Revista Estudios Tributarios 5

DEPARTAMENTO CONTROL DE GESTIÓN Y SISTEMAS DE INFORMACIÓN

FACULTAD DE ECONOMÍA Y NEGOCIOS DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE

Revista de

Estudios Tributarios

La Conversión y sus Efectos Tributarios

Fondos de Inversión

Elusión Tributaria y Normas Antielusivas

Tributación Internacional - Introducción a Precios de Transferencia

Precios de Transferencia y Cambios Proyectados

Atribución de Beneficios en EP - Enfoque Autorizado de la OCDE

No Discriminación en los Convenios para evitar DTI

Tributación de los Combustibles

Tutela Jurisdiccional Efectiva y Derecho Tributario

Prescripción Tributaria

Crédito Especial Empresas Constructoras

Nº5/2011

ISSN 0718-9478

Revista de Estudios Tributarios

Nº5 / 2011

ISSN 0718-9478

CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS

Departamento Control de Gestión y Sistemas de Información

Facultad de Economía y Negocios

Universidad de Chile

Diagonal Paraguay 257, Piso 18, Oficina 1804

Santiago, Chile

Tel. (56 - 2) 9783758

• www.cetuchile.cl •

Impreso en Chile • Printed in Chile

Diciembre 2011

© El uso no exceptuado de obras protegidas, sin la autorización de los titulares de los derechos de

autor, está prohibido por la Ley Nº17.336 sobre Propiedad Intelectual, por tanto, queda prohibida

toda reproducción total o parcial de esta publicación, sea fotocopiada o por cualquier otro medio, sin

para ello contar con la autorización previa, expresa y por escrito de sus editores.

Departamento Control de Gestión y Sistemas de Información – FEN UChile 1

REVISTA DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS

EDITOR ÁREA TRIBUTARIA, LEGISLACIÓN TRIBUTARIA APLICADA

Profesor Javier Jaque López

Master in Tax Law (LL.M.), International Tax Law, Magíster en Planificación y Gestión

Tributaria, Ingeniero Comercial.

EDITOR ÁREA ECONÓMICA, INVESTIGACIÓN ACADÉMICA

Profesor José Yáñez Henríquez

M.A. en Economía, Ingeniero Comercial.

COMITÉ TÉCNICO CET UCHILE, COLABORADORES PERMANENTES

Alberto Cuevas Ozimica

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Abogado.

José Madariaga Montes

Master in Tax Law (LL.M.), International Tax Law, Abogado.

Luis Ortiz Fuentealba

Magíster © en Tributación, Contador Público y Auditor.

Manuel Montes Zárate

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Contador Auditor.

Harry Ibaceta Rivera

Magíster en Derecho Tributario, Contador Auditor.

Pablo Calderón Torres

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Contador Auditor.

Víctor Villalón Méndez

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Contador Público y Auditor.

COLABORARON EN ESTA EDICIÓN

Claudio Salcedo Gabrielli

MBA, Ilades-Loyola College in Maryland, Magíster en Derecho Tributario, Abogado.

Susana Zamora Maldonado

Contador Público Auditor, Ingeniero Comercial.

W. Raphael Wahn Pleitez

Magíster © en Derecho Especialidad Derecho Privado, Abogado.

María Elena Oviedo Duarte

Magíster © en Tributación, Ingeniero en Información y Control de Gestión.

Alejandro Dumay Peña

Magíster en Derecho Tributario, Licenciado en Cs. Jurídicas y Sociales, Abogado.

Antonio Faúndez Ugalde

Doctorado © en Derecho, Magíster en Gestión Tributaria, Abogado.

EDITORA DE REDACCIÓN

Carla Vildósola Godoy

Contador Público y Auditor.

Asistente Centro de Estudios Tributarios.


PRÓLOGO

Perteneciente al Departamento Control de Gestión y Sistemas de Información de la

Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, el Centro de Estudios

Tributarios tiene el agrado de poner a disposición de la comunidad tributaria, el quinto

número de la Revista de Estudios Tributarios.

La Revista de Estudios Tributarios, es desarrollada por un multidisciplinario grupo de

profesionales relacionados con la materia: abogados, contadores auditores,

economistas, ingenieros comerciales, etc. quienes se han desarrollado

profesionalmente en el sector público, privado, académico, nacional e internacional. Es

por ello que los temas tratados en la revista, son abordados desde diversas

perspectivas, por lo que los trabajos publicados en ella exponen de manera técnica y

pedagógica los resultados de diversos análisis e investigaciones.

La revista se encuentra dividida en dos partes. La primera de ellas contempla un área

de investigación y análisis en temáticas relativas a Legislación Tributaria Aplicada,

correspondiendo a la segunda área los temas relativos a la tributación desde una

perspectiva económica y/o con un enfoque académico, Investigación Académica.

Además, cada revista incorpora una selección, que recoge algunos de los Reportes

Tributarios publicados mensualmente en la página web del Centro de Estudios.

En el presente número se incorporan temáticas relacionadas con la conversión de

empresas y sus efectos tributarios, el tratamiento tributario de los fondos de inversión,

la elusión tributaria y normas antielusivas en el derecho comparado, precios de

transferencia y los cambios legales proyectados en relación a ellos, atribución de

beneficios a los establecimientos permanentes, no discriminación en los convenios

para evitar la doble imposición internacional, la tributación de los combustibles y la

tutela jurisdiccional efectiva y el derecho tributario. Además, en el quinto número de la

revista se presenta un análisis crítico sobre la prescripción tributaria y un análisis

práctico e historia del crédito especial para las empresas constructoras.

El Centro de Estudios Tributarios, contribuye a través de la Revista de Estudios

Tributarios a fortalecer los programas impartidos por la facultad en temáticas

impositivas, tales como el Magíster en Tributación, Diplomas en Planificación


Tributaria, Contabilidad y Tributación, Tributación y Tributación Internacional en sus

versiones impartidas tanto en Santiago como en regiones. Tal apoyo, constituye uno de

los objetivos fundamentales del Centro de Estudios.

Invitamos a todos los lectores y comunidad tributaria, a interiorizarse detalladamente

de las labores y actividades que desarrolla el Centro de Estudios Tributarios (CET

UChile) en la última sección de esta revista, denominada Tributación en la FEN

(Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile) y en nuestra web

www.cetuchile.cl.

Saludos cordiales,

José Yáñez Henríquez

Director Académico del Centro de Estudios Tributarios.

Profesor del Magíster en Tributación.

Facultad de Economía y Negocios, Universidad de Chile.

Javier Jaque López

Director Ejecutivo del Centro de Estudios Tributarios.

Director Académico del Magíster en

Tributación.

Facultad de Economía y Negocios,

Universidad de Chile.


REVISTA DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS Nº5/2010

LEGISLACIÓN TRIBUTARIA APLICADA

La Conversión y sus Efectos Tributarios ............................................ 9

Fondos de Inversión ......................................................................... 27

Elusión Tributaria y Normas Antielusivas: Su Tratamiento en el

Derecho Comparado, Algunas Conclusiones al Respecto ................ 53

Tributación Internacional

Introducción a Precios de Transferencia ......................................... 65

Cambios Legales Proyectados en Materia de Precios de

Transferencia ................................................................................... 95

Enfoque Autorizado de la OCDE sobre Atribución de Beneficios

a los Establecimientos Permanentes (2010) .................................. 119

No Discriminación en los Convenios para Evitar Doble

Imposición Internacional ................................................................ 145

INVESTIGACIÓN ACADÉMICA

Tributación de los Combustibles .................................................... 171

Tutela Jurisdiccional Efectiva y Derecho Tributario ¿Una

Tensión Permanente en el Procedimiento de Reclamación por

Vulneración de Derechos? ............................................................. 207

REPORTES TRIBUTARIOS DESTACADOS

Prescripción Tributaria ................................................................... 227

Crédito Especial Empresas Constructoras, Historia –

Modificaciones – Requisitos para su Utilización ............................ 241

TRIBUTACIÓN EN LA FEN 255

ÍNDICE DETALLADO DE CONTENIDOS 267


LEGISLACIÓN

TRIBUTARIA APLICADA

Legislación Tributaria Aplicada La Conversión y sus Efectos Tributarios


LA CONVERSIÓN Y SUS EFECTOS TRIBUTARIOS

Harry Ibaceta Rivera

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria,

Contador Auditor,

Senior Manager Tax and Legal, Deloitte

Profesor del Magíster y Diplomas en Tributación



ABSTRACT

En este artículo se desarrollan los principales aspectos tributarios del proceso de

Conversión de empresarios individuales en sociedades de cualquier clase. El

desarrollo de este documento comienza con una de las necesidades por las cuales un

empresario individual puede requerir convertirse en una sociedad, solo exploramos una

de muchas necesidades existentes. Dispuesto el empresario a enfrentar una

conversión, se generan una serie de efectos tributarios que pueden afectarlo de tal

forma que se haga inviable su conversión. Esto se debe a que no existe franquicia

alguna en nuestro ordenamiento jurídico que permita a los empresarios individuales

convertirse en sociedades de cualquier tipo sin pagar impuestos. Es más, en este

proceso de Conversión, el Servicio de Impuestos Internos no ve limitada su facultad

de tasar los activos que el empresario aportaría a la sociedad en la que se convierte,

pudiendo entonces este organismo estimar obligaciones de Impuesto al Valor

Agregado y obligaciones de Impuesto Sobre las Rentas, del empresario que aporta sus

bienes a una sociedad. Claro está que la Conversión o aporte es una forma de

enajenación, pero dada la importancia de este tipo de agentes económicos y el interés

del país en su conjunto, es que sería interesante que ellos pudieran estructurarse de una

forma que les permita desarrollar con más facilidad los negocios que explotan, resulta

poco entendible de esta forma, que una norma tributaria les impida evolucionar y

expandir ilimitadamente el desarrollo de su actividad.

El texto detalla los efectos tributarios tanto en el Impuesto sobre las Ventas y Servicios

como en el Impuesto a la Renta, generados en la Conversión de empresarios



individuales en sociedades de cualquier tipo, así como algunas variaciones al proceso

normal de aporte, discutiendo los efectos tributarios de una u otra alternativa.

En síntesis, el objetivo de este artículo es centrar el interés en los efectos tributarios de

aquellos agentes económicos que en conjunto son tremendamente importantes para el

país, pero que individualmente considerados no son relevantes, y por tal motivo, no

existen para ellos reformas tributarias que faciliten conversión en sociedades como

paso natural para expandir el alcance de sus negocios.

1.- INTRODUCCIÓN

La conversión es una alternativa a través de la cual, los empresarios individuales

pueden aportar el total de sus activos y pasivos a una sociedad en el proceso de

búsqueda de una estructura societaria deseada para explotar un negocio en particular.

Sin embargo este proceso de conversión genera una serie de efectos tributarios que

limitan la posibilidad de utilizar libremente esta figura en procesos de reorganización

de empresarios individuales, que quieran organizarse como sociedades de cualquier

tipo.

Resulta preocupante, que los contribuyentes que exploten negocios en su condición de

empresario individual, se vean enfrentados a situaciones tributarias tan complejas al

buscar una estructura societaria que sea más flexible, que permite el ingreso de

capitales y de nuevos socios o emprendedores y por tanto la posibilidad de lograr

modernizar la estructura. Esta limitación casi los obliga a permanecer como

empresarios individuales indefinidamente en el tiempo, con un acceso limitado a

créditos bancarios y una nula posibilidad de ingresar nuevos capitales a través de la

incorporación de nuevos socios.

Este complejo escenario impositivo no proviene de los pronunciamientos del Servicio

de Impuestos Internos, sino que es propio de la naturaleza jurídica de esta figura tan

especial y que es además utilizada en muchos otros sistemas tributarios.

Por ello los esfuerzos en generar estructuras societarias que permiten tener un solo

socio, como en el caso de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada y las

recientemente creadas Sociedades por Acciones, corresponden a estructuras que son o

pueden ser administradas por un solo socio o accionista, manteniendo la posibilidad

de, a través de un simple proceso de transformación en el caso de Empresas

Individuales de Responsabilidad Limitada o a través de la sola distribución de las

acciones o emisión de acciones nuevas, en el caso de las Sociedades por Acciones,



incorporar a nuevos socios o accionista a explotar el negocio que puede requerir de

mayor capital para ser atractivo. Esta incorporación de nuevos socios o accionistas y

por tanto de nuevos capitales, abre la posibilidad de tener un mayor acceso a sistemas

de financiamiento en el corto y largo plazo, capitales que se encuentran,

mayoritariamente restringidos para los empresarios individuales.

Como punto de partida, el proceso de conversión genera efectos tanto desde el punto

de vista del impuesto a la renta, así como desde el punto de vista del Impuesto sobre

las Ventas y Servicios, además los valores fijados a los activos del empresario

individual que serán objeto de la Conversión, podrían ser tasados por el Servicio de

Impuestos Internos según expondremos en el desarrollo de este tema tan complejo.

Los efectos tributarios de esta tremenda carga tributaria, que no es compartida con

otros procesos de reorganización, como son las fusiones, divisiones y

transformaciones, cuyos efectos tributarios adversos son menores y que por norma

general, a través de un proceso de planificación tributaria, podrían generar efectos

tributarios deseados, deja en una desventaja abismante a los empresarios individuales

que no pueden gozar los beneficios de estos procesos de reorganización.

Sin perjuicio, que al parecer la tendencia es que las personas se organicen previamente

para explotar un negocio en particular, los empresarios individuales, por norma

general, son pequeños o muy pequeños contribuyentes, que explotan un negocio por

norma general familiar y que no tienen grandes accesos a créditos empresariales para

potenciar el desarrollo de sus negocios, que sin embargo ocupan una cantidad

importante de mano de obra. Por lo señalado anteriormente, no se trata de una clase

muy reducida de contribuyentes, muy por el contrario, el empresario individual es un

tipo de contribuyente predominante, que a pesar de sus dificultades económicas no

gozan de tratamientos tributarios privilegiados al momento de abordar un proceso de

reorganización.

Luego de desarrollar esta exposición, quedo con el profundo convencimiento de que

hemos hecho muy poco, en términos legales, para apoyar el desarrollo de estos

pequeños y micro empresarios. Creo que dentro del programa Chile Compite, llevado

adelante en el año 2006 por el gobierno de turno, que comprometía la adopción y

ejecución de 15 medidas, no consideró como prioritario, disminuir la brecha de

desigualdad que existe en los procesos de reorganización que efectúan las sociedades

versus los efectos tributarios de estas figuras en los empresarios individuales.

Teniendo en cuenta los efectos tributarios señalados precedentemente, procederemos a

efectuar un examen de ellos.



2.- EMPRESARIO INDIVIDUAL

Que podemos entender por empresario individual. Podríamos definirlo como un agente

económico que explota alguna actividad, por la cual se encuentra obligado a llevar

contabilidad, como persona natural, sin organizarse como persona jurídica. La

situación no es sencilla, aún cuando es una de las formas más usadas para explotar

negocios, desde un punto de vista tributario, se crea una ficción donde el empresario

mantiene una dualidad tributaria, por un lado, debe llevar contabilidad por los

negocios que explota como empresario individual y por otro lado, respecto de sus

bienes propios y de uso personal, que no destina al negocio, deberá mantenerlos fuera

de la sociedad.

En este caso, resulta tremendamente recomendable analizar el primero de los

principios de contabilidad generalmente aceptados, este es EL PRINCIPIO DE LA

ENTIDAD: Conforme a este principio, se parte del supuesto, de que una empresa tiene

una personalidad jurídica distinta a la de los miembros que la integran. La empresa es

un ente jurídico. La Contabilidad versará sobre los bienes, derechos y obligaciones de

la empresa y no sobre los correspondientes a sus propietarios.

Para explicar lo anteriormente señalado, suponga por un momento que una persona

natural mantenga dos paquetes de acciones, uno de los cuales se encuentra incorporado

a su giro como empresario individual y registrado en la contabilidad de una actividad

que tributa en base a renta efectiva determinada a partir de un balance, y el otro

paquete accionario, no se encuentra registrado en la contabilidad debido a que

pertenece a los activos personales del empresario individual.

Pues bien, si esta persona natural, habitual en la enajenación de acciones, enajena

ambos paquetes accionarios a un mismo comprador, el paquete accionario, que se

encontraba registrado en la contabilidad, generará un mayor valor afecto a impuesto de

primera categoría y global complementario, sin embargo este último impuesto no se

generará sino hasta que el empresario individual retire de su empresa esas utilidades.

Por el contrario, el paquete accionario que no forma parte de la contabilidad, que

obtenga un mayor valor en su enajenación, generará el impuesto de primera categoría y

global complementario en el mismo ejercicio. En este caso, el mayor valor obtenido no

podrá suspender el pago del impuesto global complementario, ya que este paquete

accionario no formaba parte de los activos de un contribuyente obligado a declarar sus

impuestos a partir de una renta efectiva que se obtenga de un balance.

Si en la venta de acciones el efecto tributario es muy distinto entre incorporar un activo

o no a la contabilidad, resulta mucho más dramática la diferencia en la tributación que

se genera al momento de enajenar bienes raíces, cuyo mayor valor podría ser

http://www.monografias.com/trabajos11/empre/empre.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/personalidad/personalidad.shtml


http://www.monografias.com/trabajos16/configuraciones-productivas/configuraciones-productivas.shtml

http://www.monografias.com/Derecho/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/obligaciones/obligaciones.shtml




considerado un ingreso no renta, en el caso que no formen parte del activo de una

empresa que declaren su renta efectiva en la Primera Categoría y concurran los demás

requisitos, sin embargo, en el evento que estos bienes formen parte de la contabilidad

del empresario individual, ellos no podrán gozar del beneficio asociado al ingreso no

renta, a menos que sean de aquellos cubiertos por el artículo 5° transitorio de la ley

18.985, y que no viene al caso analizar.

De acuerdo con lo anterior, podemos señalar que el empresario individual es un

contribuyente que puede generar dos tributaciones distintas, dependiendo si la

operación se realiza respecto de aquellos bienes que se encuentran registrados en la

contabilidad del negocio que explota o son activos que no se encuentran registrados en

la contabilidad.

3.- CONVERSIÓN

La conversión es el proceso a través del cual el empresario individual aporta todo su

activo y pasivo a una sociedad en constitución y que se crea para estos efectos. En este

caso, los activos y pasivos que se encontraban en el patrimonio del empresario

individual pasan a formar parte del patrimonio de la sociedad que se crea al efecto,

existiendo por tanto una enajenación de estos bienes. Esta enajenación genera una serie

de efectos tributarios, los cuales, no son muy distintos a la venta de estos mismos

bienes. Sin embargo en el proceso de conversión serán analizados los efectos del

aporte de estos bienes a una sociedad en su constitución, ya sea ésta una empresa

individual de responsabilidad limitada, sociedad por acciones u otro tipo social.

Por demás está señalar que el empresario individual en su condición de persona

natural, en caso alguno podrá transformarse en una persona jurídica y por tanto la

única forma de explotar su negocio como una sociedad es a través del aporte de los

bienes o proceso de conversión.

3.1.- Efectos Tributarios de la conversión

La conversión de un empresario individual en cualquier tipo de empresa genera una

serie de efectos tributarios que serán analizados a continuación.

3.1.1.- Impuesto sobre la Renta

Desde el punto de vista de la ley sobre Impuesto a la Renta, la conversión del

empresario individual en sociedad de cualquier clase implica una enajenación de los

bienes que son aportados. Por este motivo la Conversión producirá un efecto tributario

dependiente del valor al cual sean aportados los bienes en cuestión.



Si los bienes son aportados por un valor superior al costo tributario, y considerando la

definición amplia del concepto de renta contenida en el N° 1 del artículo 2° de la Ley

sobre Impuesto a la Renta, se generará una utilidad tributaria y en caso contrario se

generará una pérdida.

Respecto de este mayor valor, tal como analizaremos más adelante, no existe

disposición legal que postergue el pago de este impuesto, lo cual resulta un poco

contradictorio, porque el empresario individual seguirá ejerciendo sus actividades,

ahora como socio o accionista y por tanto, la generación de esta renta, implica

solamente un anticipo de la participación que le corresponde al fisco en las utilidades

que generen los negocios del empresario, sin que en el fondo exista en sí, en mi

opinión, una generación de renta gravable. No obstante, nuestra legislación está

redactada de esta forma y es imperioso dar cumplimiento estricto a nuestro marco

jurídico.

Por otro lado, el valor tributario de los bienes (costo tributario), así como el valor de

los pasivos se obtendrá de los auxiliares tributarios que deberá llevar el empresario

individual en forma extracontable, en la medida que existan diferencias financieras

tributarias en los activos y pasivos, como pueden ser depreciación acelerada,

adquisición de activos fijos a través de contratos de leasing, aplicación, para efectos

financieros, de índices de precio al consumidor negativos, entre otros. Por otro lado, si

no existen diferencias entre el valor financiero y tributario de los activos y pasivos, el

respaldo del costo tributario se obtendrá del libro de inventario que coincida con el

balance al 31 de diciembre del año anterior a la fecha de venta.

Aún cuando no es parte relevante del análisis, debe señalarse que para efectos

tributarios el mayor valor que se obtenga en el proceso de Conversión respecto de los

bienes involucrados, será la diferencia entre el valor que se asigne a éstos en el proceso

de Conversión y el costo de los mismos al 31 de diciembre del año anterior, respecto

de aquellos bienes adquiridos en ejercicios anteriores y el valor neto de adquisición

respecto de aquellos bienes adquiridos durante el ejercicio.

Por tanto el proceso de Conversión no solo podría implicar efectos tributarios al

momento del aporte por las diferencia entre los valores tributarios y los asignados al

proceso de aporte generado por la Conversión, sino que además el Servicio de

Impuestos Internos ha señalado abiertamente que si el valor asignado a los bienes no se

ajusta a un valor de mercado, podría este organismo tasar el precio con el consecuente

efecto en el impuesto a la renta y en el Impuesto sobre las Ventas y Servicios.

Claramente esta simple opinión del Servicio de Impuestos Internos, que en fuero

interno, la considero ajustada a derecho, tira por la borda cualquier posibilidad de

modificar las estructuras de empresarios individuales que dentro de su giro mantengan



bienes raíces o inmuebles cuya adquisición data del inicio de actividades y que por tal

situación su valor comercial excede decenas de veces el costo tributario de los mismos.

Más adelante abordaremos en forma separada la facultad de tasar del Servicio de

Impuestos Internos sobre este tipo de operaciones y obtendremos una conclusión en

función de la revisión del artículo 64 del Código Tributario.

Generado este mayor valor en la Conversión, el empresario individual deberá declarar

estas utilidades dentro del proceso de término giro motivado por la Conversión el cual

deber ser efectuado dentro de los meses siguientes a la Conversión.

En relación con los impuestos personales asociados al término de giro del empresario

individual y la consecuente distribución del registro FUT en la persona natural, y con

ello el pago del Impuesto Global Complementario, debemos indicar, que en este caso

opera la reinversión por disposición del artículo 14 letra A) N°1 letra c), que si bien es

cierto no es del todo clara, ya el Servicio de Impuestos Internos la ha utilizado para

suspender el pago de impuesto personales en el proceso de Conversión. Más adelante,

revisaremos esta norma con algo más de detención.

Solo es importante por ahora, tener absoluta claridad, que para que un empresario

individual pueda Convertirse en sociedad de cualquier clase, deberá considerar dentro

de los costos de este proceso, además de los honorarios profesionales requeridos, el

pago del impuestos por el mayor valor que pueda generar la valoración de los bienes

en el proceso de Conversión esto sin considerar el efecto en el Impuesto al Valor

Agregado que se encuentra analizado a continuación.

La situación descrita anteriormente es tremendamente distinta y discriminatoria para

este tipo de contribuyentes respecto de los efectos de reorganizaciones que se

produzcan en sociedades ya sean anónimas o limitadas. Esto debido a que las

sociedades pueden transformarse sin generar efectos relevantes en el pago de sus

impuestos1, situación similar puede señalarse en el caso de procesos de división y

1 Debe ser analizado con especial detención del impuesto único del inciso tercero del artículo 21

que afecta a las sociedades anónimas. En este sentido cuando una sociedad limitada se

transforma en anónima y viceversa, deberán tener especial cuidado con las fechas en las cuales

se generan gastos rechazados, ya que por el periodo que hayan sido o sean sociedades anónimas

deberán pagar este impuesto sobre las referidas cantidades, además de analizar con claridad las

exenciones, por ejemplo, el impuesto a la renta y las contribuciones son exentas del impuesto del

inciso tercero del artículo 21 (sociedades anónimas), pero no lo son para las sociedades

limitadas.

Otro elemento a considerar cuidadosamente al momento de una transformación de una sociedad

limitada en una sociedad anónima es la existencia de retiros en exceso al momento de la



fusión2. Incluso en la figura de aporte de bienes las sociedades tienen una franquicia

que limita la facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos bajo determinadas

condiciones, limitación que el empresario individual no puede impetrar en el proceso

de Conversión.

3.1.2.- Impuesto a las Ventas y Servicios

En el desarrollo de esta parte, aún cuando no sea correcta nuestra referencia, nos

referiremos indistintamente al Impuesto sobre las Ventas y Servicios como Impuesto al

Valor Agregado, IVA, o DL 825, todo esto con el sólo objeto de hacer más fácil y

entendible la redacción de las ideas que expondré.

Respecto del proceso de Conversión, y en relación con el Impuesto al Valor Agregado,

la situación ha sido clara desde sus inicios, en el sentido que, en el proceso de

Conversión, el traspaso o enajenación de los activos se encuentra gravado con IVA

bajo determinadas condiciones.

En estricto rigor, la Conversión y por tanto el título que genera el traspaso de los

bienes desde la empresa individual a la sociedad que se constituya, no es en sí un

hecho gravado básico de venta.

Siendo así, deberá recurrirse al análisis de los hechos gravados especiales establecidos

en el artículo 8° del DL 825 para determinar bajo qué condiciones el traspaso o

enajenación de los bienes efectuados en virtud de la Conversión se encuentra gravada

con este impuesto.

Para los efectos de este análisis convendremos que la Conversión es un proceso por el

cual el empresario individual aporta todos sus activos y pasivos a una sociedad que se

constituye al efecto.

Siendo esto así, respecto de los bienes muebles del giro de la sociedad deberá aplicarse

lo dispuesto en el artículo 8 letra b) del la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios.

Esta disposición grava con el Impuesto sobre las Ventas y Servicios a los aportes a

sociedades y otras transferencias de dominio de bienes corporales muebles, efectuados

transformación, cuya situación tributaria se ve tremendamente modificada con esta

transformación.

2 Sólo con el objeto de clarificar que las fusiones y divisiones si pueden generar efectos

tributarios bajo la condición que los créditos no pueden ser traspasados de una sociedad a otra, y

las interpretaciones del Servicio de Impuestos Internos (que forman parte de la doctrina) en

relación a que se pierde el beneficio de la depreciación acelerada en los activos que se reciben en

un proceso de fusión.



por vendedores, que se produzcan con ocasión de la constitución, ampliación o

modificación de sociedades.

Por otro lado, si el empresario individual explota el giro de empresa constructora, en el

proceso de conversión deberá considerar como gravados con el impuesto sobre Las

Ventas y Servicios los bienes inmuebles que hayan sido construidos totalmente por él

o que en parte hayan sido construidos por un tercero para él, todo lo anterior de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 letra k) de la Ley sobre Impuesto a las Ventas

y Servicios que grava con impuesto los aportes y otras transferencias, retiros y ventas

de establecimientos de comercio y otras universalidades, que comprendan o recaigan

sobre bienes corporales inmuebles del giro de una empresa constructora.

Por último, si existen bienes del activo fijo, estos se encontrarán gravados con el

Impuesto al Valor Agregado en la medida que el aporte proveniente de la Conversión

se realice antes de que haya terminado su vida útil normal, de conformidad a lo

dispuesto en el N° 5 del artículo 31 de la Ley de la Renta o que no hayan transcurrido

cuatro años contados desde su primera adquisición y no formen parte del activo

realizable efectuada por contribuyentes que, por estar sujetos a las normas de la ley

sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, han tenido derecho a crédito fiscal por la

adquisición, fabricación o construcción de dichos bienes.

Por último, la venta de bienes corporales inmuebles o de establecimientos de comercio,

sin perjuicio del impuesto que afecte a los bienes de su giro, sólo se gravará en los

proceso de Conversión, cuando ella se efectúe antes de doce meses contados desde su

adquisición, inicio de actividades o construcción según corresponda.

Al igual que en el caso del Impuesto sobre la Renta, la tasación que pueda practicar el

Servicio de Impuestos Internos sobre el valor de los bienes que se aporten en el

proceso de Conversión, generará un aumento de la base imponible del Impuesto sobre

las Ventas y Servicios, situación que deberá ser considerada por el empresario

individual antes de tomar la decisión de efectuar un proceso de Conversión, ya que los

requerimientos de caja necesarios para solucionar los efectos tributarios generados por

este proceso podrían ser de tal magnitud que sea imposible para empresario individual

abordarlos.

Hasta ahora hemos analizado los efectos en el impuesto sobre la Renta y en el

Impuesto sobre las Ventas y Servicios asociados al proceso de Conversión. En los

sucesivos revisaremos la facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos asociado

al proceso de Conversión y otras alternativas de reorganización que pudieran generar

efectos similares a los perseguidos por el empresario individual y respecto de los



cuales analizaremos brevemente los efectos tributarios que generan, logrando una

comparación entre esos efectos y los descritos anteriormente.

4.- FACULTAD DE TASAR DEL SERVICIO DE IMPUESTOS

INTERNOS

A diferencia de los procesos de transformación, fusión, división y bajo determinadas

condiciones el proceso de aporte de bienes que limitan la facultad del Servicio de

Impuestos Internos de tasar el valor de los aportes, en este caso el empresario

individual no puede limitar la facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos y

por tanto en el proceso de Conversión los bienes deben ser aportados a valor de

mercado, esto es parte de la jurisprudencia administrativa emitida por el propio

Servicio de Impuestos Internos en la cual señala sutilmente la posibilidad de tasar el

valor de aporte de los bienes en el proceso de conversión.3

Para analizar lo anteriormente expuesto, debemos señalar que el artículo 64 del Código

Tributario entrega al Servicio de Impuestos Internos la facultad de tasar la base

imponible, bajo determinadas condiciones. El mismo artículo 64, señala los casos en

que esta facultad debe entenderse limitada. Esta limitación operara en los siguientes

casos y cumpliendo los requisitos que se señalan:

1. En los casos de división o fusión por creación o por incorporación de

sociedades, siempre que la nueva sociedad o la subsistente mantenga

registrado el valor tributario que tenían los activos y pasivos en la sociedad

dividida o aportante.

2. Cuando se trate del aporte, total o parcial, de activos de cualquier clase,

corporales o incorporales, que resulte de otros procesos de reorganización de

grupos empresariales, que obedezcan a una legítima razón de negocios, en

que subsista la empresa aportante, sea ésta, individual, societaria, o

contribuyente del N° 1 del artículo 58 de la Ley sobre Impuesto a la Renta,

que impliquen un aumento de capital en una sociedad preexistente o la

constitución de una nueva sociedad y que no originen flujos efectivos de

dinero para el aportante, siempre que los aportes se efectúen y registren al

valor contable o tributario en que los activos estaban registrados en la

aportante. Dichos valores deberán asignarse en la respectiva junta de

accionistas, o escritura pública de constitución o modificación de la sociedad

tratándose de sociedades de personas.

3 Oficio 1.728 de 15.05.2009.



Esta limitación fue incorporada al texto definitivo del código tributario por el artículo

17 de la Ley 19.705 del año 2000, haciendo eco de un pronunciamiento anterior

emitido por el propio Servicio de Impuestos Internos en la circular 68 del año 1996.

Antes de continuar debemos señalar que dentro de la limitación de tasar del Servicio

de Impuestos Internos asociada al aporte de bienes, se encuentran mencionadas las

empresas individuales, en el aporte que efectúen de estos bienes. Pues bien, antes que

todo, debemos señalar que la Conversión no es en sí un simple aporte y por tanto

verificaremos el estricto cumplimiento de los requisitos para acogernos a esta

franquicia. En el evento que determinemos que el proceso de Conversión cumple con

los requisitos del artículo 64, cuestionaremos los pronunciamientos del Servicio de

Impuestos Internos. Por el contrario, si el proceso de Conversión no satisface alguna

de las condiciones para limitar la facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos,

deberemos estar de acuerdo con las interpretaciones de este organismo que instruyen

de la libertad de este organismo para tasar los procesos de Conversión.

Antes de continuar, debemos dejar claro que a la fecha de la incorporación de esta

norma (limitación de la facultad de tasar del Servicio de Impuestos internos) publicada

en el año 2000, no existían aún las Empresas Individuales de Responsabilidad

Limitada (Creadas por la Ley 19.857 del año 2003) y menos las sociedades por

acciones (Creadas por la Ley 20.190 más conocida como MKII del año 2007). Por

tanto cuando la norma se refiere a empresa individual, incluye al empresario

individual.

Continuando con el desarrollo de ideas, siendo la Conversión un aporte de activos,

debemos revisar los elementos asociados al aporte de activos que exige la norma que

concurran para limitar la facultad del Servicio de Impuestos Internos de tasar la base

imponible en este proceso. Siendo así los elementos requeridos por la norma son los

siguientes:

1. Que se trate del aporte, total o parcial, de activos de cualquier clase,

corporales o incorporales, que resulte de otros procesos de reorganización de

grupos empresariales,

2. Que obedezcan a una legítima razón de negocios,

3. Que subsista la empresa aportante, sea ésta, individual, societaria, o

contribuyente del N° 1 del artículo 58 de la Ley sobre Impuesto a la Renta,

4. Que impliquen un aumento de capital en una sociedad preexistente o la

constitución de una nueva sociedad,

5. Que no originen flujos efectivos de dinero para el aportante,



6. Que los aportes se efectúen y registren al valor contable o tributario en que

los activos estaban registrados en la aportante. Dichos valores deberán

asignarse en la respectiva junta de accionistas, o escritura pública de

constitución o modificación de la sociedad tratándose de sociedades de

personas.

Al revisar los elementos que deben concurrir en forma copulativa al proceso de

reorganización para limitar la posibilidad de tasar del Servicio de Impuestos Internos,

existe uno de ellos que no satisface el proceso de Conversión de empresario individual

en sociedad de cualquier tipo, esto debido a que la norma exige: Que subsista la

empresa aportante, sea ésta, individual, societaria, o contribuyente del N° 1 del

artículo 58 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Sin embargo el proceso de Conversión, implica necesariamente que la empresa

individual deja de existir y en ese caso es la persona natural la que directamente se

transforma en el socio de la sociedad que crea en el proceso de conversión y que por

tanto recibe los activos y pasivos que son aportados.

Para concluir sobre esta materia, indicaremos que la norma legal que podría limitar la

facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos exige que el contribuyente o

aportante subsista al proceso de aporte y como hemos señalado, en el caso particular

de la Conversión, sin ser una fusión, la figura de empresario individual no subsistiría

luego de la Conversión y por tanto el Servicio conservaría la facultad de tasar en estos

procesos.

5.- EFECTOS DEL TÉRMINO DE GIRO DEL EMPRESARIO

INDIVIDUAL EN VIRTUD DE LA CONVERSIÓN

Debemos indicar que el artículo 69 del Código Tributario establece “… las empresas

individuales no podrán convertirse en sociedades de cualquier naturaleza, ni las

sociedades aportar a otra u otras todo su activo y pasivo o fusionarse, sin dar aviso de

término de giro.”

Para cumplir con esta obligación legal, el empresario individual que efectúe un

proceso de Conversión, deberá presentar una declaración de término de giro y pagar

los impuestos dentro de los dos meses siguientes al proceso de Conversión en el caso

del Impuesto a la Renta, ya que respecto del Impuesto sobre la Ventas y Servicios, este

deberá declararse dentro de los plazos legales.



En los casos de término de giro, el Servicio de Impuestos Internos efectuará una

revisión y liquidará las diferencias de impuesto que determine. Esta liquidación se

entiende como definitiva según dispone el Código Tributario en su artículo 25 el cual

señala: “Toda liquidación de impuestos practicada por el Servicio tendrá el carácter de

provisional mientras no se cumplan los plazos de prescripción, salvo en aquellos

puntos o materias comprendidos expresa y determinadamente en una revisión sobre la

cual se haya pronunciado el Director Regional, sea con ocasión de un reclamo, o a

petición del contribuyente tratándose de términos de giro. En tales casos, la

liquidación se estimará como definitiva para todos los efectos legales, sin perjuicio del

derecho de reclamación del contribuyente si procediera.”

La condición de definitiva de la liquidación asociada al proceso de término de giro

implica una revisión más acuciosa y detallada de las determinaciones tributarias

efectuadas por el empresario individual dentro del plazo de prescripción, lo que genera

un desgaste importante de tiempo tanto para el Servicio de Impuestos Internos como

para el empresario.

No obstante lo expresado anteriormente el propio artículo 69 dispone de un proceso

especial para estos efectos, señalando: “Sin embargo, no será necesario dar aviso de

término de giro en los casos de empresas individuales que se conviertan en sociedades

de cualquier naturaleza, cuando la sociedad que se crea se haga responsable

solidariamente en la respectiva escritura social de todos los impuestos que se

adeudaren por la empresa individual, relativos al giro o actividad respectiva, ni

tampoco, en los casos de aporte de todo el activo y pasivo o fusión de sociedades,

cuando la sociedad que se crea o subsista se haga responsable de todos los impuestos

que se adeudaren por la sociedad aportante o fusionada, en la correspondiente escritura

de aporte o fusión.” Al alero de esta alternativa, el empresario individual presentará

igualmente las declaraciones de impuesto hasta la fecha de la Conversión, incluyendo

una declaración de impuesto a la renta, pero, dada la responsabilidad de la sociedad

continuadora, el proceso de revisión es mucho más conceptual entendiendo que

cualquier diferencia en los tributos podrá ser requerido a la sociedad continuadora

dentro de los plazos de prescripción.

Por último, en relación con los impuestos personales que le corresponda pagar al

empresario individual respecto de la utilidades acumuladas en el registro FUT de la

empresa que puso término de giro con motivo del proceso de Conversión, el artículo

14 letra A) N° 1 letra c) dispone lo siguiente:” c) Las rentas que retiren para invertirlas

en otras empresas obligadas a determinar su renta efectiva por medio de contabilidad

completa con arreglo a las disposiciones del Título II, no se gravarán con los

impuestos global complementario o adicional mientras no sean retiradas de la sociedad



que recibe la inversión o distribuidas por ésta. Igual norma se aplicará en el caso de

transformación de una empresa individual en sociedad de cualquier clase o en la

división o fusión de sociedades, entendiéndose dentro de esta última la reunión del

total de los derechos o acciones de una sociedad en manos de una misma persona.”

Aún cuando la redacción de esta parte del artículo 14 no es la mejor, ya que no habla

de Conversión de una empresa individual en sociedad de cualquier clase sino de

“transformación” de una empresa individual en sociedad de cualquier clase. No

obstante las interpretaciones del Servicio de Impuestos Internos y la doctrina han

recogido que esta facultad es plenamente aplicable a las conversiones.

6.- OTRAS ALTERNATIVAS AL PROCESO DE CONVERSIÓN

Existen a lo menos dos alternativas adicionales para lograr el aporte de los bienes de

un empresario individual.

6.1.- Reinversión

El empresario individual en su calidad de persona natural puede efectuar un retiro de

su empresa con contabilidad y reinvertirlo en otra sociedad. Siendo así, suspende la

tributación del retiro reinvertido mientras que las utilidades no sean retiradas o

distribuidas desde la empresa que recibió la reinversión.

No obstante lo señalado precedentemente, esta alternativa no presenta ventajas

relevantes respecto del proceso de Conversión. Esto debido a que el retiro para

reinvertir genera efectos tributarios tanto en el Impuesto al Valor Agregado como en el

Impuesto a la Renta.

Además, en este proceso de reinversión no se limita la facultad del Servicio de

Impuestos Interno de tasar el valor de los activos que son reinvertidos y agrega un

elemento adicional, en el sentido que la reinversión debe ser efectuada dentro del plazo

de 20 días, el cual pudiera ser insuficiente para lograr la tradición de ciertos activos

que requieran determinadas solemnidades para lograrla.

6.2.- Aportes efectuados por la empresa individual

Otra forma de lograr el proceso es que la empresa individual efectúe un aporte de sus

bienes en una sociedad de cualquier naturaleza.



Si este fuera el caso, el proceso de aporte podría, en mi entendimiento, limitar la

facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos.

Para explicar esto, recordemos que el artículo 64 del Código Tributario, faculta al

Servicio de Impuestos Internos para que tase la base imponible bajo determinadas

condiciones.

Sin embargo el inciso quinto del referido artículo 64 dispone que no se aplicará esta

facultad: Cuando se trate del aporte, total o parcial, de activos de cualquier clase,

corporales o incorporales, que resulte de otros procesos de reorganización de grupos

empresariales, que obedezcan a una legítima razón de negocios, en que subsista la

empresa aportante, sea ésta, individual, societaria, o contribuyente del N° 1 del artículo

58 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que impliquen un aumento de capital en una

sociedad preexistente o la constitución de una nueva sociedad y que no originen flujos

efectivos de dinero para el aportante, siempre que los aportes se efectúen y registren al

valor contable o tributario en que los activos estaban registrados en la aportante.

Dichos valores deberán asignarse en la respectiva junta de accionistas, o escritura

pública de constitución o modificación de la sociedad tratándose de sociedades de

personas.

Pues bien, la disposición del inciso quinto del artículo 64 permite a la empresa

individual efectuar aporte de bienes limitando la facultad de tasar el valor de los

aportes por parte del Servicio de Impuestos Internos. A cambio de esta conveniencia,

los derechos o acciones obtenidos producto del aporte no quedan en manos de la

persona natural sin contabilidad, sino que se mantienen en la contabilidad de la

empresa individual en canje o reemplazo por los bienes entregados.

De paso, el registro de esta inversión en la contabilidad de la empresa individual limita

también la aplicación del artículo 69 del Código Tributario, ya que la empresa

individual sigue siendo un contribuyente. En el caso de haber aportado todos sus

activos y pasivos, seguirá como contribuyente del artículo 20 N° 2, debido a que

recibió inversiones a cambio de sus activos, y por tanto no estaría obligada a dar aviso

de término de sus actividades.

Esta limitación a la tasación opera tanto para la ley sobre Impuesto a la Renta tanto

como respecto de la Ley de Impuesto sobre las Ventas y Servicios. En este caso, el

proceso de aporte genera los mismos efectos en el empresario individual como en las

sociedades, logrando una justicia tributaria en el proceso de aporte.

Otro beneficio que genera esta situación, es que las distribuciones o participaciones

que se obtengan desde la inversión en derechos o acciones obtenido a partir del aporte



de los activos y pasivos, no deberán tributar inmediatamente en la persona natural , ya

que el dividendo o la participación será percibido en principio por aquella parte del

empresario individual que lleva contabilidad, y por tanto, registrado en el libro FUT, lo

que genera automáticamente la postergación en el pago de impuesto personales.

El pago de este impuesto se suspenden hasta que el empresario individual decida

efectuar retiros desde las utilidades acumuladas de la empresa individual, todo lo

anterior con estricto apego a las normas del artículo 14 de la Ley sobre Impuesto a la

Renta.

Una situación adversa que podría generar esta forma de aporte, es precisamente que las

acciones y derechos quedan registrados en la contabilidad del empresario individual y

no en manos de éste último. La diferencia podría ser notable si este aporte tuvo como

objeto crear una sociedad de responsabilidad limitada o capitalizar una ya existente.

Lo anterior debido a que al momento de determinar el costo de venta de los derechos

sociales se produce una diferencia relevante si el titular de los derechos es una persona

obligada a determinar su renta efectiva mediante un balance general o no. Esta

diferencia se encuentra instruida administrativamente en la circular 69 del año 2010,

emitida por el Servicio de Impuestos Internos en la cual se ha establecido una

diferencia considerable en la forma de reconocer el costo tributario de derechos

sociales por inversiones en sociedades de responsabilidad limitada.

En efecto la circular citada señala que en el caso de contribuyentes que no se

encuentran obligados a determinar su renta efectiva mediante un balance general,

según contabilidad completa, el costo de enajenación de los derechos sociales se

determinará sobre el valor de libros de éstos el cual es equivalente al valor del capital

propio tributario de la empresa en la cual se tienen los referidos derechos, determinado

en la forma dispuesta por el N°1, del inciso 1°, del artículo 41, de la LIR, en

conformidad con el último balance anterior a la fecha en que se produce la

enajenación, en la proporción que corresponda al enajenante según su participación

social, actualizado por la variación experimentada por el Índice de Precios al

Consumidor (IPC) entre el mes anterior al del último balance y el mes anterior a aquél

en que se produzca la enajenación. A este costo, deberán aplicarse ajustes por los

aportes, retiros y disminuciones de capital ocurridos durante el ejercicio.

Para efectos de determinar el costo tributario en la enajenación de derechos sociales de

sociedades de personas, efectuada por contribuyentes que se encuentran obligados a

determinar su renta efectiva mediante un balance general, según contabilidad

completa. En esta situación, el valor actualizado de los derechos sociales deberá

calcularse en conformidad con el N° 9, del inciso 1°, del artículo 41, de la LIR,



considerando el valor de los aportes efectuados a la sociedad respectiva o el valor de

adquisición de los derechos sociales, más los reajustes correspondientes. A este costo

deberán aplicarse ajustes por los aportes y disminuciones de capital ocurridos durante

el último ejercicio.

En el evento que la diferencia entre el costo tributario bajo uno u otro escenario sea

considerable y existiendo una alternativa real de venta, podría el empresario individual

informar el término de giro y pagar los impuestos personales sobre el saldo del registro

FUT de la empresa individual. Este proceso trasladaría los derechos sociales desde un

contribuyente obligado a determinar su renta efectiva mediante un balance general,

según contabilidad completa a un contribuyente sin esa obligación, modificando

sustancialmente la forma de determinar el costo de venta de estos derechos.

Por último, esta operación no genera rentas en la empresa individual por el traspaso de

los derechos sociales, ya que en estricto rigor no existe una enajenación sino que

solamente los derechos se traspasan desde la parte del empresario individual que lleva

contabilidad a la parte de la persona natural que no la lleva, pero siempre los derechos

han pertenecido a la misma persona.

7.- CONCLUSIONES

Debemos señalar que la Ley Tributaria no ha sido diseñada para facilitar el

crecimiento constante de los negocios de los empresarios individuales, los cuales en un

proceso de conversión deben determinar todos los impuestos asociados a los activos y

pasivos que aporten, y no solo sobre el valor contable o tributario de estos activos,

sino que incluso sobre el valor que el Servicio de Impuestos Internos pueda tasar,

siempre que el aporte implique el término de giro del empresario individual.

Siendo considerados los empresarios individuales como importantes agentes

económicos en su conjunto, y existiendo una serie de políticas de gobierno que

fomentan el emprendimiento, resulta poco razonable o a lo menos contradictorio, que

la Conversión de un empresario individual en sociedad de cualquier clase genere

efectos tributarios que en algunos casos podrían ser tan relevantes que impidan el

proceso de Conversión.

Reformas tributarias que beneficien a este tipo de contribuyentes y bajo las

circunstancias analizadas, deberían ser parte de los planes que apoyen el

emprendimiento y desarrollo de pequeños negocios, abriendo la posibilidad de

explotar en conjunto aquellas actividades que resulten altamente atractivas para el

ingreso de nuevos inversionistas.



Si una reforma de este tipo, afecta considerablemente la recaudación de impuesto,

podría a los menos ser limitada la facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos

en los proceso de Conversión, de una forma más amplia que la que hoy existe, con

claro objeto de incentivar a los empresarios individuales a transformarse en sociedades

y explotar en conjunto con otros empresarios, aquellos proyectos que puedan implicar

la generación de riqueza para nuestro país.

Legislación Tributaria Aplicada Fondos de Inversión


FONDOS DE INVERSIÓN

Pablo Calderón


Contador Auditor,

Profesor Magíster en Tributación,

Profesor Diplomas Área Tributaria,

Universidad de Chile,

Facultad de Economía y Negocios.

ABSTRACT

La definición de Fondo de Inversión se conceptualiza como un patrimonio integrado

por aportes de personas naturales y jurídicas, en donde, el Servicio de Impuestos

Internos específicamente en el oficio N°632 del 04 de febrero de 2004, señala que

“Los Fondos de Inversión no tienen la calidad de una persona jurídica, ni menos aún la

de una persona natural, por tanto no podrían ser considerados como contribuyentes

obligados a declarar su renta efectiva mediante un balance general determinado de

acuerdo a contabilidad completa, para los efectos de la Ley de la Renta”.

De acuerdo a esto, los Fondos de Inversión no son contribuyentes, sin embargo, se

componen para su inversión de valores y bienes que la misma ley que los constituye,

se encarga de señalar como aportes que quedan expresados en cuotas de participación

del fondo.

Las citadas cuotas de participación que se emitan serán valores de oferta pública, y

deberán ser inscritas en el Registro de Valores a que alude el artículo 5° de la Ley

N°18.045, debiendo además registrarse obligatoriamente, a los menos, en una bolsa de

valores del país.

Para entender cuál sería la situación tributaria del Fondo de Inversión, debemos

razonar que en sí mismo no es un contribuyente, sin embargo, tampoco es posible

deducir que de esta situación no puedan establecerse obligaciones de carácter

tributario.

Por todo lo anterior, si bien es cierto que los Fondos de Inversión no son

contribuyentes y no nacería obligación tributaria alguna; sí lo son los administradores



y tenedores de estos bienes. Es por lo anterior, que en el presente artículo se analiza la

situación y obligaciones tributarias tanto para los fondos de inversión como para las

sociedades que los administran.

1.- INTRODUCCIÓN

Los Fondos de Inversión fueron incorporados por la Ley N°18.815, publicada en el

Diario Oficial del 29 de julio de 1989, la cual vino a regular dichos Fondos, además de

modificar Decretos con Fuerza de Ley N°(s) 251 y 252, ambos del Ministerio de

Hacienda de 1931 y 1960, respectivamente, y además la Ley 18.045.

Dicha Ley en su artículo N°1, define al Fondo de Inversión como un patrimonio

integrado por aportes de personas naturales y jurídicas, que para su inversión en los

valores y bienes, que la misma Ley que los establece se encarga de señalar; es

administrado por una Sociedad Anónima por cuenta y riesgo de los aportantes.

Los aportes quedan expresados en cuotas de participación del Fondo, las que son

nominativas, unitarias y de igual valor y característica, y no podrán rescatarse antes de

la liquidación del Fondo.

Es así como a través del siguiente esquema es posible dar una primera mirada a la

relación entre los aportantes, quienes suscriben y pagan cuotas del fondo de inversión,

el que en futuro les reportará dividendos o del cual rescatarán la inversión realizada.

Por otra parte vemos la relación entre los accionistas de la sociedad administradora y la

misma, quedando de manifiesto que tales accionistas no tienen relación patrimonial

con el fondo de inversión. Y por último se aprecia la interacción entre el fondo de

inversión y la sociedad administradora, quien como su nombre lo señala, es la

encargada de administrar los dineros del fondo, recibiendo a cambio una comisión.

Esquema Fondos de Inversión

ACCIONISTAS

SOCIEDAD

ADMINISTRADORA

Dividendo

Suscripción y pago de acciones

APORTANTES FONDO DE

INVERSIÓN

Dividendo y Rescate

Suscripción y pago de cuotas

Co

mis

ión

Ad

min

istración



2.- SOCIEDADES ANONIMAS ADMINISTRADORAS

Antes de comenzar el análisis que atañe a la sociedad Administradora de los Fondos de

Inversión, es preciso indicar que este tipo de sociedades se ha creado con el único fin -

como lo dice su nombre- de “Administrar”. No obstante esa administración siempre

será por cuenta y riesgo de los aportantes del fondo común, el cual debe ser objeto de

inversión para los que se refiere de manera explícita el artículo 5° de la Ley 18.815:

“Por dicha administración de tales Fondos de Inversión, la sociedad anónima

tendrá derecho a percibir una comisión, la que se deducirá de los respectivos

Fondos”.

Las administradoras de los Fondos de Inversión, según el artículo 3° de la Ley 18.815,

que se refiere a las Sociedades Anónimas Especiales, cuyo objeto exclusivo sea dicha

administración, por lo cual percibirán una comisión, que se deducirá de dichos fondos,

señala:

1. Estas sociedades se forman, existen y prueban de conformidad a lo

establecido en el Título XIII, artículo 126 de la Ley 18.046, el cual señala

entre otros tópicos lo siguiente:

a. Estas sociedades deben ser constituidas a través de escritura pública,

deben obtener una resolución de la superintendencia que autorice su

existencia y además deben inscribir y publicar el certificado especial

que les otorgue la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS).

b. La escritura pública de constitución deberá contener, además de las

menciones generales exigidas por la citada ley, las especiales

requeridas por las leyes particulares que la rijan.

c. La SVS deberá comprobar que estas sociedades cumplen con las

exigencias legales y económicas requeridas al efecto, para autorizar

su existencia.

d. Las resoluciones que revoquen y las autorizaciones concedidas

deben ser fundadas.

e. Una vez que sea aprobada la existencia de la administradora, la

superintendencia expedirá un certificado que acreditará tal

circunstancia y que contendrá un extracto de las cláusulas del

estatuto de la administradora, el que se inscribirá en el Registro de

Comercio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial

dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la resolución.



2. Además, se aplicarán los artículos 127 al 129 de la Ley 18.046, que dicen

relación con:

a. Toda modificación hecha a los estatutos de la administradora y/o su

disolución anticipada, acordadas en junta de accionistas, luego de ser

reducida su acta a escritura pública, inscrita y publicada, debe ser

aprobada por la Superintendencia.

b. Las omisiones que podrían establecerse a través de cualquier

disconformidad que exista entre el certificado que otorgue la

Superintendencia y su inscripción o publicación originará la nulidad

absoluta del pacto social o de los acuerdos modificatorios en su caso.

c. Todas las sociedades a que se refiere el artículo 126 de la Ley

18.046, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias de

las Sociedades Anónimas abiertas, en todo lo que no se oponga a las

disposiciones especiales.

3. Deberán incluir en su nombre la expresión “Administradora de Fondos de

Inversión”.

4. Comprobar un capital pagado en dinero efectivo, en la forma y por el monto

que indica el artículo 3°A de la Ley 18.815. Tal artículo señala que para

obtener la autorización para su existencia, la administradora deberá

comprobar ante la Superintendencia, un capital pagado en dinero efectivo no

inferior al equivalente a 10.000 UF. Así como también cumplir con lo

dispuesto en los artículos 225, 226 y 227 de la Ley 18.045.

5. Transcurrido un año contado desde su autorización de existencia, la sociedad

deberá mantener, permanentemente, la administración de, a lo menos, un

fondo, y si así no lo hiciere, deberá disolverse.

En el caso de que un fondo de inversión sea administrado por una sociedad que no

cumpla lo mencionado en el artículo 3º de la Ley 18.815, tal sociedad administradora

deberá constituirse conforma a las normas e las sociedades anónimas cerradas. Con la

limitante de que en cualquier tipo de publicación o información que emitan este tipo de

administradoras, no podrán utilizar la expresión “Administradoras de Fondos de

Inversión” y además, deberán señalar que se tratan de administración de fondos no

regulados y no fiscalizados. Lo anterior conforme a lo señalado por el artículo 42 de la

misma ley.

De la fiscalización

La Sociedad Anónima Administradora será fiscalizada por la Superintendencia de

Valores y Seguros y se regirán por las disposiciones de la Ley 18.815, y además por



las que establezcan para cada fondo contenidas en sus respectivos reglamentos

internos.

3.- ASPECTOS TRIBUTARIOS

3.1.- Obligación principal

Con respecto al pago del impuesto, observaremos que en la obligación principal se

debe considerar:

a) Impuesto de primera categoría, aplicado sobre la RLI determinada, conforme

a las reglas generales: Artículos 29 al 33 de la LIR4.

b) Impuesto único del inciso tercero del artículo 21 de la LIR, sobre las partidas

a que se refiere dicho artículo.

c) Efectuar pagos provisionales mensuales, conforme al artículo 84 a) de la LIR.

(Este punto se debe entender modificado también, puesto que la norma legal

vigente en la fecha de dictación de la ley y de la circular 41, era diferente).

d) Cumplimiento de todas aquellas exigencias de carácter administrativo, tales

como llevar contabilidad y balance general en libros timbrados por el S.I.I.,

efectuar iniciación de actividades, obtener N° de RUT, efectuar declaraciones

mensuales o anuales de impuestos, etc.

e) Impuesto al valor agregado por las comisiones percibidas del Fondo por su

administración, según DL 825 de 1974.

Conforme a lo señalado por el artículo 30, inciso 1° de la Ley 18.815, las operaciones

de cada fondo serán efectuadas por la sociedad administradora, a nombre de aquel, el

cual será el titular de los instrumentos representativos de las inversiones realizadas y

de los bienes adquiridos.

De lo dicho se puede distinguir claramente entre el FI (Fondo de Inversión) y la SA

(Sociedad Administradora) que lo administra. Por lo tanto, el FI será titular de los

bienes que adquiera y el que se afectará con los tributos que correspondan en relación

con las inversiones que realice.

