Revista Jurídica AVANCES 15 - Cajamarca Textos

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

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REVISTA DE INVESTIGACIN JURDICA

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avancesREVISTA DE INVESTIGACIN JURDICAPublicacin de la Facultad de Derecho y Ciencia Pol ca de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo AO VI, N 6 enero - noviembre - 2011 Cajamarca, Per Director Jorge Luis Salazar Soplapuco Comit editorial Chris an Fernando Tantalean Odar Jos Luis Coba Uriarte Manuel Snchez Zorilla

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CORRESPONDENCIA Y CANJE Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo - UPAGU Jr. Jos Sabogal N 913, Cajamarca - Per Telefax 36-6991 anexo 105 Correo electrnico: [email protected]

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per Registro N 2008-07740 ISSN 2220-2129 Tiraje : 1.000 ejemplares Impreso: Editora Jurdica Grijley EIRL Cajamarca, Per 2011 Derechos reservados. Esta revista no podr ser reproducida total o parcialmente o mediante algn sistema electrnico de foto reproduccin o cualquier otro medio, sin permiso del autor o del Director de la Revista. Todas las opiniones, aqu expresadas, son responsabilidad exclusiva de sus autores.


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UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELOSr. MANUEL BECERRA VLCHEZ Presidente del Directorio Dr. WILMAN RUIZ VIGO Rector Dr. HOMERO BAZN ZURITA Vicerrector Acadmico Mg. CARMEN DAZ CAMACHO Gerente General

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICAMg. JORGE LUIS SALAZAR SOPLAPUCO Decano CHRISTIAN FERNANDO TANTALEAN ODAR Jefe de Departamento Acadmico Abg. SEBASTIN CASTRO MIRANDA Director de Consultorio Jurdico Abg. JOS LUIS COBA URIARTE Responsable de Extensin Universitaria Abg. SILVIA HINOSTROZA PORTILLA Abg. JORGE VARGAS ARANA Responsables de Tutora y Asuntos Estudiantiles Abg. JORGE VARGAS ARANA Abg. HUGO MUOZ PERALTA Responsables de Asuntos Estudiantiles Abg. PIERRE PANTOJA NIO DE GUZMN Abg. JORGE MIGUEL MALCA PAJAREZ Abg. JULIO CASTAEDA DAZ Abg. PATRICIA CUZCO LEN Abg. MILAGROS GUERRERO ARENZA Asesores de Consultorio Jurdico Abg. ROCO RAMREZ SNCHEZ Coordinadora del PCA Derecho Abg. HUGO MUOZ PERALTA Responsable de Extensin Universitaria PCA Abg. GLORIA VLCHEZ AGUILAR Responsable de Acreditacin Universitaria Abg. JUAN LLANOS CRUZADO Jefe de Prcticas Abg. YARA VLCHEZ PINEDO Asistente Administrativo

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DOCENTES HONORARIOSALVA ORLANDINI, Javier BOREA ODRA, Alberto CABANILLAS BARRANTES, Gilberto CASTILLO FREYRE, Mario CARPIO MARTOS, Edgard COLOMA VERA, Rmulo Ral HAKANNSON NIETO, Carlos GARCA BELAUNDE, Domingo MIXN MASS, Florencio MONTOYA ALBERTI, Ulises ORTECHO VILLENA, Vctor Julio PANIAGUA CORAZAO, Valentn PALOMINO MANCHEGO, Jos F. PUCCENELLI, Oscar PAJARES PAREDES, Antonio ROS CASTILLO, Javier Jess SENZ DVALOS, Luis SAGS, Pedro Ernesto TVARA CRDOVA, Francisco Artemio VALLE RIESTRA, Javier VAN DEN WYNGARD, Jorge

DOCENTES CONTRATADOSALVARADO LUIS, Domingo ALCNTARA SALAZAR, Henry LVAREZ VILLANUEVA, Omar AVELINO CRUZ, Vctor AMAYA VALDERRAMA, Mara Jess ARAUJO MORALES, Cristian Javier ASIU SAAVEDRA, Mirna BAZN CERDN, Fernando CASTILLO MONTOYA, Nixon Javier CASTAEDA DAZ, Julio CHVEZ ROSERO, Fernando DAZ SNCHEZ, Juan Carlos DAZ DEL CASTILLO, Ramiro DAZ VARGAS, Carlos GIL JUREGUI, Daniel Santos GUTIRREZ PORTAL, Edgar El GUTIRREZ VALDIVIEZO, ngel MarIo NOVOA CAMPOS, Bruno MANRIQUE URTEAGA, Sandra LLANOS ARROYO, Alex PAREDES DIEZ CANSECO, Pastor PIMENTEL TELLO, Mara QUIROZ BARRANTES, Francisco QUEVEDO MIRANDA, Augusto RUBIO BARBOZA, Eduar SAENZ PASCUAL, Ricardo SALAZAR CHVEZ, Ronald SNCHEZ MILLONES, Joy SNCHEZ ZORILLA, Manuel SERRANO MEDINA, Glenn Joe ZAVALAGA VARGAS, Elard VEGA PREZ, Francisco VILLAR NARRO, Andrs


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NDICEPresentacin ....................................................................................... 13

DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONALTeora de la Constitucin y neoconstitucionalismo Nstor Pedro Sags ........................................................................... Jurisdiccin y magistratura constitucional Oscar Puccinelli ...................................................................................... Derechos fundamentales y conflictividad Jorge Van de Wyngard ........................................................................ Temas actuales de control de la constitucionalidad Nstor Pedro Sags .......................................................................... Kelsen en Pars: en defensa de la jurisdiccin constitucional Bruno Novoa Campos ......................................................................... 17 31 53 85 99

Las garantas de los derechos sociales en el Per Pastor Paredes Diez Canseco ......................................................... 107 Sistema de justicia comunal, justicia complementaria a la justicia ordinaria Henry Alcntara Salazar .................................................................... 123

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NDICE GENERAL NOMBRE

DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO TRIBUTARIOEl arbitraje en las contrataciones estatales: es necesaria la obligatoriedad del arbitraje en obras pblicas o debe ser facultativo? Juan Miguel LLanos Cruzado ......................................................... 135 Amortizacin de activos intangibles. Su deduccin para fines del impuesto a la renta Joy Millones Snchez Santos........................................................... 149

DERECHO CIVIL Y COMERCIALEjercicio del derecho de opinin del adolescente en casos de trasplante de tejidos humanos Gloria Vlchez Aguilar ......................................................................... 163 La exclusin de socios en la sociedad annima Juan Carlos Daz Snchez.................................................................. 171

DERECHO PENAL Y PROCESAL PENALLa prueba prohibida, el nuevo proceso penal y el Tribunal Constitucional Vctor Andrs Villar Narro ................................................................. 209 Audiencia de tutela: fundamentos jurdicos (Acuerdo Plenario N 4-2010/cj-116) J. Fernando Bazn Cerdn ............................................................... 221 Respeto a un bien jurdico lesionado o afirmacin de la vigencia de la norma en Per Francisco Vega Prez .......................................................................... 231

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NDICE GENERAL TITULO

La inseguridad ciudadana y las recientes medidas adoptadas por el gobierno orientadas a su reduccin Jorge Luis Vargas Arana .................................................................... 247 Consecuencias de la omisin del fiscal a requerir la confirmacin judicial de la incautacin anlisis teleolgico del art. 316.2 del NCPP Julio Csar Castaeda Daz ............................................................. 263 Comentarios sobre el otorgamiento de beneficios a servidores y funcionarios, a propsito de la reciente publicacin de la Resolucin de Sala Plena N 001-2011-SERVIR/tsc Kathia Sambrano Navarro ............................................................... 279

FILOSOFA DEL DERECHO Y ENSEANZA DEL DERECHODe la tridimensionalidad a la multidimensionalidad del Derecho: una nueva perspectiva Roco Ramrez Snchez ..................................................................... 293 Fundamentacin filosfica e importancia de los procesos histricos y polticos en la construccin de una cultura de derechos humanos Christian Fernando Tantalen Odar ............................................ 313 Hacia una conceptualizacin real de esa cosa Llamada Derecho Manuel Snchez Zorrilla ................................................................... 335 Las Facultades de Derecho y sus retos en la actualidad jurdica Jorge Luis Salazar Soplapuco ......................................................... 355

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PRESENTACINEste nmero de la Revista Avances es el esfuerzo continuado del equipo docente de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU, cuyo propsito es mantener el espritu acadmico, investigador y polmico del derecho y la abogaca. Propsito que debe ser renovado y realizado con mayor energa en estos momentos de serias dudas nacionales sobre la calidad de las Facultades de Derecho y sobre las condiciones de enseanza y aprendizaje que en ellas existen. Investigar y publicar no es una tarea coherentemente promovida en las universidades, salvo en aquellas que se trazan la misin de convertirse en centros de formacin y renovacin del conocimiento, tal como lo hemos asumido en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU. No solo para investigar y publicar se requiere fondos financieros, pues algunas universidades cuentan con apreciables fondos para tal fin y, sin embargo, no lo realizan; tampoco basta confeccionar listas de investigaciones y publicaciones hartamente consignadas en los planes institucionales o en otros instrumentos de gestin; son buenas intenciones que duran lo que dura la exposicin pblica de aquellos planes. Para investigar y publicar, adems de fondos y planes, se requiere de un equipo humano que posea las cualidades para desarrollar sus puntos de vista sobre materias jurdicas, polticas o sociales. Un equipo humano que comparta, en la prctica, el propsito de construirse como universitarios, como entes pensantes y operantes, no solo repetidores de conocimientos ya elaborados, sino crticos de las teoras y doctrinas, pero sobre todo propositivos. Felizmente, en la Facultad de Derecho de la UPAGU, contamos con este equipo de docentes a quienes, en estas lneas, les expreso mi reconocimiento por acompaarme en esa aspiracin.

