REVISTA Nº 22 ABRIL -...

CRIMINOLOGÍA POLÍTICA CRIMINAL

Abril 2016

Año 2 Volumen 22

342 Instituto Pacífico

Criminología / Política CriminalActualidad

Penal

Volumen 22 • Abril 2016

Criterios de política criminal en materia ambiental: Finalidad de la protección jurídico-

penal de la estabilidad de los ecosistemasA propósito del derrame de petróleo ocurrido en las ciudades de

Amazonas y Loreto por parte de Petroperú

Astrid Carolina López Ruiz*Universidad de Piura

DOCTRINA PRÁCTICA

C o n t e n i d o

Criminología / Política criminalD

octr

ina

prác

tica

1. Introducción2. Política criminal ambiental3. El bien jurídico penalmente protegido en los delitos de contaminación4. Tesis sobre la finalidad de la protección jurídico penal de la estabilidad de

los ecosistemas4.1. Tesis monista versus tesis dualista4.2. Tesis ecocentristas versus tesis antropocentristas

5. Una propuesta de protección penal autónoma del ambiente y de la vida y salud de las personasSU

MA

RIO

* Abogada por la Universidad de Piura. Especialista legal en el Tribunal de Fiscalización Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA).

Área

DOCTRINA PRÁCTICA

ASTRID CAROLINA LÓPEZ RUIZ: Criterios de política criminal en materia ambiental: Finalidad de la protección jurídico-penal de la estabilidad de los ecosistemasA propósito del derrame de petróleo ocurrido en las ciudades de Amazonas y Loreto por parte de Petroperú

342

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N.° 1: ¿Es necesaria la imprescriptibilidad de los delitos de corrup-ción de funcionarios? 363

CONSULTA N.° 2: ¿Eliminar las licencias para portar armas será una solución e�caz para combatir la delincuencia? 365

343

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 22 • Abril 2016

SUM

AR

IO

RESUMEN

La autora realiza un estudio sobre los criterios de política criminal ambiental en nuestro ordenamiento. Para tales efectos, desarrolla las principales tesis que responden la cuestión de cuál es la finalidad de la protección de la estabili-dad de los ecosistemas. En este sentido, decantándose por la tesis de los bienes jurídicos intermedios e institucionales, concluye que si el operador jurídico identifica los componentes afectados, analiza la repercusión de la afectación en el ecosistema y logra determinar un perjuicio a la salud y a la calidad ambien-tal de las comunidades afectadas por el derrame de petróleo en el Amazonas, la intervención del derecho penal se encuentra plenamente justificada.

PALABRAS CLAVE

Ambiente / Bien jurídico institucional / Delito de contaminación / Derrame de petróleo / Ecosistemas / Política criminal ambiental

Recibido: 14-03-16Aprobado: 08-04-16Publicado online: 02-05-16

1. Introducción

La protección del ambiente es uno de los temas más importantes en estos tiempos y es que conductas como derra-mes de mercurio sobre el suelo, derrames de petróleo crudo a ríos, emisiones de gases tóxicos, descargas de sustancias tóxicas, contaminación acústica, el ejercicio de la minería ilegal, entre otros, hacen que la calidad y salud ambiental de la colectividad se vea afectada; de ahí que lo que distingue la contaminación ambiental de las conductas castigadas tradicionalmente por el derecho penal y lo que, en última instancia, impulsa el interés por reducir sus riesgos, son las dimensiones espaciales y temporales de los daños que la misma causa. La contaminación puede, en efecto, causar daños catastróficos a gran distancia y a largo plazo, cuyas consecuencias son mucho más graves que las que provocan los delitos tradicionales.

Por ello, el Estado debe encargarse de diseñar una estrategia de tutela, arti-culando una serie de respuestas jurídicas, haciendo uso de todos aquellos medios de control social con que cuenta, para prevenir, controlar y sancionar aquellos

comportamientos que puedan propiciar una afectación a dicho interés jurídico. No obstante ello, la aplicación del dere-cho penal en el escenario ambiental ha sido cuestionada, toda vez que tiene una cierta referencia de ineficacia, pues los tipos penales se aplican poco o no se per-siguen las agresiones graves al ambiente o a la salud de las personas, mientras que las conductas de bagatela dan lugar

6. Justificación de la intervención del derecho penal ambiental en el caso de derrame de petróleo ocurrido en el Amazonas, partiendo de la tesis de bienes jurídicos intermedios e institucionales

7. Conclusiones8. Referencias bibliográficas



Penal


a reacciones penales excesivas, lo cual propicia que se considere su carácter netamente simbólico. Esta situación puede encontrar su justificación en la falta de determinación de la finalidad del derecho penal en la protección de este bien jurídico y la posibilidad de su intervención ante una conducta ilícita ambiental, independientemente de la afectación de la vida y la salud de las personas.

En tal sentido, en el presente trabajo se realiza un análisis político-criminal sobre el merecimiento de intervención penal en los ilícitos ambientales, par-tiendo de un estudio de las diversas tesis referidas a la finalidad de la protección penal ambiental, con lo cual se propone una tesis que permite la intervención del derecho penal sin la necesidad de acreditar un perjuicio a la vida y salud de las personas. Asimismo, se pretende aplicar dicha postura al plano práctico, teniendo en cuenta a uno de los actuales acontecimientos más relevantes de con-taminación ambiental en el Perú, como el caso del derrame de petróleo ocurrido en la ciudad de Amazonas por parte de Petroperú.

2. Política criminal ambiental

La política criminal se encarga de orientar al derecho penal para poder cumplir de la mejor forma posible su misión de proteger a la sociedad1. De

1 Vid. J, Hans-Heinrich y �omas W-, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. I, traducción de la 5.a edición alemana

este modo, se conecta con las causas del delito, discute cómo deben redactarse los tipos penales, intenta determinar cómo se desarrollan los efectos de las sanciones aplicadas en derecho penal y considera hasta qué límite debe actuar el derecho penal, debido a que su aplicación limita la libertad de los ciudadanos2. Por lo tanto, el derecho penal no solo actuará como un instrumento de control, sino que también tendrá como fin propio la realización de determinados valores, lo cual hace posible la convivencia pacífica en sociedad34.

Para poder hablar de una política criminal ambiental como nueva parcela de la política en general5, se debe tener

(1996), renovada y ampliada por Miguel Olme-do Cardenete, Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 33.

2 Loc. cit.3 Vid. S S, Jesús María, “Política cri-

minal en la dogmática: Algunas cuestiones sobre su contenido y limites”, en Política criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona: Bosch, 1997, p. 19.

4 Al respecto, cabe mencionar que la actuación de la política criminal mediante el derecho penal se refleja no solo al momento de determinar las conductas socialmente nocivas sobre la base del análisis de merecimiento y necesidad de pena (por ejemplo, cuando se defiende una nueva ley en el Parlamento sobre la penalidad del reglaje o la previsión legal de una custodia de seguridad para delincuentes peligrosos), sino también la política criminal influye cuando un juez opta de manera motivada por imponer una pena en lugar de otra o se decide sobre la concesión a un recluso de un régimen penitenciario u otro. De este modo, la política criminal puede tener lugar en el plano legislativo y en el plano judicial.

5 La política criminal es una parcela de la política jurídica del Estado, la que a su vez es parte de

345

Doctrina práctica


en cuenta la política ambiental, pues constituye uno de los instrumentos jurí-dico-ambientales más importantes para la protección del ambiente y el logro del desarrollo sostenible en el país6; asimis-mo, uno de los instrumentos que utiliza la política ambiental es el conjunto de consideraciones político-criminales7. La política ambiental nacional, conforme lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 8 de la Ley N.° 28611, Ley General del Ambiente (LGA), es el conjunto de lineamientos, objetivos, estrategias, metas, programas e instrumentos de carácter público, que tiene como pro-pósito definir y orientar el accionar de las entidades del Gobierno nacional, regional y local, y del sector privado y de la sociedad civil, en materia ambiental.

