haya violado la ley puede interponer el recurso de casación.

Art. 685. El recurso de casación no procede cuando el que lo interpone pudiendo reclamar la violación por los medios legales no lo ha hecho antes de pronunciarse sentencia.

Art. 686. La violación que se cause en la sentencia o después de pronunciada ésta se reclamará al interponer el recurso.

Art. 687. La violación causada en la instancia cuya sentencia definitiva no cause ejecutoria, no puede reclamarse por medio del recurso de casación, sino por vía de agravio en la siguiente instancia."

15 La asunción del recurso de casación en España se llevó a cabo mediante la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, con similitudes del modelo francés, pero que a lo largo de la historia se han configurado de manera diversa.

16 En la exposición de motivos del Código Federal de Procedimientos Civiles de 1897 se des tacó que la configuración legal del recurso de casación se siguió de la contenida en el Código de Procedimientos Civiles de 1884, así como el sistema de las legislaciones correspondientes de España y Francia.

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la ley ante todo, aun cuando las partes en el juicio se encargarán de la promoción del recurso. El interés de la defensa de la ley es un elemento del entendimiento de las objeciones procesales en la admisión, como la imposibilidad de dar trámite a una casación, en la cual se trajeran alegaciones novedosas, porque esas violaciones no se hubiesen hecho valer durante el proceso o mediante agravios en la segunda instancia.17

La referencia al marco ideológico del recurso de casación es transcendente, porque la actividad judicial es constreñida a la aplicación de la ley, mediante el uso del silogismo, modalidad que resulta de comprender al Juez como un agente que puede imponer su arbitrio en sus decisiones y al cual se debe limitar en el uso de su voluntad; por ello es importante el respeto a la legalidad, que materializa la soberanía popular en sus mandatos al legislador.

El encaje del recurso de casación en el Estado de Derecho hace que los errores de la defensa en la preparación de ese medio de impugnación importaran, pues el modelo francés (adoptado por España y que se siguió en las codificaciones procesales decimonónicas mexicanas –civiles y penales, en el ámbito federal y local–) descansaba en el ideal de la Revolución Francesa de defender los mandatos soberanos del pueblo, plasmados en la legislación; la ley en su sentido jacobino y roussoniano, fue la expresión de la voluntad general para constituir la defensa de ésta y de los derechos de los ciudadanos.18

La casación como control de legalidad se ocupaba de vigilar a los juzgadores, de los cuales se desconfiaba, desde la revolución de 1789, y al conside-rárseles sólo como aplicadores de la ley, resultaba obvio que el tribunal

17 Para un tratamiento del tema de los orígenes de la casación puede verse: CALAMANDREI, Piero, La casación civil, Trad. Santiago Sentís Melendo, tomo I, volumen I, Buenos Aires, 1945, pp. 9 y 21. Asimismo, debe recordarse que el Tribunal de Casación fue creado en Francia, mediante el Decreto de 27 de noviembre1 de diciembre de 1790.

18 No se omite considerar que el principio de división de poderes representa otra razón para la creación de la casación, en el cual, en su origen, se daba preeminencia al legislativo sobre el judicial.



de casación estuviera llamado a comprobar si la ley se aplicó y si se hizo en un sentido correcto. Esta visión de la ley daba sentido al sistema de casación y, sobre todo, a su formalismo o rigidez procesal, en detrimento de los promoventes de los recursos, pues si el fin prístino era uno, la defensa de la ley, entonces los presupuestos procesales que se exigían se deben de calificar adecuados a la finalidad apuntada; así, precisar con exactitud la violación a la ley y que previamente, en la secuela procesal, se hubiese controvertido la infracción a la ley, son ejemplos de que el recurso no operaba primordialmente a favor de los litigantes, sino esencialmente en la defensa objetiva de la ley.

4. la casación en los fallos judiciales y en la visión del foro

Las explicaciones teóricas que se han expuesto en el apartado anterior son apuntaladas por los indicios que se desprenden de la lectura de algunas sentencias, dictadas a finales del siglo XIX.

La Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal –considerado como el más destacado tribunal de casación–, al resolver un recurso en materia penal, consideró que "(…) las violaciones que se dicen causa das en primera instancia, en cuanto al agravio que se dice cometido en la segunda, negándose la admición (sic) de la prueba ofrecida; el auto fué (sic) consentido puesto que no se intentó el recurso de revocación, art. 523 del Código de Procedimientos Penales y 642 del de Procedimientos Civiles."19

En la sentencia de febrero de 1892 la misma sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal especificó en los considerandos primero y segundo, respectivamente, que ninguno de los agravios alegados fue hecho valer en

19 Sentencia de 9 de marzo de 1891 en El Derecho, Periódico de Jurisprudencia y Legislación, tercera época, tomo II, pp. 112114.

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la segunda instancia, por lo que el recurso de casación solamente puede declararse admisible cuando se ajuste a lo prevenido por la ley y, en el caso, no es posible ocuparse de agravios "pasados en silencio por las partes", pues el tribunal de casación no puede conocer de alegaciones no sujetas a la censura de la segunda instancia.20

En otro fallo, la Primera Sala del Tribunal del Distrito Federal determinó que el recurso de casación no podía prosperar, porque previamente, en el expediente, no aparecían como reclamadas las violaciones precisadas por el casacionista, entonces, los términos del debate se fijaron de cierta forma y no

… puede por último, establecerse con acierto que la Sala sentenciadora estuvo en aptitud legal necesaria para fallar sobre las cuestiones controvertidas, dada aquella omisión, de donde se deduce que el recurrente para producir sus quejas, supone colocado el debate judicial en un terreno que de hecho no lo ha sido, contra la claridad y precisión que exige en la interposición del recurso el art. 720.21

En consecuencia, se resuelve que el recurso de casación no ha sido legalmente interpuesto.

Los relatos judiciales permiten inferir, como primer acercamiento, que la aplicación del rigor procesal del recurso de casación impedía, en muchas ocasiones, el acceso pleno a este medio de control, impedimento que llevó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación a pronunciarse sobre los requisitos necesarios para considerar procedente el recurso en materia penal.

El 11 de julio de 1898 el Tribunal Supremo precisó que el accionante del amparo:

20 Cfr. Fallo dictado el 29 de febrero de 1892, en El Derecho, Periódico de Jurisprudencia y Legislación, tercera época, tomo III, pp. 245246.

21 Sentencia de 25 de abril de 1892, en Ibídem, pp. 393395.



… alegó en segunda Instancia, por vía de agravio, los puntos omitidos que refiere para probar los términos de su acusación. También consta que la Sala sentenciadora no reparó dichas infracciones de la ley, que el quejoso hace consistir en la falta de cumplimiento no sólo de los arts. 624, sino del 67 y 100 del repetido Código. La frac. III establece que para que proceda el repe tido recurso de casación, es preciso que se llenen los requisitos del art. 581 … En cuanto al art. 530 del Código repetido, tiene menos razón de ser, puesto que también está demostrado que se llena ron los requisitos de los arts. 517 y 527, en cuanto a la forma sustancial.22

Así, se resolvió conceder el amparo de la Justicia de la Unión, pues el justiciable cumplió con los requisitos para la procedencia del recurso de casación en materia penal, decisión que en nada atempera los presupuestos procesales exigidos, lo que se explica recordando que en la época se consideraba estricta la aplicación de la ley, pues si el recurso de casación, en esencia, estaba diri gido a la defensa objetiva de ésta, resulta lógico pensar que los juzgadores no consideraban oportuno ni adecuado atenuar la reglas procesales de procedencia, porque actuar de esa manera implicaba desconocer los mandatos legales.

La idea de los Jueces del cumplimiento irrestricto de la ley es nítida cuando los Magistrados de la Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal dan respuesta a: ¿procede la casación cuando no se expresa el concepto del hecho violatorio de la ley?, ¿procede la casación cuando no se reclamó antes la violación?, y ¿puede la Sala de Casación suplir de oficio la falta de requisito anterior?

Explican en la sentencia de 16 de mayo de 1894 que:

(…) falta al recurso una explicación bastante y apta del concepto en que ha sido introducido, o lo que resulta lo mismo, carece del requisito de la

22 Sentencia en Semanario Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Cuarta Época, tomo II, p. 56.

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precisión en el hecho en qué consiste la infracción, exigido por el artículo setecientos veinte del Código de Procedimientos Civiles y que esta Sala no puede suplir de oficio para poder encargarse del recurso…23

La justificación es escueta, propia de la visión del derecho de aquellos juzgadores, cuyo panorama jurídico exigía apego a la tradición y, específicamente, en el plano procesal imperaba un marcado formulismo, más allá de la formalidad, así como un destacado procedimentalismo –muchas veces vigentes en la actualidad, aunque no de la misma manera– de la tradición procesal española heredada en México24, base de la construcción de las instituciones adjetivas mexicanas, ambas herederas del sistema procesal solemnis ordo iudiciarius del Medievo, el cual tenía entre sus características la exacerbada ausencia de potestades del Juez en el proceso.

Tal circunstancia no cambió en el siglo XIX, porque en éste se da el proceso de codificación en el mundo y "… el titular del poder político se apodera de la potestad legisladora en materia procesal, cuando se considera que no pueden continuar subsistiendo las prácticas de los tribunales, correspondiéndole a él tomar las decisiones sobre cómo deben de realizarse los procesos."25 Lo que de cierto modo es la continuación del formulismo, ya no por el apego a la tradición, sino a la ley, transformándose en lo que desde entonces conocemos como formalismo.

Si el Juez se encontraba atado por el cumplimiento estricto de la ley, sin posibilidad de matizar el rigor procesal que imponía, hacía de su labor una aplicación mecánica de los formulismos del proceso; unido a la falta de un

23 Sentencia en El Derecho, Periódico de Jurisprudencia y Legislación, tercera época, tomo V, pp. 670672.

24 Cfr. MONTERO AROCA, Juan, La herencia procesal española, Instituto de Investigaciones Jurídicas. México, 1994, passim.

25 MONTERO AROCA, Juan, El derecho procesal en el Siglo XX, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p. 23.



procesalismo científico mexicano que nutriera el debate jurídico y permitiera a los juzgadores obtener criterios directrices sobre las necesidades de adecuación de los instrumentos procesales a la realidad de la justicia, pues la ciencia del proceso nació y se orientó, principalmente, de las ideas de los teóricos alemanes26 e italianos, poco estudiados en nuestro entorno, porque primordialmente la experiencia del método de derecho comparado se extraía del modelo español de enjuiciamiento, el cual carecía de términos y conceptos procesales, ya que ese arquetipo descansaba sobre el comentario a la codificación, es decir, sólo explicaba lo hecho por el legislador y la práctica forense.27

Ahora bien, México carecía de procesalismo científico,28 sin embargo, contaba con un foro dedicado al litigio, quienes conocían los problemas que se presentaban en el desarrollo del mismo y que gracias a su espíritu emprendedor crearon espacios de difusión de ideas jurídicas, en los que se dedicaron a temas de transcendencia, entre éstos, el recurso de casación.29

26 El inicio del procesalismo científico es atribuido a los doctrinarios alemanes a partir de las siguientes obras: La polémica sobre la actio, publicado en 1856; Excepciones y presupuestos procesales de Oskar von Bulow de 1868; Manual de derecho procesal civil alemán de 1855; La pretensión de declaración de 1888.

27 "Mientras que la codificación napoleónica lanzó a la doctrina francesa tras las huellas de lo consagrado en los códigos, el de procedimiento civil y el de instrucción criminal y en buena medida lo mismo ocurrió con la italiana, aunque un poco después, la doctrina alemana se vio libre de esa servidumbre y pudo plantearse de raíz problemas teóricos y de fondo. Podría decirse que si en el siglo XIX los franceses y los italianos explicaban un código ya promulgado, los alemanes se dedicaban a poner las bases científicas para elaborar el suyo." MONTERO AROCA, Juan, La herencia…, op. cit., pp. 2526.

28 Se considera que Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Director del Seminario de Derecho Procesal de la Escuela Nacional de Jurisprudencia inició el procesalismo científico en México.

29 En el siglo XIX abogados distinguidos fundaron revistas y diarios de carácter jurídico, por ejemplo El Derecho, El Foro, El litigante, El Monitor y La ciencia jurídica. Así como gremios al amparo de las prestigiadas asociaciones jurídicas españolas, como es el caso de la Sociedad Mexicana de Legislación Comparada y la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación, correspondiente de la Real de Madrid. Cfr. CABRERA ACEVEDO, Lucio, La Suprema Corte de Justicia en el Siglo XIX, tomo II, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 1998, pp. 3942, 121126, 375380, 391395.

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El recurso de casación se destacaba entre los procesos; existía deferencia

a la institución procesal, pues se pensaba que

[e]n Francia, en Bélgica, en España, y supongo, porque no lo sé, que lo mismo acontecerá en las demás naciones europeas se censura más o menos la administración de justicia en primera y segunda instancia; pero al llegar al Tribunal de Casación, abogados, publicistas, litigantes, hombres de negocios y cuántos se preocupan del interés público, hablan de él con exquisito respeto, cual si se descubriesen humilde y respetuosamente la cabeza…30

Y sobre el objeto del recurso de casación se cuestionaron la conveniencia de

mantenerlo tal como lo pensaron sus gestores franceses en 1790; hubo interro

gantes, pues "¿Y el interés de la ley? ¿No sé dice que la casación más que

el interés de los particulares se ha establecido en interés de la ley? Ese inte

rés de la ley sola, sin referencia a individuos e intereses particulares, por

más esfuerzos que hago de imaginación y sentimientos, no puede atraerse más

simpatías".31

Visión que se venía desarrollando desde mediados del siglo XIX en España.32

Melchor y Pinazo33 pensaba:

30 Discurso del Lic. Indalecio Sánchez, pronunciado en la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación, correspondiente a la Real Academia de Madrid, en El Derecho, n. 19, tomo VI, 22 de mayo de 1895, p. 293.

31 Idem.32 Otro ejemplo de la situación en España (1865) son las palabras de La Serna: "(…) la fina-

lidad del recurso es uniformar la jurisprudencia; el Tribunal Supremo no está llamado a reparar injusticias, sino a aclarar la inteligencia de la Ley; por eso tiene que aceptar los hechos [pues] se propone este recurso la igualdad en la aplicación del derecho, que no se cometan infracciones de Ley." LASSO GAITE, Juan Francisco, "Crónica de la codificación española" en Procedimiento penal, n. 3, Ministerio de Justicia, Madrid (España), 1971, p. 172.

33 Magistrado del Tribunal Supremo de 1859 a 1865, órgano competente para resolver los recursos de casación en España. Cfr. DÍAZ SAMPEDRO, Braulio, La politización de la justicia. La designación de los Magistrados del Tribunal Supremo (18361881), Dykinson, Madrid, 2005, p. 459.



[P]ero aquí nos sale al encuentro otra preocupación más fuerte, de más hondas raíces, en cuyo favor milita una prescripción de muy largo tiempo. Hablamos del decantado aforismo de que el recurso de casación está establecido en interés de la ley y no en el de los litigantes, perjudicadas en tal ocasión; de dónde se infiere, aunque no se diga, el absurdo de que con tal que la ley se haya entendido y aplicado bien a su caso ficticio o imaginario, importa muy poco que se haya sacrificado los intereses de la justicia. No se podía inventar un mejor específico para amenguar a los ojos del vulgo la importancia del remedio de la casación. Pero ¿qué quiere significarse con ese obscuro dictado del interés de la ley? Porque ya no estamos en tiempo de alimentarnos de vanas palabras sino de cosas, o lo que es lo mismo, de ver a lo que se reducen en puridad las cosas que significan. La ley en primer lugar no autoriza semejante aforismo.34

En México el estado de la cuestión resultaba más complicado debido a la regulación del amparo judicial, la cual fue extraída de la legislación de casación civil, principalmente –en el apartado III de este trabajo se han dado las razones que justifican que el recurso en materia penal siguiera los lineamientos de la civil–, lo cual centraba la discusión en la conveniencia o no de este tipo de juicio de garantías, así como en la posibilidad de la creación de un tribunal federal de casación.

Los defensores de lo adecuado de un amparo judicial se ocupaban del aspecto sustantivo de éste, de la materia de fondo que correspondería ser resuelta en ese juicio, pero poca referencia se hacía para el aspecto adjetivo de su regulación, porque había un convencimiento de que ese juicio de garantías significaba el desplazamiento del recurso de casación, pero que en esencia cumplía los mismos fines; por ende, la parte procesal no destacaba, al asumirse que ésta debía ser la configuración legal que hasta el momento se conocía para la casación.

34 MELCHOR Y PINAZO, Joaquín, "Observaciones sobre el proyecto de reformas a la casación civil, propuesto al Senado en 24 de mayo de 1864" en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 27, 1865, pp. 252, 259.

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Las voces del foro señalaban que "… en vez de nombrar un Tribunal de Casación y todo lo demás que propone el proyecto, sería mejor estudiar una ley reglamentaria de amparo bajo los principios de (sic) generales que rigen la casación."35Asimismo, destacaba la convicción de la similitud entre el amparo judicial y el recurso de casación, por ello se abogaba para que la regulación del primero se apegara a la tradición francesa de ese recurso –lógico resultaba debido a que en el fortalecimiento del porfirismo afloró cierta repulsión al modelo norteamericano de Corte Suprema, así como el despertar del gusto por las instituciones galas–.36

El sentir de los abogados al sopesar ambas instituciones jurídicas era claro, en su calificación sobre el formalismo del recurso de casación y el fin apar-tado de la justicia que lo orientaba, se pensó que

[l]a casación tiene por objeto la uniformidad de la jurisprudencia y la inviolabilidad de la ley; éstos son sus fines: el derecho privado es un elemento secundario, es un medio para lograr aquellos intentos, y estos propósitos se exageran en algunos de los países en los cuales rige ese recurso, al extremo que él es procedente aún sólo en interés de la ley …37

Decantarse hacia el juicio de amparo o el recurso de casación obligó a reflexionar sobre los fines de ambos y sobre la conveniencia de la materia que los inspiraban, así se argumentó que:

[n]o son éstos los propósitos de nuestra Constitución, ella tiene por objeto la protección de las garantías individuales; sin duda en ella se busca también la uniformidad de la jurisprudencia y la inviolabilidad de la ley, pero no

35 Discurso del Lic. Indalecio Sánchez en El Derecho, op.cit., p. 313.36 Cfr. VEGA FERNANDO, "El juicio de amparo y el recurso de casación francés" en Revista

de Legislación y Jurisprudencia, 2, 1889. 37 VELASCO, Emilio, "El recurso de casación en sus caracteres constitucionales" en

El Derecho, n. 26, tomo VI, 15 de julio de 1895, p. 405.



como fines, sino como medio. Se aspira a lo primero, porque una ley no es susceptible de varias interpretaciones igualmente eficaces; la ley, sólo puede tener una interpretación eficaz para la protección del derecho privado, y es necesario que esa interpretación prevalezca como máxima uniforme para aquel (sic) derecho sea eficazmente protegido. Se pretende lo segundo, porque las infracciones a la ley originan agravios al derecho privado y, para que éste sea protegido se requiere que la ley sea obedecida.38

Había un dejo de nostalgia por la justicia aplicada al caso concreto, por el beneficio del individuo, por un nuevo panorama de acceso a la justicia, lo que quizás pueden ser unos primeros pasos del camino hacia la justicia constitucional, de efectividad de los derechos, por ello se argumentaba que:

[l]a diferencia, pues, entre las tendencias del recurso de casación y el de nuestras instituciones es que en el primero el derecho privado sirve de medio para llegar a la uniformidad de la jurisprudencia y a la inviolabilidad de la ley, entretanto que, en nuestras instituciones, esta inviolabilidad y aquella uniformidad son un medio de protección a la garantías individuales…39

El litigante y profesor de la antigua Escuela Nacional de Jurisprudencia40destacó en su estudio, en relación al formulismo acentuado de la casación que

… desde el momento en que para interponerse ese recurso, hay necesi dad de concretarse al derecho, separándolo del hecho, se requiere la crea ción de fórmulas dentro de las cuales quede encerrado el derecho: de este modo, la fórmula es la esencia del recurso, y éste no puede prosperar sin fór mula, aconteciendo con frecuencia que el derecho privado es sacrificado a la fórmula.41

38 Idem.39 Idem.40 Don Emilio Velasco, además fundador de la Revista de Legislación y Jurisprudencia en

1889. Los juristas que colaboraron en ese órgano de difusión doctrinal no aceptaron las ideas de Vallarta en cuanto al amparo en materia judicial y eran defensores de esta modalidad de juicio de garantías, así como en la materia penal. Cfr. CABRERA ACEVEDO, Lucio, La Suprema Corte…, op. cit., pp. 4142 y 391.

41 VELASCO, Emilio, "El recurso de…", op.cit., p. 406.

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La configuración de la casación en México entorpecía el acceso a la justicia, quizás en otras latitudes las exigencias procesales fueron atenuadas, pero el contenido de los códigos expuestos en el apartado anterior, así como los fallos judiciales de los que se ha dado cuenta, permiten sostener esta hipótesis, la cual se funda con la indagatoria de las disertaciones jurídicas de la época y con las cifras relativas al recurso ante los tribunales.

En 1903, Agustín Rodríguez pronosticó la desaparición del recurso de casación del sistema jurídico mexicano, atribuyendo la misma, al tecnicismo que lo caracterizaba, en contraste con la falta de rigidez del amparo y enfatizó lo natural que resultaba la preferencia de ese juicio debido a las facilidades que éste proporcionaba y precisó:

[n]ótase que a medida que aumentan las demandas de amparo, en materia civil, ante los Tribunales del orden federal, disminuyen los recursos ante la Sala de Casación. En el año de 1889 decidió la primera Sala 28 recursos, en materia civil; en 1900 se redujeron a 18; en 1901 a 17; en 1902 a 11 y en los 5 primeros meses del año que corre, sólo se han decidido 8. El progreso que había realizado el legislador mexicano en 1872, no sólo se ha detenido, sino que va retrocediendo.42

La práctica forense del recurso de casación apuntaba como anomalía el tecnicismo que poco aportaba para considerar a ésta como un medio de defensa de los intereses individuales, la misma seguía salvaguardando la primacía y el respeto de la ley, a la que estaba llamada desde su origen francés, sistema que fue acatado estrictamente por los tribunales de la materia y que cierto sector de la doctrina calificaba como adecuado; además se seguían los mandatos de la legislación y la jurisprudencia originada en los órganos jurisdiccionales mexicanos, los franceses y españoles.43

42 RODRIGUEZ, Agustín, "Casación Civil. Breves apuntes" en Anuario Jurídico, 21975, Universidad Nacional Autónoma de México Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1977, pp. 514515.

43 Ibidem., pp. 488490.



El legislador mexicano aceptó el exacerbado formulismo del recurso de casación, se dio paso a la regulación del amparo judicial siguiendo el sistema procesal de ésta,44 pero con la constitucionalización en 1917 de esa modalidad en el juicio de garantías, el constituyente se adelantó a las tentaciones doctrinarias y legislativas de extrapolar totalmente la regulación casacional a este juicio, por lo que llevó a la Constitución una herramienta procesal, auténticamente mexicana: la suplencia de la queja.

5. el proyecto de Carranza sobre las libertades individuales

y el juicio de amparo

En la lectura del Primer Jefe Carranza, ante el Congreso Constituyente para entregar el proyecto de Constitución reformada, se aprecia la relevancia de la protección al individuo, porque "(…) el primer requisito que debe de llenar la Constitución Política tiene que ser la protección otorgada, con cuanta precisión y claridad sea dable a la libertad humana, en todas las manifestaciones que de ella derivan de una manera directa y necesaria, como constitutivas de la libertad del hombre."45

La importancia dada a la libertad del individuo, en todos sus sentidos, orienta el tema de este trabajo, porque es posible considerar que si bien el juicio de amparo resultó de suma transcendencia en el proyecto carrancista, la vertiente penal de éste tiene especial atención en su ideario, porque por antonomasia es el campo en el cual se puede vulnerar con mayor rudeza esa libertad.

44 En la Exposición de Motivos del Código Federal de Procedimientos Civiles de 26 de diciembre de 1908 se hizo referencia a lo inútil que resultaba el recurso de casación, atribuyendo sus males a su carácter complicado y formalista; asimismo, se resaltó que el juicio de amparo era acorde con los principios de aquel recurso.

45 Diario de los Debates del Congreso Constituyente, tomo I, 1 de diciembre de 1916, Imprenta de la Cámara de Diputados, México, 1922, p. 262.

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Así, Carranza apuntó que la Constitución de 1857 expresaba los derechos del hombre, pero

… no otorgó a esos derechos las garantías debidas, lo que tampoco hicieron las leyes secundarias, que no llegaron a castigar severamente la violación de aquéllas … De manera que sin temor de incurrir en exageración, puede decirse que a pesar de que la Constitución mencionaba, la libertad individual quedó por completo a merced de los gobernantes.46

Las palabras revelan la necesidad de una nueva actitud de las autoridades y la asunción, por parte de éstas, de las obligaciones de frenar el detrimento de la libertad humana y de lograr justicia para los individuos, en virtud de que "… todos los días ha habido quejas contra los abusos y excesos de la autoridad, de uno a otro extremo de la República; y sin embargo, de la generalidad del mal y de los trastornos que constantemente, la autoridad judicial de la federación no hizo esfuerzos para reprimirlo, ni mucho menos para castigarlos."47

El discurso no es alegórico, da razones orientadoras, explica que

[l]a imaginación no puede figurarse el sin número de amparos por consignación al servicio de las armas, ni contra las arbitrariedades de los jefes políticos, que fueron, más que los encargados de mantener el orden, los ver dugos del individuo y de la sociedad; y de seguro que causaría, ya no sorpresa, sino asombro, aun a los espíritus más despreocupados y más insensibles a las desdichas humanas, si en estos momentos pudieran contarse todos los atentados que la autoridad judicial federal no quiso o no pudo reprimir.48

Las aseveraciones del Primer Jefe no están fuera de lugar, porque en el porfi-rismo se recurría al amparo contra leva de manera casi cotidiana, por ejemplo,

46 Idem.47 Idem.48 Ibidem., p. 263.



en 1878 fue solicitada la protección de la Justicia de la Unión, ante el Juez Primero de Distrito en el Distrito Federal en 722 ocasiones, tan sólo en marzo de ese año.49

Además, el sistema penal estaba configurado de una manera muy distinta a la actual, lo cual permitía la intromisión en la esfera de libertad del individuo de manera más contundente, pues basta recordar que la pena de muerte estaba vigente en la legislación criminal y se aplicaba con frecuencia;50 por otra parte, los Jueces y Magistrados locales supuestamente eran electos por votación popular, lo cual no se cumplía, porque los Gobernadores ejercían su poder y hacían las designaciones, dando lugar a la interposición de amparo, invocando la incompetencia de la autoridades.

Así, Carranza expuso que

(…) las diversas reformas que el gobierno de mi cargo propone, respecto de la Constitución de 1857, y abrigo la esperanza de que con ellas y con los castigos severos que el código penal imponga a la conculcación de las garantías individuales, se conseguirá que los agentes del poder público sean lo que deben ser: instrumentos de seguridad social, en vez de ser lo que han sido, los opresores de los pueblos que han tenido la desgracia de caer en sus manos.51

49 Vid., El Foro, Segunda Época, tomo III, 21 de marzo de 1878. No era costumbre del Poder Judicial de la Federación llevar estadísticas de los asuntos de su competencia, los datos que se pueden obtener provienen de las publicaciones de diarios y revistas dedicadas a la materia jurídica. Verbi gratia: del 1 de junio de 1877 hasta el 30 de abril de 1878 ingresaron a la Suprema Corte de Justicia de la Nación 1231 y fueron despachados 1089, esto según datos publicados en El Foro, Segunda Época, tomo III, viernes 10 de mayo de 1878, año V, número 87, sección Poder Judicial.

50 Respecto del artículo 23 de la Constitución de 1857 se precisó que para la procedencia de la abolición de la pena de muerte debía existir un régimen penitenciario, por ello muchos amparos en contra de esa sanción fueron negados, porque la Suprema Corte consideró la falta de régimen penitenciario en México. Cfr. VALLARTA, Ignacio, Obras completas, Votos, tomo I, Voto en el juicio de amparo de Julián García, p. 98.

51 Diario de los Debates…, op. cit., p. 263.

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En el proyecto se contempla como uno de los mecanismos para lograr la protección de las libertades humanas la constitucionalización del amparo en los negocios judiciales, tanto civiles como penales, su justificación es-taba en la

(…) necesidad ingente de reducir a la autoridad judicial de los Estados a sus justos límites, pues bien pronto se palpó que convertidos los jueces en instrumentos ciegos de los gobernadores, que descaradamente se inmiscuían en asuntos que estaban por completo fuera del alcance de sus atribuciones, se hacía preciso tener un recurso, acudiendo a la autoridad judicial federal para reprimir tantos excesos.52

El proyecto de Constitución reformada se orientaba a engrandecer el juicio de amparo como un mecanismo de control de la autoridad, especialmente, con el objeto claro de proteger los derechos y libertades que ese ordenamiento supremo otorgaba a los individuos; en ese marco se dotaba de gran transcendencia al amparo judicial, pues se atribuía a las autoridades jurisdiccionales federales el mandato de moderar las acciones de la justicia local, sobre todo en el campo penal, el cual, notaba el Primer Jefe, resultaba el de más difícil defensa, sin que faltara razón a sus afirmaciones, pues como hemos ex-puesto en ese apartado la materia estaba configurada a nivel nacional, de tal modo, que los daños por errores judiciales podrían resultar fatales para los justiciables.53

52 Idem.53 En los últimos años del siglo XIX la Suprema Corte de Justicia de la Nación conoció un

gran número de amparos indirectos y directos en revisión contra actos de autoridades militares, jefes militares, jefes políticos, presidentes municipales, etcétera, lo que permite inferir que existía un alto grado de controversias en la materia penal y que muchas veces no eran resueltos a favor de los quejosos; por tanto, se puede considerar apropiado el llamado del proyecto de Carranza a la Suprema Corte, para que fuera ésta la competente para resolver los amparos judiciales en materia penal. Cfr. "Colección de las sentencias pronunciadas por los Tribunales Federales de la República" en Semanario Judicial de la Federación,Tercera Época, tomo I, Tipografía de Guillermo Veraza, México, 1891, passim.



6. Necesidad de la suplencia de la queja

Una simple comparación nos permite afirmar que la fracción II del artículo 107 constitucional, propuesto por Carranza, plasmada en la Constitución de 1917, y la regulación de la casación son semejantes.54

Lo que nos hace recordar las causas del ocaso de la casación:

… la fórmula se sobrepone a este derecho [particular], y ese recurso, por tanto, no está dentro del espíritu y tendencias de la Constitución. Y esta situa ción se reagrava si la jurisprudencia, en lugar de inspirarse en nuestras instituciones, para templar el rigor de la fórmula, se inspira en jurisprudencias extranjeras, cuyos orígenes, tradiciones y raíces no tiene analogía alguna con las nuestras; de este modo se va creando al lado de nuestras instituciones una jurisprudencia que falsea los fines de nuestra Constitución, que ve en la fórmula el fin principal y en el derecho privado un elemento secundario.55

La experiencia jurisdiccional y la práctica del foro eran hechos notorios en el entorno jurídico de los años antecedentes y los que corrían al celebrarse el Congreso Constituyente de 19161917, máxime que todo lo relacionado a la casación, por estar implicado con el amparo judicial, resultaba tema común en la época.56

54 Léase el artículo 107 expuesto en el apartado 2 de este trabajo y el contenido de los preceptos citados supra, en las notas 12 y 13, respectivamente.

55 VELASCO, Emilio, "El recurso de casación…", op.cit., p. 406.56 El Diputado Alberto González en su intervención en la discusión del artículo 107 expuso

que: "Hoy en día, es tan eficaz el amparo en materia civil, que puedo decir a ustedes que de ahora en adelante ya no tendremos con esta ley las dificultades que todos los abogados pulsamos cuando entablamos el recurso de casación. El tribunal de casación en México era un tribunal de contentillo; en aquel tribunal de casación, cuyos recursos, decían los abogados, sólo conocían Agustín Rodriguez y el Lic. Silva, todos los recursos de casación siempre eran perdidos y casi siempre eran motivo de gastos y depósitos de insuficiencias que llegaban a determinar como un recurso inútil aquel que establecían de manera firme los códigos de procedimientos civiles. Esta ley de amparo, que yo he examinado y que he estudiado en cuatro o cinco días seguidos, llena de una

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En el ambiente se encontraba la discusión sobre la modalidad del juicio de garantías, relativo a los negocios judiciales, sobre todo en los debates del cons tituyente, como se concluye del voto particular de los ciudadanos Heriberto Jara e Hilario Medina, diputados que expresaron en éste sus ideas en contra de la constitucionalización del amparocasación.

La crítica del diputado Medina, entre otras cosas, apuntaba al grado de especialización y tecnicismo que caracterizaría al amparo judicial, a lo cual se sumaría el inconveniente de tener un reducido y selecto grupo de abogados en la Ciudad de México, especializados en la materia, en detrimento del foro de la provincia57 –lo cual, hasta en Francia, era una objeción que se imponía a la casación–.