4 En atención a la fecha de dictación de la Ley 18.815, se aplicaba un impuesto de

primera con tasa de 10% sobre las cantidades distribuidas, por lo que se debe

entender como modificado.



Por su parte el artículo 66 del Código Tributario, dispone que todas las personas

naturales y jurídicas, y las entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica, pero

susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razón de su actividad o condición

causen o puedan causar impuestos; deben estar inscritas en el Rol Único Tributario

(RUT) de acuerdo con las normas del reglamento respectivo.

Por lo tanto, los FI deben estar inscritos en el RUT, pues son susceptibles de ser

sujetos de impuestos5.

Deben llevar también el registro FUT, debiendo entenderse modificado este punto en

los términos de la Circular 41 de 1989, ya que a esa fecha aún no se dictaba la Res. Ex.

2154 de 1991 sobre el registro FUT.

Además, las sociedades administradoras que se constituyan según el artículo 42 de la

Ley 18.815, están obligadas, según lo instruye el artículo 43 de la Ley 18.815, a

presentar al Servicio de Impuestos Internos, en la fecha y plazo que éste determine, la

siguiente información.

1. Identificación completa de los partícipes del Fondo.

2. Monto de los aportes.

3. Fecha y monto de las distribuciones de los beneficios.

3.2.- Obligaciones accesorias (respecto al fondo)

Dentro de las definiciones establecidas en el Código Tributario (DL 830 de 1974), en

su artículo 8, N°5, establece:

“Por contribuyente”: Las personas naturales y jurídicas, o los administradores y

tenedores de bienes ajenos afectados por impuestos.

Dado lo anterior, si bien es cierto que los Fondos de Inversión no son contribuyentes y

no nacería obligación tributaria alguna para ellos; sí lo son los administradores y

tenedores de estos bienes.

Además, el Artículo 66 señala que “Todas las personas naturales y jurídicas y las

entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica, pero susceptibles de ser sujetos de

impuestos, que en razón de su actividad o condición causen o puedan causar

5 Véase Oficio 613 de 1996



impuestos, deben estar inscritas en el Rol Único Tributario de acuerdo con las normas

del reglamento respectivo”, y además:

1. Llevar registros separados por cada fondo.

2. Llevar registro de Fondo de Utilidades Tributables.

3. Presentar DDJJ 1804 y 1887.

4.- RÉGIMEN DE PRIMERA CATEGORÍA

4.1.- Obligaciones principales

La Sociedad Administradora por su giro principal, esto es, la gestión de administrar el

Fondo de Inversión que la propia ley fija en concordancia con el reglamento

respectivo, obtiene una comisión, dado ello, frente a la Ley de la Renta (Artículo 1º del

DL 824 de 1974) se clasifica como rentas del capital, según artículo 20 N°2:

Impuesto de Primera Categoría; con tasa del 20% vigente, todo ello aplicado

sobre las rentas de acuerdo a los artículos 29° al 33°.

Impuesto Único del inciso tercero del artículo 21; con tasa del 35%. En este

punto, hay que tener presente la modificación introducida por la Ley

N°20.190 a la Ley N°18.815, específicamente al artículo 32, que tiene por

objeto precisar la tributación de los Fondos de Inversión creados por la Ley

N°18.815, de algunos desembolsos u operaciones que da cuenta el nuevo

artículo 32 de la Ley indicada.

Dado lo anterior, para efectos de la tributación referida a los Fondos de Inversión,

éstos se consideran como una sociedad anónima, por lo tanto, les son aplicables las

disposiciones del artículo 21 inciso tercero de la Ley de la Renta, quedando gravados

específicamente:

1. Desembolsos que no sean necesarios para las actividades; En este punto se

debe tener presente que la Ley 20.190 modificó el artículo 41 de la Ley

18.815, donde se restringen las actividades e inversiones.

2. Cesión de Uso o goce: A cualquier título o sin título, a cualquiera de los

aportantes del Fondo, o al cónyuge, o a los hijos no emancipados legalmente

de éstos, respecto de los bienes del activo del Fondo.

3. Préstamos a los aportantes; específicamente a las personas naturales o

contribuyentes del impuesto adicional (naturales o jurídicas).



4. Entrega de bienes del Fondo en garantía de obligaciones: directa o

indirectamente a los contribuyentes señalados en el punto 3.

Además, debe efectuar pagos provisionales mensuales; de acuerdo al artículo 84 letra

a).

4.2.- Otras obligaciones de carácter administrativo

El fondo, a través de la gestión de la sociedad administradora debe cumplir con las

siguientes obligaciones de carácter administrativo:

1. Efectuar iniciación de actividades.

2. Obtener R.U.T.

3. Llevar contabilidad y registros debidamente autorizados por la administración

tributaria.

4. Llevar Libro FUT, de acuerdo a las instrucciones impartidas en resolución

N°2.154 de julio de 1991.

5. Efectuar declaraciones mensuales o anuales, dependiendo del tipo de

obligación.

5.- FONDOS DE INVERSIÓN

La definición de Fondo de Inversión se conceptualiza como un patrimonio integrado

por aportes de personas naturales y jurídicas, en donde, el Servicio de Impuestos

Internos, específicamente en el oficio N°632 del 04 de febrero de 2004, señala lo

siguiente:

“Los Fondos de Inversión no tienen la calidad de una persona jurídica, ni menos

aún la de una persona natural, por tanto no podrían ser considerados como

contribuyentes obligados a declarar su renta efectiva mediante un balance general

determinado de acuerdo a contabilidad completa, para los efectos de la Ley de la

Renta”.

De acuerdo a esto, se concluye que los Fondos de Inversión, no son contribuyentes. No

obstante, se constituyen para su inversión de valores y bienes que la misma ley que los



establece se encarga de señalar; administrados por una Sociedad Anónima por cuenta y

riesgo de los aportantes6.

Los aportes quedan expresados en cuotas de participación del fondo, las que son

nominativas, unitarias y de igual valor y característica, y no podrán rescatarse antes de

la liquidación del fondo7.

Las citadas cuotas de participación que se emitan serán valores de oferta pública, y

deberán ser inscritas en el Registro de Valores a que alude el artículo 5° de la Ley

N°18.045 (Ley del Mercado de Valores publicada el 22 de octubre de 1981), debiendo

además registrarse obligatoriamente, a los menos, en una bolsa de valores del país,

para asegurar a sus titulares un adecuado y permanente mercado secundario8.

5.1.- Inversiones

De acuerdo al artículo 5º de la Ley 18.815, los recursos que la sociedad administradora

tiene a su cargo con motivo de un Fondo de Inversión, pueden ser invertidos entre

otros, en los siguientes ítems:

a) Títulos emitidos por la Tesorería General de la República, por el Banco

Central de Chile, o que cuenten con garantía estatal por el 100% de su valor

hasta su total extinción;

b) Depósitos a plazo y otros títulos representativos de captación de instituciones

financieras o garantizadas por éstas;

c) Letras de crédito emitidas por Bancos e Instituciones Financieras;

d) Bonos y efectos de comercio de empresas públicas y privadas, cuya emisión

haya sido registrada en la Superintendencia de valores y seguros;

e) Acciones de sociedades anónimas abiertas; cuotas de fondos de inversión, y

otras acciones inscritas en el Registro de Valores de la Superintendencia;

f) Cuotas de fondos mutuos;

g) Otros valores o instrumentos de oferta pública que autorice la

Superintendencia de Valores y Seguros;

6 Artículo 1° Ley N°18.815

7 Artículo 1° y 15° ley N°18.815

8 Artículo 15° ley N°18.815



h) Acciones, bonos, efectos de comercio u otros títulos de deuda, cuya emisión

no haya sido registrada en la Superintendencia de Valores y Seguros y que

sean para financiar nuevos proyectos empresariales o la ampliación de los

existentes, excluidos aquellos cuyo objeto sea el inmobiliario;

i) Otros valores o instrumentos que autorice la Superintendencia de Valores y

Seguros;

j) Bienes raíces urbanos ubicados en Chile;

k) Mutuos hipotecarios endosables del artículo 83°, N°4 bis de la Ley General de

Bancos y del artículo 21° bis del DFL 251, de 1931, pudiendo éstos otorgarse

también con recursos del propio fondo, y

l) Acciones de sociedades anónimas inmobiliarias del artículo 45°, letra h) del

Decreto Ley N°3.500, de 1980.

5.2.- Calidad de aportante

El artículo 15° de la Ley N°18.815, establece que la calidad de aportante de cuotas se

adquiere en el momento en que la sociedad recibe el aporte del inversionista, en

efectivo o vale vista bancario, o lo perciba del banco librador en caso de pago con

cheque, o se curse el traspaso correspondiente tratándose de transacciones en el

mercado secundario.

Los aportes quedarán expresados en cuotas del fondo, nominativas, unitarias, de igual

valor y características, las que no podrán rescatarse antes de la liquidación del fondo.

Sin perjuicio de lo anterior, podrán efectuarse disminuciones de capital en las

condiciones que se establezcan en el reglamento de la misma ley.

Las cuotas de participación que se emitan serán valores de oferta pública y deberán ser

inscritas en el Registro de Valores a que se refiere el artículo 5° de la Ley N°18.045,

debiendo, además, registrarse obligatoriamente, a lo menos, en una bolsa de valores

del país o del extranjero, para asegurar a sus titulares un adecuado y permanente

mercado secundario.

5.3.- Beneficios y franquicias

Con el objeto de efectuar un debido análisis de las normas atingentes de la Ley

N°18.815 aplicable a los Fondos de Inversión, se debe tener en cuenta lo siguiente:



Artículo 31°:

El artículo 31 de la Ley 18.815, señala que los Fondos de Inversión distribuirán como

dividendo a lo menos el 30% de los beneficios netos percibidos durante el ejercicio y

que cualquier otra política que tengan al respecto, debe quedar establecida en los

reglamentos internos del fondo.

Señala además que se entenderá por beneficios netos percibidos, la cantidad que

resulte de restar a la suma de utilidades, intereses, dividendos y ganancias de capital

efectivamente percibidas, el total de pérdidas y gastos devengados en el período.

Por último, menciona que el reparto de los beneficios deberá realizarse durante el

cuatrimestre siguiente al del cierre del ejercicio, pudiendo efectuarse pagos provisorios

con cargo a dichos resultados.

Artículo 32°:

En el artículo 32, se observa el tratamiento tributario de la enajenación de las cuotas

por parte de los aportantes, quedando de manifiesto que esta transacción tendrán el

mismo tratamiento tributario que contempla la Ley sobre Impuesto a la Renta (L.I.R.)

para las acciones de sociedades anónimas abiertas. Debido a lo anterior, se considerará

como dividendos provenientes de sociedades anónimas abiertas, el reparto de los

beneficios que provengan del fondo de inversión; pero el crédito a que se refieren los

artículos 56, número 3, y 63 de dicha ley corresponderá sólo al monto que representen

los ingresos afectos al Impuesto de la Primera Categoría percibidos por el fondo,

dentro del total de rentas provenientes de sus inversiones.

Menciona también el tratamiento tributario ante el rescate de las cuotas del fondo, al

momento de la liquidación del mismo. Señala entonces que tal rescate estará exento

del Impuesto de Primera Categoría de la Ley de la Renta, para los contribuyentes que

no se encuentren obligados a declarar sus rentas efectivas según contabilidad. Señala

además que el mayor valor que pueda generarse en tal operación se determinará en la

forma prevista en el artículo 17 del decreto ley Nº1.328, de 1976. Y que será

obligación de la sociedad administradora determinar la parte proporcional de los

dividendos distribuidos con derecho al crédito del artículo 56 Nº3 de la L.I.R.,

debiendo poner a disposición de los aportantes los certificados que correspondan

dentro de los plazos que permitan por parte de éstos el cumplimiento oportuno de sus

obligaciones tributarias.

El Artículo séptimo transitorio de la Ley Nº20.190 publicada el 05 de junio de 2007,

modificó el artículo 32 y le agregó su actual inciso cuarto, gravando así con el



impuesto señalado en el artículo 21 de la L.I.R. al fondo de inversiones tal como si

fuera una sociedad anónima respecto de los siguientes desembolsos u operaciones:

1. Aquellos que no sean necesarios para el desarrollo de las actividades e

inversiones que la ley permite efectuar al fondo;

2. Los préstamos que los fondos efectúen a sus aportantes personas naturales o

contribuyentes del impuesto adicional;

3. La cesión del uso o goce, a cualquier título, o sin título alguno, a uno o más

aportantes, su cónyuge o hijos no emancipados legalmente de éstos, de los

bienes del activo del fondo, y

4. La entrega de bienes del fondo en garantía de obligaciones, directas o

indirectas, de los aportantes personas naturales o contribuyentes del impuesto

adicional.

No obstante el fondo de inversión quedará gravado con el referido impuesto, su pago

será de responsabilidad de la sociedad administradora respectiva, debiendo también

asumir las sanciones correspondientes en caso de su no declaración y/o no pago

oportuno.

Esta modificación, que agregó un nuevo inciso al artículo 32, está vigente desde la

fecha de publicación para los fondos constituidos con posterioridad al 27 de noviembre

de 2006 mientras que para los fondos que estén constituidos con anterioridad a esa

fecha, regirá a contar del 01 de enero de 2012.

6.- CLASIFICACIÓN DE LOS FONDOS DE INVERSIÓN

Los podemos encontrar bajos dos modalidades:

Fondos de Inversión de Capital de Riesgo o de Inversión Mobiliaria: Tienen por

objeto invertir sus recursos en Acciones, Bonos, efectos de comercio u otros títulos de

deuda, cuya emisión no haya sido registrada en la Superintendencia de Valores y

Seguros y que sean para financiar nuevos proyectos empresariales o la ampliación de

los existentes, excluidos aquellos cuyo objeto sea el inmobiliario, sin perjuicio de

poder invertirlos también en otros valores, tales como:

1. Títulos emitidos por la Tesorería General de la República, por el Banco

Central de Chile, o que cuenten con garantía estatal por el 100% de su valor

hasta su total extinción;



2. Depósitos a plazo y otros títulos representativos de captación de instituciones

financieras o garantizadas por éstas;

3. Letras de crédito emitidas por Bancos e Instituciones Financieras;

4. Bonos y efectos de comercio de empresas públicas y privadas, cuya emisión

haya sido registrada en la Superintendencia de Valores y Seguros;

5. Acciones de sociedades anónimas abiertas;

6. Cuotas de fondos mutuos;

7. Otros valores o instrumentos de oferta pública que autorice la

Superintendencia de Valores y Seguros;

8. Otros valores o instrumentos que autorice la Superintendencia de Valores y

Seguros.

Fondos de Inversión Inmobiliaria: Tienen por objeto invertir sus recursos en:

1. Bienes raíces urbanos ubicados en Chile;

2. Mutuos hipotecarios endosables del artículo 83°, N°4 bis de la Ley General de

Bancos y del artículo 21° bis del DFL 251, de 1931, pudiendo éstos otorgarse

también con recursos del propio fondo, y

3. Acciones de sociedades anónimas inmobiliarias del artículo 45°, letra h) del

decreto ley N°3.500, de 1980. (artículo 5° ley N°18.815).

7.- TRIBUTACIÓN DE LOS FONDOS DE INVERSIÓN

Para poder entender cuál sería la situación tributaria del Fondo de Inversión, debemos

razonar que en sí mismo no es un contribuyente, sin embargo, tampoco es posible

inferir que de esta situación no puedan establecerse obligaciones de carácter tributario.

Tal como se indicó anteriormente, derivado del análisis del Nº5 del artículo 8 del

Código Tributario, los Fondos de Inversión no son contribuyentes, no obstante las

sociedades que los administran figuran como contribuyentes al constituirse como

administradores y tenedores de bienes ajenos afectados por impuestos.

Además, tal como se analizó en el punto 2.2.- Obligaciones Accesorias (Respecto al

fondo), de acuerdo al artículo 66 del Código Tributario, los fondos de inversión se



encuentran comprendidos entre aquellas entidades susceptibles de ser sujetos de

impuestos que deben estar inscritas en el Rol Único Tributario.

Ahora bien, la Ley N°18.815 en su artículo 1°, establece lo siguiente:

“... Fondo de inversión es un patrimonio integrado por aportes de personas

naturales y jurídicas para su inversión en los valores y bienes que esta ley

permita, que administra una sociedad anónima por cuenta y riesgo de los

aportantes...”.

Puede establecerse que las Sociedades Anónimas que administran dicho patrimonio

son contribuyentes por el Fondo de Inversión, en cuanto a los bienes ajenos

administrados por ella y afectos a impuestos; además de los propios ingresos que

pueden ser también afectados.

De lo anterior se puede establecer que si el Fondo de Inversiones carece de la calidad

de contribuyente, esto no altera en absoluto sus obligaciones principales y accesorias

en materia tributaria, dado que quien asume la calidad de contribuyente es su

administradora, en este caso, la Sociedad Anónima.

Asimismo, queda de manifiesto que las inversiones que efectúa el Fondo de Inversión

se pueden clasificar como rentas del capital (artículo 20 LIR), denominadas rentas de

primera categoría, no obstante es el propio artículo 31° y 32° de la Ley N°18.815 ya

comentados con anterioridad, que indica que son los aportantes los afectos a impuestos

cuyas inversiones son administrados por la Sociedad Anónima.

8.- BENEFICIOS PARA LOS APORTANTES

El primer beneficio a considerar corresponde al señalado en el artículo 31 de la Ley

18.815 antes analizado, es decir, al reparto de beneficios que realizará el fondo de

inversión a sus aportantes.

Otro beneficio que reporta el Fondo de Inversión a sus aportantes, es el mayor valor

que se obtenga con motivo del rescate de las cuotas de participación en los

mencionados Fondos, pero sólo se facilitará con ocasión de la liquidación de los

citados Fondos de Inversión.

De acuerdo a lo anterior, se puede efectuar algunos pagos provisorios con cargo a

dichos beneficios.



Para todos los efectos de la clasificación de las rentas provenientes de los Fondos de

Inversión (dividendos o mayor valor) para aquellos contribuyentes que declaren o NO

sus rentas efectivas a través de contabilidad, se clasifican como rentas del artículo 20

N°2 completa, no obstante para aquellos contribuyentes que desarrollen actividades en

los números 1°, 3°, 4° y 5° de este artículo, que demuestren su renta a través de

contabilidad completa y balance, deberán considerar las rentas percibidas o

devengadas.

Beneficios netos distribuidos por los Fondos de Inversión.

Dichos beneficios netos, por expresa disposición de la norma se distribuyen a sus

aportantes en calidad de dividendos.

Asimismo, al calificarse como dividendos de Sociedades Anónimas Abiertas, frente a

las normas de la Ley de Impuesto a la Renta, tendrán el mismo tratamiento de un

dividendo, y por consiguiente, dependerá del tipo de contribuyente para establecer su

tributación. Entre los diferentes tipos de contribuyentes se distinguen:

8.1.- Contribuyentes que no determinan sus rentas a través de contabilidad

completa

Se puede nombrar, entre otros los siguientes:

1. Los que declaran renta presunta, según los artículos 20 N°1, 34 N°1, 2 y 3,

agricultores, mineros de mediana importancia y transportistas que exploten

vehículos destinados a transporte de pasajeros y carga ajena.

2. Pequeños contribuyentes del artículo 22.

3. Contribuyentes del 14TER.

4. Trabajadores dependientes e independientes del artículo 42 N°(s) 1 y 2.

5. Rentistas del artículo 20 N°2.

6. Contribuyentes del artículo 20 N°1 letra c).

8.2.- Personas naturales

Dichos contribuyentes estarán exentos de primera categoría según el artículo 39° N°1,

pero afectos a Global Complementario o adicional según corresponda, por los ingresos

netos distribuidos en calidad de dividendo, debidamente actualizados según artículo

54° inciso penúltimo e inciso primero del artículo 62° de la Ley de la Renta.



Los contribuyentes personas naturales podrán compensar los resultados de las

operaciones del artículo 20 Nº2 y 7 Nº8, según lo instruye el artículo 54 inciso séptimo

y artículo 62° de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Otro factor a considerar en la tributación de estos contribuyentes, es la posibilidad de

acogerse al beneficio tributario comprendido en el artículo 57 de la LIR.

Además, este tipo de contribuyentes, en la medida que sólo obtengan rentas afectas al

impuesto único de segunda categoría, se encontrarán exentos del impuesto Global

Complementario, siempre que al recibir además las siguientes rentas, estas no excedan

los topes enumerados a continuación:

1. Rentas del artículo 20 N°2, cuando no excedan en conjunto a 20 UTM.

2. Mayor valor obtenido en la enajenación de acciones de sociedades anónimas,

cuando no exceda de 20 UTM.

3. Mayor valor obtenido en el rescate de cuotas de Fondos Mutuos; cuando la

renta en su conjunto no exceda a 30 UTM.

4. La exención no procederá cuando los referidos contribuyentes de los artículo

22° y 42° N°1, hayan obtenido rentas distintas de los ingresos antes

señalados.

8.3.- Personas jurídicas

Este tipo de contribuyente se divide en diferentes subgrupos:

Renta efectiva con contabilidad completa:

Se incluyen todos los contribuyentes que determinan su renta a través de contabilidad

completa, donde se incluyen los del artículo 14 BIS.

En esta situación, donde la inversión en el Fondo de Inversiones forma parte del

patrimonio, los ingresos pasarán a formar parte del Fondo de Utilidades Tributables y

estarán disponibles para tributar en Global Complementario o Adicional una vez que

sean retiradas, de acuerdo al Artículo 14 letra A N° 3 letra d) de la LIR.

Contribuyentes del 14 bis:

Los beneficios recibidos del fondo de inversión, formarán parte de sus ingresos, pero

al contrario de lo anterior, solamente tributarán cuando éstos sean retirados de la

empresa.



Contribuyentes del 14 ter y 14 quater:

Ninguno de estos contribuyentes podrá participar en un fondo de inversión, debido a

que los requisitos señalados por la ley para mantenerse en estos regímenes impiden

que puedan invertir en estos instrumentos.

9.- TRIBUTACIÓN DEL MAYOR VALOR EN LA ENAJENACIÓN DE

CUOTAS DE PARTICIPACIÓN EN FONDOS MUTUOS

El artículo 32° de la Ley N° 18.815, indica lo siguiente:

“ ... Las cuotas de participación de los aportantes y su enajenación tendrán el

mismo tratamiento tributario que contempla la Ley sobre Impuesto a la Renta

para las acciones de sociedades anónimas abiertas.

En iguales términos, se considerará como dividendo de este mismo tipo de

acciones el reparto de los beneficios que provengan del fondo de inversión; pero

el crédito a que se refieren los artículos 56, número 3), y 63 de dicha ley

corresponderá sólo al monto que representen los ingresos afectos al Impuesto de

la Primera Categoría percibidos por el fondo, dentro del total de rentas

provenientes de sus inversiones.

El mayor valor que se obtenga en el rescate de las cuotas del fondo, cuando éste

se liquide, estará exento del Impuesto de Primera Categoría de la Ley de la Renta,

para los contribuyentes que no se encuentren obligados a declarar sus rentas

efectivas según contabilidad. Dicho mayor valor se determinará en la forma

prevista en el artículo 17 del decreto ley Nº 1.328, de 1976...”.

Dado lo anterior, tendrán el mismo efecto que se da ante la enajenación de acciones,

por consiguiente se deberán establecer normas de habitualidad, relación, entre otras.

10.- FONDOS DE INVERSIONES PRIVADOS

Fueron creados por la Ley N°19.705, publicada en el Diario Oficial del 20 de

diciembre de 2000, que modificó la Ley N°18.815 publicada en el Diario Oficial del

29 de julio de 1989 sobre Fondos de Inversión Públicos y Privados, incorporando un

nuevo título VII. Esta última, fue modificada a su vez por la Leyº20.190, el año 2007.



De acuerdo a los textos legales antes citados, puede definirse a los fondos de inversión

privados como:

Los Fondos de Inversión Privado (FIP) son aquellos que se forman por aportes de

personas o entidades, administrados por las Sociedades a que se refieren los artículos

3° o 42° de la Ley 18.815, por cuenta y riesgo de sus aportantes y que no hace oferta

pública de sus valores. Estos fondos se regirán exclusivamente por las cláusulas de sus

reglamentos internos y por las normas del título VII de la misma ley.

Para un mejor desarrollo, se analizan los artículos atingentes a los fondos de inversión

privados.

El Título VII de la Ley 18.815, artículos 40 al 43, trata los fondos de inversión privado

desde su definición, indica su marco normativo y algunas formalidades respecto de su

constitución.

El artículo 40 define los fondos de inversión privados como aquellos que se forman

por aportes de personas o entidades, administrados por las sociedades indicadas en los

artículo 3º y 42 de la misma ley, analizados previamente, por cuenta y riesgo de sus

aportantes y que no hacen oferta pública de sus valores.

Señala también que éstos deben regirse exclusivamente por las cláusulas de sus

reglamentos y por las normas del título en análisis de la Ley 18.815, añadiendo el

artículo 41 que deberán atenerse además a lo dispuesto en el Título V, relacionado con

beneficios y franquicias, y artículo 5º del mismo cuerpo legal, que trata las inversiones

que pueden realizar los fondos de inversión pudiendo invertir también en toda clase de

valores, derechos sociales, títulos de crédito y efectos de comercio.

El artículo 41 menciona también que:

1. En lo referido al artículo 57 bis de la L.I.R., las cuotas de estos fondos, su

enajenación y el reparto de beneficios no se asimilarán a acciones de

sociedades anónimas abiertas ni a dividendos distribuidos por ellas.

2. Deberán ser auditados anualmente por auditores externos inscritos en el

registro de la Superintendencia de Valores y Seguros.

3. No podrán realizar transacciones u operaciones entre ellos, a menos que sean

administrados por sociedades no relacionadas entre sí.

4. En el caso de que un FIP tenga un número de aportantes igual o mayor a 50,

quedará sujeto a todas las normas de los Títulos I al VI de la Ley 18.815,

debiendo informar tal situación a la SVS para que sus reglamentos internos

sean modificados como corresponda.



El artículo 42, se refiere a que, tal como se analizó previamente, en caso de que un

fondo de inversión sea administrado por una sociedad que no cumpla lo mencionado

en el artículo 3º de la Ley 18.815, tal sociedad administradora deberá constituirse

conforme a las normas de las sociedades anónimas cerradas. Con la limitante de que en

cualquier tipo de publicación o información que emitan este tipo de administradoras,

no podrán utilizar la expresión “Administradoras de Fondos de Inversión” y además,

deberán señalar que se tratan de administración de fondos no regulados y no

fiscalizados.

Además, de acuerdo al artículo 43, las mencionadas administradoras, deberán

presentar al S.I.I.:

1. Identificación completa de los partícipes del fondo;

2. Monto de los aportes, y

3. Fecha y monto de las distribuciones de beneficios.

11.- TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS F.I.P.

A continuación, se analizará una serie de oficios que abordan en su conjunto el

tratamiento tributario de los fondos de inversión privados.

11.1.- Circular N°58 del 09 de noviembre de 2007, donde se indican

instrucciones sobre modificaciones introducidas a los artículos 32° y 41° de

la Ley N°18.815 por la Ley N°20.190 de 2007.

La modificación introducida a este artículo tiene por objeto precisar la tributación que

afectará a los Fondos de Inversión creados en virtud de las normas de la Ley N°18.815,

respecto de ciertos desembolsos u operaciones que señala el nuevo inciso cuarto del

artículo 32 de la ley precitada.

Para los efectos antes indicados dicha norma legal considera a los referidos Fondos de

Inversión como una “sociedad anónima”, y en virtud de tal calificación jurídica le hace

aplicable el impuesto único de 35% establecido en el inciso tercero del artículo 21 de

la Ley de la Renta, respecto de los siguientes desembolsos u operaciones efectuadas

por los citados Fondos:

1. Desembolsos que no sean necesarios para el desarrollo de las actividades e

inversiones que la Ley N°18.815 permite efectuar al Fondo. Sobre este

particular, cabe tener presente que de acuerdo con la modificación que se



introduce por la Ley N°20.190 al artículo 41 de la Ley N°18.815, y que se

comenta más adelante, se restringen las actividades e inversiones que la ley

permite efectuar a los fondos de inversión privados;

2. Préstamos que los Fondos efectúen a sus aportantes personas naturales o a

contribuyentes del impuesto adicional, pudiendo ser éstos últimos personas

naturales o jurídicas;

3. Cesión del uso o goce, a cualquier título o sin título alguno, a uno o más

aportantes del Fondo, o a la cónyuge o a los hijos no emancipados legalmente

de éstos, respecto de los bienes del activo del Fondo;

4. Entrega de bienes del Fondo en garantía de obligaciones directas o indirectas

de los aportantes personas naturales o contribuyentes del impuesto adicional,

pudiendo ser estos últimos personas naturales o jurídicas.

La circular finaliza señalando que de conformidad al artículo séptimo transitorio de la

Ley N°20.190, las modificaciones introducidas al artículo 41° de la Ley N°18.815

regirán a contar de la fecha de publicación respecto de los Fondos de Inversión

constituidos con posterioridad al 27 de noviembre de 2006 y para los Fondos

constituidos con anterioridad a esa fecha, regirán a contar del 01 de enero de 2012.”

11.2.- Resolución Ex. SII Nº32 del 18 de marzo de 2008

Materia: Establece procedimiento para cumplir con obligación de registro

que dispone el artículo primero transitorio de la Ley N°20.190, de 2007, para

los fondos de inversión regidos por la Ley N°18.815, de 1989, y sus

sociedades administradoras.

Para los efectos de cumplir con el registro que establece el artículo primero transitorio

de la Ley N°20.190 en el punto (iii), del numeral 1 y en el punto (iv), del inciso tercero

del numeral 3, se entenderá que el fondo de inversión y su sociedad administradora

han cumplido con dicha obligación de registro cuando al momento de inscribir el

fondo de inversión en el Rol Único Tributario, se ha hecho declaración expresa en el

sentido de que el fondo se acoge a las normas del artículo primero transitorio de la Ley

N°20.190.

Adicionalmente, para que se entienda que mediante la inscripción en el RUT del fondo

de inversión se ha dado cumplimiento a la obligación de registro que establece el

artículo primero transitorio de la Ley N°20.190, dicha inscripción en el RUT deberá

efectuarse dentro de los dos meses siguientes a aquel en que la Superintendencia de

Valores y Seguros emita la Resolución que apruebe el reglamento interno, contrato y

facsímil de título del fondo. En el caso de los fondos de inversión privados, dicho



registro deberá efectuarse dentro de los dos meses siguientes al de emisión del

reglamento interno.

Para el cumplimiento de la obligación de inscribir a los fondos de inversión que

administran en el RUT, de acuerdo a las normas impartidas por la Circular N°31, de

2007, y demás instrucciones vigentes impartidas por el Servicio de Impuestos Internos,

las sociedades administradoras y los fondos de inversión regidos por los títulos I al VI

de la Ley Nº 18.815, denominados Fondos de Inversión Públicos, deberán presentar la

siguiente documentación:

1. Cédula o tarjeta original del RUT de la sociedad administradora.

2. Copia auténtica de las resoluciones de autorización de existencia y de

aprobación del reglamento interno de la sociedad administradora, emitidas

por la Superintendencia de Valores y Seguros.

3. Copia auténtica del acta de la Junta de Administración que crea el fondo de

inversión.

4. Copia del reglamento interno del fondo de inversión.

5. Formulario N°4415, solicitud de “Inscripción al Rol Único Tributario y/o

Declaración de Inicio de Actividades”, el que será utilizado sólo para efectos

de inscripción en el mencionado Rol.

Para aquellos fondos de inversión regidos por el título VII de la Ley Nº18.815,

denominados Fondos de Inversión Privados, se deberá presentar:

1. Copia auténtica de la escritura de creación de la sociedad administradora.

2. Cédula o tarjeta original del RUT de la sociedad administradora.

3. Copia auténtica del acta de la Junta de Administración que crea el fondo de

inversión.

4. Copia del reglamento interno del fondo de inversión.

5. Formulario N°4415, solicitud de “Inscripción al Rol Único Tributario y/o

Declaración de Inicio de Actividades”, el que será utilizado sólo para efectos

de inscripción en el mencionado Rol.

Si el registro del fondo de inversión y su sociedad administradora para los efectos de lo

previsto en el artículo primero transitorio de la Ley N°20.190 se realiza con

posterioridad a la inscripción en el RUT del fondo de inversión, deberá hacerse

mediante solicitud escrita, de acuerdo al formato contenido en Anexo que integra esta



Resolución, presentando el RUT del fondo de inversión, de la sociedad administradora

y de su representante.

La obligación de registro previamente reglamentada, es sin perjuicio de la información

periódica y pública relativa a la sociedad administradora, al fondo de inversión y a

cada uno de los proyectos que formen parte de su portafolio de inversiones, que las

sociedades administradoras deberán entregar en la forma y plazo que en su

oportunidad establezca el Servicio de Impuestos Internos, y sin perjuicio de las

declaraciones juradas que la sociedad administradora deba presentar en relación con

las operaciones del fondo de inversión acogidas al beneficio legal en comento.

Las solicitudes de inscripción al RUT y las solicitudes de registro de fondos de

inversión para los efectos de acceder al beneficio establecido en el artículo primero

transitorio de la Ley N°20.190, de 2007, se deberán presentar en la Unidad del

Servicio que tenga jurisdicción sobre el domicilio de la sociedad administradora

respectiva.

El incumplimiento de la obligación de registro, ya sea a través de la inscripción en el

RUT en la forma establecida en los resolutivos primero y segundo, o bien, a través de

la presentación de la solicitud a que se refiere el resolutivo tercero, traerá como

consecuencia la improcedencia del beneficio legal que contempla el artículo primero

transitorio de la Ley N°20.190 en sus numerales primero y tercero.

La presente Resolución rigió a contar de su publicación en extracto en el Diario

Oficial.

11.3.- Modificaciones introducidas a la Ley Nº18.815 por la Ley Nº19.705,

Circular Nº11 de 2001

Mediante la incorporación del Título VII a la Ley N°18.815, se crean los Fondos de

Inversión Privados, Título en el que se establecen las normas a través de las cuales se

regulan dichos fondos, contemplándose algunas disposiciones de carácter tributario.

El artículo 41 del referido título, en su inciso primero, dispone que los fondos de

inversión privados no estarán sujetos a las normas de los títulos anteriores de la Ley

N°18.815, salvo en lo dispuesto en el Título V de la referida ley (Beneficios y

franquicias tributarias).

La otra norma que dice relación con aspectos tributarios es aquella contenida en el

artículo 43 del referido Título VII incorporado, la cual dispone que la sociedad

administradora que se constituya para la administración de dichos fondos deberá



presentar al Servicio de Impuestos Internos, en la fecha y plazo que este organismo

determine, la siguiente información:

1. Identificación completa de los partícipes de dichos fondos;

2. Monto de los aportes, y

3. Fecha y monto de las distribuciones de beneficios.

La facultad que la norma legal antes mencionada le otorga a este organismo, en los

términos antes señalados, la reglamentará este Servicio mediante la dictación de una

resolución en una fecha posterior.

En cuanto al tratamiento tributario que afectaría a los beneficios que reportan dichos

fondos y la enajenación de sus respectivas cuotas será aquel que establece el artículo

32 de la Ley 18.815, cuyas instrucciones el S.I.I. las impartió mediante la Circular

N°41, de 1989.

Finalmente, cabe señalar que para los efectos del artículo 57 bis de la LIR, las cuotas

de estos fondos, su enajenación y el reparto de beneficios no se asimilarán a acciones

de sociedades anónimas abiertas ni a dividendos distribuidos por las mismas. De lo

anterior, se puede apreciar que las mencionadas cuotas para los efectos de lo

establecido en el citado precepto legal, respecto de su enajenación y reparto de

beneficios, no se asimilarán a acciones de sociedades anónimas abiertas ni a

dividendos distribuidos por el mismo tipo de sociedades.

Por consiguiente, los contribuyentes que inviertan en cuotas de participación de los

fondos de inversión en referencia, sólo se puedan acoger a las normas generales del

artículo 57 bis de la LIR, como Fondos de Inversión propiamente tal, ya que esta

norma incluye en forma genérica como instrumentos o valores de ahorro en los cuales

se puede invertir para los fines que ella indica a los "fondos de inversión", cualquiera

que sea la naturaleza y características de éstos, dentro de los cuales se comprenderían

los fondos de inversión privados en comento.

11.4.- Facultad de tasación en el aporte a un FIP, Oficio 4241 de 2003

Al efectuar el aporte de un determinado activo a la constitución de un FIP, resultan

aplicables las facultades de tasación dispuestas por el artículo 64 del Código

Tributario, puesto que para aplicar el inciso 5° del artículo 64, debe tratarse del aporte

a una sociedad preexistente o a una sociedad que se constituye con dicho aporte,

supuesto básico que no se da en el aporte a un FIP, el cual no tiene la calidad jurídica

de una sociedad.



11.5.- Obligaciones tributarias, Oficio 1.836 de 2005

El Título V de la Ley 18.815, contiene las normas que dicen relación con el

tratamiento impositivo aplicable a los FIP. Las instrucciones impartidas a través de la

Circular 41 de 1989, son plenamente aplicables a los Fondos de Inversión Privados.

Los aportantes sólo están sujetos a los impuestos global complementario o adicional

por disposición expresa de la ley, de tal modo que no procede gravar los beneficios que

perciban del FI con el impuesto de primera categoría de la LIR.

Dentro de las obligaciones tributarias respecto del Fondo que debe cumplir la Sociedad

administradora de éste, se encuentra la de llevar la documentación contable y los

registros obligatorios que permitan verificar todos los ingresos, gastos, retenciones,

inversiones y distribuciones de los beneficios, incluyendo el FUT, pues este registro es

exigible para los efectos del impuesto global complementario o adicional, tributo al

cual están afectos los aportantes al fondo de inversión.

El reparto de los beneficios netos obtenidos por los FIP a sus beneficiarios aportantes,

se considerarán como provenientes de acciones de sociedades anónimas abiertas, pero

el crédito por el impuesto de primera categoría a que se refieren los artículos 56 N°3 y

63 de la ley, sólo corresponderá al monto que representen los ingresos afectos al citado

tributo de categoría percibidos por el Fondo, dentro del total de rentas provenientes de

sus inversiones.

Aún cuando las rentas que perciba o devengue directamente el Fondo, correspondan a

rentas afectas al impuesto de primera categoría, dicho gravamen no puede ser aplicado

sobre tales utilidades ni al momento de su percepción o devengamiento por parte del

Fondo propiamente tal, ni tampoco con motivo de la distribución de tales beneficios a

sus aportantes. Por tanto, las utilidades sólo deben pasar a formar parte del FUT del

FIP de que se trate, para los efectos del reparto a sus aportantes, en la forma señalada

en los párrafos 2°, 3° y 4° de esta letra a), teniendo presente para tales fines, que las

referidas utilidades no fueron afectadas con el impuesto de primera categoría.

Respecto de la aplicación de las normas contenidas en el artículo 18 Ter de la LIR por

la enajenación de cuotas de fondos de inversión, cabe señalar que los contribuyentes

deben sujetarse a las instrucciones contenidas en las circulares 7, 8 y 33 del año 2002.



11.6.- Tratamiento del impuesto al valor agregado en fondos de inversión,

Oficio 5008 y 5011 de 1996 y 2728 de 2007

La administradora del Fondo, reviste la calidad de sujeto del IVA por cuenta o para el

Fondo, y en definitiva, debe dar cumplimiento a todas las obligaciones tributarias o

ejercer todos los derechos que la Ley del IVA le impone u otorga a los contribuyentes

de dicho tributo, independientemente de sus obligaciones propias.

La totalidad del crédito fiscal IVA soportado por la administradora para el Fondo, en la

construcción de un edificio podrá ser compensado con el débito fiscal que se generará

al momento de vender el inmueble construido parcialmente por el Fondo, o bien, al

momento de arrendar dicho inmueble amoblado. Esta administradora deberá llevar

registros separados de las operaciones efectuadas por cada uno de los fondos que

administre, así como de las operaciones propias de la sociedad administradora, ello con

la finalidad de evitar que se confundan los gastos y los créditos y débitos fiscales de

cada uno de los patrimonios y proyectos administrados.

En suma, el FIP no obstante ser un patrimonio de afectación y no una persona jurídica,

es un contribuyente del IVA. En consecuencia, puede generar débitos y créditos

fiscales de acuerdo con las reglas generales. No obstante ser el FIP un contribuyente de

IVA, éste opera por intermedio de la sociedad administradora, la cual es representante

del FIP para efectos tributarios.

La sociedad administradora, en cuanto representante del FIP debe cumplir con todos

los deberes formales que imponen tanto el D.L. 825, como el Código Tributario. El

FIP como contribuyente de IVA debiera encontrarse enrolado, es decir, contar con

RUT propio, independiente de la sociedad administradora.

11.7.- Servicios de cobranza y recaudación de una cartera de crédito

perteneciente a un fondo de inversión privado, Oficio 3.044/2008)

Los servicios de recaudación y cobranza no se encuentran gravados con IVA por

provenir del ejercicio de actividades no comprendidas en el artículo 20 N°3 y N°4 de

la LIR, salvo que quien los realice sea un banco.



12.- NORMAS ATINGENTES

LEY N°18.815 de 1989.

LEY N°19.705 de 2000.

LEY N°20.190 de 2007.

Circular 41 – 1989.

Oficio 1.091 – 2005.

Oficio 699 – 2006.

Oficio 1.202 – 2008.

Oficio 814 – 2007

Oficio 3.044 – 2008.

Oficio 5.008 – 1996.

Oficio 2.728 – 2007.

Oficio 5.011 – 1996.

Oficio 1.836 – 2005.

Circular 11 – 2001.

Oficio 4.241 – 2003.

Legislación Tributaria Aplicada Elusión Tributaria y Normas Antielusivas. Su Tratamiento en el Derecho Comparado


ELUSIÓN TRIBUTARIA Y NORMAS ANTIELUSIVAS:

SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO,

ALGUNAS CONCLUSIONES AL RESPECTO.

W. Raphael Wahn Pleitez

Magíster © en Derecho,

Especialidad Derecho Privado,

Abogado,

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.

ABSTRACT

Luego de ofrecer una visión particular del concepto de elusión tributaria, el artículo

analiza el tratamiento que se ha dado en el Derecho Comparado a las medidas/normas

antielusivas, agrupando a los ordenamientos estudiados en los dos sistemas jurídicos

de mayor trascendencia en la actualidad: El Sistema Jurídico Romanista o Civil Law y

el Sistema jurídico Anglosajón o Common Law.

El propósito de este estudio y la forma de plantearlo así, además de proporcionar una

visión esquemática de la manera en que ciertos Estados han combatido el fenómeno

elusivo de impuestos, es obtener algunas conclusiones que permitan evaluar la

situación existente en nuestro país y la conveniencia o no de su modificación.



1.- CONSIDERACIONES INICIALES

De inmediato interpelo al lector: si pudiera evitar pagar un tributo, eximiéndose del

cumplimiento de la obligación pública que genera su imposición ¿lo haría? Y voy más

allá, si supiera Ud. que existen ciertos negocios, actos u hechos que de alguna manera

le permitieran esquivar, disimular o burlar la incidencia tributaria o reducirla en un

gran porcentaje ¿los celebraría o se acogería a ellos? La respuesta la dejo a su más

íntima convicción.

Teóricamente eso sí -y para que Ud. no se sienta tan mal- expertos sostienen que la

primera y más instintiva reacción del contribuyente frente a las exigencias tributarias

es la de abstenerse de su cumplimiento9, y lo va a lograr: a) si evita la incidencia

tributaria o se sujeta al régimen más favorable sin contravenir derechamente el

ordenamiento, mediante la legítima economía de tributos; b) si celebra negocios

jurídicos revestidos de una aparente validez, pero que en realidad se han constituido

con fraude a la ley o simulación; c) si utiliza negocios lícitos (atípicos, indirectos o

fiduciarios), que no constituyen simulación, pero que tiene por objeto el de esquivar la

norma tributaria (elusión); o d) si incumple directamente la legislación (evasión).

En términos generales podemos decir que, los criterios de calificación de los distintos

ordenamientos jurídicos, no difieren mucho entre sí, cuando se trata de identificar las

formas de evasión e incluso los actos de simulación. La dificultad se presenta a la hora

precisar los deslindes entre la legítima economía de tributos (economía de opción) y la

elusión tributaria10

, lo que es de vital importancia, no sólo al momento de elegirse los

mecanismos de control y fiscalización, sino también al tiempo de analizar la

legitimidad de los mismos. Por esto, dilucidar el concepto de elusión tributaria es un

9 Así lo han señalado ciertos estudios de psicología financiera. Günter SCHMÖLDERS advierte:

“A nadie le gusta pagar impuestos. La historia de la imposición está llena de ejemplos que

prueban que el pago de las cargas fiscales constituye un penoso deber, a cuyo cumplimiento hay

que incitar constantemente a los ciudadanos… Las investigaciones en el terreno psicológico han

demostrado que el deber fiscal aparece de hecho apartado de la moralidad del individuo”,

SCHMÖLDERS., G, Problemas de psicología financiera, Madrid, Editorial de Derecho

Financiero, 1965, pp. 112-113.

10 En la experiencia de nuestro derecho tributario nacional también ha existido dificultad a la

hora de precisar la línea divisoria entre los conceptos de evasión y elusión fiscal. Ha sido un

esfuerzo mancomunado, desarrollado por la jurisprudencia, la doctrina y el ente fiscalizador, el

que ha permitido avanzar en esta materia. Para profundizar más en el tema véase:

MONTECINOS A., Jorge, “De la elusión y la evasión tributaria”, en Revista de Derecho

Universidad de Concepción, Chile, núm. 207, pp. 151-162.



asunto de relevancia práctica, que va a generar sendas consecuencias en el ámbito

jurídico de cada ordenamiento.

Ciertamente, el objeto de este trabajo no es el de precisar los límites que permiten

distinguir entre ambas figuras -economía de opción y elusión tributaria- pues ello

requeriría una investigación acuciosa y aparte. Lo que se pretende con esta

investigación es acercarnos a una noción de elusión tributaria per sé, realizar una

síntesis del tratamiento que diversos ordenamientos han dado a las normas antielusivas

y, por último, obtener premisas y conclusiones que pudieran servir a nuestra propia

experiencia legislativa.

2.- LA ELUSIÓN TRIBUTARIA COMO FIGURA AUTÓNOMA11

Como punto de inicio debemos tener claro lo siguiente: la definición que de elusión

tributaria se dé, deberá construirse a la luz del ordenamiento jurídico de cada Estado,

pues, se trata de un concepto típico del Derecho positivo, que debe respetar los límites

constitucionales y legales allí establecidos. Esta premisa se verá reafirmada más

adelante en el desarrollo de este trabajo, al analizar el concepto en la experiencia de

otros ordenamientos, veremos, como no existe ninguna semejanza entre ellos a la hora

de conceptualizar a la elusión tributaria.

En son de fines académicos y didácticos, ensayaremos una definición. Así, diremos

que la elusión tributaria, en sentido amplísimo, consiste en el uso de negocios jurídicos

atípicos o indirectos desprovistos de “causa” u organizados como simulación o fraude

a la ley, con la finalidad de evitar la incidencia de la norma tributaria impositiva, de

encuadrarse en un régimen fiscalmente más favorable o de obtener alguna ventaja

fiscal específica12

.

11 H. TAVEIRA TORRES, Derecho Tributario y Derecho Privado. Madrid, Barcelona, Buenos

Aires, Editorial Marcial Pons, 2008, pp. 156-157.

12 En un sentido más estricto, la elusión tributaria consiste en evitar por medios lícitos que un

determinado hecho imponible se realice, mediante el empleo de formas o figuras jurídicas

aceptadas por el Derecho -aun cuando alguna de aquellas sea infrecuente o atípica- y que no se

encuentran tipificadas expresamente como hecho imponible por la ley tributaria. UGALDE

PRIETO, Rodrigo, Elusión, Planificación y Evasión tributaria, Santiago, Chile, Editorial

LexisNexis, 2006, pp. 71.



3.- NORMAS ANTIELUSIVAS: CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

Frente a las conductas elusivas de los contribuyentes, la tendencia contemporánea de

los Estados ha sido, junto con asumir una posición más severa contra estas prácticas, la

de adoptar criterios más seguros y previsibles para tratarla, mediante la aplicación de

normas generales antielusivas o la utilización de la tipificación previa de las hipótesis

más frecuentes de actos elusivos, es decir, con normas preventivas específicas.

De aquí surge una de las clasificaciones más importantes en materia antielusiva:

aquella que distingue entre normas generales y normas preventivas. Las primeras se

refieren a reglas de carácter abstracto y general, creadas con el fin de regular casos no

identificados en la hipótesis de incidencia de normas específicas, y, que autorizan a la

administración para aplicar la sanción prevista por el ordenamiento jurídico de que se

trate13

(desestimación y recalificación de los negocios celebrados elusivamente). Las

normas preventivas, también llamadas normas de corrección14

o de prevención, no son

normas propiamente antielusivas, son más bien formas de tipificación de los actos o

negocios sujetos a efectos elusivos, que buscan alcanzar el respectivo control, al

amparo del principio de legalidad, de manera preventiva15

. Incumplirlas implica una

infracción a la legislación tributaria, es decir, ellas no “autorizan” al órgano contralor

para desestimar actos o negocios jurídicos, sino que su incumplimiento trae aparejada,

como consecuencia inmediata, una sanción16

.

13 H. TAVEIRA TORRES, Derecho Tributario y Derecho Privado. Madrid, Barcelona, Buenos

Aires, Editorial Marcial Pons, 2008, pp. 201.

14 Vid. R.LUPI y D. STEVANATO, Antielusione o dintorni nelle operazioni societarie: casistica

in margine ad un convegno, Rass. trib., n. 2, febrero, a. XXXVII, Roma, EIT, 1994, pp. 198-

204; P.PISTONE, Abuso del diritto ed elusione fiscale, Padova, CEDAM, 1995, pp. 103 y ss.

15 Mediante la utilización de diversos mecanismos tributarios tales como: la prohibición al uso

de beneficios fiscales, ampliando el alcance del concepto de base imponible, limitando el uso de

créditos, etc.

16 En base a lo que se viene planteando, existe un grupo de autores que sostiene que, el incumplir

una norma preventiva antielusiva, implica una verdadera evasión de tributos, de manera que es

del todo inadecuado llamarlas “normas específicas antielusivas”. En este sentido, R. LUPI,

Elusione: esperienza europee tra lúso e lábuso del diritto tributario, en A. di PIETRO,

Lélusione fiscale nellésperienza europea, Milano, Giuffré, 1999, pp. 272 y ss.



4.- LAS NORMAS ANTIELUSIVAS EN EL DERECHO COMPARADO

Ahora que tenemos una noción más clara acerca del concepto de elusión tributaria y de

las normas que pretenden evitarla, es tiempo de que veamos cuál es la posición que

han adoptado ciertos ordenamientos frente a las conductas elusivas de los

contribuyentes, es decir, ¿cómo y cuál es el mecanismo de control, escogido por la

legislación, para evitar la elusión tributaria?

Para estos efectos distinguiremos entre dos grandes familias jurídicas, la Romanista o

continental y la del Common law o anglosajona, y dentro de ellas nos referiremos a

ciertos países en específico. Vamos al grano.

4.1.- Las normas antielusivas en el Sistema Romanista

I.- Alemania, el Abuso de formas:

El núcleo del sistema antielusivo Alemán se encuentra en el artículo S 42 del Código

Tributario de 1977, modificado en el año 2000 y 2002, el cual estable lo que sigue17

:

“La ley tributaria no puede ser sorteada (eludida) por medio del abuso de formas

jurídicas. Siempre que haya abuso, la pretensión del impuesto surgirá como si para

los fenómenos económicos se hubiera adoptado la forma jurídica adecuada”.

Uno de los requisitos exigidos por la norma para la configuración del abuso de formas

que más dificultades ha generado a la hora de su interpretación y aplicación, es el de

haberse valido el contribuyente de negocios insólitos o inadecuados a los fines que –

normalmente- se destinan dichos negocios. Esto generó la natural duda al momento de

definir ¿qué es una operación normal? Y más aún, la interrogante de si ¿Pueden jueces

y administradores determinar lo que es una forma “anormal”, “inusual” o “insólita” de

manera precisa y adecuada? lo que en definitiva llevó a cuestionar la

constitucionalidad del precepto. Sin embargo, La Corte Constitucional Federal se

pronunció por la legitimidad y constitucionalidad del S 42 del AO, señalando además,

que es un instrumento eficaz para controlar la elusión fiscal, al reducir la libertad

contractual, pero sin afectar el principio de legalidad.

Austria y Luxemburgo han seguido al Código Tributario Alemán en este punto,

adoptando igual mecanismo antielusivo.

17 Vid. La traducción al español: C. SCHUSTER, Ordenanza Tributaria Alemana, Madrid,

Colex, 2001, pp. 191.



II.- España, el fraude de ley:

El artículo 24 de la Ley General Tributaria (LGT) prescribe: “Para evitar el fraude de

ley se entenderá que no existe extensión del hecho imponible cuando se graven hechos,

actos o negocios jurídicos realizados con el propósito de eludir el pago del tributo,

amparándose en el texto de normas dictadas con distinta finalidad, siempre que

produzcan un resultado equivalente al derivado del hecho imponible. El fraude de ley

deberá ser declarado en expediente especial en el que se dé audiencia al interesado

(inciso 1°)”.

De manera que, para el derecho tributario español, el concepto basal en el control de

conductas antielusivas en es el de “fraude de ley”.

La doctrina española ha debatido con fervor sobre la legitimidad e idoneidad de esta

norma, principalmente al estimarla como una excepción al régimen general de

prohibición del uso de la analogía como medio para exigir tributos18

, así como

también, por lo confuso y difuso que resulta establecer los límites entre este “fraude de

ley” y la “legítima economía tributaria”19

. Para algunos juristas, el uso de esta cláusula

fue un absoluto fracaso, señalan que más que una solución legal a la elusión tributaria,

lo que el artículo 24 de la LGT establecía era un verdadero “conflicto de leyes”, tanto

es así que en la práctica judicial el Tribunal Constitucional Español nunca aplicó la

norma general antielusiva del “fraude de ley” y prefirió ampararse en el Código Civil

siempre que tuvo que decidir al respecto.

Actualmente, la citada norma ha desaparecido de la legislación tributaria española, y

en su lugar existe todo un complejo sistema de antielusión que ha acrecentado el

conflicto de leyes habido.

III.- Francia, el abuso de derecho:

El artículo 64 del Código de los Procedimientos Fiscales francés señala en su inciso 1°

“No podrán ser opuestos a la administración de los impuestos los actos que disimulen

el alcance verdadero (auténtico o real) de un contrato o de una convención…” Y

luego enuncia ciertos ejemplos de actos prohibidos, siendo el principal presupuesto

18 R. FALCÓN Y TELLA, El fraude a la ley tributaria como un mecanismo para gravar

determinadas economías de opción (I): su radical diferencia con los supuestos previstos en el

art. 6.4 CC, Quincena Fiscal, núm. 17, octubre, Madrid, 1995, p.5.

19 C. GARCÍA NOVOA, El fraude de ley en Derecho tributario, Madrid, Marcial Pons, 2003,

p.76.



para aplicar la desestimación de éstos, la intención del contribuyente de eludir la

tributación, mediante actos calificados como “abuso de derecho”20

.

Este concepto -abuso de derecho- de Derecho positivo, trasplantado del Derecho

privado, ocasionó serios problemas en el derecho tributario francés, pues, en un primer

momento, gran parte de la doctrina gala estimaba que la citada disposición debía

aplicarse, de manera limitada, a los casos de simulación y a hipótesis de acto anormal

de gestión, sin afectar a los actos de elusión. No fue sino hasta 1981, que el Consejo de

Estado francés rechazó tal interpretación restrictiva y afirmó que, el procedimiento

descrito en el artículo 64, afectaría también al abuso de derecho practicado mediante

actos elusivos (no ficticios). Existe desde entonces, una calificación semejante entre

los conceptos de abuso de derecho, simulación y fraude a la ley.

IV.- Italia, método de normas específicas y propuesta de normas generales:

Debido a la excesiva responsabilidad que podría generar, por la eventual fricción con

el principio de la certeza jurídica, el fisco italiano ha optado por descartar una norma

general para combatir la elusión21

. Ha preferido, entonces, intensificar la utilización de

normas preventivas y correctivas de la conducta elusiva22

. Sin embargo, en 1997, se

introduce el artículo 37 bis en el d.p.r. núm. 600/73 cuya amplitud le hace tomar –en la

práctica- el ropaje de norma general antielusiva, aplicable en los casos de fusión,

escisión, transferencia de activo, cambio de acciones, cesiones de créditos, cambio de

participaciones, etc. La norma impide oponer a la Administración los actos, hechos y

negocios, incluso los coligados entre sí, sin que existan válidas razones económicas,

organizados para evitar obligaciones o prohibiciones previstas por el ordenamiento y

para obtener ventajas fiscales, que de otro modo serían indebidas.

Pese a la amplitud de la norma, y apoyando el razonamiento del profesor Heleno

Torres, creemos que ella conserva los principios de la legislación anterior, que buscan

contener los problemas de elusión tributaria con normas típicas preventivas.