En este orden de ideas, la política criminal y la política ambiental se con-vierten en un binomio jurídico que da lugar a la política criminal ambiental, la cual estará a cargo del diseño formal y la ejecución material de estrategias, po-

la política general. Así, H P, José, Manual de derecho penal. Parte general I, 3.a ed., Lima: Grijley, 2005, p. 3.

6 La política ambiental fue aprobada mediante el Decreto Supremo N.° 012-2009-MINAM y es considerada como un instrumento de cumpli-miento obligatorio que orienta las actividades públicas y privadas. Asimismo, esta política sirve de base para la formulación del Plan Nacional de Acción Ambiental, la Agenda Nacional de Acción Ambiental y otros instrumentos de ges-tión pública ambiental en el marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental.

7 Vid. L U, Alejandro, El derecho penal ambiental en el Perú: ¿realidad concreta o simbolismo práctico?, Lima: Grijley, 2011, p. 62.

líticas y planes de acción, para prevenir, controlar, sancionar y mitigar los daños ambientales y sus derivados: daños a la salud y a la vida de las personas, con-flictos sociales, malestar general, etc.8.

¿SABÍA USTED QUE?

El ambiente es un bien jurídico co-lectivo reconocido en nuestro orde-namiento, compuesto por factores naturales (aire, agua, suelo, flora y fauna), autónomo y que se protege con la finalidad de que el hombre viva en un entorno ambientalmen-te adecuado.

En nuestro ordenamiento no po-demos afirmar la existencia de una política criminal ambiental eficaz que permita la protección del ambiente, la vida y la salud de las personas, pues se han visto conductas ilícitas ambientales de gran envergadura que no han sido sancionadas por el derecho penal y otras en las que no era necesario el inicio de una investigación penal por tratarse de conductas de poca monta.

Desde mi punto de vista, esta pro-blemática se debe a que una parte de los operadores jurídicos consideran que mientras no exista una puesta en peligro o afectación grave a la salud y vida de las personas no debe intervenir este meca-nismo de reacción y, otra parte, intenta forzar la intervención penal centrándose

8 Vid. L U, Alejandro, El derecho penal ambiental en el Perú: ¿realidad concreta o simbolismo práctico?, ob. cit., pp. 50-74.



Penal


en casos que no tienen mayor relevancia jurídico-penal, supuestos en los que bastaría una sanción administrativa. En tal sentido, la persecución predomi-nante del “contaminador hormiga” y el abandono del “gran contaminador”, da lugar a un sistema un tanto injusto pues se centra en casos que no requieren de mayor investigación, dejando de lado aquellos casos que sí merecen la inter-vención punitiva, como por ejemplo lo que sucede cuando se pretende que el derecho penal castigue a aquel que realiza vertimientos de aguas residuales domésticas en una zona urbana en lugar de la empresa que realiza vertimientos de petróleo a un río.

Por esta razón, un punto de partida para solucionar este típico problema es determinar: (i) el bien jurídico penal-mente protegido en los delitos de conta-minación y (ii) la finalidad de protección penal de dicho bien jurídico.

3. El bien jurídico penalmente protegi-do en los delitos de contaminación

Resulta pertinente precisar que el ambiente, entendido como natural, no es el bien jurídico penalmente protegido en sí mismo. La doctrina sostiene que lo que se protege es la estabilidad del ecosistema o el equilibrio de los sistemas naturales, como lo establece el orde-namiento español9. De igual manera,

9 Al respecto, cabe mencionar que el Código Penal español —a diferencia del nuestro— sí recoge, en el artículo 325, el bien jurídico penal “equilibrio de los sistemas naturales”.

nuestra Constitución Política no hace referencia a la protección del ambien-te a secas, sino que precisa que toda persona tiene derecho a un ambiente “equilibrado”.

¿SABÍA USTED QUE?

Para la configuración del delito de contaminación ambiental, estable-cido en el artículo 304 del Código Penal, no es necesaria la comproba-ción de una lesión grave de las per-sonas y mucho menos la muerte de las mismas, bastará con la lesión o puesta en peligro grave del ambien-te, pues esto conlleva al perjuicio de la salud y calidad ambiental.

En la doctrina nacional se reconoce este bien jurídico como la suma de bases naturales de la vida humana, dentro del cual encuentran la protección de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como la fauna y la flora, y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, impidiendo que el sistema ecológico sufra alteraciones per-judiciales, el cual es un bien jurídico de naturaleza universal10. De esta manera, no se protegen los elementos naturales de manera aislada, sino más bien se bus-

10 Vid. C C, Carlos, El derecho penal del ambiente: delitos y técnicas de tipificación, Lima: Gráfica Horizonte, 1999, pp. 275-279; R- S, James, “Los delitos ambientales en el Código Penal peruano a través de la refor-ma legal N.° 29263”, en C C, Dino Carlos y Luis Miguel R A (coord.), Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera, Lima: Jurista, 2013, p. 240.

347

Doctrina práctica


ca la estabilidad o el equilibrio de todos ellos como un conjunto. Este conjunto natural, por así decirlo, se relaciona a su vez con los seres humanos; por ello, como bien jurídico autónomo se protege la estabilidad de los ecosistemas, lo cual garantiza al mismo tiempo la salud o la calidad ambiental de los seres humanos que habitan en los mismos.

Ahora bien, la relación existente entre los bienes jurídicos colectivos —como la estabilidad de los ecosiste-mas— y los bienes jurídicos individuales —como la vida y salud de las personas— ha generado dudas sobre la autonomía del bien jurídico ambiente y planteado las interrogantes de por qué y para qué protegerlo. A continuación, expondre-mos las diversas posturas que han dado lugar a estos cuestionamientos.

4. Tesis sobre la finalidad de la protec-ción jurídico penal de la estabilidad de los ecosistemas

4.1. Tesis monista versus tesis dualista

La tesis monista personalista, pro-pulsada por Hassemer y sus discípulos, parte de una teoría del bien jurídico puramente individualista denominada “personal”, la cual sostiene que solo debe reconocerse como bien jurídico a un interés humano necesitado de tutela jurídico penal, de modo que los más importantes son los bienes jurídicos individuales. De esta manera, la tutela de bienes jurídicos universales (como el ambiente) se realizaría en tanto se pro-teja el interés mediato de los individuos

afectados11. En suma, estos bienes deben adecuarse a la función del derecho penal de proteger a los individuos y ser deli-mitados en base a esa misma función12.

Otro de los autores que comparte esta postura es Silva Sánchez, quien se-ñala que la idea clave es que solo pueden ser bienes jurídicos aquellos objetos que el ser humano precisa para su desarrollo personal en la sociedad13, pero ello no implica que los bienes universales (como el ambiente) no puedan ser protegidos penalmente: lo serán en la medida que son concebidos instrumentalmente res-pecto de la persona14. De esta manera, el autor sostiene que no podrán incri-minarse modalidades de ataque a tales bienes que no constituyan un grave pe-ligro para los individuos; por lo tanto, el derecho administrativo debe ocuparse de su protección, pues es legítimo que este sector del ordenamiento jurídico —y no el derecho penal— contemple ilícitos con una “víctima difusa”15. En este senti-do, para el profesor español, el ambiente

11 Lo mencionado ha sido desarrollado por S-, Bernd, Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, traducción de M. Canció Meliá, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 18-21.

12 Vid. H, Winfried, “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, traduc-ción de P. Ziffer, en Doctrina penal, N.° 46-47, Buenos Aires: abril-setiembre de 1989, p. 281.

13 Vid. S S, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Barcelona: Bosch, 1992, p. 271.

14 S S, Aproximación al derecho penal contemporáneo, ob. cit., p. 292.

15 Loc. cit.



Penal


no sería un bien jurídico autónomo sino que se derivará y dependerá de los bienes jurídicos individuales; por tanto, solo serían legítimos los tipos en los que se incriminen conductas ambientales que sean en alguna medida aptas para lesionar bienes jurídicos individuales, como la vida y la salud de las personas.

Asimismo, este autor considera que si se admite —como hace la opinión mayoritaria— que los bienes jurídicos supraindividuales gozan de autonomía respecto de los individuales y que, por tanto, puede haber conductas típicas en el ámbito del ambiente —aunque dichas conductas no sean peligrosas para bienes jurídicos individuales— resultará muy difícil trazar el límite entre el atentado al ambiente penalmente relevante y aquel que solo ha de ser objeto de sanción administrativa16.