En esa tesitura y por el avance de la investigación estamos en aptitud de enunciar que el resultado de contemplar los errores procesales de la casación, la rigidez de los fallos judiciales para decretar la improcedencia de ese recurso, su objeto del interés de la ley y el clamor del foro por tener un control de respeto a la legislación y a la Constitución que se ocupara igualmente por la justicia del caso concreto, así como la ideología del proyecto carrancista de hacer efectivas las libertades individuales de la Carta Magna, constituyeron la materia prima para la confección del amparo en los negocios judiciales con una pro tección especial denominada "suplencia de la queja".

La creación de la institución procesal, de corte constitucional, convierte a un simple recurso de legalidad, como lo es la casación, en un medio de control constitucional, despojándolo del carácter de medio de impugnación o recurso, para convertirlo en juicio al separarlo de la necesidad de seguir en

manera perfecta las condiciones para que no sean violadas las garantías individuales; y probablemente el recurso de casación, que no basta a los señores abogados, teniendo esta Ley de Amparo, quedará perfectamente garantizado. Diario de los Debates…, op. cit., p. 574.

57 Ibidem., p. 570.



cadena impugnativa las violaciones a la ley –a lo que se ha regresado en la actualidad–.

La suplencia de la queja hace del juicio de garantías un control constitucional no sólo en interés de la ley, pues lo convierte en un mecanismo de acceso a la justicia, al funcionar como medio de gravamen, cuyo principal cometido consiste en garantizar la justicia del caso concreto; hace posible que sea efectiva la defensa de las libertades previstas en la Constitución y el acceso a la jurisdicción, al romper tecnicismos que obligan a acudir a la asistencia de abogados especializados, aspiración que corresponde a la defensa de la liber tad física58 y de todos los derechos fundamentales que prevé la Lex Legum, pues se debe buscar siempre abrir la vía y no entorpecerla.

La defensa de la ley interesa al Estado y al particular que resiente la inobservancia de los mandatos del legislador, elementos que tienen cabida en un proyecto que pretende construir un Estado de Derecho para que los poderes públicos respeten la Constitución y la ley, ahí es relevante el papel de la suplencia de la queja, pues al permitir el control de la Suprema Corte, aun ante la falta de agravios que expresen la violación denunciada, hacen de esta figura procesal un medio de acceder a la justicia y de potencializar la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, baluartes propios de un Estado que intenta superar las arbitrariedades de la dictadura.

7. aportaciones al derecho procesal constitucional y al acceso a la justicia

La suplencia de la queja representa un esfuerzo por proteger los derechos del individuo, ésta dota a la Suprema Corte de Justicia de la Nación de una

58 Otro ejemplo de antiformalismo y de no sujetar la libertad física a las exigencias técnicas del proceso es la permisión de interponer juicios de amparo en contra de la leva por medio de formatos preestablecidos –popularmente conocidos como "machotes"–. Cfr. El Foro, Segunda Época, tomo III, 23 de febrero de 1878.

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potestad para intervenir a favor de la justicia del caso concreto, a pesar de la deficiencia de la defensa; es una atribución en un proceso constitucional que no puede caracterizarse por la rigidez propia de las fórmulas de los juicios civiles, porque la justicia constitucional exige privilegiar la procedencia y la posibilidad de pronunciamiento del juzgador, ante cualquier fórmula que limite la obtención de una respuesta de la jurisdicción.

La función del juicio de amparo no está sólo al servicio de los intereses objetivos ligados a la necesaria depuración del obrar judicial, sino que la Corte y los tribunales federales al desempeñar esa función protegen simultáneamente al justiciable, al propiciar la posibilidad de que éste pueda someter el fallo a un tribunal de jurisdicción constitucional y obtener una decisión sobre la defensa de libertades individuales, sin obstáculos naturales de un proceso secular, como puede ser el que se lleva en materia civil.

El proyecto de Constitución de Carranza representa la asunción, por parte del Estado, de un compromiso en la defensa de las libertades individuales, por eso llamó al Poder Judicial Federal a dar soluciones de forma activa, porque en su discurso es claro, cuando resalta que las violaciones a las garantías individuales no fueron solucionadas por los órganos jurisdiccionales federales –ver apartado V y en especial la nota 45–; en consecuencia, exhorta a la jurisdicción constitucional a romper con el formulismo de la materia común y asumirse como defensores de las garantías individuales y de la Constitución.

La creación constitucional de la suplencia de la queja es una visión avanzada, representa un incipiente derecho procesal constitucional, ejemplo de la necesidad de la justicia constitucional de separarse de la concepción del proceso civil liberal del siglo XIX, el cual, en términos generales, se caracteriza por el escaso papel del juzgador en la solución del conflicto, porque la controversia sólo corresponde a las partes: si éstas no cumplen las formas que la ley exige para la procedencia del medio de defensa, entonces, el Juez no puede tener mayor intervención, porque las ideas del siglo XVIII y del siguiente, que



llevaron a la cúspide a la legislación como fuente del Derecho, implicaban limitar los fundamentos jurídicos de la decisión en aras de la seguridad jurídica y de la predictibilidad de los litigios.59

Romper con el formulismo del sistema procesal del siglo XIX constituye un compromiso con la justicia material y atiende a los intereses estrictamente particulares de las partes que solicitan acceder a la justicia, transformando al proceso en un objeto de interés público, pues en el modelo del juicio de amparo judicial penal, de la fracción II del artículo 107 constitucional –original– imperan las ideas de acceso a la jurisdicción y solución del caso concreto, lo cual es una defensa mediata de la Constitución y convierte a ésta en el vértice del sistema de fuentes del Derecho.

Así, la suplencia de la queja se ha proyectado hasta nuestros días, pues de su sentido original, materia de este trabajo, se trasladó al artículo 93 de la Ley de Amparo de 1917 y, posteriormente, a la Ley de Amparo de 1936 en su precepto 163.

Las reformas al artículo 107 constitucional, en relación con la suplencia de la queja, corresponden a las siguientes fechas: 30 de diciembre de 1950, 2 de noviembre de 1972, 20 de marzo de 1974 y 20 de marzo de 1986.

En la última reforma referida se conjuntan todas las ideas respecto de la institución jurídica y se da cuenta de la trascendencia de ésta a favor del acceso a la justicia. En el Dictamen de la Cámara revisora, en esencia, sobre el tema se señala que la aportación más valiosa de la Iniciativa es el establecimiento y definición del principio de la suplencia de la queja, con carácter obligatorio, porque en materia de amparo ha regido el principio de estricto

59 Cfr. PRIETO SANCHÍZ, Luis, Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, Madrid , 1993, p. 13.

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derecho, el cual obliga a que los juzgadores sólo deben analizar los concep

tos de violación expuestos en la demanda, sin entrar en consideraciones acerca

de la inconstitucionalidad de los actos reclamados que no se incluyan en

dichos conceptos, impidiendo así que el Juez supla las deficiencias que pudiera

presentar la demanda respectiva.

El dictamen se encamina a justificar la existencia de la suplencia de la queja,

con la finalidad de que el juzgador esté facultado para no ceñirse ni limitarse

a los conceptos de violación expresados en la demanda de amparo, sino que

deba hacer valer, oficiosamente, en ciertos amparos, vicios y violaciones

inconstitucionales de los actos reclamados.

La Cámara revisora expresó que esto debe ser así, pues, en algunos casos, la

demanda de amparo o el recurso de revisión, pueden ser deficientes por

omisión o imperfección, por lo que es necesario suplir las deficiencias de

la queja, esto significa llenar las omisiones en que se haya incurrido en la

deman da o en el recurso.

Asimismo, en el dictamen se destaca que la suplencia de la queja y sus su

puestos de aplicación, previstos en el artículo 76 bis, resultan adecuados por

el notorio beneficio en favor de determinados sectores de quejosos y recu

rrentes. Además, el motivo por el cual se establece la suplencia de la queja

deficiente, responde a la idea de hacer efectiva la supremacía constitucional

encomendada a la labor del Poder Judicial de la Federación.

Del proceso legislativo se puede concluir, como lo hicieron las Comisiones,

que la configuración legal de la suplencia de la queja, en el artículo 76 bis de

la Ley de Amparo, establece las bases que adelantan el logro de la jurisdicción

plena y se encuentra la protección, de las autoridades judiciales federa les,



para los trabajadores, los ejidatarios, los comuneros, los reos, los menores de edad y los incapaces.60

Las consideraciones de las Comisiones del Congreso de la Unión son claro ejemplo de la importancia de la suplencia de la queja y de cómo ésta impacta en beneficio de los justiciables, desde su creación constitucional, por la esen-cia que se encuentra en su origen, pues significó un cambio transcendental para lograr el acceso a la justicia, libre de formalismos estériles.

El Constituyente de 1917 logró un giro que ha llevado a los legisladores constitucionales subsecuentes a aprovechar las ventajas de la suplencia de la queja primigenia, a favor de la sociedad, para que en los procesos judiciales impere lo sustantivo sobre lo adjetivo; una vez más se ve a la suplencia de la queja como un mecanismo de intervención del Juez constitucional para lograr la justicia del caso concreto y el respeto a la Constitución.

Así, estamos en posibilidad de sostener que la suplencia de la queja es una institución procesal constitucional meditada en su origen, aunque no se dé cuenta de ello de manera directa en el proyecto de Carranza ni en las discusiones del Constituyente, pero los indicios que se han encontrado a lo largo de la investigación, expuestos en este documento, nos hacen apartarnos de diversas ideas que a lo largo de la historia doctrinaria del país han sostenido que la generación de la figura fue casi impulsiva o que se debe a ideas proteccionistas de la Corona española a favor de los indígenas.61

La labor de exploración histórica de la génesis de la suplencia de la queja permite establecer que la misma es producto de la realidad social del México

60 Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 1986.61 Sobre éstas hipótesis del origen de la suplencia de la queja ver supra nota 6.

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prerevolucionario, así como de la búsqueda de que el Derecho represente un cambio social, como lo previó el proyecto carrancista al inclinar sus propuestas hacia la defensa de las libertades individuales y, finalmente, como se ha demostrado a lo largo de este trabajo; la figura jurídica de la suplencia, es una muestra de la sólida visión de un plan encaminado a defender esas libertades y del principio del derecho procesal constitucional que intenta romper con los atavismos del sistema procesal civil del siglo XIX, para consolidar la justicia federal constitucional.

La suplencia de la queja es una herramienta procesal constitucional a emular. Ésta ha contribuido al acceso a la justicia federal y a la defensa de los justiciables; por lo tanto, es digno ejemplo de "[l]a adecuación del proceso a la protección de los derechos."62 Ideas que deberían abundar para facilitar el trabajo de la justicia constitucional en México, lo que no significa la apología de grupos desprotegidos o minoritarios, sino el uso, en el sentido más extenso posible, de las herramientas procesales constitucionales que el Constituyente de 19161917 estableció, para la efectividad de los derechos y la emisión de fallos en los que se salvaguarde, primordialmente, la supremacía constitucional y las garantías de los justiciables.

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Bibliográficas


Esta publicación, presentada por el Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (TSJDF), Edgar Elías Azar,

es motivada por el reconocimiento de que la Ética Judicial, al dirigirse a la correc ción de los actos humanos, es fundamental para discernir los principios fundamentales para la actividad jurisdiccional.

En ella se recogen experiencias y reflexiones compartidas por ponentes de primera talla en diversos eventos organizados durante el año 2010 por parte del Instituto de Estudios Judiciales y el Comité de Ética del TSJDF abordándose temas como los principios y virtudes de la Ética Judicial y el ejercicio del Derecho, la educación judicial, así como las aplicaciones de la deontolo gía jurídica en la labor interpretativa e integradora de la ley por parte de los Jueces.

Adicionalmente, se incluye un apartado dedicado a analizar, desde la profundidad del ensayo, aspectos centrales en torno a la Ética de los Juzgadores.

a.a.V.V.,Ética Judicial,

tSJdF, méxico, 2010

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En este rubro J. Jorge Cázarez Vieyra desarrolla el tema Ética en la función judicial, en el cual se resalta la importancia del Código de Ética del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Distrito Fede ral, como elemento reflexivo idóneo para fortificar el patrimonio axiológico de los ser vidores públicos judiciales, en el cual el reconocimiento a la labor cotidiana no representa el fin o motivo de la actividad profesional sino que ésta es la vocación de servicio a la justicia misma.

Napoleón Conde Gaxiola presenta el artículo Derecho y ética. En él se reflexiona acerca de la relación existente entre ambas materias, lo que lleva incluso a proponer que la Ética Jurídica se inscribe en la Filosofía del Derecho al formar parte de sus bases primeras. No obstante este planteamiento el autor propone hacer un cambio de óptica, sin desconocer la veracidad del primer postulado, para dirigirnos al campo de la sociología jurídica, disciplina en donde encuentra un ámbito más natural para esta materia, considerando la cuestión moral como un problema vertebral de la sociedad y parte de las complejas contradicciones del Derecho en la actualidad. En este escena rio, considera urgente plantear una Ética Jurídica unívoca y opuesta al relativismo, proporcional al derecho, la sociología y la jussociología con reduccion del absolutismo y relativismo.

Manuel Díaz Infante desde la plataforma académica de su artículo El juzgador y la ética expone la actividad del juzgador como un personaje público con actividad sujeta a la valoración y el juicio crítico de la sociedad justiciable, en donde la imagen de imparcialidad y transparencia son parte cotidiana de su labor llamada a reforzar los elementos de certidumbre en su función presupuesto de la legalidad y legitimidad de sus resoluciones. En esta tarea la conciencia del juzgador es un elemento fundamental para comprender la dimensión de la responsabilidad confiada a los Jueces.

En el artículo El actuar ético del abogado postulante de David López Rechy se propone retomar el sentido del abogado como funcionario vinculado, en

reseñas BIBlIográfIcas


cuanto a sus derechos y obligaciones como profesionista, en primer lugar a las personas o instituciones solicitantes de sus servicios; en segundo tér mino, con los colegas de su profesión y, en tercer lugar, con el círculo social en el cual actúa. A partir de ello plantea acciones concretas enfocadas a la profesionalización ética del postulante, tales como hacer notoria la necesidad de la cultura jurídica, evidenciar la necesidad de la cultura de la práctica de la profesión jurídica en las universidades; contar con una adecuada orientación vocacional, patentizar a los estudiantes de Derecho la necesidad de la Ética, hacer hincapié en la obligación de ser patrocinados por un abogado titulado para intervenir ante la autoridad judicial y, finalmente, informar sobre la acti vidad preventiva del abogado.

Paola Martínez Vergara estudia la Ética, deontología y axiología en la hermenéutica judicial para hacer notar la pertinencia de estas materias en el mejoramiento de la función jurisdiccional. En su texto analiza la problemática general por la que atraviesa la judicatura en el contexto actual de la llamada por algunos "crisis del Derecho"; la hermenéutica judicial y su relación con la Ética; la Deontología y la Axiología como ciencias hermanas en la construcción de una vocación por la justicia; el contenido de las virtudes morales cardinales y su aplicación a la conducta y actividad interpretacional del juzgador; el análisis de la deontología de los Jueces a partir del movimiento codificador en materia de Ética Judicial; así como la relevancia del papel de los principios y valores de los aspectos éticos en la hermenéutica judicial.

Para José Manuel Salazar Uribe en el artículo El carácter del juzgador la labor principal de los Jueces radica en la búsqueda de la justicia como constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho. Ello se realiza emitiendo sentencias sobre un asunto concreto, siendo esta actividad de suyo muy compleja, no sólo por el acto de juzgar sino por la resistencia de las partes a aceptar el sentido del fallo cuando no les favorece. En este escenario expone que la justicia deberá mostrarse superando las pasiones humanas,

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exigiendo al Juez un carácter sólido, para mantenerse impasible ante las presiones externas. Ello requiere, particularmente, una actitud virtuosa, revestida de fortaleza, templanza y objetividad; además de características específicas como el dominio propio, la paciencia, la humildad, la perseverancia, la amabilidad, la honestidad y la bondad.

Mención especial se dedica en la publicación al Seminario de Ética Judicial celebrado en septiembre de 2010 en la Sala de Presidentes María Lavalle Urbina del edificio Clementina Gil de Lester del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

Sobre este evento en la mesa redonda que llevó por título Virtudes del juzgador los doctores María del Carmen Platas Pacheco y Javier Saldaña Serrano invitan a realizar una reflexión acerca de la práctica jurídica nacional para rebatir la impresión de que la labor profesional de los abogados se ha alejado de la exigencias éticas; lográndose ello mediante la formación de una conciencia ética en los juzgadores, nacida desde la recuperación del valor y la primacía de lo humano a la luz de la relevancia de la actividad jurisdiccional. Adicionalmente se puso énfasis en establece un modelo ético adecuado a las exigencias sociales, pero no por ello menos robusto en cuanto a las bases propias de la dignidad humana, contribuyéndose a ello, en el ámbito federal, a través del Código de Ética del Poder Judicial de la Federación.

En la conferencia La ética y el derecho de Juan Antonio Cruz Parcero se presentó un panorama sustantivo de las relaciones que hay entre Ética y Dere cho buscando hacer un ejercicio práctico concentrado en la labor de los órganos de impartición de justicia. Expone así el autor de este texto que la relación entre la Ética y el Derecho puede observarse desde dos puntos de vista: el primero, corresponde a la ética aplicada a la profesión del derecho y, el segundo, a las relaciones entre el derecho y la moral a nivel de la teoría



del derecho. A partir de estas bases teóricas abordó la cuestión de la aplicación de las normas jurídicas y su trasfondo ético, particularmente con miras a sus consecuencias, en donde no deben perderse de vista los aspectos valorativos de la justicia atendiendo al caso concreto.

En la mesa redonda La educación judicial y la ética, con la participación de Manuel Díaz Infante, Eduardo Alfonso Guerrero Martínez, Anto nio Muñozcano Eternod y Miguel Alberto Reyes Anzures se hizo notar el interés por la Ética Judicial no como moda pasajera sino como preo cupación transformada en ocupación de los órganos de impartición de justicia nacionales de cara a la labor de los juzgadores como administradores de justicia equilibradores de la sociedad en sus controversias. Esta misión implica fortalecer a todos los integrantes de los poderes judiciales desde la formación ética –en donde la educación brindada en los institutos de la judicatura representan un papel fundamental– compaginando legalidad y justicia dentro de los cánones de la interpretación e integración del Derecho, vivificando así los principios y virtudes de la Ética Judicial.

La conferencia del Ministro en retiro Mariano Azuela Güitrón, Director General del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial, titulada Estado actual de la ética judicial en México, apuntó la complejidad del tema a partir de la pluralidad de visiones al respecto, pudiéndose simplificar atendiendo al concepto propuesto por el doctor Rodolfo Luis Vigo: conjunto de exigencias justificadas racional mente dirigidas a la conciencia del Juez para que surja su compromiso interior de lograr ser un Juez de excelencia consiguiendo que la sociedad reconozca y respete el desempeño de su función, observando en ella puntos esenciales traducidos en los principios y virtudes que la conforman. Así se ha llegado a generar Códigos de Ética y organismos institucionales dedicados a abordar esta materia. La Ética Judicial, comenta el Ministro Azuela, no

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puede dejar de lado su necesaria expresión en conductas en las que se pone en práctica, mismas que son originalmente libres. La ética que se vive en los órganos juris diccionales mexicanos, al implicar conductas humanas, puede entrar en conflicto con aspectos que las ponen en riesgo. Por ello, atender con prudencia a esas situaciones exige de los juzgadores una conducta apegada a la formación axiológica que nutre esta materia y un examen de conciencia, en ejercicio de la libertad y responsabilidad individual, a partir de los siguientes puntos propuestos:

1. Debe de entenderse que la convicción de servicio al pueblo de México, a través de los justiciables demandantes de nuestros servicios, es la ma yor motivación para hacerlo con honestidad y excelencia profesional.

2. La calidad humana de los justiciables y de quienes los representan exige que se les trate con atención y cortesía.

3. Al cumplir celosamente con la obligación diaria no se deben buscar aplausos ni evadir sanciones, lo que es propio de la conducta infantil.

4. Es necesario tener conciencia de equipo y actuar conforme a ella.

5. Todo trabajador debe ser sensible a su capacidad de influir en sus compañeros. Si lo hace positivamente estará influyendo en la buena marcha de la institución.

6. Debe tenerse conciencia de que el cumplimiento del deber no es noticia ni produce aplausos, a diferencia del incumplimiento motivador de ataques, críticas y desfavorable para todos.

7. No se puede fundar la buena marcha de un juzgado, un tribunal o de la misma Suprema Corte en que sus servidores sean santos o genios. Es suficiente con que sean personas responsables, dispuestas a reafir



mar aciertos, corregir errores, tratar de mejorar e, incluso, en casos serios, pedir perdón y perdonar.

8. La excelencia profesional se obtiene a través del estudio y pro fundiza ción de cada asunto camino de la permanencia de los conocimien tos; además, el estudio de la doctrina, la asistencia a cursos y conferencias, enriquecen la formación del criterio jurídico y aumentan la preparación en temas específicos.

9. Un juzgador con excelencia profesional y permanente actualización tiene mayor aptitud para impartir justicia pronta, completa e imparcial, como lo señala el artículo 17 de la Constitución. El personal de apoyo contribuye a ello realizando su trabajo con rapidez y calidad.

10. Los seres humanos tienden a la felicidad y para lograrla en el trabajo necesitan encontrar satisfacción día a día, en la relación con los compañeros y justiciables y en la realización oportuna y calificada del trabajo correspondiente a cada quien.

Por último, la conferencia del Magistrado Humberto Suárez Camacho Deontología del juzgador da cuenta de los aspectos programáticos de la Ética Judicial en donde la deontología plasmada en las codificaciones en esta materia indican pautas de conducta que de nada servirían si no se vivifican en la acti-vidad cotidiana, en la cual hay múltiples aspectos que llaman a establecer principios orientadores a través de las recomendaciones emitidas por parte de la Comisión Nacional de Ética Judicial en el ámbito de los órganos jurisdiccionales pertenecientes a la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia.

Eber Omar Betanzos Torres*

* Asesor en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial.


No obstante la influencia de la globalización y la crisis de los impues-tos personales, la tributación representa uno de los instrumentos

más importantes de que disponen los Estados para la redistribución de la riqueza. En esta tesitura, el libro de Franco Gallo se contrapone a aquellas corrientes de pensamiento liberal-liberalista, según las cuales el sistema fiscal debiera ser neutral en su confrontación con el mercado, ser dirigido por el criterio prevalente del beneficio y de la equivalencia entre las cosas que se intercambian, y ser respetuoso de la persona que es titular de un derecho natural de propiedad.

Ante ello, en armonía con el pensamiento liberalsolidario, Gallo expresa que, al menos en el campo fiscal, debe prevalecer el interés público sobre el privado, considerando que los impuestos son resultado de valoraciones políticas efectuadas con base en el respeto del principio de justicia distributiva y no la mera homologación legislativa del modelo y de las reglas privadas del mercado.

Gallo, Franco,Le ragione del fisco. Ètica e giustizia nella tassazione(Las razones del fisco. Ética y justicia en la tasación),

il mulino, Bologna, 2007

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Sobre el estado actual del problema, el autor reconoce que no han faltado en estos últimos años medidas de reforma fiscal propuestas por el gobierno y los partidos, pero éstas no han generado mayorías parlamentarias homogéneas suficientes para vencer la obstinada resistencia corporativa. Sin embargo, ello no afecta la fortaleza de las razones teóricas, las instancias éticas y la exigencia práctica –relacionadas con intervenciones orgánicas de cierta eficacia– para actuar en una justa política de reparto.

La obra se divide en cinco capítulos. En el primero, "Tributo, derechos de los propietarios y pensamiento liberal", el autor aborda el tema de los presupuestos históricos ideológicos de la noción de impuestos en el orden jurídico italiano y de la Comunidad Europea, así como en los Estados liberales del siglo XIX hasta llegar a los modelos contemporáneos influidos por el neoliberalismo fiscal, así como la reacción a estas posturas desde las teorías filosóficas consecuencialistas.

En el segundo apartado, "La justificación ética del tributo", trata el tema de la justicia distributiva, así como los derechos del propietario como presupuestos de equidad en el sistema fiscal fundados exclusivamente en el mérito, además de la interrelación que se establece entre la propiedad, los derechos sociales y el fisco en la Constitución de la República Italiana; para ello, atiende a la regulación específica que se establece en los países de modelo federal.

En "El principio de la capacidad contributiva y la tutela de la persona y la propiedad" analiza la aplicación del principio de igualdad como garantía de la justa tasación en el marco de la capacidad contributiva y los efectos del mercado y los principios subjetivos de la tributación.

"Justicia fiscal y justicia social", el cuarto apartado, trata acerca de la dependencia establecida entre las cuestiones fiscales y los derechos sociales, de los intentos para establecer límites constitucionales superiores y la crisis de la



progresividad a partir de la debilidad del criterio distributivo fundado sólo en el beneficio y la impractibilidad del sistema de los dividendos sociales.

Finalmente, en el capítulo cinco: "La justicia fiscal y el ordenamiento comunitario", habla sobre la situación de los Estados nacionales y su inserción en procesos de integración regional, en los cuales el sustrato jurídico representa una base indispensable en torno a la uniformidad de los modelos de tasación y los principios que en ella se aplican.

Gallo señala que el impuesto es un referente válido, por ser un instrumento fundamental para redistribuir la riqueza y por tratarse de un derecho establecido en la Constitución, pero que debe aplicarse con técnicas modernas y eficientes. Aporta argumentos sobre la base de los principios éticos y jurídicos de la igualdad, la solidaridad y la sostenibilidad, e indica que, para ello, es necesario regular el instrumento tributario a través de su legislación con inci dencia en las leyes del equilibrio natural del mercado. Lo anterior implica que el operador público podrá intervenir para fines distributivos y redistributivos a través de la incentivación –buscando reducir la presión tributaria– o de la penalización –a través de aumentos tributarios–, para estabilizar la actividad social y económica relevante, a fin de obtener efectos positivos dentro y fuera del mercado.

El autor estima que, en un sistema de democracia eficiente, el mercado no es el único factor natural de redistribución de la riqueza, y que el derecho de los propietarios, aun siendo constitucionalmente garantizado y reconocido, no ha podido lograr una tutela absoluta y preinstitucional, atributo necesario e indisoluble de la persona. En este sentido, a la par de otros derechos y valores, los impuestos son consecuencia de normas fiscales que los conforman y recon ducen a fines sociales de utilidad pública, atendiendo a un concurso solidario del público. Exhorta a no perder de vista que en la fiscalización debe prevalecer lo público sobre la privado, porque la elección de la riqueza

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de tasar es fruto de la valoración política de la mayoría parlamentaria con base en el respeto de la justicia distributiva, y de ningún modo, la homologación al derecho de los modelos privados de la economía de mercado.

Gallo considera que debe tenerse claro que los impuestos no son la fase negativa del costo de los derechos que otorga un régimen constitucional, sino un instrumento del cual dispone el Estado para repartir el cargo fiscal que representa el desarrollo público con miras a superar las desigualdades y los desequilibrios socioeconómicos de la libertad individual y de la tutela al bien común y a los derechos sociales. En este plano, la necesaria correlación entre el aspecto tributario y el gasto público llevan de la justicia distributiva a la justicia social.

Se aborda la cuestión de la evasión fiscal, que representa una causa de los desequilibrios y de las injusticias distributivas, y constituye un gran obstáculo para los efectos reguladores a través de las decisiones políticas de reparto y de reducción de la presión tributaria. Así, se estima que en la base del fenómeno evasivo hay un problema general de crisis de valores éticos y políticos y de respeto a la legalidad. Sin embargo, esta respuesta es relativa, dada la complejidad del problema y la forma en que se relaciona con la operación del sistema tributario y la percepción pública de la tasación.

En la era moderna, los impuestos, como instrumento jurídico, encuentran diversas justificaciones de acuerdo con la política económica que los Estados establezcan dentro de dos tradiciones generales: a) la del liberalismo clásico, más inclinado a privilegiar el derecho de los propietarios frente a los intereses públicos y a devaluar la intervención del Estado y b) el modelo del Estado igualitario, que rechaza la propuesta del Estado mínimo y pretende la regulación fiscal distributiva y redistributiva respecto de los derechos de los propietarios. De acuerdo con estas afinidades, cada modelo otorga un sentido a la tributación; al respecto, Gallo expone la influencia histórica que han



tenido dichos modelos en la legislación italiana –tanto en su normatividad como en su praxis–, y su evolución sobre la noción de tributo y las diversas reglas de determinación de la capacidad económica.

Cabe considerar que actualmente, bajo una óptica de neoliberalismo fiscal, el impuesto a veces se percibe como un instrumento de mero financiamiento para la seguridad y la protección de los derechos de los propietarios, tendente a construir modelos que sólo privilegian a estos últimos y excluyen los intereses sociales como presupuesto fundamental (posición de autores como Hobbes, Locke y Nozick). No pasa desapercibido que ante este embate han reaccionado las teorías filosóficas de corte consecuencialista e igualitarista, las cuales proponen una visión que, sin dejar de lado la libertad individual, observe la tutela de otros valores sociales y económicos (postura asumida por Hume, Rawls y Sen).

Al respecto, se añade que los derechos de los propietarios no constituyen el único presupuesto de equidad de los sistemas fiscales, puesto que el sistema y los derechos de los propietarios atenderán al mérito, pero también a la res ponsabilidad social, la promoción del bienestar y la igualdad de oportunidades y capacidades. En lo anterior se observa una interrelación necesaria entre propiedad, derechos sociales y fisco en las estructuras constitucionales, ya que se propone la funcionalidad del Poder Legislativo para establecer impuestos de acuerdo con la realización del Estado social y con la construcción de un sistema de igualdad y federalismo fiscal.

En cuanto al principio de la capacidad contributiva y de la tutela de las personas y de la propiedad, el autor advierte que la identidad entre personas y derechos de los propietarios, no sólo representa una legitimación moral al uso de los impuestos para alcanzar políticas solidarias de orden redistributivo, sino que ayuda a precisar la noción, establecida en el orden constitucional, de la "capacidad contributiva" como una de las bases de la tasación, pero no

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sólo como un mero criterio de reparto según la disponibilidad de un saldo patrimonial, sino en función de la integración a un régimen social del que todos participan, de ahí que la interpretación de este principio se dé en términos relacionales y proporcionales. Debe señalarse que esta visión social de la función de los impuestos alcanza a la justificación constitucional del impuesto establecido para las organizaciones productivas y las que tienen por referente el medio ambiente.

Sobre la responsabilidad ética del tributo, indica, la perspectiva con la que se aprecie la tasación puede verse como un sacrificio individual y, a la vez, como un enriquecimiento indirecto de la sociedad, en donde el operador público no sólo garantiza y defiende el patrimonio de cada persona, sino que practica el principio de igualdad sustancial, respaldado por la justicia política social redistributiva, ya que con ello se promueve el crecimiento cultural y la estabilidad económica. Bajo esta última consideración, el impuesto debe ser visto como parte de la creación de condiciones para el bienestar compartido, lo que conduce a la reducción de la desigualdad.

Se teje así una estrecha interacción entre la justicia fiscal y la social, en la que el tributo constituye el medio para integrar el justo orden social, lo cual arroja como resultado el alcance de los objetivos económicos, políticos y sociales en cuanto al modo de reparto y a los medios empleados; esto marca la diferencia en los mecanismos establecidos para calibrar, desde la función del Estado, los efectos de la distribución social y de los derechos sociales, lo que además conduce a potenciar el sentido de la propiedad privada.

El sistema tributario alcanza la eficiencia y eficacia en los fines sociales aten-diendo los principios del beneficio compartido, de la tasación basada en la capacidad contributiva –que tiene en cuenta la situación de pobreza o riqueza de cada individuo– y de la política de redistribución fundada en la progresividad. Se recalca entonces la importancia de los impuestos, y en vez de



pensar en reducirlos –a pesar de la popularidad que puede tener esta medida y de su aparente conducción al modelo del "Estado mínimo"– deben racionalizarse en cobros con base en objetivos.

Eber Omar Betanzos Torres*

* Asesor en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial.


El Magistrado en retiro Mario Gómez Mercado ha escrito esta obra en un solo bloque, ello ofrece al lector la noción de pasajes relevantes

de su carrera judicial, a saber: ingreso al Poder Judicial de la Federación; el surgimiento de la Academia de Estudios Jurídicos "Silvestre Moreno Cora"; las anécdotas de la estancia en la Suprema Corte; inicio como Juez en Quintana Roo; Carrera Judicial en Sonora y la despedida de dicho Estado; el paso por Baja California; los tiempos de estudiante de inglés en Estados Unidos y el momento en el que él y sus compañeros obtuvieron el primer lugar entre los tribunales de la República en cuanto a asuntos resueltos; renuncia y retorno al cargo de Magistrado y, finalmente, su experiencia vivida en la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis.

Gómez mercado, mario,Mi carrera judicial,s/e, méxico, 20071

1 La edición e impresión de la obra fue realizada por el autor de manera particular. El instituto ha considerado importante la recomendación de la misma a partir de la relevancia de impulsar trabajos como éste, muestra del compromiso ético de algunos servidores judiciales que seguramente constituirán modelos para las futuras generaciones de juzgadores.