20 Cfr. F.DEBOYSSY, La simulation en droit fiscal, Paris, LGDJ, 1997, pp. 263-305.

21 Cfr. A. CONTRINO, Elusione fiscale, evasione e strumenti di contrasto: profili teorici e

problematiche operative, Bologna, Cipalsino, 1996, pp. 514; entre otros autores.

22 A partir de 1990, con la publicación del artículo 10 de la ley 408/90.



V.- Brasil, hacia una “verdadera” cláusula general antielusiva:

Por medio de la Ley Complementaria núm. 104, de 10 de enero de 2001, se añadió el

siguiente párrafo único al artículo 116 del Código Tributario Nacional brasileño: “La

autoridad administrativa podrá desestimar actos y negocios jurídicos practicados con

la finalidad de disimular la producción del hecho imponible del tributo o la naturaleza

de los elementos constitutivos de la obligación tributaria, observados los

procedimientos que se establezcan mediante ley ordinaria”.

Se trata de una norma general en materia de legislación tributaria, estrictamente

destinada al control de conductas elusivas (en el sentido que empleamos,

omnicomprensiva de los conceptos de simulación, fraude a la ley y negocio jurídico

sin causa). Así, la norma autoriza para afectar actos elusivos que se constituyan sin

causa o con el fin de encubrir otro negocio real (por simulación o fraude a la ley), que

busquen una economía de tributos o superen las prohibiciones previstas por el

ordenamiento u obtengan ventajas fiscales que de otro modo serían indebidas. Dicho

de otro modo, el artículo 116 no permite desestimar actuaciones lícitas y válidas de los

contribuyentes.

4.2.- Las normas antielusivas en el Sistema del Common law

I.- Inglaterra, de principios preventivos al control de las step stone transactions:

Hasta finales de los años ochenta, prevaleció en el derecho inglés, la opción por las

normas específicas de corrección. Se postulaba, como principio base, el respeto al

derecho de los contribuyentes de elegir la modalidad menos onerosa en términos

fiscales, de tal modo que, en la elusión (tax avoidance), la legislación –y sólo ella-

debe determinar la licitud o ilicitud de la conducta.

El cambio de orientación surgió con el caso23

W. T. Ramsay Ltd. v. IRC (1981), STC

174 y (1982) C 300, seguido del caso IRC v. Burman Oil Ltd. (1982) STC 30. En el

primero, se destacó que cuando una serie de operaciones (step stone transactions)

permitieran una economía de tributos, que no se podría alcanzar si no se considerara en

su conjunto, la Corte debía promover una calificación precisa de la operación en su

totalidad, en el supuesto que ésta se pudiera conocer (pudiendo ignorar los “pasos”

aislados).

23 House of Lords, 1981, 449 2 WLR, enero 26, 27, 28, 29; febrero 2, 3, 4; marzo 12.



Cabe agregar que, en el sistema jurídico inglés, para el control de las formas elusivas,

conviven reglas legisladas Parlament, con legal rules creadas por el poder judicial, no

obstante aquellas pueden modificarlas.

II.- Estados Unidos, el principio de prevalencia de la sustancia sobre la forma:

El derecho tributario estadounidense, legisla reglas de control preventivo de las

conductas elusivas mediante un modelo analítico típico24

, las cuales se combinan con

aquellos precedentes jurisprudenciales de Business purpose test, step transactions y

substance over form. Aquí, no encontramos una norma general contra la elusión.

El punto de inicio de los precedentes mencionados y de su desarrollo posterior, fue el

caso Gregory v. Helvering, Commissioner of Internal Revenue, de 1935. En éste juicio

se sentó el principio-precedente según el cual, si bien se reconoce el derecho

fundamental de los contribuyentes a la economía de tributos, ello no obsta a que, para

calificar una operación de legítima, debe ésta basarse en un “motivo negocial” y no

sólo en la simple intención de reducir la carga tributaria. Se trata entonces de un

control sobre la “causa” del negocio jurídico.

Sumado a lo anterior, el principio de la substance over form, permite al fisco (y al

juez) prescindir de la “forma legal” de la operación, en la investigación del legítimo

business purpose. De esta manera, no sólo se pretende controlar las conductas elusivas,

sino también evitar la simulación (sham).

5.- LAS NORMAS ANTIELUSIVAS EN EL DERECHO CHILENO

En nuestra opinión, y de acuerdo al estudio realizado en este trabajo podemos afirmar

que, el derecho tributario chileno no contempla una norma general antielusiva. No

encontramos, en nuestro ordenamiento fiscal, una norma que presente los caracteres de

ser abstracta y general, prevista para situaciones no especificadas por el legislador, que

autorice, de manera expresa, al órgano fiscalizador a aplicar una sanción determinada.

Refuerza nuestro planteamiento la circunstancia de que en Chile y en todos los países

que se precien de tener Estado de Derecho, rige el principio de Legalidad o reserva, de

modo que las obligaciones tributarias -que son del otro lado de la moneda, potestades y

deberes de la administración- solamente se generan cuando existe una ley que las

24 La mayoría constan en el Internal Revenue Code.



establezca -que las autorice. De ahí el aforismo “Nullum tributum, sine lege”, de la

misma manera que “no hay potestad sin ley que la establezca”.

Frente a las conductas elusivas de los contribuyentes, el legislador tributario ha optado

por establecer diversos mecanismos que, en ciertos casos, bien pueden constituirse

como normas preventivas25

, y, en otros, como situaciones sui generis del derecho

chileno. Así pues, podemos mencionar como normas antielusivas especiales existentes

en nuestro país, entre otras, las siguientes26

: la tributación de los excesos de retiro;

régimen tributario de las indemnizaciones, de las devoluciones de capital; agregados a

la base imponible del Impuesto de Primera Categoría; normas sobre tasación del

artículo 64 del Código Tributario; el tratamiento tributario para la justificación de

inversiones; las nuevas normas tributarias con relación a la utilización de pérdidas en

la compra de empresas; la modificación en virtud de la cual, al comprar acciones de

pago de una sociedad anónima, financiado con un retiro de utilidades tributables de

otra empresa, la posterior venta de los títulos adquiridos previamente, hace que renazca

el impuesto personal que se encontraba suspendido; el nuevo régimen de utilización de

la depreciación acelerada; etc.

Y, como situaciones propias del ordenamiento tributario chileno, encontramos: al

mecanismo de presunciones; las ficciones y a la interpretación de la norma tributaria.

6.- CONCLUSIONES FINALES

Al analizar el fenómeno de la elusión tributaria, podemos concluir que no existe

unanimidad en la doctrina en cuanto a la naturaleza jurídica de ésta, toda vez que

existen autores que estiman que ella es lícita, otros que es ilícita, e incluso existe una

tercera corriente que sostiene que puede ser lícita o ilícita (ecléctica). Cabe consignar

que, a pesar de la constatación anterior, pareciera ser que en el derecho comparado, la

doctrina mayoritaria estima que la elusión es lícita.

25 No debemos olvidar en éste punto a la ley 19.738 sobre “Evasión y Elusión Tributaria”,

promulgada, entre nosotros, el 18 de junio de 2001. Esta norma, junto con introducir sendas

modificaciones al ordenamiento jurídico tributario de la época, vino a conferir importantes

facultades al ente fiscalizador (SII), en el control de las conductas evasivas y elusivas de

impuestos por parte de los contribuyentes.

26 GARCÍA E., Jaime, La naturaleza jurídica de la elusión tributaria, Memoria de

prueba, Escuela de Leyes Universidad de Chile, año 2000, pág. 36 y ss.



Una consecuencia capital de esta falta de consenso respecto a la naturaleza jurídica de

la elusión tributaria, se traduce en la diversidad y disparidad de mecanismos

antielusivos elegidos por cada uno de los ordenamientos jurídicos extranjeros objeto de

este estudio.

Así, podemos señalar que en la experiencia de los países adscritos al sistema

Romanista –con la sola mención especial de Italia- la tendencia ha sido la de adoptar

una norma general para combatir las conductas elusivas. Chile, es la gran excepción.

Mientras, del otro lado, los exponentes del sistema del Common Law, han preferido las

normas preventivas antielusivas y la adopción de criterios jurisprudenciales, para el

control de la elusión tributaria.

En la elección de uno u otro mecanismo antielusivo influirán por cierto factores de

índole político, económico, social y hasta filosófico, sin embargo, debe tenerse como

fundamental, tanto en la elección como también en su aplicación, la adecuación a la

realidad de cada uno de los ordenamientos jurídicos, la cual ha de fundarse en el

principio de legalidad y “estar exenta de todo abuso cometido por el exceso de celo

fiscal27

”.

27 MONTECINOS A., Jorge, Comentario de jurisprudencia tributaria, Revista del Colegio de

Abogados de Concepción, año 11, N° 12, diciembre de 2005, página. 43.

Legislación Tributaria Aplicada Introudcción a Precios de Transferencia


TRIBUTACIÓN INTERNACIONAL

INTRODUCCION A PRECIOS DE TRANSFERENCIA

Víctor Villalón Méndez


Contador Público y Auditor,

Profesor Magíster en Tributación,

Profesor Diplomas Área Tributación,



ABSTRACT

En el presente trabajo se desarrolla una Introducción general de los precios de

transferencia, entendidos éstos como el conjunto de condiciones contractuales y

económicas que determinan un precio para transacciones de cualquiera naturaleza

celebradas entre empresas o entidades que se consideran relacionadas para fines

fiscales.

Principio Arm‟s length, Análisis de comparabilidad, Factores de Comparabilidad,

Comparable interno, Comparable externo, Métodos de precios, Uso de Rangos, Ajuste

Secundario, Ajuste correspondiente, Acuerdo Anticipado de precios, entre otros,

representan un conjunto de conceptos propios de los precios de transferencias que el

alumno está llamado a conocer para adentrarse en la materia.

Bajo ese contexto, el presente documento introductorio presenta de manera resumida

un contexto general y estructurado de la temática, con desarrollo de ejemplos básicos

cuantitativos, que permiten avizorar las implicancias de tan importante materia de la

tributación internacional.

Se espera que el lector logre reconocer que éste fenómeno global trae aparejados

problemas que aquejan a las empresas y a los Estados y que a contar de ese

reconocimiento medite las implicancias operacionales y posibles soluciones propuestos

sobre la materia.



Para complementar el análisis, se cita cuando se estime pertinente los Comentarios que

a través de sus equipos especializados ha realizado la OECD, la ONU o el CIAT.

Esperamos en la próxima Edición continuar el análisis con énfasis en los denominados

Métodos de precios de transferencia.

1.- INTRODUCCIÓN

Según veremos en este documento los precios de transferencia dicen relación

principalmente con operaciones realizadas entre las denominadas empresas

relacionadas o asociadas y el efecto fiscal que ellas producen o dejan de producir.

El principio del operador independiente, los métodos de precios, el análisis de

comparabilidad, los factores de comparabilidad, los comparables internos y externos,

el uso de rangos, los ajustes correspondientes, los acuerdos anticipados, el

procedimiento de acuerdo mutuo, los beneficios empresariales, los establecimientos

permanentes, entre otros, resultan ser conceptos muy importantes y cuyo conocimiento

general por parte del Alumno resulta imprescindible para esta materia28

y que

usaremos o desarrollaremos, según el caso, en ésta Introducción y posteriores reportes

sobre precios de transferencia.

También en materia de precios de transferencia se utilizan numerosos indicadores y

ratios numéricos en diferentes niveles de análisis con un importante sesgo en el uso de

indicadores de tipo contable, cuyo conocimiento general resulta necesario29

.

Respecto de tales conceptos e indicadores, sin pretender agotar su análisis o descartar

otras consideraciones el presente documento tiene por finalidad entregar una

descripción general de ellos en relación a una situación de precios de transferencia.

Ahora bien, el desarrollo de tales materias amerita algunas advertencias u

observaciones:

1. El ejercicio de determinar los ingresos y los costos de una empresa con

operaciones internacionales no resulta ser una actividad sencilla y, tratándose

28 Desde ya podemos apuntar que la OECD en sus Guías de precios de transferencia destina un

capítulo especial a alguno de los conceptos mencionados en éste párrafo y que su consulta es

necesaria por parte de los estudiantes.

29 Así por ejemplo, en el ámbito contable se debería distinguir metodológicamente los conceptos

de margen y rentabilidad, utilidad bruta y utilidad neta.



de grupos multinacionales que desarrollan actividades en más de una

jurisdicción tributaria, el citado ejercicio puede ser aún más complejo, lo que

puede incluso tener una mayor dificultad tratándose de la generación,

obtención y análisis de documentación e información necesaria para precios

de transferencia30

.

Desde la óptica de las empresas multinacionales se reconoce que en su

interior existen actividades cuyos ingresos y costos son difíciles de pactar y

de medir. Por otra parte, mientras mayor cobertura internacional tenga el

grupo, mayor será el costo de cumplir con las reglas administrativas y legales

de cada país. Todo ello se ve incrementado e incluso agravado si tales

ingresos y costos se originan en actividades que involucran más de una

jurisdicción tributaria.

Desde la óptica de los Estados, las mencionadas dificultades para medir esos

ingresos y costos también ameritan el mayor interés. Se trata de un interés

fiscal orientado a tener certeza que se está ejerciendo la potestad tributaria

sobre las personas correctas y sobre operaciones y montos razonablemente

determinados. En caso que la base imponible no sea correcta o

razonablemente determinada, usualmente los Estados poseen normas de

control que permiten a la respectiva Autoridad Fiscal efectuar ajustes a la

misma, o bien, determinarla nuevamente.

Respecto de lo anterior, para el desarrollo de la materia en análisis se asume

que los Estados involucrados, según el caso y de acuerdo a su legislación,

aplican de manera combinada o cruzada los principios de renta mundial y de

fuente de la renta31

, lo que respecto de una misma persona o renta económica

por regla general dará lugar a una doble tributación internacional.

2. Una segunda observación para el estudiante dice relación con aspectos

económicos subyacentes en materias de precios. El presente documento no

tiene por finalidad referirse a conceptos tales como libre competencia,

equilibrio entre oferta y demanda, elasticidad de la demanda, costos o

beneficios marginales, beneficios o pérdidas sociales, aunque esos y otros

30 Los aspectos de cumplimiento tributario, registro y reportes son tan relevantes que en las

citadas Guías se destina el Capítulo V “Documentación” a entregar lineamientos específicos.

Además, existen variados organismos, grupos y foros orientados a estudiar el problema y

establecer soluciones. Por ejemplo, el Foro de precios de transferencia de la Comunidad

Europea y el Código de Conducta para precios de transferencia.

31 En la primera edición de la revista se hace una reseña general de tales principios con ocasión

de la Introducción al Impuesto Adicional a la Renta.



conceptos económicos pueden verse afectados por una conducta de precios de

transferencia que un Grupo de empresas pudiera estar aplicando o utilizando.

3. Los casos de uso pérdidas, la creación de gastos artificiales, el uso de

regímenes fiscales preferenciales, de instrumentos híbridos, situaciones de

exceso de endeudamiento, abusos de convenios y otros similares, tampoco

son materias a revisar en el presente documento, sin embargo, como veremos

y se hará presente en su oportunidad, tales situaciones pueden estar presentes

de manera explícita o implícita en materias de precios de transferencia.

4. Por razones de concisión el análisis de precios de transferencia en éste

documento no incluye comentarios a los precios de transferencia para la

gestión, planificación y medición de negocios, materia que en todo caso tiene

un extenso desarrollo a nivel internacional y que desde ya se invita a su

estudio e investigación32

.

5. También por razones de concisión, hacemos un desarrollo de los precios de

transferencia en relación a los impuestos a la renta o a las utilidades, lo que no

significa que ésta materia no pueda afectar a otros impuestos33

.

6. La experiencia muestra que los estudiantes y profesionales que abordan por

primera vez esta noble temática suelen encontrarla abstracta, de difícil

aplicación práctica y comprobación, a veces subjetiva y carente de resultados

concretos y definitivos. Pues la experiencia internacional muestra que tales

suposiciones son razonables aunque según veremos en éste documento y los

que le sigan existen principios y procedimientos que permiten abordar la

materia desde un punto de vista común34

o de aceptación general.

7. Las normas de control de precios de transferencia no permitirían fijar los

precios, sin perjuicio que se puedan realizar ajustes sobre ellos a objeto de

establecer una renta imponible diversa a la auto-determinada35

. Esta

importante apreciación implica tener presente entonces que en materias de

32 Por ejemplo, podría revisar el lector el trabajo disponible en

http://www.hkiaat.org/images/uploads/articles/PBE_PaperII_Oct09.pdf.

33 Por ejemplo, a la tributación aduanera.

34 Más aún, no son pocos los que afirman que tales problemas y situaciones complejas se

evitarían si se utilizara un enfoque de contabilidad global de gestión basada en el uso de

indicadores o llaves para distribución de resultados o utilidades, criterio usualmente conocido en

inglés como “Global formulary apportionment”.

35 Naturalmente la existencia de una norma de fijación de precios dependerá de la legislación del

Estado que se trate.

http://www.hkiaat.org/images/uploads/articles/PBE_PaperII_Oct09.pdf



precios de transferencia lo que se evalúa no son únicamente los precios, o el

concepto jurídico de precio, sino que el análisis es más amplio y económico

donde se consideran las condiciones contractuales y económicas existentes

que le dieron origen. Y su análisis tiene un propósito esencialmente tributario

aunque en ocasiones puede servir para devolver equilibrio y neutralidad que

caracterizaban a un mercado, o bien, para darle forma en su creación.

Bajo ese contexto, en la presente Introducción hacemos un análisis general del

fenómeno de precios de transferencia en relación a los principales conceptos que la

dan forma. También incluimos algunas situaciones conceptuales a objeto de

ejemplificar las materias tratadas sin que con ello deban darse por agotadas las

conclusiones o tenerlas por definitivas.

Se comenta o se cita cuando se estime pertinente la situación de los precios de

transferencia en Chile, los Comentarios que la OECD ha hecho al respecto, los

Comentarios que han hecho la ONU o el CIAT sobre la materia; a través de sus

equipos especializados.

2.- PERSPECTIVAS GENERALES

2.1.- Desde el punto de vista fiscal

Ciertamente para un Estado un primer aspecto que debe dilucidar es si posee potestad

tributaria sobre una persona u operación.

Según el caso, tratándose del impuesto a la renta tal potestad la ejercerá en base a

criterios personales de residencia, domicilio, nacionalidad, sede de dirección u otro

criterio de naturaleza análoga. Así, en el caso de Chile a las personas con domicilio o

residencia en Chile se aplicará el impuesto a la renta cualquiera sea la naturaleza,

origen o denominación de la renta obtenida36

.

También podrá dicho Estado ejercerla en base a criterios territoriales de la renta,

incluyendo la fuente originadora, productora, su fuente pagadora, económica u otro

criterio similar, que en el caso de Chile son los criterios utilizados para gravar las

rentas de fuente chilena obtenidas por personas sin domicilio ni residencia en el país.

Usualmente la aplicación y determinación del tributo se hará en base al principio de la

autodeterminación del impuesto, esto es, al sujeto pasivo de la obligación o al

36 Así lo consagra el Art. 3 de la Ley de la Renta.



contribuyente le corresponde establecer y medir el hecho gravado, determinando la

base imponible y el impuesto, para luego declararlo y enterarlo al Fisco.

Luego, ese Estado tiene la necesidad y el deber de velar por su potestad tributaria sobre

la persona u operación, para lo cual utiliza diversas normas de control. Usualmente las

normas de control más sencillas y fundamentales dice relación con inscribirse en

registros, declarar actividades, llevar contabilidad y hacer declaraciones de

impuestos37

. Sin perjuicio de otras acciones de control, usualmente se aplicarán

criterios para velar:

1. Por la efectividad de las operaciones,

2. Su pertinencia al negocio,

3. Su pertinencia al régimen tributario y, en lo que interesa al presente

documento,

4. Su correcta valorización para fines tributarios.

Respecto de las posibles situaciones que implican una incorrecta valorización de las

operaciones, las normas de control más utilizadas en Chile son las de tasación y las de

precios de transferencia.

En materias de precios de transferencia, aspectos contractuales, aspectos contables,

aspectos económicos, aspectos de negocio y aspectos funcionales toman la mayor

consideración frente a aspectos de sistemas, de documentación, de disponibilidad y

fidelidad de la información. Tales aspectos permiten a su vez evaluar las condiciones

contractuales y económicas en que se celebran las operaciones y con ello, finalmente,

permiten opinar sobre la valorización de las operaciones y sobre la procedencia de

aplicar la referida norma de control.

Bajo ese contexto general, en materias de precios de transferencia, a fin de proteger su

potestad tributaria un Estado puede establecer un ajuste a la base imponible declarada,

tomando como base para dicho ajuste las condiciones y precios de operaciones entre

empresas relacionadas en comparación a lo que habrían hecho o harían empresas

independientes.

37 Y en Chile ello resulta ser así. Note el lector las obligaciones dispuestas en los Arts. 66 y 68

del Código Tributario y Arts. 65 y 68, inciso final, de la Ley de la Renta, cuyas reglas generales

apuntan al cumplimiento de las obligaciones que esas normas establecen y las excepciones son

sólo para los casos especiales que indican.



La ONU en su reporte denominado “An Introduction to Transfer Pricing” expone un

sencillo ejemplo en el cual una empresa de un Estado A produce un bien cuyo costo de

producción asciende a $1.400 y que transfiere a su empresa relacionada situada en un

Estado B en suma de $1.500. Luego, la empresa B vende el producto en el Estado B a

un precio de $1.600, aunque por la distribución del mismo debe incurrir en gastos por

$100, con lo cual esta última empresa no obtiene utilidad alguna. El grupo económico

en su conjunto obtiene una utilidad de $100. Esta utilidad está localizada en el Estado

A donde se debe pagar impuesto por la utilidad obtenida de $100.

En este ejemplo en principio el Estado B no tendría ninguna potestad tributaria al no

generarse una utilidad en su territorio, situación que está llamado a analizar y

controlar, si fuere el caso.

Aplicada la norma de control por un Estado, se establece un mayor ingreso o un menor

costo, dando por regla general origen al problema de la doble tributación internacional

en tanto la autoridad fiscal del otro Estado no acepte el ajuste respectivo en su país. En

el ejemplo de la ONU, es muy probable que el Estado B efectúe un ajuste de precios

para reflejar una utilidad afecta a impuesto. Como en el Estado A ya se ha pagado un

impuesto por la utilidad de $100, por cada peso que el Estado B ajuste se producirá

doble tributación.

Bajo ese contexto, muy general por ahora, nuestro país ha adherido al estándar

internacional conocido como principio arm‟s length, o principio de plena concurrencia,

el que precisamente determina evaluar las condiciones y precios de operaciones entre

empresas relacionadas en comparación a lo que han hecho o harían empresas

independientes.

Según veremos, la OECD y la ONU han promovido la utilización de éste Principio

entre los países miembros y no miembros y a nivel del globo existe un amplio

consenso sobre su utilización.

2.2.- Desde el punto de vista empresarial

Diversos estudios públicos y privados muestran que los precios de transferencia son

considerados la materia más preocupante para las empresas en el contexto de la

tributación internacional38

.

38 Encuesta Mundial de Fijación de Precios de Transferencia de Ernst & Young hecha a 850

multinacionales cada dos años concluye que cerca del 87% de los encuestados coloca a los

precios de transferencia como su principal preocupación tributaria.



En parte ello se debe a la complejidad de la materia, al hecho que el análisis de precios

de transferencia suele afectar una línea de negocio completa en vez de operaciones

particulares y a que los procedimientos fiscales y resultados e interpretaciones del

análisis fiscal de una Autoridad Fiscal no son siempre compartidos ni por el Grupo

económico y sus empresas ni por la otra Autoridad Fiscal del otro Estado involucrado.

Y, como ya apuntamos, si la otra Autoridad Fiscal no está de acuerdo con el ajuste de

precios entonces la doble tributación internacional no se solucionará. Incluso, puede

haber más de dos Autoridades Fiscales involucradas. En estos casos, las empresas

tienen como expectativa que las Autoridades se pongan de acuerdo de una manera tal

que se evite el fenómeno de la doble tributación. Si tales autoridades se ponen de

acuerdo, usualmente a través de un “Acuerdo de procedimiento mutuo” entonces el

otro Estado accederá a realizar un “Ajuste correspondiente”.

En parte dicha preocupación también se debe a la aplicación de multas o sanciones

especiales de precios de transferencia, que usualmente se adicionan a las multas o

recargos propios de los impuestos y que usualmente suelen ser por considerables

montos y que se aplican por el incumplimiento de cuestiones formales39

, o bien, por las

diferencias efectivamente determinadas.

Asimismo, una parte de esa preocupación surge por los costos de cumplimiento que las

empresas deben afrontar en cada jurisdicción donde están llamadas a cumplir alguna

obligación o deber tributario, con especial atención a aquellos países que en materias

tributarias son más exigentes que en otros. En efecto, en algunos países la carga de la

prueba recae en las empresas, se les exigen declaraciones periódicas de precios de

transferencia, informes de precios de transferencias, ratificaciones de sus precios, etc.

En otros, no existen tales exigencias. Y tales costos adicionales son sin perjuicio del

cumplimiento de las demás normas legales y tributarias de cada país o territorio.

Según dijimos, la OECD ha sugerido la utilización del principio arm‟s length a los

diferentes países y a las multinacionales y sus empresas, a objeto de gestionar el riesgo

de ajuste de precios de transferencia sobre una base común que permita el dialogo

entre las partes involucradas.

También dicha organización ha hecho recomendaciones sobre disputas entre las partes,

acuerdos de procedimiento mutuo, el establecimiento de “safe harbours”, de acuerdos

anticipados de precios, el desarrollo de auditorías simultáneas y consideraciones sobre

arbitrajes. Para este efecto, según hemos señalado dicho organismo ha emitido

importantes lineamientos a través de su reconocidas “Guías de precios de transferencia

39 Por ejemplo, por no haber presentado alguna declaración jurada o informe de precios de

transferencias en algún plazo determinado o frente a alguna acción determinada.



para grupos multinacionales y administraciones tributarias”40

, las que podremos revisar

en ediciones posteriores de la Revista.

2.3.- Definición del concepto Precios de transferencia

Delimitar el concepto de precios de transferencia resulta necesario. Antes de entregar

una definición del concepto, deberíamos apuntar que el mismo comprime diversas

dimensiones:

1. Dice relación con condiciones y precios. Entre empresas independientes se

espera que los precios sean fijados como resultado de las fuerzas y factores de

mercado imperantes. En el caso de empresas relacionadas, tales factores de

mercado no necesariamente les afectan de la misma manera como afectan a

empresas independientes.

Entre empresas independientes usualmente las condiciones y precios se

establecen en medios tales que permitan su prueba a terceros. Entre empresas

relacionadas, en ocasiones los precios no han sido pactados formalmente, ni

siquiera han sido fijados explícitamente por las partes, lo que suele adicionar

problemas para su prueba a terceros.

En esencia, en materias de precios de transferencia lo que se evalúa son

condiciones contractuales y económicas que determinan precios y resultados

para fines tributarios, siendo el precio en sí mismo una condición o atributo

más de la operación.

2. Dice relación con operaciones entre empresas relacionadas. La práctica

muestra una inagotable fuente de diferentes tipos de empresas relacionadas o

asociadas como jurisdicciones tributarias existen. En ocasiones se utilizan

conceptos de grupo económico, límite de grupo, relación de control,

patrimonio, administración, parentesco, todo ello con el fin de establecer

cuando se está en presencia de empresas relacionadas o asociadas. En otros

casos también se establecen presunciones de relación o asociación, siendo un

buen ejemplo el contenido en el Art. 38 de la Ley de la Renta para los casos

de empresas extranjeras situadas en un país o territorio de aquellos referidos

en el Art. 41D de la misma ley.

40 El 22 de julio de 2010 el Consejo de la OECD aprobó una versión actualizada de las citadas

Guías: “Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax

Administrations”:http://www.oecd.org/document/4/0,3746,en_2649_33753_45690500_1_1_1_1

,00.html



A nivel global existen tantos supuestos de empresas relacionadas o vinculadas

que resulta esperable que en ciertos Estados algunas operaciones sean

consideradas como entre relacionadas y en otros no41

.

Naturalmente se espera que el riesgo de afectar la base tributaria sea mayor

tratándose de operaciones entre empresas relacionadas justamente por el

hecho que no tiene contraposición de intereses de la misma manera que la

tendrían empresas independientes.

3. Dice relación con operaciones sobre bienes tangibles e intangibles42

. Las

operaciones que pueden evaluarse en materias de precios de transferencia son

variadas y ciertamente no están limitadas a las exportaciones o a las

importaciones de bienes.

Anotemos algunos ejemplos y aprovechemos de puntualizar algunos riesgos

fiscales:

a) Una empresa canadiense resulta cuestionada por la venta de un producto

x que hace a su empresa matriz en EEUU. La Autoridad fiscal estima que

los Producto x deben venderse al mismo precio que la empresa le vende a

sus clientes que no son empresas relacionadas.

b) Una empresa fabricante de automóviles con asiento en Europa vende sus

modelos de lujo a ciertas empresas relacionadas situadas en Europa del

Este a la mitad del precio que los vende a sus empresas relacionadas de

Europa occidental. La Autoridad fiscal estima que deben pactarse

precios similares en todo caso.

c) Una empresa matriz incurre en gastos para la prestación de servicios de

administración y de operación de empresas relacionadas. La autoridad

fiscal estima que debe cobrarse un precio por los servicios prestados a

dichas empresas relacionadas que permita recuperar los costos de esos

servicios y obtener una utilidad razonable.

d) Otra empresa matriz que obtiene financiamiento internacional utiliza los

recursos para financiar a su vez a las empresas del Grupo. Usualmente se

41 En sus Guías la OECD utiliza el término de “empresa asociada”, haciendo presente que se

trata de una empresa que satisface las condiciones del Art. 9 del Modelo de la OECD, párrafos

1a y 1b, esto es, se trata de una empresa involucrada en la participación directa o indirecta en la

administración, control, o en el capital en ella o por una tercera empresa, incluyendo los casos

especiales de establecimientos permanentes.

42 Incluso pueden evaluarse bienes implícitos o no registrados en la contabilidad de una empresa.

Se atiende al fondo económico de las operaciones sin obviar sus términos contractuales.



generan arbitrajes entre los gastos de financiamiento que su asume versus

los ingresos que obtiene al prestar a sus relacionadas.

e) Otra empresa actúa como aval o garante de las deudas que toman sus

diferentes empresas relacionadas, sin pactar por ello una remuneración.

En ocasiones ha debido responder por deudas impagas.

f) Una administración tributaria estima que las ventas directas que hace una

empresa de un tercer Estado a clientes de su Estado deben atribuirse a un

establecimiento que opera allí. Para poder arribar al monto atribuible al

citado EP esa administración tributaria debe utilizar un análisis de precios

de transferencia.

g) Una empresa filial paga regularmente por el uso de marcas cuya

propiedad ostenta una empresa relacionada extranjera. La autoridad

fiscal del país de dicha filial estima que no debería pagar regalía alguna o,

de hacerlo, debe ser por una tarifa menor a la pactada, puesto que

considera que lo único que le da valor a la marca son las actividades

publicitarias y promocionales locales que la propia empresa filial asume.

No interesa para la presente Introducción determinar la procedencia de un

ajuste de precios de transferencia, solamente se pretende mencionar algunas

posibles operaciones que pueden ser objeto de análisis.

4. Dice relación con la potestad tributaria de más de un Estado. En efecto, las

operaciones en cuestión suponen la localización o la deslocalización, en su

caso, de las rentas e ingresos susceptibles de ser gravadas43

.

Teniendo a la vista tales elementos, podemos definir los precios de transferencia como

el conjunto de condiciones contractuales y económicas que determinan un precio y

resultados para operaciones de cualquiera naturaleza entre empresas o entidades que se

consideran relacionadas para fines fiscales44

.

43 Si bien se espera que las operaciones en cuestión estén sujetas a más una jurisdicción

tributaria, la técnica de los precios de transferencia también es aplicable a operaciones

domésticas. En otras palabras, es posible hacer un examen de precios de transferencia en

relación a operaciones puramente domésticas sujetas a una sola jurisdicción tributaria, lo que

puede resultar muy útil tratándose de diferentes regímenes tributarios.

44 Por su parte la OECD señala que los precios de transferencia son los precios a los cuales una

empresa transfiere bienes físicos y propiedad intangible o provee servicios a sus empresas

relacionadas.



Al respecto, se suele denominar como “operaciones controladas” aquellas

transacciones entre empresas asociadas y “operaciones no controladas” aquellas

celebradas entre empresas independientes.

También se debe tener presente que los precios de transferencia en sí no representan

una manera de eludir impuestos. Otros conceptos relacionados si suponen una manera

de evadir o eludir impuestos, por ejemplo, el denominado “mispricing”.

2.4.- Una mirada común: El principio Arm’s Length.

Según expusimos anteriormente, entre empresas independientes se espera que los

precios sean fijados como resultado de las fuerzas y factores de mercado imperantes.

En el caso de empresas relacionadas, tales factores de mercado no necesariamente les

afectan de la misma manera como afectan a empresas independientes.

El principio arm´s length supone que las empresas relacionadas operen entre ellas

como si se tratasen de empresas independientes, logrando que las rentas queden

razonablemente alocadas en los Estados respectivos para el ejercicio de la

correspondiente potestad tributaria.

La aplicación del Principio permitiría entonces resguardar los intereses de las partes

involucradas.

En el caso de las empresas, según reseñamos en el punto anterior, junto con maximizar

su negocio, tales intereses dicen relación con evitar la doble tributación, aminorar los

costos de cumplimiento y favorecer el intercambio de bienes y servicios. En el caso de

los países, además de favorecer el citado intercambio, gestionar el ingreso tributario

necesario para el gasto fiscal y social.

Bajo esas ideas matrices, el denominado Principio arm‟s length, o Principio del

operador independiente, o Principio de concurrencia, requiere para su aplicación un

minucioso examen o Análisis de comparabilidad que supone mirar las operaciones

entre empresas relacionadas o asociadas y contrastarlas con operaciones comparables o

similares celebradas entre empresas independientes y cuyas características generales

comentamos más adelante.

Un aspecto a tener presente es que justamente las relaciones especiales que

caracterizan a las operaciones entre empresas relacionadas pueden dar lugar a

situaciones, actos o contratos que no necesariamente se darían entre empresas

independientes, lo que impone un esfuerzo práctico e intelectual adicional para dar

aplicabilidad al citado principio.



Otro aspecto que suele llamar la atención proviene del ámbito temporal. Usualmente

las empresas relacionadas deberían abordar el principio arm‟s length al momento de

pactar o materializar sus operaciones, ya sea como el resultado de una negociación

particular al interior del Grupo o como el resultado de una política corporativa de


Los Estados, en cambio, usualmente evalúan la aplicación del principio varios años

después de haberse celebrado las operaciones. Puede notar o avizorar entonces el

lector que el ámbito temporal puede ocasionar diferencias de opinión entre una

Administración tributaria y un grupo multinacional, al disponer ambos de diferente

calidad, oportunidad y profundidad en la información utilizada45

.

Sin perjuicio de esas y otras limitaciones, en general existe acuerdo en que el Principio

arm´s length es un criterio válido para el análisis de precios de transferencia,

constituyendo un benchmark útil incluso para operaciones que no tienen un

comparable explícito46

.

La teoría y la práctica del Principio en cuestión, se han estado desarrollando desde los

primeros controles de precios posteriores a la primera guerra mundial y actualmente el

principio tiene general aceptación entre los países y las empresas. Baste notar la

cantidad de convenios vigentes para evitar la doble tributación en los cuáles se incluye

el Art. 9 del Modelo de la OECD.

Para la aplicación del principio arm‟s length, la OCED ha entregado diversas ideas en

sus Guías de precios y que dicen relación con los denominados análisis de

comparabilidad, factores de comparabilidad, el reconocimiento de las estructuras de

negocio, situación de pérdidas constantes, las políticas de gobierno imperantes y la

situación de la valorizaciones aduaneras, aspectos que también llamados a formar parte

de una análisis general de precios. Salvo lo referente a los factores de comparabilidad,

escapa al objetivo de la presente Introducción referirse a los demás conceptos los que

serán revisados en otra Edición.

45 Algunos países han abordado éste ámbito temporal y otros aspectos mediante los

denominados “Acuerdo anticipados de precios”. Estos acuerdos suponen la celebración de un

contrato condicional entre el Grupo de empresas, o una de ellas, con uno o más Estados,

mediante el cual se establece un marco general para la determinación previa de precios para un

plazo determinado.

46 Usualmente la ausencia de un comparable explícito supone la utilización de un comparable

secreto o un comparable teórico, conceptos que invitamos al estudiante a investigar y sin

perjuicio de su análisis posterior en la Revista.



2.5.- Conclusiones generales

Se observa una preocupación constante tanto de los Estados como de las empresas para

que sus intereses en materias tributarias sean debidamente considerados.

a) La doble tributación internacional resulta ser un fenómeno que aparece con

fuerza en caso de practicarse por un Estado un ajuste de precios de

transferencia y no reconocerse el mismo (ajuste correspondiente) en otro u

otros Estados.

b) La baja en la recaudación tributaria es uno de los principales fenómenos que

aquejan a los Estados y usualmente los precios de transferencia son vistos

como una herramienta que las empresas utilizan para bajar su carga tributaria

y trasladar los beneficios a otro lugar.

c) En ambos casos, se esperan soluciones que permitan mantener y mejorar el

intercambio de bienes y servicios.

El ajuste de precios de transferencia debería basarse en la aplicación del denominado

Principio Arm‟s length, que resulta ser el estándar internacional promovido por varias

instituciones, incluida la OECD.

A su vez, la aplicación de dicho Principio debería basarse en el uso de alguno de los

Métodos de precios de transferencia, lo que en todo caso exige un “Análisis de

comparabilidad”, que permita contrastar las operaciones entre empresas relacionadas

con aquellas que habrían o han celebrado empresas independientes.

Usualmente no se practicará el “ajuste correspondiente” en el otro Estado a no ser que

exista un convenio vigente para evitar el problema de la doble tributación internacional

que permita el desarrollo de un “Acuerdo de procedimiento mutuo”. Ante la ausencia

de un Convenio, usualmente el problema en cuestión no tendrá solución.

3.- CONCEPTOS RELEVANTES

3.1.- Análisis de comparabilidad

Hemos señalado que en el proceso de aplicación del principio arm‟s length resulta

necesario realizar un Análisis de comparabilidad a objeto de evaluar las condiciones y

precios entre partes relacionadas y entre partes independientes. El análisis de

comparabilidad es una de las actividades más relevantes en precios de transferencia.

Ello supone entonces que las situaciones a evaluar y comparar sean razonablemente

comparables, según diferenciamos a continuación.



Como primera noción acerca del Análisis de comparabilidad podemos señalar que no

se requiere que las empresas y operaciones sean idénticas ni sustancialmente idénticas.

Por ejemplo, si por un compuesto químico en un mercado determinado las partes están

usualmente dispuestas a pactar un precio fijo a condición que las impurezas del

compuesto químico no excedan del 1% del peso total del producto, es posible que una

empresa venda su producto a una relacionada con impurezas de 0,5% mientras que otra

que vende a su relacionada lo haga con impurezas del 0,8%.

En ambos casos los porcentajes de impurezas están dentro de las expectativas del

mercado y las partes están dispuestas a vender y/o a cobrar sin sancionar el precio de la

operación. Entonces, en ambos casos el precio base no debería sufrir modificaciones.

En caso que una tercera empresa venda el producto en cuestión a empresas

independientes pero con impurezas del 2%, es factible que el precio de ésta última sea

sancionado con una baja en el precio esperado. En este caso sería razonable que la

empresa venda a un menor precio que las dos empresas anteriores.

Luego, determinar si esta última empresa y su producto son comparables (a las

empresas relacionadas y sus productos) en principio depende de la posibilidad de

realizar ajustes razonables que permitan equiparar los % de impurezas del compuesto

químico. Por ahora, asumamos que es posible hacer tales ajustes y que, realizados tales

ajustes, las tres operaciones son comparables entre ellas.

En otras palabras, y tal como expone la OECD en sus Guías de precios, para que el

Análisis de comparabilidad sea útil, las características económicas relevantes de la

situación a comparar deben ser los suficientemente comparables, lo que supone que las

diferencias, de haberlas:

no afectan materialmente las condiciones y precios analizados, o bien,

de existir tales diferencias se pueden hacer ajustes a las mismas que permitan

de manera razonable mantener o recuperar la comparabilidad.

Otra noción que recoge la OECD para evaluar el grado de comparabilidad, en adición

a los ajustes de comparabilidad anotados anteriormente, dice relación con la

posibilidad de conocer y determinar cómo empresas independientes evalúan posibles

transacciones con otras empresas antes de llevarlas a cabo.

Este último aspecto contiene elementos difíciles de establecer a priori, aunque se suele

exigir a quien hace el ejercicio de comparabilidad que fundamente como los precios

son determinados en un mercado o como se determinarían en él. Si una empresa o una



administración tributaria utilizan ciertos precios en su análisis deberían poder explicar

razonablemente las condiciones y como el mercado determina los mismos.

Usualmente una empresa independiente no celebrará una operación si tiene otras

opciones disponibles que maximicen su negocio. En la búsqueda de esa maximización

tratará de utilizar la mejor información posible que le permita lograr su objetivo.

Quizás frente a asimetrías de información la empresa independiente en las operaciones

que celebre trate de cubrir al menos sus costos, incluido el costo de oportunidad.

Quizás tenga de su lado un poder comprador o vendedor, una posición dominante en el

mercado que le permiten maximizar el precio a cargar, quizás conoce o puede estimar

razonablemente los precios finales que están dispuestos a pagar los clientes y conoce a

cabalidad la cadena de valor de su negocio y como contribuyen a ella los diversos

actores que la componen. En todo caso, se espera que la empresa independiente tome

en cuenta las diferencias económicas relevantes de las diferentes opciones que tiene a

su alcance.

Ahora bien, el Análisis de comparabilidad por cierto no resulta sencillo, especialmente

tratándose de operaciones únicas, complejas e integradas. No se pretende concluir que

una empresa se parece o es idéntica a otra sino que establecer en qué medida los

riesgos asumidos, las actividades desarrolladas y los activos utilizados se ven

recompensados en uno y otro caso.

3.2. Factores de comparabilidad

En el ejemplo de las impurezas anotado en el número anterior se deja entrever una

característica económica relevante en materias de precios de transferencia, relativa a

las Características del bien o servicio.

Las Guías de la OECD señalan que al menos debería darse consideración a los

siguientes factores de comparabilidad tanto respecto de la empresa relacionada como

de las posibles empresas independientes y del Método de precios que se utilizará para

hacer la evaluación:

Características del bien o servicio

Indudablemente las diferencias que pueden presentar un producto o servicio de una

empresa influyen en el precio que pueda tener frente a otros bienes y servicios de otras

empresas.

Calidad, durabilidad, confiabilidad, disponibilidad, volumen tranzado son atributos que

pueden afectar de manera significativa el valor de un bien. En el caso de los servicios,



su duración, su complejidad, su confiabilidad, su certidumbre usualmente son atributos

que agregan valor al precio que puede pactarse. Respecto de los intangibles,

normalmente los costos de su creación y mantención en el tiempo versus los beneficios

que generan determinan de buena manera su precio.

En el ejemplo de las impurezas, si asumimos que el bien se trata de una materia prima

química que se transa como un commodity, es posible que se concluya que no existen

diferencias relevantes en las características del producto, o bien, que tales impurezas

son susceptibles de ajustes fiables que permitan mantener un alto grado de

comparabilidad.

En el ejemplo, las impurezas de 0,5 y 0,8% se encuentran dentro de un rango pagable y

no afectan el precio a pactar entre las partes, esto es, sea que el producto contenga

impurezas de 0,5 o 0,8 % el precio del producto no variará. Asimismo, el precio del

producto con impurezas de 2% se puede ajustar razonablemente para mantener su

comparabilidad con los otros productos. En este caso, sin perjuicio de otros ajustes,

habría que cuantificar cuanto esfuerzo económico adicional se requiere para lograr una

menor cantidad de impurezas e internalizar ese esfuerzo en la estructura de costos o de

ingresos, según proceda al Método de precios que se esté utilizando.

Análisis funcional

Una empresa independiente al pactar sus ingresos al menos tratará de cubrir sus costos

operacionales que reflejan las actividades desarrolladas, los activos utilizados y los

riesgos asumidos en la generación de un producto, servicio o intangible. Además

tratará de obtener una utilidad razonable superior al costo de oportunidad.

Siguiendo ese predicamento, se espera que a mayor utilización de activos, a mayor

desarrollo de funciones y asunción de riesgos, la expectativa de remuneración sea

mayor. Entonces, para que el Análisis de comparabilidad tenga un mayor grado de

confiabilidad se esperaría que tanto la empresa relacionada como las independientes

tuviesen similares riesgos, activos y funciones.

Siguiendo nuestro ejemplo del producto con impurezas, es posible que una de las

empresas relacionadas (la que vende con impurezas de 0,5%) solamente se dedique a

revender el producto, es decir, adquiriéndolo a otros revendedores o productores, para

luego venderlo a un cliente final, mientras que la otra empresa relacionada (la que

vende con impurezas de 0,8%) y la empresa independiente (que vende con impurezas

al 2%) se podrían tratar de empresas productoras del bien, que poseen instalaciones,

concesiones, una plantilla con una cantidad importante trabajadores, que incurren en

gastos de bodegaje y transporte, etc., lo que supone que desarrollan variadas y más



funciones que la otra empresa (comercializadora), lo que a su vez determina una

estructura de costos diferente.

En un escenario así, podría ser factible que la empresa comercializadora no sea

comparable con las otras dos empresas. Asimismo, es razonable (por ahora) que la

empresa relacionada (que vende con impurezas de 0,8%) sea comparable en sus

funciones con la empresa independiente (que vende con impurezas al 2%)47

.

En todo caso, el ejercicio de hacer el análisis funcional da lugar a una de las

actividades más complejas de implementar en precios de transferencia.

Este ejercicio supone una radiografía a la empresa en estudio a objeto de determinar

sus actividades relevantes (Por nombrar algunas: Diseño, fabricación ensamblado,

investigación y desarrollo, distribución, promoción, publicidad, transporte, etc.).

Dicha radiografía supone también analizar los activos utilizados en esas funciones.

También se debe proceder a la identificación de los riesgos asumidos. Este último

punto resulta ser particularmente esencial en el proceso48

.

Un análisis similar se realiza respecto de aquellas empresas cuyas operaciones son

potencialmente comparables.

Términos contractuales

Se trata de dilucidar como las responsabilidades, riesgos y beneficios son repartidos de

manera explícita o implícita entre las partes de una operación controlada y su

conocimiento permite precisar el análisis funcional anotado anteriormente. Se

esperaría que si una empresa asume los mayores riesgos y costos por las funciones que

desarrolla y activos que utiliza, ello se vea reflejado en las posiciones contractuales

que asume.

La falta de armonía entre las observaciones empíricas, los términos contractuales y la

repartición de beneficios suelen ser indicativos de problemas en los precios de

47 Con todo, en uno y otro caso tal vez no se deba dar tanta relevancia a las funciones

desarrolladas si determinamos que el producto en cuestión es un commodity o se transa como si

fuera uno.

48 El lector podrá haber escuchado frases como “distribuidor pleno”, “distribuidor limitado”,

“fabricante pleno”, “fabricante limitado”, frases íntimamente ligadas al riesgo funcional y que

desarrollaremos en una edición posterior de la Revista.



transferencia. Una posición contractual débil o en desequilibrio con lo que se hace y

asume sitúa a la empresa en un riesgo de ajuste fiscal por precios de transferencia.

Si la empresa relacionada (que vende con impurezas de 0,8%) es la que asume los

riesgos más significativos de su cadena de valor y, sin embargo, contractualmente sus

beneficios se determinan como si se tratase de una empresa que no asume riesgos o no

agrega valor, es posible que los términos contractuales no estén reflejando

adecuadamente su posición contractual y equilibrio económico. Por ejemplo, si la

empresa le vende su producción a otra relacionada (Una comercializadora) y luego ésta

logra precios similares a los que logra la empresa independiente, es posible que la

renta de esa empresa relacionada (comercializadora) debiera ser similar a la renta que

reciben los agentes o comisionistas de la empresa independiente. En un caso así, sin

perjuicio de otras consideraciones, es posible que se hagan un ajuste de precios.

Circunstancias económicas

También es un importante factor a tener presente en el análisis de comparabilidad. El

mismo bien o servicio vendido o prestado a mercados diferentes puede tener

condiciones y precios muy diferentes.

La robustez del poder adquisitivo, cuestiones inflacionarias, el riesgo país, la cultura

de pagos, la existencia de productos sustitutos, los ciclos económicos, entre otros,

suelen ser factores que inciden significativamente en las condiciones y precios

pactados. Incluso los mercados diferentes pueden estar situados dentro de una misma

jurisdicción tributaria.

Así, si en el caso del producto con impurezas la empresa relacionada (que vende con

impurezas de 0,8%) le vende a su otra relacionada (Una comercializadora) situada en

China, mientras que la independiente le vende a clientes no relacionados en Japón, es

posible que los precios de ingreso del producto a cada país muestren importantes

diferencias, lo que debería ser considerado en al Análisis de comparabilidad.

Estrategias de negocios

Una empresa relacionada que dentro de sus estrategias considera, por ejemplo, el

desarrollo de nuevos productos, un bajo grado de aceptación del riesgo, altas

remuneraciones fijas para su plana ejecutiva, contratos de muy largo plazo con sus

clientes, acuerdo de arbitraje más bien discretos, estrategias basadas en diferenciación,

o en costos, tal vez no pueda razonablemente ser comparada con otra independiente

que se caracteriza por lo opuesto en cada uno de esos puntos.



La OECD entrega como ejemplo el caso de una empresa que decide llevar adelante

una estrategia o esquema de penetración de mercado el que razonablemente durará un

plazo acotado en el tiempo y con el objeto de aumentar su participación de mercado en

el largo plazo por la vía de pactar menores precios a los que usualmente pacta en

mercados maduros (lo que no debería generarle un riesgo de ajuste de precios). Si al

cabo de un tiempo, la estrategia de penetración no surte el efecto buscado es posible

que la administración tributaria evalúe nuevamente si se está en presencia de una

posición contractual débil en relación a los activos, funciones y riesgos asumidos

durante el tiempo que ha durado la estrategia o durante el tiempo que ha sobrepasado

el equilibrio esperado.

Pues cada uno de los factores anotados anteriormente puede ser abordado de manera

sistemática y cuantificable a objeto de lograr la mayor comparabilidad posible. Y,

dependiendo del caso, si en principio las empresas y sus operaciones no son

comparables, es posible que la realización de ajustes permita una mayor

comparabilidad.

Se debe tener presente que el objetivo de esta actividad típica de precios de

transferencia tiene por objeto evaluar condiciones y precios con fines exclusivamente

fiscales. No se trata de encontrar empresas que en sus operaciones sean iguales a

otras.

Dada su extensión y complejidad, el Análisis de comparabilidad y los Factores de

comparabilidad los desarrollaremos de manera particular en una edición posterior de la

revista.

3.3.- Ejemplo

Si en sus operaciones internacionales con relacionadas o asociadas una empresa

muestra un margen bruto sobre ventas de 50% mientras que el resto de las empresas

que compiten con ella y que operan con independientes muestran un mínimo de 70%

con un máximo de 90%, sería factible asumir que existe un riesgo de precios de

transferencia en esa empresa.

De acuerdo a lo anterior, sería factible pensar que las condiciones y precios observados

no siguieron el Principio arm‟s length, sin embargo, se debería efectuar el ya

mencionado Análisis de comparabilidad para ratificar esa noción inicial.

Si retomamos el ejemplo mencionado en 2.3, relativo a la venta de un Producto x, que

una Filial en Canadá hace a su Matriz en EEUU, agregando algunos supuestos acerca

del valor de venta, podemos extender nuestro análisis como sigue:



a) A una Canasta A de clientes dicha Filial les vende el Producto x puesto en las

dependencias de aquellos,

b) A otra Canasta B de clientes se los vende puesto en sus propias dependencias

(los clientes deben retirar el Producto x desde la instalaciones de la Filial), y

c) A su empresa Matriz se los vende puestos en un recinto de admisión temporal

situado en el país de la Matriz.

Los clientes de las Canastas A y B no son relacionados con la Filial, por lo que las

operaciones con ellos se pueden considerar razonablemente como comparables. En

conceptos OECD, estaríamos en presencia de Comparables internos49

.

Para un año determinado se observan los siguientes precios de venta:

Concepto Clientes Canasta A Clientes Canasta B Cliente Matriz

Cláusula de

venta

Puestos en

dependencias del

cliente

Puestos en

dependencias de la

Filial

Puestos en

almacén temporal

Precio de venta 120 110 100

Con la sola tabla de precios anterior se podría concluir que existe una clara condición o

ventaja a favor de la Matriz otorgada por su Filial.

Esta ventaja supondría una sub-declaración de ingresos en el país donde funciona

dicha Filial. En efecto, por cada unidad de Producto x que la Filial vende a su Matriz

recibiría entre 20 a 10 unidades monetarias menos que cuando vende a los clientes de

las canastas A y B.

En términos del Art. 9 del Modelo de Convenio de la OECD, en principio estaríamos

frente precios indicativos de ventajas o condiciones que hacen que las utilidades que

debieron reflejarse en el país de la Filial no se han reflejado por tales condiciones o

ventajas, lo que habilitaría a la Autoridad Fiscal de ese país a realizar un ajuste de


49

En las Guías de la OECD se definen como comparables internos aquellas

transacciones realizadas por la empresa sujeta a análisis de precios con una

empresa independiente. Se consideran “comparables externos” aquellas

transacciones realizadas entre dos empresas independientes y que son comparables

a las operaciones o transacciones de la empresa bajo análisis.



En términos de la Ley de la Renta, la diferencia determinada se consideraría como una

suma afectada con las normas de la primera categoría y con las normas del Art. 21 de

esa Ley.

Por ahora, podríamos señalar que el Método apropiado50

para evaluar los precios de

transferencia y un eventual ajuste de ellos sería un método directo conocido como

Precio Comparable no Controlado o por su sigla en inglés “CUP” (Comparable

Uncontrolled Price).

Agregamos los siguientes supuestos que dicen relación con el costo variable de cada

unidad de Producto x vendido y su respectiva utilidad bruta:

a) Los costos directos ascienden a 40 unidades monetarias,

b) Los costos de transporte por cada unidad vendida ascienden a 5 unidades

monetarias,

Tendríamos que la tabla de precios ahora puede reflejar una utilidad bruta, un margen

sobre ventas (utilidad bruta / precio de venta) y una rentabilidad (utilidad bruta / costos

de venta)

Concepto Clientes Canasta

A

Clientes Canasta

B Cliente Matriz

Cláusula de venta

Puestos en

dependencias del

cliente

Puestos en

dependencias de

la Filial

Puesto en almacén

temporal

Precio de venta $ 120 $ 110 $ 100

Costo directo -$ 40 -$ 40 -$ 40

Costo de transporte -$ 5 $ 0 -$ 5

Utilidad bruta $ 75 $ 70 $ 55

Margen bruto unitario 63% 64% 55%

Rentabilidad unitaria 167% 175% 122%

Con la tabla anterior se podría concluir que aún existen condiciones y precios

indicativos de ventajas en favor de la Matriz otorgadas por su Filial, lo que supondría

que se mantiene una sub-declaración de ingresos en el país donde funciona dicha

Filial. En este segundo escenario la Filial no sólo vende a un menor precio de lista a su

50

Existe una distinción entre los conceptos de “Método apropiado” y “Mejor método”,

en relación a la jerarquía de los métodos de precios que se indican más adelante.



matriz sino que además asume los costos de transportar y dejar el producto en el

recinto de admisión temporal.

En efecto, por cada unidad que la Filial vende a su Matriz obtiene una utilidad bruta de

15 a 20 unidades monetarias menos que cuando vende a los clientes A y B.

Para este segundo escenario podríamos señalar que el Método apropiado para evaluar

los precios de transferencia y un eventual ajuste de ellos sería un método directo

conocido Costo más Margen o por su sigla en inglés CPM (Cost plus method). El Uso

de rangos51

, otra institución de la técnica de precios de transferencia, nos permitiría

establecer que las operaciones comparables muestran un rango de rentabilidad por

producto vendido de 167 a 175%, mientras que las operaciones en revisión (con la

Matriz) bordean un margen de 122%.

También sería factible aplicar el método de la reventa (RPM = Resale price method, en

su denominación inglesa), en cuyo caso se haría necesario conocer los precios de venta

a mercado que logran los clientes A, B y la matriz, aunque el hecho de contar con un

Comparable interno puede hacer innecesario este enfoque. Sin perjuicio de lo anterior,

puede ser factible aplicar éste segundo enfoque justamente para corroborar los

resultados del enfoque de costo.