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PRESENTACIN NOMBRE

Como vern nuestros lectores, este nmero 6 de Revista Avances publica cuatro ponencias de la trascendente Semana de Derecho Constitucional que organizamos en junio del 2011. Ponencias de los juristas y maestros universitarios Pedro Sags, Oscar Puccineli y Jorge Van den Wingard, contemplando y discutiendo temas cruciales del desarrollo del Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Estas ponencias han sido resumidas y puestas al debate por nuestra revista. Estoy seguro que marcarn, para los prximos aos, las lneas directrices de la enseanza e investigacin del Derecho Constitucional. Por otro lado, publicamos diversos anlisis de la legislacin civil, comercial y penal, adems de aportes al anlisis doctrinario de temas tales como los derechos fundamentales, de la filosofa del derecho, entre otras reas. Esta revista, estoy seguro, seguir contribuyendo con el desarrollo del conocimiento jurdico en la regin y el pas. Cajamarca, Per, noviembre 2011 Jorge Luis Salazar Soplapuco Director

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AVANCES. DE LA CONSTITUCIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO TEORA Revista de Investigacin Jurdica N 6 [pp. 17-30]

TEORA DE LA CONSTITUCIN Y NEOCONSTITUCIONALISMONSTOR PEDRO SAGS1NOTA DE EDICIN El presente artculo es la transcripcin de la ponencia que el distinguido maestro Nstor Pedro Sags desarroll en la Primera Semana del Derecho Constitucional, realizada durante los das 13 al 16 de junio de 2011 en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU. Los subttulos del sumario los hemos agregado para facilitar la lectura y el anlisis de tan trascendente ponencia.

SUMARIO: I. Introduccin. II. Clusulas Programticas y clusulas operativas. III. Cuestiones Polticas No Justiciables. IV. Constitucin Viva: El Neoconstitucionalismo. V. Principios y Reglas. VI. Constitucin Invasiva.

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Abogado por la Universidad Nacional del Litoral, Argentina. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad del Litoral, Doctor Honoris Causa por la UPAGU y catedrtico invitado de diversas universidades y escuela judiciales latinoamericanas y de Espaa. Catedrtico de Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires. Director del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales y de Ciencias Morales y Polticas de Buenos Aires. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdova. Miembro de la Academia Iberoamericana de Derecho Internacional y Comparado. Magistrado Judicial y asesor de varias Convenciones Constituyentes. Preside el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.

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I.

Introduccin

Vamos a abordar un tema decididamente actual, decididamente polmico y controvertido que alude, en general, al fenmeno del neoconstitucionalismo. Para entender esto debemos advertir que el Derecho Constitucional que yo estudi no es el Derecho Constitucional de nuestros das. En cuestin de cuatro dcadas especialmente para Latinoamrica, principalmente tambin en Europa, el Derecho Constitucional ha cambiado, est cambiando. El tema es que no ha sido un periplo concluido, es un fenmeno inconcluso, donde las ideas tradicionales acerca, principalmente, de lo que era una Constitucin o lo que es una Constitucin y lo que es la interpretacin de la Constitucin est cambiando, y no est cambiando de una manera paccamente aceptada por todos. El Derecho Constitucional hoy da en la teora constitucional es casi un frente de batalla donde diferentes teoras, diferentes autores, libran combates hasta crueles. Han desaparecido los puntos de referencia, los mojones, los hitos, acerca del Derecho Constitucional; en este momento, si nos preguntamos qu es una Constitucin, la respuesta ms sincera sera: mire seor, la respuesta va a depender de su posicin ideolgica y de su aliacin doctrinaria, no existe un concepto constante de lo que es la Constitucin. Si ustedes me preguntan en qu consiste la interpretacin constitucional, la respuesta va a ser la misma: mire depende de su actitud, de su concepcin acerca de lo primero que es una Constitucin y despus de lo que es la interpretacin. Vivimos entonces en un momento de verdadera confusin, de verdadera incertidumbre y esto que puede provocar en la mayora de ustedes un sentimiento, tal vez de rechazo o de desasosiego. Es, sin embargo, el punto de partida obligado para comprender la realidad. No estamos manejndonos con conceptos rmes y con ideas consensuadas, sino con conceptos aceptados por algunos y rechazados por otros, por lo tanto, no hay aqu verdades absolutas. Nadie tiene el dogma de la infalibilidad constitucional y lo que s s, es que hay opciones. Hay opciones, cada uno de ustedes podr escoger una formula u otra, o inventar una tercera, porque en principio hay libertad de culto, tambin rige en el Derecho Constitucional.

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TEORA DE LA CONSTITUCIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO

Partamos, por lo tanto, de ese supuesto. El tiempo que va a ser reducido y tenemos que abrir un espacio para preguntas me obligar entonces, en alrededor de 30 o 35 minutos a sintetizar algunos puntos de discusin y luego a abrir un debate entre ustedes para no pasarnos de la hora en el desarrollo de esta sesin. Para aprovechar el poco tiempo que tenemos, har una comparacin entre lo que era la Constitucin y la interpretacin constitucional, digamos cuarenta aos atrs, y lo que hoy se dice o se debate que puede ser la Constitucin y la interpretacin constitucional, sustancialmente a la luz del neoconstitucionalismo. Pero aclarando, tambin, que el neoconstitucionalismo no tiene una versin, no tiene un gur, no tiene un pontce que nos diga: esto es el neoconstitucionalismo, sino que hay una multitud de posiciones neoconstitucionalistas que tienen algunos puntos en coincidencia, s. Ms bien los puntos en coincidencia son el enemigo, es decir, atacar a la concepcin tradicional de Constitucin y de Derecho Constitucional y de interpretacin de la Constitucin, pero no siempre hay puntos de coincidencia en torno al operativo reemplazo, no, al nuevo Derecho Constitucional, al nuevo concepto de Constitucin, al nuevo concepto de interpretacin constitucional. Bien, con esas prevenciones entonces ingresamos en las comparaciones, digamos as, del viejo esquema y las dudas en torno al nuevo esquema o al nuevo paisaje del Derecho Constitucional. Hace unos aos, pongamos cincuenta, existan algunos conceptos ms o menos uniformes en torno a lo que era la Constitucin, fundamentalmente se le entenda como un texto escrito, esa tesis estaba reejada en varias sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos, donde se rmaban las constituciones bsicamente un documento escrito, y entonces la tarea de interpretar la Constitucin es la tarea de interpretar un documento escrito y, por lo tanto, la tarea de interpretar la Constitucin fundamentalmente es una cuestin de palabras. Y cmo interpretar esas palabras?, bueno, fundamentalmente de acuerdo a la opinin, a la intencin de los autores que redactaron la Constitucin histricamente; esa es ya la idea segura de la Constitucin: un documento que estaba all estaba plasmado en una imprenta y que deba entenderse conforme a sus autores lo delinearon. Esa idea era una idea, y sigue siendo, una idea atractiva, sobre todo porque nos

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brinda una Constitucin ms o menos segura. Que sea segura es una cosa; que sea justa, esa idea, es otra. Fjense ustedes, por ejemplo, en el caso Dronemberg, fallado por la Cmara Federal de Apelaciones de Washington por los aos 80. El caso era el siguiente: Dronemberg era un ocial de la marina norteamericana, traductor, no tena mando de tropa. Un da se realiza una encuesta dentro de los ociales de la armada, una encuesta que, aparentemente, era inocente, porque preguntaba en donde viva, resida (telfono, fax, no haba Internet todava en ese momento). Bueno, donde naci, nombre del padre, nombre de la madre y entre las preguntas nmero 67, 68 o 69, preguntaban es usted homosexual?; Dronemberg responde inocentemente: s; y lo expulsaron de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos, por su condicin de homosexual. Bien, (Dronemberg) entabla un pleito contra el Estado Norteamericano reclamando la reincorporacin o reclamando, en su caso, una indemnizacin y el argumento es: qu tiene que ver mi condicin homosexual con mi tarea de traductor, porque good morning quiere decir buenos das, sea uno gay, hetero, bi bueno imaginen cualquier otra alternativa, esto es un deporte muy interesante, no? Qu tiene que ver esto con mis tareas? Adems, no tengo mando de tropa, que la teora del bao, del jabn que se cay y todas esas cosas, no tiene aplicacin, no recojo jabones, no me bao con los cadetes, traduzco nada ms. Por lo tanto, su tarea profesional, como ocial de la marina, no tena nada que ver con su desempeo sexual. El Tribunal de Apelaciones, la Cmara de Apelaciones de Nueva York, tuvo que resolver el tema y para eso haba que determinar el concepto de igualdad. l reclamaba, en base al principio de igualdad, ser ocial, porque segn armaba, como gay, tena el mismo derecho que un heterosexual de serlo. El juez Bork, lder del pensamiento originalista o preservacionista norteamericano, que por ser conservador fue propuesto, si mal no recuerdo, por Nixon, como Juez de la Corte Suprema posteriormente y que fue rechazado precisamente por el voto del caso Dronemberg, arm: cmo tenemos que entender la palabra igualdad, hay una sola manera de entenderla escribe Bork es segn la letra de la Constitucin y segn el espritu de la Constitucin que es la voluntad de los constituyentes, de cundo?, de 1787. Entonces, para los constituyentes de 1787, habra sido imposible, dice Bork, admitir que un homosexual fuese ocial de la armada estadounidense.

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Aos despus, el juez Scala, hace 7 aos, en el caso Lawrence versus Texas, dice: no hay ningn derecho constitucional a ser homosexual. No hay derecho constitucional a ser homosexual. La mayora no le rebate la opinin, porque ningn autor de la Constitucin Norteamericana arm que los homosexuales podan tener los mismos derechos que los heterosexuales. Bueno, Dronemberg perdi el pleito. Esto nos revela, claro, el caso de la aplicacin de una constitucin segura, s, la Constitucin escrita, interpretada segn la voluntad histrica; pero la pregunta hacia esa respuesta constitucional, si esa interpretacin era justa o adecuada, ya presenta mayores dudas conforme a las pautas contemporneas, donde el concepto de igualdad puede ser entendido en un concepto mucho ms amplio y comprensivo de hechos similares para los heteros o los homosexuales. Entonces hay esa prdida de Constitucin, queda claro el texto escrito interpretado segn la voluntad de sus autores. En segundo lugar, era claro tambin que la Constitucin estaba anestesiada, qu quiero decir con esto de la Constitucin anestesiada? Es la idea de que la Constitucin no rega o normalmente de manera operativa, de manera concreta, de manera constante. La Constitucin no era entrevista como un documento exigible, as, fcilmente ante los tribunales, y por qu la Constitucin estaba en una especie de freezer jurdico?, por qu estaba anestesiada o estaba congelada en parte? Estaba congelada por una serie de doctrinas muy bien sostenidas, muy bien expuestas, bastante acertadas que moderaban el rigor, o la vigencia de la Constitucin.