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Mario Gómez Mercado inició su Carrera Judicial desempeñándose como Actuario en el Juzgado Primero de Distrito en Materia Civil. En esta responsabilidad, como las posteriores que se le confiaron, actuó siempre encauzado por el horizonte de la justicia. Narra en el libro cómo comenzó a tomar conocimiento de los expedientes que estaban pendientes de notificación; asimismo, de su participación en la conformación diaria de las listas de notifi caciones, labores que le permitieron conocer, desde esta responsabilidad, la necesidad de la excelencia en todas las funciones judiciales.

El autor nos relata que durante el tiempo que realizó las labores de Actuario en todo momento demostró tener la disposición de realizar de manera responsable y seria esta función, siempre conduciéndose conforme a derecho.

En una de las anécdotas narradas en su libro, se refiere al requerimiento de pago, por varios millones de pesos, ordenado a la empresa Petróleos Mexicanos, en donde al terminar la diligencia el abogado y su cliente se "frotaban" las manos de gusto porque en opinión de ellos la diligencia había salido muy bien, por lo que no dudaron en comentar que le entregarían una fuerte cantidad de dinero, misma que rechazó.

Mario Gómez Mercado narra que cuando tomó el cargo de Secretario de Juzgado se preocupó por abatir el rezago, por lo que comisionó a su personal administrativo, el cual estaba compuesto por tres personas, para hacer un listado de aquellos expedientes colocados en las gavetas y que se encontraban pendientes del dictado de la sentencia correspondiente. A partir de entonces, comenzó a preparar, casi diariamente, proyectos de sentencia. Lo anterior, es muestra que era poseedor de la laboriosidad, en su actuar cotidiano, pues en los órganos jurisdiccionales el aumento constante en el volumen de trabajo exige realizar grandes esfuerzos para efectuarlo.

Consciente de la necesidad de una preparación constante y a iniciativa de sus compañeros Antonio Chamorro Vázquez y Germán Georgge H. formaron un grupo de estudio llamado Academia de Estudios Jurídicos "Silvestre Moreno



Cora", con la idea de que este espacio académico les aportara los elementos necesarios para el mejor desarrollo de su ejercicio profesional.

Un periodo que marcó la vida profesional de Mario Gómez Mercado, fue el momento en que el maestro Rafael Rojina Villegas, siendo Secretario de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es designado Magistrado del entonces Tribunal Mixto instalado en la capital del país, función desde la que convocó a Mario Gómez Mercado a participar en su equipo de trabajo, lo que lo llevó a ver que el compromiso adquirido reclamaba mayor dedicación y esfuerzo. En ese sentido, siempre se ocupó de estudiar con seriedad todos los días sábados, a las siete de la noche, los temas que su ejercicio profesional le requerían, a través de las reuniones de la Aca demia de Estudios Jurídicos "Silvestre Moreno Cora".

Una vivencia que recuerda Mario Gómez Mercado, ya laborando en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la ponencia del Ministro interino Rafael Rojina Villegas, fue cuando al discutirse un asunto los Ministros disidentes exponían sus argumentos con mucha fuerza; tal situación llegó al extremo, cuando el Ministro Hilario Medina Gaona se manifestó abiertamente en desa cuerdo con el proyecto propuesto por el Ministro Rojina. Ante ello Mario Gómez Mercado, al advertir que aquellas argumentaciones no coincidían con las constancias del expediente en discusión, y no poder hacer uso de la voz, experimentó una gran desesperación, la cual se calmó cuando el propio Ministro Hilario Medina Gaona pidió su intervención, lo que permitió se aclarará el punto y se aprobará el proyecto.

Otra de las experiencias vividas por el licenciado Gómez Mercado en la Suprema Corte es la que se presentó cuando el Ministro Rafael Rojina Villegas concluyó el periodo de interinato como Ministro; ante esa situación debía regresar al Tribunal Colegiado, por lo que Mario Gómez Mercado externó sus deseos de retirarse con él. El Ministro Rojina le indicó que se quedará en la Corte pues su trabajo gozaba de buena opinión entre los Minis tros y debía seguir su carrera judicial.

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Tiempo después le fue ofrecido a Mario Gómez Mercado, a nombre de la Sala, el nombramiento de Juez de Distrito en el Estado de Quintana Roo. En su paso por esta entidad federativa, ya como Juez de Distrito, continuó estudiando, motivo por el cual se reunía por las tardes con algunos compañeros en el Juzgado para especializarse en el derecho penal.

Narra en la obra en reseña, posteriormente, el momento en que el Presidente de la Suprema Corte, Don Hilario Medina Gaona, le comunicó el acuerdo del Pleno en el sentido de comisionarlo para fundar el Juzgado de Distrito en la capital de Sonora, en donde no existía un órgano jurisdiccional federal, pues el otro Juzgado se ubicaba en Nogales.

Uno de los acontecimientos más significativos en su paso por este Estado se refiere a que un domingo por la mañana fue un abogado a pedir amparo por comparecencia, debido a que la noche anterior la policía había privado de la libertad a unos candidatos a diputados, situación ilegal, según podía advertirse de la constancia de autos; por tal motivo, Mario Gómez Mercado decidió poner en libertad a dichas personas, así como a otras más que se encontraban detenidas en el lugar, quienes también habían solicitado amparo. Se trató de una situación valiente en el contexto político de la época.

Después de ello, se dirigió a Baja California en donde vivió diversas anécdotas, como cuando el Secretario encargado de la Sección Penal se mostró muy reacio a observar las recomendaciones dadas con motivo del trabajo, hasta el extremo de señalar que "mejor no le diera órdenes porque un día le iba a dar de balazos". Ante ello, intentó convencerlo de su mal proceder y de su imposibilidad de continuar laborando en el Juzgado, a lo que respondió: "que si no se metía con él, es decir, que no le diera órdenes, podía seguir muy bien en el Juzgado, además de que lo cesara si podía". El licenciado Mario Gómez Mercado no se amedrentó y siguió los cauces oficiales para separar a este funcionario.



Posteriormente fue adscrito en el Estado de Puebla, en donde tuvo la satisfacción de que el Tribunal Colegiado del Sexto Circuito ocupara el primer lugar entre los Tribunales de la República que más asuntos resolvían.

Después de una larga trayectoria en el Poder Judicial Mario Gómez Mercado decidió renunciar al cargo de Magistrado, esto, debido a que antes de iniciar la carrera judicial siempre estuvo entusiasmado por litigar. No obstante, descubrió que la Carrera Judicial era una vocación, por lo que regresó poco tiempo después como Magistrado a la capital del país.

El único obstáculo que no logró superar para continuar ejerciendo el cargo de Magistrado fue el de la edad, por estar previsto hasta ese momento en la normatividad aplicable que la edad límite para desempeñar el encargo de Magistrado era hasta los setenta años. No obstante después de dejar el cargo de Magistrado, fue nombrado Coordinador del Sistema de Compilación de Tesis y Jurisprudencias, cargó que aceptó.

El texto que nos ocupa, como se ha podido apreciar, da cuenta de que Mario Gómez Mercado durante el desempeño de sus encargos en todo momento actuó de manera independiente y honesta; prestó su servicio según su ciencia y conciencia, con estricto apego al derecho, lo que lo condujo a rechazar invitaciones o regalos, por no contravenir sus convicciones. Sirvió dignamente a la judicatura, con la humildad, profesionalismo, decoro, compromiso so cial y la excelencia que siempre demostró en los encargos que desempeñó, motivos que se constatan en el libro Mi Carrera Judicial.

Jorge Esteban Gijón Rojas*

* Profesional operativo en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial.


El autor es Magistrado del Poder Judicial de la Federación, ads crito al Tercer Tribunal Colegiado en materia administrativa del Cuar to

Circuito y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Obtuvo la medalla Agustín Basave Fernández del Valle por sus méritos en la investigación, por la Universidad Autónoma de Nuevo León, en el año 2003. Fue candidato a ocupar el cargo de Consejero de la Judicatura Federal que dejó vacante el Lic. Constancio Carrasco Daza, al haber reunido los requisitos de elegibilidad a que se refieren los numerales 95 y 100, tercer párrafo ambos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, según consta en el Dictamen elaborado por las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios Legislativos del Senado de la República, publicado en su Gaceta No. 159 el día 20 de noviembre de 2007, correspondiente al Primer Periodo Ordinario del Segundo Año de Ejercicio de la LX Legislatura.

El libro que se reseña, se intitula: ¿Por qué la ética es requisito de esencia para la función de la judicatura? Ensayo de una guía de conducta ética, el

meza pérez, Jorge ¿Por qué la ética es requisito de esencia

para la función de la judicatura? Ensayo de una guía de conducta ética,

universidad autónoma de Nuevo león, méxico, 2003

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cual consta de la introducción, cinco capítulos, conclusiones y una vasta bibliografía con la que apoya sus argumentaciones.

En el apartado relativo a la introducción, señala que el valor es entendido como la realidad ideal por cuya actualización las personas y las cosas, adquieren cualidades que propician estimativas diversas, así como el ejercicio de tales valores propicia la realización del ser humano. La existencia de una sociedad, debe tender al bien común. En la vida social ello se logra en la instancia de la filosofía y, en concreto, en una de sus disciplinas: la ética. En el caso de la conducta de los abogados, por mayoría de razón la de los juzgadores, la ética es trascendental.

Las reglas del Código o guía no escrita, a no dudarlo han inspirado e inspiran al saber lógico y jurídico plasmado en las sentencias. La presente guía, aspira a ordenar reiteradamente los principios de la ética, inmersos en un catálogo de conducta judicial, con orientación a los relacionados con los Jueces de la justicia federal. Por ello, se tratará de proponer metodológicamente la enunciación de valores trascendentales y su definición breve, pues estima el autor que aun en las formas de conducta ya codificadas de manera legal no dejan de tener inmersos los valores éticos. En síntesis, se proponen lineamientos conductuales que el juzgador debe ejercer en las relaciones propias e inherentes a su cargo, en busca de la conducta ideal para decidir un caso y, por ende, propiciar la excelencia del derecho inspirada en la justicia.

En el primer capítulo denominado "el hombre, la justicia y la democracia", apunta que el mundo esta condicionado por la tecnología y la ciencia, mientras el ser pensante, con conciencia ética, continuará dentro de lo que se llama la suprema ciencia puramente humana. Esta última, es un área de la filosofía de la naturaleza en la que pervive el replanteamiento acerca de la procedencia del hom bre y del origen de las cosas. La inteligencia humana estructurada éticamente no debe desvirtuar la ideología de vivir en una comunidad, donde



los individuos sean los únicos capaces de estimar tales valores; sólo así se propicia continúe su participación en el proceso racional de análisis y de reencuentro con las normas fundamentales. El autor sostiene que el ser humano es el único animal racional con capacidad intelectiva, pero sobre todo, con capaci dad moral, punto de dirección desde el que orienta subjetivamente su conducta, tendiente a entender y valorar lo bueno y lo malo.

Es preferible pensar que jamás se va a substituir esa sensibilización, inherente al hombre, para direccionar sus acciones, si se trata de la trascendental función de juzgar, caracterizada por la intervención del fuero interno del ser pensante impregnada de eticidad, pues es en la conciencia, donde se presenta la obligación moral del individuo. La conciencia resulta ser el laboratorio más íntimo de los principios y valores morales para el bien actuar. Por lo anterior considera que una forma de destruir las conductas reprochables, dentro de las cuales pueden caer los juzgadores, se logra con los principios éticos y su práctica.

Vinculado con los valores éticos, está el principio fundamental de la justicia, desde la premisa justificativa. De tal manera precisa señalar que socialmente la justicia es un ideal en el que, desde el mundo antiguo, se pregona que algo es justo cuando su existencia no interfiere con el orden al que pertenece. La ins- piración a la justicia, sostiene el autor siguiendo a Agustín Basave Fernández del Valle, ha proferido diversos principios como son: 1) a todos lo mismo; 2) a cada cual según sus medios; 3) a cada cual según sus obras; 4) a cada cual según sus necesidades; 5) a cada uno según su rango; y 6) a cada uno según lo atribuido por la ley.

Y finaliza el autor, el capítulo primero, señalando que con actos éticos y jurí-dicamente correctos, se logre desvirtuar la idea que tradicionalmente señala la vinculación de todo sistema de justicia al poder económico, social o político, a la vez que propiciará la confianza en la justicia institucionalmente organizada. Con el esfuerzo de tomar nota de la problemática y de la vía de

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solución a través de la inspiración original de la cultura de la filosofía moral y política, habrá de destacarse la relación entre lo ético y lo político; en lo primero, la concepción del valor justicia; dentro de lo segundo, la dicción del derecho, ya que la justicia es un concepto que está en relación directa con la objetivación de la norma.

En el capítulo segundo, referente a las necesidades humanas y su satisfacción, inicia manifestando el autor que el concepto de necesidad significa definir llanamente, en el ámbito y en el espacio, la ausencia o carencia de algo, de tipo material, espiritual o de cualquier otro que ocurra. No obstante, cualquiera que sea su distinción, el ser humano por naturaleza tiende a satisfacer cualquier carencia traducida en necesidad. La satisfacción parte del deseo y la búsqueda de los medios capaces de desvanecer la angustia que genera la carencia. Hablar de necesidades para el buen hombre, sobre todo para el buen juzgador y buscar los medios para su satisfacción, incuestionablemente es hablar de retroalimentar la conciencia de éste a través de la presentación y proposición de una compilación de valores. La decisión judicial buscará siempre ser correcta, para que así no sólo se acepte jurídicamente, sino también ética e intelectualmente por la sociedad.

En el capítulo tercero, llamado el concepto de ética como una necesidad sine qua non para el desarrollo del individuo en general establece que la ética es parte de la filosofía que trata de la moral. Ergo, la conciencia moral significa la capacidad que posee un individuo de realizar juicios o apreciaciones morales sobre aquello que debe considerarse justo o injusto. Señalando además, que el éthos es el fundamento de la praxis, la raíz de la que brotan todos los actos humanos. Por ello, el objeto material de la ética son los actos humanos (desde el punto de vista del bien), libres y deliberados, debido a que determinan el carácter (modo de ser adquirido por hábitos y por tanto determinantes de nuestras vidas). Asimismo, tiene como sustancia el análisis de las virtudes, la búsqueda de la felicidad y la consideración de que sea la justicia virtuosa



y justa para que el individuo llamado hombre pueda ser feliz, en suma, la vida buena del ser humano.

Por su parte, la fundamentación ética está referida a la libertad y responsabilidad. La libertad ética es una capacidad del hombre de autodeterminarse, para orientar su vida con la capacidad propia en una acción concreta. Así, la verdad siempre orienta la libertad, la encamina a su plenitud y permite la convivencia humana. En tanto que la verdad consiste en que la libertad es la capa cidad de disponer de sí mismo, de obrar (o no obrar) por acciones deliberadas, las que alcanzan su cenit ético cuando se realizan en virtud del bien.

Ahora bien, la responsabilidad ética también está vinculada a la ponderación de las eventuales consecuencias antagónicas del bien y del mal. Estos conceptos bien se pueden asimilar a las obligaciones morales de los juzgadores, quienes como individuos tienen libertad y responsabilidad con sus congéneres.

Para concluir este capítulo el autor advierte que a partir de que el Juez es una persona física que encarna la titularidad de un órgano dedicado a administrar justicia, con potestad y autoridad para juzgar y sentenciar en los casos correspondientes, y vigilar el cumplimiento de las sanciones, deberá hacerlo con arreglo estricto a lo dispuesto en la ley y con total independencia. De esta premisa fundamental, podemos justificar la importancia de la categoriza-ción de la libertad y responsabilidad ética que deben poner en práctica los juzgadores.

En el capítulo cuarto relativo a la enunciación de principios que inspiran a los poderes judiciales, como presupuestos esenciales de un ensayo de una guía de conducta ética, refiere el autor que el sistema legal jurisdiccional, en todos los niveles, está basado en los principios de independencia, autonomía y competencia de la estructura orgánica de los poderes judiciales. Por ello, la presente guía judicial se compone de los cánones de comportamiento

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humano ético, que tiendan al ideal de impartición de justicia. Así, el documento que presenta el autor en esta ocasión, no tiene otra pretensión que una orientación escrita para los juzgadores. Y cierra el apartado señalando el autor que la finalidad de la ética, es proporcionarnos criterios generales orientadores, que nos sirvan de base al tomar decisiones concretas en nuestra vida. La ética nos capacita intelectualmente para poder juzgar o discernir, con conocimiento de causa, cuál es la dirección que nos marca el deber en un momento dado; nos enseña a conocer y apreciar lo valioso moralmente en la vida, para de ello derivar el deber moral. Pero las decisiones concretas brotan espontánea y libremente del fondo de nuestra conciencia, y no nos las puede dar ningún tratado que se ocupe de la materia.

En el capítulo quinto y último, intitulado: "ensayo de una guía ética para la judicatura", presenta el catálogo de deberes y su connotación orientada a la fun ción del juzgador. Con ello se convoca racionalmente al perfecciona miento y crecimiento, conforme al ejercicio de las virtudes éticas, el cual está conformado por seis cánones, estableciéndose en el primero de ellos los treinta y ocho deberes de los juzgadores según el autor, entre los cuales destacan el espíritu de la justicia, humanización, moralidad, devoción, creatividad, actuación con transparencia, armonía laboral, entre otros.

En el canon segundo señala el autor que los Jueces y Magistrados deben man tener la autonomía, integridad e independencia, como requisitos indispensables en la impartición de justicia en nuestro sistema jurídico. Por ello, la ratio efendi de este documento tiene el propósito firme de que se aplique, ejercite y materialice para alcanzar el bien común y el logro del objetivo primordial de juzgar.

El canon tercero se bifurca en tres puntos y se refieren a los siguientes: a) a que los juzgadores deberán evitar conductas inapropiadas en todas sus activida des,



con la finalidad de promover la confianza, en el ánimo de los justiciables; b) los juzgadores no deben permitir la influencia de familiares, con grupos sociales, políticos o de otro género, que puedan desviar el sentido legal de sus sentencias y el de su comportamiento en general, que trascienda a sus obligaciones jurisdiccionales; y c) los juzgadores no pueden formar parte de ninguna organización que transgreda las garantías que consigna el artículo primero constitucional.

El canon cuarto, establece las obligaciones éticas de los Jueces y Magistrados, las responsabilidades de la misma índole, administrativas, y disciplinarias. Para ello, señala de manera puntual cuáles estima el autor que corresponde a cada uno de los tipos antes señalados.

El canon quinto, contempla diez puntos, de ellos, vale la pena destacar los siguientes: los juzgadores en sus actividades extrajudiciales deberán observar una conducta que no ponga en tela de duda su integridad como funcionarios probos, honestos, imparciales e independientes. Tampoco pueden servir como árbitros o mediadores o en cualquier otro papel, que pueda propiciar interferencia en sus funciones judiciales.

El canon sexto y último, aduce que los juzgadores no pueden actuar en campañas políticas y a toda costa se deben abstener de tales compromisos. Y concluye la guía de conducta ética manifestando el autor que "todos los juzgadores y personas a los que en conciencia les sea aplicable esta compilación de conducta ética, tienen la obligación moral de cumplirla y hacer que se cumpla, de acuerdo a su leal saber y entender."

Ahora bien, es dable mencionar que como es preceptivo en todo trabajo académico de esta envergadura, la obra contiene un apartado de conclusiones en donde el autor señala, en síntesis, que a través de los sistemas de aplicación

crIterIo y conducta


de la justicia local, de control de legalidad y de constitucionalidad, vía justicia federal, los juzgadores tienen la encomienda de velar por el respeto a las garantías individuales, por la supremacía de la Constitución y aplicación exacta del derecho, a los casos de la justicia local. La solución de gran parte de las controversias, tanto por la inconstitucionalidad de cualquier norma jurídica aplicada, como por cualquier tipo de actos de autoridades en perjuicio de los gobernados, o acto que vulnere las garantías de estos últimos, le corresponde al poder judicial federal, con el fin no sólo de dirimir la controversia, sino de propiciar la estabilidad jurídica, social, económica y política de la nación y de las entidades federativas. Como esa función la ejercen los seres humanos se acrecienta la necesidad de poner en práctica los principios éticos inspiradores de los cánones de comportamiento judicial ideal. Además, aumenta la necesidad de que cuenten con los grados de profesionalismo y excelencia en el saber del derecho. Enunciados que al tomarlos en cuenta y exteriorizarlos en las decisiones judiciales, seguramente harán realidad el deseo de verdad jurídica y justicia que tiene la sociedad.

Por ello, un buen actuar ético, debe ser la forma de restablecer el orden moral y social, así como realizar con excelencia el cumplimiento de la función profesional de juzgar sobre las personas, su libertad, bienes y derechos. Ergo, es preciso conjugar el sentido de la rectitud fundamental del derecho con la técnica jurídica. Es función de los Jueces elegir las normas aunando ambos criterios. Defender y aplicar lo que está justamente ordenado es privilegio y tarea de los Jueces competentes y honestos. Justicia y amor son valores que se hermanan en los procesos judiciales que verdaderamente realicen el bien público temporal. Sólo ahí donde se enlazan la justicia y el amor está lo perdurable en la realización del derecho.

Para finalizar esta reseña, se coincide con las palabras sostenidas por don Helio Ayala Villarreal en la presentación de esta obra, al decir que la guía



podrá conceptuarse como la eticidad de todo comportamiento humano enmarcado en el cumplimiento de la norma jurídica. La aportación del doctor en Derecho Jorge Meza Pérez, es de lectura obligada para los juzgadores mexica nos de los cuatro órdenes de gobierno, pertenecientes al sistema administrativista y judicialista.

Mauricio Yanome Yesaki*

* Licenciado en Derecho por la Universidad de Monterrey. Maestro en Derecho Fiscal por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Estudios concluidos del programa doctoral en derecho por la Universidad Autónoma de Tamaulipas. Profesor integrante de la Cátedra Estado de Derecho en la Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública del ITESM (EGAP). Actualmente es encargado de la Coordinación de Inspección de Obra Pública de la Secretaría de Control Urbano de San Pedro Garza García, Nuevo León. Sus comentarios son bienvenidos en: [email protected]

Judicial


diStorSióN de la eQuidad Y proporCioNalidad triButariaS

carlos sempé*

La facultad del legislador para establecer contribuciones no es omnímoda, tiene limitaciones constitucionales; se deben respetar los

principios de proporcionalidad y equidad de las contribuciones plasmados en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución.

1. principio de equidad

El Pleno de la Suprema Corte ha establecido que la equidad "radica medularmente en la igualdad ante la misma ley tributaria de todos los sujetos pasivos de un mismo tributo, los que en tales condiciones deben recibir un tratamiento idéntico en lo concerniente a hipótesis de causación, acumula ción de ingresos gravables, deducciones permitidas, plazos de pago, etc., debiendo únicamente

* Ministro en Retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

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variar las tarifas tributarias aplicables de acuerdo con la capacidad económica de cada contribuyente, para respetar el principio de proporcionalidad".1

El propio Pleno ha considerado que "la equidad exige que se respete el principio de igualdad, determinando que es norma de equidad la de que se encuentren obligados a determinada situación los que se hallen dentro de lo establecido por la ley y que no se encuentren en esa misma obligación los que están en situación jurídica diferente o sea, tratar a los iguales de manera igual".2

Pero el principio de equidad "no supone que todos los hombres sean iguales, con un patrimonio y necesidades semejantes ya que la propia Constitución ... reconoce implícitamente la existencia de desigualdades materiales y económicas.3

Esto es, la "equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren, en todo momento y ante cualquier circunstancia, en condiciones de absoluta igualdad". Para delimitar el principio de equidad tributaria, la Suprema Corte ha determinado cuáles son sus elementos objetivos:

a) no toda desigualdad de trato por la ley supone una violación al artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sino que dicha violación se configura únicamente si aquella desigualdad produce distinción entre situaciones tributarias que pueden considerarse

1 PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN IV, CONSTITUCIONAL. (Apéndice 19172000, tomo I, Materia Constitucional, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 419).

2 IMPUESTOS, VALIDEZ CONSTITUCIONAL DE LOS. (Apéndice 19172000, tomo I, Materia Constitucional, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 258).

3 EQUIDAD TRIBUTARIA. IMPLICA QUE LAS NORMAS NO DEN UN TRATO DIVERSO A SITUACIONES ANÁLOGAS O UNO IGUAL A PERSONAS QUE ESTÁN EN SITUACIONES DISPARES. (Anexo al Informe de 1997, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 42/97, p. 51).

dIstorsIón de la eQuIdad y proporcIonalIdad trIButarIas


iguales sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable; b) a igua-les supuestos de hecho deben corresponder idénticas consecuencias jurídicas; c) no se prohíbe al legislador contemplar la desigualdad de trato, sino sólo en los casos en que resulta artificiosa o injustificada la distinción; y d) para que la diferenciación tributaria resulte acorde con las garantías de igualdad, las consecuencias jurídicas que resultan de la ley, deben ser adecuadas y proporcionadas para conseguir el trato equitativo ...4

En el año 2000, el Pleno de la Suprema Corte fijó jurisprudencia en la que señaló que para que los impuestos cumplan con el principio de equidad "el legislador no sólo está facultado, sino que tiene obligación de crear categorías o clasificaciones de contribuyentes, a condición de que éstas no sean caprichosas o arbitrarias, o creadas para hostilizar a determinadas clases o universalidades de causantes, esto es, que se sustenten en bases objetivas que justifiquen el tratamiento diferente entre una y otra categoría y que pueden responder a finalidades económicas o sociales, razones de política fiscal o incluso extrafiscales.5

La Suprema Corte no sólo admite la constitucionalidad de que el legislador cree categorías de contribuyentes, sino que lo obliga a ello. Considero que ni aun tratándose de los impuestos al ingreso, como es el caso del impuesto sobre la renta debiera ser obligatorio crear categorías de contribuyentes. Mucho menos en el caso de los impuestos al consumo, como lo es el impuesto

4 EQUIDAD TRIBUTARIA. SUS ELEMENTOS. (Anexo al Informe de 1997, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 41/97, p. 50).

5 IMPUESTOS. PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA PREVISTO POR EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN IV, CONSTITUCIONAL. (Apéndice 19172000, Tomo I, Materia Constitucional, Pleno, tesis de jurisprudencia 251, p. 296). EQUIDAD TRIBUTARIA. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA DICHO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. (Semanario Judicial de la Federación, 9a época, tomo XXV, marzo 2007, 2a Sala, tesis de jurisprudencia núm. 31/2007, p. 334). TENENCIA O USO DE VEHÍCULOS. EL ARTÍCULO 8o. DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2003 Y 2004). (Semanario Judicial de la Federación, 9a época, tomo XXII, octubre 2005, 1a Sala, tesis de jurisprudencia núm. 132/2005, p. 552).

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al valor agregado, en el cual no existen en estricto sentido categorías de contribuyentes.

a. Fines extrafiscales

El Pleno de la Suprema Corte ha resuelto que las contribuciones pueden "servir accesoriamente como instrumentos eficaces de la política financiera, económica y social" del Estado "mientras no se violen los principios constitucionales rectores de los tributos".6

Uno de los fundamentos de los fines extrafiscales es el artículo 25 de la Carta Magna y su "aplicación debe reflejarse en la ley, sus exposiciones de motivos, o bien, en cualquiera de sus etapas de formación".7

Los fines extrafiscales no deben convertirse "en un elemento aislado que justifique la violación a los principios de legalidad, proporcionalidad, equidad", pero sí los "debe analizar el órgano de control para determinar la constitucionalidad o no de un determinado precepto".8

6 CONTRIBUCIONES. FINES EXTRAFISCALES. (Apéndice 19172000, Tomo I, Materia Constitucional, 8a. época, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 153, p. 190). EXENCIONES TRIBUTARIAS. SU ESTABLECIMIENTO PUEDE BASARSE EN RAZONES EXTRAFISCALES. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXVI, diciembre 2007, Pleno, tesis núm. XXXII/2007, p. 17). AUTOMÓVILES NUEVOS. EL ARTÍCULO 8o., FRACCIÓN II, DE LA LEY FEDERAL DEL IMPUESTO RELATIVO, AL ESTABLECER UNA EXENCIÓN TOTAL O PARCIAL DEL TRIBUTO, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2005). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXVI, diciembre 2007, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 79/2007, p. 6).

7 FINES EXTRAFISCALES. LAS FACULTADES DEL ESTADO EN MATERIA DE RECTORÍA ECONÓMICA Y DESARROLLO NACIONAL CONSTITUYEN UNO DE SUS FUNDAMENTOS. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXV, marzo 2007, 1a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 28/2007, p. 79).

8 CONTRIBUCIONES. LOS FINES EXTRAFISCALES NO PUEDEN JUSTIFICAR LA VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN IV, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. (Anexo al Informe de 1999, Pleno, tesis núm. CIV/99, p. 866).



b. impuestos indirectos

Pero el propio Pleno, al analizar la constitucionalidad de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, concede tal importancia a los fines extrafiscales, que resol vió que la tasa preferente del 10% para la región fronteriza, "no transgrede el principio de equidad tributaria", ya que se infiere la existencia del "fin extrafiscal de estimular el comercio nacional en la frontera, desalentando el consumo de bienes y servicios extranjeros que perjudiquen la competitividad de la industria nacional en tal región."9

La Segunda Sala de la Suprema Corte no solo toma en consideración los fines extrafiscales, sino que prácticamente los pone por encima del principio de equidad, ya que sostiene que un impuesto "no transgrede el principio de equidad tributaria" cuando "de su interpretación causal y teleológica se advierte que la mencionada exención, obedece a fines extrafiscales ... de manera que el trato desigual otorgado ... se encuentra justificado".10

9 VALOR AGREGADO. EL ARTÍCULO 4o., ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, QUE PREVÉ UNA LIMITANTE PARA EFECTOS DEL ACREDITAMIENTO, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (DECRETO PUBLICADO EL 1o. DE DICIEMBRE DE 2004). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXV, febrero 2007, Pleno, tesis núm. V/2007, p. 13). ACTIVO. EL FIN EXTRAFISCAL PRETEN DIDO CON LA DEROGACIÓN DEL ARTÍCULO 5o. DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATI VO, VIGEN TE HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2006, ES CONGRUENTE CON EL DIVERSO DE EFICIENCIA EMPRESARIAL Y NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE PARA EL EJERCICIO FISCAL DE 2007). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXXI, enero 2010, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 135/2009, p. 6).

10 VALOR AGREGADO. LA EXENCIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 15, FRACCIÓN X, INCISO B), SEGUNDO PÁRRAFO, IN FINE, DE LA LEY RELATIVA, VIGENTE EN 1992, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XVII, febrero 2003, 2a. Sala, tesis núm. XVI/2003, p. 337). SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 237C DE LA LEY RELATIVA, ADICIONADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 29 DE ABRIL DE 2005, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXIII, junio 2006, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 68/2006, p. 287). TENENCIA O USO DE VEHÍCULOS. EL ARTÍCULO 14B DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, AL ESTABLECER QUE LOS AUTOMÓVILES ELÉCTRICOS SE GRAVAN CON LA

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En el caso del tratamiento fiscal a las bebidas que contienen azúcar, distinto al dado a las que utilizan otros edulcorantes, la Segunda Sala sostuvo que no se viola el principio de equidad tributaria "al existir una justificación objetiva para hacer esa distinción", como es la de "proteger y no afectar a la industria azucarera nacional, ya que de ella depende la subsistencia de un gran número de mexicanos".11 En términos semejantes se pronunció la Primera Sala.12

CANTIDAD QUE RESULTE DE MULTIPLICAR SU VALOR TOTAL POR 0.16%, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2004 Y 2005). (Semanario Judicial de la Federacón, 9a. época, tomo XXIII, junio 2006, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 80/2006, p. 309). ADQUISICIÓN DE INMUEBLES POR HERENCIA. EL AR TÍCULO 137, FRACCIÓN I, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FINANCIERO DEL DISTRITO FEDERAL, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXIV, diciembre 2006, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 158/2006, p. 191). AUTOMÓVILES NUEVOS. EL ARTÍCULO 3o., FRACCIÓN I, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY FEDERAL DEL IMPUESTO RELATIVO, AL ESTABLECER UNA REDUCCIÓN DEL MONTO DEL TRIBUTO RESPECTO DE AUTOMÓVILES CUYO PRECIO SEA SUPERIOR AL QUE AHÍ SE ESPECIFICA, NO TRANSGREDE EL PRINCI PIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2006). (Semanario Judicial de la Federacón, 9a. época, tomo XXIV, diciembre 2006, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 159/2006, p. 193).

11 IMPUESTO ESPECIAL SOBRE PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. EL ARTÍCULO 2o. DE LA LEY RELATIVA, AL GRAVAR CON LA TASA DEL 20% LA ENAJENACIÓN O IMPORTACIÓN DE LOS BIENES INDICADOS EN SU FRACCIÓN I, INCISOS G) Y H), QUE UTILICEN EDULCORANTES DISTINTOS DEL AZÚCAR DE CAÑA Y NO ASÍ A LOS QUE UTILICEN ÉSTA, NO CONTRAVIENE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2002). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XVII, marzo 2003, 2a. Sala, tesis núm. XX/2003, p. 555). PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. LOS ARTÍCULOS 2o., FRACCIÓN I, INCISO G) Y 8o., FRACCIÓN I, INCISO F), DE LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL RELATIVO, AL GRAVAR CON LA TASA DEL 20% LA ENAJENACIÓN O IMPORTACIÓN DE LOS PRODUCTOS SEÑALADOS Y EXENTAR DE SU PAGO SIEMPRE QUE UTILICEN COMO EDULCORANTE ÚNICAMENTE CAÑA DE AZÚCAR, NO TRANSGREDEN EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBU TARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2003). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXI, marzo 2005, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 29/2005, p. 256). VALOR AGREGADO. EL ARTÍCULO 2o.A, FRACCIÓN I, INCISO B), SUBINCISO 1, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, AL ESTABLECER COMO EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA TASA DEL 0% POR LA ENAJENACIÓN DE ALIMENTOS, LA DE BEBIDAS DISTINTAS DE LA LECHE, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXI, abril 2005, 2a. Sala, tesis núm. XLI/2005, p. 746).