Por otro lado, existe una vertiente radical de la teoría monista, encabezada por Hohmann17, que afirma que la tutela penal del ambiente no supone en reali-dad su protección, sino la de la vida y la salud humana contra los peligros del

16 Así lo explica cuando cita a Silva Sánchez, A D, Carmen, El delito de con-taminación ambiental (art. 325.1 del Código Penal), Granada: Comares, 2004, p. 17.

17 Vid. H, Olaf, Das Rechtsgut der Umweltdelikte. Grenzen des strafrechtlichen Umweltschutzes, citado por A D, El delito de contaminación ambiental (art. 325.1 del Código Penal), ob. cit., p. 18. Asimismo, véa-se S T, María Dolores; Alfonso S M y Carlos V G, Tutela penal ambiental, Madrid: Dykinson, 2000, p. 22.

ambiente. Para este autor no existe un bien jurídico autónomo “ambiente”, pues solo una concepción personal del bien jurídico pone de manifiesto que el bien jurídico de una norma solo puede serlo, en tanto constituya un presu-puesto y condición para el desarrollo personal. La clave, sostiene este autor, está en comprender que en una sociedad altamente tecnificada se debe reconocer que la vida y la salud no deben prote-gerse únicamente frente al asesinato y las lesiones corporales, sino que existen otras posibilidades de lesión mediata de estos bienes jurídicos que no afectan la vida o salud de un individuo, sino la vida y salud de toda la colectividad. Por ello, el ambiente y sus componentes (el suelo, el agua y el aire) representan solo un instrumento a través del cual se atacan la vida y salud humana18.

Una crítica a esta postura es que el bien jurídico “ambiente” debe ser pro-tegido como un bien con contenido y entidad propia y no como mero instru-mento de protección de bienes jurídicos individuales. Al respecto, Caro Coria señala que los bienes jurídicos colectivos como el ambiente son complementarios de los individuales19. No obstante, de

18 Lo mencionado es explicado por Alastuey cuan-do cita a Hohmann. Vid. A D, El delito de contaminación ambiental (art. 325.1 del Código Penal), ob. cit., p. 18.

19 Vid. C C, Dino, “La estabilidad del ecosistema como bien jurídico-penal y su protección mediante la técnica de los delitos de peligro”, en �emis. Revista de Derecho, N.° 39, Lima: 1998, p. 468. Recuperado de <bit.ly/1TWbSA8>.

349

Doctrina práctica


aquella correcta afirmación no se deriva necesariamente la tesis de que los bienes jurídicos supraindividuales dependan de los individuales, de manera que la lesión de los primeros solo adquiera relevancia para el derecho penal si se aprecia al mismo tiempo una afectación de los segundos20. Por ello, este autor considera importante resaltar el carácter autónomo de los bienes jurídicos co-lectivos con relación a los individuales, lo que no implica un divorcio entre ambas realidades normativas, pues los bienes colectivos son bienes que inci-den en el funcionamiento del sistema y, por ende, se encuentran al servicio de bienes jurídicos individuales como la vida humana o la salud, pero a la vez son autónomos de cara a la eficacia penal sostenida en fines preventivos y de protección de bienes jurídicos, pues solo si se acepta que los bienes jurídicos colectivos poseen sustantividad propia puede concluirse que la titularidad de los mismos es colectiva21.

Al respecto, consideramos además que si el derecho penal solo debe in-tervenir cuando se lesione o ponga en peligro la vida y la salud de las personas por ataques al ambiente, significa que cuando se lesione el ambiente o sus componentes y no la vida e integridad física de las personas, dichas conductas serían tan solo infracciones adminis-trativas, pues como bien se sabe, en los

20 C C, El derecho penal del ambiente: delitos y técnicas de tipificación, ob. cit., p. 26.

21 Ibidem, p. 7.

ilícitos ambientales es muy difícil probar o constatar que ha existido un daño real a la vida y salud de las personas.

IMPORTANTE

Como bien jurídico institucional, la protección del ambiente implica al mismo tiempo la protección de un entorno adecuado para el desa-rrollo de las personas, lo que inclu-ye contar con un espacio (ambien-tal) apto para el desenvolvimiento de estas, lo que conlleva, a su vez, a tener una vida saludable.

Por su parte, la teoría dualista es una concepción minoritaria, sostenida por Tiedemann22, que contrapone bienes jurídicos individuales y supraindividua-les como categorías independientes y desconectadas. En consecuencia, para este autor, la protección de bienes supra-individuales —como los intereses de la sociedad o la economía— constituyen fines en sí mismos. Esta postura no es adoptada por la doctrina, pues como se ha mencionado el ambiente, la vida y la salud de las personas son bienes jurídicos que se complementan.

Respecto a esta tesis, en mi opi-nión, considero que la protección del ambiente tampoco tendría sentido si se desentiende de las condiciones en las que se desarrolla el hombre; por ello, es que

22 Vid. T, Klaus, “El derecho penal del ambiente. Cuestiones dogmáticas novedosas”, en M C, Julio (comp.), Derecho penal económico y de la empresa, Lima: Editorial San Marcos, 1996, passim.



Penal


se protege la salud y calidad ambiental mediante la protección de los elemen-tos naturales, tal como se expresa en el artículo 304 del Código Penal.

4.2. Tesis ecocentrista versus tesis antro-pocentrista23

La tesis ecocentrista es partidaria de proteger el ambiente en sí mismo y no toma en cuenta el referente antropocén-trico del derecho penal en la protección de los fundamentos de la vida humana como presupuesto de la protección del ambiente24. Esta postura defiende al

23 Existen diversas exposiciones sobre estas dos concepciones básicas del ambiente, entre las cuales tenemos a M-T, Jens Christian, “Ensayo para la abolición del derecho penal del medio ambiente”, en I C C F (ed.) y Á D P U P F (ed. española), La insostenible situación del Derecho Penal, Granada: Coma-res, 2000, p. 520; S G, Javier, “La protección penal del medio ambiente. Peculiaridades de su tratamiento jurídico”, en V G, Teresa, Justicia ecológica y protección del medio ambiente, Madrid: Trotta, 2002, pp. 19 y 20; A G, Rafael, “La protección del futuro y los daños acumu-lativos”, en Revista electrónica de ciencia penal y criminología, N.° 04-08, Granada: 13 de mayo del 2002, pp. 3-5. Recuperado de <http://bit.ly/1SbTQFB>; A D, El delito de contaminación ambiental (art. 325.1 del Código Penal), ob. cit., pp. 16-19; R P, Luiz, Bien jurídico-penal y Constitución, traducción de L. E. Álvarez Aranda, Lima: Ara, 2010, p. 98; M P, Santiago, “Bien jurídico y bien jurídico penal como límites del ius puniendi”, en El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, Barcelona: Ariel, 1994, p. 212.

24 Vid. M-T, “Ensayo para la abo-lición del derecho penal del medio ambiente”, art. cit., p. 507.

ambiente como una entidad autónoma merecedora de protección en cuanto tal: el ambiente no será un medio sino un fin en sí mismo, su protección es un valor intrínseco25.

En esta tendencia se distingue una postura radical y una moderada. La primera señala que el bien jurídico ambiente se protege por sí mismo, pretendiendo una protección absoluta del ambiente, mientras que la segunda sostiene que el ambiente habría de ser un bien jurídico autónomo, que debería protegerse no por sí mismo, sino por su función como fundamento para la vida de generaciones presentes y futuras. A esta comprensión del bien jurídico se le denomina con frecuencia “ecológico-antropocentrista”26.