II. Clusulas programticas y clusulas operativasY cules eran esas teoras? Eran varias, una era la distincin entre las clusulas programticas y las clausulas operativas de la Constitucin. La idea era: la Constitucin reconoce derechos?, s, pero esos derechos, normalmente estn enunciados en unas clusulas muy abstractas, muy generales, muy indeterminadas y esas clusulas para entrar en accin necesitan de leyes reglamentarias. Ah apareca otra doctrina que completaba esto, que era la doctrina de la mediacin de la ley. La doctrina de la mediacin de la ley armaba: la Constitucin, perfecta, es la ley suprema, s, pero no se aplica si no hay una ley que la reglamente, si no hay una ley que la especique. La Constitucin Argentina dice en su artculo 14, todava, lo siguiente: todos los habitantes poseen los siguientes derechos conforme

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a las leyes que reglamenten su ejercicio. Si no hay ley que reglamente el ejercicio, de hecho, no haba vigencia de la clusula constitucional. La clusula constitucional quedaba entonces congelada a travs de esas llamadas clusulas programticas, y qu eran esas clusulas programticas? La doctrina las miraba con desconanza y algunas veces con menosprecio, haban quienes armaban: no son normas, son meros principios de informacin. Un autor como Bernet Goldsmith escriba tambin: las clusulas programticas de la Constitucin son medio normas, porque requieren otra norma para entrar en accin, en vigencia, en operatividad, pues requieren la ley reglamentaria. Hasta que no haya ley reglamentaria esa norma de la Constitucin est en un cuadro, es ms bien poesa constitucional antes que derecho constitucional. Esa era una doctrina bastante asentada, perfectamente asumida y bastante cmoda, adems para dilatar el cumplimiento de la Constitucin. Entonces, recordemos la doctrina de la mediacin de la ley, doctrina de las clusulas programticas, de las clusulas operativas, en realidad cuntas clusulas de la Constitucin hay operativas?, realmente, tal vez menos de la mitad, eso depende de cada Constitucin, la otra estar ah a merced de las leyes que reglamenten su ejercicio.

III. Cuestiones polticas no justiciablesY haba otra doctrina que tambin terminaba por anestesiar a la Constitucin, que era la doctrina, entre otras, hay ms, de las cuestiones polticas no justiciables, la doctrina de las political questions. Esta doctrina fue sugerida, de vieja data, en 1803 en Marbury versus Madison, el mismo fallo, la misma sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos que inventa el control de constitucionalidad que no gura en la Constitucin norteamericana, pero que fue creado por la Corte Suprema de Estados Unidos jurisprudencialmente. El control de constitucionalidad siempre digo, medio en serio, medio en broma: es un acto de prestidigitacin constitucional. La Corte Suprema de Estados Unidos saca de la gran galera del Derecho Constitucional, el gran conejo: el control de constitucionalidad. Los jueces pueden no aplicar las reglas, las normas dictadas por el Congreso y por el Presidente; fue un acto de audacia, de audacia jurdica enorme, pero la Corte saba que eso no iba a ser gratis y que se le vena encima un juicio poltico por usurpacin de funciones. Por qu?, de dnde sacaba la Corte Suprema una competencia que la Constitucin no le daba?, por qu, habindose discutido en la Convencin de Filadela de 1887 seis sistemas de control de constitucionalidad, la22UPAGU



Constitucin no haba aceptado ninguno y 16 aos despus la Corte Suprema dice: Hay control de constitucionalidad! Lo tienen todos los jueces adems lo regal, lo reparti todos los jueces sin distincin de categoras pueden validar, pueden aplicar las normas opuestas e inaplicar las normas opuestas a la Constitucin. Bueno, eso que se vio para muchos como una usurpacin de funciones provoc que la corte tambin tomara sus reaseguros polticos y dijera: bueno s, s, vamos a hacer control de constitucionalidad, pero no tan fcilmente, no lo vamos a hacer de ocio, lo vamos a hacer a pedido del parte. El efecto de inaplicacin o de declaracin de inconstitucionalidad de la norma se va a ceir al caso concreto; la norma sigue vigente, vivita y coleando, pero no la aplicamos si en un proceso se discute y, por ltimo, la gran valla de seguridad y en las facultades que son privativas e inherentes del Congreso, del Capitolio y del Presidente, es decir, de la Casa Blanca, en esas competencias, no vamos a hacer control de constitucionalidad, en realidad, no vamos a hacer ningn control. Van a ser cuestiones polticas no justiciables, facultades que quedan a la discrecin del Presidente y del Congreso. En realidad, los jueces de la constitucionalidad de una cuestin poltica es el Presidente o el Congreso, segn corresponda, nosotros no. Y eso provocaba que enormes temas o reas del Derecho Constitucional quedaran exentas del control de constitucionalidad y eso provocaba que enormes tramos de la Constitucin entraran en un limbo de impunidad constitucional. Si el Presidente decida declarar la guerra y enviar a los conscriptos a un frente de batalla en Corea, en Alemania o en donde fuera, y el Congreso lo raticaba por la ley, nadie poda oponerse a eso, nadie poda plantear un Habeas corpus ante un tribunal diciendo: yo no quiero ir a pelear a Alemania o a Vietnam, porque por ms que la declaracin de guerra, o la declaracin de invasin o la resolucin presidencial sea inconstitucional bueno, puesto que es una facultad privativa, exclusiva del Congreso y del Presidente, no revisable por los jueces. Del mismo modo, no se podan revisar las polticas sociales; no se poda revisar el manejo de relaciones exteriores; no se poda revisar judicialmente el manejo de tropas, la intervencin federal a los Estados de la Unin Americana, la designacin de ministros, etc., etc. El listado de las cuestiones polticas no justiciables era inmenso: la remocin de un presidente, la remocin de un juez de la corte, porque es poltica no justiciable. Es decir ac el control judicial de constitucionalidad regia solamente en escasos tramos de la supercie del Derecho Constitucional.

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Todo esto, entonces, provocaba que la Constitucin tuviera una vigencia condicionada. En realidad, para muchos la Constitucin no era norma. En 1816, en Martin versus Estados Unidos, la Corte Suprema de los Estados Unidos arm de manera muy clara que la Constitucin ms que una norma, era un instrumento de gobierno destinado a resolver situaciones an impensadas por los constituyentes. La idea de que la Constitucin ms que una ley o una norma, era un instrumento de gobierno, era una especie de vale todo para los operadores polticos de la Constitucin: Presidente y Congreso. No quiere decir que la Constitucin no tuviera vigencia, solamente quera decir que muchos tramos podan no tener vigencia y otros tramos no eran discutibles ante los tribunales por ms que tuvieran, tericamente, vigencia constitucional.

IV. Teora de Constitucin Viva y el neoconstitucionalismoMuy bien, ese panorama donde la Constitucin rega en partes, donde era un documento sometido a la ley, donde la operatividad de la Constitucin dependa de la operatividad que quisiera darle el Congreso va a sufrir modicaciones sustanciales en los ltimos 20, 30, 40 aos. Y ah, en un movimiento que grosso modo, en sentido muy abarcativo, se lo denomina neoconstitucionalismo, van a comenzar los grandes terremotos constitucionales, los grandes cambios constitucionales que todava como dije hasta hoy no han concluido. Vamos a mencionar algunos de esos terremotos. Vamos al terremoto de la Constitucin misma. Qu es una Constitucin? La Constitucin entendida como documento escrito, interpretable segn la voluntad de los autores de la Constitucin. Bueno, esa tesis es controvertida por una serie de posiciones, pero vamos a tomar la ms drstica para asumir la importancia del cambio o la importancia del debate en discusin. La teora de la Constitucin Viviente, es decir, de la Living Constitution, patrocinada ms o menos por el cincuenta o sesenta por ciento de los constitucionalistas norteamericanos de nuestros das. Qu es para la doctrina la Constitucin Viviente, la Constitucin? No es un texto escrito, el texto escrito constitucional est ah, s, es un punto de referencia. Ese texto escrito para esta doctrina es una especie de mapa, de croquis, de gua de ruta. Ms an, una suerte de pista de despegue mientras no haya un volcn que tire cenizas no?, una pista de despegue. Es el punto de partida del intrprete de la Constitucin, pero

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no est ceido por el texto histrico ni por la voluntad histrica del constituyente que la hizo. La doctrina de la Constitucin Viviente sostiene que la Constitucin es un acuerdo social entre el pueblo y el gobierno. De tal manera, que los jueces cuando interpretan la Constitucin no tienen que interpretar un texto, sino que tienen que interpretar cmo quieren que ese texto sea vivido por la sociedad contempornea; por lo tanto, al interpretar una norma de la Constitucin Peruana tendramos que, s, comenzar, si ustedes quieren por el texto; si son un poquito maniticos con el texto y decir, bueno, pero cmo quiere la comunidad que se interprete esto?, porque la Constitucin es lo que las creencias sociales del momento quieren que sea. Claro, pasamos de la Constitucin Segura a la Constitucin Insegura, obviamente, una Constitucin plstica, una Constitucin que se re-sanciona cotidianamente. Una Constitucin que se modica de acuerdo a las creencias, valoraciones, deseos, apetitos, expectativas del pueblo actual. Ustedes dirn: ah!, pero eso es una traicin al constituyente histrico, les responden los partidarios de la Constitucin Viviente, llamados tambin constructivistas: s, puede ser una traicin al constituyente histrico, pero es el respeto al pueblo actuando como constituyente actual. Es decir que, esta teora obliga al intrprete operador, no a decir cualquier cosa, no a interpretar de cualquier modo la Constitucin, sino a preguntarse cmo la interpretara el pueblo hoy. Esta idea est recepcionada por el voto mayoritario del caso Lawrence versus Texas de 2004. Cuando el Presidente de la Corte Suprema dice: cada generacin tiene derecho a interpretar a la Constitucin de acuerdo a sus apetitos y creencias, porque es la generacin del presente la que se va a beneciar o perjudicar con las interpretaciones de la Constitucin. La Constitucin no debe interpretarse por un tribunal de muertos, los que hicieron la Constitucin histrica, sino por un tribunal de vivos, el pueblo actuando como constituyente actual. Bueno, esto implica, evidentemente una transformacin sustancial acerca de lo que es la Constitucin y esto provoca un impacto enorme en otra idea: qu es la interpretacin de la Constitucin?, qu signica ser el a la Constitucin?.