12 PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. LOS ARTÍCULOS 2o., FRACCIÓN I, INCISOS G) Y H), Y 8o., FRACCIÓN I, INCISO F), DE LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL RELATIVO, AL GRAVAR CON LA TASA DEL 20% LA ENAJENACIÓN O IMPORTACIÓN DE LOS PRODUCTOS AHÍ SEÑALADOS Y EXENTAR DE SU PAGO SIEMPRE QUE UTILICEN COMO EDULCORANTE ÚNICAMENTE AZÚCAR DE CAÑA, NO TRANSGREDEN EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2004). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXIII, junio 2006, 1a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 32/2006, p. 93).



En cambio, la Organización Mundial de Comercio (OMC) resolvió que el tratamiento fiscal que el gobierno mexicano daba a la fructosa, diferente del aplicado al azúcar, no era equitativo.

Además, la coyuntura existente al momento en que se emitieron las tesis de la Suprema Corte cambió; lejos de continuar bajando, el precio del azúcar aumentó considerablemente. Por otro lado, en México el consumo de azúcar per cápita es de los más altos del mundo, especialmente entre la población de más bajos recursos, por lo que si bien es verdad que el aumento en su precio afecta directamente a ese sector, también lo es que su alto consumo tiene efectos dañinos en la salud de la población. Es por ello que tuvo una gran difusión la campaña gubernamental que busca disminuir –especialmente entre los niños– el consumo de bebidas azucaradas.13

El análisis de la constitucionalidad de una ley no debiera basarse en una determinada coyuntura económica. Al respecto, es ilustrativo conocer la evolución que ha tenido la industria azucarera en Cuba, país en el que se acuñó la frase "sin azúcar no hay país", misma que trasladaron algunos de nuestros intelectuales de sobaco (los que van al café con varios periódicos bajo el brazo), para formar el eslogan: "sin maíz no hay país". En un memorable discurso en 2005, Fidel Castro anunció que: "ya habían pasado los tiempos en que el azúcar podía ser sustento de este país. Hoy es la ruina", y se quejó de que el azúcar correspondía a "la época de la esclavitud y de un pueblo lleno de semianalfabetos, un 30 por ciento de analfabetos totales y desempleados que hacían el trabajo animal".14

La Primera Sala de la Suprema Corte, al analizar la constitucionalidad de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, concedió también gran importancia a

13 Cfr. SEMPÉ MINVIELLE, Carlos, Técnica Legislativa y Desregulación, 6a. edición, Porrúa, México, 2009, p. 69.

14 Clarín.com; Edición Sábado 19/03/2005; El Mundo.

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los fines extrafiscales. Fue así que resolvió que la tasa del 0% a los servicios

de hotelería a "turistas extranjeros que ingresen al país para participar exclu

sivamente en congresos, convenciones, exposiciones o ferias", no viola el

principio de equidad tributaria, ya que el beneficio "establecido por el legis

lador obedece al fin extrafiscal consistente en impulsar el turismo de negocios

en nuestro país, lo cual constituye una razón objetiva que justifica el trato

diferenciado".15

Asimismo, en relación con la Ley Federal del Impuesto sobre Automóviles Nuevos, resolvió que "el trato desigual otorgado a los contribuyentes ... no

es arbitrario, sino que se basa en razones justificadas que se relacionan, res

pectivamente, con el desarrollo económico derivado de las exportaciones, el

acceso de la población de escasos recursos a los automóviles nuevos ... cues

tiones que contribuyen al desarrollo social."16

15 VALOR AGREGADO. EL ARTÍCULO 29, FRACCIÓN VII, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, VIGENTE EN 2004, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXII, julio 2005, 1a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 81/2005, p. 415).

16 AUTOMÓVILES NUEVOS. EL ARTÍCULO 8o. DE LA LEY FEDERAL DEL IMPUESTO RELATIVO, QUE PREVÉ DIVERSOS SUPUESTOS DE EXENCIÓN, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 26 DE DICIEMBRE DE 2005). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXV, enero 2007, 1a. Sala, tesis núm. I/2007, p. 473). TENENCIA O USO DE VEHÍCULOS. EL ARTÍCULO 8o., FRACCIÓN V, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, AL EXENTAR DE SU PAGO A LOS TENEDORES O USUARIOS DE LOS VEHÍCULOS DE LA FEDERACIÓN, ESTADOS, MUNICI PIOS Y DISTRITO FEDERAL UTILIZADOS PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS AHÍ PRECISADOS, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2003 Y 2004). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXI, junio 2005, 1a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 57/2005, p. 151). AUTOMÓVILES NUEVOS. EL ARTÍCULO 3o., FRACCIÓN II, DE LA LEY FEDERAL DEL IMPUESTO RELATIVO, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2005). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXV, marzo 2007, 2a. Sala, tesis núm. XIX/2007, p. 701). AUTOMÓVILES NUEVOS. LOS ARTÍCULOS 3o. Y 5o., INCISO A) DE LA LEY FEDERAL DEL IMPUESTO RELATIVO, NO VIOLAN LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2005). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXIX, febrero 2009, 1a. Sala, tesis núm. XXIII/2009, p. 425).



En ese mismo sentido, al analizar la constitucionalidad de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, la Primera Sala determinó que la cuota menor que se establece para la enajenación o importación de cerveza "contenida en envases reutilizados, no viola el principio de equidad tributaria", ya que la "disminución se justifica en atención al fin extrafiscal consis tente en el apoyo a la ecología y al medio ambiente, el desalentar la distribución de la cerveza en la economía informal, moderar su consumo y apoyar a los Municipios y entidades federativas en cuanto a los gastos que les genera la recolección de basura por los envases que no son reutilizados".17

c. derechos

En materia de derechos, la Suprema Corte también ha aceptado que las exenciones no violan el "principio de equidad tributaria" cuando "dicho beneficio obedece a fines extrafiscales consistentes en proteger o impulsar el desarrollo de las industrias".18

17 PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. EL ARTÍCULO 2o.C DE LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL RELATIVO NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2006). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXV, febrero 2007, 1a. Sala, tesis núm. LI/2007, p. 658). PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. EL ARTÍCULO 2o.C DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, NO TRANSGREDE LA GARANTÍA DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2006). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXVI, noviembre 2007, 2a. Sala, tesis núm. CLXI/2007, p. 209). PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. EL FIN EXTRAFISCAL CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 2o.C DE LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL RELATIVO Y EXPLICADO EN LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, CONSTITUYE UNA JUSTIFICACIÓN OBJETIVA Y RAZONABLE (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2006). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXVI, noviembre 2007, 2a. Sala, tesis núm. CLXII/2007, p. 210). JUEGOS CON APUESTAS Y SORTEOS. EL TRATO DIFERENCIADO QUE APLICA EL LEGISLADOR ENTRE LOS INCISOS A) Y B) DE LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 2o. DE LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL SOBRE PRODUCCIÓN Y SERVICIOS NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXX; septiembre 2009, 1a. Sala, tesis núm. CXXXIII/2009, p. 444).

18 AGUAS NACIONALES. EL ARTÍCULO SEGUNDO TRANSITORIO, FRACCIONES I Y VI, DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMA, ADICIONA Y DEROGA LA LEY FEDERAL DE DERECHOS, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 21 DE DICIEMBRE DE 2005, AL ESTABLECER EXENCIONES PARCIALES EN EL PAGO DEL DERECHO RELATIVO A FAVOR DE LAS INDUSTRIAS DE LA CELULOSA

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d. intensidad del análisis constitucional

El análisis de la constitucionalidad de una ley a través de los fines extrafiscales de las contribuciones, reviste cierta subjetividad y se corre el riesgo de convertir a la Suprema Corte, en revisor de las políticas públicas contenidas en las leyes fiscales.

La propia Suprema Corte ha reconocido que en el caso de las contribuciones "la intensidad del análisis constitucional debe ser poco estricta, con el fin de no vulnerar la libertad política del legislador, en campos como el económico, en donde la propia Constitución establece una amplia capacidad de intervención y regulación diferenciada del Estado ... En tales esferas, un control muy estricto llevaría al Juez constitucional a sustituir la competencia legislativa del Congreso –o la extraordinaria que puede corresponder al Ejecutivo".19

No obstante, el análisis de la constitucionalidad de las contribuciones por parte de la Suprema Corte generalmente ha sido de gran "intensidad", como se desprende del elevado número de disposiciones fiscales tachadas de incons-titucionales. A ello se debe, en buena medida, que la Suprema Corte conozca

Y EL PAPEL, ASÍ COMO DE LA AZUCARERA, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXVI, diciembre 2007, 1a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 156/2007, p. 37).

19 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL. SU INTENSIDAD A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS DEMOCRÁTICO Y DE DIVISIÓN DE PODERES. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXII, noviembre 2005, 1a. Sala tesis núm. CXXXV/2005, p. 33). RENTA. LOS PARÁMETROS DEFINIDOS POR EL LEGISLADOR PARA ACOTAR EL BENEFICIO OTORGADO A TRAVÉS DE LA EXENCIÓN PREVISTA EN LA FRACCIÓN XXVI DEL ARTÍCULO 109 DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, SON PROPORCIONALES CON LAS FINALIDADES QUE PERSIGUE (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 2 DE OCTUBRE DE 2007). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXIX, enero 2009, 1a. Sala, tesis núm. XIV/2009, p. 561). ESTÍMULOS FISCALES. EN ESA MATERIA LA REFERENCIA A LAS "RELACIONES SOCIALES QUE RECLAMAN SER JURÍDICA MENTE REGULADAS" DEBE ENTENDERSE, POR REGLA GENERAL, DENTRO DEL CONTEXTO CONSTITUCIONAL DE LA MOTIVACIÓN ORDINARIA. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXXIII, julio 2010, 1a. Sala, tesis núm. XCIII/2010, p. 252).



de "una gran cantidad de asuntos fiscales" y "muy pocos relacionados con otras" materias, como lo señaló el Presidente de la Primera Sala en su informe en 2007.20

2. principio de proporcionalidad

No hay que confundir el principio de equidad con el de proporcionalidad, éste significa "que las contribuciones deben estar en proporción con la capacidad contributiva de los sujetos pasivos", mientras que aquél "consiste en que éstos reciban un trato igual, lo que se traduce en que las leyes tributarias deben tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales".21

En materia fiscal se distingue entre los impuestos proporcionales y los progre-sivos. "El impuesto proporcional es un impuesto en el que la tasa es constante. El impuesto progresivo es un impuesto en el que la tasa se eleva según el monto de la base gravable."22

No obstante, durante años, la Suprema Corte sostuvo que la proporcionalidad de los impuestos establecida por el Constituyente, se logra mediante tarifas progresivas: "los sujetos pasivos deben contribuir a los gastos públicos en función de su respectiva capacidad económica [...] a través de tarifas progresivas, pues mediante ellas se consigue que cubran un impuesto en monto superior los contribuyentes de más elevados recursos y uno inferior los de menores ingresos".23

20 Informe del Presidente de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de 12 de diciembre de 2007.

21 PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD. SON REQUISITOS DE NATURALEZA DISTINTA CON LOS CUALES DEBEN CUMPLIR LAS LEYES FISCALES. (Apéndice 19172000, tomo I, Materia Constitucional, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 418).

22 GAUDEMET, Paul Marie, Finances Publiques, Éditions Montchrestien, París, 1975, tomo II, p. 266.

23 IMPUESTOS, PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD DE LOS. (Apéndice 19172000, tomo I, Materia Constitucional, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 255).

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Es más, a fines de los años sesenta, la Suprema Corte adujo que Italia tomó de nuestra Constitución el principio de proporcionalidad, y que éste significa progresividad:

Estos principios constitucionales del impuesto en Francia y en México han tenido tal proyección para la teoría de la Constitución, que Italia los procura en su vigente Ley Fundamental de 31 de diciembre de 1947, cuando en su artículo 53 afirma que "todos son llamados a concurrir a los gastos públicos, en razón de su capacidad contributiva y el sistema tributario se inspira en criterios de progresividad". Estos "criterios de progresividad" son con justeza la proporcionalidad de que trata la fracción IV del artículo 31 de la Constitución de México.24

a. antecedentes

El significado que nuestro máximo tribunal dio durante mucho tiempo y todavía en tesis recientes al principio de proporcionalidad, se aparta de sus significados semántico, histórico y doctrinal. Al respecto, es ilustrativo lo expuesto por Gaudemet, profesor emérito en la Universidad de París:

Durante mucho tiempo se pensó que el principio de la igualdad ante el impuesto que implica la justicia fiscal se satisfacía por un impuesto proporcional: si la tarifa es la misma para todos, si la tasa del impuesto es la misma para el rico que para el pobre, ¿no habrá uno satisfecho de la mejor manera las exigencias de la justicia y la igualdad? Ésa fue la concepción de la Revolución Francesa la cual, en nombre de la igualdad ante el impuesto, estableció un sistema fiscal en el que las tasas eran constantes y promovía la proporcionalidad. Es más, en algunos países la proporcionalidad fue erigida en principio constitucional.25

24 IMPUESTOS, PROPORCIONALIDAD DE LOS. NATURALEZA. (Apéndice 19172000, tomo I, Materia Constitucional, Sala Auxiliar, tesis de jurisprudencia núm. 254).

25 GAUDEMET, Paul Marie, Finances... op. cit., p. 268.



De la investigación que se hizo de más de 20 Constituciones de diferentes países, –entre ellas las de países latinoamericanos y europeos–, la única que consagra el principio de proporcionalidad impositiva es la nuestra.

Francia, país donde se preconizó el principio de proporcionalidad en nombre de la igualdad ante el impuesto, estableció un sistema fiscal en el que las tasas eran constantes. No existían tasas progresivas: una de las características "de los impuestos directos en el siglo XIX es que no hay más que impuestos proporcionales".26 En ese siglo existieron cuatro impuestos directos, a los que se conoció como "las cuatro viejas", refiriéndose a las cuatro viejas contri-buciones directas, y sus tasas eran proporcionales.

Entre las contribuciones directas existentes en Francia, se encontraba el impuesto a las puertas y ventanas, que hay quienes creen que fue concebido por Antonio López de Santa Anna (17941876), pero en realidad en aquel país existía desde antes, donde también fue muy criticado, ya que se tradujo en un impuesto a la luz y al aire, e influyó mucho en las técnicas de construcción de las casas habitación, lo que dio por resultado que en Francia se redujera el número de puertas y ventanas.27

Esa situación no es insólita. En Holanda, es sorprendente lo angosto de las casas en las partes viejas de las ciudades, en las que para subir los muebles a los pisos superiores se requiere meterlos por las ventanas, ya que las escaleras son muy angostas. En ese país el impuesto se cobraba según el ancho de la casa.28

El primer impuesto progresivo aparece en Francia hasta 1901: el impuesto sobre herencias. Anteriormente, en apego al principio de proporcionalidad,

26 Ibídem, p. 383.27 Cfr. SEMPÉ MINVIELLE, Carlos, Técnica..., op. cit., p. 73.28 Cfr. GAUDEMET, Paul Marie, Finances..., op. cit., p. 379.

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todas las tasas eran proporcionales. Sin embargo, en México la Suprema Corte interpretó que el principio de proporcionalidad –difundido por la Revolución Francesa– se satisfacía mediante tarifas progresivas, cuando que en el país que preconizó ese principio, ni siquiera existían impuestos progresivos.

Entre nosotros, los orígenes del principio de proporcionalidad se remontan a la Constitución española de Cádiz de 1812, la cual a su vez lo tomó de la Revolución Francesa:

Artículo 8o. También está obligado todo español, sin distinción alguna, a contribuir en proporción de sus haberes para los gastos del Estado.

Artículo 339. Las contribuciones se repartirán entre todos los españoles con proporción a sus facultades, sin excepción ni privilegio alguno.

En la Constitución de 1857, de donde pasó casi textualmente a la de 1917, el artículo 31 disponía que es obligación de todo mexicano:

II. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como del Estado y Municipio en que resida, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.

Los constituyentes de 1857 y 1917 no pudieron tener en mente que la proporcionalidad tributaria se cumplía mediante tarifas progresivas, ya que los impuestos con tarifas progresivas no existían en esa época.

La progresividad puede existir en los impuestos directos, como es el caso del impuesto sobre la renta; pero no en cualquier contribución, ya que se requiere que la base gravable no sea susceptible de ser repartida. En un impuesto progresivo al consumo, en el que el consumidor tiene la posibilidad de dividir su consumo mediante compras fragmentadas para escapar a la progresividad,



sería difícil instrumentar tasas progresivas. Un caso de excepción es el de Japón, en que la progresividad se ha aplicado en impuestos al consumo.29

En el Constituyente de 1856, se intentó basar en la clasificación de los impues-tos en directos e indirectos, la distribución de impuestos entre la Federación y los Estados, dejando a éstos las contribuciones directas, y a aquélla, los impuestos indirectos. Se adujo que los impuestos directos gravaban la renta, y los indirectos el consumo. Sin embargo, el artículo 120 del proyecto no fue aprobado.30

b. impuesto obre la renta

En la actualidad, en la mayor parte de los países, los impuestos al ingreso tienen tarifas progresivas, como es el caso del impuesto sobre la renta. Pero no por ello se debe decir que el principio de proporcionalidad establecido por el Constituyente, significa progresividad.

El impuesto sobre la renta, que en su carácter de impuesto directo admite por su naturaleza tarifas progresivas, tuvo como primer antecedente en el México Independiente la llamada Ley del Centenario del 20 de julio de 1921. Esa ley estableció un impuesto federal, extraordinario y pagadero, por una sola vez sobre los ingresos brutos, y tuvo una vigencia de un mes.

Las tasas de ese impuesto fueron muy bajas en sus orígenes, variaban entre 1 y 4%, lo que marcó "el comienzo de las tasas progresivas en México".31 La ley de 1924 estableció una tasa máxima del impuesto sobre el ingreso por trabajo personal de 2% y a las empresas de 4%.

29 Cfr. Ibidem., p. 266.30 Cfr. TENA RAMÍREZ, Felipe, Leyes Fundamentales de México, Porrúa, México, p. 329.31 CALVO NICOLAU, Enrique, et. al., Estudio de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, Themis,

México, 1989, p. 1.

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La por primera vez llamada Ley del Impuesto sobre la Renta, expedida en 1925, fijó para las actividades comerciales e industriales una tasa máxima del 8%.32

Las tasas se fueron incrementando hasta alcanzar niveles que desincentivaban el ahorro y la generación de riqueza. En 1985 era de 60.5%, pero en los últimos años se revirtió esa tendencia, disminuyendo de manera notable, para quedar en 2010 en una tasa única de 29% para las personas morales (art. 10) y una tasa máxima de 29% para las personas físicas (art. 177).

En 1990, el Pleno matizó su postura original y determinó que el principio de proporcionalidad se cumple mediante tasas progresivas en el impuesto sobre la renta, pero no en otras contribuciones.33

Tres años después, en las sesiones del Pleno de la Suprema Corte de 19 y 20 de mayo, se formó jurisprudencia, aun cuando no se formuló tesis, en la que se introdujeron cambios al criterio hasta entonces sostenido. Se resolvió que el artículo 10 de la Ley del Impuesto sobre la Renta que establece una tasa fija para las personas morales, respeta el principio de proporcionalidad.

Para sostener la constitucionalidad de la tasa fija, en las ejecutorias se recurrió al "principio de transparencia fiscal" y se concluyó que "la tarifa fija o propor-cional, es tan sólo temporal o transitoria, ya que la definitividad del peso de la carga recae en las personas físicas que integran la empresa, las cuales cubren el impuesto mediante la aplicación de una tarifa progresiva".

32 Cfr. Ibídem, p. 6.33 PROPORCIONALIDAD DE LAS CONTRIBUCIONES. DEBE DETERMINARSE

ANALIZANDO LAS CARACTERÍSTICAS PARTICULARES DE CADA UNA. (Apéndice 19172000, tomo I, Materia Constitucional, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 417). VALOR AGREGADO. EL ARTÍCULO 1o. DE LA LEY RELATIVA AL IMPUESTO CORRESPONDIENTE, QUE ESTABLECE PARA SU CÁLCULO LA APLICACIÓN DE UNA TASA DEL QUINCE POR CIENTO, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ABRIL DE 1995). (Anexo al Informe de 1997, Pleno, tesis núm. CXXXIX/97, p. 200).



Posteriormente, al resolver el amparo en revisión 2810/89 el Pleno de la Suprema Corte cambió de criterio e interrumpió la jurisprudencia mencionada. Se apartó de la teoría de la "transparencia fiscal", por considerar que no es verdad que la sociedad mercantil sea sólo un sujeto pasivo aparente, ya que si así fuera, la ley fiscal no hubiera establecido dos regímenes fiscales distintos: el de personas físicas y el de sociedades mercantiles.

Consideró nuestro máximo tribunal que para juzgar la constitucionalidad de un tributo a la luz de los principios de proporcionalidad y equidad, debe atenderse a la naturaleza y mecánica de causación, finalidad de cada tributo y características del contribuyente, para estar en posibilidad de determinar si la carga fiscal atiende a la capacidad contributiva de los causantes.

Al efecto, señaló que no existen criterios generales, rígidos e inflexibles en cuanto a la constitucionalidad de las tasas o tarifas que deben aplicarse en los impuestos, pues ello conduciría a una injusticia tributaria, ya que cada tributo tiene sus características propias y pesa sobre distintos grupos sociales y económicos.

Sostuvo el Pleno que en la fracción IV del artículo 31 constitucional, tienen perfecta cabida no sólo la tasa progresiva sino también la proporcional. Esto es, la norma constitucional no prohíbe la instauración de las tasas proporcionales y menos aún consigna que sólo mediante el establecimiento de tasas progresivas se satisfagan los principios de legalidad tributaria contenidos en el mismo, ya que pagar tributos en proporción a la riqueza gravada, se puede conseguir mediante la utilización de tasas progresivas, pero también con tasas proporcionales.

En 1997, se estableció jurisprudencia por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, en la que se concluye que "en el impuesto sobre la renta de las sociedades, el respeto a la garantía de proporcionalidad exigida por el artículo 31, fracción IV, constitucional, se consigue en una primera fase, con la de

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terminación de la base gravable del impuesto ... y después, con la aplicación de la cuota del 35% sobre esa base gravable que, independientemente de su monto, tendrá siempre la característica de ser producto del capital y no del trabajo".34

Acertadamente, el nuevo criterio de la Suprema Corte, ya no obliga a que en el impuesto sobre la renta las tasas sean progresivas. Sin embargo, ese alto tribunal todavía considera que en el caso de impuestos sobre ingresos totales, como sería el caso del impuesto sobre la renta "la manera más adecuada de gravar la capacidad económica del contribuyente es a partir de tasas progresivas".35

Ese criterio, como arriba se señaló, se aparta de la interpretación históricoexegética del principio de proporcionalidad consagrado en la fracción IV del artículo 31 de nuestra Carta Magna. En la concepción de la Revolución Francesa –donde tuvo su origen dicho principio– la proporcionalidad se satis facía "si la tarifa es la misma para todos". Es decir, las tasas debían ser proporcionales y no progresivas. Además, como anteriormente se señaló, en la época en que se adoptó en México dicho principio, las tasas progresivas ni se conocían.

En 2010 el Pleno de la Suprema Corte determinó que tratándose de impuestos directos la tasa puede establecerse "no solo mediante parámetros progresivos, sino igualmente con porcentajes fijos".36

34 RENTA. LA TASA FIJA DEL 35% QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, NO ES VIOLATORIA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. (Anexo al Informe de 1997, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 31/97, p. 39).

35 IMPUESTO CEDULAR SOBRE LOS INGRESOS DE LAS PERSONAS FÍSICAS EN EL ESTADO DE GUANAJUATO LA TASA FIJA DEL 2% QUE SE PREVÉ PARA SU CÁLCULO, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXV, mayo 2007, 1a. Sala, tesis núm. XCIII/2007, p. 796).

36 PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. PARA QUE UN TRIBUTO RESPETE ESTE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL SE REQUIERE QUE EXISTA CONGRUENCIA ENTRE



Si la proporcionalidad en materia fiscal exigiera tasas progresivas, como anteriormente se sostenía en la jurisprudencia del Pleno de nuestro más alto tribunal, la mayoría de las contribuciones serían inconstitucionales al no tener tarifas progresivas.

Respecto del impuesto al activo, la Suprema Corte resolvió que la tasa fija no viola el principio de proporcionalidad, ya que en dicho impuesto "el legislador no tomó en cuenta el patrimonio global de los contribuyentes, sino sólo una manifestación aislada de su riqueza".37

La Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única como su nombre lo dice, establece una sola tasa y elimina buena parte de las deducciones, así como los regímenes especiales, y su constitucionalidad ha sido reconocida por la Suprema Corte en diversas tesis de jurisprudencia.

c. impuesto al Valor agregado

En relación con los impuestos indirectos al consumo, el Pleno de la Suprema Corte resolvió que se pueden establecer distintas tasas fijas.38

EL GRAVAMEN Y LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA DE LOS SUJETOS, QUE ÉSTA ENCUENTRE RELACIÓN DIRECTA CON EL OBJETO GRAVADO Y QUE EL HECHO IMPONIBLE Y LA BASE GRAVABLE SE RELACIONEN ESTRECHAMENTE. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXXII, agosto 2010, Pleno, tesis núm. XXXV/2010, p. 243).

37 ACTIVO. LA TASA FIJA DEL 1.8% QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 2o. DE LA LEY DE DICHO IMPUESTO, NO VIOLA LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIA. (Anexo al Informe de 1998, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 67/98, p. 766). ACTIVO. EL ARTÍCULO 2o. DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, QUE PREVÉ LA TASA FIJA DEL 1.25% SOBRE EL VALOR DE LOS ACTIVOS, NO TRANSGREDE EL PRINCI PIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE PARA EL EJERCICIO FISCAL DE 2007). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXXI, enero 2010, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 131/2009, p. 5).

38 IMPUESTOS INDIRECTOS AL CONSUMO. EL LEGISLADOR ORDINARIO PUEDE PREVER DISTINTAS TASAS FIJAS. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXIX, abril 2009, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 9/2009, p. 1118).

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El porcentaje establecido en las tasas "no debe ir más allá de los límites constitucional y razonablemente permitidos ... el tipo de tasa debe ser coherente con la naturaleza del tributo, pues ... es un elemento toral para establecer si con ello se vulnera o no el principio de proporcionalidad tributaria".39

En esas jurisprudencias el Pleno se arroga la facultad de decidir si se justifica o no una determinada tasa.

La Segunda Sala, por su parte, sostiene que los "impuestos indirectos, como el impuesto al valor agregado, gravan manifestaciones indirectas de riqueza ... de ahí que la sola remisión a la capacidad contributiva del sujeto pasivo es insuficiente para establecer un criterio general de justicia tributaria ... por lo que el estudio que ha de efectuarse debe circunscribirse a la dimensión jurídica del principio de proporcionalidad tributaria, lo que se traduce en que es necesario que exista una estrecha vinculación entre el objeto del impuesto y el monto del gravamen".40

Por un lado, la aseveración de que debe existir "una estrecha vinculación entre el objeto del impuesto y el monto del gravamen", no es muy precisa y, por otro, en todo caso sería aplicable a cualquier impuesto, no sólo al IVA.

d. derechos

Posteriormente, el Pleno de la Suprema Corte resolvió que el principio de proporcionalidad aplicable a los impuestos, es diferente del relativo a los

39 PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. SU ANÁLISIS EN RELACIÓN CON LA TASA DE LOS IMPUESTOS INDIRECTOS. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXIX, abril 2009, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 6/2009, p. 1130)

40 PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. ALCANCE DE DICHO PRINCIPIO EN RELACIÓN CON LOS IMPUESTOS INDIRECTOS. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXIII, mayo 2006, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 56/2006, p. 298).



derechos. En los derechos, la proporcionalidad depende del costo que para el Estado representa la prestación del servicio, en el entendido de que el costo no se puede tomar en los mismos términos del derecho privado; y las cuotas deben ser "fijas e iguales para todos los que reciban servicios análogos".41 Una cuota que "no guarde relación directa con el costo del servicio" sería inconstitucional.42

En el caso de los derechos por el uso o aprovechamiento de bienes de dominio público de la Nación, el principio tributario de proporcionalidad tampoco puede apreciarse "tomando en cuenta la capacidad contributiva del obli gado" sino "del grado de aprovechamiento de los bienes de dominio público, medido en unidades de consumo o de utilización de acuerdo con la naturaleza del bien, así como del beneficio aproximado obtenido por el usuario".43

Por lo que hace a los derechos por servicios que presta el Estado, el Pleno de nuestro más alto tribunal ha resuelto que "para determinar su importe", se debe tomar "en cuenta el costo del servicio prestado por la administración pública" y evitar que "por la misma función estatal se causen cuotas distintas, y aunque es cierto que esas contraprestaciones no necesariamente deben corresponder con exactitud matemática al costo del servicio recibido, sí deben fijarse en relación con el mismo".44

41 DERECHOS POR SERVICIOS. SU PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD SE RIGEN POR UN SISTEMA DISTINTO DEL DE LOS IMPUESTOS. (Anexo al Informe de 1998, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 2/98, p. 2).

42 DERECHO DE TRÁMITE ADUANERO. EL ARTÍCULO 49, FRACCIÓN I, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, EN VIGOR A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2005, ES INCONSTITUCIONAL. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXIV, septiembre 2006, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 122/2006, p. 263).

43 DERECHOS POR USO O APROVECHAMIENTO DE BIENES DEL DOMINIO PÚBLI CO DE LA NACIÓN. ELEMENTOS PARA DETERMINAR SU PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXXI, marzo 2010, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 27/2010, p. 1031).

44 SERVICIOS REGISTRALES. LOS ORDENAMIENTOS LEGALES QUE ESTABLECEN LAS TARIFAS RESPECTIVAS PARA EL PAGO DE DERECHOS, SOBRE EL MONTO DEL VALOR DE LA OPERACIÓN QUE DA LUGAR A LA INSCRIPCIÓN, VULNERAN LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIA. (Semanario Judicial de

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Si bien la cuota de los derechos por servicios "debe ser fija e igual para los usuarios", el legislador puede complementariamente, como sucede en el caso de la expedición de pasaportes, tomar en cuenta "el mayor o menor beneficio según la vigencia del documento".45

La Primera Sala, por su parte, determinó la inconstitucionalidad de la Ley Federal de Derechos, por disponer el cobro de $11.00 por hoja en la expedición de copias certificadas, por violar los principios de proporcionalidad y equidad tributaria.

la Federación, 9a. época, tomo XXVII, enero 2008, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 121/2007, p. 2099). DERECHOS REGISTRALES. LAS LEYES FEDERALES O LOCALES QUE ESTABLECEN LA TARIFA RESPECTIVA SOBRE EL MONTO DEL VALOR DE LA OPERACIÓN QUE DA LUGAR A LA INSCRIPCIÓN, VIOLAN LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXX, julio 2009, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 95/2009, p. 1431). DERECHOS POR EXPEDICIÓN DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN. EL ARTÍCULO 55 DE LA LEY DE INGRESOS DEL MUNICIPIO DE ZAPOPAN, JALISCO, PARA EL EJERCICIO FISCAL DEL AÑO 2006, TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXVII, abril 2008, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 52/2008, p. 552). DERECHOS POR EL ANÁLISIS Y ESTUDIO DE MANIFESTACIÓN DE CONSTRUCCIÓN. EL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO FINANCIERO DEL DISTRITO FEDERAL VIGENTE EN 2008 Y 2009 QUE LOS PREVÉ, NO TRANSGREDE LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXXII, julio 2010, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 87/2010, p. 270). CONDOMINIO. EL ARTÍCULO 208, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO FINANCIERO DEL DISTRITO FEDERAL, QUE ESTABLECE LA CUOTA POR EL DERECHO DE EXPEDICIÓN DE LA LICENCIA RESPECTIVA, VIOLA LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD (LEGISLACIÓN VIGENTE DE 2007 A 2009). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXXII, diciembre 2010, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 142/2010, p. 244).