La postura radical resultaría insos-tenible, precisamente, en una sociedad que necesita también de un avance eco-nómico y tecnológico, pues se tendría que prohibir cualquier intervención humana en el ambiente. Además, debe considerarse que el ambiente nunca ha estado ni puede estar absolutamente inalterado, dado que los hombres usan el medio en el que viven y consumen los recursos naturales. De lo que se trata, por tanto, es de determinar hasta dónde puede llegar la intervención humana en el ambiente y dónde ha de situarse

25 Vid. A G, “La protección del futuro y los daños acumulativos”, art. cit., p. 3.

26 Vid. A D, El delito de contamina-ción ambiental (art. 325.1 del Código Penal), ob. cit., p. 36.

351

Doctrina práctica


el límite del respeto al ambiente: para ello es preciso sopesar los intereses de la naturaleza y las condiciones de existencia y desarrollo del hombre27.

IMPORTANTE

Las conductas contra el ambien-te afectan el entorno habitado por los miembros de una sociedad; sin embargo, este entorno afectado no solo perjudica a sus habitantes ac-tuales, sino también vulnerará las generaciones futuras.

La tesis antropocentrista, por su lado, consiste en que el derecho penal del ambiente solo debe estar al servicio de la protección de la vida y la salud del hombre. De esta manera, la única razón por la que puede justificarse la protección del ambiente es la de su valor para los intereses humanos. Dentro de esta teoría se han diferenciado a su vez un antropocentrismo moderado y otro radical.

El antropocentrismo radical, nue-vamente es postulado por Hassemer y Silva Sánchez, quienes proponen que el derecho penal se ocupe de la protección del ambiente solo cuando su menoscabo vaya de la mano con una afectación a bienes jurídicos individuales. En caso contrario, según Hassemer, se debería dar paso al derecho de la intervención —categoría intermedia entre el derecho penal y el derecho administrativo san-cionador— que habría de ser creada con

27 Loc. cit.

menores garantías que el derecho penal y el derecho procesal penal; pero, en contrapartida, las sanciones deberían ser de menor gravedad28. Silva Sánchez, por su parte, señala que, debido a que está comprobado que en algunos ámbitos se ha producido una flexibilización de las reglas de imputación y se han relajado las garantías procesales (como en el caso del derecho penal ambiental), si bien esos ilícitos habrían de permanecer en el derecho penal, no deberían ser sancio-nados con penas privativas de libertad29.

Una crítica a lo antes expuesto sería que difícilmente podría hablarse de de-litos contra el ambiente como categoría autónoma, sino de formas especiales de comisión de los delitos clásicos contra la integridad física, la vida o la salud, pues este acaba reduciéndose a casos particulares de formas de comisión de los delitos clásicos30.

28 Vid. H, “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, art. cit., p. 282.

29 Esta postura encuentra su fundamento en la visión del derecho penal de dos velocidades propuesta por Silva Sánchez donde, por un lado, se encontraría el derecho penal de los delitos que tienen previstos como consecuencia jurídica una pena privativa de libertad, en el que puede man-tenerse plenamente los criterios clásicos políticos criminales. Por otro lado estaría el derecho penal de los delitos sancionados con penas distintas a la privativa de libertad, en el que los criterios político criminales pueden flexibilizarse (la pro-tección del ambiente se encontraría dentro del derecho penal flexible o de segunda velocidad). Vid. S S, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid: Civitas, 2001, p. 178 y ss.

30 En este sentido, véase M-T,



Penal


No obstante ello, se ha adoptado una tesis intermedia (antropocentrismo moderado) y quizá la más aceptada por la mayoría, mediante la cual se entiende que el ambiente es un bien jurídico au-tónomo y digno de protección, pero que se protege porque es fundamental para el desarrollo de la vida de las personas, es decir, la ratio ultima de su merecimiento de protección radica en la integridad de los intereses humanos31. De esta manera, se niega que el ambiente se deba proteger por sí mismo (postura ecocentrista), así como que la esfera de las personas se vea necesariamente afectada para que una conducta sea punible (antropocentrismo radical).

La coexistencia de la orientación an-tropocéntrica y ecocéntrica permite en-tender que la finalidad de la protección ambiental es mantener las condiciones naturales para la vida humana, pero que ello no implica discriminar a los elemen-tos naturales como el agua, el aire, el suelo, la flora y la fauna32. Conforme a lo que se ha expuesto líneas arriba, nuestra Carta Política protege a un “ambiente equilibrado” pero como un derecho fundamental para toda persona, pues incluso dispone que este sea adecuado para el desarrollo de su vida, debido a que el deterioro del ambiente perjudica

“Ensayo para la abolición del derecho penal del medio ambiente”, art. cit., p. 520.

31 Vid. A G, “La protección del futuro y los daños acumulativos”, art. cit., p. 4.

32 Vid. C C, Carlos, El derecho penal del ambiente: delitos y técnicas de tipificación, ob. cit., p. 85.

a los factores biológicos que permiten la existencia del hombre (generaciones presentes y futuras); por lo que nuestra Constitución asume esta tendencia an-tropocéntrica moderada.

En resumen, hasta el momento puede decirse que el ambiente es un bien jurídico colectivo reconocido en nuestro ordenamiento, compuesto por factores naturales (aire, agua, suelo, flora y fauna), autónomo y que se pro-tege con la finalidad de que el hombre viva en un entorno ambientalmente adecuado. No obstante, aún persisten ciertos cuestionamientos respecto a la intervención del derecho penal por la sola afectación del ambiente o sus componentes sin que resulte necesario acreditar o verificar una afectación a los intereses personales; por esta razón, el presente estudio pretenderá proponer una solución que permita la actuación del derecho penal en ambos escena-rios: cuando se afecte al ambiente sin acreditar una lesión a la vida y salud de las personas, y cuando ambos bienes jurídicos resulten perjudicados.

5. Una propuesta de protección penal autónoma del ambiente y de la vida y salud de las personas

Tal como se ha mencionado en el acápite anterior, se intenta buscar una solución que sustente la protección au-tónoma de la estabilidad de los ecosiste-mas, sin dejar de reconocer los intereses personales que implica la protección de dicho sistema. Para ello, considero que resulta pertinente partir de la clasifica-

353

Doctrina práctica


ción de los bienes jurídicos colectivos planteada por Mata y Martín, quien postula que estos se dividen en dos: los bienes jurídicos intermedios y los bienes jurídicos institucionales. Los primeros son aquellos bienes que se configuran como contextos previos a la lesión de los bienes jurídicos individuales y que, por tanto, pueden relacionarse directamente a un bien jurídico personal. Los segun-dos comprenden realidades sociales que no se perfilan como meros sectores de riesgo para los intereses personales sino que son realmente bienes públicos y por ello su lesión tiene carácter autónomo33.

Para Mata y Martín, en el caso de los delitos contra el ambiente se presenta una protección simultánea de ambos bienes jurídicos (institucionales e intermedios), en sus dos modalidades. La primera se refiere a su modalidad básica, la protección del equilibrio de los sistemas naturales como un bien institucional y por tanto autónomo; y la segunda es la modalidad agravada, cuando se menciona en el tipo penal la lesión de los bienes individuales como “el perjuicio grave a la vida y salud de las personas”, aquí estamos ante un bien jurídico intermedio34.

Esta tesis, desde mi punto de vis-ta, sería la conciliación entre ambas posturas, así como la que tiene mayor

33 Vid. M M, Ricardo, Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, Granada: Coma-res, 1997, p. 21 y ss.

34 M M, Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, ob. cit., p. 27.

sustento al momento de justificar la autonomía del bien jurídico ambiente, pues lo reconoce como un bien jurídi-co colectivo, autónomo, merecedor de protección penal, ya que estamos frente a la tutela de la estabilidad ambiental para garantizar la supervivencia humana, pero a su vez no desconoce los bienes jurídicos individuales cuando por me-dio de una acción contra el ambiente se haya puesto en peligro la vida y la salud humana, actuando como un bien jurí-dico intermedio, el cual también merece protección penal: se protege al ambiente en ambas modalidades.