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Para la tesis clsica, ya sabemos, Dronemberg no? Qu decan Hamilton, Madison, Washington?, qu habran dicho acerca de cmo interpretar el caso del ocial de la marina norteamericana? Bueno, ellos habran dicho esto, entonces yo aplico eso, 1787 lo aplico en 1987, 200 aos despus... y ya est. Para estas tesis dira no; ser leal con la Constitucin signica ser leal con el constituyente actual, con el pueblo actuando como constituyente actual. Entonces, lo que tengo que hacer yo, operador de la Constitucin, no es encontrar la respuesta a un problema constitucional en el texto histrico y en la voluntad del autor histrico de la Constitucin, sino lo que tengo que hacer es elaborar, construir por eso, se llama constructivista una respuesta constitucional de acuerdo a las necesidades y condiciones, o sea, ideas y creencias sociales del momento. Con lo cual el intrprete pasa de ser de una especie de arquelogo de la Constitucin, pasa a ser un artce de la Constitucin. El operador no va a encontrar respuestas ya hechas, sino que va l a elaborar respuestas para resolver los problemas del presente. Como ven, esto implica un verdadero terremoto en la manera de interpretar a la Constitucin, una verdadera transformacin en los roles del intrprete de la Constitucin. En la versin clsica de la Constitucin, quin es el amo de la Constitucin?, puede ser el Poder Judicial, puede ser el Tribunal Constitucional como intrprete nal; pero fundamentalmente es el Congreso como regulador de la Constitucin, como elaborador de las normas de implementacin o de instrumentacin de la Constitucin. La nueva versin, la que vamos a ver con ms cuidado maana, arma: cuidado!, el legislador dispone de un gran margen de seleccin de opciones para instrumentar o para implementar la Constitucin, pero todo ese margen de opciones que va a manejar el legislador est sometido a la revisin o al escrutinio del Poder Judicial o del, en su caso, Tribunal Constitucional, si lo hubiere. Es decir que, aqu aparece como sujeto emergente, como verdadero nuevo amo de la Constitucin: el poder judicial o la jurisdiccin constitucional en los pases que as la tienen instrumentada. En Argentina, no tenemos Tribunal Constitucional, es el Poder Judicial el que realiza el control de constitucionalidad; pero sabemos que en Per, s; en Chile tambin hay jurisdiccin constitucional especializada.

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V. Principios y reglasEsto implica un tercer terremoto, que es advertir que el Poder Judicial o la jurisdiccin constitucional va a adquirir una dimensin, un protagonismo en el escenario constitucional, increble inimaginado dcadas atrs, y algunos autores como Prieto Sanchs plantean ya hasta el problema de la llamada omnipotencia del Poder Judicial, omnipotencia de la jurisdiccin constitucional, combinado esto con la diferenciacin entre reglas normas y reglas principios de la Constitucin. Vamos a detenernos un minutito en esta temtica. El nuevo constitucionalismo o neoconstitucionalismo indica que en el texto constitucional ustedes van a encontrar dos tipos de normas: unas son, una serie de normas muy precisas, muy concretas que se llaman normas reglas. Una que dice, por ejemplo, en algunos pases: el Congreso inicia sus sesiones el 1 de marzo, el 1 de abril, el da que quieran, ah tenemos una regla precisa; el mandato del Presidente dura seis, siete, cuatro, cinco aos, ah tenemos otra regla precisa; para ser Presidente se precisa ser ciudadano nativo, tantos aos de edad, etc., etc., otra regla bastante precisa; esas son las reglas normas propiamente dichas. Pero, descubren que estn, al lado de esas, las normas principios que son absolutamente, en gran medida indeterminadas, difusas, desconcentradas. Por ejemplo, la Constitucin Argentina, dice en su prembulo: aanzar la justicia. Otras normas principios hablan de armar los principios de igualdad, el principio de orden, el principio de seguridad, el principio de solidaridad, el principio de dignidad humana o los valores de dignidad humana, igualdad, seguridad, etc., etc. Estas normas principio, que muchas veces guraban antes en los prembulos, estaban totalmente devaluadas en el pensamiento constitucional clsico. Es decir, eran normas que constituan la parte de lo que llam anteriormente la poesa constitucional no?, el discurso constitucional. Eran palabras en la Constitucin que adornaban la Constitucin, como si fueran el jardn de la Constitucin. Algo muy lindo para ver, muy lindo para oler, muy lindo para saborear; pero de una practicabilidad relativa, reducida, o en algunos casos, inexistente. Yo, por ejemplo, poda discutir las bondades de una ley argumentando que era injusta. Normalmente, un tribunal me habra dicho: si una ley es justa o injusta corresponde que lo resuelva el Congreso, no conviene que el poder judicial o la jurisdiccin constitucional se inmiscu-

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ya, porque es una cuestin poltica, no justiciable acerca de las bondades o perjuicios de una norma. Eso es una tarea ajena a los tribunales. Bien, la Constitucin me habla del derecho a la salud, tengo yo derecho a reclamar medicamentos gratis, si no tengo bienes para comprarlos, dinero para comprarlos? No, seor. El Estado disea las polticas pblicas, determina cunto se debe gastar en medicamento, cunto en remedio, cunto en prtesis, cuntos mdicos, cunto de sanatorio, cuntos hospitales, el resto rebsqueselas. S, pero que pasa si yo estoy enfermo y si no consigo la medicina y me muero. Bueno, usted tiene un derecho constitucional preciso, es el derecho constitucional a morirse, fuera de ese, si se acabaron los fondos, mala suerte, el presupuesto, o buena suerte irs al cielo, lo que sea, lo cierto es que no corresponde que el Poder Judicial cambie el presupuesto del Estado, elaborado por los representantes del pueblo de hacer por los miembros del Congreso. Bien, para el neoconstitucionalismo, estos principios, estas normas principios, estas valoraciones, estos criterios, estos valores enunciados en el texto constitucional que antes eran solamente adorno constitucional, solamente poesa constitucional, van a cobrar una importancia inusitada, se van a convertir, de normas, que en realidad no eran normas, sino criterios de normacin, principios de normacin, se van a convertir nada ms y nada menos que en las vedettes del Derecho Constitucional, en las partes de la Constitucin ms importantes, conforme a las cuales los miembros de la justicia constitucional deben juzgar y evaluar todas las dems leyes existentes dictadas por el Congreso decapitando como inconstitucionales las que se opongan a esos principios o valoraciones sociales. Esas normas principio se convierten, algunas veces, en fuentes de normas; en otros casos, se convierten en reglas de interpretacin de normas; en otros casos, se convierten en pautas de decisin de pronunciamientos judiciales, o de la justicia constitucional, del ms alto nivel, para determinar si una ley es constitucional o inconstitucional, pues, el Tribunal Constitucional, en base a principios de justicia determinar la compatibilidad, o no, de esa ley dictada por el Congreso con la Constitucin en el sentido de si coincide o no con esos criterios, principios o valoraciones, interpretado por quin?, por la justicia constitucional. Algunos argumentos se lanzan sobre el derecho a la paz; el derecho a la paz no gura segn el texto de la Constitucin de Costa Rica, el texto dice solamente, no habr ejrcito en Costa Rica; pero utilizndolo en la teora de Constitucin Viviente, estima la sala constitucional que

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el pueblo de Costa Rica hoy quiere que exista un derecho a la paz, que adems gura en varios documentos internacionales, pero cmo se entendan los documentos internacionales, el derecho a la paz de los pueblos?, tambin poesa constitucional, el jardn constitucional, el derecho a la paz, la gente tiene el derecho a la paz. S, pero qu pasa si estamos en una guerra o en una coalicin contra un estado extranjero o un gobierno extranjero?, puedo presentarme a los tribunales y decir: retirmonos de la coalicin. No, no quiero traicionar eso, porque es poltica no justiciada, t ests demente, t tienes derecho a la paz, pero no tienes derecho a reclamar ante los tribunales, la paz. Usted est bloqueado para acceder a los tribunales. La Sala Constitucional de Costa Rica transforma esa poesa constitucional en derecho constitucional, da legitimacin activa a particulares por medio de una accin popular o al Colegio de Abogados de Costa Rica o al Defensor del Pueblo y arma: este derecho a la paz es, de Costa Rica, un derecho operativo, un derecho exigible ante los tribunales y, entonces, entiende tanto, porque existe un derecho a la paz que est violado por la incorporacin a la coalicin antiterrorista internacional contra Sadam Hussein, como que ha sido dado a la Constitucin, porque se ha ingresado a una alianza violando la coalicin regla de Naciones Unidas, hace lugar a la accin de inconstitucionalidad y lo obliga al Presidente de Costa Rica a retirarse de la coalicin y adems le demanda que retire el nombre de Costa Rica, de la pgina web de la Casa Blanca donde guraba Costa Rica entre los pases que se haban adherido a la coalicin. Ven ustedes aqu una explicacin concreta, dura, drstica de la doctrina de la Constitucin Viviente y de la extincin de la doctrina en las cuestiones polticas no justiciables.

VI. Constitucin InvasivaBien, en esta breve presentacin, he tocado solamente algunos puntos de un tema muy espinoso, muy opinable, la idea ha sido demostrarles cmo tres o cuatro terremotos han cambiado la supercie del Derecho Constitucional clsico que de un derecho casi de llanura pasa ahora a ser un derecho montaoso donde hay tambin volcanes en permanente erupcin, en un escenario donde se agigantan los roles, los papeles de la jurisdiccin constitucional y donde ya algunos plantean la necesidad de jarle tambin lmites a la justicia constitucional para no transformarla de intrprete de la Constitucin en el prncipe

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de la Constitucin o la princesa de la Constitucin o al menos para establecer algunos topes a ese activismo constitucional que, en algunos puntos, pueden, en ciertos casos, ser excesivo.El tema lo vamos a seguir ms tarde con la problemtica de los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales, as que esto es una primera presentacin del tema que ha tenido por objeto nada ms presentarles un ayer, ms o menos claro, y un hoy, en transformacin, no concluido y con un gran debate en torno a las perspectivas, a los contenidos de ese gran cambio constitucional. Destacar que no hay un constitucionalismo, que hay muchos, pero que tienen como comn casi todas esas tendencias. Subrayar un activismo de la justicia constitucional muy intenso, subrayar que hay normas principios que valen en la Constitucin ms que las normas, reglas comunes, lo que implica categorizar las reglas de la Constitucin en dos rdenes distintos. Es otro terremoto ms tradicional que equiparaba la calidad de las normas constitucionales en un plano de igualdad, para esta concepcin no, hay normas de la Constitucin ms importantes que otras normas de la misma Constitucin y destacar, con esto concluyo, lo que Comanducci llama con acierto: la Constitucin Invasiva. Qu es la Constitucin Invasiva?, la Constitucin que est en todas partes, ya no hay tramos de la vida ordinaria que sean exentos de una mirada constitucional, todo puede ser denido como constitucional o como inconstitucional, no habra espacios jurdicos exentos de control de constitucionalidad, la Constitucin estara ocupando cada vez ms y ms espacios, y esto obligara a interpretar al derecho comn, al derecho subconstitucional, al derecho civil, al derecho comercial, penal, laboral, etc., primero a la luz de la Constitucin y luego a la luz del derecho subconstitucional propiamente dicho, lo que se ha llamado por Guastini y otros, la sobreinterpretacin de la Constitucin, la hiper-interpretacin de la Constitucin, eso que como dije con palabras de Comanducci, esa Constitucin que est en todas partes, que no deja espacio exceptuado del control de constitucionalidad y que reduce las opciones del legislador a la luz de los juicios de la justicia constitucional. En resumen, vivimos un verdadero momento de desconcierto que puede ser creativo, tiene su faz negativa, estamos en un momento de Constitucin insegura, eso es cierto, de Constitucin insegura, pero la idea es: insegura para ser ms justa, insegura para ser ms operativa, insegura para ser ms motorizable, para que tenga ms realidad o vigencia constitucional.