45 DERECHOS POR EXPEDICIÓN DE UN DOCUMENTO QUE CONCEDE UN PERMISO, AUTORIZACIÓN O CERTIFICA EL ESTATUS DE UNA PERSONA. PUEDEN ESTABLECERSE EN LA LEY DISTINTAS CUOTAS TRIBUTARIAS ATENDIENDO A SU VIGENCIA. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXX, julio 2009, 2a. Sala, tesis núm. LXVIII/2009, p. 463). DERECHOS POR LA EXPEDICIÓN DE PASAPORTE ORDINARIO. EL ARTÍCULO 20, FRACCIÓN IV, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO VULNERA LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS DE EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD, POR ATENDER AL PERIODO DE VIGENCIA DE DICHO DOCUMENTO PARA EL COBRO DE AQUÉLLOS (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2008). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXX, julio 2009, 2a. Sala, tesis núm. LXX/2009, p. 463). DERECHOS POR SERVICIOS. LOS BENEFICIOS RECIBIDOS POR EL USUARIO DEBEN ADVERTIRSE OBJETIVAMENTE Y NO TENER UN CONTENIDO ECONÓMICO. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXX, julio 2009, 2a. Sala, tesis núm. LXIX/2009, p. 464).



Esa Sala considera "que dicho servicio es un acto instantáneo ... sin prolongarse en el tiempo, resulta evidente que el precio cobrado al gobernado es incongruente con el costo que tiene para el Estado la prestación del referido servicio; máxime que ... la expedición de copias certificadas no debe implicar la obtención de lucro alguno".46

e. tasa única

Las tasas progresivas han sido objeto de críticas. En los años noventa, el Partido Republicano obtuvo mayoría en el Congreso americano, en parte gracias a su propuesta, sostenida por el líder de la mayoría en la Cámara de Representantes, de que se estableciera una tasa fija de 17% (flat tax) para el impuesto sobre la renta.47

También Steve Forbes y Pat Buchanan que buscaron la nominación por el Partido Republicano para la presidencia de Estados Unidos en 1996, proponían el establecimiento de una tasa fija para el impuesto sobre la renta. El primero señalaba que la tasa debía ser de 17%, sin permitir deducción alguna; el segundo quería que fuera de 15%, conservando un mínimo de deducciones.48

En Hong Kong existe la tasa única desde 1947, misma que también adoptaron en algún momento Letonia, Estonia, Lituania, Ucrania, Rusia, Serbia y Rumanía, entre otros.49

46 DERECHOS. EL ARTÍCULO 5o., FRACCIÓN I, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, AL ESTABLECER LA CUOTA A PAGAR POR LA EXPEDICIÓN DE COPIAS CERTIFICADAS DE DOCUMENTOS, VIOLA LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2006). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXVII, abril 2008, 1a. Sala, tesis núm. XXXIII/2008, p. 356). DERE CHOS. EL ARTÍCULO 5o., FRACCIÓN I, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXXI, junio 2010, 2a. Sala, tesis núm. XXXIII/2010, p. 274).

47 Cfr. Businessweek, 31 de julio de 1995.48 Cfr. Newsweek, 11 de marzo de 1996.49 Cfr. Newsweek, 21 de febrero de 2005.

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El establecimiento de una tasa única tiene algún atractivo por su simplicidad, ya que supone la eliminación de una serie de deducciones; y la reducción de la tasa incentiva el ahorro, al no ir las ganancias de las empresas a parar al fisco.

Pero también reviste inconvenientes. La desgravación en materia de impuesto sobre la renta –aun cuando sus defensores afirman que al aumentar la riqueza y disminuir la evasión se incrementaría la recaudación– posiblemente tendría que ir acompañada de modificaciones importantes en el impuesto al valor agregado (IVA), como sería la eliminación de la tasa del 0% en alimentos y medicinas.

f. declaratoria general de inconstitucionalidad

De gran trascendencia es la reforma constitucional en materia de amparo (D.O.F. 6VI2011). En ella se facultó a la Suprema Corte para emitir la declaratoria general de inconstitucionalidad de una norma general, cuando exista jurisprudencia por reiteración, excepto en materia tributaria.

La excepción introducida por el Constituyente se debió en realidad a dos razones principales. Por un lado, para evitar el riesgo de que proliferaran decla ratorias de inconstitucionalidad con un alto costo para el erario y, por otro, a que el análisis de la constitucionalidad de las contribuciones a la luz del principio de equidad, implica una buena dosis de subjetividad, y quiérase o no, hasta de ideología política.

Es más, durante muchos años la Suprema Corte no aceptó conocer de la constitucionalidad de las contribuciones, por considerar que correspondía en exclusiva al Poder Legislativo decidir al respecto.

Los orígenes de esa situación se remontan al siglo XIX. La Suprema Corte de Justicia de la Nación influida por Ignacio Vallarta, se declaró incompetente para estudiar la constitucionalidad de los impuestos. En uno de sus votos, Vallarta, apoyándose en una tesis sostenida por la Suprema Corte de



Estados Unidos, consideró que el Poder Judicial carecía de competencia para corregir los actos del Poder Legislativo, los cuales sólo podían remediarse a través del derecho de sufragio.

Todavía en la primera mitad del siglo XX se encontraba vigente la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte en la que se sostenía que los "Poderes Federales no tienen capacidad para calificar la proporcionalidad y equidad de los impuestos que decretan los Estados", sino que correspondía a las respectivas legislaturas.50

Salvo una tesis aislada, fue hasta la década de los cincuenta cuando el Pleno modifica formalmente la jurisprudencia de referencia, estableciendo que "sí está el Poder Judicial capacitado para revisar los decretos o actos del Poder Legislativo, en cada caso especial, cuando aparezca que el impuesto es exorbitante o ruinoso, o que el legislativo se haya excedido en sus facultades constitucionales".51

Por otro lado, el decreto de reformas en materia de amparo adolece de algunos desaciertos, como es la falta de claridad del artículo único cuando señala qué párrafos se modifican y adicionan. Otro, es el relativo a las disposiciones de carácter procedimental y competencial que en él se contienen, las cuales si bien ya existían en los artículos que se reformaron, se hubieran podido omitir o reducir, ya que la ley fundamental no debiera entrar a ese detalle.

i. Artículo único

El artículo único del decreto de reformas no es suficientemente claro cuando dispone:

50 IMPUESTOS, REQUISITOS DE LOS. (Apéndice al tomo LXXVI, Pleno, tesis núm. 500).

51 IMPUESTOS, EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LOS. (Apéndice 19172000, tomo I, Materia Constitucional, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 244).

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Artículo Único.- Se reforma el artículo 94, para modificar el párrafo ubicado actualmente en octavo lugar; se incorpora un nuevo párrafo para quedar en séptimo lugar y se incorpora otro nuevo párrafo para quedar en noveno lugar.

Como se puede apreciar, no se precisa el orden de los párrafos. Inicia diciendo que se modifica el actual párrafo 8o., cuando que hasta el momento es 7o., pues no se ha dispuesto que se recorra en su orden. A continuación se dispone que se incorpora un nuevo párrafo 7o., cuando que ya existe un párrafo 7o. Después señala que se incorpora un nuevo párrafo 9o., sin especificar qué pasa con el actual 9o.

Lo aconsejable hubiera sido precisar en primer lugar, qué párrafos se recorren en su orden y en qué ubicación quedan, y después, qué párrafos se adicionan, como a continuación se sugiere a manera de ejemplo:

Artículo Único. Se reforma el artículo 94, se recorren en su orden los párrafos [...] para pasar a ser [...]; se reforma el párrafo [...]; y se adicionan los párrafos [...] para quedar como sigue

Al artículo que enuncia las reformas, hay quienes por su complejidad lo denominan "intríngulis"; el que se comentó, hace honor a esa denominación.

ii. Disposiciones procedimentales y competenciales

Entre las disposiciones de carácter procedimental y competencial que debieran ser materia de la ley reglamentaria y no de la Constitución, se puede citar la fracción VII, del artículo 107, la cual llega al extremo de establecer ante qué juez de distrito se debe interponer la demanda de amparo indirecto y cómo se tramita ésta. Respecto al trámite, se dispone que se limitará al informe de la autoridad, a una audiencia en la que se recibirán las pruebas y "oirán los alegatos, pronunciándose en la misma audiencia la sentencia".



Dado el cúmulo de trabajo, esa disposición rara vez se cumple. En los juzgados normalmente tienen lugar varias audiencias en un mismo día, por lo que difícilmente se puede dictar en ellas la sentencia. Es más, casi siempre la audiencia no se celebra más que en el papel, y pueden pasar semanas de que se celebra la audiencia a que se dicta la sentencia; no obstante a ésta se le pone comúnmente la fecha de la audiencia.

El Constituyente debió haber tomado en cuenta esa realidad, y no disponer algo que difícilmente se puede cumplir en la práctica.

El gran detalle a que llega la Constitución no es producto de las últimas reformas. Ya el maestro Serra Rojas señalaba que "la Constitución Mexicana, es uno de los textos que contiene un mayor número de materias constitucionalizadas".52 En muchas materias se llega a detalles que no debieran contenerse en la ley fundamental.

Llevar a la Constitución materias que debieran dejarse a las leyes reglamentarias, ha dado lugar a que en los últimos años México ocupe el primer lugar de entre las democracias occidentales, por el número de reformas constitucionales. Pero no sólo es el número, también su extensión. La publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1994 modificó 27 de los 136 artículos de que consta la Constitución. Para fines comparativos basta señalar que tan solo las reformas de junio de 2011 (D.O.F. 6 y 10VI2011) tienen una extensión semejante a la del total de enmiendas a la Constitución americana.

El número de decretos modificatorios a la Constitución, de la fecha de su promulgación al año 2011, es de 193, lo que arroja un total de 505 modificaciones a su articulado. Tan solo en el lapso de un año –diciembre de 2006 a

52 SERRA ROJAS, Andrés, Teoría General del Estado, Librería de Manuel Porrúa, S.A., México, 1964, p. 307.

crIterIo y conducta


noviembre de 2007– la Carta Magna se reformó en 11 ocasiones, aproximadamente una por mes.

La Constitución americana que data de 1787, sólo ha tenido 27 enmiendas. En cambio nuestra Constitución, en el lapso de 2006 a 2011, se reformó 28 veces, número superior a las enmiendas que ha tenido la americana

La última modificación a la Constitución americana fue en 1992 para prohi-bir la entrada en vigor de leyes que aumenten las remuneraciones de los senadores y diputados, sin que haya antes una elección de diputados. Con ello se impide que los legisladores se aumenten discrecionalmente sus sueldos.53

En cambio en México, en 1982 se suprimió del artículo 127 de la Carta Magna, la prohibición de aumentar las compensaciones de los funcionarios federales "de nombramiento popular" durante "el periodo en que un funcionario ejerce el cargo".54

Los cambios introducidos a nuestra Carta Magna no siempre fueron para mejorarla. El italiano Giovanni Sartori, "gurú" de los politólogos, considera que: "en su mayoría, las nuevas reformas de los últimos 30 años en Latinoamérica han sido peores que las anteriores". Las Constituciones "en todo el mundo fueron hechas por expertos, contrario a lo que sucede en estos días, en que los legisladores pretenden erigirse como redactores de las leyes fundamentales".55

Sartori externó su preocupación por las constantes modificaciones a la Constitución mexicana en medio de una pugna por el poder y la victoria electoral,

53 Cfr. SEMPÉ MINVIELLE, Carlos, Técnica..., op. cit., p. 6.54 Cfr. Ibídem, p. 6.55 El Universal, 11 de abril de 2007.



y puso en duda la promesa de legisladores mexicanos de lograr la "Reforma del Estado" en un año, pues "sería un récord y ameritaría una medalla olímpica".56 El tiempo le dio la razón.

3. Conclusiones

I. Analizar la constitucionalidad de las contribuciones a la luz de sus fines extrafiscales, implica una buena dosis de subjetividad y puede interferir con las facultades que corresponden al Poder Legislativo, y en alguna medida, al Ejecutivo, para formular las políticas económicas y sociales.

II. El principio de proporcionalidad consagrado en la Constitución no se cumple al través de tarifas progresivas.

III. La trascendente reforma constitucional en materia de amparo de junio de 2011 adolece de algunos desaciertos.

56 El Universal, 12 de abril de 2007.

culturales dela justicia


1. Sinopsis de la película

Este drama, basado en hechos reales acaecidos en la República Suda

fricana, narra la actuación de una Comisión de la Verdad y Recon

ciliación en un pequeño poblado donde debe decidir la situación jurídica de

un hombre blanco –agente de la policía en el régimen anterior– presunto

responsable de la tortura y desaparición de Steve Sizela, un joven rebelde

que fue aprehendido junto con su compañero Alex Mpondo. Éste, que también

sufrió tortura pero que tiene dificultades para recordar, es auxiliado en las

audiencias por Sarah Barcant, una abogada que regresa a una Sudáfrica muy

distinta de la que conoció cuando niña.

la maldad aBSoluta Y loS CamiNoS de la JuStiCia

ComeNtarioS a la pelÍCula UN GRITO DE ESPERANZA (RED DUST, tom Hooper, 2004)

Juan díaz romero*

* Ministro en Retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

crIterIo y conducta


Ficha técnicaGénero: DramaPaís: Reino Unido SudáfricaDuración: 110 minutosAño: 2004Director: Tom HooperReparto: Hilary Swank, Sarah Barcant, Chiwetel Ejiofor, Alex Mpondo, Jamie Bartlett y Dirk Henricks

2. Formas en que reacciona la sociedad ante la violencia extraordinaria

La violencia del hombre contra el hombre siempre ha existido; esto es algo que todos sabemos, aun sin remontarse al símbolo mítico de Caín y Abel que nos refiere la Biblia, ni a las enseñanzas históricas tan llenas de agresividad. Nos basta con el testimonio de lo que hemos vivido o con la información de las noticias de cada día.

¿Por qué el hombre trae consigo esa tendencia a actuar de manera violenta contra sus semejantes?

La pregunta es trascendente y la respuesta muy delicada. Hay autores, como Storr,1 que vinculan la violencia humana con la herencia instintiva de la agresividad animal, que puede ser un impulso positivo en cuanto logra la conservación de la especie y permite el adelanto civilizador basado en la iniciativa o capacidad de accionar, pero que también puede ser un impulso negativo y destructor, si en vez de encauzarlo debidamente se le deja suelto a los estímulos del odio.

1 STORR, Anthony, La Agresividad Humana, Alianza Editorial, Madrid, 1970, pp. 4647.

la maldad aBsoluta y los camInos de la JustIcIa...


Este mismo autor nos informa, sorprendentemente, que en materia de agresividad y violencia en contra de seres de la misma especie, los animales, que sólo se rigen por los instintos, son mucho más "sensatos" que los humanos, pues los vertebrados muy raramente se matan entre sí; aun en combates de machos por las hembras, el desenlace no es la muerte del vencido, sino un ritual de reconocimiento de la derrota.2

Los científicos nos informan que los vertebrados más cercanos genéticamente a nosotros son los chimpancés, con los que compartimos el 98.5% de los genes, o sea, que constituimos la especie homo sapiens por un escaso porcentaje del 1.5% ¿Se hallará en ésta, tan sutil diferencia, el secreto de nuestra agresividad homicida, conviviendo de manera siniestra al lado de la razón y de las virtudes más excelsas de la cultura?

No lo sabemos, pero sí puede afirmarse una cosa con certeza: Nuestra histo-ria no sólo es cultura y civilización; también escurre sangre humana derramada por otros humanos. Razón tenía Pico de la Mirandola cuando dijo que con la libertad otorgada a los hombres, éstos podían ser como ángeles o caer más abajo de las bestias.3

Debemos, por desgracia, aceptar la amargada certidumbre de que no pasa un solo día sin que en alguna parte del mundo algunos seres humanos maten injustamente a otros; pero aun dentro de tan desoladora verdad hay grados, ya que la realidad nos muestra casos de violencia que pueden catalogarse de "ordinarios" y que encuentran rechazo en la sociedad, pero hay otros de tan refinada crueldad, de tan atroz ejecución, de tan brutal ferocidad, que cau-san repulsión hasta la náusea; a éstos se les califica como de "violencia extra-ordinaria" o de "maldad absoluta".

2 Ibidem, p. 206.3 DE LA MIRANDOLA, Pico, De la Dignidad del Hombre, UNAM, 2004, p. 14.

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Reflexionando sobre esta diferencia entre lo malo y lo peor, el filósofo argen-tino Ernesto Garzón Valdés dice que el asesinato de una sola persona es expresión de esa tendencia humana a violar la ley moral, pero en el caso del "mal absoluto" o violencia extraordinaria cuentan dos cosas: el número de asesinados y el tipo del delito; "El genocidio es un ejemplo de la importancia de los números; la tortura del tipo de delito";4 más adelante agrega otros crímenes, como la esclavitud, la desaparición forzada de personas y otros, que engloba con el nombre genérico de "crímenes contra la humanidad".5

¿Cómo han reaccionado las comunidades ante la comisión de estos crímenes extraordinarios?

El citado maestro argentino cita 6 alternativas que son: La venganza, el per dón, el indulto, la prescripción, la sanción jurídica y la reconciliación.

Sólo se hará una referencia muy breve a las cinco primeras, para detenernos un poco más en la última, en virtud de que constituye el tema de la película "Un grito de esperanza" ("Red Dust" en inglés) que será comentada.

1. La venganza es moralmente inaceptable porque como nadie puede ser Juez en causa propia, al ejercitarla se cometen excesos que rebasan la conducta maligna original y causan más daño, además de que propicia reacciones en cadena.

2. El perdón. Cuando el ofendido lo otorga sin que el ofensor se haya arrepentido, causa mayores males que beneficios: el que así perdona demuestra falta de autorrespeto y el ofensor, en el mejor de los casos,

4 GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Respuestas a la Violencia Extraordinaria, Fontamara, México, 2010, pp. 1718.

5 Ibidem, p. 18.



no tiene motivos para modificar su conducta, y en el peor se sentirá ofendido si cree que actuó correctamente.

Habría que agregar que el arrepentimiento de palabra no basta, sino que debe incluir la reparación del daño causado.

3. El indulto. En nuestro derecho constitucional, el indulto es la facultad del jefe del Ejecutivo para excluir del cumplimiento de la pena a los reos sentenciados (art. 89XIV). La amnistía, en cambio, es el perdón del delito e incumbe al Congreso (art. 73XXII).

A menos que se trate del indulto necesario, esto es, cuando con posterioridad a la sentencia ejecutoriada se prueba la inocencia del condenado, en todos los demás casos el indulto implica una injusticia, mayormente si se trata de crímenes de lesa humanidad. En todo caso subsiste la obligación de reparar el daño.

4. Prescripción. La extinción de la acción penal o de la pena por el transcurso del tiempo está admitida en nuestra legislación penal. En el ámbito internacional hay consenso generalizado de que no procede tratándose de crímenes contra la humanidad (Convención sobre la no aplicabilidad de limitaciones legales a los crímenes de guerra y contra la humanidad de 1974).

5. Sanción jurídica. El Código Penal Federal tipifica delitos que como la violación de los deberes de humanidad (art. 149) y genocidio (art. 149 bis) son generalmente clasificados como crímenes de lesa humanidad cometidos por los gobiernos, lo mismo que la tortura, criminalizada por la Ley Federal para Prevenir y sancionar la tortura.

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Ernesto Garzón Valdés dice, al respecto: "El proceso judicial moralmente aceptable es el del Código Penal de un Estado democrático social y liberal", excluyendo para las hipótesis de este tema el sistema llamado "el derecho penal del enemigo",6 como el que establece nuestro derecho para la delincuencia organizada, que para el caso no es aplicable.

6. Reconciliación. Éste es uno de los sistemas más interesantes que hay para resolver los graves problemas sociales que se suscitan cuando una comunidad, después de cambiar o derrocar un gobierno tiránico e injusto, busca desquitarse de las humillaciones e injusticias sufridas en el pasado tomando represalias sin freno en contra de todos los miembros de la anterior clase dominante, de sus servidores, de sus aliados y de todas las cosas que puedan identificar aquel régimen.

En realidad esta forma de resolver conflictos no es nueva; la reconciliación ha servido en algunos pueblos desde la antigüedad, pero ha renacido en nuestra Era con otros sujetos, en otras condiciones y con otros alcances.

6.1. El rib. El pueblo judío generalmente buscaba la solución de las controversias por medio de Jueces, pero cuando el conflicto era entre amigos o entre familiares utilizaban el rib. Éste, según comenta Zagrebelsky, era una confrontación directa (sin tercero de por medio) entre el ofendido y el ofensor, cuya finalidad no era el castigo del ofensor, sino que éste tomara conciencia de la ofensa cometida, del daño y perjuicio causados que lo llevaran al arrepentimiento, para desembocar en el perdón por parte del

6 Ibidem, p. 45.



ofendido; se reanudaban así los cabos de la relación cordial que se habían soltado.7

6.2. El ubuntu. Es un método muy antiguo que usaban las tribus bantúes que se asentaban en el Sur de África mucho antes de que llegaran los blancos a explotar la región. Zagrebelsky dice que el Ubuntu, apartándose de la justicia retributiva del mundo occidental, busca superar la discordia producida por la violencia mediante la reconciliación de las partes involucradas, dentro de un entorno comunitario; este tipo de justicia –dice– viene a "recomponer las fracturas y rehabilitar tanto a las víctimas como a los criminales, también ellos degradados en su humanidad."8

6.3. La República Sudafricana y el sistema de reconciliación. Los holandeses y otras personas provenientes de los Países Bajos, así como británicos, colonizaron la parte Sur de África poblada por tribus de raza negra, principalmente bantúes y zulúes. En lo que ahora es la República Sudafricana, los blancos implantaron desde un principio reglas de segregación racial muy drásticas que con el tiempo se endurecieron todavía más, integrando un sistema conocido como apartheid.

Los habitantes no blancos, principalmente los africanos nativos, nunca dejaron de luchar por un trato igualitario y más humano; lo hicieron por diferentes medios, tanto violentos como por vía política, hasta que en 1991 se abolió el apartheid; un año antes el régimen había liberado a Mandela, que en 1994, en la primera elección multirracial, fue electo Presidente de la República.

7 ZAGREBELSKY, Gustavo y MARTINI, Carlos María, La Exigencia de Justicia, Mínima Trota, 2006, pp. 3740.

8 Ibidem, pp. 4142.

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Ahí empezó a soplar un viento de violencia contra los blancos que amenazaba degenerar en un baño de sangre y en la descomposición del Estado, conformado a la sazón con casi el 20% de blancos que constituían la principal fuerza económica.

Ante esa visión de espiral de violencia y desintegración, los sectores blancos que formaban parte del nuevo gobierno propusieron la amnistía general para todos los crímenes cometidos por el gobierno anterior, pero los representantes del poder emergente se opusieron.

Aquí es donde aparece un personaje importante que es el Arzobispo anglicano Desmond Tutu, que rescató del pasado africano el ya casi olvidado Ubuntu; éste, actualizado y adaptado a los tiempos modernos, sirvió de fundamento a la condición que se puso a la aceptación de la amnistía.

A grandes rasgos operaba en la siguiente forma: Desde 1995 se instauraron Comisiones para la Verdad y la Reconciliación ante las que se hacía comparecer públicamente a las autoridades del régimen anterior presuntos responsables de violencias ilegales (homicidios, torturas, desapariciones). Si los comparecientes reconocían espontáneamente su responsabilidad, describiendo los hechos con apego a la verdad, tenían derecho a que se les aplicara la ley de amnistía, que sólo exoneraba de la sanción, pero no implicaba perdón ni olvido; al mismo tiempo, el Estado asumía las medidas de reparación. En cambio, si los comparecientes negaban su responsabilidad y ésta se les comprobaba, no tenían derecho a la amnistía.

El efecto buscado era una catarsis social que a través de una purificación interna evitara la desintegración.



6.4. Comentarios. Aunque han aparecido otros intentos de implementar el sistema de reconciliación en otros países, es el experimento de Sudáfrica el que más ha llamado la atención de juristas y antropólogos.9

El sistema, debe señalarse, arrastra censuras y recibe alabanzas. Para Ernesto Garzón Valdés, por ejemplo, "no deja de ser sorprendente –para decirlo suavemente– que el criminal pueda canjear verdad por impunidad",10 mientras que Gustavo Zagrebelsky dice que este tipo de justicia, aunque no impone el perdón, evita la venganza, la espiral de violencia y el baño de sangre; lo llama "el milagro sudafricano –por otro lado incompleto, dados los enormes problemas de justicia social que subsisten–."11

Cualquiera que sea la opinión, lo más interesante es el ingreso a las sociedades actuales de un tipo de justicia penal distinta de la retributiva a que estamos acostumbrados; esta razón, si no fuera por otras igualmente valiosas, otorga mérito especial a esta película.

3. una propuesta de análisis: los caminos de la justicia

Hans Kelsen escribió un ensayo magistral que rotuló ¿Qué es la Justicia?, que con traducción de Ernesto Garzón Valdés fue publicado por Fontamara; a lo largo de dicha monografía, el profesor austríaco pasa revista a las principales respuestas que a pregunta tan fundamental se han planteado los hombres de todos los tiempos.

9 Ibidem, pp. 41. 10 GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Respuestas a…, op. cit., p. 35.11 ZAGREBELSKY, Gustavo y MARTINI, Carlos María, La Exigencia…, op. cit., p. 43.

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Así, va examinando el concepto platónico de que la justicia configura la feli-cidad social; la fórmula de Jeremías Bentham que identifica la justicia con dar la mayor felicidad al mayor número de personas; la justicia como justificación de la conducta humana; la fórmula que la hace radicar en la voluntad de dar a cada quien lo suyo; el principio marxista de que la justicia debe aspirar a exigir de cada uno según sus capacidades y dar a cada quien según sus necesidades, etc., y después de ir examinando una por una todas las respuestas, llega a la conclusión de que ninguna es plenamente satisfactoria; no sólo eso, sino que además, se ve obligado a confesar que él tampoco sabe la respuesta y sólo se atreve a proponer un acercamiento subjetivo, diciendo:

Como la ciencia es mi profesión y, por lo tanto, lo más importante de mi vida, la justicia es para mí aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia y, junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia.12

Aunque es lógico que dentro de la concepción formalista kelseniana la justicia no sea parte integrante de la teoría pura del derecho –lo cual es una lástima– la conclusión mencionada es admirable y sorprendente por venir de quien viene, ya que identificar la justicia como secuela de la organización social que permite el florecimiento de la ciencia, de la verdad, la sinceridad, la liber tad, la paz, la democracia y la tolerancia, es una base que parece muy sólida para reflexionar y calificar de justa o injusta a una sociedad, o a una etapa histórica de la misma, según que procure –o no– el impulso de los bienes humanos básicos y de los principios y valores de orden superior que refiere.

Estas observaciones pueden servir como introducción para tener una visión –aunque sea superficial y esquemática– de la Comisión para la Verdad y la

12 KELSEN, Hans, ¿Qué es la Justicia?, séptima edición, Fontamara, México, 1997, p. 83.



Reconciliación establecida en la República Sudafricana en 1995, cuando la mayoría africana, en elecciones democráticas ya había llegado al poder político, aunque compartido con la minoría blanca (este contrapeso político fue muy importante como causa de la Comisión).

Por lo pronto, de ese acercamiento kelseniano al concepto de justicia, hay dos elementos que pueden alumbrar el camino emprendido, y ellos son la democracia y la tolerancia.

El filósofo argentino Ernesto Garzón Valdés observa la entrañable conexión que Kelsen descubre entre la democracia y la tolerancia. Parte el maestro austriaco –dice Garzón Valdés– de que la tolerancia es el basamento de la democracia; que la tolerancia se allana o facilita entre iguales y se dificulta entre desiguales; que el ideal de la igualdad muy raras veces se da en las sociedades, pues casi siempre hay minorías para cuyo trato se requiere el reforzamiento de la tolerancia, y si éste no opera, los principios democráticos empiezan a cojear.

El contrato (social) requiere que las partes se toleren recíprocamente…lo importante… es… la vinculación conceptual que establece Kelsen entre tole rancia recíproca o compromiso y democracia.13

Si la tolerancia es el principio que sirve de cimiento a la democracia, es entendible que la tolerancia actúe como temperamento o suavizante de los extremos injustos a que puede dar lugar el propio ejercicio democrático cuando se queda en un estrato incompleto y rígido, que puede dar lugar a lo que se conoce como "la tiranía de las mayorías", esto es, cuando dentro de

13 Cfr. GARZÓN VALDÉS, Ernesto, "No pongas tus sucias manos sobre Mozart. Algunas consideraciones sobre el concepto de tolerancia" en Instituciones Suicidas, Paidós Mexicana, México, 2000, p. 189

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un proceso inmaduro de votación se priva a las minorías de voz o, en general, se afectan sus derechos humanos. Aquí es donde entra la tolerancia como corrector democrático a fin de dar valimiento a las minorías, como sucede por ejemplo, en nuestra Constitución, cuyos artículos 52, 53, 54 y 56 establecen representantes legislativos (diputados y senadores) no sólo por el principio de votación mayoritaria relativa, sino también por primera minoría y por el principio de representación proporcional, con la finalidad de que todos los grupos participen en las decisiones.

Democracia y tolerancia fueron de gran importancia en la nueva República Sudafricana conformada por una mayoría de nativos africanos y una minoría blanca ya afincada en el mismo país, pues aunque en 1994, con motivo de la primera elección multirracial, Nelson Mandela resultó Presidente de la Repú blica, los poderes del gobierno estaban conformados por un buen número de personas de raza blanca; el poder político estaba equilibrado.

En esas condiciones, con motivo de que la mayoría constituida por el pueblo africano exigía castigo para los blancos que habían torturado, desaparecido o asesinado a los otrora rebeldes negros, se proponía un juicio como el de Nüremberg de 1945 en que al término de la Segunda Guerra Mundial fueron juzgados y ahorcados los jefes nazis, lo cual era rechazado por los blancos que, en última instancia, también pedían que con el mismo rasero se midieran las violencias y asesinatos que habían cometido los rebeldes negros.

Como contrapartida, los blancos proponían la expedición de una ley de amnistía general, para olvidar todo el pasado y empezar una nueva vida.

Lo cierto es que Sudáfrica vivía una etapa histórica muy diferente de la que vivió Alemania en 1945, donde el régimen nacionalista había sido completamente derrotado; no había gobierno alemán. Las que gobernaban eran las cuatro potencias vencedoras que sencillamente se pusieron de acuerdo para



ordenar el juicio y sujetar a proceso a los jefes vencidos, lo cual no podía darse en Sudáfrica donde los funcionarios acusados pertenecían a la clase que aún tenía parte del poder.

Por otra parte, tampoco podía expedirse una ley de amnistía de manera lisa y llana debido a la férrea oposición de los nativos, que amenazaban, en plan de venganza, con acabar a los blancos o expulsarlos del país; lo primero llevaría a un encuentro sangriento como el que ya habían sufrido otros países africanos; y lo segundo –la expulsión– marcaría el retroceso técnico, cultural, civilizante y económico de la República porque en la minoría blanca radicaba la punta del progreso. En otras palabras, por duro que pareciera, lo mejor para la sociedad sudafricana era que negros y blancos aprendieran a convivir, es decir, que organizaran su sistema democrático de tal manera, que la mayoría tolerara a la minoría.

Ese estado de cosas tan contradictorias y equilibradas entre los dos polos de poder, oscurecieron durante un tiempo la solución del problema, hasta que el Arzobispo anglicano Desmond Tutu alumbró el camino del arreglo reviviendo el Ubuntu, que era una costumbre casi olvidada de las tribus africanas, mediante la cual arreglaban las enemistades o antagonismos derivados de hechos delictuosos a través de la confrontación y reconciliación de las partes y la correspondiente restauración.

Es obvio que los elementos esenciales del Ubuntu tuvieron que actualizarse y adecuarse para que se aplicara, ya no en el reducido contorno de una comunidad familiar o tribal, sino a lo largo y ancho de una nación moderna y, asimismo, para que sujetándolo a ciertas modificaciones, pudieran ser aceptado por las dos partes antagonistas como el tercer camino que destrabara el impedimento para llegar a un acuerdo práctico.

Nació así, en 1995, la Comisión de la Verdad y Reconciliación (Truth and Reconciliation Commission), que tenía las siguientes características principales: 1a. Su labor se realizaba a través de tres Comités:

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a) El que investigaba la violación de derechos humanos.b) El de reparación y restauración de la dignidad.c) El Comité de Amnistía

2a. Solo se beneficiaba con la Amnistía al transgresor de derechos humanos por motivos políticos, si confesaba la verdad de los hechos y reconocía su responsabilidad en audiencia pública, confrontándose con el ofendido o sus deudos.

3a. Estaban sujetos a la Comisión no sólo los funcionarios del antiguo gobierno, sino también los integrantes de las fuerzas de liberación responsables de violaciones a los derechos humanos.

La Comisión fue aprobada, efectivamente, pero el éxito de su funcionamiento y la obtención de la finalidad que perseguía, siempre se pusieron en duda, porque la confrontación de ofensor y ofendido, la oportunidad de sincerarse mutuamente, la reconciliación y la reparación del daño –elementos propios del Ubuntu–, funcionaban muy bien cuando la contrariedad que se pretendía sanar se daba entre familiares, amigos o miembros del mismo clan, esto es, el careo se daba existiendo ya, previamente, una base de identificación mutua y comprensión. Tenía lugar en un plano de igualdad que, como observa Kelsen, lleva fácilmente a la tolerancia.

Pero ¿Podría funcionar en la República Sudafricana de 1995? Era muy dudoso porque las diferentes razas, los diferentes grados de cultura, la discriminación agreste y los distintos niveles económicos habían roto los puentes de la igualdad y la intolerancia se hallaba a flor de piel.