Desde mi punto de vista, la tesis de los bienes jurídicos intermedios e institucionales (ambos bienes jurídicos colectivos) permite fundamentar la au-tonomía de este bien jurídico. En este sentido, a mi juicio, estimo que como bien jurídico institucional, la protección del ambiente implica al mismo tiempo la protección de un entorno adecuado para el desarrollo de las personas, lo que in-cluye contar con un espacio (ambiental) apto para el desenvolvimiento de estas, lo que conlleva, a su vez, a tener una vida saludable. Es así que, cuando el Código Penal mediante su artículo 304 protege al ambiente y a sus componentes, tutela también la calidad o salud ambiental (ambas categorías hacen referencia a las condiciones generales ambientales en las que el hombre debe vivir). De este modo, la salud o calidad ambiental está compuesta por aquellos aspectos de la salud humana (incluida la calidad de vida) que son determinados por factores



Penal


ambientales físicos, químicos y biológi-cos (lo que llamamos ambiente natural) cuya lesión puede afectar adversamente la salud de presentes y futuras genera-ciones35.

De este modo, la lesión o puesta en peligro grave del ambiente, afecta también la salud ambiental de la colec-tividad, como puede verse perjudicada por algunos aspectos ambientales como emisiones atmosféricas, generación de residuos, efluentes líquidos, ruidos o vi-braciones, derrame de petróleo o relaves, entre otros. En este contexto, considero la justificación de la protección penal del ambiente de manera autónoma, pues su lesión grave ocasiona el perjuicio de la salud y calidad ambiental de la sociedad. Asimismo, en este razonamiento se refle-ja también la visión antropocentrista del artículo 304 del Código Penal.

Por otro lado, resulta aún más justificable la protección del ambiente cuando existen lesiones graves a las per-sonas, que afectan su vida o integridad física, a consecuencia de una conducta ilícita ambiental. Para ello se ha regulado el tipo penal agravado recogido en el ar-tículo 305 del Código Penal, en cuyo es-cenario el bien jurídico ambiente tendrá una participación intermedia. En este supuesto, la conducta deberá lesionar el ambiente (bien jurídico intermedio) y, como consecuencia de ello, lesionará, a

35 Vid. O A., Gonzalo. “Salud ambiental: conceptos y actividades”, en Revista Panamerica-na de Salud Pública, vol. 7, N.° 3, Washington: marzo del 2000, passim. Recuperado de <bit.ly/23LrwBp>.

su vez, la vida e integridad de las perso-nas, razón por la cual debe entenderse que si una determinada conducta solo lesiona la vida e integridad de las per-sonas y no el bien jurídico ambiente, no se considerará como un delito de contaminación ambiental sino se tratará de un delito de homicidio o lesiones.

En consecuencia, se puede afirmar que, para la configuración del delito de contaminación ambiental, establecido en el artículo 304 del Código Penal, no es necesaria la comprobación de una lesión grave de las personas y mucho menos la muerte de las mismas, bastará con la lesión o puesta en peligro grave del ambiente, pues esto conlleva al perjuicio de la salud y calidad ambiental.

Esta conclusión concuerda con lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo español del 27 de setiembre del 2004 cuando desarrolla el contenido del delito de contaminación ambiental y establece que este no es un delito contra las personas, sino contra el ambiente, por lo que no es necesario un peligro concreto de las personas, la vida animal, los bosques o los espacios naturales; lo que el tipo requiere, por lo tanto, es una grave alteración de las condiciones de existencia y desarrollo de tales objetos de protección.

Ahora bien, resulta preciso cuestio-narse si esta protección penal abarca solo a los miembros de la sociedad actual o también a las generaciones futuras. So-bre el particular, expongo dos posturas, por un lado, Alcácer Guirao sostiene que el derecho penal no está legitimado

355

Doctrina práctica


para proteger directamente los intereses potenciales de las generaciones futuras sino que “esa labor solo podrá llevarse a cabo a través de las generaciones pre-sentes: de las condiciones de libertad de los ciudadanos”36. Este autor parte de la idea de que la protección del ambiente debe ser solo mediata, es decir, que al momento de proteger los bienes jurí-dicos individuales se está protegiendo indirectamente al ambiente, por lo que se exige como criterio de lesividad y de merecimiento de pena un riesgo para los intereses personales.

IMPORTANTE

En caso de que se determine la cul-pabilidad de la empresa estatal, se deberá imputar el artículo 304 del Código Penal, toda vez que se en-contraría acreditada la afectación grave al ambiente, a la salud y a la calidad ambiental, por lo que no podría alegarse que no se ha demos-trado la lesión a la salud y vida de las personas, debido a que la estabi-lidad de los ecosistemas constituye un bien jurídico de carácter institu-cional que merece protección penal de manera autónoma.

Por otro lado, García Cavero señala que “el derecho a un medio ambiente equilibrado no es una norma progra-mática, sino un derecho fundamental reconocido a todas las personas. Por lo tanto, el sujeto pasivo del delito de con-

36 Cfr. A G, “La protección del futuro y los daños acumulativos”, art. cit., p. 29.

taminación ambiental es la colectividad que se desarrolla en el entorno natural afectado por la acción contaminante. Sin embargo, debe hacerse la puntualización de que el titular no es un ente colectivo distinto a los sujetos individuales que conforman la comunidad”37. Conforme a ello, se advierte que el autor considera que la protección penal será la sociedad actual reflejada en cada uno de los miembros de esta.

Partiendo desde la visión antropo-centrista, considero que las conductas contra el ambiente afectan el entorno habitado por los miembros de una sociedad; sin embargo, este entorno afectado no solo perjudica a sus habi-tantes actuales, sino también vulnerará las generaciones futuras. Este aspecto es determinante, pues confiere al am-biente una cualidad —la dimensión de futuro—que otros bienes jurídicos colectivos no comparten y que lo sitúa en un puesto relevante —por no decir en el primer puesto— en la jerarquía de bienes jurídicos supraindividuales, teniendo en cuenta que se trata de ase-gurar los fundamentos de la existencia del ser humano, sin los cuales no es posible hacer uso de ningún otro bien jurídico38. En tal sentido, en mi opinión esta cualidad futura debe tenerse en cuenta al momento de valorar el tipo

37 Cfr. G C, Percy, Derecho penal eco-nómico. Parte especial, vol. II, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 862.

38 Vid. A D, El delito de contamina-ción ambiental (art. 325.1 del Código Penal), ob. cit., p. 39.



Penal


penal (artículo 304 del Código Penal) y verificar la repercusión que el ilícito puede tener en las generaciones futuras y, en base a ello, determinar también la gravedad del mismo.

Ahora bien, no es menos cierto que quien se encuentra en la posición de denunciar estos ilícitos y exigir la protección de un entorno habitable es cada miembro de la sociedad, por lo que estos serán los sujetos pasivos en el delito de contaminación ambiental.

Conforme a lo expuesto, conclui-mos que este bien jurídico penal se erige como un bien merecedor de protección penal, de carácter colectivo y comple-mentario de otros bienes jurídicos indi-viduales en cuanto constituye una de las condiciones para la supervivencia de la humanidad. A continuación, se analiza-rá, mediante la aplicación de la teoría de los bienes intermedios e institucionales, qué formas de ataque contra dicho bien jurídico merecen la imposición de una pena, pues no todos los ilícitos que lo lesionan requieren de la intervención del ius puniendi.

6. Justificación de la intervención del derecho penal ambiental en el caso de derrame de petróleo ocurrido en el Amazonas, partiendo de la tesis de bienes jurídicos intermedios e institucionales

En el Perú han sucedido una serie de acontecimientos ambientales en los que no ha existido una intervención penal, dejando impune una serie de con-ductas que han generado graves daños

al ambiente y a la salud de las personas, como el caso del derrame de mercurio que sucedió el viernes 2 de junio del 2000 en la ciudad de Choropampa en el departamento de Cajamarca, donde un camión de transporte de la empre-sa Ransa —concesionaria de Minera Yanacocha— produjo un derrame de 151 kg de mercurio metálico. Ante este suceso, los pobladores (la mayoría eran niños y niñas) se acercaron al mineral y lo recogieron con sus manos (el cual tenía la apariencia de plata líquida), ya que desconocían los efectos tóxicos del mismo, resultando gravemente afectados por inhalar el vapor de mercurio. Hasta el año 2008, la población presentaba secuelas como temblor corporal, insom-nio, irritabilidad del carácter, pérdida de memoria, fuertes dolores articulares, sar-pullido intermitente, hemorragia nasal, desmayos intempestivos, aparición de casos de ceguera e intenso dolores rena-les: incluso hoy los niños que nacieron después del accidente padecen los efectos de dicha contaminación. En este caso, la empresa no fue denunciada penalmente, solo existió la intervención del Ministe-rio del Ambiente, la cual fue ineficiente por la falta de experiencia en estos temas y, por su parte, la Corte Suprema, en su primer Pleno Jurisdiccional Civil, desnaturalizó a la figura jurídica de la transacción extrajudicial, al considerarla como una nueva excepción procesal y estimando que el mísero acuerdo entre Yanacocha y las víctimas era suficiente para compensar el daño causado a la salud de las personas.