Para un tercer escenario del Producto x (que la Filial vende a su Matriz), podemos

sugerir los siguientes supuestos que dicen relación con la utilidad neta que se obtiene:

1. Para los clientes de la Canasta A se ha pactado la devolución de todo el dinero

en el caso de Producto x defectuosos o deteriorados o que no cumplen un

estándar de calidad acordado, o bien, su reemplazo por otra unidad. El cliente

no tiene un límite de plazo para solicitar uno u otro mecanismo. En general,

el 10% de los Productos x resulta con algún problema de éste tipo. La

empresa emite notas de crédito para estos casos, rebajando la facturación

original. Cuando reemplaza los productos, procede a emitir una segunda

factura por los nuevos Productos x entregados.

2. Para los clientes de la Canasta B se ha pactado la devolución de todo el dinero

en el caso de Producto x defectuosos, deteriorados, o bien, su reemplazo por

otra unidad. El cliente tiene un plazo de 30 días para solicitar uno u otro

51

Aunque lo sencillo del ejemplo en desarrollo no permite referirse al uso de cuartiles

y medianas, materia que en todo caso esperamos desarrollar en una próxima

Edición.



mecanismo. En general, el 5% de los Productos x resulta con algún problema

de éste tipo. La empresa también emite notas de crédito y una segunda

factura por los nuevos Productos x entregados, según el caso.

3. Con el cliente Matriz no se ha pactado la devolución de Producto x

defectuosos o deteriorados ni su reemplazo por otra unidad. La Matriz asume

el costo de estos productos mermados. En general, el 10% del Producto x

resulta con algún problema de éste tipo.

4. Para un año determinado, la Filial vendió 100 mil unidades a sus clientes de la

Canasta A, de la Canasta B y a su Matriz.

Lo anterior origina la siguiente tabla de valores:

Concepto Clientes Canasta A Clientes Canasta B Cliente Matriz

Cláusula de venta Puestos en depen-

dencias del cliente

Puestos en depen-

dencias de la Filial

Puesto en almacén

temporal

Cláusula de

devolución o

mermas

Si. El 10% de las

ventas

Si. El 5% de las

mermas

No. Las mermas

las asume el

cliente

Precio unitario $ 120 $ 110 $ 100

Cantidad 100.000 100.000 100.000

Ingreso bruto $ 12.000.000 $ 11.000.000 $ 10.000.000

Garantías y

devoluciones -$ 1.200.000 -$ 550.000 $ 0

Ingreso neto $ 10.900.120 $ 10.550.110 $ 10.100.100

Costo de venta -$ 4.500.000 -$ 4.000.000 -$ 4.500.000

Utilidad bruta $ 6.400.120 $ 6.550.110 $ 5.600.100

Margen bruto 59% 62% 55%

A contar de la tabla anterior se podría concluir que las ventas a clientes A, B y a

Matriz no tienen diferencias significativas que pudieran dar lugar a un cuestionamiento

fiscal.

1. En efecto, la Filial vende a sus clientes de la Canasta A en un precio unitario

mayor en parte para absorber los mayores costos de los productos mermados

o devueltos que debe compensar sin límite de tiempo.

2. Por la misma razón, a los clientes de la Canasta B, la Filial les cobra un precio

unitario algo inferior que el cargado a los clientes de la Canasta A y debido

que pasado el plazo de 30 días los clientes de la Canasta B ya no pueden

devolver o reclamar productos.



3. Y por esa razón, sería factible que la Filial cobrase a su Matriz un menor

precio que a los anteriores al no tener que incurrir en costos por mermas y

devoluciones. Y, debido a que son empresas relacionadas, es factible un

término contractual que no es habitual entre empresas independientes.

Aunque también se podría concluir que la diferencia de 4% entre los clientes de la

Canastas A y la matriz es suficiente como para exigir o determinar un ajuste de

precios, lo que dependerá de la materialidad de las partidas analizadas y criterios

utilizados por cada Estado.

Para este tercer escenario podríamos señalar que un método apropiado para evaluar los

precios de transferencia y un eventual ajuste de ellos sería un método indirecto

conocido Método Transaccional de Márgenes Netos (o en inglés TNMM=

Transactional net margin method).

También sería factible aplicar el Método de Distribución o División de Utilidades

(TPSM= Transactional profit split method), en su Enfoque residual o en su Enfoque

por contribución, en cuyo caso se haría necesario conocer los resultados de la Matriz

en relación al Producto x.

Podemos agregar nuevos supuestos al caso de nuestra Filial:

1. La Filial debe efectuar publicidad para los Productos x que vende a los

clientes de las Canastas A y B, la que para el periodo en análisis ascendió a

$300 mil unidades monetarias.

2. La Matriz hace su propia publicidad de los Producto x que distribuye, por lo

que la Filial no incurre en gastos respecto de las ventas que hace a su

relacionada.

3. En el caso de los clientes de la Canasta B, a los cuales les vende su

producción puestos en su propia planta, la Filial debe incurrir en gastos

adicionales de bodegaje que representan unas $200 mil unidades monetarias

para el periodo en análisis.

4. En el caso de los clientes de la Canasta A, a los cuales les vende su

producción puestos en las dependencias de dichos clientes, la Filial debe

incurrir en gastos de aduana e internación por 3 unidades monetarias por

unidad vendida.

5. La Matriz asume los costos adicionales por aduana e internación, cuando

retira las unidades desde el recinto de admisión temporal.



De acuerdo a los supuestos anteriores, los resultados de las operaciones celebradas con

empresas independientes y con su relacionada quedarían como sigue:

Concepto Clientes Grupo A Clientes Grupo B Cliente Matriz

Cláusula de venta

Puestos en

dependencias del

cliente

Puestos en

dependencias de

la Filial

Puesto en almacén

temporal

Cláusula de devolución

o mermas

Si. El 10% de las

ventas

Si. El 5% de las

mermas

No. Las mermas

las asume el

cliente

Precio unitario $ 120 $ 110 $ 100

Cantidad 100.000 100.000 100.000

Ingreso bruto $ 12.000.000 $ 11.000.000 $ 10.000.000

Garantías y

devoluciones -$ 1.200.000 -$ 550.000 $ 0

Ingreso neto $ 10.900.120 $ 10.550.110 $ 10.100.100

Costo de venta -$ 4.500.000 -$ 4.000.000 -$ 4.500.000

Publicidad -$ 300.000 -$ 300.000 $ 0

Bodegaje $ 0 -$ 200.000 $ 0

Gastos aduana e

internación -$ 300.000 $ 0 $ 0

Utilidad bruta $ 5.800.120 $ 6.050.110 $ 5.600.100

Margen bruto 53% 57% 55%

La información que hemos agregado hasta aquí permitiría concluir que las condiciones

que pacta y los precios que cobra la Filial a su Matriz son razonables de acuerdo a las

condiciones imperantes entre ellas y de acuerdo a las condiciones que tendrían en

cuenta empresas independientes.

En efecto, el margen operacional neto que obtiene se encuentra dentro de los rangos

que obtiene al venderle a sus clientes de los Grupos A y B52

. En este caso, el Uso de

rangos permitiría concluir que las operaciones entre relacionados para fines tributarios

son razonables frente a operaciones entre independientes.

52

Ciertamente los supuestos que pueden hacerse para este tipo de operaciones pueden

ser variados y de diversa índole. Para efectos de ésta Introducción seguiremos el

análisis de conceptos sin agregar nuevos supuestos al ejemplo.



Puede notar el lector o le hacemos presente que mediante el ejemplo del Producto x, de

manera muy general se han comentado conceptos típicos de precios y se han apuntado

diferentes indicadores contables en diferentes niveles de complejidad:

1. En un primer nivel de análisis se ha optado por el método más cercano a la

operación, esto es, el Precio Comparable no Controlado (CUP). A éste nivel

las diferencias de condiciones no son significativas pero sí lo son los precios

observados, lo que podría llamar la atención de una Autoridad Fiscal.

2. En un segundo nivel de análisis, se mencionan los métodos de costo más

margen (CPM) y de reventa (RPM), que tienden a alejarse de la operación

misma (o al menos no están tan cercas como el CUP). Dependiendo de las

condiciones contractuales y económicas que inciden en el costo directo o en

el precio de venta, puede ser necesario realizar ajustes de comparabilidad

adicionales a aquellos requeridos en el método CUP. En este nivel, para el

ejemplo del Producto x las condiciones entre empresas relacionadas e

independientes muestran diferencias en las condiciones y las diferencias entre

los precios observados ya no son tan evidentes.

3. En el tercer nivel de análisis, se apuntan los métodos de utilidades (TNMM y

TPSM) que ciertamente se alejan más de la transacción. Usualmente se

requieren ajustes adicionales a los métodos anteriores para lograr mayor

comparabilidad.

Vemos que a nivel de utilidades netas, para el ejemplo del Producto x, las operaciones

entre empresas relacionadas e independientes muestran mayores diferencias en las

condiciones y, sin embargo, las diferencias entre los precios observados no son

relevantes.

De lo expuesto hasta aquí, debemos señalar nuevamente que el análisis de precios de

transferencia no está orientado a un precio determinado (al que podría consignarse en

una factura) sino que al análisis de las condiciones que le dan origen en una

transacción determinada, siendo el precio en sí mismo un atributo más a analizar.

Cabe hacer presente entonces que el análisis de precios es transaccional, esto es, se

evalúan los atributos y condiciones de una operación o conjunto de ellas. Ello supone

entonces excluir del análisis aquellas situaciones o acciones que pueden afectar de

manera indirecta la transacción. Por ejemplo, no podría incluirse para mejorar el

margen de utilidad los intereses ganados con el producto de los fondos obtenidos en las

operaciones analizadas o el efecto de instrumentos de derivados tomados con ocasión

del las mismas. En resumen, el enfoque a utilizar debe ser transaccional por sobre

global o agregado.



Resulta entonces que el concepto de precio en ésta área es un concepto amplio y que

comprime condiciones, empresas relacionadas y jurisdicciones tributarias.

4.- CONCLUSIONES

En esta Introducción a los precios de transferencia hemos tratado de describir de

manera concisa algunos conceptos esenciales de tan importante materia de la

tributación internacional.

Principio Arm‟s length, Análisis de comparabilidad, Factores de Comparabilidad

Comparable interno, Comparable externo, Métodos de precios, Uso de Rangos, entre

otros, representan un conjunto de elementos que permiten ejercer una Técnica de


El Principio Arm‟s length resulta ser el estándar internacional aceptado. Mediante

dicho principio se evalúan operaciones entre empresas relacionadas respecto de

operaciones que realizan o habrían realizado empresas independientes.

El Análisis de comparabilidad permite darle una primera forma al principio citado,

siendo aspectos esenciales a estudiar los Factores de Comparabilidad: las

características de los bienes y servicios, el análisis funcional, los términos

contractuales, las condiciones de mercado y las estrategias de negocios, en relación a

las empresas y operaciones estudiadas. Un aspecto crucial de éste análisis es el

hallazgo de empresas y operaciones comparables.

Los Métodos de precios, que estudiaremos con mayor detalle con posterioridad,

constituyen un paso adicional en la implementación del Principio. Según veremos, se

reconocen métodos transaccionales tradicionales y de utilidades. En el caso de los

métodos tradicionales, el método de operaciones comparables no controladas, el de

costo más una rentabilidad y el de reventa menos un margen determinado suelen ser

los más directos y fiables, aunque el ejercicio de detectar empresas y operaciones

comparables resulta ser complejo. En el caso de los métodos de utilidades, por

márgenes netos o por división de utilidades (enfoque residual, enfoque de

contribución), se suele estar más lejos de la transacción (suelen ser menos

transaccionales) en estudio por lo que se entendería que son menos fiables que los

anteriores. El ejercicio de detectar empresas y operaciones comparables también

resulta ser complejo. Mediante el ejemplo desarrollado en el punto 3.3 dejamos

entrever algunas características de los mismos.



Siempre bajo el alero del principio Arm‟s length, existen otros conceptos

fundamentales, tales como, el Acuerdo de Procedimiento Mutuo, Acuerdo Anticipado

de precios, Ajuste Secundario, Ajuste correspondiente, Arbitraje, entre otros, que no

tienen que ver con la Técnica sino con la Solución de controversias en materias de

precios de transferencia (aunque que para implementar la solución se haga necesario

aplicar la técnica), materias que también desarrollaremos en su oportunidad.

Algunos de tales conceptos son tan relevantes que en sus Guías de Precios, la OECD

destina capítulos completos a cada uno de ellos. Así por ejemplo, en los Capítulos I, II

y III se analizan el Principio Arm‟s Length, los Métodos de precios y el Análisis de

comparabilidad. También se incluyen capítulos para el desarrollo de materias

específicas tales como los Intangibles, los Servicios Intra-grupo, los Acuerdos de

distribución de costos y las Restructuraciones de negocios.

Similares esfuerzos ha desarrollado la ONU siendo un buen ejemplo de ello su Manual

de precios de transferencia, trabajo que está orientado a los países en desarrollo.

En esencia, todos esos conceptos conforman un aspecto global y único de la

tributación internacional que preocupa de sobremanera tanto a las empresas como a los

Estados. Aspectos de doble tributación, costos de cumplimiento, recaudación y

neutralidad de mercados pueden verse afectados si no son gestionados adecuadamente.

Esperamos en una próxima Edición de la revista retomar tales conceptos especialmente

para el desarrollo de los denominados Métodos de precios y Análisis de

comparabilidad.

5.- BIBLIOGRAFIA

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página web.

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2001, página web www.sii.cl.

Legislación Tributaria Aplicada Cambios Legales Proyectados en Materia de Precios de Transferencia


CAMBIOS LEGALES PROYECTADOS

EN MATERIA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA53

Claudio Salcedo Gabrielli

Abogado

MBA, Ilades-Loyola College in Maryland

Magíster en Derecho Tributario

Autor libro: “Los Precios de Transferencia entre Empresas Relacionadas”

Socio de la consultora tributaria

Salcedo & Cía., Abogados + Auditores Tributarios

Susana Zamora Maldonado

Contador Público Auditor

Ingeniero Comercial

Directora del Área de Precios de Transferencia

Salcedo & Cía., Abogados + Auditores Tributarios

ABSTRACT

Luego que en el año 1997 se incluyera por primera vez en Chile, regulaciones sobre

Precios de Transferencia, a través de la modificación del Artículo 38° de la Ley de

Impuesto a la Renta y posteriormente se emitieran nuevas Circulares al respecto (Nos

3

y 57 de 1998 y 72 de 2002), el contexto mundial y local ha evolucionado en esta

materia.

El presente trabajo tiene por objetivo dar a conocer los principales cambios que

tendrían las modificaciones a la actual normativa vigente en materia de Precios de

Transferencia y discutir algunos temas que podrían seguir generando controversias,

pese a las modificaciones. De todos modos, cabe mencionar que de aprobarse dichas

53 Este artículo contiene en su columna vertebral el análisis de los cambios previstos en el ante-

Proyecto de Ley sobre Precios de Transferencia que sería despachado al Congreso Nacional

durante el curso del año 2011.



reforma, estos cambios legales serán un avance significativo en la regulación local de

Precios de Transferencia, dado que tal como otros países de la región, permitirán

contar con reglas más claras en esta materia y otorgar mayor certeza jurídica a los

contribuyentes.

1.- INTRODUCCIÓN

A modo de introducción y, en términos bastante amplios, podemos decir que la

legislación tributaria chilena establece las facultades con que cuenta el Servicio de

Impuestos Internos de Chile (“SII”), para efectuar tasaciones o ajustes a los precios de

las enajenaciones de especies muebles, corporales e incorporales, o de servicios

prestados, cuando estos precios o valores asignados sean notoriamente inferiores a los

corrientes en plaza o de los precios que se cobren en convenciones de similar

naturaleza.54

En materia de reorganizaciones empresariales, tales como fusiones y divisiones, el SII

se inhibe en el ejercicio de esta facultad general de tasación, en la medida que se

cumplan los requisitos que la ley establece para cada tipo de operación de que se trate,

y a la vez, se observe el criterio de la “legítima razón de negocios” que venga a

justificar e informar dicha reorganización empresarial.

Del mismo modo, la Ley sobre Impuesto a la Renta (en adelante “Ley de la Renta”)

establece reglas especiales para la presunción de renta y aplicación de impuestos que

procedan para operaciones de importación y/o de exportación que no respeten los

precios que de ordinario se obtienen en el mercado interno y externo.55

Con todo, además de las facultades legales de tasación en referencia, el SII cuenta una

norma de precios de transferencia consagrada en la Ley de la Renta que le otorga la

facultad para proceder a realizar “impugnaciones” de los precios fijados por agencias,

sucursales o empresas relacionadas, con su casa matriz; cuando los valores de bienes y

servicios no guarden una rentabilidad razonable de acuerdo a las características de la

operación y los costos de producción o no correspondan a precios normales de

mercado entre partes no relacionadas.56

Asimismo, la autoridad tributaria, también

podrá rechazar como gasto necesario para producir la renta las cantidades por concepto

54 Artículo 64° del Código Tributario, Decreto Ley N° 830, de 1974.

55 Artículo 36° de la Ley sobre Impuesto a la Renta, Decreto Ley N° 824, de 1974.




de intereses, comisiones y cualquier otro pago por operaciones crediticias celebradas

con entidades vinculadas que se consideran excesivas (en adelante “Precios de

Transferencia”).57

De esta manera, tenemos que la norma que delimita el ámbito de aplicación del

ejercicio de la facultad del SII para proceder a la impugnación de los Precios de

Transferencia pactados entre empresas relacionadas en los casos que no se ajusten a

los valores que por operaciones similares se cobren entre empresas independientes, se

encuentra contenida en el inciso tercero del Artículo 38° de la Ley sobre Impuesto a la

Renta.58

Artículo de nuestra Ley de la Renta, que tiene más de 10 años de vigencia y

cuya aplicación por parte del SII e interpretación por parte de los contribuyentes, se ha

generado, por decir lo menos, en un ambiente en donde ha primado la falta de certeza

jurídica.

En relación a lo anterior, actualmente podemos mencionar con mayor grado de

conocimiento, cuáles van a ser los lineamientos generales de mayor relevancia que

contendrá el nuevo Proyecto de Ley sobre Precios de Transferencia que introducirá

modificaciones legales en la materia; situación que representará un cambio sustancial

en la aplicación de esta importante norma de tributación internacional, alineando a

Chile con las Directrices Internacionales impartidas en este sentido por la

Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (“OCDE”).


58 Impugnaciones por Precios de Transferencia:

De acuerdo al texto legal y a la historia fidedigna del establecimiento de dicha norma en el año

1997, por “precios de transferencia impugnables” deben entenderse los precios acordados entre

las agencias situadas en Chile y sus matrices extranjeras o entre empresas relacionadas, cuando

una tenga su domicilio o residencia en el país y la otra sea domiciliada o residente en el

extranjero, respecto de sus operaciones de venta de bienes o de prestación de servicios, cuyos

montos no se ajusten a los precios acordados en operaciones similares por empresas

independientes.

En otras palabras, nos encontramos ante un “precio de transferencia impugnable” cada vez que

entre agencias o sucursales y matrices o entre empresas relacionadas fijen para sus operaciones

de venta de bienes o prestación de servicios un precio mayor o menor al cobrado entre empresas

independientes, con el fin de trasladar beneficios o costos de un país a otro.

De esa forma, los tipos de operaciones que podrían dar lugar a impugnaciones por parte del SII

en materia de Precios de Transferencia, son todas aquellas que ocurran entre empresas

relacionadas, cuando dichos precios no se ajusten a los valores que por operaciones similares se

paguen, cobren o adeuden entre empresas independientes.



Luego que en el año 1997 se incluyera por primera vez en Chile, regulaciones sobre

Precios de Transferencia, a través de la modificación del artículo 38º Ley de Impuesto

a la Renta y posteriormente se emitieran nuevas Circulares al respecto (Nos

3 y 57 de

1998 y Nº 72 de 2002), el contexto mundial y local ha evolucionado en esta materia.

Sin embargo, hasta la fecha no se han producido modificaciones claras y de relevancia

en la legislación local, que permitan tener plena certeza jurídica respecto a las

metodologías utilizadas, la documentación requerida y el tratamiento de otras materias

asociadas. Lo anterior, aun cuando actualmente muchos países de la región, que a

pesar de no ser miembros de la OCDE ya han establecido una legislación precisa en la

materia. Tal es el ejemplo de Argentina, Perú, Colombia, Ecuador, Uruguay, México

por mencionar algunos. Finalmente, Hacienda estaría dando luz verde definitiva a un

proyecto que se ha venido gestando hace años dentro del propio SII.

A continuación, analizaremos los principales cambios legales que traería aparejado el

Proyecto de Ley sobre Precios de Transferencia, expresado en los siguientes términos:

1.1.- Principios de la normativa chilena de precios de transferencia

Al respecto, podemos señalar que existen al menos dos grandes corrientes en lo

relativo a la adopción de reglas sobre fiscalización de los Precios de Transferencia. La

tendencia mayoritaria ha sido que las distintas legislaciones se han ceñido

estrictamente a las recomendaciones impartidas por la OCDE.59

La minoritaria

representa a los países que han estructurado sus propias normas de tasación para

regular estas operaciones. En Chile, claramente se ha optado por seguir la corriente

mayoritaria aunque con algunos matices que, en nuestra opinión, como ya se adelantó,

han generado una serie de dudas respecto de su aplicación desde la instauración de la

norma hasta estos días. Situación que estaría ad portas de cambiar con el proyecto de

Ley que modificará la actual normativa de Precios de Transferencia vigente desde hace

más de 10 años en Chile

En la actualidad, aunque no resulta fácil de observar en una primera lectura del

Artículo 38° de la Ley de la Renta, se podría llegar a sostener que el principio del

arm’s length o principio de asimilación de partes independientes -recomendado

abiertamente por la OCDE-, guiaría nuestra actual legislación nacional relativa a

Precios de Transferencia. Este hecho se vería reflejada en la propia Ley sobre

Impuesto a la Renta y en las instrucciones impartidas por el SII para la aplicación de

59 “Directrices aplicables en materia de Precios de Transferencia a Empresas Multinacionales y

Administraciones Tributarias, de la OCDE”.



la facultad de tasación e impugnación de los precios controlados, así como en los

Convenios para Evitar la Doble Tributación celebrados por Chile con diversos países.60

De esta forma, estamos ciertos que con la modificación legal venidera, la adopción de

este gran principio que infunde la normativa internacional de Precios de Transferencia,

se hará de manera categórica en la propia Ley de la Renta, de forma tal que no queden

dudas al respecto que Chile sigue en ese sentido las recomendaciones impartidas por la

OCDE teniendo el principio Arm’s Length como eje central de la normativa, ello, a

diferencia de otros países como Brasil por ejemplo, que sigue sus propias reglas

internas.61

1.2.- Clarificación de los métodos de precios de transferencia

Como ya se indicó, en términos generales, el Artículo 38° de la Ley de la Ley de

Impuesto a la Renta, otorga la facultad al SII para impugnar fundadamente los precios,

cuando dichos precios, que la agencia cobre a su casa matriz u otra empresa

relacionada o viceversa, no se ajusten a valores que por operaciones similares se

cobren entre empresas independientes, para lo cual menciona la utilización de las

siguientes metodologías:

1. Una rentabilidad razonable a las características de la operación

2. Los costos de producción más un margen razonable de utilidad

3. los precios de reventa a terceros de bienes adquiridos de una empresa

asociada, menos el margen de utilidad observado en operaciones similares.

4. valores que en el mercado internacional tengan los productos o servicios

respectivos.

60 Recordemos que en dicho Artículo 9° del Acuerdo de Modelo de la OCDE, se establece que:

“Cuando las condiciones son creadas o impuestas entre dos empresas [asociadas] en sus

relaciones comerciales y financieras que difieren de aquellas que hubieran ocurrido entre

empresas independientes, en estos casos cualquier utilidad que debió (sic), pero que debido a

esas condiciones, se acumuló, puede ser incluida en las utilidades de esa empresa y gravada en

consecuencia”.

61 La norma actual sobre Precios de Transferencia contenida en el Artículo 38° de la Ley de la

Renta no se refiere con mayor detención a la forma cómo debieran practicarse los ajustes,

análisis de comparabilidad, análisis funcionales, el uso de rangos intercuartiles y en general de

información estadística, por lo que son variados los conceptos que quedan en la indefinición

sobre esta materia.



Por el contrario, las modificaciones contenidas en el Proyecto de Ley sobre Precios de

Transferencia, estarán más en concordancia con las Directrices de Precios de

Transferencia de la OCDE “OCDE Transfer Pricing Guidelines for multinacional

Enterprises and Tax Administrations”; es decir, el nuevo Proyecto de Ley

contemplaría como metodología de análisis aquel método más apropiado según las

circunstancias de las operaciones, en condiciones similares, dentro de los cuales

considera como metodologías para el análisis los siguientes:

1. Método del Precio Libre Comparable (“CUP”, por su sigla en inglés

Comparable Uncontrolled Price Method)

2. Método del Precio de Reventa (“RPM”- Resale Price Method)

3. Método del Costo más margen (“Cost Plus”- Cost Plus Method)

4. Método de Reparto del Beneficio de la Operación (“Profit Split”- Profit Split

Method)

5. Método del Margen Neto de la Transacción (“TNMM”- Transactional Net

Margin Method)

Tenemos conocimiento que también se estaría analizando la inclusión de otro método

“un método residual o alternativo”, que sea sugerido por el propio contribuyente, en la

medida, que pueda probar o sustentar fehacientemente que los precios de transacciones

con relacionadas, se encuentren a valores de mercado, como por ejemplo, métodos de

evaluación de proyectos, los que quedarán al arbitrio del propio contribuyente y a la

visación por parte del SII.

En ese sentido, y sin entrar en mayor profundidad al análisis pormenorizado de cada

uno de los métodos de ajuste de Precios de Transferencia recogidos por la doctrina

internacional, podemos mencionar que, dentro de los métodos alternativos de

valoración de los Precios de Transferencia, podemos encontrar entre otros: (i) método

del beneficio comparable62

; (ii) método del beneficio en función del capital invertido63

;

(iii) previsiones del rendimiento neto64

; (iv) márgenes brutos del sector económico65

;

(v) beneficio en relación con los gastos66

; (vi) regla de proporcionalidad respecto a la

renta67

; y las (vii) tasas de rendimiento de plena concurrencia.68

Tendremos que ver en

62 Comparable profit method.

63 Return of capital invested.

64 Net yield expectations.

65 Gross margins of the economics sector.

66 Returns on expenses.

67 Commensurate with income standard.

68 Basic arm‟s length return method.



la práctica si el SII estará abierto a la aceptación de estos métodos y otros propios que

les presenten los contribuyentes en sus análisis de Precios de Transferencia.

1.3.- Documentación sustentatoria (obligación de declaraciones juradas

anuales) y estudios de precios de transferencia

Las nuevas modificaciones contemplarían la obligación de presentar una “Declaración

Jurada Anual” respecto a transacciones que poseen las entidades nacionales con

empresas relacionadas, residentes en el exterior y multas de relevancia asociadas a la

infracción de la nueva normativa.

Dentro de este aspecto, cabe mencionar que entendemos que no existiría un monto de

dinero a partir del cual se deban informar las transacciones con relacionadas, por lo

tanto, en principio (y salvo que el Proyecto de Ley sufra modificaciones al enviarse al

Congreso) todas las empresas del país que tengan transacciones con empresas

relacionadas o vinculadas del exterior, deberán realizar ésta Declaración Jurada Anual.

Ya sea que esta relación venga dada por propiedad, administración o control, directa o

indirectamente, o por ser parte de un acuerdo de actuación conjunta, existir

dependencia económica o por realizar transacciones con entidades domiciliadas en

algún paraíso tributario.69

Cabe reiterar, que el SII tendrá plenas facultades para comprobar la exactitud de las

declaraciones juradas presentadas y obtener toda la documentación pertinente que

permita validar que los Precios de Transferencia entre relacionadas, estén a valores de

mercado a través de un proceso de Notificación.

En esta etapa de prueba por parte del contribuyente, el hasta ahora Ante-Proyecto de

Ley sobre Precios de Transferencia contemplaría expresamente la posibilidad para los

contribuyentes de realizar “Estudios de Precios de Transferencia”, los cuales, tal como

el resto de la documentación, servirán de medio de prueba para justificar que los

precios pactados por el contribuyente nacional con una empresa relacionada en el

exterior, se encuentran acordes con los precios pactados entre empresas

independientes, en condiciones similares y con la posibilidad expresa de respaldar la

69 Esta materia estaría siendo estudiada por el Ministerio de Hacienda, dado que podría

representar una carga muy gravosa para pequeños contribuyentes.



política de Precios de Transferencia utilizada refrendada por el método que la soporta.

Todo ello debidamente sustentado en un Estudio de Precios de Transferencia.70

De esa forma, si la información acompañada por el contribuyente, no es suficiente para

que el SII pueda aclarar o comprobar la exactitud de los antecedentes entregados

previamente a través de la Declaración Jurada Anual, el SII podrá proceder a “citar” al

contribuyente, según las facultades contenidas en el Artículo 63° del Código

Tributario. Los plazos para responder a dicha Citación serán de hasta 30 días con la

posibilidad de prórroga hasta por un mes (es decir en total 60 días para acompañar

todos los medios de prueba que le permitan al SII verificar que los Precios de

Transferencia entre relacionadas, cumplen con la normativa).

Ahora bien, si toda la documentación presentada no es suficiente para el SII, éste podrá

emitir una Liquidación de Impuestos, procediendo a girar los impuestos que considere

se adeuden o pudiesen adeudarse.71

Con todo lo anteriormente expuesto, podemos decir que el SII apelará a la

proactividad del contribuyente, de manera que éste se anticipe y pueda presentar un

medio de documentación que permita clarificar la política de Precios de Transferencia

seguida y probar el método de precios de transferencia utilizado. En esta etapa, resulta

sumamente claro que el “Estudio de Precios de Transferencia” realizado conforme a

los lineamientos de la OCDE es el mejor mecanismo de prueba considerado por el SII,

el cual estará contenido en el mismo Proyecto de Ley, como un medio de

documentación voluntario.

1.4.- Acuerdos Anticipados de Precios (APAs)

Otro de los temas considerados en el Proyecto de Ley sobre Precios de Transferencia,

contempla la posibilidad de pactar “Acuerdos Anticipados de Precios” o APAs,

derivado de su sigla en inglés “Advance Pricing Arrangement”, es decir, pactos entre

el SII (representando al Fisco) y el contribuyente, para definir un conjunto de criterios

70 Cabe precisar además que, actualmente la carga de la prueba recae en el SII y no en los

contribuyentes como usualmente se estipula en otras legislaciones del mundo respecto a esta

materia.

71 Es decir gravar con Impuesto Único de 35% en el caso de una Sociedad Anónima y

establecimientos permanentes en Chile; y para las Sociedades de Responsabilidad Limitada se

considerará agregado a la base imponible y su tributación final, dependerá del lugar de

residencia de cada uno de los socios (Impuesto Adicional del 35%, en caso de residir en el

extranjero o Global Complementario en el caso que la residencia sea en Chile).



apropiados, como por ejemplo: métodos que se han de utilizar, comparables y ajustes

que se han de efectuar, así como las hipótesis fundamentales respecto a la evolución

futura de los precios involucrados en las transacciones relacionadas. Entendemos que

se estipularía que estos acuerdos tendrán una duración de 3 años.72

De esta forma, si una compañía quiere optar a la posibilidad de firmar un APA con la

Autoridad Tributaria chilena, existirá la obligación del contribuyente de presentar un

Estudio de Precios de Transferencia para poder llegar a un acuerdo con el SII. Cabe

mencionar, que esta es una oportunidad clara de contar con certeza jurídica respecto de

las operaciones que mantiene la compañía chilena con otras compañías del grupo

multinacional.

Otra de las grandes oportunidades para las empresas multinacionales es que dichos

APAs se realicen de forma multilateral, lo que significa que no sólo podrá participar la

jurisdicción local, sino otras jurisdicciones extranjeras en donde la compañía tenga

presencia a nivel mundial, siempre y cuando se cumplan con los requisitos básicos del

APA. Cabe mencionar, que cualquier información maliciosamente falsa suministrada

por el contribuyente en esta etapa, dará automáticamente la facultad al SII de cancelar

el APA, con los riesgos inherentes que esto trae para efectos de fiscalización.

1.5.- Ajustes correlativos

El nuevo proyecto de Precios de Transferencia contemplaría la posibilidad de eliminar

la doble tributación que se produzca, en caso que el grupo multinacional, haya sido

objeto de un ajuste en materia de Precios de Transferencia en otras jurisdicciones

tributarias extranjeras.

En este punto, resulta importante resaltar el incremento proyectado en el intercambio

de información que tendrá el SII con otras administraciones tributarias a nivel mundial,

incluso con aquellas donde actualmente no existen Convenios para Evitar la Doble

Tributación Internacional y algunos países considerados paraísos fiscales. De existir un

intercambio de información entre el SII con otras Administraciones Tributarias,

domiciliadas en paraísos fiscales, el SII contemplaría la posibilidad de eliminar dicho

país del Listado de Paraísos Fiscales señalada por el Artículo 41° D de la Ley de

Impuesto a la Renta.

72

Actualmente no se contempla expresamente que los contribuyentes puedan realizar APAs

(Advance Price Agreements) con la administración tributaria, ni tengan la obligación legal de

presentar formalmente un estudio de Precios de Transferencia que respalde su metodología en la

sustentación de sus precios en transacciones con entidades vinculadas.



De acuerdo a las conversaciones preliminares se estima que el límite de este tipo de

ajustes correlativos sería de 5 años retroactivos, por lo cual una empresa que hoy haya

sido objeto de ajustes en otra jurisdicción por un período superior a 5 años, no tendrá

la posibilidad de eliminar la Doble Tributación para los períodos que queden fuera de

esos plazos.

2.- NORMAS DE RELACIÓN DE LAS EMPRESAS

El Artículo 38° de la Ley de la Renta, que contiene la actual normativa de Precios de

Transferencia se encarga de fijar los parámetros a los cuales se deben ajustar las

operaciones entre empresas relacionadas.

En lo que se refiere al ejercicio de ajustes o correcciones de las operaciones entre

empresas relacionadas, dicho artículo extiende la calidad de “entidad relacionada”, y

por consiguiente, las facultades de impugnación de los precios de transferencia para los

siguientes casos:73

a) Cuando una empresa constituida en el extranjero participa directa o

indirectamente en la dirección, control o capital de una empresa establecida

en Chile, o viceversa.

73 Incisos sexto, séptimo y octavo del Artículo 38° de la Ley de la Renta:

“. . .Lo dispuesto en los tres incisos anteriores se aplicará, también, cuando una empresa

constituida en el extranjero participe directa o indirectamente en la dirección, control o

capital de una empresa establecida en Chile, o viceversa. En igual forma se aplicará cuando

las mismas personas participan directa o indirectamente en la dirección, control o capital de

una empresa establecida en Chile y en una empresa establecida en el extranjero.

Asimismo, se presumirá que existe la relación del inciso anterior especto de empresas que

pacten contratos de exclusividad, acuerdos de actuación conjunta, tratamientos

preferenciales, dependencia financiera o económica, o depósitos de confianza. Igual

presunción procederá cuando las operaciones se hagan con empresas que se encuentren

constituidas en un país o territorio incorporado en la lista referida en el Nº2 del artículo 41

D.

Los contribuyentes deberán mantener un registro con la individualización de las personas con

que realice alguna de las operaciones o tenga participación, en los términos señalados en los

dos incisos anteriores, manteniendo tanto este registro como la documentación que dé cuenta

de dichas operaciones a disposición del Servicio de Impuestos Internos para cuando éste lo

requiera”.



b) Cuando las mismas personas, sean naturales o jurídicas, participen directa o

indirectamente en la dirección, control o capital de una empresa establecida

en Chile y una empresa establecida en el extranjero.

c) Respecto de empresas que pacten los siguientes tipos de acuerdos: (i)

Contratos de exclusividad; (ii) Acuerdos de actuación conjunta; (iii)

Tratamientos preferenciales; (iv) Dependencia financiera o económica; y

(v) Depósitos de confianza.

d) Cuando las operaciones respectivas se hagan con países que operan en

paraísos tributarios, entendiendo por tales aquellos que se encuentren

incluidos en la lista establecida por el Ministerio de Hacienda de Chile

mediante Decreto Supremo.74

En nuestra opinión, en materia de “normas de relacionamiento de empresas”, para

efectos de Precios de Transferencia, la actual legislación tributaria chilena contenida

en el Artículo 38°, de la Ley de la Renta es bastante completa, posibilitando o

extendiendo de esta manera el ejercicio de la facultad de tasación por parte del SII a las

operaciones realizadas por un contribuyente, con una amplia gama de empresas

vinculadas.

No obstante lo anterior, estimamos que sólo faltaría especificar, definir y acotar

aquellas materias relativas a la “presunción de relación” –presunción simplemente

legal que admite prueba en contrario- como lo son las dependencias financieras o

económicas, ya que muchas empresas tienen absoluto desconocimiento que podrían

estar relacionados con sus clientes o proveedores, cuando con ellos se generan este tipo

de dependencias.

74 El Decreto Supremo de Hacienda N° 628, “Fíjase la siguiente lista de países o territorios

considerados paraísos fiscales o regímenes fiscales preferenciales nocivos: 1) Principado de

Andorra; 2) Anguila; 3) Antigua y Barbuda; 4) Aruba; 5) Bahamas; 6) Estado de Bahrein; 7)

Barbados; 8) Belice; 9) Bermudas; 10) Islas Vírgenes Británicas; 11) Islas Cayman; 12) Islas

Cook; 13) República de Chipre; 14) Dominica; 15) Gibraltar; 16) Granada; 17) Guernsey; 18)

Isla de Man; 19) Jersey; 20) República de Liberia; 21) Malta; 22) República de Mauricio; 23)

Montserrat; 24) Antillas Neerlandesas; 25) Niue; 26) República de Panamá; 27) Samoa; 28)

República de San Marino; 29) San Cristóbal (San Kistts) y Nevis; 30) Santa Lucía; 31)

República de Seychelles; 32) San Vicente y Granadinas; 33) Principado de Liechtenstein; 34)

Principado de Mónaco; 35) República de Islas Marshall; 36) República de Nauru; 37) República

de Vanuatu; 38) Turcas y Caicos; e 39) Islas Vírgenes (Estados Unidos)”.



Ahora, debido a la amplitud de la norma, sostenemos que se podría correr el riesgo que

la entidad fiscalizadora extienda de forma desmedida los criterios de relación antes

expuestos a objeto de revisar transacciones que puedan darse entre entidades que

legítimamente presentan intereses contrapuestos en las negociaciones que lleven a

cabo; como existiría en el caso de un distribuidor nacional que tiene la representación

exclusiva de una marca internacional de un grupo multinacional con el cual no tiene

otro tipo de vínculo más que el meramente comercial.

A su vez, en la Circular N° 3 de 1998, en cuya materia se imparten instrucciones para

la aplicación del Artículo 38° de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en su numeral 5,

relativo a las empresas vinculadas, indica que no se considerarán empresas

independientes, pero sí se entenderán empresas asociadas o que una de ellas participa

directa o indirectamente en la dirección, control o capital en la otra, cuando se den los

presupuestos a que se refieren los artículos 86° y 87° de la Ley N° 18.046, Ley de

Sociedades Anónimas; y los artículo 97° y 98° de la Ley N° 18.045, Ley de Mercado

de Capitales.

Cabe destacar que, el Artículo 38° de la Ley de la Renta, contiene la obligación legal

para los contribuyentes de confeccionar un “registro de las personas relacionadas” con

las cuales efectúen este tipo de operaciones, registro que se deberá mantener a

disposición del SII para cuando éste lo requiera. Además del deber de mantener dicho

registro, el contribuyente se encuentra obligado a mantener a disposición del SII la

documentación que de cuenta de dichas operaciones.

Con todo, tenemos noticia que el nuevo Proyecto de Ley sobre Precios de

Transferencia que se enviará al Congreso para su discusión, mantendrá las mismas

normas de relación ya existentes en la legislación actual, a excepción de la

incorporación de la “relación por parentesco”. Asimismo, se vislumbra una

clarificación de las normas de relación entre la matriz y establecimiento permanente.



3.- CONSECUENCIA TRIBUTARIA DE UNA EVENTUAL

IMPUGNACIÓN

Cabe tener presente las consecuencias tributarias finales de una impugnación por

Precios de Transferencia, la que no cambiarán con las modificaciones legales

contempladas en el Proyecto de Ley. En definitiva, tenemos que para:

a) S.A. o agencias en Chile de S.A. extranjeras las diferencias determinadas

quedan afectas a Impuesto Único con tasa del 35%.

b) Para las sociedades de personas u otros contribuyentes que no sean S.A., la

diferencia deberá agregarse a la renta líquida imponible para la aplicación del

Impuesto de 1° Categoría en ese ejercicio, más el pago del Impuesto Global

Complementario o Adicional, según corresponda.

4.- REFLEXIONES FINALES

Al respecto, cabe mencionar que, en términos generales, estos cambios legales serán

un avance significativo en la regulación local de Precios de Transferencia, dado que tal

como otros países de la región, permitirán contar con reglas más claras en esta materia

y otorgar mayor certeza jurídica a los contribuyentes.

Estimamos que los nuevos cambios legales que se avecinan en estas materias serán un

desafío importante para los contribuyentes que realicen transacciones internacionales

con entidades relacionadas en el exterior, ya que indudablemente se verán en la

obligación de ajustar sus presupuestos y contar con especialistas en materia de Precios

de Transferencia, con conocimientos que posibiliten determinar si un Estudio de

Precios de Transferencia ha sido elaborado correctamente, conforme a los requisitos

tributarios de la legislación chilena y las recomendaciones impartidas por la OCDE, de

manera de cumplir íntegramente con los requerimientos legales, normativos y de

fiscalización por parte del SII.

En ese sentido, se ha discutido mucho entre los asesores del sector público y privado si

la circunstancia de estipularse, finalmente en el Proyecto de Ley aprobado por el

Congreso Nacional que, además de la obligación existente de contar con

documentación de respaldo de las operaciones con entidades relacionadas, se presenten

diferentes análisis técnicos y demás fundamentos para sustentar los Precios de

Transferencia fijados, traducido lo anterior en un Estudio de Precios de Transferencia,

lo que implicaría un traslado total de la carga de la prueba a los contribuyentes. En

nuestra opinión, tal “obligación legal” implicaría en la práctica un traslado de la carga

probatoria al contribuyente, quien tendría la posibilidad de probar que sus Precios de



Transferencia, para efectos tributarios, respetan la legislación vigente en la materia a

través de un Estudio de Precios de Transferencia.75

Esta “obligatoriedad” de presentar

un Estudio de Precios de Transferencia no sólo le daría la posibilidad al contribuyente

de probar su postura respecto de los precios pactados con entidades relacionadas en el

exterior -dado su conocimiento de la operatoria del negocio-, también se estaría

refrendando con la presentación de documentación sustentatoria de tales transacciones

y con un análisis de Precios de Transferencia realizado por asesores independientes

que finalmente validen sus política de Precios de Transferencia a nivel intragrupo.

Todo lo anterior, vendría a ser un claro aporte en la búsqueda de mayor certeza jurídica

en esta temática tributaria internacional.

Asimismo, sostenemos que para el SII ésta sería la oportunidad que se le estaría dando

al al mismo contribuyente, para que pueda probar que sus Precios de Transferencia se

encuentran pactados con apego irrestricto al principio arm’s lenght, logrando de paso

una optimización de sus recursos internos (en cuanto a tiempo, personal e inversión) lo

que le permitiría al SII abocarse a los contribuyentes que presenten reales problemas

en esta materia. No obstante, como se nos adelantó, la presentación de Estudios de

Precios de Transferencia no será obligatoria en esta modificación de la actual

normativa de Precios de Transferencia, sin embargo, si serán un medio de prueba

adicional que podrán presentar los contribuyentes para probar que sus precios de

transferencia están dentro de rangos de mercado.

Por otra parte, desde un análisis meramente técnico, podemos indicar que ya se tiene

noticia de fiscalizaciones que han tenido como resultado ajustes de precios o

impugnaciones de operaciones internacionales aplicando la norma actual contenida en

el Artículo 38° de la Ley de Impuesto a la Renta. No obstante lo anterior, los criterios

jurídicos sobre Precios de Transferencia aún no han sido discutidos a nivel de los

tribunales de la República.

Otro tema interesante que no ha sido desarrollado por la doctrina ni por la

jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia chilenos, dada la naturaleza de los

Precios de Transferencia, es la información estadística como herramienta de defensa

ante los ajustes que sean practicados por el SII o el adecuado sustento en juicio de tales

ajustes por parte de la Administración Tributaria. Por otra parte, a pesar que de manera

informal los funcionarios del SII han asumido el método de rango intercuartil como

método estadístico de análisis, no existe claridad de su utilización al momento de

calcular un ajuste por Precios de Transferencia, dejando toda la amplitud del rango

75 No obstante ello, según la interpretación dada por la Ilustrísima Corte Suprema al Artículo 21°

del Código Tributario, la carga de la prueba es siempre del contribuyente.



intercuartil de aceptación (rango Arm’s Length) como terreno de ajuste, sin especificar

un punto específico: como la mediana, utilizada en otras legislaciones de la región.

Situación que, de no contemplarse en el Proyecto de Ley, estimamos generará una

fuente de conflicto, dado que una cosa es determinar que se está fuera del rango, y otra

distinta es ajustar a algún punto del rango. Mientras la legislación no defina dicho

punto de ajuste, toda diferencia de impuestos por este concepto podría parecer

absolutamente arbitraria.

Por otra parte, no debe olvidarse la dificultad implícita que representa el hecho que los

ajustes en los Precios de Transferencia poseen un interés llamativo internacional,

puesto que tal ajuste generaría la distribución de los beneficios en uno u otro Estado.76

De ahí que, en consideración a las evidentes dificultades y a su posible solución

mediante la posibilidad de implementar acuerdos previos de precios (APAs),

sostenemos que resultaría altamente conveniente la incorporación de éstas a la nueva

normativa de Precios de Transferencia, mediante la cual el SII, en los términos que fije

la ley, podría resolver consultas que formulen de antemano los contribuyentes

interesados, relativas a la metodología utilizada en la determinación de los precios o

montos de las contraprestaciones en operaciones con partes relacionadas.77

A modo de conclusión general de los tópicos analizados, podemos sostener con

propiedad que, los cambios legales que se vislumbran en esta materia tributaria

internacional representan un gran avance para Chile en materia tributaria, de manera

tal que permite a nuestro país, alinearse con las Directrices de Precios de

Transferencia, impartidas por la OCDE y con las legislación del resto de los países del

mundo, entregando de paso la tan ansiada certeza jurídica que requieren los

contribuyentes que actualmente se encuentran realizando transacciones internacionales

con entidades vinculadas en el exterior.

A continuación, presentamos un cuadro resumen de los principales cambios legales en

la materia:

76 WOLFSHON, Ariel, (2000) “Precios de Transferencia”, Editorial Errepar, Bs Aires

Argentina, pág. 125.

77 Pronunciamiento previos de precios: “Instrucción de carácter particular, en la cual el

contribuyente se acoge voluntariamente, y que da respuesta sobre la metodología de precios de

transferencia aplicable a operaciones comerciales con relacionados, por un período

determinado de tiempo” Ponencia del Departamento de Fiscalización de la Tributación

Internacional, Subdirección de Fiscalización del Servicio de Impuestos Internos, Mayo del 2002.



CUADRO COMPARATIVO

Comparación de la Norma Actual de Precios de Transferencia v/s las Futuras

Modificaciones Proyectadas

COMPARACIÓN NORMA ACTUAL NUEVAS

MODIFICACIONES

LEGISLACIÓN

Existencia de leyes

de Precios de

Transferencia/

Directrices

El Artículo 38° de la Ley de la

Renta contiene cuatro párrafos

que conforman el estatuto

básico de Precios de

Transferencia. Estos párrafos

permiten a las autoridades

fiscales de Chile, el SII, llevar

a cabo auditorias, solicitar

información específica de

precios cargados, pagados o

devengados entre partes

vinculadas, si dichos precios

no cumplen con el principio

de plena competencia o arm’s

lenght.

Además, en 1998, el SII

emitió las Circulares Nº 3 y 57

que contienen las directrices

para la aplicación de la

normativa de Precios de

Transferencia para los

inspectores fiscales y en el año

2002 se emitió la Circular Nº

72, que aclara algunos

conceptos.

Desde enero de 2010, Chile

pasó a ser miembro de la

OCDE. A raíz de lo anterior,

el SII planea modificar la

actual normativa de Precios de

Transferencia, la cual deberá

El nuevo proyecto

contemplaría la creación de

un nuevo Artículo dentro de

la Ley de Impuesto a la Renta

que faculte al SII para

fiscalizar los Precios de

Transferencia. Además, el

artículo considerará una

especificación más

pormenorizada que la actual

normativa, con respecto a las

metodologías a utilizar para

evaluar las transacciones

transfronterizas con

relacionados, la que estará

también en línea con las

directrices impartidas por la

OCDE; Estos métodos son :

i) Método del Precio Libre

Comparable (“CUP”, por su

sigla en inglés Comparable

Uncontrolled Price Method);

ii) Método del Precio de

Reventa (“RPM”- Resale

Price Method)

iii) Método del Costo más

margen (“Cost Plus”- Cost

Plus Method);

iv) Método de Reparto del

Beneficio de la Operación

(“Profit Split”- Profit Split




MODIFICACIONES

Existencia de leyes

de Precios de

Transferencia/

Directrices

(continuación)

ser aprobada por el Ministerio

de Hacienda y la Presidencia

para su envío al Congreso

Nacional.

Method);

v) Método del Margen Neto

de la Transacción (“TNMM”-

Transactional Net Margin

Method);

vi) inclusión de "otro método

residual o alternativo",

sugerido por el propio

contribuyente, por ejemplo,

métodos de evaluación de

proyectos, los que quedarán al

arbitrio del propio

contribuyente y a evaluación

del SII.

Definición de

Partes

Relacionadas

Artículo 38° de la Ley de la

Renta establece un concepto

amplio de "partes

relacionadas" la noción, que

incluye las siguientes

situaciones:

i) una sociedad constituida en

el extranjero que participa,

directa o indirectamente, en la

dirección, control o capital de

una sociedad establecida en

Chile o viceversa;

ii) una persona que participa,

directa o indirectamente, en la

dirección, control o capital de

ambas una empresa chilena y

una empresa extranjera;

iii) una sucursal y la oficina

central o sucursal otro o de

una empresa vinculada de la

administración central;

iv) Las partes que participan

en acuerdos de exclusividad,

El Nuevo Proyecto de Ley

sobre Precios de Transferencia

mantendrá las mismas

“Normas de Relación”

existentes en la actualidad, a

excepción de la incorporación

de la "relación por

parentesco". Asimismo, se

vislumbra una clarificación de

las normas de relación entre la

matriz y establecimiento

permanente y definiciones

más precisas de las

presunciones de relación

existentes.




MODIFICACIONES

Definición de

Partes

Relacionadas

(continuación)

actuación conjunta, el

tratamiento preferencial, la

dependencia financiera o

económica, o de contratos de

fideicomiso de depósito, y;

v) cualquier transacción

realizada con una empresa

establecida en una jurisdicción

de baja tributación incluidas

en una lista enumerada en el

Artículo 41° D, N º 2 de la

Ley de la Renta.

Fiscalización de

Precios de

Transferencia

Las auditorias tributarias se

realizan en general sobre la

base de una combinación de

visitas en terreno y auditoria

de escritorio. El SII utiliza la

información de Aduanas, así

como la información

contenida en las declaraciones

mensuales de IVA de los

contribuyentes. El SII también

solicita información del Banco

Central de Chile para los

exámenes de Precios de

Transferencia.

Las auditorias estarán

focalizadas para todos los

contribuyentes.

Además, se aumentará en

intercambio de información

tanto con países con los

cuales Chile mantiene

vigentes Convenios para

Evitar la Doble Tributación y

con aquellos que actualmente

no se tiene tratado.

De llegar a existir un

intercambio de información

entre el SII con otras

Administraciones Tributarias

de paraísos tributarios, el SII

evaluará la posibilidad de

eliminar a dicho país del

"Listado de Paraísos Fiscales"

del Artículo 41° D de la Ley

de la Renta.




MODIFICACIONES

Fiscalización de

Precios de

Transferencia

(continuación)

No hay normas específicas

sobre la carga de la prueba en

relación a los Precios de

Transferencia. Sin embargo,

por disposición de la

normativa del Artículo 38° se

entiende que la carga de la

prueba recae en el SII quien

debe proceder a "impugnar

fundadamente" los Precios de

Transferencia de los

contribuyentes.

De alguna forma, se prevé

que se traslade la carga de la

prueba al contribuyente,

quien deberá probar que sus

Precios de Transferencia se

encuentren fijados respetando

el principio arm´s lenght.

El SII tiene derecho,

basándose en el Artículo 38°

de la Ley de la Renta para

evaluar las transacciones

transfronterizas y en base al

Artículo 64° del Código

Tributario a investigar las

operaciones nacionales y las

reestructuraciones societarias.

El SII fiscalizará las

transacciones transfronterizas

según las facultades que se

establezcan en la nueva

modificación de la ley.

Las auditorias actuales se

estarían enfocando en todas

las industrias de bienes

importados, tales como

automotrices, farmacéuticas y

electrónicas. Anteriormente,

las auditorias se centraron

también en la industria

exportadora, minería y

algunas empresas agrícolas y

forestales.

Durante los últimos años, el

SII ha estado contratando a

personal altamente calificado

y ha llevado a cabo una

profunda reestructuración de

sus áreas, incorporando el

Área de Tasaciones como

apoyo al Área de Precios de

Transferencia, lo que indica

su intención de intensificar

las fiscalizaciones en materia

de Precios de Transferencia.




MODIFICACIONES

Multas de

Precios de

Transferencia

Si la documentación no está

disponible en el momento de

una fiscalización, se aplica

una multa de menor

importancia.

Las sanciones debido a un

ajuste de precios de

transferencia son:

a) S.A. o agencias en Chile

de S.A. extranjeras las

diferencias determinadas

quedan afectas a

Impuesto Único con tasa

del 35%.

b) Para las sociedades de

personas u otros

contribuyentes que no

sean S.A., la diferencia

deberá agregarse a la

renta líquida imponible

para la aplicación del

Impuesto de 1°

Categoría en ese

ejercicio, más el pago

del Impuesto Global

Complementario o

Adicional, según

corresponda.

• El impuesto adeudado

debe ser actualizado

por razones de

inflación, y

• Al impuesto adeudado

y reajustado se debe

aplicar un interés por

mora equivale al 1,5%

mensual.

Se estima que las sanciones de

Precios de Transferencia

podrán ser bastante altas,

especialmente las que se

deriven del incumplimiento en

la presentación de la

Declaración Jurada Anual.

Al impuesto adeudado,

también se prevé la aplicación

de reajustes, intereses y multas

correspondientes.




MODIFICACIONES

Acuerdos

Anticipados de

Precios (APAs)

La actual normativa chilena no

permite a los contribuyentes la

posibilidad de realizar APAs

con el SII.

La nueva legislación

contempla la posibilidad de

realizar APA entre los

contribuyentes y el SII. Estos

acuerdos tendrían una

duración de 3 años.

De esta forma, si una

compañía quiere optar a la

posibilidad de firmar un APA,

existirá la obligación del

contribuyente de presentar un

Estudio de Precios de

Transferencia para poder

llegar a un acuerdo con el SII.

Los APAs podrán ser

multilaterales, lo que significa

que no sólo podrá participar

la jurisdicción local, sino

otras jurisdicciones

extranjeras en donde la

compañía tenga presencia a

nivel mundial.

Cabe mencionar, que

cualquier información

maliciosamente falsa

suministrada por el

contribuyente en esta etapa,

dará automáticamente la

facultad al SII de cancelar el

APA.

Revelaciones

en la Declaración

de Impuesto

No se incluyen desgloses

específicos de Precios de

Transferencia en la

Declaración de Impuestos

presentada en el Formulario

N° 22.

No se prevé un desglose

específico de Precios de

Transferencia en el

Formulario N° 22, pero si la

inclusión de una nueva

Declaración Jurada Anual en

la materia.




MODIFICACIONES

Nivel

de

Documentación

No existe obligación legal

para preparar una Declaración

Jurada o documentación

adicional de Precios de

Transferencia. Sin embargo,

los contribuyentes están

obligados a mantener una serie

de documentación que pueda

ser revisada por el SII con

motivo de una fiscalización.

Dicha documentación debe

incluir copias de los contratos,

facturas, comprobantes, de las

entradas en los libros y

registros contables de todas

las transacciones

transfronterizas, así como

todos los demás documentos

acreditativos de las

transacciones entre compañías

relacionadas.

Las nuevas modificaciones

contemplan la obligación del

contribuyente de presentar

una Declaración Jurada Anual

respecto a transacciones con

empresas relacionadas,

residentes en el exterior.

El SII tendrá plenas

facultades para comprobar la

exactitud de las declaraciones

presentadas y obtener toda la

documentación pertinente de

manos del contribuyente

El Ante- Proyecto de Ley

sobre Precios de

Transferencia contemplaría

expresamente la posibilidad

de los contribuyentes de

realizar Estudios de Precios

de Transferencia, los cuales

servirán de medio de prueba

para probar que los precios

pactados con entidades

relacionadas en el exterior se

encuentran acordes con los

precios de mercado,

acordados entre empresas

independientes.