En la actualidad, las opiniones se dividen entre los que niegan que la Comisión haya logrado éxito, y los que conceden un adelanto notable. La apreciación objetiva obliga a reconocer que aun con muchos problemas y dificultades se



logró conservar la paz social, se ha evitado la persecución de las minorías y no se ha roto la estructura unitaria de la República. La obtención de estos logros se debió, seguramente, a certeras medidas políticas, pero entre ellas no sería justo desdeñar la concurrencia de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación.

El éxito –escaso o significativo– de esta Comisión es, de cualquier manera, admirable y digno de atención para los pensadores especializados en psicología, filosofía del derecho y ética, cuyas reflexiones sobre este suceso seguramente seguirán descubriendo nuevas vetas. Sorprende, por ejemplo, que haya tenido algún campo de cultivo la tolerancia en un entramado social de repulsión tan recalcitrante entre negros y blancos: ¿Cuáles fueron los elementos de igualdad que podían tener en común para que pudiera sobrevenir un hálito de tolerancia entre partidos tan divorciados entre sí? Habría que investigar la respuesta en un buen número de motivos, todos ellos interesantes: tal vez el deseo de conservar la República sobre bases nuevas; tal vez el anhelo de alcanzar una paz duradera, o posiblemente –y esto sería lo más bello– el sentimiento natural, interno y profundo que nos lleva a comprender que pese a la diferente pigmentación de la piel y a los prejuicios raciales, todos somos seres humanos y que esto nos hermana y nos iguala.

Sobre el perdón que las víctimas pudieran otorgar a sus ofensores con motivo de la confrontación que promovía la Comisión, cabe hacer algunas observaciones. En primer lugar, que el Acta de Promoción de la Unidad Nacional y Reconciliación de 1995, al referirse a la Comisión de la Verdad y Reconciliación y su funcionamiento, no plantea y menos exige el perdón por parte del ofendido, lo cual es lógico, ya que el perdón individual con motivo de una ofensa sufrida es un valor moral nacido internamente que implica la remisión voluntaria del sentimiento de venganza y odio contra el ofensor, por lo que siendo esta liberación de tipo moral consciente y libre, no puede ser impuesta coactivamente por la ley.

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Sin embargo, no puede desconocerse que aun sin establecer el perdón, el funcionamiento de la Comisión crea las condiciones adecuadas para que se dé, propiciando que pueda nacer espontáneamente tanto en el ofensor en caso de que pida perdón con motivo de la catarsis derivada de la confesión de la verdad en la confrontación, y si la víctima o los deudos otorgan voluntariamente el perdón solicitado. No se obliga a nadie a pedir perdón ni a concederlo, pero se ponen las condiciones para que ello suceda si así nace del corazón.

La experiencia de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación resulta especialmente interesante a juristas y Jueces porque descubre nuevos caminos de la justicia; además de la justicia conmutativa, distributiva y retributiva que Occidente conoce desde Aristóteles,14 la Comisión descubre otro rostro al lado de las diferentes faces de la justicia alternativa.

14 Vid. ARISTÓTELES, "Libro V", Ética Nicomáquea, Gredos, España, 1985.


1. antecedentes: justicia y ópera

En varios artículos en que describimos la presencia de manifestaciones artísticas en las ciencias sociales, concretamente la ópera en el Dere

cho, hemos encontrado interesantes referencias a la justicia y a la ley que son causa directa (leitmotiv) de ciertas óperas, tanto en comedia como en drama; a guisa de ejemplo podemos señalar una ópera de las que integra el llamado ‘tríttico’ (tríptico) Gianni Schichi,1 de Giacomo Puccini, en que la trama de la obra se basa en un testamento, vuelto a dictar por un actor bribón del pueblo

loS maeStroS CaNtoreS de NÜremBerG Y el dereCHo del traBaJo

gonzalo uribarri carpintero*

* Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana, profesor de Derecho del Trabajo, Medios Alternativos de Solución de Controversias y otros temas procesales, autor de varios libros y artículos sobre dichas especialidades, Asesor en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

1 "Gianni Schicchi, de Giacomo Puccini", columna ‘Ópera y Justicia’ en Revista Proópera, año XVIII, n. 3, mayojunio de 2010, México, D.F., pp. 36 y ss.

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que se hace pasar por el testador ya fallecido e instituye la herencia a su favor; Paggliaci,2 de Ruggero Leoncavallo, obra verista por excelencia, que presenta un doble homicidio causado por un hombre atormentado por los celos; Cavalleria Rusticana,3 de Pietro Mascagni, la otra obra representativa de la escuela del verismo, ofrece un ejemplar manejo de las pasiones humanas que concluyen en un duelo, figura ésta última abordada en su ámbito del derecho penal; el Caso Makropulos,4 de Leos Janacek, el compositor checo que en el auge de su trayectoria artística en los años veinte del siglo pasado escribió esta obra maestra, basada en una historia fantástica que entremezcla un testamento perdido, un juicio sucesorio que dura más de cien años5 y la longevidad de una cantante de ópera que vivió más de trescientos años y busca afanosa y astutamente el señalado testamento que trae consigo la receta para vivir otros trescientos años. Podemos señalar más títulos, (seguiremos publicando artículos que aborden la temática jurídicooperística) pero para esta ocasión Los maestros cantores de Nüremberg –una asociación de poetas y músicos aficionados en la que la mayoría eran artesanos maestros en su oficio–, nos brinda una comedia –la única de Richard Wagner– de la Alemania renacentista (siglo XVI) con cierta visión romántica, centrándose en las relaciones entre el artista y su público, y la presencia viva de los gremios o corporaciones medievales, llenos de formas que en su última etapa fueron convirtiéndose en una casta, transformada en un círculo hermético y exclusivo, de lo cual da cuenta muy bien Wagner en la ópera cuando se trata de probar a alguien para admitirlo en su gremio; en la ópera tiene lugar un torneo de canto con base en un "poema de menestral"6 en que se encomienda a un árbitro

2 "Paggliacci, de la commedia dell’arte al homicidio" en Revista Proópera, año XVIII, n. 6, noviembrediciembre de 2010, México, D.F., pp. 30 y ss.

3 "Cavalleria rusticana: amor, adulterio y duelo mortal" en Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, año VIII, n. 16, enero de 2011.

4 En prensa, para la revista Proópera. 5 Tema que puede quedar enmarcado en la garantía de la justicia pronta. 6 András Batta refiere que se denomina "poesía menestral" a la lírica medieval alemana que

entre el siglo XIV y XVII fue producida, casi siempre por el estamento artesanal, usando las reglas poéticas gremiales. BATTA, András, Ópera, Königswinter, Alemania, h.f. ulmann, 2009 (impreso en China), p. 782.

los maestros cantores de nÜremBerg y el derecHo del traBaJo


juzgar los errores del concursante. Se afirma hoy que los gremios son en cierta forma un lejano antecedente de los actuales sindicatos, pero, como veremos más adelante, el sistema corporativo medieval regulaba no necesariamente relaciones laborales con patrones (no existía aún la conciencia "de clase" trabajadora), sino que dominaba el mercado de sus productos, gran parte artesanales, los precios y la organización del trabajo en toda una comunidad y en sí eran auténticas asociaciones de patrones.

2. Wagner y los maestros cantores

Richard Wagner (1813-1883) ha sido calificado como uno de los mayores genios de la ópera alemana del siglo XIX y quien más ha influido en ella a par tir de su magna obra, a tal grado de que en el mundo operístico dejó una huella decisiva por lo que tuvo muchos seguidores en su estilo, pues hasta entonces la ópera alemana tenía fuerte presencia de la italiana. Es importante destacar que el trabajo de Wagner en la ópera no solo se limitó a dejarnos obras magníficas, sino que reformó incluso diferentes técnicas en las representaciones pues a partir de la construcción de su propio teatro en Bayreuth, cambió la forma de construir la escenografía, la iluminación y la colocación de la orquesta en un foso para que no estorbara la visión de la acción a representarse en el escenario, entre otras innovaciones; creía en la ópera como el arte total (alemán) en que caben danza, música, teatro, pintura, lo que el compositor llamaba "la combinación de las artes" y el "drama musical".7

Wagner es muy conocido por su tetralogía o Ciclo del Anillo, compuesto por cuatro óperas: El oro del Rhin, la Valquiria, Sigfrido y El ocaso de los dioses, que sigue deleitando a muchos auditorios desde su creación (1848 a 1876) en que la música y la acción dramática se unen de modo tan efectivo que

7 DIGAETANI, John Louis, Invitación a la ópera, Javier Vergara Editor, Buenos Aires, 1989, p. 251.

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representa el mayor logro de la historia de la ópera. Podemos afirmar sin temor a exagerar que todas sus óperas, cuyos libretos él mismo escribía, lo cual era una audacia y maestría que pocos reunían, son impactantes y profundas: desde sus primeras creaciones: Las hadas y La prohibición de amar, Rienzi, El holandés errante, Tristán e Isolda, Tannhaüser, Lohengrin y por supuesto el Ciclo del Anillo hasta su última ópera, Parsifal.

En el caso de Los maestros cantores de Nüremberg –Die Meistersinger von Nürnberg– concebida en el periodo medio de su producción, Wagner, con un libreto de su propia inspiración (en la forma de un boceto en prosa),8 estrenada en Múnich el 21 de junio de 1868 en la Ópera de la Corte, ofrece una visión de la tradición musical de los gremios del Renacimiento, escrita en cierto tono festivo, que ha sido catalogada como comedia social; contiene, según Roger Alier,9 una manifestación artística más o menos nacionalista, como una especie de homenaje a la burguesía medieval y a lo mejor del arte alemán. El objeto de este trabajo es describir, así sea brevemente, el modus operandi de los gremios de esa época, aunque no podemos ni por un momento soslayar la belleza lírica de la obra.

La ópera en cuestión es, como casi todas las de Wagner, una obra un poco compleja pero la describiremos con la mayor sencillez posible y en un contexto que nos permita destacar los tópicos legales que en ella se encuentran, así como apreciar la belleza de la música, la razón de ser de varios personajes y la puesta en escena. El poeta zapatero Hans Sachs, –personaje clave de esta ópera– fue un famoso maestro cantor –meistersinger– que vivió en Múnich de 1494 a 1576, y fue autor de más de seis mil poemas integrados por poesía y canto religioso (algunos poemas fueron dedicados a Lutero). Wagner acudió a una fuente histórica concreta que realmente reproduce el lenguaje poético

8 BATTA, A., Ópera..., op. cit., p. 783. 9 ALIER, Roger, ¿Qué es esto de la ópera?, Barcelona, ediciones Robinbook, 2008, p. 129.



de Hans Sachs y en la ópera se aplican puntualmente los nombres de las canciones menestrales, las reglas de métrica, lista de fallos y penalizaciones, en fin, lo ‘auténtico’.10

Efectuaremos un análisis breve del libreto y cómo identificó Wagner los personajes de la ópera –según se ha interpretado– hacia él mismo y hacia otros individuos contemporáneos; aportaremos una semblanza de lo que fueron los gremios o corporaciones del medievo y su influencia en muchas facetas –trabajo, economía, artes– de la sociedad en que operaban. Como se puede ver, en la ópera se aprende de todo.

La ópera está compuesta de tres actos, el lugar y época se sitúa en Nüremberg, siglo XVI, y los personajes son:

Los viejos maestros de Nüremberg: Hans Sachs, zapatero (barítono); Veit Pogner, orfebre (barítono); Kunz Vogelgesang, curtidor (tenor); Konrad Nachtigall, hojalatero (barítono); Sixtus Beckmesser, escribiente municipal (barítono); Fritz Kothner, panadero (barítono); Balthasar Zorn, fundidor de estaño (tenor); Ulrich Eisslinger, vendedor de especias (tenor); Augustin Moser, sastre (tenor); Hermann Ortel, jabonero (barítono); Hans Schwarz, calcetero (barítono); Hans Foltz, fundidor de cobre (barítono); Walther Von Stolzing, un joven caballero de Franconia (tenor); David, aprendiz de Sachs (tenor); Eva, hija de Pogner (soprano); Magdalene, ama de Eva (soprano); un guardia nocturno (barítono); ciudadanos y mujeres de todos los gremios; operarios, jóvenes aprendices; pueblo (coro).

Acto I (Interior de la iglesia de Santa Catalina): El caballero Walther von Stolzing ha viajado a Nüremberg para vivir en dicha ciudad; en casa del

10 BATTA, A., Ópera..., op. cit., p. 784.

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orfebre Veit Pogner conoce a Eva, ambos se enamoran a primera vista. Pogner ha prometido la mano de su única hija como premio al vencedor de un torneo de canto que debía desarrollarse conforme a las normas de los maestros cantores –meistersinger–. Como únicamente está permitido participar a los miem bros del gremio de los meistersinger, Von Stolzing se presenta como candidato a ser incluido en dicho gremio. David (aprendiz de zapatero de Sachs) le informa que el arte de la poesía está regulado para los meistersinger por severas y numerosas reglas. Walther es examinado ante los maestros cantores, y a Beckmesser se le designa "merker", es decir, árbitro11 cuyo cometido es marcar los fallos del cantor mientras éste canta. Beckmesser por cierto está enamorado también de Eva. Como es de esperarse, Walther no es admitido, sin embargo sólo Sachs reconoce la belleza novedosa que esconde la canción de Stölzing.

Acto II (Una calle entre la casa de Sachs y Pogner): de noche, Magdalene, David y jóvenes aprendices se regocijan a punto de celebrar la fiesta de San Juan. Eva está preocupada por el resultado del concurso, Sachs medita sobre la novedad de la canción de Walther y se da cuenta del interés que siente Eva. Walther y Eva, dada la situación, desean escapar de Nüremberg. De madrugada, Beckmesser da una serenata nocturna a Eva, pero en su lugar aparece en la ventana Magdalena disfrazada, y Sachs, con cada golpe de su martillo de zapatero, va marcando los fallos de Beckmesser. Su canto va siendo cada más fuerte y chillón, se asustan los vecinos y corren a la calle. David ve a Magdalena en la venta y comienza por celos una pelea que concluye en confusión y escándalo. Sachs observa el intento de fuga de los amantes pero lo impide y lleva a Walther a su casa.

11 Considerado más como Juez que como árbitro en estricto sentido dada la función que tenía que desempeñar pues no era en sí necesario dictar un laudo. Véase mi artículo "Notas sobre el origen y concepto del arbitraje y la importancia del nuevo artículo 17 constitucional" en Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, año VII, n. 14, enero de 2010.



Acto III (cuadro 1, en el taller de Sachs): temprano, David felicita a Sachs en su onomástica fiesta de San Juan, Sachs considera el tumulto de la noche anterior una especie de sueño de una noche de verano. Llega Walther y con la ayuda de Sachs termina una poesía menestral. Todos salen de escena y entra Beckmesser que encuentra el taller de Sachs vacío, descubre el manuscrito de Walther y lo intenta robar. Pero Sachs se lo regala, llega Eva y Sacks le dice que el caballero Stolzing ha venido por ella. Un soplo de amor divino recorre la habitación y toca a Eva, Magdalene, David, Walther y Sachs, tiene lugar el famoso quinteto vocal del tercer acto.

Cuadro 2: en un prado abierto cercano a la ciudad de Nüremberg, tiene lugar el desfile de los gremios, el torneo de los cantantes. Bechmesser hace el ridículo, enredado en palabras ajenas y la nueva forma de canto de Stolzing. Walther, por su parte, subyuga a los maestros y al público y vence a gracias a su propio sentimiento y maestría adquirida. Sachs es aclamado por el pueblo y recuerda ante todos que el mayor deber es honrar a los "maestros alemanes".

3. la ópera y los gremios medievales

Se afirma que en esta ópera Wagner se proponía retratarse en el personaje de Von Stolzing,12 dado su carácter y forma de ser que se cuenta era de una persona sumamente vanidosa y segura de su genio musical, por lo que también se dice que el personaje de Beckmesser lo aplicó a un crítico de su época que no apreciaba su obra, específicamente el crítico vienés Eduard Hanslick, gran defensor de la música de Brahms, de gusto conservador y tenaz enemigo de Wagner. En la ópera, Beckmesser acaba ridiculizado y humillado, por lo que Wagner cobró así venganza por las críticas negativas de Hanslick.13

12 Stolz significa "orgulloso" en alemán.13 BATTA, A., Ópera..., op. cit., p. 784.

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Respecto al "torneo" de canto se le puede describir más bien como un concurso; hoy existen numerosos concursos de canto, que se celebran en México14 y en el extranjero y que saltan a la fama cantantes jóvenes con talento que luego llenan los teatros en Europa y Estados Unidos de Norteamérica, principalmente; el más famoso o conocido es Operalia,15 creado en 1993 por el gran tenor Plácido Domingo que cada año tiene lugar en una ciudad distinta y con jurados de primer nivel del mundo operístico.

Para ubicar debidamente cuál era el ambiente de trabajo de los maestros cantores, es necesario ilustrar cómo se presentaba el fenómeno laboral en esos siglos (XV-XVI). Como nos lo refiere Héctor Santos Azuela16 era el taller medieval la unidad primaria o básica del régimen corporativo, influyentes personajes del mercado del trabajo y la organización artesanal de modestas dimensiones y espíritu casi familiar que tuvieron su apogeo desde la Edad Media en el siglo XV hasta su desaparición en el siglo XVIII, en etapa previa a la revolución industrial y la revolución francesa.

Estos gremios estaban integrados por maestros, compañeros y aprendices. El maestro era el propietario del taller, trabajador libre, normalmente artesano y propietario del centro de trabajo y miembro de la naciente burguesía porque asociado con otros maestros restringían la entrada al gremio y por tanto al ejercicio de la actividad controlada –zapateros, talabarteros, hojalateros,

14 Talentosos cantantes mexicanos que ganan a pulso en estos concursos su pase a la fama con apoyo de instituciones públicas y privadas, que, por cierto, superan en número a otros gre mios –por ejemplo deportivos– triunfando en el extranjero y de los que no se publica ni dignifica su justo lugar en la prensa. En Operalia, en 1999, Rolando Villazón ganó el segundo lugar en la categoría de ópera, como tenor en el premio de la categoría de zarzuela y el premio del público; en 2001 Eugenia Garza triunfó en la categoría de zarzuela como soprano; en 2005 Arturo ChacónCruz ganó también en la categoría de zarzuela como tenor y el premio CulturArte; en 2006 David Lomelí ganó el primer lugar en la categoría de ópera y el premio de la categoría de zarzuela como tenor; en 2008 María Alejandres Katzarava ganó el primer lugar en la catego ría de ópera y el premio de la categoría de zarzuela como soprano.

15 Este año el concurso se realizará en Moscú del 18 al 24 de julio. 16 SANTOS AZUELA, Héctor, Estudios de derecho sindical y del trabajo, UNAM, México, 197,

p. 20.



sastres, panaderos, etcétera– estableciendo normas muy complejas y difíciles de cumplir; los maestros detentaban un poder jerárquico muy amplio, similar al del pater familias,17 adiestraban personalmente al aprendiz e incluso exigían un pago por dicha enseñanza.

Los compañeros eran trabajadores que llevaban varios años a la espera de poder aspirar a ser maestro e instalar su propio taller, a veces más de 12 años, y los aprendices, que tenían un régimen de trabajo semiesclavizante. Se les prohibía abandonar el empleo sin previo aviso, se les impedía ingresar a otros talleres y si lo hacían podían ser constreñidos a regresar coactivamente. Para aspirar al rango de maestro, debían presentar una obra maestra, después de haber cumplido varios años de compañerismo, aprobar un examen de capacidad ante un jurado de maestros y observar la formalidad del juramento. En Los maestros cantores de Nüremberg, podemos observar, en el acto I cómo se desenvuelve este tipo de exámenes, cuando el joven caballero Von Stolzing se presenta ante el jurado compuesto de maestros, que, como señalamos en su momento, son maestros en su oficio –zapatero, sastre, orfebre, etc.– y la manera en que es cuestionado por el gremio, que, ante las fallas expuestas por el merker, no es admitido. Luego, en el acto III, cuadro 2, como dijimos arriba, compite en otro concurso en que el merker queda en ridículo y el caballero Von Stolzing subyuga a los maestros cantores y gana el concurso y es admitido al gremio.

El aprendiz estaba en una relación de subordinación con el maestro y era considerado un miembro más de su familia. El período de enseñanza variaba, entre tres y doce años dependiendo el oficio. La promoción al puesto de compañero era facultad de la corporación.

17 LASTRA LASTRA, José Manuel, Derecho sindical, 4a. ed., Porrúa, México, 2003, p. 17.

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En realidad, la corporación fue una organización con carácter preponderantemente patronal, eran asociaciones de maestros en las que sus integrantes eran subordinados.

Destacamos por su relación con el tema que nos ocupa –la organización gremial y la admisión de miembros– las ordenanzas gremiales. Apunta Santos Azuela18 que los estatutos en cuestión además de regular la constitución de las corporaciones y las relaciones entre los agremiados y la corporación misma, contemplaban las relaciones económicas profesionales entre los operarios asociados. Las corporaciones limitaron la libre iniciativa, dando lugar a discriminaciones entre sus integrantes y los operarios no afiliados. De ahí que en Los maestros cantores de Nüremberg la reticencia a admitir a Von Stolzing en el gremio se justifique. Hoy se puede afirmar sin lugar a dudas que esta organización era un auténtico monopolio de empleo, parecido a lo que el artículo 395 primer párrafo de la Ley Federal del Trabajo19 establece respecto de la llamada cláusula de admisión que se puede pactar en los contratos colectivos de trabajo y contratos ley, para que los sindicatos posean control férreo de la contratación de trabajadores sindicalizados.

4. decadencia de los gremios y el aprendizaje. la libertad sindical

Los gremios duraron cinco siglos; debido a la cerrada aristocracia de los maestros, la exageración de su calidad monopólica y lo draconiano de sus estatutos, así como a la dificultad en los ascensos, en Francia Anne Robert

18 Ibidem, p. 23. 19 Art. 395 Ley Federal del Trabajo: "En el contrato colectivo podrá establecerse que el

patrón admitirá exclusivamente como trabajadores a quienes sean miembros del sindicato contratante. Esta cláusula y cualesquiera otras que establezcan privilegios en su favor, no podrán aplicarse en perjuicio de los trabajadores que no formen parte del sindicato y que ya presten sus servicios en la empresa o establecimiento con anterioridad a la fecha en que el sindicato solicite la celebración o revisión del contrato colectivo y la inclusión en él de la cláusula de exclusión."



Jacques Turgot, barón de Laune, mejor conocido como Turgot, en su carácter de ministro del rey, ordenó disolver las corporaciones en 1776.20

El siglo XIX tendría como escenario el desenvolvimiento de los sindicatos como asociaciones no solo de trabajadores sino también de patrones –algunas veces de manera violenta y subrepticia y otras como auténticos representantes de sus afiliados y colaborando para el progreso de sus naciones– en México solo hasta la promulgación del artículo 123 en la Constitución de 1917 se reconocería el legítimo derecho de asociación sindical. No obsta comentar así sea de paso que la actuación y extrema independencia y autonomía de los sindicatos mexicanos y la existencia de cláusulas de exclusión21 en los contratos colectivos y contratos ley, los han convertido en asociaciones poco favorables para sus agremiados.

En efecto, la autonomía sindical, que significa que el sindicato se autogobierne sin intromisión de nadie, ha sido factor decisivo para que literalmente el sindicato pueda hacer lo que quiera con su patrimonio y con los estatutos, a tal grado de que se ha convertido en libertinaje sindical, convirtiendo la autonomía sindical en una patente de corso. Se han propuesto reformas a la ley laboral mexicana para que los sindicatos sean objeto de escrutinio tanto en su aspecto democrático –elecciones de líderes– y transparencia de sus finanzas, dado que la historia de varios sindicatos y centrales obreras está plena de noticias sobre corrupción y "eternización" de dirigentes que en el transcurso de sus gestiones ostentan una riqueza inexplicable, aparatosa y ofensiva a la conciencia de clase de los trabajadores a los que supuestamente representan. Ha sido precisamente esa supuesta autonomía sindical baluarte de la cláusula de exclusión, que tanto daño ha causado a la clase obrera al limitar así sus derechos sindicales y de trabajo.

20 SANTOS AZUELA, H., Estudios de..., op. cit., p. 26. 21 Art. 395 Ley Federal del Trabajo: "…Podrá también establecerse que el patrón separará

del trabajo a los miembros que renuncien o sean expulsados del sindicato contratante".

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Los artículos 395 y 413 de la Ley Federal del Trabajo que contienen la posibilidad de pactar esa cláusula de exclusión que limita el derecho sindical de los trabajadores y la libertad de trabajo, han sido declarados inconstitucionales por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tal como aparece en la tesis aislada 2a. LIX/2001 emitida por la Segunda Sala publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIII, página 443, en mayo de 2001, una tesis revolucionaria que contiene la argumentación que venía haciendo falta para acabar con el mito de la indestructibilidad de esa cláusula basándose en un concepto extremadamente liberal de una pretendida autonomía sindical. Hubo después casos de sindicalismo en dependencias oficiales, cuya ley –Ley Federal de trabajadores al servicio del Estado establecía que solamente habría una central obrera, contraviniendo el artículo 123 fracción X que permite la instalación de varios sindicatos en una misma fuente de trabajo.

Sería interesante trasladar aquí todas la sentencias de amparo dictadas a propósito de esa lucha por el alcance de la libertad sindical, pero por falta de espacio nos limitamos a citar las tesis a que dieron lugar, animando al lector para que acuda a la propia sentencia en el Semanario Judicial de la Federación:22

CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN POR SEPARACIÓN. LOS ARTÍCULOS 395 Y 413 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO QUE AUTORIZAN, RESPECTIVAMENTE, SU INCORPORACIÓN EN LOS CONTRATOS COLECTIVOS DE TRABAJO Y EN LOS CONTRATOSLEY, SON VIOLATORIOS DE LOS ARTÍCULOS 5o., 9o. Y 123, APARTADO A, FRACCIÓN XVI, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

Los artículos señalados de la Ley Federal del Trabajo que autorizan que en los contratos colectivos de trabajo y en los contratosley se incorpore la

22 Novena Época, Segunda Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIII, Mayo de 2001, Tesis: 2a. LIX/2001, Página: 443.



cláusula de exclusión por separación, lo que permite que el patrón, sin responsabilidad, remueva de su trabajo a la persona que le indique el sindicato que tenga la administración del contrato, por haber renunciado al mismo, transgreden lo dispuesto en el artículo 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en cuanto que éste sólo autoriza que puede privarse a una persona de su trabajo lícito por resolución judicial, cuando se afecten derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que señale la ley, cuando se ofendan derechos de la sociedad, supuestos diversos a la privación del trabajo por aplicación de la cláusula de exclusión por separación. Además, también infringen los artículos 9o. y 123, apartado A, fracción XVI, de la propia Carta Magna, de conformidad con los criterios establecidos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las tesis de jurisprudencia P./J. 28/95 y P./J. 43/99, de rubros: "CÁMARAS DE COMERCIO E INDUSTRIA, AFILIACIÓN OBLIGATORIA. EL ARTÍCULO 5o. DE LA LEY DE LA MATERIA VIOLA LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN ESTABLECIDA POR EL ARTÍCULO 9o. CONSTITUCIONAL." y "SINDICACIÓN ÚNICA. LAS LEYES O ESTATUTOS QUE LA PREVÉN, VIOLAN LA LIBERTAD SINDICAL CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 123, APARTADO B, FRACCIÓN X, CONSTITUCIONAL.", pues lo dispuesto en los señalados artículos de la Ley Federal del Trabajo es notoriamente contrario a los principios de libertad sindical y de asociación, puesto que resulta contradictorio y, por lo mismo, inaceptable jurídicamente, que en la Constitución Federal se establezcan esas garantías, conforme a las cuales, según la interpretación contenida en las referidas jurisprudencias, la persona tiene la libertad de pertenecer a la asociación o sindicato, o bien, de renunciar a ellos y en los mencionados preceptos de la ley secundaria se prevé como consecuencia del ejercicio del derecho a renunciar, la pérdida del trabajo. Finalmente, el hecho de que con el ejercicio de un derecho consagrado constitucionalmente pueda ser separado del trabajo de acuerdo con lo dispuesto en una ley secundaria, que permite introducir en las convenciones colectivas aquella figura, resulta censurable conforme al principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 133 de la Ley Fundamental.

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Amparo directo en revisión 1124/2000. Abel Hernández Rivera y otros. 17 de abril de 2001. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lour des Minerva Cifuentes Bazán.

Por lo que respecta a la sindicalización en el trabajo burocrático o trabajadores al servicio del Estado, la Suprema Corte23 también declaró la inconstitucionalidad de dos preceptos de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado que contrariaban también el artículo 123 fracción X apartado B de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

LIBERTAD SINDICAL. LOS ARTÍCULOS 78 Y 84 DE LA LEY FEDERAL DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO CONTRAVIENEN ESE PRINCIPIO, CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 123, APARTADO B, FRACCIÓN X, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

Los citados preceptos legales, al establecer que la Federación de Sindicatos de Trabajadores al Servicio del Estado es la única central reconocida por el Estado y regular exclusivamente su existencia, contravienen el artículo 123, apartado B, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que prevé que las leyes que expida el Congreso de la Unión, con el fin de regir las relaciones de trabajo entre los Poderes de la Unión, el Go-bier no del Distrito Federal y sus trabajadores, deben respetar el principio de libertad sindical en los términos consagrados por la propia Constitución, sin establecer límites en el ejercicio de dicha prerrogativa, consistente en el derecho a la asociación de los trabajadores para conformar sindicatos, a la asociación de éstos para formar federaciones, y a la asociación de éstas para integrar confederaciones. Lo anterior es así porque lo dispuesto en los artículos 78 y 84 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado deriva

23 Novena Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXI, Junio de 2005, Página 238, Tesis: 2a. LVII/2005, Tesis Aislada



en una prohibición para formar otra u otras federaciones de sindicatos de trabajadores al servicio del Estado y, por ende, restringen el derecho de libre sindicación.

Amparo en revisión 1878/2004. Federación Democrática de Sindicatos de Servidores Públicos. 4 de marzo de 2005. Cinco votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: María Marcela Ramírez Cerrillo.

Sin embargo, la declaración de inconstitucionalidad, dados los efectos relativos típicos de la sentencia de amparo, se ocuparon solo de los quejosos, por lo que se pueden seguir pactando las cláusulas de exclusión en los contratos colectivos, hasta que se reforme la Constitución y la ley de la materia.

Finalmente, y ello representa una profunda transformación a la fisonomía del amparo, en las reformas a la Constitución Federal, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011, la otrora llamada "fórmula Otero" ha sido modificada para dar paso a una singular declaración general de inconstitucionalidad a través del cambio de la redacción a la fracción II del artículo 107 constitucional, que en la parte respectiva prevé ahora:

II. Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda.

Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelva la inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora correspondiente.

Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará

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a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria.

Otro aspecto laboral interesante que nos muestran los gremios fue el aprendi

zaje; catalogado como una especie de ‘contrato especial’, el contrato de apren

dizaje fue una realidad mientras estuvo vigente la ley laboral de 1931 y que

desapareció en la ley de 1970 por ser fuente de innumerables injusticias y

explotación del aprendiz pues no le pagaban el salario mínimo y se empleaba

a menudo a menores de edad.

Una reminiscencia de los gremios medievales en cuanto a la regulación de

sus miembros como maestros, compañeros y aprendices –que hemos descrito

en nuestro análisis de la ópera wagneriana, y apoyados en la doctrina laboral

contemporánea– es la que regulaba el artículo 227 de la Ley Federal del

Trabajo de 1931, que preveía:

Los aprendices de oficios calificados serán examinados cada año o en cualquier tiempo que lo soliciten, por un jurado mixto de peritos obreros y patrones, presidido por un representante que designe el Inspector de Trabajo. Tratándose de aprendizaje marítimo, presidirá el Capitán de Puerto. El jurado resolverá a mayoría de votos y en su caso certificará por escrito, que el exa-minado tiene la aptitud necesaria para trabajar en la rama de su aprendizaje.

Incluso las obligaciones del aprendiz para con el ‘maestro’ o patrón –como

lo refieren la propia ley de 1931– conservan la connotación medieval de

obediencia, respeto y hasta procurar la "mayor economía" al maestro o patrón

en el desempeño de su aprendizaje.



5. reflexión final

La libertad de asociación en sus diferentes expresiones, ya sean empresarios, trabajadores, activistas sociales, profesionistas, etcétera, da lugar a un amplio margen de acción; la opinión pública, los medios de comunicación, la población en general atestiguan que las acciones de muchos sindicatos obreros van más allá de la simple libertad de asociación sindical pues son más afines a intereses particulares y políticos que a los fines estrictamente laborales y de protección a los trabajadores agremiados. Lo que sucedió en su momento histórico con los gremios medievales, que llegaron a regular hasta la exageración el código de conducta de sus miembros, siglos después se repetiría con los sindicatos mexicanos. Los gremios medievales desaparecieron, de manera contundente y drástica y llegaron con el tiempo los sindicatos, mismos que, si no se transforman para incorporar la transparencia, la honestidad y la verdadera democracia sindical estarán irremisiblemente expuestos al control que no quieren sujetarse, no digamos del Estado sino de la propia sociedad, y condenados incluso a desaparecer como sus ancestros.


loS eFeCtoS del uSo del CiNe Como aCtiVidad de CrÍtiCa del SiStema de JuStiCia meXiCaNo a traVÉS de

PRESUNTO CULPABLEeddy chávez Huanca*

¿Cuántos inocentes en manos de la justicia?¿Cuántos sentenciados han probado la injusticia?