357

Doctrina práctica


Asimismo, en la ciudad de La Oroya (Junín) se encuentra el complejo metalúrgico de La Oroya a cargo de la empresa Doe Run Perú, donde la fun-dición de La Oroya (chimenea) emite a la atmósfera toneladas por día de gases y polvos tóxicos producidos por la com-bustión de plomo, cadmio, arsénico y antimonio. Así, el Instituto Blacksmith publicó el ranking anual de las ciudades menos recomendables para vivir en el mundo, en la cual La Oroya ha sido catalogada como la quinta ciudad menos recomendable para vivir en el planeta, puesto que es una de las ciudades con mayor polución en el mundo, donde la población más vulnerable son los niños de 6 meses a 12 años, quienes muestran altos niveles de plomo en la sangre39. La Organización Mundial de Salud (OMS) considera que el valor tope de plomo contenido en la sangre es de 10 ug/dl; sin embargo, los niños de La Oroya tienen hasta 45 ug/dl en la sangre, según informó el Ministerio de Salud40. Al respecto, Doe Run Perú ha continuado explotando minerales, supe-rando los límites máximos permisibles, contaminando la atmósfera y afectando la salud de los pobladores, sin ninguna responsabilidad penal.

39 E C, “La Oroya es la quinta ciudad más contaminada del planeta”, en El Comercio, Lima: 22 de noviembre de 2013. Recuperado de <bit.ly/1SQc4fE>.

40 L R, “El 90 % de La Oroya sufre de altos niveles de plomo en la sangre”, en La Repú-blica, Lima: 26 de febrero del 2012. Recuperado de <bit.ly/1V6WDWl>.

Actualmente, los grandes aconteci-mientos de contaminación y excesiva ex-plotación de recursos naturales suceden con el ejercicio de la minería ilegal, la cual se realiza sobre todo en los depar-tamentos de Madre de Dios, Piura, Án-cash, Puno y Cusco, lugares en los que se han verificado impactos ambientales significativos, considerando no solo las grandes cantidades de minerales que se extraen de manera ilegal, sino también las condiciones en las que se realiza, pues se utilizan explosivos para la extracción de los recursos (contaminación auditiva) y metales (como el mercurio, plomo y arsénico) para la explotación aurífera. En Madre de Dios se ha detectado que los principales ríos se encuentran altamente contaminados con mercurio, lo que afecta a las diversas especies de peces que habitan en ellos y a la población que los consume, perjudicando principalmente la salud de niños y mujeres en edad fértil, es decir, a las generaciones futuras41.

Ahora bien, el 25 de enero del presente año se reportó un derrame de petróleo en el distrito de Imaza, depar-tamento del Amazonas. Esta fuga fue detectada a la altura del kilómetro 440 del ramal norte del Oleoducto Norpe-ruano, cuya titularidad le corresponde a

41 Vid. I I A P- y M A, Minería aurífera en Madre de Dios y contaminación con mercurio. Una bomba de tiempo, Lima: Ministerio del ambiente, 2011, passim. Recuperado de <bit.ly/1H3d8Jz>; M D S, “Niveles de estados de alerta en La Oroya”. Lima: Ministerio de Salud, 2010. Recuperado de <bit.ly/1V6XFBG>.



Penal


Petroperú. Posteriormente, otro derrame ocurrió en la provincia Datem del Ma-rañón en el departamento de Loreto, ocasionado por la misma empresa. Am-bos acontecimientos responderían a la falta de mantenimiento del mencionado Oleoducto42, pues se trata de un ducto de más de 40 años. Las manchas de petróleo se evidencian en gran parte del cauce de los afluentes de diversos ríos del Amazonas; asimismo se ha constatado que este derrame ha impactado en los sembríos de los pobladores y, además, conforme a la Red Asistencial Amazo-nas de EsSalud, ha provocado casos de dermatitis alérgica, faringitis, bronquitis y gastroenteritis en las personas que realizaron trabajos de contención para controlar el daño y en los pobladores que viven en las zonas aledañas al hecho ocurrido.

Sin perjuicio de las entidades com-petentes que deben intervenir en este he-cho, cabe cuestionarse si el mecanismo de reacción penal tendrá participación alguna ante un acontecimiento de tal magnitud como el derrame ocurrido en el Amazonas. En la práctica, puede presentarse el típico supuesto de que el operador jurídico considere que no existen signos de afectación grave a la salud y a la vida de las personas y archi-var la investigación penal, tal como ha ocurrido en los sucesos antes menciona-dos. Sin embargo, la tesis de los bienes

42 Según la Real Academia Española, oleoducto es una tubería provista de bombas y otros aparatos para conducir el petróleo a larga distancia. Re-cuperado de <http://dle.rae.es/?id=QzDsbux>.

jurídicos intermedios e institucionales busca que el derecho penal actúe ante estos supuestos en los que se genera un perjuicio o alteración grave al ambiente (o a la estabilidad de los ecosistemas) de manera autónoma.

En el presente caso, el operador ju-rídico (en especial, el fiscal especializado en material ambiental) debe partir por identificar los componentes afectados por el derrame, luego analizar la repercu-sión que ha tenido la afectación de estos componentes en el ambiente entendido como un ecosistema y, finalmente, deter-minar si se ha ocasionado un perjuicio a la salud y a la calidad ambiental de las comunidades del Amazonas. Tal como se ha expuesto, el derrame de petróleo ha generado impactos significativos en el suelo, el agua (ríos), la flora (sembríos de los pobladores) y la fauna (diversas espe-cies que habitan en los ríos). Estos com-ponentes ocasionan un desequilibrio en los ecosistemas, pues las sustancias tóxicas43 que contiene el hidrocarburo, al ser derramadas en los ríos, afectan a las especies que viven en dicho cuerpo receptor44. Asimismo, el derrame de

43 Puede contener fenantreno (sólido cristalino incoloro a blanco con un olor ligero, forma parte de la lista de sustancias peligrosas, de acuerdo con los organismos de OSHA, ACGIH, DOT, NIOSH, NTP, DEP, IARC, IRIS, NFPA y EPA) e hidrocarburos aromáticos policíclicos.

44 En el derrame de petróleo ocurrido el 30 de junio del 2014 en la localidad de Cuninico (Loreto) por parte de Petroperú se verificó la muerte de diversas especies como matamata (tortuga histórica), boa y peces. Para mayor detalle, revisar la Resolución Directoral N.° 844-2015-OEFA/DFSAI del 21 de setiembre

359

Doctrina práctica


petróleo al tener contacto con el suelo ocasiona perjuicio a la fertilidad de esas áreas y, a su vez, a los cultivos de los trabajadores.

Conforme a ello, no cabe duda de que frente a ríos impactados, la pobla-ción de las comunidades se encuentra limitada en sus actividades de higiene y recreación (baños y juegos) y ante la presencia de especies muertas y de cultivos contaminados, se afecta la sub-sistencia de los miembros de comunidad (pesca y agricultura). En tal sentido, con esta conducta (derrame de petróleo) se verifica el perjuicio y alteración grave a la salud y calidad ambiental de los pobladores de las comunidades aleda-ñas, pues se han visto involucrados los factores ambientales físicos, químicos y biológicos que impiden el desarrollo ambientalmente adecuado de estas personas.