Condiciones

de mantenimiento

de los registros

No existen disposiciones

legales específicas, en materia

de mantenimiento de registros

para los propósitos de Precios

de Transferencia. Se plica las

normas generales de

mantenimiento de la

documentación

Se siguen aplicando las

normas generales en esta

materia.




MODIFICACIONES

Lenguaje

para la

documentación

No hay disposiciones legales

especiales, que especifiquen el

idioma de la documentación

de Precios de Transferencia.

En general, la documentación

debe ser en español. La

descripción del negocio de los

elementos de comparación

extraños puede estar en idioma

inglés, pero debe ser traducido

en español a petición del SII.

El nuevo proyecto no

mencionaría un

pronunciamiento específico

respecto a esta materia y se

prevé que se mantenga los

criterios actuales.

Pequeñas

y

Medianas

empresas

No hay disposiciones legales

específicas, respecto a las

pequeñas y medianas

empresas (“PYMES”)

El nuevo proyecto no

contempla disposiciones

legales específicas, respecto a

las PYMES. Es más, el

Proyecto no considera un

monto de dinero a partir del

cual se deban informar las

transacciones con

relacionadas, por lo tanto

todas las empresas del país

que tengan transacciones con

empresas relacionadas o

vinculadas del exterior,

deberán realizar ésta

Declaración Jurada.

Fecha de

vencimiento

para preparar

la documentación

No existe un plazo específico

para preparar la

documentación. Sin embargo,

dado que la documentación

debe estar disponible para

cualquier fiscalización del SII,

el contribuyente debe tener la

documentación actualizada a

la realidad de la empresa a la

fecha de fiscalización.

La Declaración Jurada será

anual, por el ejercicio fiscal al

31 de diciembre, pero aún no

se conoce la fecha en que

deberá ser presentada por los

contribuyentes.




MODIFICACIONES

Fecha de

vencimiento

para presentar la

documentación

Una declaración informativa

sobre las transacciones

transfronterizas debe ser

presentada antes del 15 de

marzo del año calendario

siguiente al año de pago o la

realización de ingresos.

No se conoce aún la fecha de

presentación.

AJUSTES COMPARATIVOS

El nuevo Proyecto de Ley sobre Precios de Transferencia contemplaría la posibilidad

de eliminar la doble tributación que se produzca, en caso que el grupo multinacional,

haya sido objeto de un ajuste en materia de Precios de Transferencia en otras

jurisdicciones tributarias extranjeras. El límite de este tipo de "ajustes correlativos" se

proyecta que será de 5 años retroactivos, por lo cual, una empresa que hoy haya sido

objeto de ajustes en otra jurisdicción por un período superior a 5 años, no tendrá la

posibilidad de eliminar la doble imposición para esos períodos que queden fuera del

plazo.

LIMITACIONES

Actualmente, el SII puede efectuar auditorias, evaluaciones y hacer el cobro de

tributos y multas dentro de los 3 años contados desde el final del plazo en el que los

impuestos son adeudados. El plazo aumenta a 6 cuando los impuestos no sean

declarados según corresponda a cada caso o las declaraciones de impuestos sean

maliciosamente falsas.

COMPARABLES

Los elementos de comparación nacional e internacional son aceptables. Existiría una

serie de casos en que el SII ha utilizado comparables secretos para seleccionar

contribuyentes a fiscalizar.

Legislación Tributaria Aplicada Enfoque Autorizado OCDE sobre Atribución de Beneficios a EP 2010


ENFOQUE AUTORIZADO DE LA OCDE SOBRE ATRIBUCIÓN DE

BENEFICIOS A LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES (2010)

Alberto Cuevas Ozimica


Universidad de Santiago de Chile

Abogado,

Universidad de Valparaíso, Chile

Profesor del Magister en Tributación



ABSTRACT

El artículo 7, del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y el Patrimonio de la

OCDE (MTC) 78

, establece las reglas de asignación de derechos de imposición entre

los Estados contratantes para los denominados “beneficios empresariales”. Conforme a

tales reglas, los beneficios o rentas de una empresa de un Estado contratante, sólo

pueden gravarse por ese Estado (el de residencia), salvo que los obtenga del otro

Estado contratante (el de la fuente) a través de un Establecimiento Permanente (EP)

situado en él, pero sólo en la medida en que sean atribuibles al EP. El enfoque

autorizado de la OCDE para los fines de determinar cómo se atribuyen beneficios o

rentas a un EP, ha sido objeto de recientes e importantes modificaciones. Para reflejar

tales cambios, en julio de 2010, se aprobó una nueva redacción del citado artículo 7,

nuevos Comentarios al mismo, y un Reporte detallado sobre la forma de aplicar el

nuevo enfoque autorizado del organismo, tanto a la generalidad de las empresas, como

a ciertos sectores que suelen desarrollar sus actividades internacionalmente a través de

EPs (bancos, empresas dedicadas al comercio internacional de instrumentos

financieros y compañías de seguros). El citado enfoque autorizado, se basa, por una

parte, en considerar ficticiamente al EP como una entidad funcionalmente separada e

independiente del resto de la empresa a la que pertenece y, por otra, en la aplicación

78 OECD Model Tax Convention on Income and on Capital.



por analogía del principio arm‟s length en la forma que establecen las Guías sobre

Precios de Transferencia de la OCDE (incluido el análisis de comparabilidad) para

atribuir beneficios respecto de las operaciones que el EP desarrolle con otras partes de

la misma empresa (head office u otros EPs), o con empresas independientes pero

relacionadas con aquella. Chile, ahora miembro pleno de la OCDE, se ha reservado el

derecho a seguir aplicando tanto el artículo 7, del MTC, como sus respectivos

Comentarios, de acuerdo a los textos vigentes con anterioridad a estas modificaciones

de 2010, lo que fija la posición de nuestro país a la hora de la negociación de futuros

tratados o de la renegociación de los actualmente vigentes.

1.- INTRODUCCIÓN

La preocupación por la forma de determinar la atribución de beneficios gravables en

cada Estado cuando se está en presencia de una empresa que lleva a cabo sus

actividades en más de un país, es de antigua data. Tal vez, el primer esfuerzo

sistemático sobre la materia, se contiene en el trabajo emprendido por la Sociedad de

las Naciones a fines de los años 20, y muy especialmente en la obra de Mitchell

Carroll79

, basada en la observación empírica sobre la forma en que 27 países

determinaban las rentas que, habiéndose obtenido por empresas extranjeras, gravaban

con impuestos a la renta.

A partir de la obra citada, se han sucedido un sinnúmero de estudios y soluciones

previstas por las legislaciones domésticas y los tratados internacionales, ello con la

finalidad esencial de resolver dos grandes problemas, a saber;

a) Que las empresas que desarrollan sus actividades de negocios en distintos

Estados, contribuyan en alguna medida con impuestos en cada uno de ellos

para solventar el gasto público, y

b) Que la aplicación de tales tributos no menoscabe, dificulte o finalmente

termine impidiendo el desarrollo de tales actividades de negocios. En la

respuesta a este segundo problema, es que se han venido desarrollando los

métodos para evitar la doble o múltiple tributación internacional o minorar

sus nocivos efectos.

Dos han sido los sistemas más utilizados para determinar los impuestos que deben

pagar en un determinado Estado las empresas extranjeras que desarrollan en él sus

79 Mitchell B. Carroll, Taxation of Foreign and National Enterprises, Methods of Allocating

Taxable Income, Vol. IV, League of Nations, Geneva, 1933.



actividades a través de EPs. El primero, consiste en que para determinar las rentas,

rendimientos o beneficios atribuibles a un EP, este último debe llevar una contabilidad

o registro separado de sus operaciones, es decir, se le trata como un centro

independiente de imputación de rentas (sistema de contabilidad separada), mientras

que el segundo, reconociendo que en el hecho se trata de una misma empresa que

constituye, por tanto, una sola “unidad económica”, parte de la base de determinar los

beneficios totales de la empresa, para luego llevar a cabo un reparto o distribución

proporcional de los mismos entre la oficina principal (head office) y sus EPs (sistema

de reparto o distribución proporcional). Estos sistemas, a su vez, suelen ser

complementados por otros que buscan efectuar ajustes a sus resultados, basándose en

el análisis comparativo de sociedades o en índices ajenos a su actividad aunque de

naturaleza similar.80

El sistema de contabilidad separada (recogido por la legislación chilena sobre el

impuesto a la renta)81

, opta por aplicar al EP las reglas que en general serían aplicables

a las empresas residentes en el mismo Estado, las que determinarán usualmente sus

bases gravables con impuestos a partir de los resultados obtenidos de sus registros

contables.82

Como puede apreciarse, el problema de la atribución de beneficios a un EP, se presenta

tanto a nivel de la legislación doméstica de los Estados, como en los convenios para

80 Francisco A. García Prats, El Establecimiento Permanente, Editorial Tecnos S.A., Madrid,

1996, pág. 261.

81 El artículo 38, de la Ley sobre Impuesto a la Renta chilena, dispone que la renta de fuente

chilena de las agencias, sucursales u otras formas de establecimientos permanentes de empresas

extranjeras que operan en Chile, se determinará sobre la base de los resultados reales de su

gestión en el país.

82 El Sistema de Contabilidad Separada, fue recogido como criterio para la atribución o

asignación de beneficios por los proyectos de convenios para evitar la doble tributación de

México (1943) y Londres (1946). A partir de ahí, puede sostenerse que ha constituido la regla

general en el mundo sobre la materia. Como veremos más adelante, la más reciente versión del

Modelo de la OCDE (2010), no hace más que reafirmar este Sistema, estableciendo como

principio al efecto, que el EP será considerado como una empresa separada e independiente. El

hecho de que además de considerarlo como una empresa separada, se predique de él su

independencia, no es más que la puerta de entrada para aplicación en este caso del principio

arm‟s length, es decir, que las transacciones al interior de la empresa y del EP con empresas

relacionadas, deben juzgarse a la luz del principio de plena o libre concurrencia (también

llamado principio del operador independiente).



evitar la doble tributación internacional y, por cierto, ha sido abordado por los modelos

más utilizados sobre la materia.

Por su parte, la OCDE emprendió a fines de los años 90 un proyecto sobre “atribución

de beneficios a los EPs”, en cuyo desarrollo se elaboraron varios borradores y,

finalmente, un Reporte final aprobado por el Organismo en julio de 2008. Este Reporte

contempla guías sobre los principios para atribuir beneficios a los EPs, de acuerdo al

artículo 7 del MTC, y refleja el resultado del trabajo efectuado con la finalidad de

examinar cómo los principios contenidos en las Guías sobre Precios de Transferencia

de la OCDE (sobre la base del principio arm‟s length), podían ser aplicadas en el

contexto de la relación entre un EP y el resto de las partes de la misma empresa a que

pertenece.83

El artículo 7, del MTC, contiene la regla de asignación de derechos de imposición

(taxing rights) para el caso de los beneficios empresariales (business profits) de una

empresa de un Estado Contratante, en la medida en que tales rentas o beneficios no se

encuentren sujetos a una regla distinta contenida en otro artículo del mismo Modelo84

.

De acuerdo a lo anterior, debe entenderse entonces que las reglas de este artículo

resultan de aplicación residual, es decir, cuando una renta empresarial no se encuentre

tratada en otra disposición del MTC, deberá comprenderse aquí para los efectos de

determinar qué Estado y bajo qué circunstancias, tendrá derecho a gravar estas rentas.

La regla de atribución de potestad para gravar en este caso, consiste en que, a menos

que la empresa de un Estado contratante tenga un EP situado en el otro Estado

contratante, los beneficios o rentas de esa empresa, no pueden ser gravados con

impuestos por ese otro Estado (el de la fuente), salvo que dichas rentas o beneficios

puedan ser incluidos en alguna categoría especial en que otros artículos del MTC

otorguen derechos de imposición a dicho Estado.

Por su parte, cabe hacer presente que si bien el artículo 5, del MTC, contiene una

definición de EP, no establece reglas para asignar derechos de imposición a uno u otro

Estado, cuando una empresa de un Estado contratante obtenga sus rentas del otro a

través de un EP situado en él. Es el artículo 7, el que contempla tales reglas, las que

analizaremos en lo sucesivo.

83 Richard Collier, Mike Gaffney and Peter Yu, Clarifying the Rules, Permanent Establishment

in the Financial Services Sector, PWC, November 2010, pág. 15.

84 Comentarios al artículo 7, párrafo 1, OCDE MTC, versión resumida, 2010, pág. 130.



2.- ATRIBUCIÓN DE BENEFICIOS AL EP (ENFOQUE AUTORIZADO

DE LA OCDE)

El párrafo 2, del artículo 7, del MTC, dispone que tanto para los efectos de ese mismo

artículo, como para los fines de los artículos 23A y 23B del MTC (disposiciones que

contienen los métodos que propone el Modelo para evitar o disminuir la doble

tributación internacional, a saber; exención o crédito, respectivamente), los beneficios

atribuibles a un EP en cada Estado Contratante, serán aquellos que se hubiese esperado

obtener, particularmente en sus operaciones (dealings) con otras partes de la misma

empresa, considerando para estos efectos como si el EP fuera una empresa separada e

independiente, dedicada a las mismas o similares actividades, bajo las mismas o

similares condiciones, y tomando en cuenta las funciones desarrolladas, los activos

utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del EP y a través de otras

partes de la misma empresa.

En las reglas precedentes, subyacen dos principios de larga data, que han venido

siendo por años los criterios sostenidos por la OCDE en materias de la mayor

importancia como la atribución de beneficios a los EPs y los precios de transferencia

entre empresas relacionadas (artículo 9 del MTC). Estos son, en primer lugar, el

principio de entidad o empresa separada y el principio del operador independiente o

arm´s length.

A pesar de que dichos principios han sido mayoritariamente utilizados por los países

miembros de la OCDE, su interpretación y aplicación no ha sido consistente,

generándose, según destacan los propios comentarios al artículo 7, del MTC85

,

problemas de doble tributación o no tributación (double taxation and non-taxation).

Tal como lo señalan los comentarios al MTC, los hitos relevantes en la historia

reciente de estas materias a nivel de la OCDE han sido los siguientes:

a) Cambios menores a la redacción del artículo 7 y algunos cambios a los

Comentarios al mismo cuando se adoptó el MTC de 1977;

b) Un informe sobre el caso especial de los bancos denominado: “The Taxation

of Multinational Banking Enterprises”, aparecido en “Transfer Pricing and

Multinational Enterprises: Three Taxation Issues, OCDE, París, 1984.”;

c) El trabajo iniciado en 1987 por el Comité de Asuntos Fiscales en 1987, que

culminó en 1993 con la adopción del reporte titulado “Attribution of Profits to

Permanent Establishment”, publicado en “Issues in International Taxation




N°5, OCDE, París, 1994. Este trabajo además condujo a ciertos cambios a los

Comentarios al artículo 7, consistentes con el nuevo enfoque contenido en

este Reporte.

Sin embargo, como la propia OCDE reconoce en los Comentarios al artículo 7, a pesar

de este trabajo, la práctica tanto de los países miembros como de aquellos que no

forman parte de la OCDE continuó variando considerablemente. Por ello, en las Guías

de Precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones

Tributarias aprobadas en 1995, se indicó que un trabajo posterior abordaría la

aplicación del arm‟s length principle a los EPs.

3.- REPORTE DE 2008

Como ya vimos, este Reporte es el resultado del trabajo emprendido por la OCDE con

la finalidad de determinar la forma de aplicar los principios desarrollados en las Guías

sobre Precios de Transferencia y, por lo tanto, el principio arm´s length, en el contexto

de las relaciones entre el EP y el resto de las partes de la misma empresa de la cual

forma parte.

El Reporte incluye un Prefacio y cuatro capítulos destinados a las consideraciones

generales sobre atribución de beneficios a los EPs (Capítulo I) y a la aplicación de

tales principios a las industrias bancarias, a empresas dedicadas al comercio global de

instrumentos financieros y a las compañías de seguros (Capítulos II, III y IV,

respectivamente), ello por haber sido identificados como los sectores en que

mayoritariamente las empresas internacionales operan a través de EPs en terceros

Estados.

El enfoque desarrollado en el Reporte de 2008, no está restringido ni por la intención

original ni por la historia de la práctica e interpretación del artículo 7, del MTC, sino

que, por el contrario, el énfasis está puesto en formular el mejor enfoque para la

atribución de rentas o beneficios a un EP de acuerdo con dicho artículo, dadas las

actuales características de las operaciones y el comercio internacional.

En los Comentarios al artículo 7, se reconoce que si bien el enfoque contenido en el

Reporte de 2008 sería mejor que los desarrollados hasta la fecha, no se puede dejar de

reconocer que se presentaban diferencias entre sus conclusiones y la interpretación que

se había sostenido previamente en dichos comentarios. Para los efectos de proveer el

máximo de certeza sobre cómo los beneficios debían ser atribuidos a un EP, el Comité

de Asuntos Fiscales (CFA por sus siglas en inglés), decidió que todas las conclusiones

del Reporte de 2008 deberían reflejarse tanto en una nueva versión del artículo 7,



como en los Comentarios respectivos, para que sean usados en la negociación de

futuros tratados y en la modificación de los existentes. Asimismo, decidió que aquellas

conclusiones del citado Reporte que no fueran contradictorias con el anterior texto del

artículo 7, debían considerarse para los fines de redactar nuevos Comentarios

aplicables a dicho texto, los que quedaron reflejados en la versión 2008, del MTC.

4.- DISTINCIÓN ENTRE “DEALINGS” Y “TRANSACTIONS” PARA

LOS EFECTOS DEL NUEVO ARTÍCULO 7 DEL MTC, SUS

COMENTARIOS Y LA VERSIÓN DE 2010 DEL REPORTE DE 2008

La nueva redacción de este artículo, así como sus Comentarios, fueron aprobados por

el CFA en julio de 2010. Al mismo tiempo, el CFA adoptó una versión revisada del

Reporte de 2008 (Versión 2010). Si bien las conclusiones e interpretaciones incluidas

en la versión revisada del comentado Reporte adoptadas por la OCDE en 2010, son

idénticas a las del Reporte de 2008, esa versión revisada tuvo en cuenta el borrador de

nuevo artículo 7, que hoy forma parte del MTC.

El Reporte de 2010, trata en general, de la aplicación de la ficción de entidad

funcionalmente separada e independiente que se aplica en virtud del párrafo 2, del

artículo 7, conteniendo además una guía detallada respecto a cómo atribuir beneficios

a un EP, de acuerdo a tales principios.

Conforme al Reporte, se deben calcular todos los beneficios o pérdidas de todas las

actividades llevadas a cabo por el EP, incluyendo aquellas que provengan de:

a) Transacciones (Transactions) con empresas independientes;

b) Transacciones (Transactions) con empresas asociadas, aplicando en este caso

directamente las Guías sobre Precios de Transferencia de la OCDE), y

c) Los acuerdos (dealings) del EP con otras partes de la misma empresa.

Cabe hacer notar aquí que el Reporte de 2010 utiliza las expresiones “dealings” y

“transactions” para referirse a dos situaciones totalmente distintas, a saber; La

expresión “dealings”, se utiliza para referirse a aquellas operaciones que lleva a cabo el

EP con las demás partes de la misma empresa a que pertenece (que podríamos llamar

“internas”). Por otro lado, la expresión “transactions”, se utiliza en el Reporte para



referirse a las relaciones que el EP tiene con empresas distintas, sean estas relacionadas

o no con la empresa de la cual forma parte (externas).86

Tal como reconocen los propios Comentarios y el Reporte de 2010, los tratos o

relaciones comerciales entre el EP y las demás partes de la empresa a la que pertenece

(dealings), no tienen consecuencias legales para la empresa como un todo. Incluso, los

Comentarios llaman la atención sobre que esta situación lleva a la necesidad de un

mayor escrutinio o revisión de tales operaciones que el que sería necesario en el caso

de transacciones entre empresas asociadas. Por otra parte, es evidente que en este tipo

de relaciones no existirán contratos legalmente vinculantes.87

No cabe duda que lo

anterior dificulta bastante la labor de calificación de tales operaciones internas para los

efectos de luego aplicarles por analogía el principio arm‟s length y las Guías sobre

Precios de Transferencia de la OCDE, como veremos más adelante.

5.- EL ACTUAL ARTÍCULO 7 DEL MTC Y LA ATRIBUCIÓN DE

BENEFICIOS AL EP

De acuerdo al artículo 7, del MTC, los beneficios de una empresa de un Estado

contratante, sólo pueden ser gravados por ese Estado. Esta regla (primer principio),

que privilegia el derecho a gravar tales beneficios por el Estado de la residencia de la

empresa, ha sido seguida por Chile en los convenios que ha suscrito de acuerdo al

citado Modelo. Ella se basa en el criterio internacionalmente aceptado consistente en

que si una empresa de un Estado obtiene rentas de otro Estado sin que constituya en él

un EP, no puede ser considerada como un partícipe de la vida económica de este

último hasta el punto que se justifique la aplicación de impuestos por dicho Estado

respecto de los beneficios que obtiene esa empresa.88

Como se puede apreciar claramente, el principio descansa en la valoración de la

intensidad del vínculo entre las actividades de empresa con la economía del Estado en

que se obtienen las rentas. De este criterio se desprende que el sólo hecho de obtener

las rentas desde otro Estado, no se juzga suficiente para determinar que el Estado del

cual provienen pueda gravarlas. Es evidente también que este criterio está en las

antípodas del principio de la fuente como factor de conexión utilizado en diversas

86 Sobre la diferencia entre dealings y transactions, se sugiere ver: P. Baker and R. Collier,

General Report, Cahiers de Droit Fiscal International, Vol. 91b, The Attribution of Profits to

Permanent Establishments, pág. 25.

87 Comentarios al artículo 7, párrafo 25, OCDE MTC, versión resumida, 2010, pág. 136 y sgte.




legislaciones domésticas (como por ejemplo la Ley chilena) y en convenios como el

del Pacto Andino y en su sucesor, el Convenio de la Comunidad Andina de Naciones

(CAN), donde reina el principio de la fuente productora de la renta como factor de

conexión elemental a la hora de asignar derechos de imposición respecto de las rentas

empresariales.

La excepción a este primer principio (tributación exclusiva en el Estado de la

Residencia), consiste en que si tales beneficios se obtienen por la empresa a través de

un EP situado en el otro Estado contratante, este último puede gravar tales beneficios,

en la medida en que sean atribuibles al EP (segundo principio)89

. El párrafo segundo

del artículo 7, establece los criterios para efectuar dicha atribución. Como vemos, este

segundo principio no implica que el Estado donde se encuentra situado el EP pueda

gravar la totalidad de las rentas que la empresa del otro Estado contratante genere en el

Estado en que se sitúa el EP, sino sólo aquellas que le sean atribuibles.

6.- PRIMACÍA DE LA APLICACIÓN DE LAS DEMÁS DISPOSICIONES

DEL MODELO POR SOBRE LAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 7

El párrafo 4, del artículo 7, del MTC, restringe su aplicación, en cuanto señala

expresamente que sus disposiciones no afectan la aplicación de otros artículos del

Modelo que establezcan reglas especiales para determinadas categorías de renta. Los

Comentarios al artículo 7 incluyen como ejemplo de este tipo de rentas, las

provenientes de la operación de naves y aeronaves en el tráfico internacional, caso en

el cual los derechos de imposición se resuelven de acuerdo a las reglas del artículo 8,

del MTC, que, desde luego, son distintas a las que provee el artículo 7. También se

excluyen del artículo 7 otras rentas que si bien pueden constituir beneficios

empresariales, están sujetas a reglas distintas, como por ejemplo las obtenidas por una

empresa con motivo de actividades personales de artistas o deportistas, cuyas reglas de

atribución de derechos de imposición se encuentran contenidas en el artículo 17.

7.- ATRIBUCIÓN DE BENEFICIOS AL EP

El consenso que en general ha existido respecto del primer principio comentado

precedentemente, es decir, que los beneficios de una empresa de un estado contratante

sólo pueden gravarse por ese Estado, a menos que dicha empresa desarrolle

actividades en el otro Estado contratante a través de un EP situado en él, no se repite a




la hora de definir los criterios para cuantificar los beneficios de la empresa que podrán

gravarse por el Estado en que se encuentre situado el EP.

El tema central de discusión aquí puede resumirse de la siguiente forma: i.- ¿El sólo

hecho de que una empresa residente de un Estado contratante desarrolle sus

actividades en el otro Estado contratante mediante un EP situado en él, habilita a este

último para gravar la totalidad de las rentas que la empresa genere en él?, o ii.-¿Una

vez determinado el hecho de que la empresa de un Estado contratante lleva a cabo sus

actividades en el otro Estado de esa manera, se justifica llevar a cabo alguna distinción

respecto de aquellas rentas que se obtengan a través del EP y otras que a pesar de

existir el EP se obtengan sin que tenga participación alguna en dicha obtención?.

7.1.- Principio general de fuerza de atracción

El primer criterio que se ha utilizado históricamente por los Estados para resolver las

preguntas planteadas en el número anterior, ha sido el denominado como “principio

general de fuerza de atracción” (principle of general force of attraction), el que se

adoptó por aquellos Estados que consideraban que tenían pleno derecho a gravar las

rentas consistentes en beneficios empresariales, dividendos, intereses y regalías,

provenientes de fuentes situadas en sus territorios, cuando el beneficiario de las

mismas tenía en ellos un EP, aun cuando tales rentas pudieran claramente no resultar

atribuibles a ese EP. De acuerdo a los Comentarios al artículo 7, del MTC, si bien

algunos tratados incluyen actualmente una regla anti abuso limitada basada en un

enfoque restringido de fuerza de atracción aplicable sólo respecto de los beneficios

empresariales derivados de actividades similares a aquellas que lleva a cabo el EP, el

enfoque o principio general de fuerza de atracción ha sido abandonado en la práctica

actual de celebración de tratados. 90

El Modelo de Convenio de la ONU91

, difiere en este punto del Modelo de la OCDE, en

cuanto recoge expresamente, en el párrafo 1, de su artículo 7, una aplicación, aunque

limitada, del principio de fuerza de tracción.92


91 United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing

Countries, 2001.

92 El párrafo 1, del artículo 7, de Modelo de Convenio de la ONU señala lo siguiente: 1. The

profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the

enterprise carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment

situated therein. If the enterprise carries on business as aforesaid, the profits of the enterprise

may be taxed in the other State but only so much of them as is attributable to (a) that permanent



7.2.- Enfoque autorizado de la OCDE sobre atribución de beneficios al EP

(2010)

a) Aspectos generales

Los Comentarios al actual artículo 7, del MTC, señalan que el principio generalmente

aceptado en los convenios para evitar la doble tributación internacional se basa en que

para gravar los beneficios de una empresa extranjera derivados de algún Estado en

particular, las autoridades de tales Estados deberían tomar en cuenta separadamente las

distintas fuentes de beneficios que la empresa obtiene desde ellos, para luego aplicar a

cada una de esas fuentes, lo que denomina como “el test del EP”, considerando a su

vez, la eventual aplicación de las demás disposiciones del Convenio de que se trate.

A juicio de la OCDE, este enfoque de solución del problema, presenta los siguientes

beneficios:

1. Haría más simple y eficiente la administración tributaria;

2. Facilitaría, haciendo más simple y eficiente, el cumplimiento tributario por

parte de las empresas, y

3. Se adaptaría más cercanamente a la forma en que comúnmente se llevan a

cabo los negocios. En este sentido, se destaca que las actuales formas de

organización de negocios a nivel internacional suelen ser bastante complejas,

con empresas que desarrollan múltiples y disímiles actividades en distintos

países.

Para reflejar el contexto de aplicación de este principio, los Comentarios al artículo 7

describen el siguiente ejemplo: Una empresa podría desarrollar sus actividades de

manufactura en otro Estado a través de un EP situado en él, mientras que otra parte de

la misma empresa podría llevar a cabo actividades relacionadas con la venta de bienes

en el mismo Estado donde se encuentra el EP, pero a través de un agente

independiente. La empresa, en este caso, podría tener razones comercialmente válidas

para organizarse de esa manera, como por ejemplo, los patrones históricos de sus

actividades de negocios o simple conveniencia comercial. Los Comentarios señalan

que si el Estado donde se encuentra situado el EP quisiera agregar a las rentas del EP y

gravar aquellas que se han obtenido a través de la intervención de agentes

establishment; (b) sales in that other State of goods or merchandise of the same or similar

kind as those sold through that permanent establishment; or (c) other business activities

carried on in that other State of the same or similar kind as those effected through that

permanent establishment.



independientes, podría alterar seriamente las actividades comerciales ordinarias de la

empresa, lo que además sería contrario a los objetivos del Convenio.

El párrafo 2, de la versión actual artículo 7, del MTC, es el que determina el sentido de

la frase “beneficios atribuibles al EP”, que se encuentra en el párrafo 1 del mismo

artículo. En este punto, se debe recordar que si bien el artículo 7, establece que el

Estado donde se encuentra situado el EP podrá gravar las rentas que le sean atribuibles,

previene al mismo tiempo que respecto de las rentas que obtenga la empresa desde el

mismo Estado, pero que no puedan ser atribuidas al EP, este último no tendrá derecho

a gravarlas de acuerdo al Convenio, salvo, obviamente, que resulten aplicables otras

disposiciones del tratado que le otorguen derechos de imposición sobre las mismas.

b) El artículo 7 y las cláusulas CFC de la legislación doméstica del Estado de

residencia de la empresa.

De acuerdo a los Comentarios al artículo 7, la finalidad del párrafo 1, consiste en

limitar los derechos de imposición de un Estado contratante respecto de los beneficios

empresariales obtenidos por una empresa del otro Estado Contratante. Por ello, el

citado artículo no limita en forma alguna la imposición del Estado de residencia de la

empresa, el que podrá en consecuencia gravar tales rentas conforme a su legislación

doméstica, e incluso aplicar respecto de ellas las denominadas “Controlled Foreign

Companies Provisions” (CFC). Estas provisiones de la legislación doméstica

permiten, en general, incluir o computar en la base imponible de un contribuyente en

su Estado de residencia, aquellas rentas obtenidas por entidades controladas que tenga

en el extranjero, para efectos de gravarlas en él. Como se aprecia claramente, estas

cláusulas no disminuyen el monto de las rentas determinadas en el Estado en que se

encuentren las referidas entidades controladas y, en principio, podrían producir

fenómenos de doble tributación internacional. Las referidas cláusulas, aplicación del

llamado enfoque de transparencia fiscal (fiscally transparent approach), busca,

impedir que las rentas sean acumuladas o conducidas a través de entidades constituidas

en el extranjero, ello normalmente en perjuicio del Estado de residencia de la empresa.

c) Regla básica para la atribución de beneficios al EP de acuerdo al enfoque

autorizado de la OCDE.

El párrafo 2, del artículo 7, del MTC, establece la regla básica para los efectos de

atribuir beneficios a un EP, ello con la finalidad de determinar aquellos respecto de los

cuales el Estado contratante en que se encuentre situado podrá aplicar impuestos. De

acuerdo a esta regla, tales beneficios serán aquellos que el EP hubiese esperado

obtener si fuera una empresa separada e independiente que desarrolle las mismas o

similares actividades, bajo las mismas o similares condiciones, teniendo en cuenta las



funciones llevadas a cabo, los activos utilizados y los riesgos asumidos a través del EP

y a través de otras partes de la misma empresa.

Esta regla, parte de una ficción que consiste precisamente en considerar al EP como

una empresa o entidad separada que como tal, además debe entenderse independiente

del resto de la misma empresa a que pertenece (separate entity approach). La segunda

parte de esta ficción, consiste en aplicar para determinar los beneficios atribuibles al

EP, el denominado arm´s length principle o principio del operador independiente, el

que también es aplicable, de acuerdo a las normas del artículo 9, del MTC, para los

efectos de ajustar los beneficios de las empresas asociadas en el contexto de los

denominados precios de transferencia.

Tal como los Comentarios lo señalan93

, el párrafo 2, del artículo 7, no busca atribuir o

asignar la totalidad de los beneficios de una empresa entre su EP y el resto de sus

partes o subdivisiones, sino que se trata de que los beneficios que sean atribuibles al

EP, sean determinados como si se tratara de una empresa separada e independiente.

Por ello, concluyen los comentarios, pueden resultar beneficios atribuibles a un EP aun

cuando la empresa de que forma parte, como un todo, no tenga beneficios (resultados

positivos). Del mismo modo, aún cuando la empresa como un todo haya producido

beneficios, podría ser que de acuerdo al criterio o principio de empresa separada e

independiente, no sea posible atribuir al EP beneficio alguno.

Sobre este punto, el consenso internacional consiste precisamente en atribuir

beneficios al EP aplicando los principios comentados, no obstante lo cual, no hay

contratos legalmente obligatorios entre el EP y de demás partes de la misma empresa;

tampoco hay una propiedad legal separada de los bienes entre el EP y la oficina

principal o head office; no puede haber propiamente pagos entre el EP y su oficina

principal desde que los fondos pertenecen en todo momento a la misma persona y,

estrictamente hablando, no puede haber beneficios provenientes de cualquier relación

comercial entre el EP y las demás partes de la empresa a que pertenece. Por todo lo

anterior, no cabe duda que existe una evidente tensión entre el estatus legal del EP y el

concepto de empresa separada e independiente, la que se expresa en que, por una parte,

hay un hecho legal (legal fact) consistente en que el EP forma parte de la misma

empresa y, por otra, una ficción fiscal (fiscal fiction), en virtud de la cual se le

considera como si fuera una empresa.94

93Comentarios al artículo 7, párrafo 17, OCDE MTC, versión resumida, 2010, pág. 134.

94 P. Baker and R. Collier, General Report, Cahiers de Droit Fiscal International, Vol. 91b, The

Attribution of Profits to Permanent Establishments, pág. 26.



Existen diferentes teorías y prácticas divergentes sobre la extensión o medida en la

cual un EP debe ser tratado como empresa o entidad separada. Tales teorías van desde

aquellas que predican la absoluta independencia del EP, de acuerdo a las cuales debe

ser tratado como una entidad legalmente separada, hasta aquellas que sostienen una

independencia restringida, conforme a las que es necesario reconocer el hecho de que

el EP es parte de la misma empresa considerada como un todo.95

A juicio de algunos autores, podría decirse que los trabajos de la OCDE que

terminaron con el nuevo enfoque autorizado, se han estado moviendo desde un

concepto más restringido de independencia, hacia la teoría de la independencia

absoluta, mediante la cual se le considera hipotéticamente como una entidad

funcionalmente separada.96

d).- Aplicación de los principios contenidos en el párrafo 2, del artículo 7, a ambos

Estados Contratantes (párrafos 18 y 27 de los Comentarios)

Si bien es evidente que el interés principal en atribuir beneficios a un EP podría tenerlo

el Estado contratante en que se encuentra situado, los criterios para la atribución de

beneficios que establece el artículo 7, son aplicables a ambos Estados Contratantes. De

hecho, el Estado donde reside la empresa, se encuentra obligado de acuerdo al Modelo,

a eliminar la doble tributación internacional respecto de aquellas rentas que por

resultar atribuibles al EP, hayan sido gravadas por el Estado en que se encuentra

situado. Si este último Estado grava beneficios que no son atribuibles al EP, se puede

producir un fenómeno de doble tributación, dado que se aplicarán impuestos tanto en

el Estado de residencia de la empresa, como en el de situación del EP, todo ello sobre

una misma renta.

En este sentido, el Estado donde se encuentra situado el EP aplicará estos principios

con la finalidad de determinar los beneficios de la empresa que estará habilitado para

gravar de acuerdo al Convenio. Por otra parte, el Estado de la residencia de la misma

empresa, debe también aplicarlos con la finalidad de aplicar respecto de tales

beneficios las disposiciones de los artículos 23 A ó 23 B, según cuál sea el sistema que

se haya acordado para eliminar o disminuir la doble tributación internacional que se

produce porque las rentas atribuibles al EP terminen siendo gravadas por ambos

estados contratantes. Conforme a los artículos citados, el Estado de la residencia de la







empresa podría eximir las rentas atribuibles al EP, u otorgar un crédito por el impuesto

que haya aplicado el Estado contratante en que se encuentra situado.

e).- Determinación de los beneficios atribuibles al EP de acuerdo al Reporte de 2010

Como ya se dijo, el Reporte de 2010 contiene el enfoque autorizado de la OCDE para

la determinación de los beneficios atribuibles a un EP. Dijimos también que este

enfoque parte de la base de la identificación de la totalidad de los beneficios que

provienen de todas y cada una de las actividades que lleva a cabo el EP, tanto con otras

partes de la misma empresa de la que forma parte (dealings), como con empresas

distintas sean o no relacionadas (transactions).

El análisis de estas operaciones, según sea el caso, debe efectuarse en dos etapas, lo

que no significa que el orden en que se lleve a cabo impida interrelacionar ítems que

inicialmente estaban considerados en etapas distintas.

Primera etapa: Análisis de hechos y funciones (functional and factual analysis). La

finalidad de esta etapa consiste en:

i. Atribuir al EP derechos y obligaciones provenientes de las transacciones entre

la empresa de la que forma parte con otras empresas distintas (que pueden ser

relacionadas o no con dicha empresa);

ii. Identificar las funciones significativas de los sujetos para atribuir la

propiedad económica (obviamente no propiedad legal) de los bienes, y luego efectuar

precisamente la atribución de la propiedad económica de los activos que correspondan

al EP;

iii. Identificar las funciones significativas de los sujetos para la asunción de

riesgos, y luego atribuir riesgos al EP;

iv. Identificación de otras funciones del EP;

v. Reconocimiento y determinación de la naturaleza de las operaciones

(dealings) entre el EP y otras partes de la misma empresa que puedan ser

apropiadamente reconocidas por haber pasado lo que se denomina como “threshold

test”, y

vi. La atribución de capital al EP sobre la base de los activos y riesgos que se le

hayan atribuido previamente.



Segunda etapa: En esta etapa, las transacciones entre el EP y sus empresas asociadas

que le hayan sido atribuidas, deben analizarse a la luz de las Guías sobre Precios de

Transferencia de la OCDE, para los efectos de determinar si los precios a que se

llevaron a cabo resultan consistentes con el arm‟s length principle. Estas Guías

también son aplicables por analogía a las operaciones entre el EP y el resto de las

partes de la empresa a que pertenece. El proceso para apreciar los precios fijados en

estos acuerdos reconocidos son:

i. La determinación de la comparabilidad entre los dealings y transacciones no

controladas, aplicando directamente los factores de comparabilidad de las

Guías sobre Precios de Transferencia de la OCDE (características de los

bienes o servicios, circunstancias económicas y estrategias de negocios), o

aplicándolos por analogía (análisis funcional y términos contractuales),

siempre teniendo en cuenta las particulares circunstancias de hecho del EP, y

ii. La aplicación por analogía de los métodos que establecen las mismas Guías

para determinar una compensación ajustada al principio arm´s length por las

operaciones entre el EP y las demás partes de la misma empresa, tomando en

cuenta las funciones llevadas a cabo por cada una y los activos y riesgos

atribuidos al EP y las demás partes de la empresa.

f).- La prueba de los dealings entre el EP y las demás partes de la empresa a la que

pertenece.

Es necesario tener en cuenta ciertos principios relevantes sobre la prueba de las

relaciones comerciales entre un EP y las demás partes de la misma empresa. Tanto los

Comentarios al artículo 7, como el Reporte de 2010, establecen algunas Guías sobre la

materia.97

En primer lugar, es necesario considerar que los criterios que establecen no tienen por

finalidad crear requerimientos de información más gravosos de los que se exigen para

los efectos de comprobar las transacciones entre empresas asociadas. En segundo

lugar, tal como se indica respecto de los requerimientos de documentación para los

efectos de los precios de transferencia en las Guías de la OCDE, estos no pueden ser

impuestos en forma tal que signifiquen para el contribuyente costos y cargas

desproporcionados considerando las circunstancias del caso. Dada la especial

naturaleza de las relaciones comerciales existentes en este caso y a la inexistencia de

contratos legalmente vinculantes entre el EP y las demás partes de su misma empresa,

el Reporte de 2010 y los Comentarios al artículo 7, señalan que las administraciones




tributarias deberían dar efecto a la documentación existente (registros contables, entre

otros documentos) en la mediad en que:

i. Esta documentación sea consistente con la substancia económica de las

actividades que tienen lugar dentro de la empresa, tal como lo haya revelado

el análisis de las funciones y los hechos llevado a cabo;

ii. Los acuerdos documentados en relación con estos dealings, vistos en su

contexto general, no deben diferir de aquellos que se hubiese esperado que

adoptaran partes independientes comparables actuando de una manera

comercialmente racional, o si lo hacen, la estructura de que dan cuenta los

documentos presentados por el contribuyente no impida en la práctica a la

administración tributaria determinar apropiadamente el precio de

transferencia, y

iii. Los dealings de que dan cuenta los documentos presentados por el

contribuyente, no vulneren los principios establecidos en el Reporte, como

por ejemplo, los que tienen por objeto la transferencia de riesgos de acuerdo a

la segregación de las funciones de la empresa.

g).- Atribución de capital libre (free capital) y costos de financiamiento (funding

costs)

El análisis funcional y de hecho a que nos hemos referido, debe también permitir

atribuir al EP cierto capital libre, es decir, representativo de aquellos recursos

financieros que no dan lugar a una deducción o gasto para fines tributarios que pueda

ser calificada o que tenga la naturaleza de un interés. En este sentido, entendemos que

capital libre se refiere a una suerte de pasivo no exigible, por oposición al pasivo

exigible que, como veremos, también podría ser necesario atribuir al EP. La atribución

de capital libre al EP, busca evidentemente, asegurar una atribución de beneficios

sobre la base del principio arm‟s length, considerando que en términos normales se

espera que las empresas operando en el mercado abierto cuenten con ciertos niveles de

financiamiento por esta vía.

De acuerdo al Reporte de 2010, el punto de partida para la atribución de capital al EP

bajo el principio arm´s length, consiste en que este debería tener un capital suficiente

para sustentar o soportar las funciones emprendidas, los activos cuya propiedad

económica le ha sido atribuida y los riesgos asumidos a través de él.

A diferencia de lo que ocurre en el caso de empresas legalmente separadas e

independientes, cuando una empresa desarrolla sus actividades a través de una EP, el



capital de la misma y los riesgos, no están jurídica o legalmente segregados entre las

distintas partes de la misma empresa. Con la finalidad de obtener esta segregación para

los fines de la aplicación de los impuestos respectivos, se debe atribuir al EP el capital

necesario para soportar los riesgos propios de sus funciones y actividades.

El Reporte describe diferentes enfoques que se consideran aceptables para atribuir

capital al EP, reconociendo que no se trata de una ciencia exacta, por lo que deben

tenerse en cuenta los hechos y circunstancias del caso, de modo que permitan obtener a

los menos un rango de resultados ajustados al principio arm‟s length. Los diferentes

métodos pueden tener distintos puntos de partida. Por ejemplo, algunos pondrán el

énfasis en la actual estructura de la empresa de la cual forma parte el EP, o,

alternativamente, en la estructura de capital de empresas independientes que sean

comparables con aquella.

De acuerdo al enfoque autorizado de la OCDE, resulta clave reconocer, por una parte,

la existencia de fortalezas y debilidades en cada método o enfoque y, por otra, que si

no es posible llegar un monto único de capital libre atribuible al EP consistente con el

principio arm´s length, se puede obtener dicho monto dentro de un rango de capital

potencialmente atribuible conforme al citado principio.

El Reporte se refiere especialmente a los siguientes métodos: a) Capital Allocation

Approach: Consistente en atribuir al EP un porcentaje del total del capital libre de la

empresa en relación al porcentaje de los activos y riegos atribuibles al EP, ó b) Thin

Capitalisation Approach: Consistente en asignar al EP el mismo o similar capital libre

que tengan empresas independientes comparables que desarrollen las mismas o

similares actividades, en las mismas o similares condiciones.

Por otra parte, el Reporte de 2010 reconoce que los EPs requieren un cierto monto de

financiamiento a través del referido capital libre, pero también mediante deuda (pasivo

exigible). La finalidad en este caso es atribuir al EP un monto de intereses deducibles

que se ajusten al principio arm‟s length, de modo que, al igual que para el capital libre,

dicho endeudamiento sea consistente con las funciones que desarrolla el EP y con los

activos y riesgos que le hayan sido atribuidos. El Reporte entrega detalles sobre los

métodos que estima aceptables para estos efectos.

h).- Relación entre las normas sobre atribución de beneficios al EP y el párrafo 4,

del artículo 7, del MTC

Tal como el título lo indica, las normas del párrafo 2, del artículo 7, tienen por

finalidad exclusiva determinar los beneficios atribuibles al EP por parte de ambos

estados contratantes.



De este modo, las disposiciones del citado párrafo no pueden ser entendidas en el

sentido de que permitan a un Estado contratante crear una renta nocional o teórica que

le permita aplicar impuestos sobre ella, bajo el argumento de que se trata de rentas que

conforme al párrafo 4, del mismo artículo 7, puedan ser gravadas conforme a otras

disposiciones del Convenio.

Los comentarios al Modelo proporcionan un ejemplo bastante claro al respecto. Este

consiste en que, para los efectos de atribuir beneficios al EP, se ha detectado en un

caso particular que de acuerdo a los antecedentes, la propiedad económica de un

edificio que utiliza el EP corresponde a la oficina principal (head office). De acuerdo a

las normas del párrafo 2 analizadas, esta situación obligaría a efectuar la deducción o

descuento de una renta nocional para determinar los beneficios atribuibles al EP

(porque parte de sus rentas terminan siendo atribuibles a la oficina principal que tiene

la propiedad económica del inmueble), lo que no implica que dicha deducción pueda

considerarse a su vez como una renta clasificada en el artículo 6 del MTC y gravada de

acuerdo a dicha disposición.

El ejemplo demuestra que el criterio de atribución de beneficios en este caso, no mutó

la naturaleza de la renta, es decir, siguen siendo beneficios empresariales clasificados

en el artículo 7. Lo que ha ocurrido simplemente, es que como consecuencia del

análisis de los hechos, se ha determinado que una parte de las rentas, dado que la

propiedad económica del activo que incide en la generación de los beneficios, no

puede ser atribuida al EP y, por lo tanto, sólo podría ser gravada en el Estado de la

residencia de la empresa.

Sin embargo, los propios Comentarios al artículo 7 previenen que ciertos estados

consideran que la aplicación de la ficción de empresa separada e independiente a que

nos hemos referido, no debe restringirse para los solos efectos de los artículos 7, 23 A

ó 23 B del MTC, sino que también para los fines de otros artículos del Convenio, con

el objeto de asegurar que el EP sea tratado, en cuanto sea posible, de la misma forma

en que se trataría a una subsidiaria98

. Para estos casos, la OCDE señala que tales

Estados deberían incluir en sus tratados cláusulas conforme a las cuales los cargos

nocionales efectuados (a título de intereses, rentas de arrendamiento, etc.) con motivo

de las operaciones al interior de la empresa (dealings), serán reconocidas como tales

para los efectos de aplicar a su respecto las disposiciones de los artículos 6 al 11,




gravándolas cuando dichos artículos lo permitan conforme a las disposiciones

aplicables de la legislación doméstica del respectivo Estado contratante.99

i).- Gastos deducibles una vez que se han determinado los beneficios atribuibles al

EP100

Cuando los Estados contratantes han atribuido conforme a la aplicación de las reglas

comentadas determinados beneficios al EP, los gastos que se puedan deducir respecto

de tales beneficios, no son una materia tratada por el párrafo 2, del artículo 7, del

MTC, de modo que dicha deducción deberá efectuarse conforme a las reglas de la

respectiva legislación doméstica y a otras disposiciones del MTC, y, en particular, a las

normas sobre no discriminación contendidas en su artículo 24, párrafo 3.

Por ejemplo, señala la OCDE en los Comentarios, que si bien las reglas de una

determinada legislación doméstica que no reconozcan las operaciones que deberían ser

reconocidas para los fines de determinar los beneficios atribuibles al un EP de acuerdo

al párrafo 2 o que denieguen la deducción de gastos que no han sido incurridos

exclusivamente en beneficio del EP serían claramente una violación a dicho párrafo,

aquellas disposiciones que previenen la deducción de ciertas categorías de gastos o que

establecen cuándo un gasto en particular debe ser deducido una vez que ya se han

atribuido determinados beneficios, no afectan las normas del citado párrafo.

j).- Gravamen de las rentas atribuibles al EP en el Estado en que se encuentra

situado.101

En el contexto de la aplicación de un tratado de acuerdo al MTC de la OCDE, el

Estado contratante en cuyo territorio se encuentra situado el EP, debe tener en cuenta

lo dispuesto por el párrafo 3, del artículo 24, del Modelo, en cuanto previene que a los

EP deben concederse los mismos derechos que a las empresas residentes de ese Estado

para deducir los gastos del negocio, cuya rebaja se autoriza en términos generales por

sus leyes tributarias domésticas. Tales deducciones deben ser permitidas sin ninguna

restricción mayor a las que sean aplicables a las empresas residentes del referido

Estado. Sobre esta materia, hay diversos aspectos que merecerían ser tratados en el

99 Los mismos Comentarios señalan que los Estados podrán escoger un tratamiento alternativo

consistente en que los denominados “no internal dealings” sean reconocidos en circunstancias en

que una transacción equivalente entre dos empresas separadas daría lugar a una renta

comprendida en los artículos 6 al 11 del MTC.

100 Comentarios al artículo 7, párrafos 30, 31, OCDE MTC, versión resumida, 2010, pág. 139.




presente artículo102

, sin perjuicio de lo cual, hemos preferido centrarnos en aquellos

que hemos juzgado de aplicación más general.

En este sentido, resulta relevante destacar la eliminación del párrafo 3, del artículo 7,

vigente con anterioridad a la reforma de 2010, en el cual se señalaba que en la

determinación de los beneficios de un EP, se debía permitir la deducción de gastos

incurridos en la realización de los fines del EP, incluyendo los gastos de dirección y

generales de administración, tanto en el Estado contratante en que se encuentre situado

el EP como en otra parte. Dicho párrafo, cuya finalidad original era clarificar que el

párrafo 2 del mismo artículo requería tomar en cuenta en la determinación de los

beneficios del EP, los gastos incurridos directa o indirectamente en beneficio del

mismo, incluso si se había incurrido en tales gastos fuera del Estado en que el EP se

encontraba situado, había sido leído o entendido a veces como una limitación a la

deducción de gastos que indirectamente beneficiaban al EP. 103

La redacción actual del párrafo 2, da cuenta del reconocimiento y valoración o

determinación de los precios de las operaciones entre el EP y las demás partes de la

misma empresa de acuerdo con el principio arm‟s length, lo que aplica, obviamente,

respecto de aquellas funciones desarrolladas por cualquier parte de dicha empresa en

beneficio del EP (por ejemplo, la asistencia en la administración permanente de sus

operaciones). De este modo, tal como lo reconocen los Comentarios, la deducción de

un cargo determinado conforme al principio arm‟s length en virtud de este tipo de

102 Por ejemplo, las reglas especiales que el Reporte de 2010 y los nuevos Comentarios al

artículo 7 contienen sobre obras o proyectos de construcción, instalación o montaje.

103 Por el contrario, el artículo 7, del Modelo de la ONU, de 2001, mantiene el siguiente párrafo

3°: “3. In the determination of the profits of a permanent establishment, there shall be allowed as

deductions expenses which are incurred for the purposes of the business of the permanent

establishment including executive and general administrative expenses so incurred, whether in

the State in which the permanent establishment is situated or elsewhere. However, no such

deduction shall be allowed in respect of amounts, if any, paid (otherwise than towards

reimbursement of actual expenses) by the permanent establishment to the head office of the

enterprise or any of its other offices, by way of royalties, fees or other similar payments in return

for the use of patents or other rights, or by way of commission, for specific services performed

or for management, or, except in the case of a banking enterprise, by way of interest on moneys

lent to the permanent establishment. Likewise, no account shall be taken, in the determination of

the profits of a permanent establishment, for amounts charged (otherwise than towards

reimbursement of actual expenses), by the permanent establishment to the head office of the

enterprise or any of its other offices, by way of royalties, fees or other similar payments in return

for the use of patents or other rights, or by way of commission for specific services performed or

for management, or, except in the case of a banking enterprise, by way of interest on moneys

lent to the head office of the enterprise or any of its other offices.”



operaciones al interior de la empresa, puede considerarse como una regla opuesta a

cualquier limitación respecto del monto de tales gastos. Por lo anterior, la OCDE

decidió eliminar el citado párrafo 3, con la finalidad de evitar interpretaciones

equivocadas sobre la materia.

Otro aspecto que cabe destacar respecto del nuevo enfoque autorizado de la OCDE,

consiste en que el artículo 7, en su versión anterior a las modificaciones de 2010,

permitía atribuir beneficios al EP sobre la base de una distribución de los beneficios

totales de la empresa entre sus diferentes partes. Este método de distribución global,

sólo tenía lugar en la medida en que su aplicación hubiese sido habitual en el

respectivo Estado contratante y sus resultados pudiesen estimarse compatibles con los

principios del artículo 7. Sin embargo, para el CFA, métodos distintos a la distribución

de beneficios totales pueden ser aplicados incluso hasta en los casos más complejos,

razón por la cual decidió eliminar de esta provisión (en definitiva, la aplicación de este

tipo de método se había vuelto muy excepcional y no resultaba sencillo asegurar que

sus resultados fueran compatibles con el principio arm´s length).104

El CFA, también decidió eliminar otra provisión fundada en la versión anterior del

artículo 7, de acuerdo con la cual los beneficios atribuibles al EP debían ser

determinados año a año de acuerdo al mismo método, a menos que existieran razones

suficientemente justificadas para actuar en contrario. Esta provisión buscaba asegurar

un tratamiento consistente y continuo, cuando era aceptable la determinación de los

beneficios atribuibles al EP a través de métodos directos o indirectos, o incluso sobre

la base de la distribución de los beneficios totales de la empresa entre sus distintas

partes. Sin embargo, el nuevo enfoque autorizado de la OCDE, no permite la

aplicación de métodos fundamentalmente diferentes, evitándose de ese modo la

necesidad de mantener una provisión como la comentada.

También fue eliminada del artículo 7, aquella provisión que establecía que “no se

atribuirían beneficios al EP por el mero hecho de que se dedique a la compra de bienes

o mercaderías para la empresa”. En este sentido, el subpárrafo 4 d), del artículo 5, del

MTC, relativo al concepto de EP, reconoce que cuando una empresa de un Estado

contratante mantiene en el otro Estado contratante un lugar fijo de negocios

exclusivamente con la finalidad de comprar bienes para sí misma, sus actividades en

dicho lugar no podrían ser consideradas como que se ha llegado a un nivel que

justifique aplicar impuestos en el Estado en que está situado ese lugar fijo de negocios

(que pare estos efectos no constituye un EP).




8.- LA POSICIÓN DE CHILE SOBRE LA MATERIA

Nos hemos dedicado hasta ahora a resumir el nuevo enfoque autorizado de la OCDE,

vigente a partir de 2010, sobre atribución de beneficios a los EPs para los efectos de

aplicar los artículos 7, 23 A y 23 B del MTC. Sin embargo, dado que Chile ha suscrito

buena parte de sus Convenios para Evitar la Doble Tributación Internacional sobre la

base de dicho Modelo, conviene saber qué posición ha adoptado nuestro país sobre la

materia.

Precisamente, en las Reservas al artículo 7, del MTC, versión 2010, Chile, junto a

otros Estados (Grecia, México y Turquía), se han reservado el derecho a utilizar en sus

negociaciones la versión del mismo artículo tal y como podía leerse con anterioridad a

las modificaciones de 2010.

Cabe hacer presente que tanto la versión del artículo 7, del MTC, previa a las

modificaciones de 22 de julio de 2010, como los Comentarios efectuados hasta esa

fecha, fueron incluidos en la última versión del Modelo, no sólo para los efectos de

facilitar el análisis comparativo de ambos textos, sino también, porque la versión

anterior sigue siendo muy relevante para los efectos de la aplicación e interpretación

de una importante cantidad de tratados suscritos con anterioridad a tales

modificaciones.

9.- CONCLUSIONES

En términos simples, la aplicación del enfoque autorizado de la OCDE sobre

atribución de beneficios a los EPs para los fines de los artículos 7, 23 A y 23 B, del

MTC, contenido en el Reporte de julio de 2010, se resume en las siguientes dos etapas:

a) La primera, consiste en considerar hipotéticamente al EP como una entidad

funcionalmente separada e independiente del resto de la empresa de la cual

forma parte. Esta etapa implica, en términos prácticos, determinar las

actividades y condiciones propias del EP, llevando a cabo un análisis

funcional y de hecho, para detectar las funciones clave en la asunción de

riesgos empresariales (key entrepreneurial risk taking functions o KERTs) y

las funciones de las personas relevantes o significativas (significant people

functions o SPFs). Identificadas las actividades clave de los sujetos, que dan

cuenta por cierto de las funciones y actividades del EP, se le asignan los

activos y riesgos que le son propios. Luego, se debe atribuir al EP el capital y

costos del financiamiento necesarios para sustentar los activos y riesgos



previamente atribuidos (free capital y funding costs). Hecho lo anterior, es

posible pasar a la segunda etapa;

b) Esta segunda etapa consiste esencialmente en determinar los beneficios

atribuibles al EP aplicando por analogía las Guías sobre Precios de

Transferencia de la OCDE basadas en el arm´s length principle, incluyendo su

análisis de comparabilidad y los métodos que describe, a las operaciones entre

el EP y las demás partes de la empresa a que pertenece (dealings).