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AVANCES. Revista de Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL 31-51] JURISDICCIN Investigacin Jurdica N 6 [pp.

JURISDICCIN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONALOSCAR PUCCINELLI 1NOTA DE EDICIN El presente artculo es la transcripcin de la ponencia que el distinguido maestro Oscar Puccinelli desarroll en la PRIMERA SEMANA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL realizada durante los das 13 al 16 de junio del 2011, en nuestra Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UPAGU. Los subttulos del sumario los hemos agregado para facilitar la lectura y el anlisis de tan transcendente ponencia.

SUMARIO: I. Control de constitucionalidad. II. El control de constitucionalidad en Europa. III. Los procesos constitucionales en Amrica Latina. IV. Inuencias de la Corte Interamericana en el control constitucional. V. Conformacin de los Tribunales Constitucionales. VI. Derecho Constitucional o Derecho Procesal Constitucional.

I.

Control de constitucionalidad

Considero que debemos abordar primero la denicin del control de constitucionalidad, por ello decimos que el control de constitucio1

Doctor en Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Argentina. Vicepresidente del Instituto de Derecho Procesal Constitucional del Colegio de Abogado de Rosario, Argentina. Miembro Titular de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Profesor Honorario de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, UPAGU, Antenor Orrego UPAO y Universidad Nacional San Agustn de Arequipa, Per.

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nalidad naci en Inglaterra, no en Estados Unidos como normalmente se dice, en el siglo XVII cuando el juez Edward Coke en el caso de Thomas Bonham dijo que el derecho natural estaba por encima de las prerrogativas del Rey. Este caso realmente fue sumamente aislado, en realidad, nunca se repiti, pero a partir de esa frase de este juez ingls, empez de alguna manera el control de constitucionalidad que en realidad germin esa semilla, termina siendo lo que nosotros conocemos en Estados Unidos, a partir del control difuso inventado, rechazado, primero por la Convencin de Filadela e inventado desde el punto de vista del nacimiento constitucional. Es decir, la partida de nacimiento del control de constitucionalidad en el clebre caso Madison versus Marbury. Este caso, obviamente, se dio dentro de un contexto, donde, evidentemente, era completamente diferente a la realidad europea, estamos hablando de una sociedad que inventa la Judicial Review, digamos la revisin judicial de, no solamente las leyes, sino de los actos de los otros poderes, fruto bsicamente, de una situacin de independencia. Recuerden, ustedes, que la situacin era muy diferente, Estados Unidos no solamente estableci la independencia, sino que se constituy en el primer pas democrtico, republicano de Occidente que elega popularmente a sus gobernantes. Es decir, rompi un paradigma que tuvo incluso un tiempo de discusiones dentro de las colonias; incluso en Argentina, ocurri lo mismo, un periodo donde las lealtades a las monarquas se fueron discutiendo, y nalmente rompe con el molde europeo y, por supuesto, dentro de esa ruptura del molde la aplicacin de la teora de divisin de poderes y, por supuesto, la profundizacin de ese antiguo antecedente del siglo XVII de Inglaterra lleva a establecer por va jurisprudencial el control de constitucionalidad. La posibilidad que los jueces desdigan, contradigan, desautoricen al poder real en este caso no sera el poder real sino el poder de los otros poderes constituidos en el caso de los Estados Unidos, evidentemente es una verdadera revolucin a tal punto que los pases latinoamericanos, aun con un perodo de duda sobre la ruptura con el rgimen monrquico, no solamente en el sentido de la independencia, sino de la continuidad del rgimen monrquico dentro de un nuevo pas, a partir de esta ruptura, crea y sigue el molde norteamericano. Por eso es que nuestras constituciones fundamentalmente copiaron de manera inicial la Constitucin norteamericana, por supuesto con

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modicaciones, adaptaciones propias de cada pas, pero bsicamente copiando el esquema de poder de la Constitucin Norteamericana. Se instaur el presidencialismo como un modelo nuevo que, obviamente, se opona a un sistema monrquico, a las monarquas europeas y, especialmente, a un fuerte rol del parlamento. Ustedes recuerdan que aun en Gran Bretaa, hoy los poderes judiciales de revisin estn dentro de la cmara de honor, es decir, la Corte Suprema funciona dentro de la Cmara de los Lores. Recordar que hay, bsicamente, a partir del fallo del juez Marshall, un perodo que venamos diciendo, donde hay cierta turbulencia, ciertas dudas. Madison, en realidad, utiliza en 1803 e inventa, o da la partida de nacimiento al control de constitucionalidad. Control que no gura tampoco en las primeras constituciones latinoamericanas, precisamente por esto, porque no estaba en la Constitucin. No hay un artculo en la Constitucin que diga: el poder judicial puede dejar sin efecto los actos de los otros poderes, aun no, y en la Constitucin Argentina, eso no est expreso, solamente dice cmo se compone el Poder Judicial. Entonces no hay un artculo que diga que el Poder Judicial tiene esa atribucin, pero la caracterstica de Marshall, del inventor del control de constitucionalidad, es que no lo vuelve a aplicar en sus 35 aos de magistrado. Esto tiene una explicacin. La explicacin es que era una revolucin el control de constitucionalidad, a tal punto que no se anim a aplicarlo de nuevo, esto gener, aunque, no dio un resultado digamos dentro de la comunidad norteamericana, pues no hubo un gran repudio a la actitud de Marshall, de hecho se fue sedimentando, es decir, no hubo esta condena precisamente, porque Marshall termina dndole la razn al Presidente. Es decir, declara la inconstitucionalidad, pero el resultado es favorable al Presidente, por eso, es que qued esa declaracin como un antecedente y despus se relativiza y l no la vuelve a aplicar precisamente porque, seguramente, habra tenido ciertas reprimendas por parte de sus amigos polticos, l obviamente vena de la poltica. Tanto es as, que recin en 1857, se vuelve a aplicar el control de constitucionalidad en Estados Unidos en el caso Bred Scott vs Standford, es decir, mucho despus y con otra integracin ya, Marshall no perteneca al tribunal. Esto haba sido bajo la presidencia del juez Tanell. Bien, recordamos para poder seguir explicando el tema, que tenemos dos grandes sistemas, sistema obviamente norteamericano, el

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sistema ingls, aunque el sistema norteamericano lo altera de alguna manera y, digamos, el sistema de descontrol y el sistema europeo, tpicamente europeo, sistema romnico donde va a tener gran predicamento el control de constitucionalidad a travs de los tribunales constitucionales. En Estados Unidos, como en Argentina los tribunales constitucionales no son bien vistos como tales, aunque bien puede decirse, como lo dice, como lo destaca Garca Belaunde que la Corte Suprema Norteamericana al igual que la Corte Suprema mexicana son un ejemplo de cortes supremas que se han convertido, prcticamente, en tribunales constitucionales en funcin de sus roles. Decamos que el modelo de la Judicial Review norteamericano se traslad, al menos acadmicamente, a la realidad europea en cuanto a los autores, a los intelectuales europeos. Tocqueville, por ejemplo, divulg aunque no fuera seguido bastante este sistema de control que trataba de alguna manera de ser revolucionario dentro de un esquema donde, repito, los jueces eran menos aplicadores de la ley. Hoy se renueva este debate, bajo otras coordenadas lo vamos a mencionar despus cuando hablemos del rol del Poder Judicial actual, es decir, si estamos frente a la necesidad de que los jueces sean activistas o garantistas; esas son las dos posiciones donde vamos a ampliar un poquito de qu se trata. Si el Poder Judicial debe ser un mero aplicador de la ley o si por el contrario tiene una funcin creativa, tiene una funcin contestataria, de alguna manera, que lo lleva a desvincularse, llmese lo que deca antes el Dr. Sags, de la letra fra de la ley para aplicar soluciones compatibles con la Constitucin y ahora ms con las convenciones internacionales, especialmente con nuestro pacto de San Jos de Costa Rica. Bueno, habamos dado las razones evidentemente por las cuales se haba apartado Estados Unidos del sistema europeo y tambin una de las razones importantes, por que digamos el sistema norteamericano se aanz, es que de alguna manera, este poder de revisin concentrado en la Corte Suprema, aunque era un sistema de control acostumbrado sino que bsicamente el rol de la Corte Suprema, como autoridad que emana una sentencia que es obligatoria para los jueces inferiores, es una suerte de funcin de casacin, que de alguna manera auxili fuertemente a la consolidacin del Estado federal en Estados Unidos, es decir, los fallos de la Corte Suprema han servido fuertemente para que se consolide el Estado federal y tambin el respeto por la autoridad, por la autonoma de los Estados locales.

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Ustedes conocen, tal vez no tanto, porque no tienen un Estado federal, pero en el caso de Argentina, en el caso de Estados Unidos, hay diferencias muy fuertes en cuanto que las autonomas de los Estados norteamericanos son mucho ms fuertes que las nuestras. En nuestro caso, el Cdigo Penal lo dicta el Congreso Nacional, el Cdigo Civil lo dicta el Congreso Nacional; en cambio, ustedes han visto, al menos por las pelculas norteamericanas, lo que ocurre con Estados que establecen penas de muerte y otros que no, regmenes matrimoniales diferentes, pues esto no ocurre en el Estado Argentino y, repito, esta posibilidad de revisin, digamos de la constitucionalidad de las leyes en los actos de gobierno ha servido mucho en Estados Unidos. Esto llev a que el control de constitucionalidad fuera estudiado en Europa, pero, en esos tiempos, no poda instalar precisamente, porque estbamos en monarquas absolutas.