Así, en caso de que se determine la culpabilidad de la empresa estatal, se de-berá imputar el artículo 304 del Código Penal, toda vez que se encontraría acre-ditada la afectación grave al ambiente, a la salud y a la calidad ambiental, por lo que no podría alegarse que no se ha demostrado la lesión a la salud y vida de las personas, debido a que la estabilidad de los ecosistemas constituye un bien jurídico de carácter institucional (en los términos expuestos anteriormente) que merece protección penal de manera autónoma. Asimismo, en caso de que

del 2015, mediante la cual el OEFA declaró responsable administrativo a dicha empresa.

se determine que ha existido una lesión grave a la vida de las personas, se podrá imputar la modalidad agravada dispues-ta en el artículo 305 del Código Penal.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

El artículo 304 del Código Penal contiene como bien jurídico a la estabilidad de los ecosistemas, de-finido como la suma de bases natu-rales de la vida humana, dentro del cual encuentran la protección de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como la fauna y la flora, y las condiciones ambientales de de-sarrollo de estas especies, impidien-do que el sistema ecológico sufra alteraciones perjudiciales.

Finalmente, cabe apuntar que la realidad demuestra que solo anecdóticos y banales casos de pequeña contamina-ción —casi doméstica— son los que en-cuentran respuesta penal, mientras que la gran contaminación —los grandes desastres ambientales— son permitidos por la sociedad o “autorizados” por la Administración45.

7. Conclusiones

• El artículo 304 del Código Penal (tipo base) contiene como bien jurídico a la estabilidad de los eco-sistemas, definida como la suma de bases naturales de la vida humana,

45 Vid. M-T, “Ensayo para la abo-lición del derecho penal del medio ambiente”, art. cit., p. 518.



Penal


dentro de la cual se encuentran la protección de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como la fauna y la flora, y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, impidiendo que el sistema ecológico sufra alteraciones perjudi-ciales, el cual es un bien jurídico de naturaleza universal.

• Sobre la finalidad de la protección de dicho bien jurídico, se adopta la tesis intermedia (antropocentrismo moderado), la cual entiende que el ambiente es un bien jurídico autó-nomo digno de tutela, pero que se protege porque es fundamental para el desarrollo de la vida de las personas, es decir, la ratio ultima de su mere-cimiento de protección radica en la integridad de los intereses humanos.

• La tesis de los bienes jurídicos in-termedios e institucionales (ambos bienes jurídicos colectivos) permite fundamentar la autonomía del bien jurídico ambiente y la razón de su protección, toda vez que como bien jurídico institucional, la protección del ambiente implica al mismo tiempo la protección de un entorno adecuado para el desarrollo de las personas, lo que incluye contar con un espacio (ambiental) apto para el desenvolvimiento de estas, lo que conlleva, a su vez, a tener una vida saludable. En cuanto bien jurídico intermedio, resulta aún más justi-ficable la protección del ambiente, pues afecta la vida o integridad física de las personas como consecuencia

de una conducta ilícita ambiental. Para ello se ha regulado el tipo penal agravado recogido en el artículo 305 del Código Penal, en cuyo escenario se podría decir que el bien jurídico ambiente tendrá una participación intermedia.

• Dejar de lado a los grandes infractores acarrea que el sistema penal, conforme está actualmente concebido, continúe vulnerando a los ciudadanos margina-les cuando les impone el peso de la ley penal, pues los sujetos que finalmente son condenados a penas pecuniarias o privativas de libertad son aquellos que pertenecen a un nivel social bajo, quienes cuentan con un escaso poder de decisión. Con esto no quiero decir que los “contaminadores hormiga” no deben ser sancionados, sino que ellos deben ser castigados pero no por medio del derecho penal sino más bien por otros mecanismos de control menos lesivos para que, así, el derecho penal se encargue de no dejar impune situaciones como las antes expuestas, toda vez que en todos estos casos se pone en grave peligro al ambiente y a sus componentes, así como la salud y calidad ambiental, tal como ha sucedido con los constantes derrames de petróleo generados por parte de Petroperú.

8. Referencias bibliográficasA D, Carmen, El delito de conta-

minación ambiental (art. 325.1 del Código Penal), Granada: Comares, 2004.

361

Doctrina práctica


A G, Rafael, “La protección del futuro y los daños acumulativos”, en Revista electrónica de ciencia penal y criminología, N.° 04-08, Granada: 13 de mayo del 2002. Recuperado de <bit.ly/1SbTQFB>.

C C, Carlos, El derecho penal del am-biente: delitos y técnicas de tipificación, Lima: Gráfica Horizonte, 1999.

C C, Dino, “La estabilidad del ecosiste-ma como bien jurídico-penal y su protección mediante la técnica de los delitos de peligro”, en �emis. Revista de Derecho, N.° 39, Lima: 1998. Recuperado de <bit.ly/1TWbSA8>.

E C, “La Oroya es la quinta ciudad más contaminada del planeta”, en El Comercio, Lima: 22 de noviembre del 2013. Recupe-rado de <bit.ly/1SQc4fE>.

G C, Percy, Derecho penal económico. Parte especial, vol. II, Lima: Instituto Pací-fico, 2015.

H, Winfried, “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, traducción de P. Ziffer, en Doctrina penal, N.° 46-47, Buenos Aires: abril-setiembre de 1989.

H P, José, Manual de derecho penal. Parte general I, 3.a ed., Lima: Grijley, 2005.

I I A- P- y M A-, Minería aurífera en Madre de Dios y contaminación con mercurio. Una bomba de tiempo, Lima: Ministerio del Ambiente, 2011. Recuperado de <bit.ly/1H3d8Jz>.

J, Hans-Heinrich y �omas W, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. I, traducción de la 5.a edición alemana (1996), renovada y ampliada por Miguel Olmedo Cardenete, Lima: Instituto Pacífico, 2014.

L R, “El 90 % de La Oroya sufre de altos niveles de plomo en la sangre”, en La República, Lima: 26 de febrero del 2012. Recuperado de <bit.ly/1V6WDWl>.

L U, Alejandro, El derecho penal ambiental en el Perú: ¿realidad concreta o simbolismo práctico?, Lima: Grijley, 2011.

M M, Ricardo, Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, Granada: Comares, 1997.

M D S, “Niveles de estados de alerta en La Oroya”. Lima: Ministerio de Salud, 2010. Recuperado de <bit.ly/1V6XFBG>.

M P, Santiago, “Bien jurídico y bien jurí-dico penal como límites del ius puniendi”, en El derecho penal en el Estado social y de-mocrático de derecho, Barcelona: Ariel, 1994.

M-T, Jens Christian, “Ensayo para la abolición del derecho penal del me-dio ambiente”, en I C C F (ed.); Á D P U P F (ed. española), La insoste-nible situación del Derecho Penal, Granada: Comares, 2000.

O A., Gonzalo. “Salud ambiental: conceptos y actividades”, en Revista Pana-mericana de Salud Pública, vol. 7, N.° 3, Washington: marzo del 2000. Recuperado de <bit.ly/23LrwBp>.

R S, James, “Los delitos ambien-tales en el Código Penal peruano a través de la reforma legal N.° 29263”, en C C, Dino Carlos y Luis Miguel R A (coord.), Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera, Lima: Jurista, 2013.

R P, Luiz, Bien jurídico-penal y Consti-tución, traducción de L. E. Álvarez Aranda, Lima: Ara, 2010.

S, Bernd, Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, traducción de M. Canció Meliá, Bogotá: Universidad Exter-nado de Colombia, 1996.

S T, María Dolores; Alfonso S M y Carlos V G-, Tutela penal ambiental, Madrid: Dykinson, 2000.

S G, Javier, “La protección penal del medio ambiente. Peculiaridades de su tratamiento jurídico”, en V G-, Teresa, Justicia ecológica y protección del medio ambiente, Madrid: Trotta, 2002.

S S, Jesús María, “Política criminal en la dogmática: Algunas cuestiones sobre su contenido y límites”, en Política criminal



Penal


y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona: Bosch, 1997.

S S, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Barcelona: Bosch, 1992.

S S, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal

en las sociedades postindustriales, Madrid: Civitas, 2001.