En consecuencia, el enfoque autorizado de la OCDE busca atribuir al EP los beneficios

que hubiese podido obtener de acuerdo al principio arm‟s length, es decir, como si

fuera una empresa funcionalmente separada e independiente, que desarrolla las mismas

o similares funciones, bajo las mismas o similares condiciones. En este sentido, se

considera hipotética o ficticiamente al EP como una empresa separada e independiente,

a la cual se le atribuyen funciones, activos y riesgos, sobre la base de un análisis

funcional y de hecho, focalizado en las funciones de asunción de riesgos empresariales

y en las funciones de personas clave. También sobre la base de las funciones, activos y

riesgos del EP, se le atribuyen capital (free capital) y costos de financiamiento

(funding costs). Finalmente, se aplican por analogía los métodos de precios de

transferencia para determinar conforme a ellos la parte de los beneficios de una

empresa atribuibles a sus EPs. 105

El análisis funcional y que de hecho busca determinar las características del EP, para

los efectos de aplicar la ficción comentada, es decir, para tratarlo luego en la atribución

de beneficios como si fuera una empresa separada e independiente (que en realidad no

es). Parte esencial de este análisis tiene por finalidad identificar y luego calificar las

operaciones entre el EP y las demás partes de la empresa de la cual forma parte

(dealings). En este sentido, el denominado “threshold test”, o análisis profundo de los

hechos, la contabilidad y toda documentación coetánea a tales operaciones tiene la

mayor importancia.

La determinación de la ubicación del personal relevante que lleva a cabo las funciones

significativas para la asunción de riesgos y para la atribución de la propiedad

económica de los activos, permite asignar los riesgos y activos que deben entenderse

vinculados con la generación de los beneficios del EP.

Otro aspecto relevante, dice relación con la asignación de cierto capital libre al EP, por

oposición al pasivo exigible del mismo. Para ello, luego de analizar las funciones,





riesgos y activos del EP, y de determinar el monto de los fondos o recursos requeridos

para el desarrollo de tales funciones, la asunción de los riesgos y la adquisición o

utilización de los bienes, se podrían aplicar para estos efectos variados métodos, en la

medida en que sean consistentes con el principio arms´ length.

Por cierto, la aplicación por analogía de las de Guías sobre Precios de Transferencia

(incluido el análisis de comparabilidad y los métodos), en la búsqueda de un valor de

libre concurrencia respecto de las operaciones al interior de la empresa (dealings), es

otro aspecto relevante.

Como tuvimos oportunidad de comentar, en 2010 se modificaron los Comentarios al

artículo 7, del MTC en su versión 2008, incorporándose aquellos que, estimándose

consistentes con las conclusiones del Reporte de ese mismo año sobre Atribución de

Beneficios al EP, obviamente no fueran contradictorias con las versiones anteriores de

los mismos ni con el propio texto del citado artículo.

Además, se modificó el texto del artículo 7 y sus Comentarios (dando lugar a la

versión 2010 de los mismos), para reflejar en tales textos el nuevo enfoque autorizado

de la OCDE. Este enfoque, será el que los Estados miembros de la OCDE aplicarán en

sus futuras negociaciones de convenios para evitar la doble tributación internacional o

en las modificaciones que acuerden a los actualmente vigentes, siempre que no hayan

planteado reservas u observaciones al respecto.

Por otro lado, en Julio de 2010, se aprobó una nueva versión del referido Reporte de

2008, ello para hacer compatibles sus términos con la nueva redacción del artículo 7,

sin que se hayan efectuado cambios de fondos a su contenido.

Finalmente, cabe destacar que en las Reservas al artículo 7, del MTC, versión 2010,

Chile, junto a otros Estados, se reservó el derecho a utilizar en sus negociaciones o

renegociaciones futuras de tratados para evitar la doble tributación internacional, la

versión del artículo 7, del MTC, inmediatamente anterior a las modificaciones de

2010, así como sus Comentarios de acuerdo a como podían leerse a esa fecha. Tanto el

texto del artículo 7, del MTC, previo a las modificaciones de 22 de julio de 2010,

como sus respectivos Comentarios, fueron incluidos en la última versión del Modelo,

no sólo para los efectos de facilitar el análisis comparativo de ambos textos, sino

también, porque la versión anterior sigue siendo muy relevante para la aplicación e

interpretación de una importante cantidad de tratados suscritos con anterioridad.



10.- BIBLIOGRAFÍA

M. B. Carroll, Taxation of Foreign and National Enterprises, Methods of Allocating

Taxable Income, Vol. IV, League of Nations, Geneva, 1933.

Francisco Alfredo García Prats, El Establecimiento Permanente, Editorial Tecnos S.A.,

Madrid, 1996.

OCDE Model Tax Convention on Income and on Capital, Condensed Version, July

2010.

Philip Baker, Richard S. Collier, Cahiers de Droit Fiscal International, Vol. 91b, The

Attribution of Profits to Permanent Establishments, General Report.

United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and

Developing Countries, 2001.

2010 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishment, OCDE, 22 July

2010.

Legislación Tributaria Aplicada No Discriminación en Convenios para Evitar DTI


NO DISCRIMINACIÓN EN LOS CONVENIOS

PARA EVITAR DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL

José Madariaga

Master in Tax Law (LL.M.), International Tax Law,

University of London, Queen Mary, United Kingdom.

Abogado,

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.

Profesor Diploma Tributación Internacional,



ABSTRACT

Chile a la fecha ha suscrito un número importante de convenios para evitar la doble

imposición, los cuales tienen por objeto proporcionar mecanismos para aminorar la

doble imposición internacional y entregar herramientas a las administraciones

tributarias para impedir la evasión y elusión tributaria. Asimismo, los convenios

proporcionan protección contra medidas tributarias de un Estado que involucren

discriminación en contra de nacionales y residentes del otro Estado contratante. El

presente artículo analiza el principio de no discriminación tributaria incluido en los

modelos de convenio (OCDE y ONU), entregando una descripción de lo acordado por

Chile en sus convenios suscritos, los posibles efectos sobre algunas normas tributarias

internas y la relación con otras disposiciones legales del ordenamiento jurídico chileno

que consagran el principio de no discriminación.



1.- DESCRIPCIÓN Y OBJETIVO DE LA NORMA

El artículo sobre no discriminación en los convenios para evitar la doble imposición

(Modelos de convenio OCDE-ONU)106

trata sobre la eliminación de la discriminación

tributaria, en ciertos casos concretos, de nacionales o residentes de un Estado

contratante en el otro Estado contratante.

Los convenios para evitar la doble imposición tienen el carácter de tratados

internacionales y por lo tanto al ser suscritos por el Poder Ejecutivo, aprobados por el

Congreso Nacional y cumplidos los requisitos de promulgación y publicación, se

incorporan al orden jurídico interno con el valor de una ley, primando sobre las leyes

vigentes que pudieran ser incompatibles con lo acordado en el convenio, mientras éste

se encuentre vigente.

De esta forma, la importancia del artículo sobre no discriminación recae en el potencial

efecto de derogar las disposiciones legales tributarias locales que vayan en contra de

sus principios. Asimismo, la constitución chilena, tras su modificación en el año 2005,

establece en el inciso quinto del N° 1 del artículo 54 que “Las disposiciones de un

tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas, o suspendidas en la forma prevista en

los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derecho

internacional.”.107

Esta disposición deja en claro que una norma interna no puede

derogar, modificar o suspender la aplicación de las disposiciones relativas a no

discriminación incorporadas en un convenio para evitar la doble imposición, de modo

que en los casos en que exista discrepancia entre ellas, se deberá aplicar la norma

pertinente del convenio.108

Un aspecto relevante se refiere a la interacción que existe entre las norma de no

discriminación de los convenios para evitar la doble imposición y otras normas

internas en Chile. La relación entre unas y otras no se encuentra claramente expuesta

ni en el texto de los modelos de convenio ni en los comentarios a ellos. Esta situación

produce incertidumbre respecto de la manera como confluyen distintas disposiciones

que tratan sobre no discriminación y que también pueden tener efectos en el ámbito

106 En ambos modelos de convenios para evitar la doble imposición se contempla la misma

redacción, por lo que en el presente artículo todas las referencias a la norma sobre no

discriminación comprenden tanto al modelo OCDE como al modelo ONU.

107 El texto constitucional referido, concuerda con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre

el Derecho de los Tratados, suscrita por nuestro país, que dispone en su artículo 27 lo siguiente:

“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del

incumplimiento de un tratado...”.

108 Ver en este respecto Circular del S.I.I. N° 50 del año 2006



tributario. En el caso chileno, como veremos más adelante la propia Constitución

Política contempla el principio de igualdad ante la ley e igualdad tributaria. Asimismo,

Chile ha suscrito activamente en el último tiempo tratados internacionales de índole

comercial y que contemplan expresamente el reconocimiento a un trato no

discriminatorio.

Es importante precisar, en un primer acercamiento al artículo sobre no discriminación

de los convenios para evitar la doble imposición, que la protección que éste entrega es

limitada. Esto se encuentra expresamente señalado en los comentarios al modelo

OCDE, donde se indica que los regímenes tributarios diferencian legítimamente a los

contribuyentes, en función, por ejemplo, de las obligaciones tributarias o de la

capacidad de pago de cada uno de ellos.109

Por lo tanto, lo que busca esta disposición

es conjugar la necesidad de impedir una discriminación injustificada con la de tener en

cuenta esas diferencias legítimas.

En el presente artículo analizaremos cada uno de los párrafos contenidos en el artículo

de no discriminación del modelo OCDE, las diferencias que se pueden encontrar en los

convenios suscritos por Chile y las reservas que el país ha emitido sobre esta

disposición en el marco de su acceso a OCDE. Asimismo, se hará una breve referencia

a otras disposiciones legales en el país que tienen una vinculación con el principio de

no discriminación tributaria.

2.- PRINCIPIOS GENERALES DE LA NORMA

Como su nombre lo señala, el objetivo fundamental de los convenios tributarios es

evitar la doble imposición internacional. Sin embargo, estos convenios tienen otras

finalidades, como por ejemplo el contrarrestar la evasión y elusión fiscal, a través de

las normas de intercambio de información, y de garantizar la no discriminación

tributaria en determinadas situaciones. Veremos de qué tipo de discriminación se

hacen cargo los convenios para evitar la doble imposición.

“Discriminación encubierta”- “Discriminación indirecta”: Como se señaló, la

garantía de no discriminación para nacionales o personas residentes de uno de los

Estados contratantes, en los convenios para evitar la doble imposición es limitada. En

tal sentido, una primera advertencia que se debe entregar sobre esta norma es que de

acuerdo a los comentarios al modelo OCDE, el texto del artículo 24 no se extiende a

situaciones de discriminación de carácter “indirecta” (“discriminación encubierta”

como veremos más adelante), entendiendo por esta, cuando una medida tributaria

109 Párrafo 1 comentario OCDE al artículo 24



discrimina no en términos explícitos pero si en sus efectos prácticos en contra de

personas comprendidas en el convenio. Por ejemplo, aún cuando el párrafo 1, que

versa sobre la discriminación en función de la nacionalidad, impediría que se aplicara

un tratamiento diferenciado que encubriera realmente una forma de discriminación en

función de la nacionalidad, como por ejemplo un tratamiento discriminatorio de las

personas naturales dependiendo de que estuvieran en posesión o no de pasaporte

emitido por el Estado, o de que tengan o no derecho a él, no cabría argumentar que las

personas no residentes de un Estado determinado comprenden mayoritariamente a

personas no nacionales de ese Estado para concluir que, a los efectos de ese párrafo, un

régimen distinto basado en la residencia constituye una discriminación indirecta en

función de la nacionalidad.110

Cabe indicar que la doctrina internacional hace una distinción entre los conceptos de

“discriminación indirecta” y “discriminación encubierta”. En tal contexto, lo antes

definido como “discriminación indirecta” corresponde a lo que se denomina

“discriminación encubierta”, mientras que la “discriminación indirecta” hace

referencia a la situación cuando la medida discriminatoria no afecta a la persona que

tiene la protección, por ejemplo el inversionista no residente, sino a una persona

relacionada a ella. De acuerdo a esta clasificación en el artículo 24, los párrafos 1

(nacionalidad) y párrafo 3 (establecimiento permanente) cubren situaciones de

“discriminación directa”. Por su parte los párrafos 4 (deducción de gastos) y 5

(subsidiarias) se hacen cargo de situaciones de “discriminación indirecta”.111

-. Trato de nación más favorecida: El trato de nación más favorecida es una de las

disposiciones fundamentales sobre la cual se sustenta el principio de no discriminación

en los acuerdos comerciales internacionales. Sin embargo, este disposición no se

encuentra contemplada expresamente en el artículo de no discriminación de los

convenios para evitar la doble imposición y estos, por lo tanto, no pueden interpretarse

en el sentido de exigir el tratamiento de nación más favorecida.112

En este sentido, los comentarios al modelo OCDE señalan que cuando un Estado haya

celebrado un convenio para evitar la doble imposición que suponga beneficios fiscales

para los nacionales o residentes del otro u otros Estados contratantes que sean parte del

convenio, los nacionales o residentes de un tercer Estado, no incluidos entre los

110 Párrafo 1 Comentarios OCDE al artículo 24 Modelo OCDE

111 General Report IFA volume 93 A IFA 2008

112 Chile expresamente ha acordado en una serie de convenios para evitar la doble imposición

cláusulas de nación más favorecida principalmente referentes a los artículos sobre intereses y

regalías.



signatarios, no podrán optar a los beneficios del convenio por razón de una cláusula

similar sobre no discriminación contenida en el convenio celebrado entre el tercer

Estado y el Estado mencionado en primer lugar. Dado que los convenios para evitar la

doble imposición se basan en el principio de reciprocidad, el tratamiento tributario

concedido por uno de los Estados contratantes en virtud de un convenio a un residente

o nacional de otro Estado contratante que sea parte de ese convenio, por razón de la

relación económica concreta entre ambos Estados contratantes, no puede extenderse a

un residente o nacional de un tercer Estado en virtud de la cláusula de no

discriminación del convenio entre el primer y el tercer Estado.113

3.- ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 24 DEL MODELO OCDE- CONVENIOS

CHILENOS

El artículo 24 establece en esencia cuatro criterios que la legislación tributaria de los

Estados contratantes no puede utilizar como base para discriminar tributariamente. El

primer criterio dice relación con la nacionalidad. El segundo criterio se refiere a los

establecimientos permanentes que un residente de un Estado contratante tiene en el

otro Estado. El tercer criterio trata de igualdad sobre la deducción de ciertos gastos. Y

por último existe un cuarto criterio sobre el tratamiento no discriminatorio sobre

subsidiarias de un residente de un Estado contratante en el otro Estado.

Pasaremos a analizar las principales disposiciones de dichos criterios y la posición que

Chile ha seguido en sus Convenios para evitar la doble imposición.

3.1.- Párrafo 1 - No discriminación sobre nacionales

Esta disposición garantiza la no discriminación en relación con la tributación de

nacionales del otro Estado contratante. La norma del modelo OCDE señala lo

siguiente: “Los nacionales de un Estado contratante no serán sometidos en el otro

Estado contratante a ningún impuesto u obligación relativa al mismo que no se exijan o

que sean más gravosos que aquellos a los que estén o puedan estar sometidos los

nacionales de ese otro Estado que se encuentren en las mismas condiciones, en

particular con respecto a la residencia. No obstante las disposiciones del artículo 1, la

presente disposición es también aplicable a las personas que no sean residentes de uno

o de ninguno de los Estados contratantes.”

Lo que este párrafo garantiza es el principio de que cualquier discriminación en

materia tributaria, está prohibida en razón de la nacionalidad y que, si hay

113 Párrafo 2 Comentarios OCDE al artículo 24



reciprocidad, los nacionales de un Estado contratante no pueden recibir en el otro

Estado contratante un trato menos favorable que el aplicado a los nacionales de este

último Estado que se encuentren en las mismas condiciones.114

Esta disposición, sin embargo, tiene una importante limitación en su aplicación

práctica, ya que expresamente señala que, para efectos del análisis que se debe hacer

con el objeto de identificar situaciones discriminatorias, los nacionales se deben

encontrar en las mismas condiciones, en particular con respecto a la residencia.

Los comentarios al modelo OCDE señalan que la expresión “en las mismas

condiciones” debe referirse a los contribuyentes (personas naturales, personas

jurídicas, partnerships y asociaciones) que se encuentren en condiciones de derecho y

hecho substancialmente similares en relación con la aplicación de la legislación y

reglamentación tributaria de carácter general. Por su parte, la expresión “en particular,

con respecto a la residencia” trata de precisar que la residencia del contribuyente es

uno de los factores relevantes para determinar si los contribuyentes se encuentran en

condiciones similares. La expresión “en las mismas condiciones” permitiría por sí sola

concluir que no se encuentran en las mismas circunstancias un contribuyente residente

y otro no residente de un mismo Estado contratante.115

De esta forma, por ejemplo al aplicar el convenio para evitar la doble imposición entre

Chile y España, un nacional residente de España no podría alegar discriminación en

contra del impuesto adicional al cual podría estar sujeto (cuando se aplica conforme a

lo dispuesto en el convenio), y que podría ser superior a la tasa aplicable sobre la

misma renta de acuerdo al impuesto global complementario aplicable a residentes de

Chile. Como señalan los comentarios al modelo OCDE, en este caso el nacional

español no estaría en las mismas condiciones que un nacional chileno que es residente

en el país.

“Discriminación positiva”: Considerando que el objetivo esencial de la cláusula es

prohibir que un Estado discrimine en contra de los nacionales del otro Estado, nada se

opone a que el primer Estado, por consideraciones particulares o por adaptarse a una

cláusula particular estipulada en un convenio de doble imposición conceda ciertas

114 El término nacional se encuentra definido en el Modelo de Convenio de OCDE, señalando

que: “g) el término “nacional”, en relación con un Estado contratante, designa a:

(i) toda persona física que posea la nacionalidad o ciudadanía de este Estado contratante; y

(ii) toda persona jurídica, partnership o asociación constituida conforme a la legislación vigente

en este Estado contratante.”




ventajas o facilidades a los extranjeros que no se apliquen a sus propios nacionales. Tal

como está redactado, el párrafo 1 no impediría la posibilidad de discriminar

positivamente a nacionales del otro Estado contratante.

El ámbito subjetivo de esta norma, esto es, a quien se aplica la norma, es más amplio

que lo que contempla el convenio mismo, toda vez que se aplica a nacionales de los

Estados contratantes aun cuando estos no sean residentes de uno de los Estados

contratantes.

Convenios chilenos

En sus convenios para evitar la doble imposición, Chile generalmente ha seguido el

modelo OCDE, pero con algunas diferencias que se reflejan en sus reservas y

observaciones al artículo 24.

En relación con el párrafo 1 del artículo 24, Chile ha reservado su posición en la

segunda frase, que se refiere a la aplicación del principio de no discriminación a

nacionales que no son residentes de uno o ambos Estados contratantes. De esta forma,

Chile no desea extender el ámbito de aplicación del artículo sobre no discriminación a

personas que no pueden obtener los beneficios del convenio, de acuerdo a la regla

general del artículo 1, que establece que el convenio se aplica únicamente a los

residentes de uno o de ambos Estados contratantes.116

No obstante esta posición, Chile ha acordado en un número de convenios incluir tal

disposición. Este es el caso de los convenios con Corea, España, Portugal, Bélgica y

Suiza.

El resto del texto del artículo 24 párrafo 1, en la mayoría de los convenios chilenos, es

la misma que la del modelo OCDE y por lo tanto este párrafo se aplica tanto a

sociedades como personas naturales e incluye la expresión “en particular con respecto

a residencia”. Una excepción la encontramos en el convenio con Francia donde

expresamente se establece que el párrafo 1 del artículo 24 es aplicable sólo a personas

naturales como resultado de la reserva de Francia al modelo OCDE sobre este

párrafo.117

116 El párrafo 89 de los Comentarios OCDE al artículo 24 incorpora la reserva de Chile a este

párrafo, señalando: “Chile y el Reino Unido formulan una reserva a la segunda frase del párrafo

1.”

117 El párrafo 88 de los Comentarios OCDE al artículo 24 señala: “ Francia desea reservarse la

posibilidad de aplicar las disposiciones del párrafo 1 solamente a las personas físicas, habida



3.2.- Párrafo 2 - No discriminación sobre apátridas

El párrafo 2 del artículo 24 entrega una protección similar a la del párrafo 1 a las

personas apátridas. Las personas apátridas, son aquellas que no son consideradas como

nacionales suyos por ningún Estado, conforme su legislación.118

La disposición del modelo OCDE señala: “Los apátridas residentes de un Estado

contratante no serán sometidos en ninguno de los Estados contratantes a ningún

impuesto u obligación relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos que

aquellos a los que estén o puedan estar sometidos los nacionales del Estado en cuestión

que se encuentren en las mismas condiciones, en particular, con respecto a la

residencia.”

La situación de las personas apátridas se encuentra tratada en el convenio sobre el

estatuto de los apátridas suscrito en Nueva York, el 28 de septiembre de 1954. El

artículo 29 de dicho convenio prescribe que estos deben recibir el mismo trato que el

aplicable a nacionales. Siguiendo el espíritu de tal norma, el modelo de convenio

OCDE establece que las personas apátridas residentes en uno de los Estados

contratantes no podrán estar sujetos a discriminación tributaria en comparación con los

nacionales del otro Estado contratante.

Convenios chilenos

Chile a la fecha no ha ratificado el convenio sobre estatuto de apátridas. Junto con

Suiza son los únicos países OCDE que se han reservado su derecho a incorporar el

párrafo 2 del artículo 24 en sus Convenios. Por lo tanto, el párrafo 2 del artículo 24 del

modelo OCDE no ha sido incluido en ninguno de los convenios chilenos que se

encuentran actualmente en vigor.119

3.3.- Párrafo 3 - No discriminación sobre establecimientos permanentes

El párrafo 3 del artículo 24 del Modelo OCDE señala: “Los establecimientos

permanentes que una empresa de un Estado contratante tenga en el otro Estado

contratante no serán sometidos a imposición en ese Estado de manera menos favorable

que las empresas de ese otro Estado que realicen las mismas actividades. Esta

cuenta de la jurisprudencia de sus tribunales y del hecho de que los párrafos 3, 4 y 5 ya otorgan a

las sociedades garantías muy amplias contra la discriminación.”

118 Artículo 1 Convenio sobre el estatuto de los apátridas suscrito en Nueva York, 28 de

septiembre de 1954

119 El párrafo 90 de los Comentarios OCDE al artículo 24 incorpora la reserva de Chile,

señalando: “Chile y Suiza se reservan el derecho a no incluir el párrafo 2 en sus convenios.”



disposición no podrá interpretarse en el sentido de obligar a un Estado contratante a

conceder a los residentes del otro Estado contratante las deducciones personales,

desgravaciones y reducciones impositivas que otorgue a sus propios residentes en

consideración a su estado civil o cargas familiares.”

Este párrafo se hace cargo de evitar cualquier discriminación tributaria que se aplique

en el lugar mismo de establecimiento de una empresa. Afecta, por tanto, cualquiera

que sea su nacionalidad, a todos los residentes de un Estado contratante que tengan

establecimientos permanentes en el otro Estado contratante.

Los comentarios al modelo OCDE indican que este párrafo debe interpretarse en el

sentido de que no constituye discriminación gravar, por razones de orden práctico, a

las personas no residentes de manera diferente de las personas residentes, siempre que

esto no determine una imposición más gravosa para las primeras que para las

segundas. Por la forma negativa en que se ha redactado la disposición, lo único que

cuenta es el resultado, permitiéndose adaptar las modalidades de imposición a las

circunstancias particulares en que se exige.120

De acuerdo a la primera frase del párrafo 3, la imposición de un establecimiento

permanente no debe resultar menos favorable en el Estado considerado, que la

referente a las empresas de este Estado que ejerzan la misma actividad. El objetivo de

esta disposición es suprimir toda discriminación en el trato de los establecimientos

permanentes respecto de las empresas residentes que pertenezcan al mismo sector de

actividad en relación con los impuestos establecidos sobre actividades empresariales y

profesionales.121

Sin embargo, el Estado contratante no está obligado a extender

tratamiento preferencial alguno, que sea dado a los residentes de ese Estado derivado

de sus circunstancias personales (por ejemplo, subsidios personales o reducciones

impositivas), a los residentes en el otro Estado que posean el establecimiento

permanente.

Asimismo, la no discriminación se refiere únicamente a aspectos de tributación, o sea

lo que se debe pagar en términos monetarios y no a otros requerimientos de

procedimiento que se deban cumplir de acuerdo a la legislación tributaria de uno de los

Estados contratantes.122

120 Párrafo 34 Comentario OCDE al artículo 24


122 Klaus Vogel, Double Tax Conventions, article 24,



Los comentarios al modelo OCDE entre sus párrafos 24 y 54 tratan sobre los

principales aspectos respecto de los cuales se debe evitar la discriminación, entre los

cuales se encuentran:

a) Determinación de impuestos: Dentro del tratamiento no discriminatorio en la

determinación de los impuestos de los establecimientos permanentes, los

comentarios al modelo OCDE exige que se cumpla con los siguientes puntos:

- Debe reconocerse a los establecimientos permanentes el mismo derecho

que la legislación tributaria concede a las empresas residentes a deducir de

la renta imponible los gastos de explotación. Esta deducción debe

permitirse sin otras restricciones que las impuestas a las empresas

residentes.

- Debe permitirse a los establecimientos permanentes las mismas

facilidades en materia de depreciaciones y provisiones.

- Se debe conceder a los establecimientos permanentes la facultad otorgada

en la mayoría de los países a las empresas residentes de trasladar pérdidas

comprobadas al cierre de un ejercicio a los resultados de ejercicios

siguientes o anteriores dentro de un cierto período de tiempo.

- Deben aplicarse a los establecimientos permanentes las mismas reglas que

a las empresas residentes en lo que se refiere al gravamen de las plusvalías

realizadas por la enajenación de los elementos de activo durante o con

motivo del cese de la explotación.

b) Estructura y tasa de impuestos: Los comentarios al modelo OCDE tratan de

la situación de la imposición de la renta sobre utilidades de sociedades

residentes en un Estado cuando esta es determinada con arreglo a una escala

de tasas progresivas. Los comentarios indican que dicha escala, en principio,

deberá aplicarse también a los establecimientos permanentes situados en este

Estado. Por lo tanto, se considera que no sería discriminatorio que el Estado

donde se encuentre el establecimiento permanente tome en cuenta los

resultados del conjunto de la sociedad a la que pertenece dicho

establecimiento para aplicar las tasas progresivas.123

Los comentarios también se refieren a un tipo de imposición aplicado sobre

establecimientos permanentes por algunos países miembros de OCDE que se

denomina “branch tax” (impuesto a las sucursales). Este impuesto

básicamente consiste en aplicar una imposición adicional sobre las utilidades




de establecimientos permanentes de empresas no residentes en el país, con el

fin de equiparar la tributación de estos con el de subsidiarias de sociedades

extranjeras, teniendo en cuenta que para algunos países no podría haber

imposición sobre los retiros de utilidad de los establecimientos permanentes,

ya que con su casa matriz constituyen una misma persona jurídica. Al

respecto, los comentarios al modelo OCDE indican que este tipo de

tributación adicional sería contrario a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo

24.124

Los comentarios hacen una distinción entre el referido impuesto a las

sucursales y la imposición que se aplica sobre los montos deducidos al

calcular la base imponible del establecimiento permanente, por ejemplo por

concepto de intereses (impuesto sobre los intereses aplicado a la sucursal –

“branch level interest tax”).125

Los comentarios señalan que este tipo de

imposición quedaría fuera del ámbito del párrafo 3, ya que en este caso el

impuesto no se exigiría al propio establecimiento permanente, sino a la

empresa a la que se considera que se han pagado los intereses.126

c) Crédito por impuestos pagados en el exterior/ Extensión a los

establecimientos permanentes del beneficio de los Convenios para evitar la

doble imposición concluidos con terceros países: Los comentarios al modelo

OCDE, señalan que cuando los beneficios imputables a un establecimiento

permanente comprenden rentas extranjeras, se puede conceder a dicho

establecimiento, en virtud del mismo principio, el crédito de impuestos

extranjeros soportados por estas rentas en el caso de que la legislación interna

conceda tal deducción a las empresas residentes. Sin embargo, los mismos

comentarios señalan que cuando esta posibilidad no es entregada por la

legislación tributaria interna, el problema sería determinar si el

establecimiento permanente podría tener derecho a dicho crédito en virtud de

las normas del convenio.

Por lo tanto, lo que cabría determinar es si los establecimientos permanentes tienen

derecho a los beneficios del convenio, en este caso a las normas de eliminación de

doble tributación del artículo 23. Al respecto, la respuesta que dan los comentarios es


125 El Convenio entre Chile y EE.UU establece en el párrafo 10 del artículo 11 (intereses) una

norma que trata sobre el “branch level interest tax” de EE.UU, limitando su imposición a los

limites contemplados en el párrafo 2 del artículo 11 del Convenio




que los establecimientos permanentes no son considerados “personas”, por lo que en

principio los beneficios del convenio no podrían ser invocados por ellos. Sin embargo,

se reconoce que al someter a imposición a los establecimientos permanentes por sus

rentas de fuente mundial y no entregar la posibilidad de acreditar los impuestos

pagados por él en un tercer Estado se estaría produciendo doble tributación y

posiblemente una situación discriminatoria bajo el párrafo 3 del artículo 24.

La situación expuesta no se presentaría en Chile, toda vez que de acuerdo al artículo 38

de la LIR los establecimientos permanentes en Chile se encuentran sometidos a

imposición en el país únicamente por sus rentas de fuente chilena. Por lo tanto, no se

podría dar una eventual doble tributación internacional por las rentas de fuente

extranjera de establecimientos permanentes en Chile de personas no residentes en el

país.

Precios de Transferencia: Otro aspecto relevante tratado por los comentarios al

modelo OCDE se refiere a las normas de precios de transferencia y el principio de no

discriminación. Las normas de precios de transferencia en la mayoría de los países se

aplican en relación con transacciones internacionales entre partes relacionadas. Los

comentarios al modelo OCDE expresamente señalan que la aplicación de las normas

sobre precios de transferencia, basadas en el criterio de plena competencia (arm’s

length), a las transacciones realizadas por el establecimiento permanente con su sede

central (o viceversa) no puede considerarse una contravención del párrafo 3, aún

cuando dichas normas no se apliquen a las transacciones internas habidas en una

empresa del Estado contratante en el que está situado el establecimiento permanente.127

En el caso chileno, el artículo 38 de la LIR que trata sobre precios de transferencia,

considera al establecimiento permanente con su casa matriz en el extranjero como

partes relacionadas para efectos de esta disposición. Como resultado de la

interpretación de los comentarios al modelo OCDE, dicha disposición no sería

contraria al párrafo 3 del artículo 24, aun cuando en Chile las normas de precios de

transferencia no se aplican a transacciones locales entre partes relacionadas.

Convenios chilenos

De acuerdo al artículo 58 N° 1 de la LIR, las personas naturales o jurídicas no

residentes en el país que tengan establecimientos permanentes en Chile se encuentran

sometidos al impuesto adicional con tasa del 35% por el total de las rentas de fuente

chilena que sus establecimientos permanentes les remesen o sean retiradas.

127 Párrafo 42 Comentario a OCDE al artículo 24



Con el fin de mantener la imposición de las remesas realizadas por los

establecimientos permanentes en el país, Chile se ha reservado su derecho en todos sus

convenios vigentes a seguir aplicando este sistema, sin perjuicio de la disposición de

no discriminación. Esto es confirmado por la observación al párrafo 3 del artículo 24

del modelo OCDE donde Chile ha indicado que: “considerando su particular sistema

de tributación, Chile retiene su libertad de acción en relación con la tasa y forma de

distribución de utilidades por establecimientos permanentes.”128

De acuerdo a esta reserva, la aplicación del impuesto adicional sobre el retiro de

utilidades desde un establecimiento permanente en Chile se mantiene vigente no

pudiendo ser calificado como una disposición discriminatoria. Esta reserva es

consistente con la denominada “cláusula Chile”, por medio de la cual, el país se

reserva el derecho a seguir aplicando su impuesto adicional sobre los dividendos

remesados desde Chile que obtienen no residentes no siendo aplicables sobre ellos los

límites del artículo 10 de los convenios (dividendos).

Los convenios con Canadá y EE.UU incluyen una disposición específica que trata

sobre el “branch profit tax” (impuesto a las utilidades de las sucursales) en línea con

sus legislaciones internas. Estos convenios contemplan expresamente la posibilidad de

seguir aplicando dicha imposición pero con el límite establecido en el artículo sobre

dividendos. Al contemplar esta disposición, se excluye la posibilidad de considerar que

el impuesto a las utilidades de las sucursales aplicado en ambos países pueda ser

considerado como discriminatorio.129

3.4.- Párrafo 4 - No discriminación en la deducción de gastos

El párrafo 4 del artículo 24 del Modelo OCDE señala: “A menos que se apliquen las

disposiciones del párrafo 1 del artículo 9, del párrafo 6 del artículo 11 o del párrafo 4

del artículo 12, los intereses, regalías y demás gastos pagados por una empresa de un

Estado contratante a un residente del otro Estado contratante serán deducibles para

determinar los beneficios sujetos a imposición de dicha empresa, en las mismas

condiciones que si se hubieran pagado a un residente del Estado mencionado en primer

lugar. Igualmente, las deudas de una empresa de un Estado contratante contraídas con

un residente del otro Estado contratante serán deducibles para la determinación del

patrimonio imponible de dicha empresa en las mismas condiciones que si se hubieran

contraído con un residente del Estado mencionado en primer lugar.”

128 Ver párrafo 90.1 Comentario OCDE al artículo 24.

129 Ver párrafo 7 del artículo 10 del Convenio Chile y EE.UU y artículo 10 A “Impuesto a la

Agencia” del Convenio Chile-Canadá.



Este párrafo tiene por fin evitar una forma particular de discriminación resultante del

hecho de que en ciertos países la deducción de intereses, regalías y otros gastos, es

aceptada sin reservas cuando el beneficiario es una persona residente, pero por el

contrario está limitada e incluso prohibida cuando este último no es residente.

En este sentido, un punto importante se refiere a las normas internas de

subcapitalización. Los comentarios al modelo OCDE señalan expresamente que el

párrafo 4 no prohíbe al país del prestatario aplicar sus normas nacionales sobre

subcapitalización, en la medida en que estas sean compatibles con el párrafo 1 del

artículo 9 (empresas relacionadas) o con el párrafo 6 del artículo 11 (intereses).130

Asimismo, se clarifica en los comentarios que el párrafo 4 no prohíbe los

requerimientos de información adicional en relación con los pagos efectuados a no

residentes, dado que su intención es la de garantizar niveles de cumplimiento y de

comprobación similares entre los pagos efectuados a residentes y a no residentes.

Convenios chilenos

Esta disposición es incluida en la mayoría de los convenios chilenos. Sin embargo, no

ha sido acordada en los convenios con Canadá, Malasia y Noruega.

Existen algunas normas internas de la LIR que pueden tener implicancias en relación

con la protección dada por este párrafo.

a) Deducción de intereses y precios de transferencia: La LIR en sus artículo 37

(agencias en Chile de bancos extranjeros) y 38 inciso 5 establece la posibilidad que el

S.I.I. rechace el gasto por concepto de intereses, comisiones y cualquier otro pago que

provengan de operaciones crediticias o financieras entre partes relacionadas cuando los

montos de estas cantidades no guarden relación con las que se cobran habitualmente en

situaciones similares.

Toda vez que este tratamiento no se aplica en relación con transacciones domesticas,

cabría determinar si de acuerdo al párrafo 4 del artículo 24, se estaría incurriendo en

una discriminación prohibida.

Tal como se señaló anteriormente, en general los comentarios al modelo OCDE

interpretan que las normas de precios de transferencia no podrán ser calificadas como

discriminatorias, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en el mismo




convenio, en este caso, en el párrafo 1 del artículo 9 y párrafo 6 del artículo 11.131

De

esta forma, la disposición de la LIR no sería discriminatoria siempre y cuando su

aplicación se encuentre en concordancia con las normas referidas del convenio.

b) Otra norma de la ley tributaria chilena que puede tener vinculación con las

disposiciones de no discriminación del párrafo 4 del artículo 24, se refiere al N° 12 del

artículo 31 de la LIR. Dicha norma establece que se podrán deducir como gasto

necesario para producir la renta, en cuanto se relacionen con el giro del negocio, los

pagos que se efectúen al exterior por los conceptos indicados en el inciso primero del

artículo 59 de la LIR, principalmente asociados a regalías. Sin embargo, tal deducción

procederá hasta por un máximo de 4% de los ingresos por ventas o servicios, del giro,

en el respectivo ejercicio.132

Esta disposición al limitar la deducción del gasto

estrictamente basado en el monto pagado, pero sin hacer referencia alguna al concepto

de plena competencia (arm’s length), podría ser contraria a lo establecido en el párrafo

4 del artículo 24.

De esta forma, aunque no ha sido señalado expresamente por el S.I.I., podría

entenderse que cuando un convenio vigente en Chile incluye el párrafo 4 del artículo

131 El párrafo 1 del artículo 9 del modelo OCDE establece: “1. Cuando a) una empresa de un

Estado contratante participe directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de

una empresa del otro Estado contratante, o b) unas mismas personas participen directa o

indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa de un Estado contratante y

de una empresa del otro Estado contratante, y, en uno y otro caso, las dos empresas estén, en sus

relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran

de las que serían acordadas por empresas independientes, los beneficios que habrían sido

obtenidos por una de las empresas de no existir dichas condiciones, y que de hecho no se han

realizado a causa de las mismas, podrán incluirse en los beneficios de esa empresa y someterse a

imposición en consecuencia.”

El párrafo 6 del artículo 11 establece: “6. Cuando en razón de las relaciones especiales existentes

entre el deudor y el beneficiario efectivo, o de las que uno y otro mantengan con terceros, el

importe de los intereses, habida cuenta del crédito por el que se paguen, exceda del que hubieran

convenido el deudor y el acreedor en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este

artículo no se aplicarán más que a este último importe. En tal caso la cuantía en exceso podrá

someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado contratante, teniendo en

cuenta las demás disposiciones del presente Convenio.”

132 En N° 12 del artículo 31 de la LIR establece que el límite establecido no se aplicará cuando, en

el ejercicio respectivo, entre el contribuyente y el beneficiario del pago no exista o no haya existido

relación directa o indirecta en el capital, control o administración de uno u otro. Tampoco se aplicará

el límite establecido en el inciso primero de este número, si en el país de domicilio del beneficiario

de la renta ésta se grava con impuestos a la renta con tasa igual o superior a 30%.



24, el convenio en si mismo derogaría tácitamente las limitaciones en la deducción del

gasto establecida en el N° 12 del artículo 31 LIR.

En algunos convenios que no han incluido el párrafo 4 del artículo 24, Chile ha

acordado reglas especiales relativas a la aplicación del N° 12 del artículo 31, por

ejemplo, reduciendo la tasa requerida para la aplicación de la deducción, esto es un

30% en el Estado de residencia (por ejemplo, el convenio con Corea) o acordando que

tal condición se entiende cumplida cuando el beneficiario efectivo de las regalías es un

residente del otro Estado contratante (por ejemplo, el convenio con Dinamarca)

3.5.- Párrafo 5 - No discriminación sobre subsidiarias

El párrafo 5 del artículo 24 del Modelo OCDE señala: “Las empresas de un Estado

contratante cuyo capital esté, total o parcialmente, poseído o controlado, directa o

indirectamente, por uno o varios residentes del otro Estado contratante, no se

someterán en el Estado mencionado en primer lugar a ningún impuesto u obligación

relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos que aquellos a los que

estén o puedan estar sometidas otras empresas similares del Estado mencionado en

primer lugar.”

Este párrafo prohíbe a un Estado contratante tratar de manera menos favorable a una

empresa residente cuyo capital sea total o parcialmente, directa o indirectamente

poseído o controlado por uno o varios residentes del otro Estado contratante. Dicha

disposición y la discriminación que corrige se refiere sólo a la imposición de las

empresas y no a la de las personas que posean o controlen el capital de aquellas. Su

objeto es asegurar el mismo trato a los residentes de un mismo Estado pero no someter

los capitales extranjeros en manos de socios o accionistas a un régimen idéntico al que

se aplica a los capitales nacionales.133

Los comentarios al modelo OCDE explican que el párrafo 5 está destinado a garantizar

el mismo tratamiento a todas las sociedades residentes con independencia de quien

posea o controle su capital pero no busca la igualdad de trato en las distribuciones a

residentes y no residentes. Por lo tanto, se clarifica que la obligación de retener el

impuesto que recae sobre una sociedad residente en relación con los dividendos

pagados a los accionistas no residentes, pero no en relación con los pagados a los

residentes, no puede considerarse que contravenga el párrafo 5.134





Convenios chilenos

Chile en sus convenios ha seguido, en la mayoría de los casos, la redacción del modelo

OCDE en el párrafo 5 del artículo 24. Sin embargo, en algunos convenios, como por

ejemplo con Canadá y Brasil, se ha seguido la redacción propuesta en el párrafo 8 de

los comentarios al modelo ONU. Dicha norma establece que las empresas de un

Estado contratante cuyo capital sea total o parcialmente poseído o controlado, directa o

indirectamente, contratante, no estarán sujetas en el primer Estado a impuestos u

obligaciones conexas distintos o más onerosos que los impuestos u obligaciones

conexas a que estuvieran sujetas otras empresas análogas, cuyo capital sea total o

parcialmente poseído o controlado, directa o indirectamente, por residentes de terceros

países.

En virtud de tal norma, la comparación para determinar si alguna medida tributaria

involucra discriminación para subsidiarias de un Estado contratante serían las

subsidiarias de una empresa residente en un tercer Estado, limitándose de esta forma,

el ámbito de aplicación de la norma.

Norma de sobreendeudamiento en Chile

Un tema que puede generar conflicto respecto de esta disposición y la legislación

interna chilena se refiere a la disposición sobre “exceso de endeudamiento”

comprendida en el artículo 59 N°1 de la LIR.

La regla general establecida en la LIR sobre remesas de intereses desde Chile al

extranjero es que estas se encuentran sujetas a un impuesto de retención en el país del

35%. En relación con pagos a bancos o instituciones financieras, la tasa a aplicar es del

4%. Sin embargo, la ley contempla una imposición especial en caso que el

contribuyente que paga el interés se encuentre en una situación de “exceso de

endeudamiento”, entendiendo por este, cuando dicho contribuyente tiene deudas con

partes relacionadas y otras establecidas en la ley que superan en tres veces su

patrimonio. Cuando tal condición se cumple el exceso de endeudamiento, o sea, la

cantidad que supera la proporción aceptada por la ley, se someterá a una imposición

del 35%.

Como las normas de sobreendeudamiento en Chile no se refieren al rechazo en la

deducción como gasto de los pagos por concepto de intereses, sino que imponen un

“impuesto sobre el exceso de endeudamiento” aplicado principalmente en los casos en

que existe relación patrimonial entre el deudor y el acreedor, el párrafo 5 del artículo

24 podría ser relevante.



A través del oficio N° 3939 de 2004 el S.I.I. entregó algunas luces respecto a su

entendimiento de este impuesto y su relación con los convenios para evitar la doble

imposición. En dicho oficio el S.I.I. clarificó que este impuesto se aplica a una persona

residente en Chile y por lo tanto las rebajas de tasas previstas en el artículo 11 del

convenio con Canadá no eran aplicables.

Ya que la subsidiaria de la empresa no residente en Chile es el sujeto del impuesto, el

párrafo 5 del artículo 24 podría tener aplicación sobre esta imposición. Con el fin de

examinar si dicha norma contraviene el párrafo 5 del artículo 24, y tal como se señaló

en relación con la discriminación sobre establecimientos permanentes, habría que

determinar si dicha disposición se aplica en concordancia con las normas de precios de

transferencia del párrafo 1 del artículo 9 o del párrafo 6 del artículo 11.135

3.6.- Párrafo 6 - Ámbito de aplicación del artículo sobre no discriminación

El ámbito de aplicación del artículo de no discriminación incluye una disposición que

extiende los impuestos que se encuentran comprendidos en él. De esta forma, el

artículo sobre no discriminación no se limita a los impuestos cubiertos bajo el artículo

2 (impuestos a la renta y al patrimonio), incluyendo todo tipo de impuestos, cualquiera

que sea su naturaleza y denominación, percibidos por o en beneficio del Estado, sus

subdivisiones políticas o entidades locales. 136

Convenios Chilenos

Chile ha reservado su posición en el párrafo 6 del artículo 24 y por lo tanto mantiene

su derecho a restringir el ámbito de aplicación del artículo 24 a los impuestos

comprendidos en el convenio. Algunas excepciones a este principio se encuentran en

los convenios suscritos con EE.UU, Australia y México. En el convenio con EE.UU se

establece que las disposiciones del artículo 24 se aplican a los impuestos de todo tipo y

descripción pero incluyendo una cláusula grandfathering sobre los impuestos no

comprendidos en el convenio.

En los convenios con Australia y México, Chile acordó aplicar el artículo sobre no

discriminación al impuesto al valor agregado.


136 El artículo 2 en los modelos de convenios de OCDE y de ONU comprenden de manera

general a los impuestos a la renta y al patrimonio.



4.- CLÁUSULAS GRANDFATHERING

Este tipo de disposiciones tienen por objeto establecer que las disposiciones de no

discriminación de los convenios no afectarán las normas preexistentes a la entrada en

vigor del mismo y que pueden estar en contravención a sus disposiciones. Chile ha

acordado en algunos de sus convenios este tipo de disposiciones. Tal regla se

encuentra, por ejemplo, en los convenios con Dinamarca y Corea.137

En el convenio con EE.UU se precisa que las normas de no discriminación no se

aplicarán, respecto de los impuestos no comprendidos en el convenio, a ninguna de las

leyes tributarias de los Estados contratantes que se encuentran vigentes a la fecha de

suscripción del convenio.138

5.- OTRAS NORMAS LEGALES CHILENAS QUE RECONOCEN EL

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN TRIBUTARIA

5.1.- Principio de no discriminación en la Constitución Política

La Constitución chilena contiene una serie de disposiciones que reconocen el principio

de no discriminación. Entre estas se encuentran el N° 2 del artículo 19 que garantiza la

igualdad ante la ley y que establece expresamente que ni la ley ni autoridad alguna

podrá establecer diferencias arbitrarias.

En un ámbito estrictamente tributario el reconocimiento del principio de la igualdad se

encuentra consagrado en el N° 20 del artículo 19, que garantiza la igual repartición de

los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la

igual repartición de las demás cargas públicas. Se establece, además, que en ningún

caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.

Asimismo, el N° 22 del artículo 19 garantiza la no discriminación arbitraria en el trato

que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Sólo en virtud de una

ley y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados

beneficios a favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer

gravámenes especiales que afecten a uno u otra.

137 El N°4 del Protocolo del Convenio entre Chile y Dinamarca establece: “Nada de lo dispuesto

en el Artículo 24 de este Convenio afectará la continuación, renovación o enmienda de una

disposición existente a la 27 época de la suscripción del Convenio que sea disconforme a lo

dispuesto en dicho Artículo.”

138 Párrafo 6 del artículo 25 Convenio entre Chile y EE.UU



En esencia, el principio de igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas

deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas

circunstancias y consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en

situaciones diferentes.139

Es interesante tener en cuenta como la jurisprudencia de la Corte Suprema ha

entendido estos principios constitucionales en materia tributaria. Un caso que llama la

atención se refiere al antiguo artículo 37 de la LIR.140

En virtud de dicho artículo las

agencias de bancos extranjeros en Chile debían pagar un impuesto mínimo de primera

categoría que se determinaba en base al volumen de sus depósitos.

En fallo sobre recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de fecha 18 de

octubre de 1996 la Corte Suprema señaló que aun cuando la constitución hace

referencia en diversas disposiciones a la garantía de igualdad, sólo corresponde en

materia tributaria, referirse a lo dispuesto en el N° 20 del Artículo 19, ya que la

constitución a través de dicha norma hace referencia exclusiva y especifica a

impuestos. En el fondo del fallo, la Corte señaló que como consecuencia el principio

de igualdad tributaria se aplica en el sentido de que todos quienes se encuentren en

idénticas condiciones deben ser gravados tributariamente de la misma manera. Por lo

tanto, la Corte entiende que "el concepto de igualdad debe entenderse referido a las

personas que se encuentren en las mismas o análogas condiciones, por lo que al

impuesto que se impugna no puede atribuírsele un carácter individual sino de

universalidad relativa.” Finalmente, la Corte desestimó el recurso señalando que las

empresas extranjeras podrían haber optado a constituirse como sociedades anónimas

chilenas y por lo tanto, las agencias de bancos extranjeros no estaban en iguales

condiciones para ser comparadas con sociedades chilenas.

La sentencia referida da cuenta de una situación de tratamiento especial sobre

establecimientos permanentes que podría entenderse comprendida dentro del párrafo 4

del artículo 24 (discriminación sobre establecimiento permanente). Sería interesante

saber cuál sería la opinión de la Corte al aplicar dicho artículo de algún convenio para

evitar la doble imposición, a una norma como la del antiguo artículo 37 de la LIR. Sin

embargo, pareciese que, para este caso en particular, el artículo 24 de los convenios

sería más amplio que el principio constitucional de igualdad tributaria, considerando

que el convenio expresamente señala que al determinar la discriminación sobre un

139 Los Tributos en la Constitución, pag. 106 Eugenio Evans Espiñeira.

140 Corte Suprema 18 de Octubre 1996 Recurso de inaplicabilidad. Ingreso No. 287-96 The First

National Bank of Boston.



establecimiento permanente se debe comparar el tratamiento tributario aplicado al

establecimiento permanente con el que se aplica a una sociedad residente en el país.

5.2.- Acuerdos comerciales internacionales

Chile ha suscrito en el último tiempo, una cantidad importante de acuerdos

comerciales internacionales. Dentro de estos acuerdos se encuentran los tratados de

libre comercio y acuerdos de protección de inversiones. Asimismo, Chile es parte de

OMC y en tal contexto ha ratificado los acuerdos internacionales referidos a dicha

organización y que incluyen el reconocimiento al principio de no discriminación, entre

los que se encuentra el GATT y el GATS.

Un aspecto relevante es determinar la relación que existe entre los convenios para

evitar la doble imposición y los acuerdos comerciales internacionales, incluyendo las

obligaciones de los acuerdos de OMC.

En general los acuerdos comerciales se basan en dos principios fundamentales: el trato

nacional y el trato de nación más favorecida.

De acuerdo al principio del trato nacional los países se comprometen a entregar a

empresas e inversionistas extranjeros un tratamiento no menos favorable que el

acordado para las empresas o inversionistas locales. Este principio se encuentra en el

artículo III del GATT y tiene por objeto asegurar que medidas de carácter tributarias u

otras cargas no sean utilizadas para fomentar políticas proteccionistas. El párrafo 1 del

artículo III señala: “Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas

interiores, así como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la

oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos en el

mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la

mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en

proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o

nacionales de manera que se proteja la producción nacional.”

Por su parte, el párrafo 2 del artículo III del GATT exige que “Los productos del

territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante

no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas

interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o

indirectamente, a los productos nacionales similares. Además, ninguna parte

contratante aplicará, de cualquier otro modo, impuestos u otras cargas interiores a los

productos importados o nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en

el párrafo 1”



De acuerdo las normas del trato de nación más favorecida, que se encuentran en el

artículo I del GATT establece que los países acuerdan entregar a empresas e

inversionistas del otro país un tratamiento no menos favorable que el que se entrega a

las empresas o inversionistas de cualquier otro país. Se señala que “cualquier ventaja,

favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto

originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente

a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes

contratantes o a ellos destinado.”

Sin embargo, la normativa del GATT reconoce que los países pueden reducir los

obstáculos arancelarios y de otra índole al comercio con carácter preferencial en virtud

de acuerdos regionales. No hay obligación de extender a otros países las tasas más

bajas o la entrada en franquicia aplicables al comercio entre las partes en acuerdos

regionales. (Artículo XXIV del GATT)

Si se toman los principios establecidos en los acuerdos comerciales se podría concluir

que estos tienen un potencial de influir de manera importante en los impuestos a la

renta de los países y en particular en lo establecido en los convenios para evitar la

doble imposición. Sin embargo, es conveniente precisar cuáles son los límites entre las

normas de no discriminación en materia de tratados comerciales y los convenios para

evitar la doble imposición.

En general, los acuerdos comerciales, con excepción del acuerdo de la comunidad

europea, que incorporan normas de trato nacional y de nación más favorecida

tradicionalmente se aplican en relación con impuestos indirectos, esto es, impuestos

sobre el consumo de bienes y servicios como el IVA. De esta forma, en términos

generales la imposición directa, por ejemplo los impuestos a la renta sobre personas

naturales y jurídicas no se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación de

dichos acuerdos. Sin embargo, esto no es del todo claro en la actualidad considerando

fallos de la OMC en relación con medidas tributarias sobre impuestos directos que han

sido interpretados como cubiertos por los principio de no discriminación de las reglas

del GATT.141

Asimismo, otra limitante que se podría encontrar para aplicar acuerdos comerciales a

medidas de imposición directa se refiere al hecho que la mayoría de estos acuerdos

contienen normas expresas que excluyen de su ámbito de aplicación a lo acordado en

141 Caso resuelto por el panel de OMC sobre el tratamiento tributario de Foreign Sales

Corporations en EE.UU



convenios para evitar la doble imposición.142

De esta forma, los Estados partes de un

convenio para evitar la doble imposición podrían acordar en tales convenios no

prohibir la aplicación de impuestos discriminatorios, aunque tal imposición sea

contraria a los principios contemplados en los acuerdos comerciales.143

Un acuerdo que trata sobre la relación entre los convenios para evitar la doble

imposición y sus normas es el GATS (Acuerdo General sobre comercio de los

servicios).

El párrafo 3 del artículo XXII del GATS establece que las controversias sobre la

aplicación del artículo XVII del Acuerdo, relativo al principio de trato nacional, no

pueden resolverse mediante la aplicación de los mecanismos de resolución de

controversias establecidos en los artículos XXII y XXIII del Acuerdo si la medida

controvertida “está comprendida en el ámbito de un acuerdo internacional entre ellos

destinado a evitar la doble imposición”. En caso de desacuerdo acerca de si una

medida “pertenece al ámbito” de un acuerdo internacional de ese tipo, el párrafo 3

establece que los Estados afectados podrán plantear la cuestión ante el Consejo del

Comercio de Servicios, que la someterá a un arbitraje vinculante. Una nota a pie de

página al párrafo 3 contiene, sin embargo, la importante excepción de que si la

controversia se refiere a un acuerdo internacional “ya existente en el momento de la

entrada en vigor” del Acuerdo, la cuestión solo podrá someterse al Consejo del

Comercio de Servicios mediando el consentimiento de ambos Estados.

En el párrafo 93 de los comentarios OCDE al artículo 25 (Procedimiento de acuerdo

mutuo), se propone una disposición para ser acordada bilateralmente en las

negociaciones de los convenios para evitar la doble imposición, por medio de la cual,

los Estados contratantes pueden extender bilateralmente la aplicación de la nota a pie

de página al párrafo 3 del artículo XXII del GATS, a los convenios suscritos después

de la entrada en vigor del GATS. Esta disposición ha sido acordada por Chile en la

mayoría de sus convenios para evitar la doble imposición, estableciendo expresamente

que las partes se someterán al arbitraje contemplado en el GATS, sólo con

consentimiento de los Estados contratantes.

142 Ver un ejemplo limitado de esta disposición en el artículo 23.3 “Tributación” del tratado de

libre comercio entre Chile y EE.UU.

143 What can trade teach tax? Examining Reform options for Art. 24 (Non Discrimination) of the

OECD Model. Arthur Cockfield and Brian Arnold


INVESTIGACIÓN

ACADÉMICA

Investigación Académica Tributación de los Combustibles


TRIBUTACIÓN DE LOS COMBUSTIBLES

José Yáñez Henríquez

M. A. In Economics, University of Minnesota

Ingeniero Comercial Profesor Magíster en Tributación

Profesor Diploma Área Tributación

Universidad de Chile Facultad de Economía y Negocios

ABSTRACT

El impuesto específico a los combustibles se aplica actualmente en Chile

fundamentalmente con un objetivo de recaudación de ingresos para financiar el gasto

público. Un antecedente que avala esta conclusión es que la tasa del impuesto

específico sobre las gasolinas cuadruplica exactamente la tasa del impuesto específico

sobre el diesel. Cuando un estudio realizado para Chile dice que las tasas óptimas de

ambos productos deberían ser ambas más altas y con una diferencia menor entre ellas.