¿Cuántos de estos hombres seguirán cayendo?¿Cuánto más mi gente seguirá sufriendo?

¿Cuánto tiempo más seguiremos soportando?Abusos de la autoridad ya me estoy cansando

No es un caso aislado, está comprobadoHay miles de inocentes procesados en juzgado

(IztapaRap "rola" del "documental" Presunto Culpable)

Al finalizar la proyección de Presunto Culpable, concluí que había asistido a ver una historia parcializada en una sesión deficiente y

mal estructurada en los elementos documentales, los aplausos de los espectadores, además de oír luego «con esta ‘rola’ iré a los juzgados a chingar a los jueces para que oigan lo que les digo», el movimiento de solidaridad en

* Abogado por la Universidad San Martin de Porres de Lima, Egresado de la maestría en Derecho Civil de la Pontifica Universidad Católica del Perú, miembro de la Red Iberoamericana de Cine y Derecho.

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las calles y medios de comunicación (donde se suman las redes sociales, blogs y comentarios en youtube) señalaban que el propósito mediático de los productores se había cumplido, el público hizo suyo el documental y se preguntaba ¿Qué haremos para cambiar la incapacidad y corrupción que existe en nuestro sistema judicial?. En el presente artículo se expone porqué el film nos muestra una visión distorsionada y que termina por banalizar un problema polémico e histórico como es la administración de justicia.

1. Sinopsis del documental

En un tribunal de justicia mexicano, se está juzgando a una persona sin mayores pruebas que las de un testimonio, el presunto culpable viene purgando años de cárcel aun sin recibir una sentencia condenatoria, el documental pretende develar las fallas e incongruencias en la administración de justicia, así como el desamparo legal y social en la que terminan atrapados los justiciables.

2. objetivo

Analizar el correcto uso de uno de los elementos básicos de la comunicación, en este caso específico El canal, siendo éste usado por los medios de comunicación para transmitir el mensaje y hacerlo llegar al receptor, dicha actividad conlleva a tener un impacto en el público, dependiendo del tipo de medio utilizado como herramienta (cine), aplicada a la consecuencia que ésta tiene en la asimilación del producto por la cultura de masas.

Las obligaciones que implican la difusión de un mensaje de forma masiva, no se encuentran en los elementos o tipos básicos de comunicación, pero es necesario tomarlos en cuenta para un beneficio social, para ello se debe considerar la ética y la imparcialidad para el uso de dicha herramienta de

los efectos del uso del cIne como actIvIdad de crÍtIca...


transmisión de información audiovisual, objetivos necesarios para lograr una conclusión particular y una posible propuesta en el receptor (las personas que fueron al cine a ver la película), que determine una justa consecuencia positiva o negativa en las acciones consecuentes para el determinado uso que se tenga aunado al objetivo de buscar la conciencia social (a través de presunto culpable) en un grupo determinado del cual se garantice su existencia con un adecuado desarrollo, en este caso de un bien común que es la administración de justicia.

3. Justificación

Tener claro el proceso de comunicación básica, se hace necesario para poder entender el método que se utiliza cuando se analiza un mensaje. Partir de un análisis objetivo acerca de la veracidad de los hechos y sus fuentes, que nos ayudan a determinar que tan cerca de la verdad está el film –esto es necesario en el caso de un documental–. Una sola fuente, no es confiable, por lo mis mo, es recomendable analizar diferentes puntos de vista para exponer la propia conclusión de los mismos, eso sí, sin dejar de mencionar una propuesta –en el cine de ficción donde se narran historias seria el guión y este se desarrolla dentro de lo que se conoce comúnmente como la mano del director–, preferentemente positiva. Esto no necesariamente hace que la crítica de oposición no sirva para construir, mejorar y generar una polémica de estudio, pues se somete al film a una diversidad de perspectivas, por lo tanto, estos ángulos opuestos de observación hacen que se generen diferentes criterios, y así, se tendrán más opciones para que el receptor tenga una opinión más cercana a los sucesos que se exponen en la pantalla grande. En este caso específico, se harán unos apuntes hacia la propuesta de los creadores del trabajo audiovisual Presunto culpable. Con el fin de examinar circunstancias que podrían tergiversar la esencia del trabajo documental y también para que el receptor no se quede con una sola tendencia que forme su opinión respecto de la película que se analiza (la administración de justicia mexicana), situación que origina

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una discusión en el sentido de si ha contribuido el producto con una visión completa del problema de justicia frente a la opinión pública. No debemos olvidar que el objetivo del trabajo se cumplió, pero ¿Quedó inconcluso? Deja mucho a la expectativa y se cree tendencioso para una sola parte, no nos olvidemos que se está acusando la deficiencia del Poder Judicial de un país.

a. introducción

Los diferentes medios de comunicación poseen una clasificación fundamentada en la manera de difundir y transmitir el mensaje (El Canal), cumpliendo el objetivo de los factores o elemento básicos de la comunicación como base. Y la integran: Emisor, Receptor, Mensaje, Canal, Código y Contexto. Así, los medios utilizados para difundir el mensaje entre el emisor y el receptor, se les conoce como El Canal. El tipo de canal específico al cuál queremos hacer referencia en este caso en particular, es el audiovisual cinematográfico, no olvidando que esta parte del elemento básico de la comunicación para transmitir un mensaje al receptor, involucra los tipos de comunicación no verbal (las imágenes, el sonido, los paisajes, la edición, las luces, el juego de cámaras), que genera la posibilidad de una respuesta emotiva por parte del publico identificándose así con una de las partes involucradas en lo que se está viendo; así, los espectadores tienen más posibilidades de hacer suyo el mensaje del director (activismo cinematográfico), esta es una consecuencia ordinaria cuando se utiliza un canal de influencia de la cultura de masas.

En una propuesta visual, intervienen elementos que agregan un impacto sensorial, como la recepción auditiva, los planos, entornos, la secuencia de tiem pos (slow motion), dramatización, expresión corporal, el guión como objetivo de una justificación, los diálogos, el relato y la investigación como fuente, resultan ser las unidades más importantes de un proyecto visual. Dichos elementos, pueden influenciar una situación común y volverla extra-ordinaria al ojo humano, la exaltación de una sensibilidad, la manipulación de recursos escritos, los primeros planos de las expresiones faciales de los



protagonistas a consecuencia de una situación adversa, la habilidad del equipo de trabajo para mostrar al público situaciones comprometedoras, la intencionalidad del director de exponer en la película o documental el lado que él quiere que se vea de lo producido, sumado a la capacidad profesional de los actores o protagonistas, se ve materializado en la propuesta final que es la película, aun con todo ello, dependerá mucho de la reacción del público si tuvo o no éxito la propuesta.

b. la música

Expongamos un caso práctico, basado en los hechos de la historia política del Perú contemporáneo, se presenta a estudio un mensaje audiovisual, que nace como consecuencia de la presión que la conducta autoritaria del gobierno ejercía en el plano social, repercutiendo así en la vida de toda una nación. Para ello, la mejor referencia es la casualidad y causalidad de una situación, para muchos se presenta como La oportunidad del momento. Analizando un hecho específico, remontémonos al año 1999, donde, una sociedad engañada y sobre todo manipulada, toca el punto final de satisfacción, confiabilidad, desencanto y sobreexplotación mental de un presidente ebrio de poder, en el cual, la sociedad peruana se encuentra ajena del conocimiento de una cruda verdad. El gobierno de turno mantenía desinformada a la ciudadanía de las tropelías y desbarajustes que cometía, cuya consecuencia lógica eran actos de corrupción que terminaban mellando las libertades mínimas de las personas. El grupo de Rock La Sarita toma la decisión de presentar su pro puesta en el momento correcto, (la oportunidad) junta los elementos de una sociedad necesitada, escribe, compone y hasta hace rítmica una crítica social de un despertar de conciencia en una canción1 y termina ubicándola y dirigiéndola

1 El titulo de la canción es Mas Poder <http://www.youtube.com/watch?v=niv8iWuYGpc> consultado el 02 de marzo de 2011. Se podrá advertir en los comentarios a la canción, a quien y porque fue dedicada: «Este video fue dedicado a Fujimori y a toda su gente...no permitamos que ocurra de nuevo otras dictaduras como esa donde los más perjudicados son los pobres y los desposeídos...viva la sarita...».

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contra la persona pública con mayor poder y fuerza mediática del Perú. El riesgo es tomado, los elementos puestos y el receptor necesitado.

Ya presentado el producto, existen dos posibilidades, el de la censura o el inicio de un movimiento social evocando el materialismo cultural, el llevar a cabo un acto consecuente de una superestructura hacia su propia estructura, esto quiere decir, el requerir un cambio político, que modifique su propia organización –ya contaminada por la tolerancia social a la represión–. En este caso, el camino tomado fue el de la reacción general,2 debido al fenó meno llevado mediáticamente a través de la canción, influenciando al público; como consecuencia de ello, comienzan a sentirse identificados, llegando a cometer el atrevimiento de bailarla, cantarla, comentarla, comercializarla y hasta con un deseo de exposición de escape de la represión, presentan una conducta de respuesta a los mandatos de la superestructura como única salida, esto somete a la presión social al más alto funcionario mediático y su séquito de poder. La clave es el momento, la continuidad en la diversificación y la exposición en conjunto llevada a un movimiento y así logran el objetivo. Ya la sociedad organizada, las partes específicas, la cultura popular y espontánea aunada de la intelectual, concebida ésta posteriormente en la literatura, el arte, el documental, etc. Ya los canales como la prensa y organizaciones sociales harán lo suyo posteriormente, y la presión ejercida originará fisuras en el gobierno quien terminará dejando el poder y, por ende, perderá el control del grupo social.

c. la justificación para un pronunciamiento social

Una necesidad de reclamo, la vida cotidiana en el Perú Fujimorista, la oportunidad, el despertar y las consecuencias, un movimiento sociocultural, con

2 Sea oportuno señalar que la canción no fue el único de los elementos, pero sí dentro de todos, uno de los primeros, el más visible y el que más acogida tuvo en los diversos sectores de la sociedad, donde aun no se habían pronunciado los llamados a hacerlo (intelectuales, organismos no gubernamentales, instituciones privadas, etc.)



llevado por un Poder Judicial copado por el montesinismo y una fuerza política reducida al gobierno de turno apoyado en las fuerzas armadas. Darían como consecuencia un apoyo al reclamo social que pedía el fin del fujimorismo, posteriormente, salen a la luz pública, unos videos3 acusando, demostrando y reclamando el despertar debido a la corrupción, los métodos y la falta de ética del gobierno que gracias a una exposición pública, un canal mediático para el movimiento en masa, marca el final de oncenio de abuso de poder del cargo más alto y su posterior renuncia vía fax.

Posterior a la caída de Fujimori (19902001), La literatura expuso a su modo ese tiempo vivido, pero con la misma tendencia, las mismas fuentes y la necesidad de manifestar lo sucedido en el oncenio. La matanza de Barrios Altos a través de Ojo por ojo de JARA Humberto, el asesinato selectivo en la universidad Enrique Guzmán y Valle en El crimen de la cantuta de RUA Efraín, la corrupción del poder judicial en Grandes miradas de CUETO Alonso, los sótanos del S.I.N. en Muerte en el pentagonito de UCEDA Ricardo, los negocios ilícitos de Fujimori en El expediente FujimoriPerú y su presidente 19902000 de BOWEN Sally, el pasado corrupto de Vladimiro Montesinos en El espía imperfecto, La telaraña siniestra de Vladimiro Montesinos también de BOWEN Sally y HOLLIGAN Jane y por último, la matanza del penal de Canto Grande en Canto Grande y las dos colinas de INFANTE Carlos y muchos otros títulos; específicamente tomando en cuenta las diferentes posturas de investigación, se puede concluir y proponer una crítica en el uso de los canales de comunicación y las consecuencias que esta tiene para la comunicación y transmisión de información mediante los medios masi vos (cine, radio, televisión, prensa e internet) y lo más importante, podemos servirnos

3 En la sala de la corrupción: videos y audios de Vladimiro Montesinos (19982000), Fondo Editorial del Congreso del Perú, Líma, 2004. Publicado en seis volúmenes. Vid., también: CÁNEPA, Gisela, La corrupción como espectáculo: El show de los vladivideos. Disponible en: <http://www.antropologiavisual.cl/imagenes7/imprimir/canepa.pdf> consultado el 02 de marzo de 2011.

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de ellas pero sin olvidar que es una opinión parcial de lo sucedido y por ser una novela o un testimonio periodístico basado en relatos de los prota gonistas o documentos que describen los hechos, están influenciados por la ficción y la ya mencionada intencionalidad del autor.

Finalizada esa época, vendrían las investigaciones y procesos a quienes participaron en el gobierno, con las vergonzosas huidas de un sinnúmero de colaboradores –muchos de ellos capturados a punto de cruzar las fronteras del país–, se llevarían a cabo películas y documentales al respecto. Estas consecuencias llevaron a los diferentes ex funcionarios públicos culpables e inocentes a tener toda la presión social en sus personas. Se acentuaría la desconfianza hacia las instituciones del Estado, pues estas ya sonaban como un sinónimo de la corrupción. Gran número de responsables llevados a la destitución y al proceso judicial, la tarea pendiente era devolver la confianza de la ciudadanía hacia sus instituciones. Refiriéndonos solamente a los medios de comunicación, estos juegan un papel determinante en devolverle la imagen de credibilidad del Estado hacia su ciudadanía, tanto el sector público como el privado brindara sus versiones y aportes respecto de los cambios que se sucedan para mejorar la imagen de las instituciones públicas.

d. el cine como canal de comunicación de silenciados y oprimidos

Las preguntas que surgen, son las siguientes: Tomando en cuenta el poder de los mass media –en este caso el cine– cuando llevan a cabo una expresión social (ya sea mediante un documental o una película),4 y considerando que al brindar un film su versión, terminan juzgando a una institución o persona y si el espectador logra ser seducido con la propuesta, podría ocurrir que se tome como cierta esa versión de los hechos, ¿qué actitud debe tomar la institución o persona que fue presentada mediante ese canal?,

4 Benjamín Rivaya en su artículo Genocidio y Cine incluso señala "…en otras ocasiones el cine ha ayudado a hacer justicia, por más que su justicia no sea la de los tribunales con poder para encarcelar a los culpables".



más aún, si la expresión es manipulada o tendenciosa y sin una fuente justificada y comprobada, ¿cómo enfrentar ese grado de validez que ha obtenido a raíz de su exposición?, en este caso mediante un ‘documental’, y al llevar este mensaje de crítica social hacia la administración de justicia mediante un circuito de cines comerciales; ya la obtención de lucro dependerá de la preferencia del público, y si esta elección es favorable a la propuesta ¿hasta qué punto es válido y qué hacer con el lucro obtenido?, más aún, si esta se presenta como ‘documental’ y, finalmente, ¿cómo se debe enfrentar la versión de los realizadores si su producto ya ejerció una presión social, donde está emitió un juicio y su posterior desaprobación?, estas interrogantes se presentan en el caso de Presunto Culpable, y su juicio de virtudes y valores respecto de la administración de justicia en México.

Es un hecho que estas preguntas y muchas otras surgen en una sociedad heterogénea donde sus opiniones marcan diferentes tendencias, todo dependerá del beneficio social que se obtenga como consecuencia de la propuesta fílmica; considero que este beneficio, para ser alcanzado, tendrá que prescindir del interés individual de los productores, estando así las cosas, lo óptimo sería, que existan tendencias favorables para la mejora de la administración de justicia; el producto Presunto culpable se vende incluso en sus avances con una frase del influyente Alejandro González Iñárritu que dice «Si después de verla no sacudimos nuestro sistema de justicia, todos somos culpables», sufi-ciente para que un sector importante que sigue el trabajo de Iñárritu tome en cuenta este ‘documental’, y así puedan surgir tendencias favorables y en contra por el beneficio en particular de la propuesta de los Berkeley Boys. Pero qué sucede con la administración de justicia, después que el público vio la propuesta y dijo debemos cambiar las cosas, ¿se ha logrado un beneficio con esta versión de los hechos?, ¿ha advertido el espectador el interés personal de los productores?, ¿se ha respetado la ética cinematográfica de brindar los mismos elementos a todas las partes involucradas en ‘el documental’?, se critican en la propuesta las virtudes profesionales y valores de las personas

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que laboran en el Poder Judicial mexicano (que si actúan conforme a derecho, que si se respetan los presupuestos procesales, si existe autonomía, transparencia en la investigación y en el juicio oral), el tema se hace delicado por la magnitud de su importancia, si fuera solo una película, la aceptación de la ficción se somete al interés que el público tiene en ésta, pero si es llevada como ‘documental’ se le presta mayor atención al tema.

Concluyendo en esta parte, no cuestionamos el ejercicio de la libertad de expresión, que por cierto tiene la obligación de cumplir con los principios éticos, justificando –para el caso de Presunto Culpable– el uso adecuado de las fuentes ya sean estas escritas o testimoniales; dichas fuentes, si hablamos de un documental, deben tener un carácter libre de juicios de valor o de cualquier ánimo tendencioso hacia una de las partes, el documental debe conducirnos hacia un beneficio social que desarrolle una crítica inte gral del problema y en la medida de lo posible sustentada en la objetividad. La coincidencia del momento que vive el país debe tomarse y llevarse como oportunidad para brindar propuestas y no sólo para mostrar parcialmente, lo mal que anda el andamiaje judicial. El trabajo que reúne la creatividad y capacidad de los autores, y que hacen uso de un canal de comunicación masivo se ubica en el uso democrático de ejercer su derecho a la libertad de expresión, pero no se debe olvidar la obligación de actuar conforme al derecho sin mani pulación, o de estar influenciado por un interés personal o algún otro factor de terceros que vienen con ‘la solución’ al problema, después de ver la propuesta uno debe encontrar al público con una opinión crítica que no sólo señale que todo anda mal; se debe brindar también un panorama de porqué, en ese caso en particular –el de Antonio Zúñiga–, las cosas tomaron otro rumbo; según la versión de los chicos, ingresando una cámara al Juzgado podrás garantizar la transparencia de lo que ahí repercuta. Esto resulta superficial.

e. la administración de justicia como espectáculo

Analizando en específico el caso de Los chicos de Berkeley, como una crítica hacia el Poder Judicial y sus actos conforme a derecho. Se incluirán factores



o elementos que conciernen al canal mediático masivo como es el cine, ya que su elección de título, como documental, conlleva un análisis cinematográfico dentro del género mencionado. El llamado documental Presunto culpable, tiene como situación analítica su origen y fundamento en un enfoque de la realidad judicial mexicana. Para no tener un objetivo crítico que resulte tendencioso o manipulado, las consecuencias, se verán reflejadas dentro del marco teórico, su exposición en su hipótesis y sobre todo, en la conclusión y propuestas al final del artículo. Adelantemos, que, el supuesto documental, se puede catalogar como tal en el extremo de su estructura y presentación comercial, ya que cumple los requisitos básicos para ser llamado dentro de su género, se le puede confundir como película, por la posible tendencia, falta de objetividad y deficiente dirección. Arribar con claridad a si es una película o un documental queda sometido a la apreciación del espectador, la frontera entre una y otra no es de fácil distinción.

Como primer análisis, se deriva hacia el título, clave para delimitar el tema Presunto culpable. Con toda intencionalidad de mostrar al público receptor, que hay una supuesta mala ejecución en un proceso judicial, dejando la posibilidad muy abierta de ser culpable o inocente, ya que su sentencia lo convierte en culpable hasta que se demuestre lo contrario. Exponiendo el caso al público, como una queja de la acción del Poder Judicial. Esperando el desarrollo del documental hasta ser veraz y confiable para tomar un juicio personal. Por el contrario, ya están mencionando y casi afirmando su postura imparcial hacia la parte retórica para el caso expuesto de una supuesta injusticia. Sí, ya nos están advirtiendo entre su título y sinopsis de los acontecimientos, generando una expectativa de prejuicio que el receptor percibe de entrada con los soportes gráficos de los carteles publicitarios, totalmente válido, siempre y cuando, conlleven a la coherencia expuesta de las diferentes posturas de los actores involucrados, en este caso: el Poder Judicial, el acusado, el afectado y sus defensores respectivos, pero ¿Se lleva a cabo realmente?

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Hasta el momento, se cumplen los requisitos y se genera una expectativa, ya situándonos en la segunda anotación, que viene a ser el objetivo del documental, donde irrumpe la opinión personal, se cometen los primeros errores y salen a relucir el logro de uno de ellos pero con mala exposición. Es muy importante la objetividad, ya que el argumento para justificar la realización de dicho documental es criticar al Poder Judicial, sus deficiencias y carencias, teniendo como injusticia la violación de una garantía indivi dual con la privación de la libertad sin un sustento probatorio, tomando como correcta su decisión al crear una necesidad de exponerlo. La pregunta es: ¿Si cada uno de los mexicanos tiene conocimiento de la deficiencia, corrupción y abuso de poder por parte del Poder Judicial? podríamos responder que sí. Todos y cada uno de nosotros, ha tenido una situación directa o indirecta para poder afirmar que así es. Por lo mismo, qué tan necesario es exponerlo públicamente, si ya lo sabemos. Habría sido entretenido y saludable, que los chicos, comenzarán por esta interrogativa y no llevando el caso como si fueran una tutora consejera de la esposa del presunto y la falta de los recursos profesionales mínimos para llevar a cabo una defensa de Toño y asimismo exponer de manera imparcial la congruencia o no del testigo del crimen. Me refiero específicamente a que en un documental, no se puede tratar un diálogo con el agregado del recurso cinematográfico como es el sonido con una cuota de sentimentalismo, ya que la ley no es sentimental, el apoyo psicológico es una herramienta, pero lo que dictamina la ley se hace con base en hechos probados, no con base en lo que creemos o en lo que queremos que sea. La falta de diálogo entre los actores principales y solo la visión de inconformidad de los propios actores de defensa sin muchas pruebas tangibles que justifiquen visualmente la veracidad, la convierte en un juego de palabras tendencioso, como por ejemplo la frase utilizada por el abogado defensor en su despacho una vez que tiene por conocimiento la segunda sentencia después del nuevo proceso comentando en su impotencia y soledad sin justificación ¡Ya ni la chingan estos cabrones…!.



Resulta ser un actor de cualidades histriónicas, merecedor de un reconocimiento como mejor actor secundario en el trabajo final, se advierte de este personaje que sus comentarios son oportunos, desafiante ante el juez, acompañado de arreglos sonoros, y primeros planos que sumados al montaje y uso de situaciones de la realidad, hacen ver y oír del espectador ‘que buen abogado es este fulano’, su intervención es en el momento preciso «Nosotros tenemos que ofrecer pruebas ya, pero ya quiere decir igual y mañana eh, ¡a huevo!, ¡y agáchate compadre!...» entre otras frases del actor. Pero ¿dónde quedó la explicación profesional y sus pruebas respectivas? Sólo expusieron la situación del caso, no su seguimiento, las reacciones de sus actores, no el proceso posterior al juicio, ni mucho menos, su explicación de cómo se lleva a cabo, por lo tanto se convirtió en una TVnovela, y no en un material de crítica social con veracidad fundamentada en los principios del derecho ni aun del sentido común.

f. la importancia de usar los recursos fílmicos con imparcialidad

En el plano jurídico, existen herramientas previas para salvaguardar las libertades del individuo, dos de las más importantes son el recurso de Habeas Corpus y el recurso de amparo, siendo, para el segundo, México el país donde los abogados tienen el escenario idóneo para su uso; en el argot popular con cierta ironía se puede oír que existe un arquetipo de abogados –y esto no es privilegio de un país– a los que se les podría considerar como los Reyes del amparo. En una explicación primaria, totalmente didáctica, para ejemplificar además el uso del amparo, Toño no debería haber pisado siquiera la cárcel, cada uno de nosotros conocemos los preceptos legales básicos por los diversos medios de información; un tema cotidiano es la queja constante de cómo personas públicas con poder se amparan. No debemos olvidar además, las pelícu las que mencionan estos términos que ayudan a cualquier presunto culpable, tan igual que los creadores del documental en discusión. Por lo tanto su objetivo se transforma en tendenciosamente liberar al culpable,

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dejando atrás la crítica al Poder Judicial, quizá como excusa del logro de un segundo objetivo, ya que el primero es el indispensable en esta materia de estudio, pero que sólo los convirtió en héroes, villano, mártir y quién sabe qué cosas más.

Las herramientas para exponer un caso de esta naturaleza, como especí fico, la crítica de este poder, tiene que ser neutral, objetivo, ilustrativo y didáctico, no olvidando el propositivo. Cosa que se comete erróneamente desde mi punto de vista. Olvidan que esta parte conlleva a todos los actores y que todos tienen el mismo peso y responsabilidad de ver en específico el actuar que les compete. Quiero justificarlo con una situación en su antítesis de lo sucedido. Algún receptor, en este caso el espectador, se hizo la curiosa pero obligada pregunta o preguntas. ¿Y dónde está el verdadero culpable? Ya que el occiso no pudo testificar en este documental, ni ser cuestionado por los productores dentro de ‘su documental’. ¿Qué pasó con los testimonios manipulados, falsos, y acusadores sin prueba alguna del testigo?, posterior a este caso queda en juicio la imparcialidad y capacidad del juzgador, después de este documental ¿El juez que fue filmado, seguirá impartiendo justicia con autonomía? o se verá influenciado por la presión mediática, Por menos de lo que se ha visto, se han retirado cédulas profesionales. ¿Qué pasó con los abogados y los implicados en este teatro burlesco? ¿Tendrán juicio por abuso de autoridad o por privar de la libertad sin pruebas elementales? Por esto y más, se me hace muy pobre su actuar como abogados, documentalistas y sobre todo de capacidad de reflexión para juzgar el funcionamiento de un Poder Judicial.

Hay que rescatar puntos objetivos favorables, el daño ya está hecho, pero ¿Qué consecuencias ha tenido? Una muy buena idea, su poder mediático ha incrementado sus ventas o su veracidad y conmoción de una queja ante la sociedad. El tema está en boca de todos, el ‘documental’ hasta en el Metro lo encuentran o se lo discute en la televisión, de chicos, grandes y no tan grandes pero si inquietos o mejor dicho curiosos por verlo. El objetivo, se ha cumplido:



su difusión, el mejor canal asociado a un movimiento en masa cultural. Todos estos mismos ejemplos expuestos en un relato anterior con el Perú, pero ¿Qué es lo que va a pasar? Se puede llegar a afirmar, que se va a olvidar, no se van a tomar medidas a esta situación de inconformidad, ni por las autoridades competentes, ni por la queja social. Sus ventas se van a ver afectadas, después de que la piratería lo exponga, se perderá el gusto por tenerlo en casa como un gran hecho y premio de ser colocado en la repisa de las favoritas y como ícono del atrevimiento a una crítica a un poder inmaculado.

Simplemente va a aburrir, su tema de prohibición como algo anhelado, la espera de volverlo a ver en el cine, sus comentarios posteriores, pasarán a la conversación coloquial del fin de semana, se convertirá en un producto que obtuvo mayor rating no por su calidad pero sí por su carácter mediático, que ingresó a la discusión de una sociedad que perdió una oportunidad de corregir los destinos de una institución. Llegó a abrirle los ojos a un grupo importante de personas, pero momentáneamente, a sus actores les falto veracidad, objetividad y hasta una planeación de una segunda parte. ¿Por qué no?; si una película con un argumento tan repetitivo como Rocky sigue vigente con seis partes, llegando a considerarse incluso como un saga de culto, sin siquiera valorar la calidad de la misma, simplemente tomándola como referencia en la cantidad de secuelas que tiene. ¿Por qué no darle continuidad al caso? Si es tema de todos, interés y beneficio social.

Seamos objetivos en sus partes analizadas. ¿Es válido el activismo cinematográfico al elaborar una película o un documental?, sí, siempre y cuando no pierda su esencia o cómo se venda y se muestre interesante, ya el espectador juzgará con su asistencia al cine su aprobación o no del mismo y si fue bueno o no el producto final, pero perdió credibilidad al ser imparcial para todos sus ejecutores. Un factor importante, es el hecho de jugar con el tiempo, muestran los días, pero no qué se hizo en el lapso de esos días, se justifica o se entiende que son largos estos procesos, pero mientras los chicos estudian en

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Berkeley, existen llamadas de larga distancia, pero solo para crear un situa ción alter ego de sus creadores, no para mostrar las dificultades, complejidad y situación en las que se encontraban, para justificar que no existen impe-dimentos, debido a su gran apoyo sentimental, se malinterpreta, volviéndolos mártires junto con su presunto culpable. El léxico emitido y la falta de profesionalismo con su poca aparición lejos de una sencilla narración previa al juicio, hacen que nos desviemos del tema y lo torna cada vez menos creíble. Queremos quedarnos con la imagen de un caso interesante, llevar a cabo una crítica política de la ejecución de un poder, especular sus consecuencias y lo más importante advertir cuál es la propuesta dentro de un análisis que realizan los productores al final, la presión mediática, su filmación. Pues, simplemente socorrió a medias a un presunto culpable o ¿más adelante se le estudiara para un control de calidad posterior a la exhibición del documental?

Por último, dentro del análisis técnico, es un documental, pero genera la inquietud que por excepción a la regla se le cambie el género. No excluyendo que cumple con los requisitos para ser un documental. Su parte de preproducción, en la investigación, refleja pobreza, lo que genera falta de credibilidad, no negando que exista una muy profunda y exhaustiva, pero ¿por qué no verla reflejada? Si se está criticando al Poder Judicial, su realización como producción no se ve en lo absoluto: un soporte externo sumado a una adecuada ejecución. La propuesta de lo tendencioso, la falta de objetividad y el mal análisis para su exposición, conlleva a lo último, no habiendo preproducción alguna ni un guión técnico, ni mucho menos un guión antecediendo a éste. La parte de la producción y una imagen postproductora refleja que hubo ayuda de expertos, pero la incoherencia de su realización lo lleva a la duda.

No genera algún desenlace, más que un sabor amargo, que si al final te conmueve logrando el objetivo con un happy end, no propone nada. Citando con esto, el que tanto una buena imagen publicitaria, medios y un añorado compromiso monetario, pueden hacer mal uso de una perspectiva. Quizá, al no



tener ninguna consecuencia de un movimiento en masa para su inconformidad, termine como algo pasajero o como la película ganadora de premios de años pasados. Una recomendación para un grado comparativo es Mi vida dentro, documental anterior a éste, presentado en el Festival de Morelia 2007, pero ¿por qué no generó un movimiento en masa?, todo se puede aludir a dos cosas, la primera a la falta de interés de la sociedad en ése entonces, ya que su realización, es buena. La segunda, por la falta del canal mediático como su cede con Presunto culpable que fue debidamente ubicada en el ámbito comercial, en una cadena de cines por el interés de comercialización. Mi vida dentro no pudo exponerse en la misma situación. Una y otra tienen necesi dad de recursos ya sean estos artísticos o comerciales, pero eso sí, coinciden en no generar alguna consecuencia.

g. Conclusión

Poner a discusión las consecuencias de la utilización de un medio masivo de comunicación, generar una expectativa de debate, tener claro si lo que se presenta ocurre en el Poder Judicial y por lo tanto saber si funciona una presión mediática sobre la documentación de todos los casos de juicio y su po sible herramienta de utilización. Determinar si el Poder Judicial puede hacer frente a la presión social que se genera a través de los medios de comunicación y de qué manera esta influye para un correcto uso del derecho en sus formas y procedimientos, o simplemente considerar que así son las causas llevadas por un mediocre análisis del Juez. Saber el origen como esencia del problema del proceso que se está discutiendo jurídicamente, y, si se está haciendo un uso inadecuado del derecho, cómo contrarrestarlo y modificar ese tipo de impartición incluso desde su metodología en la enseñanza del mismo, cuestionar su aplicación diaria para emitir un juicio como lo dicta la justicia supuestamente ciega y que tanto se puede generalizar o son casos particulares que hacen de esto un hecho general. Cómo se puede analizar desde un punto de vista, un documental o la herramienta del cine

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para caso de estudio en las diferentes materias o específicamente diferentes usos como complemento de la metodología de enseñanza en las aulas, puede ser un primer contacto de un caso práctico como ejercicio llevado a las consecuencias de un hecho. Cómo la mala ejecución de un buen tema, puede repercutir en un avance haciéndolo retórico para su estudio y desarrollo. La intencionalidad de elementos como manipulación y alejar de una visión objetiva al receptor, trastocando con la intencionalidad el mensaje que se envía.

Una de las propuestas de los ‘nuevos’ experimentos de administración de justicia penal que entran en boga en el mundo hispano son el paso de modelo escrito al modelo oral, en donde las audiencias de debates deberán ser filmadas, coincide con una de las ideas que ofrece Presunto Culpable, que es la de documentar las sesiones de audiencia, gracias a la herramienta tecnológica que nos permite la actualidad, su fácil uso de éste, la practicidad de espacio al almacenarlo, se vuelve una prueba más para realizar un control de calidad en el uso del proceso metodológico que conlleva un juicio al impartir el derecho en los casos que conciernen cada elemento de estudio. Dicho almacenamiento, custodia y control, ayudará para prevalecer una superación en la capacitación, educación y estudio de los diferentes protagonistas que se ven involucrados en un proceso.