T, Klaus, “El derecho penal del am-biente. Cuestiones dogmáticas novedosas”, en M C, Julio (comp.), De-recho penal económico y de la empresa, Lima: Editorial San Marcos, 1996.

363

Nos preguntan y contestamos


C o n t e n i d o

CONSULTA N.° 1 ¿Es necesaria la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios?CONSULTA N.° 2 ¿Eliminar las licencias para portar armas será una solución eficaz para combatir la delincuencia?

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N.° 1En la actual época de elecciones generales que está atravesando nuestro país, diversos candidatos al Congreso y a la Presidencia de la Repú-blica han manifestado, como una de las posiciones concurrentes, la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios como una de las medidas para luchar y combatir contra la impunidad. ¿Esta medida es realmente necesaria?

Nos

pre

gunt

an y

con

test

amos

El artículo 139, inciso 13 de la Constitución Política del Perú consagra a la institución jurídica de la prescripción que, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad cri-minal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos de índole delictuoso: el Estado renuncia al ius puniendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la in-fracción, ya que existe apenas memoria social de ella1. En correlato, se dice que puede contrarrestar los efectos del retraso de las agencias estatales encargadas de la persecución como la policía, la fiscalía y los tribunales2.

1 Vid., T C, Exp. N.° 4900-2006-PHC/TC, Lima: 5 de febrero del 2007, f. j. n.° 6; T C, Exp. N.° 2466-2006-PHC/TC, Lima: 17 de julio del 2006, f. j. n.° 3.

2 J, Hans-Heinrich y �omas W,

Sin embargo, ese retraso de las agen-cias estatales, lejos de garantizar la segu-ridad jurídica de los ciudadanos que se encuentran en ascuas por la desventura de formar parte de un proceso penal, en no pocas oportunidades refuerza la idea de la colectividad de que los funcionarios se sirven de las arcas del Estado con total impunidad. Es común, como bien men-ciona Pariona Arana, que la ciudadanía piense que los funcionarios corruptos de la Administración pública “roban al Estado, dilatan sus procesos y salen libres a disfrutar el fruto de su delito”3.

Tratado de derecho penal. Parte general, vol. II, traducción de la 5.a edición alemana (1996), renovada y ampliada por Miguel Olmedo Car-denete, Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 1356.

3 P A, Raúl, Derecho penal. Conside-raciones dogmáticas y político-criminales, Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 34.


Criminología / Política criminalActualidad

Penal


De este modo, la propuesta de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios se ha visto alentada por diversos sectores de la so-ciedad peruana —por ejemplo, el Poder Ejecutivo, diversos representantes del Poder Legislativo, el Poder Judicial, la Oficina Nacional Anticorrupción, la Iniciativa Nacional Anticorrupción, la Defensoría del Pueblo y personalidades varias de la sociedad civil4—, más aún si se tiene en cuenta que existen antece-dentes legislativos en la legislación com-parada —por ejemplo, en Argentina5, Bolivia6, Ecuador7, Venezuela8—.

4 Vid. G H, Ronald y Jacqueline P C, “La imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios”, en el portal del Congreso de la República, Lima: s. f., pp. 9-13. Recuperado de <bit.ly/1WNPfib>.

5 Artículo 67 del Código Penal argentino: “[…]La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.”

6 Artículo 105 del Código Penal boliviano: “[…] No procederá la prescripción de la pena, bajo ninguna circunstancia, en delitos de corrup-ción”.

7 Artículo 233 de la Constitución Política ecua-toriana: “Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos co-legiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriqueci-miento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y con-tinuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”.

8 Artículo 271 de la Constitución Política ve-

No obstante, consideramos correcta la postura que se muestra contraria a la propuesta de imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funciona-rios, ya que ello implicaría equiparar este tipo de delitos a los delitos de lesa humanidad, lo cual dañaría seriamen-te los principios de igualdad y propor-cionalidad9. En efecto, no se podría considerar que la entidad lesiva de los delitos de corrupción de funcionarios sea equiparable a los delitos contra la humanidad, los cuales son considera-dos como una ofensa contra la huma-nidad y así han sido reconocidos por la comunidad internacional.El punto medio, consideramos, se en-contraría en ampliar el radio de acción de la duplicidad de plazos de prescrip-ción de la acción penal: este no debe ser únicamente para los delitos que afectan el patrimonio del Estado, sino para todos los delitos cometidos por fun-cionarios públicos con abuso de cargo o función10.

Fundamento legal

Constitución Política: art. 41.Código Penal: art. 80.

nezolana: “[…] No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes”.

9 P A, Derecho penal. Consideraciones dogmáticas y político-criminales, ob. cit., pp. 41-45.

10 Ibid., p. 46.

365

Nos preguntan y contestamos


En primer término, desde un aná-lisis macro, debemos tener en cuenta que existe consenso a nivel internacio-nal que señala que hay una estrecha interrelación entre la criminalidad organizada, el narcotráfico y otros delitos de carácter transnacional, tales como la trata de personas, el lavado de activos, la corrupción, el tráfico ilícito de armas y de precursores químicos, el terrorismo, entre otros. De este modo, se debe tener en cuenta que si los miembros de bandas u organizacio-nes criminales portan armas, estos los pueden adquirir por conexiones con la criminalidad organizada foránea o por la corrupción imperante al interior de las instituciones públicas. No es exacto sostener que los miembros de este tipo de organizaciones criminales acuden a la vía formal para solicitar a la autoridad administrativa un permiso para portar armas: hay otros mercados operativos en los cuales las pueden conseguir. Precisamente, la política criminal nacional debe orientar sus es-fuerzos para “quebrar” estos mercados.

Finalmente, debe decirse que este tipo de propuestas —de eliminar los

CONSULTA N.° 2El ministro del Interior, en declaraciones realizadas hace alrededor de un mes en un programa televisivo, deslizó la posibilidad de eliminar la licencia para portar armas, como recientemente ha ocurrido en Ecuador. Incluso se mencionó que se podría aumentar la pena para el delito de tenencia ilegal de armas, como medio disuasivo que dis-minuya los índices de criminalidad. ¿Sería esta una medida adecuada para combatir a la delincuencia y a la inseguridad ciudadana?

Nos

pre

gunt

an y

con

test

amos

permisos de licencia para portar armas y aumentar la pena conminado al delito de tenencia ilegal de armas— es una mani-festación más de lo que en Criminología se conoce como estrategias “meramente situacionales de prevención del delito”1. Estas consisten únicamente en tratar de neutralizar o paliar las oportunidades de delinquir y los contextos riesgosos. Un autorizado criminólogo como García-Pablos de Molina concluye que el modelo penal de la seguridad ciuda-dana —imperante en la política criminal nacional— representa una “peligrosa involución y pervierte los esfuerzos realizados durante muchos lustros para mejorar cualitativamente la respuesta del sistema al fenómeno delictivo”2.

En cuanto a la propuesta de un au-mento del marco punitivo en un de-lito de peligro como el de la tenencia ilegal de armas es altamente cuestiona-

1 G-P M, Antonio, Crimi-nología. Fundamentos y principios para el estudio científico del delito, la prevención de la crimi-nalidad y el tratamiento del delincuente, Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, 2008, p. 686.

2 Ibid.


Criminología / Política criminalActualidad

Penal


ble. Por un lado, la Criminología no ha logrado probar que un aumento de penas disminuye los índices de crimi-nalidad. Por otro, el problema peni-tenciario de nuestro país se agudizaría —aún— más: la población excesiva, la falta de infraestructura adecuada y un exiguo presupuesto destinado son

problemas estructurales de nuestra administración carcelaria3.

3 S A, Germán, Situación carcelaria en el Perú y beneficios penitenciarios, Lima: Grijley, 2006, p. 24 y ss.; C, Enrique; Amparo G; Marcia M; Carlos P y Giancarlo V, Asociaciones público-pri-vadas en el sistema penitenciario. Una alternativa de solución para la inseguridad en el Perú, Lima: Universidad ESAN, 2015, p. 22 y ss.

REVISTA Nº 22 ABRIL -...

Documents

Transcript of REVISTA Nº 22 ABRIL -...