El propósito de este artículo es mostrar que un impuesto específico sobre los

combustibles puede ser utilizado como un instrumento regulatorio de las deseconomías

externas que se derivan del consumo de los combustibles. Estas deseconomías externas

colocan costos que debemos soportar todos los ciudadanos, como por ejemplo,

contaminación global (gases del efecto invernadero y del cambio climático),

contaminación local (enfermedades a la vista, a las vías respiratorias, estrés, etc.),

accidentes del tránsito (especialmente peatones y ciclistas), daño a la infraestructura

(caminos y otras obras públicas), ruidos (afectan la salud) y congestión (el instrumento

más apropiado para enfrentar este último daño es el peaje, pero son pocos los caminos

del país que aplican este mecanismo, por lo tanto, el impuesto a los combustibles

ofrece una alternativa para cobrar la congestión de ellos).

El impuesto específico sobre los combustibles, utilizado como instrumento regulador,

no crea distorsiones en el mercado de estos productos, más bien elimina las

ineficiencias que se deben a las deseconomías externas producidas por el consumo de

estos. La eliminación de esta pérdida de bienestar económico requiere que el impuesto

tenga la capacidad de reducir el consumo de estos productos.



1.- INTRODUCCIÓN

Actualmente en Chile la tributación a los combustibles se encuentra establecida en el

Impuesto Específico a los Combustibles (IEC), Ley Nº 18.502 de Abril de 1986, que

grava las gasolinas, el petróleo diesel, automóviles a gas licuado y derechos de

explotación de ENAP. Los componentes más discutidos de este tributo son el impuesto

a las gasolinas y al petróleo diesel, particularmente por incrementar el precio de estos

productos y por sus efectos económicos sobre los costos de transporte de carga, de

pasajeros, uso del automóvil, calefacción, emisión de contaminantes, uso de los

caminos, relación con las congestión, etc.

Chile importa casi todo el crudo que es refinado por ENAP, la producción nacional

representa menos del 2% del consumo nacional. En la determinación del precio de los

productos derivados del petróleo crudo se consideran los siguientes impuestos:

derechos de aduana, impuesto al valor agregado e impuestos específicos.

Como es sabido, el precio internacional del petróleo crudo ha sido muy inestable a

través del tiempo en los mercados internacionales, presentando fuertes fluctuaciones

en un horizonte de corto y de largo plazo. Esto se puede apreciar en el Cuadro Nº 2

donde se presenta una serie mensual del precio del petróleo WTI, West Texas

Intermediate.144

En los lapsos de aumento del precio del crudo, el precio de los productos derivados ha

aumentado sustancialmente, generando presiones de muchos sectores económicos para

que el impuesto específico que afecta a cada uno de ellos sea eliminado o al menos

reducido. En fecha reciente, la tasa de estos impuestos específicos fue reducida por la

autoridad en respuesta a estas peticiones. En Chile se ha utilizado el instrumento

económico conocido como fondo de estabilización del precio de los combustibles para

intentar morigerar sus variaciones.

¿Cuál es la razón para tener un impuesto específico sobre los derivados del petróleo?

La actual tributación de los combustibles tiene su origen después del terremoto del año

1985. Se dio como argumento que estos recursos eran necesarios para financiar la

reconstrucción de la infraestructura pública que fue dañada por el sismo. Otro

argumento entregado es que fue para compensar la reducción en la recaudación de

144 El WTI (West Texas Intermediate) es el petróleo crudo que se extrae en el golfo de México y

sirve como referencia para las transacciones financieras en New York. Además, existe el

petróleo crudo Brent que es el petróleo crudo que se extrae en el Mar del Norte (Europa) y sirve

como referencia para las transacciones financieras en Londres.



otros impuestos. Finalmente, su justificación es simplemente que produce recursos

para el financiamiento del presupuesto y que es imposible prescindir de ellos.

Un argumento que aparece con mucha fuerza en la literatura reciente, es que sea un

impuesto que corrija una imperfección en el mercado de los combustibles. Esta

imperfección se refiere a la generación de deseconomías externas, es decir, daños o

perjuicios que los consumidores de estos productos imponen sobre sus semejantes. En

este caso, la teoría de las externalidades tecnológicas negativas sostiene que los daños

derivados del consumo de gasolina y diesel presentan dos componentes: Primero, las

externalidades que varían directamente en proporción con el combustible usado, tales

como, la contaminación global y en parte la local. Segundo, las externalidades que

varían directamente en proporción a la distancia manejada por los automovilistas, tales

como, congestión y accidentes del tránsito. Este componente está relacionado con la

economía de combustible, debido a que en el largo plazo los individuos sustituyen

hacia vehículos más eficientes en el uso de combustibles. Además, se relaciona con la

reducción en el manejo, como reacción al impuesto.

El impuesto específico ayudaría a producir una disminución en el consumo de los

productos derivados del crudo y los llevaría a su nivel socialmente óptimo. Sin

embargo, cabe señalar que actualmente no se aplica la tasa óptima de impuesto, por lo

tanto, no se está resolviendo el problema señalado de la manera correcta.

Desde un punto de vista conceptual, la discusión que debe hacerse sobre este impuesto

es precisamente determinar cuál será su objetivo fundamental: la recaudación o la

regulación. Hasta ahora el objetivo es solo recaudación. No debemos olvidar que los

impuestos por lo general producirán recaudación al Estado, pero de acuerdo con la

tributación óptima, los ingresos que necesite el gobierno para financiar su presupuesto

deberían conseguirse usando ojala un impuesto único, de base amplia, tasa pareja y

pequeña, compatible con alcanzar el monto de recursos deseados. En cambio, un

impuesto específico debiera ser utilizado solamente con fines regulatorios, es decir, de

corrección de alguna falla del mercado. La recaudación que producirá el impuesto no

debiera ser considerada en el financiamiento general del presupuesto, más bien podría

ser usado para reducir la tasa de los impuestos usados con fines recaudatorios, por

ejemplo, el IVA que es considerado un impuesto regresivo.

El objetivo de este artículo es presentar una descripción y análisis del impuesto a los

combustibles en Chile. Al mismo tiempo, se explicará cómo este impuesto específico

debiera modificarse para cumplir con el propósito de regular la deseconomía externa

que resulta del consumo de derivados del petróleo crudo.



2.- IMPUESTO A LOS COMBUSTIBLES Y TEORÍA ECONÓMICA

La economía ofrece algunos argumentos que sirven para justificar la aplicación de un

impuesto específico sobre los productos derivados del petróleo.

Un primer argumento es dado por la técnica presupuestaria de asignación de recursos

conocida como “earmarking”. Es decir, la idea de amarrar una fuente específica de

ingreso presupuestario con el financiamiento de un gasto específico realizado por el

gobierno. Este es uno de los mecanismos que permite aplicar el principio del beneficio

en las finanzas públicas. Esto es, cobrar directamente el costo de producción a quién

recibe el beneficio de un gasto público determinado.

El planteamiento comienza señalando que la construcción y mantención de algunas

obras públicas debe ser realizada por el gobierno, pues los agentes privados no se

interesan en ellas, por ejemplo, en concesionarlas. Una vez que la evaluación social de

la obra recomienda su construcción y mantención posterior, pasa a ser un tema

relevante el financiamiento de los costos, de acuerdo con el principio del beneficio lo

apropiado sería que lo hicieran los beneficiarios. Entonces surge la opción de aplicar

un impuesto específico a los combustibles para conseguir los recursos. ¿Por qué? La

idea es que en la práctica se observa una relación complementaria y directa entre el

nivel de consumo de los servicios producidos por la obra pública (por ejemplo: puente,

túnel, camino rural, puerto, aeropuerto, línea férrea, etc.) y el nivel de consumo de

productos derivados del petróleo. Mientras más se transite por la obra pública mayor

será el consumo de combustibles y mayor será el pago de impuesto, cumpliéndose que

el que consume (recibe beneficios) paga en relación directa a la cantidad consumida

(magnitud del beneficio recibido). Sin embargo, existe un problema que se debe

considerar, algunos de estos combustibles se usan además con otros fines, que no es

usar los servicios de las obras públicas, tales como: calefacción, energía para el

funcionamiento de máquinas industriales, etc. El impuesto a los combustibles debería

gravar solo los combustibles utilizados por vehículos, aviones, trenes y barcos que

usan los servicios de las obras públicas correspondientes.

Finalmente, se debe señalar que en nuestro país el uso de la técnica del “earmarking”

se encuentra prohibido por la Constitución Política del Estado de Chile. El Capítulo

III, sobre los derechos y deberes constitucionales, artículo 19, Nº 20 señala: “Los

tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de

la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado. Sin embargo, la ley

podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la

defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes

que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los



marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el

financiamiento de obras de desarrollo”. Por lo tanto, este primer argumento no podría

ser aplicado en Chile debido a lo señalado en la Constitución. La parte final de la

norma citada es la que autorizó la existencia de la Ley Reservada del Cobre (un 10%

de las ventas brutas de Codelco, con la fijación de un piso, se destinan al

financiamiento de las tres ramas de las Fuerzas Armadas) y la del Fondo Común

Municipal (parte de la recaudación del impuesto territorial y de los permisos de

circulación se acumulan en un “fondo” el cual después se redistribuye entre las

Municipalidades de acuerdo a indicadores de pobreza y gestión).

Un segundo argumento proviene de la literatura sobre los instrumentos utilizados para

regular las deseconomías externas producidas por la emisión de contaminantes. Esta

literatura es referida en la práctica con el nombre de impuesto sobre el carbono,

impuesto medioambiental, impuesto sobre la contaminación, impuesto sobre la

energía, impuesto sobre las emisiones, impuesto verde, etc. Aunque todos estos

conceptos no son exactamente sinónimos si comparten la idea de gravar los productos

derivados del petróleo y de otros tipos de combustibles cuyo uso implica la emisión de

contaminantes al medioambiente. Este impuesto permite cobrar a los agentes

económicos la contaminación dañina para el medio ambiente y la salud de las

personas, de manera de reducir la emisión de tales contaminantes a su nivel

socialmente óptimo.

La idea básica que hay tras el uso de este instrumento regulador es mostrada en el

Gráfico Nº 1, donde se presenta en forma genérica el mercado de los combustibles

derivados del petróleo. Estos combustibles serán tratados como un factor de

producción. La función demanda del mercado es indicada por la función D, y ella mide

tanto el beneficio marginal privado como el beneficio marginal social derivado por los

consumidores de estos combustibles. La función oferta del mercado corresponde a la

función S, y ella mide solo el costo marginal privado de producción. Esto es, el costo

monetario mínimo en que incurre el productor de cada unidad de combustible.

Mientras la función CMgS mide el costo marginal social de producción de cada

unidad. El costo marginal social corresponde al costo marginal privado de producción

más la deseconomía externa (daños o perjuicios sobre los no consumidores de cada

unidad de combustible) producida por el uso de estos combustibles. Es decir, mide el

costo marginal de producción para todos los ciudadanos juntos, no solamente el costo

en que incurre el productor privado.



Si el mercado operara libremente, sin restricciones o regulaciones, el equilibrio sería

con el precio Pmerc y la cantidad Mmerc. Al incorporar la deseconomía externa por

contaminación el equilibrio correspondería al precio Pópt y la cantidad Mópt. Por lo

tanto, el problema con la existencia de una deseconomía externa y el libre

funcionamiento del mercado es que este asigna una cantidad excesiva de recursos,

generándose un nivel de producción y consumo mayor al socialmente óptimo. No

producir la cantidad óptima implica generar una pérdida de bienestar social neta o una

pérdida de eficiencia neta, la cual es medida por el área de la figura MAL en el Gráfico

Nº 1. La cual se explica porque al consumir más allá del óptimo se obtiene un

beneficio social total adicional medido por el área M L Mmerc Mòpt y se incurre en un

costo social total adicional por mayor uso de recursos equivalente al área de la figura

M A Mmerc Mópt. En cambio, al producir la cantidad socialmente eficiente

obtendremos una ganancia social neta o ganancia en eficiencia neta medida por el área

de la figura MAL. La cual proviene de un beneficio social total adicional generado por

ahorros de costos de producción igual al área de la figura M A Mmerc Mópt y un costo

social total adicional por menor consumo representado por el área de la figura M L

Mmerc Mópt.

Gráfico Nº 1.- Deseconomía externa en el mercado de los combustibles

Metros

Cúbicos

Precio

Pópt

Mópt

Pmerc

Mmerc

M

N

A

L

S

CMgs



Una manera para alcanzar la cantidad socialmente óptima es aplicando un impuesto de

tasa igual al valor marginal de la deseconomía externa. Esto es, la diferencia entre el

CMgS y el CMgP medido justo en el nivel de la cantidad de equilibrio socialmente

óptima, Mópt. El nivel de la tasa de impuesto en el Gráfico Nº 1 es medido por la

distancia MN.

El impuesto incrementó el precio a los consumidores, lo que explica porque disminuyó

el consumo al nivel deseado y redujo el precio para los oferentes, lo que da cuenta de

la disminución en la producción al nivel requerido. De esta forma, los responsables de

la emisión de esta contaminación son los que pagan por ella. Note que el impuesto no

reduce la tasa de emisión de contaminantes a un nivel cero, lo hace hasta un nivel

socialmente eficiente. Como es sabido, la naturaleza tiene la capacidad de absorber y

reciclar una cierta cantidad de contaminantes por unidad de tiempo. Es decir, la

contaminación como problema económico y social surge cuando la tasa de emisión de

contaminantes por unidad de tiempo satura la capacidad de absorción de estos por la

naturaleza en la misma unidad de tiempo.

El impuesto sobre los combustibles derivados del petróleo produce ingresos para la

caja fiscal. No obstante, estos no debieran formar parte de los “ingresos que financian

el gasto público normal o general”, sino más bien deben utilizarse para financiar la

reducción de la tasa de los impuestos usados con fines recaudatorios y que producen

ineficiencia e inequidad, por ejemplo, IVA y renta.

Este segundo argumento es aceptable para justificar la aplicación de un impuesto a los

combustibles derivados del petróleo, aunque debiera ser planteado en un contexto más

amplio que lo aquí reseñado. Esto será explicado en la sección 3 del artículo.

Un tercer argumento proviene de la literatura sobre los instrumentos utilizados para

regular las deseconomías externas producidas por congestión. La idea sigue el

siguiente raciocinio, el impuesto sobre los combustibles derivados del petróleo

aumenta el costo variable medio de circular por la ciudad a cualquier hora. El consumo

de estos combustibles se relaciona directamente con la congestión, es decir, el costo de

circulación aumenta proporcionalmente más en las horas de congestión (horas punta)

que en las horas de no congestión (horas fuera de punta). En los aspectos positivos el

impuesto puede encarecer el uso del automóvil induciendo un menor uso o consumo e

incluso podría generar un cambio en el modo de transporte, pasando de auto particular

a transporte público. Además, esto ocurriría en las horas de mayor congestión, lo que

contribuiría a reducir el problema. Sin embargo, hay que hacer las siguientes

consideraciones: Primero, no es una medida directa para enfrentar el problema de la

congestión, ya que incrementa el costo variable medio de circulación de todos los

vehículos por todas las vías a todas horas. Lo que interesa es eliminar la congestión de



solo las vías congestionadas y solo durante el tiempo en que ocurre el fenómeno. Por

lo tanto, la medida no es eficiente. Segundo, no es una medida eficaz. La elasticidad

precio de la demanda por gasolina es bastante inelástica en el corto y algo menos

inelástica en el largo plazo, por lo cual, el impuesto no afecta demasiado el consumo

de gasolina por parte de los vehículos. De aquí se deduce que este argumento no es

recomendable para aplicar impuesto a los combustibles derivados del petróleo, la

mejor solución es cobrar peajes o tarifas viales adicionales en las horas punta.

Un cuarto argumento es simplemente la necesidad de recaudar recursos para el

financiamiento del gasto público general. Este argumento se descarta inmediatamente,

puesto que se está asignando a este impuesto cumplir con una función reguladora y no

una recaudadora.

3.- CONTAMINACIÓN E IMPUESTO A LOS COMBUSTIBLES

El argumento económico de las deseconomías externas producidas por la

contaminación es uno de los más citados para justificar la aplicación de un impuesto

sobre los combustibles derivados del petróleo. La contaminación a considerar puede

ser de dos tipos: global y local

La contaminación global debe ser analizada en un contexto amplio, como por ejemplo,

la tributación del carbono. Esto implica tomar en consideración todos los combustibles

que producen contaminantes del mismo tipo que los derivados de productos del

petróleo, tales como el carbón, el gas natural, la leña, etc.

Un impuesto sobre el carbono es definido como un impuesto medioambiental que es

colocado sobre el contenido de carbono de los combustibles, para reducir su consumo.

El carbono se encuentra presente en cada combustible fósil (carbón, petróleo y gas

natural) y es liberado al medioambiente como dióxido de carbono (CO2) cuando estos

son quemados. El CO2 es un contaminante responsable del efecto invernadero y, por

ende, del cambio climático producido por los hombres. Es conveniente señalar que las

fuentes de energía no combustibles, tales como: el viento, luz solar, agua y nuclear, no

convierten los hidrocarbonos a dióxido de carbono.

El cambio climático es descrito como un fenómeno de largo plazo que se caracterizaría

por un aumento de las temperaturas, crecimiento del nivel del mar, ocurrencia de

sequías más frecuentes e intensas y reducción de las precipitaciones. Esto traería

importantes consecuencias negativas sobre la población como escases de agua,

inundaciones, posible aparición de nuevas enfermedades, etc. El problema con los

efectos del cambio climático es que se van produciendo gradualmente a través del



tiempo lo que dificulta su percepción, se vuelve difícil medirlos y valorarlos, incluso

muchas personas no acepta que esté ocurriendo un cambio climático. De todas formas,

al transcurrir el tiempo y ver la aparición de una serie de fenómenos infrecuentes, la

parte de la humanidad que acepta el fenómeno ha ido creciendo.

El impuesto sobre el carbono es una medida de política que puede utilizarse para

reducir las emisiones de dióxido de carbono que resultan de la quema o uso de los

combustibles fósiles. La tasa del impuesto debe fijarse en relación directa al contenido

de carbono de los combustibles fósiles. Es la forma de cobrar precio por las emisiones

de carbono a quienes las emitan para qué internalicen el costo de sus decisiones, es

decir, la idea desarrollada en la sección anterior. El impuesto puede ser aplicado

directamente en la producción o en la importación de combustibles fósiles.

Corresponden a una aplicación del impuesto Pigoviano.

Una crítica que se realiza al impuesto sobre el carbono es que sería regresivo, es decir,

sacaría proporcionalmente más recursos desde las personas de más bajo nivel de

ingreso. Sin embargo, sus partidarios indican que se podrían utilizar los ingresos

impositivos recogidos de él para subsidiar a los grupos de menores ingresos. También

se encuentra en la literatura el planteamiento que el impuesto a las gasolinas chileno

sería progresivo, pero se refiere solo al uso de los vehículos privados.

La contaminación local se refiere a la contaminación que se produce en las ciudades,

como por ejemplo, Santiago. Los efectos dañinos de esta contaminación son más

fuertes en las ciudades más densamente pobladas y su valoración depende de las tasas

de emisión de contaminantes de los vehículos, de cómo las emisiones forman la

contaminación de la atmósfera, del impacto sobre la salud de la población derivados de

la concentración de contaminantes y de la valoración de estos impactos reflejados en

los deseos de pagar de las personas para reducir los riesgos en la salud.

La idea de estos comentarios es mostrar que de acuerdo a la literatura la aplicación del

impuesto a los combustibles derivados del petróleo debe hacerse en un esquema más

macro o de equilibrio general. Es importante señalar que en Chile hasta el momento no

se aplica un impuesto específico a los combustibles, tales como, el kerosene de uso

doméstico (parafina), el carbón, la leña, los biocombustibles, el gas licuado de petróleo

de uso no vehicular, el gas natural de uso no vehicular y los consumidores de petróleos

combustibles, tales como, navieras, grandes industrias y mineras. Un uso apropiado del

impuesto como instrumento regulador de las emisiones de carbono de los combustibles

fósiles debiera determinar la contribución de cada actividad y cada combustible a la

contaminación para establecer la tasa óptima del impuesto. Este no es un tema fácil por

las implicancias distributivas que puede tener.



4.- TRIBUTACIÓN INTERNACIONAL DE LOS COMBUSTIBLES

Dado que nuestro país ingresó en fecha reciente a la OECD y que deberá cumplir con

requisitos de pertenencia a este grupo de países, se consideró interesante realizar la

comparación internacional con respecto a ella. Entre la mayoría de los países de la

OECD existe una mayor conciencia sobre las externalidades negativas que la quema de

combustibles fósiles produce al medio ambiente; calentamiento global, smog en la

ciudad, problemas de salud de los habitantes, deterioro de los caminos, accidentes de

tránsito, congestión, etc. Por ende, la mayoría de estos países aplica una tributación a

los combustibles bastante más elevada que la colocada por Chile, donde muchos

ciudadanos están en este momento pidiendo una derogación de estos tributos. En

estricto rigor técnico, las tasas de estos impuestos deberían aumentar, en lugar de

disminuir. Aunque el planteamiento resulte impopular en la coyuntura económica que

estamos enfrentando, es de responsabilidad señalar que el propósito de la tributación a

los combustibles es cobrar por los problemas antes mencionados, y si algún grupo

social amerita tener combustibles más baratos, se debería subsidiar directamente el

consumo de esas personas.

La tasa de impuesto sobre la gasolina aplicada por Chile, 6 UTM/ m3, está por debajo

de la tasa promedio cobrada en la OECD, 8,8 UTM/m3, y bastante más por debajo de

la tasa de los países que se han tomado más en serio el tema de las externalidades

negativas. Los países con tasa menor a la de Chile son Chipre, Nueva Zelanda,

Canadá, Estados Unidos y México. En América Latina la tasa es más baja en

Colombia, Perú, Brasil y Argentina. En cuanto a la tasa del impuesto sobre el diesel,

Chile es el país que cobra la tasa más baja, 1,5 UTM/m3. Solo es superado por México

que aplica un fuerte sistema de subsidios a la gasolina y al diesel. La tasa promedio

cobrada por los países de la OECD alcanza a 6,7 UTM/m3, es decir, casi 4,5 veces más

que la tasa chilena. En América Latina la tasa es menor en Colombia, Brasil y

Argentina.

De acuerdo a un estudio realizado para Chile, Parry y Strand (2009 y 2011) la tasa

óptima de impuesto sobre la gasolina debería ser de $ 266 por litro (pesos del año

2008) en un escenario conservador y de $ 431 en un escenario menos conservador,

mientras la tasa que efectivamente se aplicaba en el momento de hacer el cálculo fue

de $ 221 por litro. Es decir, la tasa óptima debería ser entre un 20,4 y un 95% mayor

que la cobrada actualmente. A su vez, la tasa óptima de impuesto sobre el diesel

debería ser de $ 246 por litro en un escenario conservador y de $ 335 en un escenario

menos conservador, mientras que la tasa que se aplicaba en ese momento del tiempo

fue de $ 55 por litro. Por lo tanto, la tasa óptima de este impuesto debería ser entre 4,5

a 6,1 veces mayor que la tasa actual.



El Cuadro N° 1 muestra las tasas aplicadas el año 2010 por diferentes países de la

OECD sobre la gasolina y el diesel, medida en euros por litro. Existe una gran

dispersión de tasas entre los diferentes países, destacando Turquía por aplicar las tasas

más altas en ambos productos y México por aplicar tasas negativas, es decir, subsidia

el precio de ambos productos.

Cuadro Nº 1

Antecedentes internacionales de la tributación de la gasolina y el diesel

(Euros por litro y porcentajes)

Países 20101 20102 20093 20094

Australia 0,2141 0,2141 1,78 6,22

Austria 0,4420 0,3470 2,53 5,93

Bélgica 0,5706 0,3353 1,96* 4,44*

Canadá 0,1524 0,1222 1,18 3,75

Chile n.d. n.d. 1,01 5,59

República Checa 0,4852 0,4137 2,75 7,89

Dinamarca 0,5708 0,4280 3,97 8,23

Estonia n.d. n.d. 2,65 14,89

Finlandia 0,6270 0,3640 2,66 6,16

Francia 0,6069 0,4284 1,77 4,22

Alemania 0,6545 0,4704 2,26 6,11

Grecia 0,6100 0,3820 2,16* 6,53*

Hungría 0,4275 0,3468 3,02 7,72

Islandia 0,3644 0,3240 1,79 5,25

Irlanda 0,5432 0,4492 2,30 8,09

Israel n.d. n.d. 3,14 10,03

Italia 0,5640 0,4230 2,72 6,24

Japón 0,4139 0,2469 1,66 10,58

Corea 0,4206 0,2981 2,42 9,44

Luxemburgo 0,4621 0,3100 2,45 6,60

México -0,0658 -0,0441 0,23 1,35

Holanda 0,6742 0,3649 3,87 9,03

Nueva Zelanda 0,1913 0,0000 1,04 3,31

Noruega 0,6179 0,4738 2,40 5,80

Polonia 0,3826 0,2959 1,94* 5,66*

Portugal 0,5830 0,3644 2,50 6,58

República Eslovaca 0,5145 0,3680 1,95 6,58



Países 20101 20102 20093 20094

Eslovenia n.d. n.d. 3,19 8,54

España 0,4247 0,3310 1,64 5,34

Suecia 0,5173 0,4078 2,70 5,78

Suiza 0,4935 0,5028 2,00 6,62

Turquía 0,8802 0,6070 3,50 14,22

Reino Unido 0,6307 0,6307 2,56 7,44

Estados Unidos 0,0786 0,0939 0,78 3,28

Promedio aritmético 2,27 6,99

Promedio ponderado 1,64 5,66

Fuente: Elaborado en base a información de la OECD, Environmentally Related Taxes Database.

20101 = Tasa de Impuesto sobre la gasolina, euros por litro, al 1 de enero de 2010.

20102 = Tasa de impuesto sobre el diesel, euros por litro, al 1 de Enero de 2010.

20093 = Ingresos de impuestos relacionados con el medio ambiente como fracción del PIB.

20094 = Ingresos de impuestos relacionados con el medio ambiente como fracción de los ingresos tributarios

totales. * = Dato correspondiente al año 2008.

La cuarta columna del cuadro trae un índice que muestra la importancia relativa de la

recaudación de ingresos tributarios relacionados con el medio ambiente como fracción

del PIB. El indicador se mueve entre 0,78% en Estados Unidos (no se menciona

México que tiene una fracción menor por el mecanismo de subsidio mencionado) y

3,97% en Dinamarca, el valor del indicador para Chile es 1,01%. Este valor ubica a

Chile en el antepenúltimo lugar del listado, encontrándose incluso por debajo del valor

promedio ponderado de estos países de 2,27%, mostrando la poca importancia relativa

de la recaudación de estos impuestos.

La quinta columna contiene otro indicador que señala la importancia relativa de la

recaudación de los ingresos tributarios relacionados con el medio ambiente como

fracción de los ingresos tributarios totales. El valor del indicador se mueve entre

14,89% para Estonia y 3,28% para Estados Unidos, aunque el valor menor

corresponde a México con un 1,35%. El valor del indicador para Chile es igual a

5,59% siendo casi igual al valor promedio ponderado del conjunto de países que

resultó ser igual a 5,66%.

Los países europeos son los que manifiestan una mayor preocupación por los daños al

medio ambiente y están utilizando los impuestos relacionados con el medio ambiente

para intentar controlar las emisiones de dióxido de carbono y otros gases que producen

el gas invernadero, causante del calentamiento global de la tierra. Aquí se encuentran

los países que firmaron el Tratado de Kioto, documento que fija la cantidad de emisión

de contaminantes que los países firmantes del acuerdo deben cumplir a una cierta

fecha. Por ello es importante comparar a Chile con este referente de países,



extrayéndose como conclusión que las tasas de los impuestos aplicados a los

combustibles por Chile se encuentran por debajo de las tasas de referencia.

5.- IMPUESTO A LOS COMBUSTIBLES EN CHILE

El impuesto a los combustibles que rige actualmente en nuestro país fue establecido en

la Ley Nº 18.502, publicada el 3 de abril de 1986.

El artículo primero de esta Ley fija un impuesto específico sobre el consumo vehicular

de gas natural comprimido y gas licuado de petróleo. El impuesto se devengará al

tiempo de la venta, en territorio nacional, que efectúe el distribuidor de estos

combustibles al vendedor de combustibles gas natural comprimido, gas licuado de

petróleo, o de ambos, para su consumo vehicular. Esto significa que el impuesto será

registrado en el mismo instante en que surge el derecho de percepción u obligación de

pago, y no en el momento en que dicho ingreso se hace efectivo. La declaración y el

pago del impuesto o incidencia estatutaria o legal del impuesto recaen sobre el

distribuidor. La tasa de este impuesto se determina en UTM (unidades tributarias

mensuales) por cada mil metros cúbicos del producto, UTM / KM3, en el caso del gas

natural comprimido y en UTM por cada metro cúbico del producto, UTM / M3, en el

caso del gas licuado de petróleo. El valor de la tasa para el gas natural comprimido

será de 1,93 UTM / KM3 y para el gas licuado de petróleo será de 1,40 UTM / M3.

Este impuesto no será base imponible para el impuesto al valor agregado, es decir, no

se permite efecto piramidación entre ambos impuestos o pagar impuesto sobre

impuesto.

El artículo sexto de esta Ley fija un impuesto específico sobre las gasolinas

automotrices y el petróleo diesel. Ambos impuestos se devengarán al momento de la

primera venta o importación de estos productos. La incidencia estatutaria estará con el

productor o importador de estos productos. La tasa de estos impuestos específicos se

fija en UTM por metro cúbico del producto, UTM / M3. Estas tasas han variado

bastante a través del tiempo, ya sea, porque se ha requerido aumentar la recaudación de

ingresos o para atenuar los incrementos en los precios de estos productos debido al

aumento internacional del precio del petróleo crudo, la materia prima de la cual se

extraen estos productos. Las tasas son de 1,5 UTM / M3 para el petróleo diesel y de 6

UTM/M3 para las gasolinas automotrices. Dado que estas tasas están fijadas en la

forma unitaria o específica y no en la forma advalorem, resulta que la recaudación

producida por este impuesto disminuiría al aumentar los precios de mercado de estos

productos, pues el consumo de ellos se reduciría en alguna medida (no muy

significativa en el corto plazo debido a que su demanda es más bien inelástica). La tasa

está fijada como una cierta cantidad de pesos reales por metro cúbico de cada



combustible derivado del petróleo. Es decir, la tasa de estos impuestos se encuentra

protegida o corregida por la inflación. Estos impuestos no constituirán base imponible

del impuesto al valor agregado en la importación, en ninguna etapa de la producción o

distribución ni en la venta al consumidor de las gasolinas automotrices y del petróleo

diesel. Las exportaciones de ambos productos estarán exentas del correspondiente

impuesto específico en su venta al exterior. Se podrá solicitar la devolución de estos

impuestos cuando estos productos exportados hayan sido previamente gravados por

ellos. Las ventas a las zonas francas de estos productos, nacionales o nacionalizados,

serán consideradas exportación para los efectos de esta Ley.

El artículo séptimo de esta Ley facultó al Presidente de la República para que pueda

establecer para las empresas afectas al impuesto al valor agregado y para las empresas

constructoras, que usen petróleo diesel, que no esté destinado a vehículos motorizados

que transiten por las calles, caminos y vías públicas en general, la recuperación del

impuesto de esta ley soportado en la adquisición de dicho producto, como crédito

fiscal del impuesto al valor agregado determinado por el periodo tributario

correspondiente, o mediante su devolución. No pueden acogerse a esta modalidad de

recuperación del impuesto, las empresas de transporte terrestre y las que utilicen

vehículos motorizados que transiten por las calles, caminos y vías públicas respecto

del consumo de petróleo diesel efectuado en ellos.

La Dirección de Presupuestos, del Ministerio de Hacienda, en su publicación “Cálculo

de Ingresos Generales de la Nación”, indica que el artículo 6º del D. L. Nº 2.312, de

1978, estableció un derecho de explotación de beneficio fiscal a ENAP. Este grava la

explotación de yacimientos productores de gas y/o petróleo en el territorio nacional

que haga la Empresa Nacional del Petróleo. El D. S. (Economía) Nº 12 de 1996

determinó el procedimiento de cálculo del derecho de explotación a contar del 1º de

marzo de 1996. La fórmula es la siguiente:

Derecho de Explotación = 0,05*(P. Brent – US$ 2/bbl)*Qcr + 0,05*P. Gas N*G

Donde la base del derecho de explotación corresponde a:

Qcr = producción mensual de petróleo en barriles.

P. Brent = precio crudo y corresponde al precio FOB para barril de crudo tipo Brent,

menos US$ 2.

G = producción mensual de propano, butano, gasolina natural y ventas de gas natural

procesado, ponderado por un factor de equivalente energético.



P. Gas N. = precio gas natural, corresponde a un promedio ponderado que resulta de la

venta de gas natural a la empresa distribuidora de gas en la XII Región (hoy Gasco), a

la primera y segunda planta de metanol, a los precios bases acordados entre Enap y

Methanex, y el gas exportado a Argentina.

La tasa del derecho de explotación es 5%.

El objetivo principal de esta sección ha sido mostrar la base y la tasa del actual

impuesto a los combustibles en Chile, y que la tasa no corresponde o no se relaciona

con la cantidad de carbono producido al quemar estos combustibles fósiles. De esta

forma podemos señalar que el actual impuesto a los combustibles en Chile no es

utilizado como instrumento regulatorio de las deseconomía externas de contaminación

producidas por el uso de los combustibles. Por lo tanto, se puede decir que este

impuesto es actualmente empleado por el motivo recaudación de ingresos para el fisco.

El petróleo diesel que es más contaminante que las gasolinas automotrices tiene una

tasa impositiva menor, otros combustibles que producen dióxido de carbono están

exentos de este impuesto y la no aplicación de una visión más amplia sobre la

contaminación permiten decir que este impuesto no está siendo utilizado como un

instrumento regulatorio.

6.- EVOLUCIÓN DE LA TASA DEL IMPUESTO A LOS

COMBUSTIBLES EN CHILE

Cuando se estudia la evolución de la tasa del impuesto a las gasolinas automotrices y

el petróleo diesel llama poderosamente la atención que ha sufrido muchos cambios en

el tiempo. Lo cual se explica en parte por los efectos que tiene sobre el precio de venta

al consumidor final de estos productos la variación del precio del petróleo crudo en los

mercados internacionales. El petróleo crudo consumido en Chile es actualmente de

origen importado. El precio internacional del petróleo crudo experimenta fuertes

vaivenes en el mercado mundial, debido a que la producción y las reservas se

encuentran en pocos países, a que el mercado no funciona de manera perfectamente

competitiva (OPEP), conflictos bélicos entre estos países, las restricciones a la

producción que se han fijado por razones políticas, etc. Cuando el precio internacional

del crudo entra en una espiral de aumento produce un importante incremento en el

precio de los productos derivados de él, lo cual se traspasa al nivel de precios internos.

Esto induce a los agentes económicos chilenos a presionar a la autoridad para que

reduzca o elimine el impuesto a los combustibles para que el precio de estos productos

disminuya su tasa de aumento. Al aumentar el precio de las gasolinas automotrices y

del petróleo diesel su consumo tiende a reducirse, y al bajar o eliminar el impuesto, el



consumo vuelve a aumentar. Los consumidores solo están buscando poder usar sus

automóviles, los productores desean evitar un aumento de costos de fabricación y de

transporte, nadie aprecia los beneficios de un menor uso de los vehículos o de la menor

emisión de dióxido de carbono. Esta es la típica conducta free rider, que los demás se

ajusten, pero yo no me bajo del auto particular por ningún motivo, solo me preocupa

mi bienestar particular y no los costos que imponga sobre los demás con mis

decisiones. El aumento en el precio de los combustibles afecta proporcionalmente más

a las personas de bajos ingresos (aumento del pasaje en bus y del precio de los bienes

de consumo), por lo tanto, su efecto redistributivo es regresivo. La solución de este

efecto podría compensarse con el otorgamiento de un subsidio de suma fija focalizado

en los más pobres y financiado con los ingresos proporcionados por el mismo

impuesto.

Las tasas del impuesto específico sobre las gasolinas automotrices y el petróleo diesel

se fijan en unidades tributarias mensuales por metro cúbico, UTM/M3. Además, la tasa

del impuesto ha tenido dos componentes: uno fijo y otro variable. A continuación se

presenta la evolución de la tasa de las gasolinas automotrices, que sufre la mayor

cantidad de variaciones en el tiempo, y la tasa del petróleo diesel, siguiendo el orden

de las leyes que introdujeron los cambios.

i.- Ley Nº 18.502 de abril de 1986, fijó la siguiente fórmula para la tasa de las

gasolinas automotrices:

2UTM/M3 + 0,7{(233US$*Tipo de cambio) – Precio base de la gasolina de

93octanos}

Se entiende por precio base de la gasolina de 93 octanos a el Precio de venta sin

impuestos de la gasolina de 93 octanos $/M3, que la ENAP, a través de su filial

Refinería de Petróleo de Concón, expenda a distribuidores mayoristas en la refinería.

Además, en la Ley Nº 18.502, se estableció que el 1º de julio el factor 70% o 0,7 baja a

60% o 0,6. El año 1989 el factor 60% baja a 18% o 0,18. El 1º de enero de 1990 la tasa

será 6 UTM/M3.

Para el petróleo diesel la fórmula de la tasa del impuesto es:

1,5 UTM/M3 + 0,7{(196 US$ * Tipo de cambio) – Precio base del petróleo diesel}

Se entiende por precio base del petróleo diesel a el Precio de venta sin impuestos, del

petróleo diesel $ M3, que la ENAP, a través de su filial Refinería de Petróleo de

Concón, expenda a distribuidores mayoristas en la refinería.



Además se estableció que el 1º de enero de 1990 la tasa sería el menor valor entre 2

UTM/M3 y el vigente al 31 de diciembre de 1989.

ii.- Ley Nº 19.589 sustituyó a contar del 11 de enero del año 2000 la antigua tasa de

4,4084 UTM/M3 por 5,2 UTM/M3 y a contar del 11 de enero del año 2001 sustituye la

tasa de 5,2 por 6,0 UTM/M3.

iii.- Ley Nº 20.259 estableció que a partir del 25 de marzo de 2008 y hasta el 25 de

marzo de 2010, la tasa del impuesto tendrá dos partes: una fija y otra variable. La parte

fija fue igual a 6 UTM/M3 y la parte variable se restará de la parte fija. La tasa

variable va de acuerdo con la cotización internacional promedio del petróleo West

Texas Intermediate (WTI), observada en los últimos 12 meses anteriores al mes en que

se fijará dicho componente variable, expresada en dólares de Estados Unidos por

barril.

iv.- Ley 20.291 amplió los rangos para la parte variable del impuesto, quedando de la

siguiente manera a partir del 1º de octubre de 2008:

Si precio promedio WTI > 85 US$, la tasa variable es 2,5 UTM/M3.

Si 85 ≥ precio promedio WTI > 80 US$, la tasa variable es 2,0 UTM/M3.




Si precio promedio WTI ≤ 65 US$, la tasa variable es 0,0 UTM/M3.

La tasa total del impuesto disminuía en la medida que aumentaba el precio del petróleo

WTI, y aumentaba en la medida que disminuía el precio del petróleo WTI.

v.- Ley Nº 20.360 fijó el valor de la tasa variable en 1,5 UTM/M3, si es que precio

promedio del petróleo WTI en los 12 meses anteriores no hubiera superado los 80 US$

por barril. En la práctica equivalió a fijar la tasa del impuesto sobre las gasolinas en 4,5

UTM/M3 a partir del mes de julio de 2009 y hasta marzo 2010, en tanto el precio WTI

no supere el valor indicado.

Como se puede deducir de todas estas modificaciones, la tasa del impuesto a las

gasolinas se ha cambiado con la intención de suavizar el precio de venta de este



producto al consumidor final, cuando el precio del crudo ha variado significativamente

a nivel internacional. Las continuas modificaciones hacen entender que los cambios

realizados no han sido suficientes para alcanzar el objetivo buscado.

El precio del petróleo crudo y de sus productos derivados afectos al impuesto

específico medido en pesos chilenos puede aumentar en la práctica debido a varias

razones. Primero, porque aumenta su precio a nivel internacional, es decir, debido a

que se deberá pagar más dólares por M3. Segundo, cuando aumente el tipo de cambio,

más pesos por un dólar, los dólares se convierten a pesos chilenos multiplicándolos por

el tipo de cambio. Tercero, los aumentos de la tasa del arancel, impuesto aplicado al

momento de pasar la importación por Aduana. Además, como la tasa de este impuesto

es porcentual, entonces al aumentar el precio en pesos también aumenta el valor de la

tasa del impuesto medida en pesos. Cuarto, los aumentos de la tasa general del IVA o

de la tasa importación del IVA, ambas son iguales. También la tasa de este impuesto es

porcentual, por lo tanto, también ocurre que al aumentar el precio medido en pesos,

aumenta el valor de la tasa de este impuesto expresada en pesos. Quinto, el aumento de

la inflación interna de Chile, que aumentará el valor de la Unidad Tributaria Mensual,

incrementando en pesos la tasa del impuesto específico. Cuando no hay inflación ni

deflación, el valor en pesos de la tasa del impuesto específico permanece constante, no

generándose impacto por este concepto en el precio del producto.

¿Por qué se pide la eliminación o reducción de la tasa del impuesto específico a los

combustibles? Una explicación sería porque este es un impuesto de carácter adicional

al régimen de tributación general del país. Es más probable o más fácil conseguir de la

autoridad modifique un impuesto específico que la tributación general.

Junto a los cambios en la fórmula de la tasa del impuesto específico a los combustibles

para suavizar sus precios de venta al consumidor final, se ha aplicado un mecanismo

de estabilización del precio de los combustibles, el cual veremos a continuación.

7.- MECANISMOS DE ESTABILIZACIÓN DEL PRECIO DE LOS


La instauración de un mecanismo de estabilización del precio de los combustibles en

Chile surgió con el objetivo de suavizar las fuertes oscilaciones de corto y largo plazo

que experimentó el precio del petróleo crudo en los mercados internacionales y su

correspondiente efecto en el precio de los productos derivados. Las variaciones

anticipadas o efectivas del precio de los combustibles se han debido a diferentes

razones, tales como, conflictos bélicos que involucraron a los países principales



productores de crudo, por ejemplo, la Guerra del Golfo Pérsico; la imperfecta

organización del mercado internacional del petróleo, el cartel de la OPEP; etc.

En el Cuadro Nº 2 se presenta la evolución del precio internacional del petróleo crudo

denominado WTI, que muestra sus importantes oscilaciones en el tiempo. El precio se

encuentra medido en dólares nominales por barril de petróleo a nivel promedio

mensual y anual. El precio nominal sube y baja al interior del año. Su valor más bajo

alcanzó a 11,6 dólares el barril, en el mes de julio del año 1986, y su valor más alto

ocurrió en el mes de junio del año 2008 y fue de 133,9 dólares el barril. El precio más

bajo y el más alto ocurrieron en meses seguidos de diferentes años.

Cuadro Nº 2

Precios del petróleo WTI

(Dólares nominales)

Año Ene Feb Mar Abr May Jun Jul Ago Sep Ocy Nov Dic Año

1985 25,7 27,3 28,4 28,8 27,6 27,2 27,3 27,8 28,3 29,6 30,8 27,2 28,0

1990 23,0 22,1 20,4 18,4 18,3 16,7 18,4 27,2 33,8 36,1 32,4 27,3 24,5

1995 18,0 18,6 18,6 19,9 19,7 18,4 17,3 18,0 18,2 17,4 18,0 19,0 18,4

2000 27,3 29,4 29,9 25,8 28,8 31,9 29,7 31,3 33,9 33,1 34,4 28,4 30,3

2001 29,5 29,6 27,2 27,4 28,6 27,6 26,4 27,5 26,2 22,2 19,6 19,3 25,9

2002 19,7 20,7 24,4 26,2 27,0 25,5 26,9 28,4 29,7 28,9 26,3 29,4 26,1

2003 33,0 35,8 33,3 28,2 28,1 30,7 30,8 31,6 28,3 30,3 31,1 32,1 31,1

2004 34,2 34,7 36,7 36,7 40,3 38,0 40,8 44,9 45,9 53,3 48,5 43,2 41,4

2005 46,8 48,0 54,2 53,0 49,8 56,4 58,7 65,0 65,5 62,4 58,3 59,4 56,5

2006 65,5 61,6 62,9 69,5 70,9 70,9 74,4 73,0 63,8 58,9 59,1 62,0 66,0

2007 54,2 59,3 60,6 63,9 63,5 67,5 74,1 72,4 79,9 85,9 94,8 91,4 78,3

2008 93,0 95,4 105,5 112,6 125,4 133,9 133,4 116,6 103,9 76,6 57,3 41,4 99,6

2009 41,7 39,2 48,0 49,8 59,1 69,6 64,1 71,1 69,4 75,8 78,0 74,5 61,7

2010 78,4 76,4 81,3 84,5 73,7 75,4 76,4 76,6 75,3 81,9 84,2 89,2 79,4

2011 89,4 89,5 102,9 110,0 101,3 96,3 97,3 Fuente: Elaborado en base a información del Banco Central de Chile

El precio promedio anual del petróleo WTI muestra oscilaciones hacia arriba y hacia

abajo en años seguidos, pero muestra una tendencia claramente creciente en un

horizonte de más largo plazo. El precio promedio anual más bajo se tuvo en el año

1998 alcanzando a 14,4 dólares el barril, mientras el precio más alto correspondió al

año 2008 con 99,6 dólares el barril. Es decir, en un lapso de 11 años el precio

promedio anual nominal del petróleo WTI se multiplicó por 6,9 veces.

Para evitar que las fluctuaciones de los precios internacionales se traspasen

completamente a los consumidores de petróleo crudo y de sus productos derivados se

han utilizado en Chile varios instrumentos estabilizadores. Estos han sido: Fondo de

Estabilización del Precio del Petróleo (FEPP), Fondo de Estabilización del Precio de

los Combustibles (FEPCO) y Sistema de Protección de Precios de los Combustibles

(SIPCO). Esta preocupación es importante porque nuestro país es un importador neto



de petróleo crudo y sus derivados, gastando una fracción apreciable de su ingreso en la

adquisición de estos productos. Chile no tiene influencia en la determinación de los

precios de estos productos y estos han fluctuado fuertemente a través del tiempo, pero

con una clara tendencia ascendente.

Se recomienda la “estabilización de precios” de un producto, cuando al experimentarse

una variación de su precio, este, tiende a volver a sus valores iniciales a través del

tiempo. Es decir, cuando los cambios de los precios son transitorios. No es

recomendable estabilizar los precios cuando sus variaciones son permanentes. En el

caso del precio del petróleo y sus derivados la tendencia de las variaciones hacia el

aumento ha sido de carácter permanente.

Los “Fondos”, FEPP y FEPCO, habrían sido un instrumento adecuado para estabilizar

el precio de los productos derivados del petróleo, si las variaciones de los precios

hubiesen sido transitorias, pero no son apropiados cuando las variaciones presentan

una tendencia permanente al alza, pues los fondos para estabilizar se agotan o casi se

agotan o bien tienden a subir sin límites los recursos puestos en ellos, como ocurrió en

más de una oportunidad en el pasado. De acuerdo con el Mensaje Presidencial a la

Cámara de Diputados del 13 de julio de 2010, cuando los cambios en los precios son

permanentes el mecanismo más apropiado son los seguros financieros. Propuesta

planteada para una segunda etapa después de la aplicación del SIPCO, la cual no se ha

concretado hasta la fecha.

El FEPP nació en Chile el año 1991, su idea central fue evitar traspasar a los

consumidores de los productos derivados del petróleo las alzas completas de precio

que se preveían experimentaría el petróleo como consecuencia de la Guerra del Golfo

Pérsico. Indudablemente que se podría pensar en ese escenario una posibilidad alta de

aumento transitorio de precios. No obstante, ello no ocurrió pues la guerra finalmente

no se desarrolló de acuerdo a los escenarios proyectados. Sin embargo, después de

terminado el episodio de la guerra, el precio del petróleo y derivados tuvo un

crecimiento sostenido en el tiempo, utilizándose completamente los recursos

almacenados en el fondo.

Según el Mensaje Presidencial a la Cámara de Diputados del 13 de julio de 2010, que

dio inicio a la discusión del proyecto de Ley para la creación del SIPCO, el FEPP

logró eliminar un cuarto de la volatilidad subyacente en los precios internacionales.

Operó entre los años 1991 y 2005 para todos los combustibles. El año 2000 fue objeto

de una reforma, que consistió en vincular su tasa de cobertura del exceso de precio al

tamaño del fondo que subsistía para el respectivo combustible, de esta manera se

impidió que el fondo se agotara.



El FEPCO fue creado el año 2005 en respuesta a la baja cobertura que entregó el FEEP

después del huracán Katrina. La efectividad del FEPCO también resultó ser modesta,

pues eliminó entre un quinto y un sexto de la volatilidad semanal de los precios

internacionales. La modesta estabilización lograda con el FEPP y el FEPCO fue

consecuencia de que el grueso de los cambios en los precios fue permanente, y por

ende, no pudo ser estabilizado. El FEPCO estuvo a punto de agotarse en dos ocasiones.

El FEPCO feneció el 30 de junio de 2010 y el FEPP recuperó su vigencia para todos

los combustibles.

En el periodo 2000 a 2009, el costo fiscal de estos dos fondos se estimó en US$ 1.494

millones, incluyendo el IVA perdido. Una estabilización genuina tendría un costo igual

a cero. Por lo tanto, el uso de estos fondos significó crear grandes subsidios.

El SIPCO, fue creado por Ley Nº 20.493, de enero del año 2011, y dio origen a un

nuevo sistema de protección al contribuyente ante las variaciones en los precios

internacionales de los combustibles establecidos en la Ley Nº 18.502. El primer

mecanismo de protección funciona de la siguiente manera: al denominado componente

base o la tasa de impuesto específico a los combustibles fijados en la Ley, se le suma o

se le resta, un componente variable determinado para cada uno de los combustibles. El

artículo 2º de la Ley Nº 20.493 dice que el componente variable “se determinará

considerando las diferencias con los precios de paridad de importación, respecto a

precios de referencia superior e inferior calculados a partir del precio de referencia

intermedio, los cuales serán determinados semanalmente para los combustibles

derivados del petróleo que se identifican” a continuación: gasolina automotriz,

petróleo diesel, gas natural comprimido y gas licuado de petróleo, ambos de consumo

vehicular. Los precios de referencia intermedios se determinarán considerando como

base el precio del petróleo crudo West Texas Intermediate, un diferencial de refinación

y los demás costos e impuestos necesarios para representar el valor del respectivo

derivado puesto en Chile. El segundo mecanismo de protección corresponde a un

seguro de protección del contribuyente ante las variaciones en los precios de los

combustibles, el cual todavía no ha sido puesto en aplicación.

8.- RECAUDACIÓN DEL IMPUESTO ESPECÍFICO SOBRE LOS


La recaudación del impuesto específico sobre los combustibles sigue de cerca la

evolución de la actividad económica, con la excepción de los periodos donde aumentó

importantemente el precio del petróleo en los mercados internacionales. La

mantención, el crecimiento o la disminución pequeña de la recaudación se deben a la



aplicación del fondo de estabilización del precio de los productos derivados del

petróleo, en combinación con la expansión de la actividad económica, haciendo que su

consumo variase escasamente con respecto a la situación en que no existiera el intento

de estabilización. En otros casos, la recaudación sufrió reducciones debido a que la

baja en la tasa de los impuestos no alcanzó a compensar el aumento en el precio de los

productos, observándose un menor consumo de ellos. Si bien puede haber situaciones

de tipo catastrófico donde puede entenderse la aplicación de medidas como las

comentadas, no debemos olvidar que las tasas de estos impuestos se encontrarían

bastante por debajo de la tasa óptima. Por lo tanto, no parece acertado disminuir el

precio de los derivados del petróleo a través de estas medidas antes de alcanzar el nivel

del precio consistente con la tasa impositiva óptima.

Cuadro Nº 3

Recaudación Impuesto Específico a los Combustibles en Chile

(Millones de pesos del año 2010)

Años Derecho de

Explotación

Gasolinas

Automotrices

Petróleo

Diesel

Automóv.

a gas

licuado

Otros Total

combustibles

1993 14.765 310.907 95.988 261 5.305 427.226

1994 133 321.215 105.076 308 8.878 435.610

1995 1.040 368.747 115.459 306 (12) 485.540

1996 2.385 466.597 86.812 308 (20) 556.082

1997 3.291 487.903 134.424 327 0 625.945

1998 2.601 529.685 132.129 396 0 664.811

1999 3.244 533.937 126.977 335 0 664.493

2000 4.133 588.789 135.310 360 0 728.592

2001 4.067 645.267 149.120 524 0 798.978

2002 2.465 663.377 147.907 773 2.128 816.650

2003 4.089 649.664 159.518 902 0 814.173

2004 4.108 631.688 169.045 966 0 805.807

2005 4.037 683.241 198.271 1.577 0 887.126

2006 3.331 616.313 210.759 3.787 0 834.190

2007 3.834 737.468 266.084 3.571 0 1.010.987

2008 4.201 586.489 225.937 2.291 44 818.962

2009 2.277 537.571 210.941 1.824 375 752.988

2010 2.677 718.600 239.350 2.277 0 962.904

Fuente: Elaborado en base a información publicada en la página web del Servicio de

Impuestos Internos.

El Cuadro N° 3 muestra los componentes del impuesto específico a los combustibles y

su recaudación. Los componentes de menor recaudación dentro de los ingresos totales



del impuesto específico a los combustibles son: Derecho de explotación de ENAP,

automóviles a gas licuado y otros, los cuales alcanzan una importancia relativa de

0,5% en el año 2010. Mientras los componentes de mayor recaudación son: Gasolinas

automotrices y Petróleo diesel, los cuales dieron cuenta del 99,5% de la recaudación

por este impuesto en 2010. El componente más importante es gasolinas automotrices

que generó el 74,6% de la recaudación total en 2010, habiendo sido de 72,8% en 1993.

En el periodo 1993 a 2010 la recaudación total del impuesto específico a los

combustibles aumentó 2,3 veces, lo cual refleja el aumento en el consumo de los

productos afectos a este impuesto y las fluctuaciones en el valor de sus tasas. La

recaudación proveniente del consumo de gasolinas automotrices aumentó en 2,3 veces,

debida en gran medida al crecimiento del parque automotriz. En cambio, la

recaudación proveniente del diesel aumentó 2,5 veces en el periodo, lo cual también se

explica en parte importante por el aumento en el parque de camiones, automóviles

diesel, etc. Esto ayuda a entender porque han aumentado las externalidades negativas

asociadas con la contaminación, la congestión, los accidentes y el daño o deterioro de

los caminos.

Es conveniente hacer notar que en el caso del petróleo diesel las empresas afectas al

Impuesto al Valor Agregado y las empresas constructoras, que usen petróleo diesel,

que no esté destinado a vehículos motorizados que transiten por las calles, caminos y

vías públicas en general, pueden recuperar este impuesto en la adquisición de dicho

producto, como crédito fiscal del Impuesto al Valor Agregado determinado por el

periodo tributario correspondiente o mediante su devolución. No podrán acogerse a

esta modalidad de recuperación del impuesto, las empresas de transporte terrestre y las

que usen vehículos motorizados que transiten por las calles, caminos y vías públicas

respecto del consumo de petróleo diesel efectuado en ellos. Estas normas se

encuentran en el artículo 7°, de la Ley N° 18.502. Las cifras de recaudación mostradas

en el Cuadro N°3 se encuentran netas de este crédito fiscal. Por lo tanto, no todo el

consumo de diesel en el país está finalmente afecto a impuesto específico, aunque su

consumo igual genera contaminación. De acuerdo con la historia de la Ley Nº 20.493

(BCN, 2011), cerca de un 37% de la cantidad consumida de petróleo diesel en Chile no

paga impuesto específico a los combustibles en periodos normales, pues el usuario lo

recupera íntegramente con ocasión del siguiente pago mensual de IVA. Esta es la

situación de la industria, la minería y la generación eléctrica.



9.- ELASTICIDAD PRECIO DE LA DEMANDA

La teoría económica señala que el efecto de un impuesto o de un subsidio sobre el

consumo y la producción de un bien depende del valor de la elasticidad precio de la

demanda y de la oferta. La literatura sobre el mercado de los combustibles derivados

del petróleo indica que la evidencia empírica avala la idea de que la función demanda

precio por estos productos es inelástica. Por ello, nuestro análisis se concentrará en los

efectos económicos de gravar con un impuesto o un subsidio un producto con demanda

inelástica.

Usando los modelos planteados en el Gráfico Nº 2, se revisará las principales

conclusiones de gravar con un impuesto a un producto con demanda perfectamente

inelástica, figura 2a, y otorgar un subsidio en las mismas condiciones, figura 2b.

Indudablemente en este caso se está extremando el valor de la elasticidad de la vida

real, pues como se verá más adelante la demanda presenta una elasticidad precio

menor que 1 pero mayor que cero.