II. El control de constitucionalidad en EuropaCundo se va sedimentando, cundo va apareciendo la posibilidad de controlar, o sea, ejercer el control judicial o jurisdiccional; vamos a ver despus esta diferencia dentro de las leyes y los actos de gobierno, especialmente a partir de la Primera Guerra Mundial, cuando se disuelve el Imperio Austro-Hngaro y se crea Austria en donde, efectivamente, aparece este fenmeno del mundo jurdico y fue Hans Kelsen que en un proyecto en 1918 ya incorporaba los tribunales constitucionales, luego receptados por la Constitucin Austraca de 1920 y tambin por la Checa y la Eslovaca que incluyeron el sistema de control de constitucionalidad. A partir de ah, se empieza a difundir por toda Europa este sistema. Desde luego, a ellos le siguieron, como dije antes, algunos de escasa duracin, por ejemplo, duraron poco el austriaco y el checoslovaco, el Tribunal de Garantas Constitucionales de 1931 de Espaa, todos ellos fueron prcticamente desarticulados, especialmente el espaol que dur tres aos desde 1933 hasta 1936 con la guerra civil. Es decir, durante la dcada del 30 los tribunales constitucionales fueron bsicamente desarticulados. En la actualidad, podemos referir como ejemplo el caso de Espaa, el Tribunal Constitucional que se crea por la Constitucin de 1978, realmente es un tribunal que funciona ejemplarmente; por ello, se ha copiado mucho el sistema tribunal constitucional espaol. Luego el Tribunal de la Repblica Checa y la Repblica Eslovaca de 1992, es decir, ha ido proliferando en Europa, a partir de all, este sistema de control

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de constitucionalidad; despus vamos a ver algunos aspectos comparados, hay una diferencia en algunos pases europeos, por ejemplo, el Consejo de Estado Francs, el Tribunal Constitucional alemn tienen distintas integraciones, tienen en algunos casos diferentes funciones, distinta duracin por parte de los magistrados, etc. Bueno, la discusin sobre tribunales constitucionales se centra en el punto de vista terico, entre Kelsen y Smith, obviamente Smith discuta la validez de estos tribunales, deca bsicamente que con esto se politizaba el control de la justicia y se le quitaba al Presidente la funcin de guardin de la Constitucin. Es decir, haba una resistencia de unos intelectuales europeos evidentemente del nivel de Smith, pero triunf nalmente la tesis de Kelsen. Bueno, el control de actos estatales en denitiva empieza a ser aceptado, ya era aceptado en Estados Unidos, y empieza a ser aceptado en Europa. Fundamentalmente, se discute cul va a ser el poder que va a tener a su cargo y cmo va a ser la conformacin de ese poder que va a tener a su cargo este control de constitucionalidad, en sentido amplio. En algunos casos, se ha reforzado el Poder Judicial, o sea se le ha dado nuevas funciones, en otros casos, se ha preferido crear un tribunal ad hoc, un tribunal por fuera de la Corte Suprema, por fuera del Poder Judicial. En algunos casos, se ha creado un Tribunal Constitucional dentro de la estructura del Poder Judicial que convive en la Corte Suprema y, en otros casos, evidentemente, se han seguido modelos mixtos donde no se pergea dentro de estas primeras tipologas, que dentro de un rato vamos a ver. Destacamos que estas diferencias, hasta hoy da y, en algunos casos, tienen que ver con la estructura del Estado. Por ejemplo, los Estados federales, fundamentalmente Brasil, Argentina, Venezuela y Mxico, donde hay un presidencialismo que tiene presencia muy fuerte, es muy difcil lograr la existencia de un Tribunal Constitucional, es ms, en realidad, en los proyectos que hubo al respecto se ha tratado generalmente de establecer, en todo caso, una sala constitucional, por ejemplo, es el caso de Venezuela. Hoy en el caso de Venezuela, tambin se ve un fuerte conicto de esta sala constitucional que ha aconsejado al Presidente de esa Repblica, en una situacin totalmente anmala, indita, apartarse del sistema interamericano, precisamente, porque la Corte Interamericana le est fallando en contra al presidente Chvez.

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Es decir, esta sala constitucional que es elegida, de algn modo, polticamente, y que sigue a los designios de su Presidente, evidentemente est actuando de una manera que es contraria a los intereses de Amrica Latina, es decir, tratando de debilitar a nuestra Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero digo, en general, cuando el sistema presidencialista es muy fuerte y por supuesto federal, hay bastante resistencia para la creacin de tribunales constitucionales. En el caso de Argentina, para darles un ejemplo de gatopardismo, en el ao 94, nosotros reformamos la Constitucin. Hubo varios proyectos antes recordarn, ustedes, un acuerdo que lleg a la reforma constitucional entre los dos lderes de ese momento: Menem, el presidente, y Alfonsin, el lder del partido poltico opositor, en lo que se llam el Pacto de Olivos que dio origen a la Constitucin del 94. Previo a esto, hubo varios proyectos que pretendan instalar los tribunales constitucionales. Cul era el proyecto del presidente Menem?, bueno, algo parecido pasaba aqu con Fujimori, con esto que menciono recordamos muy bien la opinin del Dr. Sags sobre la manipulacin del Tribunal Constitucional a travs, por ejemplo, del establecimiento de las mayoras de seis sobre siete en la dcada del 90. Bueno, qu ocurri?, en este proyecto que era un proyecto especial, y que nalmente no tuvo andamiaje, se estableca un Tribunal Constitucional de nueve miembros, todos electos por el ejecutivo, con acuerdo del Senado y vitalicios, es decir, tiraba por la borda todo lo que se conoce en el Derecho comparado sobre los tribunales constitucionales: la periodicidad, obviamente, la representatividad plural. Un ejemplo de ello, est en el Tribunal Plurinacional de Bolivia, es decir, todo lo que tiene que ver con la integracin plural de los distintos estratos sociales, de los distintos sectores interesados en la poltica judicial, evidentemente, todo esto se echaba por tierra con este proyecto. Afortunadamente, se abort, porque ustedes se imaginarn nuestros pases donde, normalmente, cada Presidente que llega se cree que es fundacional, es decir, que va a crear un nuevo Estado y tira por la borda todo lo anterior. En este caso, el presidente Menem ampli la Corte Suprema, por supuesto designndola l con acuerdo del Senado, y ya teniendo una Corte Suprema de estas, pretenda tener una Corte Constitucional o Tribunal Constitucional con nueve miembros vitalicios, con lo cual se aseguraba que, aun cuando no siguiera en el poder, tendra por lo menos la adhesin de las mayoras que se le fueran jubilando, muriendo o retirando alguno de esos ministros.

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Otro ejemplo, tambin, ya que estamos mencionando la intervencin del Poder Ejecutivo en la designacin de los magistrados, sobretodo de las cortes supremas y de los tribunales constitucionales, es el caso de nuestra Corte Suprema actual. En el ao 2002, el actual presidente promovi a travs de sus parlamentarios, el juicio poltico de todas las cortes supremas anteriores que eran las que haban sido designadas, salvo dos ministros que venan de designaciones anteriores, por el presidente Menem. Y all, si bien uno puede decir el resultado fue favorable, desde el punto de vista sociolgico, en cuanto a que los actuales Ministros de la Corte Suprema cualitativamente han respondido mejor que los anteriores, evidentemente hubo un asalto por parte del Presidente, totalmente autoritario de simplemente, porque no le gustaba la Corte que estaba echarla por juicio poltico; uno o dos magistrados se fueron voluntariamente, el resto se fueron por juicios polticos, simplemente repito, porque quera tener a su lado una Corte Suprema que le fuera adepta. Aqu tiene que ver un poquito y sigo con el parntesis, ingreso con un tema que es muy importante que lo mencion antes el tema del activismo judicial. El presidente actual, en aquel momento, lo que hizo fue designar personas los que se llaman en Argentina de una izquierda progresista, estas personas de mucha reputacin, nalmente, en muchas de sus sentencias fueron activistas a punto tal que mereci el repudio del propio Presidente a esta actividad, incluso recordamos frases alusivas de personas muy allegadas a la presidencia como la Presidenta de las Madres de la Plaza de Mayo, donde agredan verbalmente a los miembros de la Corte Suprema, porque las sentencias que sacaban iban contra el proyecto ocial del Estado, pero, pese a ser as, esas sentencias eran garantistas de derechos individuales, por ejemplo, en materia de jubilacin, reconociendo los derechos jubilatorios del modo que la Constitucin lo estableca, si era ochenta y dos por ciento mvil, reconociendo, liberando el tope de indemnizaciones en materias laborales, etc., etc., etc. Una serie de disposiciones muy audaces en la Corte Suprema que, enfrentando al gobierno, le dieron vigencia a los principios establecidos en la Constitucin; el punto al que iba era que muchas veces por ms que el Poder Ejecutivo y esto tiene que ver con la forma de seleccin tambin, no? de alguna manera quiere inuir, si los Ministros del Poder Judicial, de la Corte o del Tribunal Constitucional tienen de por s, una reputacin y una altura intelectual importante, esa calidad,

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precisamente es la que va a garantizar al pueblo que no se provoque este seguimiento por parte de la Corte a los deseos, muchas veces, inconstitucionales del gobierno de turno.