Los diferentes actores procesales pueden llegar a quejarse, no debe tomarse como una presión más, la documentación fílmica debe servirnos para remediar las deficiencias cometidas y así evitar caer en la misma situación y volver a juzgar con los mismos errores en el caso de no tener conocimiento de la materia, así, el formato de video como prueba de llevar a cabo un proceso judicial correcto es favorable, se debe identificar los beneficios y limitaciones si se va utilizar este medio. Y resulta acorde a los tiempos implementarlo como con trol de calidad, tenerla como una prueba a futuro para añadirlas a las demás en los diferentes casos de posible utilización. Finalmente, si el objetivo



de llamar la atención de la opinión publica se ha cumplido, queda reflexionar este caso desde una perspectiva diferente y exponer puntos de vista con conclusiones y propuestas, para no dejar la exhibición fílmica sin alguna consecuencia favorable en beneficio de una sociedad que urge de una correcta administración de justicia.

Distrito Federal, 04 de marzo de 2011

4. Ficha técnica

Título: Presunto Culpable Año: 2011. Director(es): Roberto Hernández y Geoffrey Smith. País: México. Guión: Roberto Hernández. Música: Antonio Zúñiga, AlfaOmega, Camilo Froideval y Raúl Vizzi. Reparto: Antonio Zúñiga, Rafael Heredia, Layda Negrete, Roberto Hernández, Eva Gutiérrez. Productora: Abogados con Cámara, Beca Gucci Ambulante, Jan Vrijman Fund, Terminal, The William and Flora Hewlett Foundation. Duración: 88 min. Género: Documental. Fecha de estreno: en cadena Cinepolis México 18/02/2011.

5. Ficha de trabajo

1. Identifique en qué momentos se utilizan los primeros planos y cómo se relacionan estos con la letra y música de la canción

2. Después de haber oído la canción, ¿a quién hace alusión como parte causante de la desgracia del presunto?

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3. ¿Según la canción de quién debe cuidarse uno para que no le pase lo mismo?

4. ¿Cuál es la realidad carcelaria según la canción?5. ¿Cuál es la idea de la ley que tiene el cantante?

iztaparap

Canción de la banda sonora de Presunto Culpable

En este momento voy a sacar lo que yo sientoEs una impotencia que me invade por dentro

Pues has arruinado la vida de una gran cantanteY sus ilusiones te parecen tan distantes

Fui atrapado, fui acusado sin saber lo que ha pasadoFui llevado procesado por un juez encarcelado

Dicen que estoy sentenciado por las leyes del EstadoInocente en el estrado, culpable deliberaron¿Qué demonios ha pasado, que demonios?

La suerte se ha esfumado, no ha estado de mi lado

Desgraciadamente el de arriba me ha falladoAunque no lo creo, el de arriba nunca falla

Un puto comandante que ha querido otra medallaY lo peor del caso es que lo seguirán haciendoY yo me pregunto ¿cuántos seguirán cayendo?

No puede ser posible, no puede ser culpableHay que decirle al juez, hay que deliberarleNo puede ser posible no puede ser culpableQue las autoridades ya no sean confiables

El juez lo ha declarado culpableAndar por la calle ya no es confiable

¿Cuántos de estos casos seguirán habiendo?¿Cuántos inocentes seguirán cayendo?



El juez me ha declarado […] ¡culpable!Andar por la calle ya no es confiable


Secuestrado, atrapado, injustamente capturadoParece que el MP todas las pruebas ha montado

No es posible que inocentes sin pruebas ha sentenciadoY que al magistrado no le importe por lo que ha pasado

Saber que ahí adentro hay mucha gente con talentoSu readaptación solo se irá como el viento

Solo un 20% merece estar adentroY el otro restante, judicial en cumplimiento

Ahora ya no queda cuidarse de la lacraAhora hay que cuidarse de un oficial con placa

Es la misma gata nomas que revolcadaTienen el permiso para arrestar por nadaCuantos más abusos de la puta autoridad

Dicen que nos protegen y nos dan seguridadPero la verdad, si no tienen resultados

Agarran al que sea, lo meten al juzgado

Iztapa Rap de mis venas, pagando las condenasRompiendo las cadenas, tocando lo que suena

Mira, si estás listo y preparado para esta acciónPresiona el botón, deja el microphone en on […]

El juez lo ha declarado culpableAndar por la calle ya no es confiable


El juez me ha declarado culpableAndar por la calle ya no es confiable


crIterIo y conducta


¿Cuántos inocentes en manos de la justicia?¿Cuántos sentenciados han probado la injusticia?

¿Cuántos de estos hombres seguirán cayendo?¿Cuánto más mi gente seguirá sufriendo?

¿Cuánto tiempo más seguiremos soportando?Abusos de la autoridad ya me estoy cansando

No es un caso aislado, está comprobadoHay miles de inocentes procesados en juzgado

Ganan buena lana, y ni así nos cuidaránLa gente más desamparada ya la pagaráLa cárcel está llena de pobres y pendejos

¿Por qué?, Por la corrupción que hay en exceso

Creo que es buen momento de parar los encarcelamientosA las leyes hay que hacerles buenos movimientos

Juicios orales un inmenso monumentoPido un fuerte aplauso por los que lo están haciendo

No puede ser posible, no puede ser culpablehay que decirle al juez, hay que deliberarleno puede ser posible no puede ser culpableque las autoridades ya no sean confiables

el juez lo ha declarado culpableAndar por la calle ya no es confiable

¿cuántos de estos casos seguirán habiendo?¿Cuántos inocentes seguirán cayendo?

El juez me ha declarado ¡culpable!Andar por la calle ya no es confiable


iztapa rap de mis venasiz iztapa iztapa rap de mis venas

Pagando las condenas



iztapa rap de mis venasiz iztapa iztapa rap de mis venas

Pagando las condenasRap en mis venas pagando las condenas

iztapa rap en mis venas pagando las condenasRap en mis venas pagando las condenas


1. el imaginario artístico de la administración de justicia

La administración de justicia constituye un imaginario que las artes han explotado desde hace más de un siglo; comenzado por el Castillo

de Kafka (a su vez imagen latente en el Proceso), la justicia ha sido en diversas ocasiones aludida como una construcción imbricada y compleja, llena de pasillos polvorientos, angostos, sofocantes, oscuros, largos, etc., y, al final, una puerta con un guardián; la puerta en la metáfora del cuentista de Praga es la ley, pero el guardián es, sin duda, el Juez.1

muraleS para JueCeS Y JuStiCiaBleS: la JuStiCia SoCial a traVÉS de la piNtura

José ramón narváez H.*

Juan carlos Barrios lira**

* Investigador jurisprudencial en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial.

** Profesional operativo en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial.

1 Vid. KAFKA, Franz, "Ante la ley" en Cuentos completos (textos originales), traducción de José Rafael Hernández Arias, Valdemar, Madrid, 2000. Puede verse un fragmento animado de la adaptación cinematográfica de Orson Wells de El proceso de Franz Kafka (1962), donde se narra esta historia en: http://www.apocatastasis.com/antelaleyfranzkafka.php#axzz14tyThxjQ, consultado el 11 de noviembre de 2010.

crIterIo y conducta


La imagen del hombre que se somete a esta justicia, que promete pero que poco cumple (porque su objetivo no es cumplir sino seguir generando expectativa), es rescatada por Kafka en la Colonia penal, donde habla de un sujeto sumisamente canino.2 Pareciera que en los relatos de Kafka y, como se verá más adelante, en los murales de Cauduro, el ser humano es reducido a nada, deshumanizado; estar frente a un tribunal significa postrarse, aniquilar al que se atreve a llegar ahí. La pintura tiene un antecedente encomiable acerca de este imaginario: se trata del mural Alegoría de la Jurisprudencia de Gustav Klimt, que desgraciadamente fue destruido en la segunda guerra mun dial por el ejército alemán. Dicho mural fue encomendado a Klimt para ador nar la entrada a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Viena; debía ser un homenaje a la justicia y, en cambio, Klimt decidió hacer una crí tica en la que la hijas de Themis (Eunomía, Eirene y Dike: Orden, Paz y Derecho, respectivamente) se burlan o, en el mejor de los casos, se despreocupan de un hombre desnudo, cabizbajo y encadenado. Es la imagen patológica del derecho que tuvo el pintor después de consultar a Hans Kelsen.3

2. la pintura mural y la educación ética

Ante este imaginario, una manifestación artística como la pintura mural, ¿tiene alguna funcionalidad en materia ética?, o en términos más puntuales:

2 "El condenado, un hombre de boca grande y aspecto estúpido, de cabello y rostro descuidados, y un soldado que sostenía la pesada cadena donde convergían las cadenitas que retenían al condenado por los tobillos y las muñecas, así como por el cuello, y que estaban unidas entre sí mediante cadenas secundarias. De todos modos, el condenado tenía un aspecto tan caninamente sumiso, que al parecer hubieran podido permitirle correr en libertad por los riscos circundantes, para llamarlo con un simple silbido cuando llegara el momento de la ejecución." KAFKA, Franz, "La colonia penal" en Cuentos…, op. cit.

3 "Kelsen buscó el origen de la existencia legal del derecho en su validación en una regla fundamental. Aquí el derecho se sitúa final y completamente en la metafísica occidental, en una mitología blanca." FITZPATRICK, Peter, La mitología del derecho moderno, Siglo XXI, México, 1998, p. 123. ¿Quién sabe qué tan blanca e inocua sea esta mitología? Lo cierto es que ha sido renovada como lo demuestra este autor, en nombre del progreso pero conservando el abismo entre el discurso y la práctica.

murales para Jueces y JustIcIaBles: la JustIcIa socIal a travÉs de la pIntura


¿Transmiten algo todavía los murales a los Jueces y justiciables del siglo XXI? Es un hecho que la pintura mural ha sido desde siempre un mecanismo entendido para educar. Durante todo el siglo XX, México se caracterizó por contar con destacados pintores muralistas, cuyas temáticas principales oscilaron entre la crítica social y un proyecto educador nacionalista.

Ya en 1910 Gerardo Murillo, mejor conocido como el "Doctor Atl", manifestó la necesidad de darle a la pintura mural un sentido público, como habían hecho diversas culturas del México prehispánico. David Alfaro Siqueiros era de la misma idea; consignó en 1921, desde Barcelona, el deber de "Construir un arte monumental y heroico, un arte humano, un arte público" dirigido a alimentar el imaginario revolucionario, con el claro objetivo de transformarlo en imágenes educadoras del pueblo.

Años más tarde José Clemente Orozco afirmó: "La forma más alta, más lógica, más pura y fuerte de la pintura, es la mural. Es también la forma más desinteresada, ya que no puede ser escondida para beneficio de unos cuantos privilegiados. Es para el pueblo. Es para todos".

Fue precisamente José Clemente Orozco quien en 19411942, pintó cuatro murales del entonces nuevo edificio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en lo que fuera el mercado del volador; el motivo: una justicia huyendo en medio de la debacle. La obra no fue del agrado de los Ministros, aunque decidieron conservarla, acto considerado como tolerante y liberal.

3. los murales de la Suprema Corte de Justicia de méxico

Los murales de Orozco en la Suprema Corte de Justicia forman una tetralogía que decora los alrededores de una escalera, llevan por título respectivamente Las Riquezas Nacionales, El movimiento social del trabajo, La justicia de

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los hombres y La justicia metafísica.4 El objetivo de esta representación artística, sin embargo, no era la simple decoración. La muralística mexicana de aquel tiempo se constituyó en un permanente recordatorio, precisamente en las sedes de las instituciones oficiales. Al margen de una exaltación nacio-nalista, como comúnmente se ha percibido, el muralismo mexicano de los años veinte del siglo pasado (extendido en el tiempo hasta mediados de ese siglo), tenía una importante carga de demanda social en sentido universal. El comunismo había influido de manera importante en los más prestigiados artistas y, en el contexto mexicano, la reivindicación de las clases sociales más desfavorecidas impactaba en la plástica a través del paradigma revolucionario. Las imágenes de campesinos y obreros fueron el centro de atención del muralismo y la vía más recurrente para representar, a través de imágenes claras e impactantes, una demanda central: la demanda de justicia. El muralismo adquirió desde ese momento uno de los temas centrales de su expresión.

Los murales de Orozco son los primeros que instauraron este recordatorio permanente al interior de la Suprema Corte, pero no son los únicos. En cinco momentos el edificio sede de este Alto Tribunal ha recibido las aportaciones creativas de ocho distintos artistas. El primero de esos momentos, se ha dicho, correspondió al maestro Orozco, pero no mucho tiempo después, en 1945, George Biddle realizaría su aportación, marcada fuertemente por el trágico acontecimiento de la Segunda Guerra Mundial. Su obra "La guerra y la paz"5 está plagada de alegorías fantásticas y simbolismos.

A diferencia de la cercanía temporal del trabajo de estos dos artistas, el tercer momento llegaría un poco más de cincuenta años después. Entre 1998 y 2000,6

4 Cfr. Murales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, SCJNCONACULTA, México, 2010, p. 27.

5 Ibidem, p. 51.6 Ibidem, p. 190.



Héctor Cruz García desarrolla su obra con claras alusiones nacionalistas y teniendo como centro de representación el origen de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sin olvidar, desde luego, alguna alusión explícita a las demandas sociales (entre ellas, la de justicia). Seis años más tarde, se pondría en marcha el proyecto del cuarto momento de incorporación artística a la Suprema Corte. Este fue, quizá, uno de los más ambiciosos al convocar a cuatro artistas de estilos muy diversos, a efecto de elaborar programas iconográficos en cada una de las esquinas del edificio sede, donde se ubican las cuatro escalinatas. El proyecto iniciado en 2006 fue concluido en 2009,7 periodo en el que cada uno de los artistas plásticos involucrados (Luis Nishizawa, Leopoldo Flores, Ismael Ramos y Rafael Cauduro) fueron concluyendo sus respectivas obras.

El ciclo pictórico de Luis Nishizawa, constituye un diseño exaltador de la justicia, como aspiración de toda sociedad. Por su parte, obras más descriptivas y menos críticas (con un mensaje positivo que para algunos puede resultar, quizá, un aliciente personal o profesional) son las de Leopoldo Flores e Ismael Ramos, en las escaleras del fondo del edificio, ambas enfocadas a hacer una interpretación de la historia patria como búsqueda de la justicia social. El caso de Rafael Cauduro en cambio es particular, como se verá más adelante; su programa resalta por su tono crítico y por su realismo.

Finalmente, el quinto momento de creación artística al interior de los muros de la Suprema Corte corresponde al periodo de 20072010,8 años en los que Santiago Carbonell realiza una obra de claro realismo. Carbonell hace de la

7 Si bien los cuatro artistas comienzan su obra en 2006, cada uno la concluye y firma en distintos años: Luis Nishizawa en 2008, Leopoldo Flores en 2008, Ismael Ramos en 2007 y Rafael Cauduro en 2009. Cfr. Ibidem, pp. 118, 201 y 206, y tb. http://www.scjn.gob.mx/2010/Presidencia/Documents/2008/Discurso22_2008.pdf, consultado el 20 de mayo de 2011.

8 Ibidem, pp. 25 y 179.

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expresión en los rostros humanos, estupendamente lograda, un recurso de reflexión sobre las injusticias sociales y los peligros que asechan la socie-dad, al tiempo de proyectar la esperanza en los aspectos positivos de la humanidad.

Todos comparten el llamado a la justicia. El éxito o no de su llamado, depende de muchos factores, pero una reflexión en torno al tema central de los mismos es un primer esfuerzo por retomar el importante mensaje que nos lanzan.

4. la justicia social en los murales de orozco y Cauduro

Ahora bien, si es verdad que todos comparten la demanda de justicia, la siguiente pregunta sería ¿qué clase de justicia?, ¿qué justicia? Cuando Kelsen escribió un pequeño librito peguntándose por la justicia, al parecer llegó a una conclusión relativa: la respuesta a ¿qué es la justicia? se ve precedida por la pregunta ¿la justicia según quién?9 La imposibilidad de dar respuesta a esta pregunta derivaba de la pretensión de alcanzar una respuesta absoluta y unívoca, lo que lo llevaba a calificar a la justicia como "ideal irracional" o "ilusión"10 La realidad es que la justicia puede ser algo "más modesto".11 Orozco y Cauduro son un importante ejemplo, pues ofrecen una respuesta mucho más realista y humilde.

9 Cfr. KELSEN, Hans, ¿Qué es la justicia?, Fontamara, México, p. 83.10 Esta es la crítica que acertadamente le formula Antonio Gómez Robledo al iusfiló

sofo vienés al preguntarse: "Pero si la justicia es un ideal irracional, ¿qué podemos entonces esperar de la razón humana si comenzamos por abdicar de ella, por desconocer su poder frente a aquello de cuya solución estamos, más que nada, menesterosos los hombres?". GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, Meditación sobre la justicia, en Obras, 3, Filosofía, El Colegio Nacional, México, 2001, p. 554.

11 "Pese a algunas incomprensiones, la justicia –dar a cada uno lo suyo– es tan práctica como lo es la cotidiana labor de los Jueces y de los demás juristas; además, es tan realista como para ser asequible a todo hombre de buena voluntad… Esta justicia que parece tan modesta y tan apegada al suelo –parece que le faltan los grandes vuelos del espíritu– es aquella justicia cuyo fruto es la paz, tan anhelada por los hombres de todas las épocas" HERVADA, Javier, ¿Qué es el derecho?, Temis, Colombia, 2005, p. 15.



a. Justicia social como justicia distributiva en orozco

La justicia de Orozco se ubica en aquello que desde antiguo se llamó "justicia distributiva"12 y para hacernos saber lo que es, acude a la representación de la injusticia en el campo social. La explotación es una injusticia frente a la que reacciona legítimamente el explotado, en última instancia, el pueblo. La justicia a la que alude Orozco es la denominada "justicia social". Pero la "justicia social" corre el riesgo de ser manipulada en el discurso demagógico.13 Para evitarlo, debe ser comprendida como algo más cercano, más humano: el ámbito de la justicia distributiva, referida a una repartición proporcional (de las cargas y de los beneficios) entre la comunidad y los individuos que la integran, atendiendo a su particular condición.14 En el ámbito de la justicia distributiva se ha de ser consciente de la desigualdad inicial de la que parten los sujetos que se relacionan. Esto exige un alto grado de conciencia social y de empatía con las personas. La justicia social (que es distributiva) en reali dad establece un vínculo entre dos de las virtudes contempladas por el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación: la justicia y el compromiso social.15

12 Vid. ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea, V, 3, 1131a1132a. 13 Cfr. HERVADA, Javier, ¿Qué es…, op. cit., pp. 22 y 23.14 Dos ideas son clave para considerar la noción de justicia distributiva: la proporción y

la condición particular de los sujetos que intervienen en la relación. Ambas fueron observadas por Aristóteles (ÉN, V, 3, 1131a1132a), si bien la idea de "condición particular de los sujetos" la remite a la noción de mérito, aspecto que retoma Tomás de Aquino y que lleva a algunos a inter pretar que la justicia distributiva no puede ser considerada justicia social (Cfr. ESTÉBANEZ, Emilio G., "Introducción a las cuestiones 61 a 79" en AQUINO, Tomás de, Suma de Teología, III, Parte IIII (a), BAC, España, 2005, p. 500). En realidad, los criterios para determinar la justicia distributiva, atendiendo a la "condición particular de los sujetos" pueden ser diversos: mérito, necesidad, rol o función (condición), capacidad, y aportación. (Cfr. SALDAÑA, Javier, "La filosofía política de Tomás de Aquino" en CONSTANTE, Alberto y FLORES FARFÁN, Leticia (coordinadores), Imprescindibles de la ética y la política (siglo V. a.C.siglo XIX d. C.), FFLUNAM, México, 2006, p. 123.), y si atendemos a esto, la justicia social en realidad es justicia distributiva, en tanto reclama la consideración de condiciones de inequidad social, por ejemplo, al momento de considerar el reparto (dar a cada quien) de "cargas y beneficios" (lo suyo) en la sociedad.

15 "5.2. Justicia: En cada uno de los asuntos sometidos a su potestad, se esfuerza por dar a cada quien lo que le es debido." "5.7. Compromiso social: Tiene presentes las condiciones de iniquidad que han afectado a una gran parte de la sociedad a lo largo de nuestra historia, y advierte que la confianza y el respeto sociales que merezca serán el resultado de un trabajo dedicado, responsable y honesto." Código de Ética del Poder Judicial de la Federación, México, 2004.

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Pero la justicia social no es, en el fondo, algo distinto de la justicia sin apelativo. Si se entiende el sentido profundo de "dar a cada quien lo suyo", se es consciente de que cada situación en la que se exige justicia se debe contextualizar, para tomar en cuenta las condiciones específicas de los que inter-vienen. Esta conciencia pone en juego otra de las virtudes judiciales: la prudencia.16 ¿Somos los servidores judiciales realmente conscientes de estas circunstancias específicas de los que demandan "justicia social"? La claridad del mensaje de Orozco estriba en la identidad, en la empatía, pero los servidores judiciales ¿nos identificamos con las imágenes de Orozco?

b. el clamor de justicia en los murales de Cauduro

Al lado de las de Orozco, algunas de las representaciones más impactantes corresponden al pincel de Rafael Cauduro. Las imágenes de este artista plástico tienen la cualidad de no pasar desapercibidas. Las apreciaciones son diversas y no son pocos a los que resultan particularmente agresivas. Más allá de referencias a personajes históricos, Cauduro explora la vía de un realismo crudo, la representación de personas comunes situadas en condiciones extremas. Si Orozco recurrió a la situación obrera y campesina, Cauduro remite a una realidad más inmediata a la vida urbana.

16 Sobre todo en lo que corresponde a lo que la filosofía clásica identifica como la circunspección "… es necesaria en la prudencia la circunspección con esta finalidad: que el hombre compare lo que se ordena al fin con las circunstancias…Como incumbe a la previsión descubrir lo que es de suyo adecuado al fin, incumbe a la circunspección considerar si es adecuado al fin dadas las circunstancias actuales. Lo uno y lo otro entraña dificultad, y por esa razón figuran las dos como partes distintas de la prudencia" AQUINO, Tomás de, ST, IIII, q. 49, a. 7. También resulta evidente que en estas consideraciones se encuentra la virtud de la equidad, que si bien el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación no contempla expresamente (aunque se encuentre implícito por ejemplo en la virtud del compromiso social), otros códigos si asumen como principio ético de la función judicial: "ART. 37. El Juez equitativo es el que, sin transgredir el Derecho vigente, toma en cuenta las peculiaridades del caso y lo resuelve basándose en criterios coherentes con los valores del ordenamiento y que puedan extenderse a todos los casos sustancialmente semejantes." Código Iberoamericano de Ética Judicial.



La obra de Cauduro, encuadrada en el proyecto de una historia de la justicia en México, en realidad constituye una antihistoria; imágenes sobre tortura, homicidio, secuestro, violación, cárceles y represión nos recuerdan no los avances conseguidos, sino justamente lo que aún produce una gran preocupación por su presencia constante, en diferentes proporciones.

La obra de Cauduro fue realizada en un ángulo del edificio, en el cubo de una de las escaleras del frente, lo cual permitió al artista jugar con la óptica del espectador. Ocho murales relativos a los "siete crímenes mayores".

En la planta baja destaca un tzompantli, o muro de cráneos, que simbolizan por un lado el triunfo en la guerra e inhibe, a la vez, a los enemigos. Arriba dos murales sobre los crímenes de violación y tortura, más arriba los murales referentes a crímenes como homicidio, represión y secuestro. La idea es simple, llevarnos a reflexionar sobre la criminalidad que cada día nos acecha.

La justicia nace de una antinomia, no es más común la injusticia, por eso el mural es una contrapropuesta.

En la parte superior del mural se encuentran ángeles con lanzas, en cierto sentido, introducidas en el propio mural, invitándonos a interpretarlo positivamente como una expresión de la búsqueda, más elevada, de una solución de esa trágica realidad.

Cada escena de Cauduro obliga, ojalá, a la reflexión y a la acción. Pero es la ubicada en el primer segmento de escalinata llamado por su autor "procesos viciados", la más cercana a la función jurisdiccional, la más pertinente para nuestra consideración; de este fragmento, tal vez la imagen más llamativa es la de unos archiveros desvencijados a medio abrir en los que destacan fantasmagóricamente rostros y bustos de personas (lo que da razón y sustento a la administración de justicia), filas de expedientes yacen sobre el suelo y hay

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sangre en distintos puntos. Alguna persona relacionada con la administración de justicia comentó que al mirar ese mural le dio la sensación de sentirse imperiosamente llamada a trabajar, pues le representaba el caudal de asuntos que por desidia o formalismo dejaban en suspenso el anhelo de justicia de muchos; al mismo tiempo relacionaba este mural con el de Orozco en el que se ve una justicia sedada y descuidada. Dos murales, de dos épocas distintas que fueron interpretados por una persona, como el llamamiento a ser diligente en su trabajo para lograr una justicia pronta y expedita.

Cauduro manifestó en una entrevista: "Es muy importante hacer este tipo de obras donde mucha gente pueda verlas." Los murales de Cauduro, debe decirse, tuvieron muy buena acogida en la opinión pública y merecieron el reconocimiento a la Suprema Corte como una institución abierta a la crítica.

Cauduro recurre a "hablar" de justicia por contraste, esto es, mostrando los extremos más dolorosos de la injusticia. El título de su programa iconográfico anuncia la intensión: "Un clamor por la justicia. Siete crímenes mayores". Pero mientras Orozco plasma explícitamente la ruptura, el combate a la situación injusta, Cauduro opta por dejar simplemente, como una sacudida personal al espectador, la escena de injusticia. El recordatorio en la propia sede judicial es: esta es la realidad, lamentable, a la que muchos nos enfrentamos. La realidad cotidiana no es toda sombra, pero no podemos olvidar que estas manifestaciones de la injusticia existen y laceran profundamente a la sociedad y a cada una de las personas que la integramos.

El mensaje es fuerte, para evitar en la medida de lo posible el olvido, la invisibilidad. La (in)justicia retratada por Cauduro sigue siendo parte de la llamada (in)justicia social, pero gira su mirada a las personas en particular, incluso en la representación de "la represión". La reivindicación de lo que corresponde como "suyo" a un grupo social es en el fondo la reivindicación de la justicia que merece cada persona que conforma dicho grupo, pero ha de hacerse



explícito. En los murales de Cauduro las personas son el centro, porque es el daño directo a ellas la consecuencia directa de la injusticia. Y el llamado a la justicia se hace más contundente cuando se considera que, en las imá ge nes de Cauduro, la injusticia se extiende fundamentalmente hasta los "servidores públicos" a través de la metafórica sombra de la corrupción. La responsabilidad es compartida, en la medida que se permite la injusticia. Y la injusticia se permite no sólo por participar de los actos injustos, sino por ignorar los mismos. Cauduro nos devuelve al ángulo de la visión aquellos aspectos más dolorosos de la injusticia, para salvar la indiferencia. La pregunta es obligada: Nosotros, ¿qué tan indiferentes somos?

A propósito de estos temas, en la película Justicia para todos,17 el protagonista sostiene un diálogo en el que se refleja al parecer la misma pretensión del pintor mexicano. En dicho diálogo, solicita a un Juez (nuevamente y después de invariables insistencias) reabrir el caso de un inculpado inocente, pero éste contesta diciéndole "dígale que tenga paciencia"; ante esta respuesta, el protagonista termina por enfatizar "se trata de un ser humano, cómo le puedo decir que tenga paciencia". Este es también el mensaje del artista: los expedientes no son sólo expedientes, detrás de ellos hay personas. La decisión de los procesos trata de personas, lo que se encuentra en juego es el destino y la vida de las personas. La justicia, tanto social como sin calificativo, es rele vante y "la más perfecta de las virtudes", porque se actualiza en la consideración de los otros seres humanos como personas, y la función jurisdiccional es precisamente impartir justicia, decidir en el caso concreto lo que corresponde a cada uno, dirimir, en este sentido, las controversias entre pretensiones. Al decir la justicia (la humana, la más cercana y concreta), se toma en cuenta a las personas como tales. No se puede seguir considerando

17 ... And Justice for all, Director: Norman Jewison, Género: Drama, País: Estados Unidos, Año: 1979, Reparto: Al Pacino, Jack Warden, John Forsythe, Lee Strasberg, Jeffrey Tambor, Christine Lahti.

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a los expedien tes y a los archivos como meros documentos fríos. Se tiene que girar la mi rada, como lo propone Cauduro, al sentido de la justicia: a las personas. Y esto, exige de todos nosotros, servidores públicos judiciales, la virtud de humanismo,18 lo que implica empatía y sensibilización. La exigencia de sensibilidad y prudencia ante un niño violentado; la consciencia de las circunstancias socioeconómicas de una mujer indígena; la fortaleza de actuar ante la negligencia de autoridades cuya consecuencia fue el costo de vidas; ese es el recordatorio final de la obra de Cauduro, ese es el "clamor por la justicia" ante el cual habrá que preguntarnos: ¿tenemos los oídos prestos para escuchar?

5. educación audiovisual de los Jueces

En este año en el que a nivel Iberoamericano se ha planteado como tema de reflexión "la educación de los Jueces" en México sería conveniente preguntarnos por la educación visual; reflexionar sobre los murales de nuestras sedes judiciales puede ser una opción. Otra vía relevante en las que ya se ha comenzado a incursionar es el cine, y podría utilizarse la literatura como lo ha propuesto activamente Martha Nussbaum;19 todo lo que sirva para sensibilizar al Juez respecto del clamor de justicia contribuye a recordarle la importancia de su actividad.

Entonces los murales son un pretexto que pudiera servir para hacer reflexionar al Juez y contribuir en su formación. Se dice esto justo cuando la resaca del Bicentenario produjo un sinfín de imágenes patrioteras; vienen así a nuestra

18 "5.1. Humanismo: En cada momento de su quehacer está consciente de que las leyes se hicieron para servir al hombre, de modo tal que la persona constituye el motivo primordial de sus afanes." Código de Ética del Poder Judicial de la Federación, México, 2004.

19 Vid. NUSSBAUM, Martha, Justicia poética, traducción de Carlos Gardini, Andrés Bello, España, 1997.



mente imágenes como las del mural Orígenes de la creación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ubicado en el ala sur del edificio de la sede central de la Suprema Corte. Este mural, anteriormente referido, fue un regalo de la Secretaría de Edu cación Pública con motivo del nuevo milenio; su autor, el muralis ta Héctor Cruz García, narra el origen del Estado mexicano mediante la lucha de Independencia y los hechos fundamentales para la creación de la Nación y de un órgano que sea responsable de hacer cumplir las leyes; además, se encuentran pintados los personajes que han hecho posible la consolidación del Estado mexicano ¿es simplemente un mural para entretener a los visitantes?, ¿pasará lo mismo con los murales de Cauduro cuando nuestra sorpresa acabe?

Ciertas pinturas puestas en lugares visibles para muchos y de cierta dimensión, son una forma de educación visual, pero también son una forma de expresión y por tanto cada mural es un mensaje abierto, dispuesto para ser interpre tado por cada observador. Muchos artistas utilizaron y utilizan una pared para generar conciencia; la última serie de murales pintados en la Suprema Corte, por el ecuatoriano Santiago Carbonell llevan por título Caminos de palabras y silencios, de hombres y mujeres, de recuerdos y de olvidos, con un tema de por sí actual, la otredad, el marginado, el mexicano por el que trabaja cada Juez, un muy buen mensaje, para buenos entendedores.

Finalmente para los que creían que la muralística nacionalista estaba muerta, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa estrenó murales de Ariosto Otero, con un claro estilo retro, con total referencia a la muralística mexicana de los 30 y 40.

Valdría la pena reflexionar si todavía se inflama el espíritu nacional y nos lleva a ser mejores ciudadanos ver a Morelos y a Hidalgo desfilar; si nos provo- ca repugnancia el rozagante burgués que presume un fajo de billetes producto de la explotación laboral. Pero independientemente de esta posible parafernalia

simbólica nacionalista y trasnochada está la gran cuestión ¿para quién son esos murales?, ¿influyen positivamente sus imágenes en los ánimos de sus trabajadores? o ¿sigue simplemente siendo una forma de generar reverencia en el que pisa esos recintos? Por eso se llama mural, porque frente al gran muro con esa imagen patriótica deberíamos sentir nuestra pequeñez o nuestra grandeza.

Esta obra se terminó de imprimir y en cuader nar en octubre de 2011 en los talle res de Impre-sores Profesionales S.A. de C.V., Calle 6 No. 208-C, Colonia Agricola Pantitlán, C.P. 08100, México, D.F. Se utilizaron tipos Times New Roman de 8, 9 y 10 pun tos, IQE Hlv Cond de 10, 11, 13 y 15 puntos, y Ameri cana Std de 24 puntos. La edi ción consta de 3,000 ejem -plares im presos en papel bond de 75 grs.

Revista Semestral del INSTITUTO DE INVESTIGACIONES...

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