III. Los procesos constitucionales en Amrica LatinaBueno, ahora vamos a aludir a los procesos constitucionales, venan ahora las menciones por procesos, es decir, cmo van paralelamente a la creacin de los tribunales constitucionales y al crecimiento del control de constitucionalidad. Cmo van avanzando los procesos constitucionales, se van diversicando, se van multiplicando, algunos ya venan, incluso del Derecho ingls. El Habeas corpus obviamente se va tecnicando, pero ya exista. El amparo va tomando diversas formas, va avanzando en cuanto a lo que deca Sags antes, de los lmites al quehacer judicial. Es decir, no se conceba un amparo, por ejemplo, cuando era acto legislativo y eso va cediendo progresivamente. El Habeas corpus tiene nuevas signicaciones, se crea el habeas corpus colectivo; el Habeas Data aparece en el mundo jurdico con gran fuerza. Vamos a ver maana como se gest en el Per, obviamente tomando el molde y, en realidad, mejorndolo signicativamente lo que estableca la Constitucin Brasilea del 88, no es cierto? Decamos entonces, venamos con el tema del debate constitucional, el tema de si haba que instalar o no tribunales constitucionales, si era preferible el sistema de control difuso, o el sistema de control concentrado, aqu la discusin es: vamos a darle a un rgano el control exclusivo de la constitucionalidad o pueden coexistir diversos rganos que controlen la constitucionalidad. Bueno, aqu las soluciones obviamente han sido diferentes; en Amrica Latina, hay un variopinto de soluciones, donde hay sistemas concentrados puros, sistemas mixtos y sistemas difusos. Evidentemente, el ejemplo del sistema mixto que por all aparece como ms desarrollado es el sistema colombiano donde los jueces pueden inaplicar digamos la norma inconstitucional no declarar la inconstitucionalidad, sino inaplicar y se reserva el Tribunal Constitucional la declaracin de constitucionalidad o inconstitucionalidad. Si uno hace un alegamiento de lo ocurrido contra los diversos tribunales constitucionales de Amrica Latina, el que ms resalta como ms estable, precisamente es el colombiano, que pese a las dicultades polticas que pudo haber tenido, ha sido muy activo. Es un tribunal

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nacido en la Constitucin del 91, que se instala en 1992, adems con mucho presupuesto; este es uno de los temas que tambin vale la pena destacar, pues es importante que el tribunal constitucional cuente con los elementos no solamente con sus integrantes sino con un presupuesto, que tenga una buena infraestructura. Recuerdo una visita en el ao 95 en la Corte Constitucional colombiana donde cada Ministro tena su departamento, pero era un edicio completo donde estaba el ministro, tena un piso muy grande, de por s para l solo, donde tena su propia biblioteca, tena sus propios relatores y todo un sistema realmente muy eciente para el estudio de sus casos. Bien, en el caso de Bolivia, la Constitucin del 94 crea un nuevo Tribunal Constitucional y la reforma a esta Constitucin reciente crea el Tribunal Plurinacional. Cundo llega entonces a Amrica Latina este debate?, a partir de 1920 y decamos en general, todas estas modicaciones o estas gestaciones de tribunales constitucionales o de debate sobre esto; pero, desde el punto de vista cientco, el debate se instala, como lo recuerda Garca Belaunde, en 1977, en Colombia, en el encuentro de Sochagota, en donde por primera vez se trata el tema de la Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica. Bien, cules seran los precursores?, quines fueron los mximos exponentes?, bueno, desde luego, en Amrica Latina, la gura rutilante es Hctor Fix Zamudio, evidentemente el padre del Derecho Procesal Constitucional latinoamericano; el Dr. Nstor Sags, digo solamente una gura, por Argentina; aqu, en el Per, el Dr. Domingo Garca Belaunde. Hay muchsimos cultores aqu del Derecho Procesal Constitucional que son muy buenos amigos, sera injusto si mencionara alguno ms por debajo de Domingo Garca Belaunde. Evidentemente, (el Derecho Procesal Constitucional) es una disciplina que ha tenido un desarrollo muy importante, donde, si no fuera por esta corriente bien fuerte de instalacin del Derecho Procesal Constitucional, no se hubieran logrado los avances que efectivamente se llegaron. Hay que decir, bsicamente, que esta disciplina est compuesta por dos grandes temas, uno, sobre el que estamos charlando hoy, es la jurisdiccin constitucional, el tema de los tribunales constitucionales, el tema de las cortes supremas como cabeza del Poder Judicial y revisor de las cuestiones constitucionales y, por otro lado, los procesosUPAGU

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constitucionales que diramos a grosso modo pueden ser lo que nosotros conocemos como acciones procesales constitucionales y recursos procesales constitucionales. Algunos agregan tambin otros procesos constitucionales que no son de garanta de los derechos; por ejemplo, tambin integrara, grosso modo, el Derecho Procesal Constitucional, el sistema electoral o los sistemas de remocin o designacin de los magistrados, que siguen siendo procesos no judiciales que estn establecidos en la Constitucin. Hay otra diferencia que se trae a colacin generalmente entre el Derecho Constitucional Procesal y el Derecho Procesal Constitucional, si bien la mayora de autores ya no trata a esta diferencia, algunos dicen que cabe estudiar de manera diferente estas dos disciplinas, porque una sera como dijimos recin, el estudio de las magistraturas constitucionales y los procesos constitucionales; en cambio, el Derecho Constitucional Procesal sera el estudio de las normas que estn en la Constitucin, pero que se reeren a los procesos en general, por ejemplo, aquellas que garantizan el debido proceso, aquellas que establecen la presuncin de inocencia, aquellas que establecen las garantas para el arresto o para el allanamiento, etc., que seran ya el derecho a la tutela judicial efectiva en algunos pases o el derecho a la jurisdiccin, de acuerdo a determinados autores. En n, haramos un repaso rpido, ahora, de cules seran las variantes latinoamericanas de los tribunales constitucionales simplemente para poner en tema. El primer ejemplo es el del Tribunal de Garantas de Cuba de 1940 que de alguna manera tena una funcin muy limitada, era prcticamente correctiva, atenda los habeas corpus y atenda tambin los recursos de inconstitucionalidad, dndoles a las sentencias que dictaba el efecto derogatorio erga omnes. Se implanta en Cuba, en 1940 y dura hasta 1952, con el golpe de Batista, en donde culmina este sistema de algn modo tomado del molde de Kelsen de la sentencia derogatoria de la ley inconstitucional. En el caso argentino, esto no existe digo para matizar con los sistemas difusos, pero, pese a que no hay una derogacin de la norma por la va de la sentencia de la Corte que declara inconstitucional una norma sigue esta doctrina del seguimiento obligatorio, aunque condicionado por parte de los tribunales inferiores. Es decir, la lgica argentina es: si la Corte Suprema dict la inconstitucionalidad de una norma, los jueces inferiores tienen la obligacin de aplicar el mismo criterio. Es el efecto vinculante de la sentencia de la Corte; pero no elimina, no purga del sistema jurdico una norma que es considerada inconstitu-

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cional, la sigue manteniendo. Por supuesto, esto tambin es un mensaje al legislador que debera rpidamente no necesariamente lo ha hecho dictar una ley derogando o modicando la norma en los aspectos que podran ser inconstitucionales. El segundo ejemplo es Guatemala, en donde la Constitucin cre en 1965, la Corte de Constitucionalidad, pero la caracterstica de esta Corte era que no era permanente, sino que solamente se formaba cuando haba un asunto a resolver. Luego en 1985, se crea una Corte de carcter permanente. En el caso del Per, desde 1979 es el tema que ustedes ya conocen, se crea el Tribunal de Garantas Constitucionales y, luego, el Tribunal Constitucional del 93, que tuvo varias etapas en las cuales estuvo desarticulado. Nosotros vivimos, en varios de los congresos en donde hemos participado, esas etapas de desarticulacin por falta de los miembros, por renuncia de los miembros, por conictos, especcamente durante la presidencia de Fujimori, con esto de la ley del cerrojo, la del candado, no recuerdo el nombre que le haban puesto, pero con la cual, se maniataba al propio Tribunal Constitucional. El caso de Ecuador ya dijimos, en 1945, este no tena poder, tena un papel meramente decorativo, dependa del parlamento; pero bueno como dije antes se reincorpor en el 78 con qurum limitado, prcticamente inexistente y con fuerza en el ao 96 y 98. En Colombia, se crea en el ao 1991, que rige desde 1992. Chile su Tribunal Constitucional rige desde 1970 y fue desactivado en el 73; en 1980, volvi a reinstalarse; pero la caracterstica que se comenta en la doctrina es que el control desde este Tribunal, en realidad, no es tan profundo. El Tribunal Constitucional chileno en estos momentos aparentemente estara retomando mayor bro, pero normalmente no haba sido tan profundo. El Salvador, como se ha mencionado, tiene una Sala Constitucional desde 1983. Costa Rica tiene una Sala Constitucional desde 1989, es una de las salas que ms se destaca en el mbito latinoamericano, por su actividad, por su creatividad. Paraguay tambin lo crea, y crea la Sala Constitucional en el 92. Como explicamos, el caso de Mxico es, junto con el caso de Estados Unidos, paradigmtico de Cortes Supremas que no son Salas Constitucionales ni Tribunales Constitucionales, pero que asumen el rol del Tribunal Constitucional.

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Bueno, en cuanto al contenido del Derecho Procesal Constitucional ya lo mencionamos recin, se le agrega recientemente la aparicin de la justicia transnacional; antes se estudiaba solamente los tribunales constitucionales, los procesos constitucionales relacionados con las acciones y recursos constitucionales con sonoma judicial, se discuta si se integraba o no el Derecho Procesal Constitucional, la parte del Derecho Constitucional Procesal y ah terminaba la cosa; pero a partir bsicamente de una actividad muy intensa y sobre todo de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se empieza a estudiar.

IV. Influencias de la Corte Interamericana en el control constitucionalSe empieza a expresar el estudio de los tribunales transnacionales con competencias de alguna manera superiores a las de las cortes supremas, es decir, como ltimo tribunal ya en sede internacional donde, si bien, no se apela la sentencia de la Corte, s pueden ser neutralizadas por una sentencia de la Corte Interamericana, es decir, la Corte Interamericana nunca va a revocar una sentencia de una corte local, lo que va a hacer es declarar que el Estado local ha violado el Pacto y ordenar las reparaciones que sean necesarias para vericar. Es decir, desde luego, puede ordenar al Estado que revierta la situacin, pero no puede de ninguna manera revocar una sentencia de una Corte Suprema. Hay una serie de sentencias de la Corte Interamericana que nos obliga a introducirnos en todo el apasionante mundo de los procesos llevados a cabo en jurisdiccin transnacional; esto digo, porque, desde luego, los criterios que establece la Corte Interamericana no solo son obligatorios para el pas respecto al cual se dicta la sentencia, sino que constituye doctrina obligatoria para todos los pases y son, como dice el Dr. Sags, de aplicacin obligatoria en sus criterios en jurisdiccin nacional. En el caso de Almonacid Arellano, la Corte Interamericana expresamente alude al control de convencionalidad. Dice la Corte Interamericana, en este caso, que es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes del ordenamiento jurdico, pero cuando un Estado ha raticado un tratado internacional como es la Convencin Americana, sus jueces como parte del aparato del Estado tambin estn sometidos a ellos, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin, no se vean mermados

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por la aplicacin de las leyes contrarias a su objeto y n, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos, en otras palabras y aqu viene la parte importante el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo hecho por la Corte Interamericana, intrprete ltimo de la Convencin Americana, y en este punto tambin hay una armacin muy importante, porque se discute siempre si en denitiva el intrprete ltimo de la Constitucin, dentro de los Estados nacionales es la Corte Constitucional o por el tema de las polticas no justiciables no? o si hay reas donde el intrprete ltimo es el Poder Ejecutivo o es el Poder Legislativo. La misma Corte dice que el intrprete ltimo, en cualquier caso, es la propia Corte Interamericana. A esto hay que agregar que tambin en un caso relacionado con el Per se estableci otro principio que es muy importante, que es el control de convencionalidad de ocio. Que es el caso de los trabajadores cesanteados del Congreso. All la Corte dijo claramente que debe ejercerse de ocio, es decir, aun siempre hay una parte con lo cual, de alguna manera, se trastocan en funcin de buscar la ecacia del pacto, muchos principios relativos al debido proceso, porque podra ocurrir que en un proceso determinado no se hubiera planteado la inconstitucionalidad de una norma o que no fuera una norma abiertamente inconstitucional; pero aqu la Corte dice muy claramente que debe hacerse necesariamente de ocio. Y el tercer tema que es muy importante y que incide directamente en los procesos constitucionales y en las sentencias con los criterios nacionales, es precisamente el tema de los patrones hermenuticos que maneja la Corte Interamericana que tambin son obligatorios para los tribunales nacionales. A qu me reero? A las distintas pautas de interpretacin. Este es uno de los grandes captulos, el doctor Sags tiene precisamente un libro sobre la interpretacin judicial de la Constitucin, donde trata la cuestin con mucho entendimiento, precisamente rerindose a las distintas formas de interpretacin que propone la Corte Interamericana y especialmente me voy a referir al Principio Pro Hominem, que es uno de los principios, junto con el de interpretacin expansiva y progresiva de los derechos.

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El Principio Pro Hominem es un principio muy importante. Se generan algunas dudas sobre su alcance, pero bsicamente tiene dos facetas, la primera, por supuesto, es la interpretacin a favor del hombre. En caso de duda, una norma siempre tiene que interpretarse en favor de la persona, en favor de aquel a quien se le reconocieron los derechos en el Pacto de San Jos de Costa Rica. Esa pauta interpretativa, que acabamos de mencionar, tiene una primera proyeccin y es que funciona como directriz de interpretacin de la norma. Es decir, entre dos interpretaciones posibles hay que preferir aquella que benecie ms a la persona, pero tambin funciona como directriz de seleccin de normas, es decir, en caso que haya ms de una norma posible aplicada al caso, yo tengo que elegir, obligatoriamente, la norma que ms favorezca al derecho humano en juego. Les doy un ejemplo muy prctico que nos ocurri hace algunos das en Rosario. Una sentencia que debatimos bastante en la Cmara que yo integro es una Corte, lo que aqu es una Corte Superior precisamente sobre la aplicacin de un artculo del Cdigo Civil. Nosotros estbamos discutiendo sobre los alcances de un artculo antiguo del Cdigo Civil que se reere a otra realidad completamente diferente, donde no exista el ADN. Bueno, el Cdigo establece en el artculo 263 que en el caso de hijos extramatrimoniales, el padre o la madre, en su caso, tiene derecho a impugnar la paternidad solamente por dos aos y se establece un plazo de prescripcin de dos aos para impugnar la paternidad. Esto, por supuesto, tena un sentir en otra sociedad, donde el ocultamiento era comn, no exista divorcio, la preservacin de la familia, etc., etc., era un objetivo importante y desde luego, nunca haba una certeza absoluta de quin era el padre, porque no exista, salvo, por anlisis de sangre, por compatibilidad de grupo sanguneo, poda no ser si no era compatible, pero no haba ningn estudio cientco que pudiera determinar con alta precisin la paternidad. Bueno. Precisamente un padre lo plante y lo plante vencido los dos aos y aqu hubo discusiones si declarbamos inconstitucional la norma por va razonable o si aplicbamos otro artculo del Cdigo Civil que dice que el juicio por anulacin de un acto jurdico tiene una prescripcin de 10 aos. Una posible interpretacin era decir que el acto de reconocimiento de un hijo es un acto jurdico, si yo lo quiero anular tengo 10 aos y, entonces, con esto salvbamos el derecho, a partir de esta interpretacin pro homine que de alguna manera resguardbamos los derechos de identidad del nio y, por supuesto, tam-

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bin los de la persona que no deseaba seguir gurando como padre de ese nio. Era una solucin posible de acuerdo al Pacto de San Jos, es decir, haba una norma para aplicar. El 263 era desfavorable, el artculo 3800 no recuerdo exactamente el numero, que establece la prescripcin decenal, deca era una opcin aplicable. Entonces, haba que optar por esa interpretacin. Es decir, si tengo dos normas aplicables elijo la que mejor custodia el derecho en juego. Eso sera el pro homine como directriz de seleccin. La otra es: directamente interpretar la norma del modo ms favorable. Si esa interpretacin, esa norma tiene una declaracin elstica, incluso una interpretacin dinmica, a la luz de la Constitucin viviente, bueno pues, puedo optar por una interpretacin dinmica. Esto seria, de alguna manera, restarle valor a la interpretacin histrica, pero es una interpretacin posible y es la que, de algn modo, manda a adoptar la Corte Interamericana. Desde luego, esto genera una serie de problemas a la hora de resolver los conictos, porque esta visin de la Corte Interamericana tiene una validez indiscutible cuando se interpreta, en un juicio, el derecho de una persona frente al Estado. El problema es cuando se tiene que interpretar los derechos de dos personas en juego. Es decir, cmo hace para interpretar, el principio pro homine, si hay dos homines que estn luchando. Esto es un captulo donde es apasionante la formulacin que uno pueda realizar, la posicin que uno pueda tomar. Desde luego, all habra una suerte de neutralizacin, pero tambin es cierto y debemos tenerlo presente, que cuando uno interpreta, debe tener en cuenta que por ms que interprete cuando est una persona frente El estado y pueda optar por la interpretacin ms favorable, que esa misma interpretacin le puede volver a tocar cuando estn discutiendo dos personas. Tambin hay toda una cuestin de aplicacin de este principio que est enunciado muy pomposamente digmoslo as como un principio bueno, que de hecho lo es, pero, desde luego hay que usarlo muy cautamente, es decir, tratar en lo posible de recurrir a una interpretacin discreta, que de algn modo favorezca a los derechos en juego, que resguarde los intereses de las partes; pero cuando uno hace una interpretacin demasiado audaz, hay que tener cuidado de las consecuencias que puede traer en otro supuesto donde no est el Estado litigando.

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V. Conformacin de los Tribunales ConstitucionalesFinalmente, podramos hacer una mencin de cmo estn integrados los distintos tribunales constitucionales, como se conforman, y podemos mencionar, por ejemplo, el caso de Colombia que tiene nueve miembros; el caso de Italia que tiene quince, cinco son digamos de los sectores por donde son electos cinco por el Presidente, cinco por el Parlamento y cinco por la Suprema magistratura. En Espaa, el Tribunal Constitucional son doce, es un caso atpico de tribunal par, por supuesto, cmo se resuelve cuando hay empate?, obviamente con el voto de calidad del Presidente, la nica solucin posible, porque no puede ser por sorteo; por lo que en realidad, es muy raro que se llegue a esta solucin, incluso, en esos encuentros que realizamos en Colombia, saldra precisamente, que se buscaba fundamentalmente lograr el consenso cuando haba serias diferencias, pues no est bien visto o no es algo que sea deseable, que la Corte Constitucional desempate por uno, por mayora de uno, lo que se trata es de buscar el consenso, es decir, la Corte Constitucional resuelva por unanimidad o por la mayora bastante importante. Lgicamente, cuando no queda otra alternativa que ir a la votacin lisa y llana, cuando se agotan los caminos de la transaccin, evidentemente, no queda otra alternativa que aplicar el voto de calidad del Presidente. En este caso, el de Espaa, conforme a la Constitucin del 78, cuatro miembros del Tribunal son electos por el Congreso, dos por el Gobierno, dos por el Consejo Legal del Poder Judicial, cuatro por el Senado, cuando aludimos al Congreso hablamos a la Cmara de Diputados. En el caso de Per, el anterior Tribunal de Garantas Constitucionales tena nueve; en el caso de Portugal, en la Constitucin de 1976, tambin nueve: uno por el Tribunal Superior, tres por el Consejo Superior de la Magistratura, que venan de la escuela judicial, los cinco siguientes eran elegidos: uno por el Presidente, uno por la Asamblea y uno por el Consejo de la Revolucin, estamos hablando de la constitucin del 76. En Francia, el Consejo Constitucional que mencionamos antes, est compuesto por nueve: tres por el Presidente, tres por la Asamblea Nacional y tres por la Presidencia del Senado. En el caso de Argentina, tuvimos un Tribunal Constitucional que nunca funcion, nosotros decamos que Argentina debe seguir en el sistema de control constitucional difuso; pero como somos un Estado

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federal, algunos proyectos de poderes judiciales locales, el caso de la provincia de Tucumn, establecieron un Tribunal Constitucional. En ese caso era un tribunal de cinco miembros; pero nunca se lleg a integrar precisamente porque, si bien en el seno de la Convencin se logr consenso para crearlo, luego nunca se pudo discutir, nunca se pudo llegar a un acuerdo sobre su integracin. Por supuesto, la idea fuerza del Tribunal Constitucional es la renovacin de sus miembros, en Italia son doce aos con renovacin parcial reelegibles por un intervalo. En Espaa, por nueve aos, con renovacin trienal, ms o menos como ocurra antes en el caso del Senado de Argentina, que se renovaba trienalmente por tercios; despus en el caso de Francia, son nueve aos no renovables y se renueva por tercio durante 3 aos; en el caso de Tucumn, se estableca un periodo de 10 aos Y en el caso hipottico que hubiera llegado a existir y dijimos que no ocurri en el caso de Argentina para el plano federal, era el nico caso de Tribunal Constitucional, cuyos miembros eran electos por el Ejecutivo con acuerdo del Senado, es decir, por el Gobierno de turno con duracin indenida. Esto sera el pantallazo general del tema que nos trazamos, en donde nos podemos ubicar bsicamente en esta problemtica de

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