Como se puede ver en el caso del impuesto, este no altera la producción ni el consumo

del producto, no afecta el nivel de empleo de los factores productivos variables y no

produce pérdida de eficiencia en el uso de los recursos. Iguales conclusiones resultan

en el caso del análisis de la aplicación de un subsidio.

Los principales efectos van por el lado del precio del producto gravado, donde el

precio que paga el consumidor, PC, se incrementa exactamente en la magnitud de la

Qx

Px

Gráfico Nº 2.- Incidencia económica de un impuesto y un subsidio,

demanda perfectamente inelástica

QAi = QDi

Pc

PeAi = Pp

Ef

Ei

(a) Aplicación de un impuesto (b) Aplicación de un subsidio

SDI

SAI

Pp

Qx QAi = QDi

Ei

Ef

PeAi = Pp

Px

SDS

SAS



tasa del impuesto, por lo tanto, el productor se lleva a su bolsillo el mismo precio con y

sin impuestos, PeAI = PP. Todo el impuesto es soportado por los consumidores, para

que los oferentes no le disminuyan la cantidad producida antes de la aplicación del

impuesto. La razón que explica el comportamiento de los consumidores es que cuando

un producto tiene una demanda perfectamente inelástica a los cambios en el precio, el

excedente agregado de los consumidores es infinitamente grande. Es decir, el beneficio

neto de comprar una determinada cantidad del producto por unidad de tiempo es

extraordinariamente grande. El Estado recauda ingresos por la magnitud de la figura

PC Ef Ei PP, el cual es pagado íntegramente por los consumidores.

En el caso del subsidio, por el lado del precio, ocurre lo siguiente en este caso especial.

El precio que pagarían los consumidores disminuye exactamente en la magnitud de la

tasa del subsidio, mientras el oferente recibe el mismo precio antes y después de

aplicado el subsidio. Es decir, todo el subsidio es recibido por los consumidores a

través de una disminución en el precio que pagan en el mercado por unidad de

producto. El excedente agregado de los consumidores se vería incrementado

exactamente en la magnitud del subsidio. ¿Cómo se explica este resultado? Los

oferentes indicaron que para producir la cantidad de equilibrio antes de subsidio ellos

solicitaban un precio igual a PeAI. Por eso que después de subsidio reciben el mismo

precio, PP. Por cierto, también hay que recordar el método de análisis de la economía,

la condición ceteris paribus. Es decir, estamos analizando la aplicación de un subsidio,

asumiendo todo lo demás constante. Por supuesto, en la vida real esta condición no

tiene porque cumplirse y, por ejemplo, los oferentes podrían perfectamente decidir

aumentar su margen de utilidad, con lo cual nuestra predicción debería corregirse por

este nuevo hecho. Sin embargo, el análisis debe detenerse en algún punto, pues en la

práctica los agentes económicos tienen muchas formas de cambiar su conducta y no

podría darse cuenta de todo ello en un espacio limitado.

En resumen, cuando la función demanda precio es perfectamente inelástica el impuesto

no tiene efecto alguno en la producción y el consumo, por lo tanto, si el impuesto

tuviese un propósito regulatorio no cumpliría su misión. No ayudaría a reducir las

deseconomías externas generadas por el consumo de estos productos. En cambio, se

transformaría en un excelente instrumento recaudatorio, pues la base del impuesto no

variaría al colocar el impuesto, y al aplicar tasas impositivas más altas aumentaría

necesariamente la recaudación proporcionada. Muchos autores sostienen que ese es el

verdadero objetivo que cumple este impuesto en la actualidad. El subsidio tampoco

tiene en este caso la capacidad de inducir un aumento en el consumo y la producción.

En el estudio realizado por Parry y Strand (2011) reconocen que la función demanda

precio es inelástica con respecto a las variaciones en el precio, pero el valor de la



elasticidad es mayor que cero. Basado en estudios internacionales plantean que la

elasticidad precio de la demanda por gasolina en el largo plazo para países como

Estados Unidos es de -0,6 y que estudio más reciente la estima en -0,4. Ellos eligieron

para el estudio sobre Chile una elasticidad precio para la gasolina de -0,5. Mencionan

que un estudio realizado para Chile en el año 1998 estimó esta elasticidad precio en

-0,43. Para la elasticidad precio por diesel usaron un valor igual a -0,5.

¿Qué significa que el valor de las elasticidades precio de la demanda por gasolina y

por diesel sea igual a -0,5? Indica que cuando el precio de estos productos aumenta en

un 10% la cantidad consumida de cada uno de ellos disminuye un 5%. Es decir, el

consumo disminuye exactamente en la mitad del valor de aumento porcentual en el

precio, lo cual presenta una notable diferencia con respecto al caso hipotético visto

anteriormente. Ahora, la aplicación de un impuesto si tendría efecto en reducir la

magnitud de las deseconomías externas producidas en el uso de estos productos. Por

cierto, una reducción sustantiva del consumo requeriría la aplicación de una tasa

impositiva alta.

10.- ¿QUÉ TIPO DE IMPUESTO ES EL IMPUESTO ESPECÍFICO A

LOS COMBUSTIBLES?

Un impuesto puede ser evaluado de acuerdo con diferentes criterios, tales como, su

efecto sobre la eficiencia en el uso de los recursos, su impacto sobre la equidad, su

nivel de simplicidad, etc.

El criterio de la equidad aplicado a un impuesto señala que cada contribuyente debe

pagar según lo que le corresponda. Algo que suena muy bien, pero que presenta sus

dificultades cuando se trata de materializar en la práctica. La equidad es un concepto

relativo y, por lo tanto, admite más de una definición. En finanzas públicas son

conocidos dos principios para aplicar la equidad: el principio del beneficio y el

principio de la capacidad de pago. Ambos principios se aplican en la práctica en

nuestro país. El principio del beneficio plantea que las personas deberán contribuir al

financiamiento del gasto público en relación directa a los beneficios recibidos del gasto

público, es decir, tanto beneficio recibo del gasto público, igual será el valor de los

impuestos que pagaré. La idea es pagar los costos de producción de las cosas que

efectivamente recibo de parte del Estado. Se aplica en ciertas materias de asignación

de recursos que lleva a cabo el Estado, tales como, peajes, derechos, matrículas,

precios, etc.

El principio de la capacidad de pago señala que los contribuyentes deben aportar al

financiamiento del gasto público en relación directa a la capacidad de pagar impuestos



que tengan. Acá se rompe la relación entre lo que recibo y lo que pago. La aplicación

de este principio requiere definir que variable económica es el mejor indicador de la

capacidad de pagar impuestos que tiene un individuo. En la literatura aparecen como

candidatos el ingreso, el gasto en consumo y la riqueza. El indicador más usado en los

trabajos realizados sobre el tema es el ingreso, aunque le disputa el lugar la variable

gasto en consumo.

Al examinar la relación entre la tasa media (o la tasa marginal) de un impuesto y la

base que se considera que mide de mejor manera la capacidad de pago de los

contribuyentes, da origen a un tipo de sistema tributario. Cuando la relación es directa,

es decir, a mayor base sin erosiones corresponde una mayor tasa media de impuesto se

dice que el impuesto es progresivo. Considerando al ingreso como el mejor indicador

de la capacidad de pago, significaría que a mayor nivel de ingreso al contribuyente se

le debería extraer una proporción creciente de ellos a través del impuesto. Las personas

que tienen una alta preocupación por la distribución del bienestar económico en la

sociedad, por lo general adhieren completamente a la idea de que los impuestos deben

ser progresivos para cumplir con la función distributiva del Estado y la capacidad de

pago se mediría por la variable ingreso. Sin embargo, se debe hacer notar que para que

el Estado cumpla con su función distribución no solo interesa preocuparse como se

recaudan los ingresos, que sería solo una condición necesaria, sino muy

importantemente es cuidar como el Estado gasta o usa esos recursos (condición de

suficiencia). Los otros dos tipos de impuesto son el proporcional y el regresivo. El

impuesto de tipo proporcional es cuando no existe relación entre la tasa media del

impuesto y su base, es decir, la tasa media es constante y resulta igual a la tasa

marginal. El impuesto de tipo regresivo es cuando la tasa media disminuye en la

medida que la base aumenta.

Para determinar el tipo de impuesto al que pertenece el impuesto específico a los

combustibles, se mencionó que la base, el ingreso, no debe tener erosiones. Esto

implica que la base no debe tener deducciones, exenciones, excepciones, franquicias,

no debe ser presunta, no debe permitir diferir el pago de impuestos, ni tener

tratamientos especiales, etc. En la realidad todos o casi todos los impuestos tienen

erosiones en su base y esto puede perfectamente transformar un impuesto con una

estructura de tasas impositivas muy progresiva, en un impuesto de escasa

progresividad e incluso hasta puede llegar a volverlo regresivo. Los impuestos con

erosiones en su base pueden dejar de ser equitativos tanto horizontal como

verticalmente.

Dado lo anterior es importante precisar si el impuesto a los combustibles es progresivo

o no. De acuerdo con estudio realizado para Chile por M. Jorratt, y otro, por Agostini y



Jimenez (2010), el impuesto a las gasolinas resulta ser progresivo. Lo cual se explica

porque las personas de más altos niveles de ingreso, al poseer una mayor proporción

de los vehículos del país, consumen más gasolina y pagan más impuesto que las

personas de menor nivel de ingreso. Como este no es el impuesto que produce la

mayor recaudación tributaria en Chile, su impacto en la distribución no es tan

gravitante como renta e IVA. En cambio, el impuesto al diesel, resulta ser regresivo

con respecto al ingreso.

Resumiendo, es destacable señalar que el impuesto a las gasolinas, además de ser un

impuesto que puede ser utilizado como instrumento de regulación, también es

progresivo y contribuye a la equidad.

11.- INCENTIVOS ECONÓMICOS PRODUCIDOS POR UN IMPUESTO

ÓPTIMO A LOS COMBUSTIBLES

La innovación es un elemento crítico para alcanzar las metas medioambientales

(OECD, 2011). Es clave encontrar herramientas de políticas medioambientales que

aseguren que los mejoramientos medioambientales comiencen ahora, pero también que

estimulen la innovación y el desarrollo de tecnologías más limpias para el futuro.

Sin un precio sobre la contaminación existe poco incentivo para adoptar la innovación

(OECD, 2011). Esto sugiere que existe un importante rol para que el gobierno adopte

las medidas conducentes a la internalización de estas deseconomías externas.

La tributación puede alcanzar las metas medioambientales a menor costo (OECD,

2011). Los gobiernos tienen a su disposición un rango de herramientas de políticas

medioambientales: instrumentos regulatorios (metas de emisión), instrumentos basados

en el mercado (impuestos y permisos de contaminación transables), acuerdos

negociados, subsidios, sistemas de administración medioambiental y campañas de

información. Aunque ninguno de ellos resuelva todos los desafíos medioambientales,

existe en los países de la OECD un movimiento creciente hacia la tributación

relacionada con el medio ambiente.

Los impuestos sobre la contaminación proveen claros incentivos a los contaminadores

para reducir sus emisiones y buscar alternativas más limpias (OECD, 2011). Los

impuestos al colocar un costo directo sobre el daño medioambiental, aumentan los

incentivos para que las empresas reduzcan tales daños de manera de reducir sus costos

y aumentar sus utilidades. La tributación incentiva el costo más bajo de reducción de la

contaminación a través de los contaminadores y proporciona incentivos para reducir la

contaminación para cada unidad de contaminante.



Los impuestos medioambientales estimulan el desarrollo y la difusión de tecnología

nueva (OECD, 2011). Adicionalmente a incentivar la adopción de medidas de

reducción de la contaminación conocidas, los impuestos relacionados con el medio

ambiente pueden proveer importantes incentivos para la innovación. Las empresas y

los consumidores buscan soluciones nuevas y más limpias como respuesta al precio

colocado sobre la polución.

El diseño del impuesto tiene un efecto significativo sobre la innovación (OECD,

2011). El nivel de la tasa del impuesto es un factor importante, en general, mientras

mayor es la tasa, más significativo es el incentivo para la innovación. Los impuestos

colocados más cerca de la fuente actual de contaminación proveen un rango más

amplio de posibilidades para la innovación, por ejemplo, impuesto sobre las emisiones

de dióxido de carbono versus impuesto sobre el motor de los vehículos.

Los aspectos internacionales de la tributación relacionada con el medioambiente son

importantes de considerar (OECD, 2011). Existe siempre una preocupación respecto

de introducir políticas que son demasiado restrictivas y causan que las actividades

intensivas en emisiones se reubiquen en otras jurisdicciones. La cooperación y la

coordinación internacional al fijar impuestos medioambientales reducen este riesgo.

Esto tiene un beneficio adicional que es la maximización de la difusión internacional

de la innovación. Dos países que aplican impuesto sobre un mismo contaminante

inducen a que una innovación generada en uno de ellos pueda ser usada en el otro.

Los impuestos medioambientales complementan otros instrumentos de política de

innovación (OECD, 2011). Estos impuestos se complementan con otras políticas de

innovación, tales como, regímenes de protección de la propiedad intelectual,

financiamiento para universidades e investigadores, tratamiento tributario favorable de

los insumos para R&D y de los retornos de la innovación.

Tener un impuesto al diesel con tasa más baja que el que afecta a la gasolina induce a

que las personas elijan autos más pesados y los manejen más (Transport and

Environment, 2010). Impuestos más bajo al diesel conducen a dos fuertes efectos sobre

el consumo de combustible y la emisión de dióxido de carbono. Uno sobre la elección

del auto, y el otro sobre el kilometraje del vehículo. Agostini (2010) señala que en

Chile un 20% de las emisiones de motores diesel equivalen al 80% de las de motores a

gasolina. Por lo tanto, una tributación más alta al diesel eliminaría estos efectos

negativos y reduciría la emisión de dióxido de carbono. Una segunda razón para

aumentar la tasa del impuesto al diesel es que muchas de las externalidades

relacionadas al manejo por los caminos son proporcionales a la distancia manejada y

no al consumo de combustible. Esto aplica, en particular, a la congestión, accidentes

del tránsito y ruidos. Un vehículo a diesel causa más de estas externalidades por



kilómetro recorrido que un vehículo a gasolina. Según Parry y Strand (2010) en el caso

de Chile, el efecto antes mencionado se compensa debido a que por litro de

combustible utilizado, la distancia viajada por los autos a gasolina es más de tres veces

la de los camiones (usan diesel). Otros trabajos, postulan aplicar un impuesto

específico al combustible usado por la aviación y los ferrocarriles, y también sobre los

biocombustibles. Además, plantean corregir las tasas unitarias de este impuesto por la

inflación y limitar los riesgos por comercio internacional en la frontera.

Hascic y otros (2009), encontraron que las regulaciones medioambientales domésticas

y extranjeras, como también los precios de los combustibles, juegan un importante rol

en términos de incentivar la innovación con respecto a las emisiones de contaminación

de las tecnologías de los motores de los vehículos. Sin embargo, el rol jugado por estos

dos factores depende mucho del tipo de tecnología inducido. Los precios de los

combustibles han sido claves para desarrollar tecnologías de reducción de emisiones

integrada, mientras los estándares regulatorios han sido más importantes para el

desarrollo de tecnologías post combustión. Esto refleja el hecho que la innovación con

respecto a las tecnologías medioambientales resulta en beneficios privados (aumento

de la eficiencia de los combustibles) y beneficios públicos (reducción de las

emisiones), mientras en el caso de las tecnologías post combustión los beneficios son

puramente públicos. Ejemplos de estas innovaciones para beneficios privados y

públicos son el sistema de inyección de combustibles, el cual mide en forma precisa la

cantidad de gasolina que entra al motor, siendo estos más eficientes con el

combustible. Además, los choferes pueden esperar de sus autos una mejor respuesta

cuando son acelerados, tienden a emitir menos contaminación, requieren menos

mantención que el antiguo sistema de los carburadores. Otro ejemplo es el sistema de

diagnóstico a bordo, es un computador a bordo del vehículo que monitorea el motor y

el equipo de control de emisiones para verificar que todo el sistema está funcionando

apropiadamente. Si el monitor detecta una falla, un código es almacenado en el

computador y la lámpara del indicador de malfuncionamiento se enciende. Un ejemplo

de innovación que rinde únicamente beneficios públicos es el convertidor catalítico, se

trata de un componente del motor de combustión interna que sirve para el control y

reducción de los gases nocivos expulsados por el motor de combustión interna. Se

emplea en los motores de gasolina y más recientemente en el motor diesel. Convierte

el monóxido de carbono, los hidrocarbonos no quemados y el óxido de nitrógeno en

dióxido de carbono, nitrógeno y agua. En el mercado de los automóviles, debido a la

globalización de esta industria, encontraron que las regulaciones extranjeras pueden

tener una influencia más grande sobre la innovación doméstica que las regulaciones

domésticas.

http://es.wikipedia.org/wiki/Gas

http://es.wikipedia.org/wiki/Motor_de_combusti%C3%B3n_interna

http://es.wikipedia.org/wiki/Motor_diesel



Sallee (2010), presenta un análisis de la aplicación de impuestos a la economía de

combustibles. Según el autor, esta tributación ha sido introducida en décadas recientes

por Estados Unidos de diferentes formas, tales como, impuestos o subsidios sobre la

compra de automóviles nuevos que dependen del desempeño en la economía de

combustibles del vehículo. Algunas políticas proveen subsidios a vehículos que

utilizan una tecnología específica, por ejemplo, híbridos. Mientras otros se aplican

sobre todos los vehículos de una determinada economía de combustibles. Algunos

colocan impuestos directamente sobre los constructores de automóviles, mientras otros

operan a través del sistema impositivo sobre el ingreso personal. Todos los intentos por

proveer a los constructores de automóviles y a los consumidores con incentivos para

elegir vehículos más económicos en combustible son para reducir el consumo de

gasolina. La tributación de la economía de combustible no es la manera más

recomendable para reducir el consumo de gasolina. Una política que aumenta la

economía de combustibles sin cambiar el precio de los combustibles reduce el precio

de manejar, lo cual induce a las personas a manejar mucho más. Este manejo adicional,

el cual ha sido denominado el efecto rebote, compensa en alguna medida los ahorros

que surgen de la mejoría en la economía de combustible. Las estimaciones de este

efecto rebote indican que este erosiona hasta un 10% del valor del aumento de la

economía de combustible, haciendo que la tributación de la economía de combustible

sea menos eficiente que la tributación directa de los combustibles. Además, un

impuesto sobre la gasolina afecta tanto a los autos nuevos como a los usados, mientras

un cambio en la tributación de la economía de combustibles no tiene efecto directo

sobre los vehículos usados. Por lo tanto, un impuesto sobre la economía de

combustibles no producirá una solución eficiente de las deseconomías externas derivas

del consumo de combustibles.

12.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

El impuesto específico a los combustibles se aplica actualmente en Chile

fundamentalmente con un objetivo de recaudación de ingresos para financiar el gasto

público. Un antecedente que avala esta conclusión es que la tasa del impuesto

específico sobre las gasolinas sea igual a 4 veces la tasa del impuesto específico sobre

el diesel. Cuando un estudio realizado para Chile dice que las tasas óptimas de ambos

productos deberían ser ambas más altas y con una diferencia menor entre ellas. El

propósito de este artículo fue mostrar que un impuesto específico sobre los

combustibles puede ser utilizado como un instrumento regulatorio de las deseconomías

externas que se derivan del consumo de los combustibles. Estas deseconomías externas

colocan costos que debemos soportar todos los ciudadanos, como por ejemplo,

contaminación global (gases del efecto invernadero y del cambio climático),



contaminación local (enfermedades a la vista, a las vías respiratorias, estrés, etc.),

accidentes del tránsito (especialmente peatones y ciclistas), daño a la infraestructura

(caminos y otras obras públicas), ruidos (afectan la salud) y congestión (el instrumento

más apropiado para enfrentar este último daño es el peaje, pero son pocos los caminos

del país que aplican este mecanismo, por lo tanto, el impuesto a los combustibles

ofrece una alternativa para cobrar la congestión de ellos).

El impuesto específico sobre los combustibles, utilizado como instrumento regulador,

no crea distorsiones en el mercado de estos productos, más bien elimina las

ineficiencias que se deben a las deseconomías externas producidas por el consumo de

estos. La eliminación de esta pérdida de bienestar económico requiere que el impuesto

tenga la capacidad de reducir el consumo de estos productos. En el caso de la gasolina

y el diesel la elasticidad precio de la demanda de largo plazo se estima menor que /1/,

por lo tanto, los incrementos en las tasas de impuesto siempre serán mayores que la

reducción en el consumo. Como esta elasticidad se estimó para Chile en /0,5/, para

conseguir una determinada reducción porcentual en el consumo, se debería aumentar la

tasa de este impuesto al doble. El impuesto sobre las gasolinas en Chile es progresivo

(las personas de mayor nivel de ingreso pagan una mayor fracción de este por concepto

de impuesto, que las personas de menor nivel de ingreso), mientras el impuesto sobre

el diesel se estima regresivo.

Un impuesto específico a los combustibles empleado como instrumento regulador de

las ineficiencias en materia de asignación de recursos producidas por las deseconomías

externas producirá ingresos para el sector público. Ellos debieran ser usados para

aminorar los efectos regresivos en la distribución que pueden tener, a través de

focalizar su asignación en los más pobres. A modo de ejemplo, se pondría pensar, en

reducir la tasa del IVA o aumentar la magnitud del tramo de exención del impuesto a

la renta u otorgando directamente subsidios a los más necesitados.

Como toda propuesta humana, un impuesto específico a los combustibles con fines de

regulación, no está exento de críticas. La principal, es la carencia de información sobre

los costos de las empresas y la medición del valor económico de las deseconomías

externas. Siendo una crítica aceptada, de todas maneras se pueden aplicar

metodologías que ayudan a realizar estimaciones (no perfectas o infalibles) que

producen una situación superior con respecto a una donde no se tenga nada o no se

haga nada para resolver el problema. Además, se muestran algunas políticas

alternativas para enfrentar el problema que resultan ser inferiores a este impuesto.

Un cuidado muy especial al aplicar la propuesta de un impuesto específico a los

combustibles con carácter regulatorio es considerar el entorno internacional. Los

países que comparten fronteras y donde hay facilidad para ir y venir a través de ellas,



deben coordinar y concordar la aplicación de una política, ojala común, para evitar que

el consumo más caro de un país que aplica la medida pueda ser reemplazado por

compras de estos productos a menor precio en el otro país. En nuestro caso, podría ser

por ejemplo, que nuestros conductores cruzarán la frontera para ir a comprar

combustibles a un país vecino e incluso llenarán estanques para traer y revender los

productos en Chile.

Las deseconomías externas mencionadas son una realidad cada día más agobiante para

los ciudadanos chilenos, las cuales van creciendo en la medida que el parque

automotor crece a tasas elevadas. Enfrentarlas apropiadamente es una necesidad con

alta prioridad, el impuesto específico a los combustibles con carácter regulatorio es un

instrumento que debemos estudiar y utilizar.

13.- BIBLIOGRAFÍA

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Investigación Académica Tutela Jurisdiccional Efectiva y Derecho Tributario


TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y DERECHO TRIBUTARIO

¿UNA TENSIÓN PERMANENTE EN EL PROCEDIMIENTO DE

RECLAMACIÓN POR VULNERACIÓN DE DERECHOS?

Antonio Faúndez Ugalde

Profesor de Derecho Tributario

Doctorado © en Derecho,

Magíster en Gestión Tributaria,

Abogado.

ABSTRACT

En este trabajo se abordará la esfera de aplicación de las normas entre el derecho

tributario material y la tutela jurisdiccional efectiva en el procedimiento especial de

reclamo por vulneración de derechos y los posibles conflictos y mecanismos de

solución frente a la antinomia de normas.



1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Toda intervención judicial debe ser ejercida a través de un proceso que ofrezca un

mínimo de garantías para las partes, situación que reviste importancia frente a la

función del juez en la aplicación de las normas. En tal sentido, la tutela jurisdiccional

se presenta como el derecho de toda persona a que se haga justicia, a que cuando

pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a

través de un proceso con garantías mínimas145

. Por su parte, De Oliveira146

define

tutela jurisdiccional como el resultado de la actividad desarrollada por los órganos del

Estado que ejercen la jurisdicción o que están autorizados para ello, con miras a la

protección del patrimonio jurídico.

Ahora bien, en términos genéricos, la efectividad de la tutela jurisdiccional radica en

que “[…]debe ser oportuna y, en algunos casos, tener la posibilidad de ser

preventiva”147

. Es por esta razón que la tutela jurisdiccional efectiva en el

procedimiento de reclamación por vulneración de derechos no limita su contenido en

el derecho a acceder a un tribunal de justicia, sino que involucra, asimismo, el

reconocimiento de garantías que impliquen un trato igualitario entre las partes del

proceso, sea en virtud del derecho a presentar o contestar dicho reclamo, sea el

derechos de las partes de rendir prueba para acreditar sus pretensiones, o bien,

garantizar el pronunciamiento del juez tributario y aduanero sobre el fondo de la

cuestión debatida, como también, el derecho a obtener el cumplimiento de la sentencia

o el restablecimiento del imperio del derecho148

. Cabe hacer presente, como sostiene

De Oliveira149

, hay tutela incluso cuando se desestima el pedido, ya que, en este caso,

quedará protegida la posición sustancial del demandado. No obstante lo anterior, desde

ya se hace presente, que la tutela jurisdiccional no queda radicada solamente en los

145 GONZÁLEZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, (Madrid, 1984), p. 29.

146 DE OLIVEIRA, Carlos, Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional, (Río de Janeiro, 2008,

trad. cast. Perú, 2008), pp. 176-177.

147 MARINONI, Luiz, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, (São Paulo, 2007,

trad. cast. Perú, 2007), p. 220.

148 Vallespín indica que “[e]l derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 CE

[Constitución española de 1978] no agota su contenido en la exigencia de que el interesado

tenga acceso a los Tribunales de Justicia”, agrega que se “[e]xige también que el „fallo se

cumpla‟ y que el recurrente sea puesto en su derecho y compensado” (VALLESPÍN, David, El

modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil, [Barcelona, 2002], pp. 142-

143). GONZÁLEZ precisa que como norma general las violaciones del derecho a la tutela

jurisdiccional se producirán en un proceso y procederán de un órgano jurisdiccional (González,

Jesús, cit. [n° 1], p. 146).

149 DE OLIVEIRA, Carlos, cit. [n° 2], p. 177.



derechos fundamentales, sino que, además, comprende la protección de derechos que

no tienen un asidero constitucional150

.

En Chile, la fuente legal de la tutela jurisdiccional se encuentra radicada en el artículo

19 n° 3 de la Constitución Política de la República de Chile (CPR), constituyendo, en

sí misma, un derecho fundamental que incide principalmente en su efectiva protección

en un proceso civil. Sin embargo, se podría sostener que el artículo 19 nº 3 inciso

quinto se encuentra ligado a la idea de argumentación, pero no a la efectividad.

Contrarrestando la afirmación anterior, si se considera lo establecido en el artículo 8 n°

1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)151

, por aplicación del

inciso segundo del artículo 5 de la CPR152

, se puede dar por asentado el criterio de la

efectividad en la tutela jurisdiccional. Es por esta razón que la tutela jurisdiccional

efectiva, en sí misma, constituye un derecho fundamental153

.

Ahora bien, dentro de las distintas formas de tutela jurisdiccional154

, en este trabajo se

analizarán dos temáticas vinculadas con el procedimiento de reclamo por vulneración

150 En este sentido se puede citar a: ALDUNATE, Eduardo, Derechos Fundamentales, (Santiago,

2008), p. 205; MARINONI, Luiz, cit. (n° 3), p. 279.

151 El número 1 del artículo 8 de la Convención americana de derechos humanos señala: “Toda

persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por

un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la

ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la

determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro

carácter”.

152 El inciso segundo del artículo 5 de la CPR indica: “El ejercicio de la soberanía reconoce

como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es

deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta

Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se

encuentren vigentes”.

153 Haciendo un recorrido por la historia legislativa de la actual CPR, Silva deja en evidencia

que: “[…]tocó proponer la norma del artículo 19, n° 3 en la sesión 100 de la Comisión Ortúzar;

en ella planteamos la necesidad de consagrar la existencia de un juicio legal, puntualizando que

con esta expresión significa un juicio en que la persona afectada tenga derecho de concurrir ante

el tribunal, de defenderse y de disponer de los recursos suficientes para hacer, en verdad, una

defensa eficaz y cierta” (SILVA, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, VIII, [Santiago,

2000], pp. 77-78). Sin perjuicio de la discusión planteada, para esta investigación se dará por

superada las discrepancias doctrinarias, considerando a la tutela jurisdiccional efectiva como un

derecho fundamental reconocida por nuestra legislación.

154 El autor De Oliveira clasifica la tutela jurisdiccional en: (i) tutela declarativa: aquella que

tiene por finalidad certificar la existencia de determinada relación jurídica, otorgándole certeza;

(ii) tutela condenatoria: aquella que tiene por finalidad satisfacer la obligación de pagar; (iii)



de derechos: (i) la tutela jurisdiccional efectiva frente al derecho tributario material y

(ii) la tutela ejecutiva frente al derecho tributario material.

En lo que se refiere a la primera temática, el procedimiento especial de reclamo por

vulneración de derechos, contemplado en el párrafo segundo del título tercero del libro

tercero del Código Tributario (CT), constituye uno de los mecanismos esenciales para

establecer una tutela jurisdiccional efectiva respecto de derechos fundamentales

contemplados en los numerales 21, 22 y 24 del artículo 19 de la CPR, como asimismo,

con relación a los derechos de los contribuyentes enumerados en el artículo 8 bis del

Código de la especialidad. En este sentido, y sin perjuicio de que “[…]la más básica

forma de tutela de los derechos está constituida por la propia norma del derecho

material”155

, me hago partícipe de los que postulan que la protección de los derechos

no puede quedar limitada a normas de derecho tributario material, sino que el proceso

también constituye un mecanismo efectivo de tutela156

. Ergo, si bien el proceso es

autónomo en relación al derecho tributario material, no significa que él pueda ser

neutro o indiferente a las distintas situaciones de derecho sustancial.

Es precisamente en este punto en que radica el planteamiento del problema relativo a

determinar, en el procedimiento de reclamo por vulneración de derechos, si se

presenta en forma permanente una tensión entre el derecho tributario material y la

tutela jurisdiccional efectiva; si bien ambos se complementan, resulta necesario

establecer cuál es la esfera de uno y otro para la adecuada aplicación de las normas,

especialmente cuando existe antinomia de derechos fundamentales157

, caso en el cual

el juez debe optar por el mejor mecanismo de solución que resguarde en forma

preferente los derechos de todas las partes del proceso.

tutela constitutiva: tiene por finalidad satisfacer los derechos potestativos; y, (iv) tutela ejecutiva

lato sensu: tiene por finalidad satisfacer obligaciones de dar y los deberes de constituir (DE

OLIVEIRA, Carlos, cit. [n° 2], p. 218).

155 MARINONI, Luiz, cit. (n° 3), p. 174.

156 En este mismo sentido: VALLESPÍN, David, cit. (n° 4), pp. 142-143; MARINONI, Luiz, cit. (n°

3), p. 278; DE OLIVEIRA, Carlos, cit. [n° 2], p. 176; EL MISMO, El derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales, en Revista de

derecho, XXII (Valdivia, 2009), n° 1, consultado con fecha 12 de julio de 2010, en la siguiente

página web: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-9502009000100009&script=sci_arttext,

pp. 185-201.

157 Se habla de antinomia o colisión de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la

protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible

con el efecto jurídico por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. El

efecto jurídico es que el resultado adjudicado a uno va a implicar negación o rechazo de la

protección o amparo defendido por el otro (ALDUNATE, Eduardo, cit. [n° 6], p. 269).

http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-9502009000100009&script=sci_arttext



Por otro lado, y como segunda temática, resultará esencial en el procedimiento de

reclamación por vulneración de derechos, que se cumpla oportunamente lo decretado

en la sentencia, sea acogiendo o rechazando el reclamo. En tal sentido, el juez deberá

tomar las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho o bien dejar

sin efecto toda orden que perjudique los intereses del Estado. En este caso, el

planteamiento del problema se enfocará en determinar una eventual tensión en la

aplicación de las normas, entre el derecho tributario material y la tutela ejecutiva, caso

en el cual el juez debe optar por los mecanismos que amparen debidamente los

derechos de las partes.

2.- TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y DERECHO

TRIBUTARIO MATERIAL: ¿UNA TENSIÓN PERMANENTE?

2.1.- Tutela jurisdiccional efectiva y derecho material: una visión genérica

Antes de comenzar el análisis de las normas especiales que imperan en el derecho

tributario material, resulta esencial dar una mirada genérica, desde un punto de vista

doctrinario, respecto de la vinculación entre tutela jurisdiccional efectiva y el derecho

material.

En estos términos, es aceptación generalizada que la protección de los derechos no

puede quedar limitada a normas de derecho material, sino que la complementación con

un proceso que ofrezca garantías mínimas para las partes, constituye un mecanismo

efectivo de tutela158

.

En los años cincuenta del siglo XX, cuando empezó de forma sistemática el estudio de

las relaciones entre el proceso y las normas constitucionales, poco se hablaba de la

garantía de efectividad. Sin embargo, en estos días, la tutela jurisdiccional,

constituyendo en sí misma un derecho fundamental, incide en la efectiva protección de

los derechos de las partes en el proceso.

En opinión de Marinoni159

, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva engloba (i) el

derecho a la técnica procesal adecuada; (ii) el derecho de participar a través del

procedimiento adecuado; y, (iii) el derecho a la respuesta del juez. Agrega el mismo

autor que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene relación, en primer lugar,

con la posibilidad de participar y por eso presupone un derecho de participación.

158 Supra cit. n° 12

159 MARINONI, Luiz, cit. (n° 3), pp. 227-228.



Distintos autores se han manifestado sobre a la relación entre el derecho material y la

tutela jurisdiccional, cuya complementación no les resulta indiferente: Marinoni160

indica que el deber de protección requiere, es cierto, reglas de derecho material; el

mismo autor sostiene que no hay duda de que el derecho de acción garantiza la tutela

jurisdiccional efectiva; de tal forma el derecho de acción, para ser comprendido, debe

estar relacionado con las formas de protección jurisdiccional del derecho material161

.

Por su parte, Chiovenda162

expresa que hoy en día vemos una clara separación entre el

derecho, como una expectativa de un bien, y el proceso, como un medio para

conseguirlo, independiente de la voluntad del adversario. De Oliveira163

indica que

para la adecuación de la tutela jurisdiccional para la superación de la crisis sufrida por

el derecho material, debe tener la aptitud de realizar la eficacia prometida por el

derecho material, con la mayor efectividad y seguridad posibles. Por su parte, Proto164

manifiesta que con la elaboración en el siglo XIX y en los primeros años del siglo

pasado del derecho de acción, que como categoría atípica permitió reconciliar, de

forma automática y necesaria, el derecho material (todos los derechos materiales) y la

tutela jurisdiccional civil, colaborando así para la superación de los límites intrínsecos

de la tipicidad de las acciones del derecho romano clásico.

En resumen, los autores coinciden en que la complementación entre el derecho

material y el proceso resulta indispensable para una tutela jurisdiccional efectiva. Sin

embargo, cabe precisar, que la tutela jurisdiccional siempre estará presente, más no la

tutela del derecho propiamente tal, el cual se manifestará en la medida de que la

técnica procesal reconozca el derecho material, esto es, cuando la sentencia de lugar al

derecho pretendido en la demanda165

. Marinoni166

señala que comprendida la

necesidad de tutela de los derechos a través del proceso jurisdiccional, es correcto

pensar que el juez y el legislador, al velar por la técnica procesal adecuada a la

160 Ibid., p. 278.

161 “Não há dúvida de que o direito de ação garante a tutela jurisdicional efetiva. Acontece que

o direito de ação, para assim ser compreendido, deve ser relacionado com as formas de

proteção jurisdicional do direito material” (Vid. MARINONI, Luiz, Teoría geral do proceso, V. 1

[São Paulo, 2006], p. 227).

162 “Oggi vediamo invece una netta separazione fra il diritto, come aspettazione d'un bene, e il

processo, come mezzo di conseguirlo indipendentemente dalla volontà dell'avversario”

(CHIOVENDA, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, [Napoli, 1960], p. 139).

163 Vid. DE Oliveira, Carlos, cit. (n° 2), p. 221.

164 PROTO, Andrea, Lezioni di diritto processuale civile, citado por DE OLIVEIRA, Carlos, cit. (n°

12) El derecho…, pp. 185-201.

165 Vid. MARINONI, Luiz, cit. (n° 3), pp. 174-175.

166 Ibid., cit. (n° 3), pp. 231-232.



efectividad de la prestación jurisdiccional, prestan protección a los derechos y, en

consecuencia, al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, los cuales, si

no fuesen de esta manera, de nada valdrían.

Habiendo revelado la imperiosa necesidad de complementación entre el proceso y el

derecho material, no desconozco la posibilidad de una tensión permanente entre la

tutela jurisdiccional y el derecho tributario material al momento de otorgar una

protección efectiva de los derechos. Cabe recordar que la tutela jurisdiccional, en sí

misma, constituye un derecho fundamental, y en tal escorzo, éste puede entrar en

conflicto con el derecho tributario material, lo que se analizará en los próximos

planteamientos.

2.2.- Tutela jurisdiccional efectiva y derecho tributario material

Como se indicó anteriormente, la circunstancia de que la tutela jurisdiccional efectiva

constituya en sí misma un derecho fundamental, surge la posibilidad de que exista una

constante tensión con las normas de derecho tributario material, en especial cuando

estas últimas involucran la protección de derechos fundamentales.

Es indudable, como se estableció en el punto anterior, que la complementación entre el

proceso y el derecho tributario material resulta esencial para una tutela efectiva; sin

embargo, es menester establecer qué ponderación se le asignará a cada uno de ellos

para una adecuada aplicación de las normas por parte del juez, quien debe elegir el

mejor mecanismo de solución en resguardo de los derechos pretendidos por las partes.

La ley n° 20.322, publicada en el Diario Oficial el 27 de enero de 2009, fijó el texto de

ley orgánica de los Tribunales Tributarios y Aduaneros (TTA), como asimismo,

introdujo modificaciones en el texto del Código Tributario, contenido en el artículo 1º

del Decreto Ley n° 830, de 1974167

. Dentro de las modificaciones al Código Tributario,

se estableció en el párrafo segundo del título tercero del libro tercero, el Procedimiento

especial de reclamo por vulneración de derechos, relacionado, principalmente, con la

167 De conformidad con lo establecido en el artículo primero transitorio de la Ley n° 20.322, las

modificaciones incorporadas al Código tributario tienen una vigencia gradual. En la XV Región

de Arica y Parinacota, I Región de Tarapacá, II Región de Antofagasta y III Región de Atacama,

el tribunal comenzó a funcionar el 1 de febrero de 2010. En la IV Región de Coquimbo, VII

Región del Maule, IX Región de La Araucanía, XII Región de Magallanes y Antártica Chilena,

los tribunales comenzaron a regir el 1 de febrero de 2011. En la VIII Región del Bío-Bío, XIV

Región de Los Ríos, X Región de Los Lagos y XI Región de Aysén del General Carlos Ibáñez

del Campo, comenzarán a regir en tres años, contados desde el día primero del mes siguiente al

de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. Finalmente, en las demás regiones los

tribunales comenzarán a funcionar el 1 de febrero de 2013.



tutela de derechos fundamentales contemplados en los numerales 21, 22 y 24 del

artículo 19 de la CPR. Por su parte, la Ley n° 20.420, publicada en el Diario Oficial el

19 de febrero de 2010, consagró un nuevo párrafo cuarto en el título preliminar del

Código Tributario denominado Derechos de los contribuyentes168

, cuya tutela puede

ser obtenida a través del mismo procedimiento especial de reclamo señalado

anteriormente169

.

Es precisamente a través del procedimiento especial de reclamo por vulneración de

derechos que se pretende obtener una tutela jurisdiccional efectiva del derecho

tributario material vinculado a ciertos derechos fundamentales. Ahora bien, como el

derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional debe atender al derecho material, es

dable concluir que el derecho a la efectividad debe estar ligado a técnicas procesales

capaces de dar respuestas adecuadas a las necesidades que de él provienen. Sin

embargo, en este caudal de técnicas procesales el juez encontrará dificultades en la

168 Estos derechos se encuentran establecidos en el artículo 8 bis y son los siguientes: (i) derecho

a ser atendido cortésmente, con el debido respeto y consideración; a ser informado y asistido por

el Servicio sobre el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones; (ii)

derecho a obtener en forma completa y oportuna las devoluciones previstas en las leyes

tributarias, debidamente actualizadas; (iii) derecho a recibir información, al inicio de todo acto

de fiscalización, sobre la naturaleza y materia a revisar, y conocer en cualquier momento, por un

medio expedito, su situación tributaria y el estado de tramitación del procedimiento; (iv) derecho

a ser informado acerca de la identidad y cargo de los funcionarios del Servicio bajo cuya

responsabilidad se tramitan los procesos en que tenga la condición de interesado; (v) derecho a

obtener copias, a su costa, o certificación de las actuaciones realizadas o de los documentos

presentados en los procedimientos, en los términos previstos en la ley; (vi) derecho a eximirse de

aportar documentos que no correspondan al procedimiento o que ya se encuentren acompañados

al Servicio y a obtener, una vez finalizado el caso, la devolución de los documentos originales

aportados; (vii) derecho a que las declaraciones impositivas, salvo los casos de excepción legal,

tengan carácter reservado, en los términos previstos por este Código; (viii) derecho a que las

actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones, requerimientos o esperas innecesarias, certificada

que sea, por parte del funcionario a cargo, la recepción de todos los antecedentes solicitados; (ix)

derecho a formular alegaciones y presentar antecedentes dentro de los plazos previstos en la ley

y a que tales antecedentes sean incorporados al procedimiento de que se trate y debidamente

considerados por el funcionario competente; y, (x) derecho a plantear, en forma respetuosa y

conveniente, sugerencias y quejas sobre las actuaciones de la administración en que tenga interés

o que le afecten.

169 El artículo transitorio de la ley n° 20.420 establece que: “Si a la fecha en que entre en

vigencia esta ley no se encontrare instalado el competente Tribunal Tributario y Aduanero,

conocerá de los reclamos interpuestos en conformidad al inciso segundo del artículo 8° bis del

Código tributario el juez civil que ejerza jurisdicción en el domicilio del contribuyente”.



aplicación del derecho en los casos en que se presenten antinomias de normas170

, caso

en el cual, los mecanismos de solución no pueden obviar la efectiva tutela

jurisdiccional. Se insiste en que la tutela jurisdiccional constituye, en sí misma, un

derecho fundamental que incide principalmente en su efectiva protección en un

proceso. Es por esta razón que concluyo que en la esfera de aplicación de las normas

entre el derecho material y la efectiva tutela jurisdiccional será una tensión

permanente, frente a lo cual, el juez deberá valorar entre los distintos mecanismos

procesales, cuál resultará más efectivo en el otorgamiento de la tutela de los derechos

que las partes del proceso han invocado.

Marinoni171

indica que el proceso, frente a determinada construcción legal, puede no

constituir una técnica capaz de responder efectivamente al derecho material; esta

tensión de las normas puede ocurrir, por ejemplo, entre el trámite de admisibilidad –

como técnica procesal– y la suficiencia de fundamentos del reclamo; también, entre la

orden de no innovar y la naturaleza del derecho que se pretende cautelar en forma

anticipada; etc.

Como primer alcance en la búsqueda de una solución al problema, lo esencial es que

las técnicas procesales de alguna forma deberán siempre adaptarse a las diferentes

pretensiones de tutela de las partes del proceso vinculadas con el derecho material en

cuestión, lo que permitirá la efectividad del proceso y, consecuencialmente, su

concordancia con el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Así por

ejemplo, si el reclamo es presentado fuera del plazo fatal de quince días hábiles

contados desde la ejecución del supuesto acto u omisión, la técnica procesal consistirá

en la declaración de inadmisibilidad del reclamo como forma de establecer una tutela

jurisdiccional efectiva respecto de la pretensión del órgano fiscalizador. La misma

tensión de normas se presentará si el reclamo no es presentado por escrito o no es

fundado.

Sin perjuicio de que la tutela jurisdiccional abarca todo tipo de derechos172

, la tensión

entre las normas revestirá mayor importancia cuando el derecho fundamental objeto

del reclamo colisiona con la tutela jurisdiccional efectiva considerada, también, como

un derecho fundamental. Esta situación debe ser apreciada por el juez caso a caso

considerando los derechos fundamentales en pugna. Por ejemplo, si el reclamo por

vulneración de derechos tiene por objeto la tutela del derecho fundamental contenido

en el artículo 19 n° 21 de la CPR, pero el reclamante rinde su prueba fuera del término

170 Supra cit. n° 13.

171 MARINONI, Luiz, cit. (n° 3), p. 177.

172 Supra, cit. n° 6.



probatorio173

, el juez velando por la tutela jurisdiccional efectiva en el trato igualitario

de las partes del proceso, deberá rechazar el reclamo por falta de acreditación de los

hechos, sin perjuicio de las pruebas que pueda rendir en segunda instancia.

El autor Eduardo Aldunate, en su obra Derechos fundamentales174

, sintetiza distintas

posiciones que buscan un mecanismo de solución a la colisión de derechos

fundamentales: una primera solución se enmarca en la idea de establecer un orden de

prelación o jerarquía determinable en abstracto, entre los diferentes derechos, idea que

ha sido asimilada a la doctrina de los preferred rights de origen norteamericano. Se

identifica en esta categoría el argumento de preferencia que debe dársele a aquellos

derechos fundamentales que no sean renunciables para su titular (en especial, por estar

asegurados en resguardo de la dignidad personal); a aquellos que posibilitan la

realización de otros que devienen en posteriores, y por tanto, menos importantes que

los primeros; a aquellos que cuentan con un positivo índice de garantización,

reconocible a partir de la garantía otorgada vía recurso de protección; a aquellos cuya

pérdida o supresión impacte en el ámbito institucional de modo más relevante; a

aquellos derechos fines en relación a los derechos medios para lograr esos fines y, por

último, la preferencia que debe darse a aquel derecho que tienda a la mayor dignidad

humana. Se ubican en esta postura a los autores Ruiz-Tagle y Cea Egaña.

Otra postura radica en la idea de ponderación de derechos en el caso concreto

(balacing test) posición que implica que serán las circunstancias del caso las que

aportarán los elementos determinantes de la preferencia que deba darse a un derecho

por sobre otro, pero sólo en ese caso. La posibilidad de resolver la colisión de derechos

por la vía de la ponderación se encuentra íntimamente vinculada a una concepción de

derechos como principios, y es propuesta por Alexy en 1993, con referencias al

pensamiento de Dworkin. Alexy175

expresa que en “[…] las circunstancias específicas

de la hipótesis, es posible establecer entre los principios una relación de precedencia

condicionada, con precisa indicación de las condiciones para que un precepto preceda

a otro. Puede ocurrir, por eso, que, en otras condiciones, la precedencia se invierta”.

Agrega el mismo autor que el conflicto entre derechos fundamentales debería ser

solucionado a través de un mecanismo de ponderación de los intereses opuestos176

.

173 El inciso segundo del artículo 156 señala que el término probatorio es de diez días y dentro de

él se deberá rendir toda la prueba.

174 ALDUNATE, Eduardo, cit. (n° 6), pp. 269 a 280; EL MISMO, La colisión de derechos

fundamentales, en Revista Derecho y Humanidades, 2005, 11, pp. 69 a 78.

175 Citado por DE OLIVEIRA, Carlos, cit. (n° 2), p. 217.

176 ALEXY, Robert, Theorie der grundrechte, (sine loco, 1986, trad. cast. España, 1993), pp. 90 y

91.



Explica este autor que en esta ponderación, de lo que se trata es determinar cuál de los

intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto; de

esta forma, si la ponderación da como resultado que los intereses del reclamante, que

se oponen a la intervención, tienen en el caso concreto un peso manifiestamente mayor

que el de aquel interés a cuya preservación está dirigida la medida estatal, entonces la

intervención viola el principio de proporcionalidad y, con ello, el derecho fundamental.

Este mecanismo de ponderación de los intereses opuestos propuesto por Alexy ha sido

reconocido en sentencias del Tribunal Constitucional (TC)177

, lo que a mi juicio puede

ser aplicado en el procedimiento especial de reclamo en análisis.

La tercera postura que sintetiza Aldunate es la idea de la armonización, concordancia

práctica o del equilibrio adecuado. Para esta postura no se busca encontrar el criterio

que permita a un derecho primar sobre otro, ni aún en el caso concreto, sino que debe

buscarse una solución que permita lograr un óptimo de protección para los derechos

que se enfrentan. Explica Aldunate que esta idea de armonización o concordancia

práctica puede ser considerada, en sus efectos, una variante de la ponderación a la que

se le suma el elemento teológico de buscar la óptima protección de los derechos en

conflicto.

Finalmente, Aldunate considera y critica las diversas soluciones propuestas,

proponiendo las siguientes hipótesis: la tesis de que no hay una solución general, sino

que la Constitución distingue entre diversos derechos, de manera que las colisiones

deben solucionarse de manera diversa según los derechos alegados; y, por otra parte, la

tesis de que el uso constitucional de expresiones como ejercicio legítimo y

restablecimiento del imperio del derecho implican que a nivel constitucional no

existen criterios que permitan resolver las colisiones de derechos, sino que hay una

remisión a las normas de nivel subconstitucional, en las que los jueces deberían hallar

los criterios de solución so pena de verse abocados a crear derecho, para lo que no

están autorizados. Aldunate178

se plantea la pregunta: ¿qué sucede cuando la antinomia

se presenta entre el derecho fundamental de la tutela jurisdiccional efectiva y una

norma inconstitucional?; al respecto, aborda dos hipótesis de solución: o bien, aceptar

177 Sentencia de fecha 6 de agosto de 2010, causa Rol n° 1710-10-INC, considerando

nonagésimosegundo; sentencia de fecha 6 de marzo de 2008, causa Rol n° 825-07-INA, voto

disidente de los Ministros Hernán Vodanovic y Mario Fernández, considerando octavo;

sentencia de fecha 6 de marzo de 2008, causa Rol n° 829-07-INA, voto disidente de los

Ministros Hernán Vodanovic y Mario Fernández, considerando octavo; sentencia de fecha 24 de

enero de 2008, causa Rol n° 797-07-INA, voto disidente de los Ministros Hernán Vodanovic y

Mario Fernández, considerando octavo; sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007, causa Rol

n° 787-07-INA, voto disidente del Ministro Mario Fernández, considerando octavo.

178 ALDUNATE, Eduardo, cit. (n° 6), p. 203.



la posibilidad de que el juez de la instancia prescinda de la ley inconstitucional y sea

leal a la Constitución, pasando por sobre ésta en la atribución de competencias del

recurso de inaplicabilidad, o bien, se reserva al Tribunal Constitucional un

pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de la aplicación de una ley y por tanto

se obliga a los jueces, no mediando esta declaración, a aplicar las leyes

inconstitucionales. Al respecto, la mayoría de la doctrina nacional y la jurisprudencia

ha declarado que no le corresponde al juez pronunciarse sobre la constitucionalidad de

una ley, pudiendo, a lo más, elevar la respectiva cuestión ante el Tribunal

Constitucional, quien ejercerá un control confrontando la aplicación de un precepto

legal con la Constitución.

Considerando las hipótesis anteriores, surge inmediatamente la siguiente inquietud: ¿el

juez de la instancia conociendo de un reclamo por vulneración de derechos, al remitir

los antecedentes al Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre la

inconstitucionalidad de una norma, implica atentar contra la tutela jurisdiccional

efectiva? Para responder esta interrogante me sumaré a la solución planteada por el

autor Aldunate179

. Dicho autor señala que el Tribunal Constitucional tiene la facultad

para declarar inaplicable un precepto legal a un caso en concreto, por ser

inconstitucional su aplicación; esto significa que el recurso de inaplicabilidad no tiene

por finalidad resolver la antinomia de la instancia, sino de impedirla. En este sentido,

no puede entenderse que el recurso de inaplicabilidad prive al órgano jurisdiccional de

una facultad propia de éste, cual es la de pronunciarse sobre la antinomia de las

normas, razón por la cual, en este contexto, el juez de la instancia perfectamente puede

resolver dicha colisión, quedando la posibilidad que la referida aplicación de las

normas sea revisada por los tribunales superiores. Ergo, el pronunciamiento oportuno

del juez de la instancia sobre la antinomia de normas, implica la protección efectiva de

la tutela jurisdiccional, significando su desvelo en el trato igualitario de las partes del

proceso y evitar mayor dilación en perjuicio del derecho material.

2.3.- Tutela ejecutiva y derecho tributario material

Hasta el momento se han abordado los distintos mecanismos de solución que el juez

puede invocar en la aplicación de las normas como forma de lograr una efectiva tutela

jurisdiccional en el procedimiento especial de reclamo por vulneración de derechos;

sin embargo, aún queda camino por recorrer para concretar dicho objetivo. En efecto,

dichos mecanismos de solución no son suficientes para establecer una efectiva tutela

jurisdiccional sino contamos con los medios procesales adecuados para el

cumplimiento de los derechos reconocidos en la respectiva sentencia. En este sentido,

la ejecución de la sentencia constituye uno de los medios esenciales para establecer la

179 ALDUNATE, Eduardo, cit. (n° 6), pp. 203 y 204.



efectiva tutela de los derechos de las partes, esto significa, que una sentencia, sea a

favor del Fisco o del contribuyente, no es suficiente para configurar una tutela

jurisdiccional efectiva si no existen mecanismos de ejecución de los mismos. Así por

ejemplo, el contribuyente requerirá que se restablezca en forma inmediata el imperio

del derecho, o bien, el Servicio de Impuestos Internos, frente al rechazo del reclamo,

instará a que se deje sin efecto, en forma inmediata, la orden de no innovar que

perjudica los intereses del Fisco.

La tutela ejecutiva es un tipo de tutela jurisdiccional destinado a obtener el

cumplimiento de una sentencia. Marinoni180

señala que una sentencia que tenga que

intervenir en la realidad, pero que está desprovista de medios de ejecución, no sirve

para la prestación de la tutela del derecho. En términos de efectividad de la tutela

jurisdiccional, el mismo autor indica que “[l]os medios de ejecución, que

evidentemente interfieren en el resultado que el proceso puede proporcionar en el

plano del derecho material, también son técnicas para la prestación de la tutela

jurisdiccional”181

. Por su parte, el autor Andolina182

indica que uno de los aspectos

jurídicos más importantes de la sentencia es la eficacia ejecutiva, en virtud de la cual

“[…]funge de paso entre el estadio anterior de la tutela cognitiva y el sucesivo de la

tutela ejecutiva: es decir, aquélla abre al acreedor las puertas de la ejecución forzada,

habilitándolo para pedir y obtener el cumplimiento de específicos actos ejecutivos”.

Ahora bien, en el procedimiento especial de reclamo por vulneración de derechos, el

inciso tercero del artículo 156 del Código Tributario señala que el fallo contendrá

todas las providencias que el tribunal juzgue necesarias para restablecer el imperio del

derecho y asegurar la debida protección del solicitante, sin perjuicio de los demás

derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes183

.

En este sentido, si la sentencia omite decretar las medidas necesarias para el resguardo

de las pretensiones de las partes del proceso, la tutela jurisdiccional carecerá de toda

efectividad.

180 MARINONI, Luiz, cit. (n° 3), p. 28. El mismo autor sostiene que “[…] de la correlación

necesaria entre la condena y los medios de ejecución tipificados en la legislación [lo que

también sucede en nuestra legislación], ya quedó demostrado su nítido objetivo de protección de

la libertad contra la posibilidad de arbitrio del juez” (Ibid, p. 58).

181 Ibid., p. 175.

182 ANDOLINA, Ítalo, Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale

(Milán, 1983, trad. cast. Perú, 2008), p. 17.

183 Los derechos que pueden hacer valer los contribuyentes con posterioridad a la sentencia,

radican en requerir medidas disciplinarias ante la autoridad administrativa pertinente, o bien, si

corresponde, indemnizaciones por el daño causado.



La referida situación parece sencilla, sin embargo, la tutela jurisdiccional efectiva no

se ampara con una simple declaración en la sentencia, sino que, tal como se desprende

del artículo 156 del Código Tributario, debe contener providencias o mecanismos

eficientes para la protección de los derechos de la parte vencedora. Lo anterior genera

las siguientes interrogantes: ¿quién llevará a efecto el cumplimiento de la sentencia?

¿el mismo tribunal que la dictó u otra entidad facultada por ley?.

Así planteado el problema, la debida suficiencia de la tutela jurisdiccional efectiva,

conlleva a un doble reenvío de normas. En efecto, el artículo 157 del Código

Tributario dispone que en lo no establecido por este párrafo, y en cuanto la naturaleza

de la tramitación lo permita, se aplicarán las demás normas contenidas en el título

segundo del libro tercero, referentes al procedimiento general de reclamaciones. Por su

parte, el artículo 148 del Código Tributario realiza un segundo reenvío a las normas

contenidas en el libro primero del Código de Procedimiento Civil (CPC), en cuanto

fueren compatibles con la naturaleza de las reclamaciones.

Sin perjuicio del reenvío normativo al procedimiento general de reclamaciones y al

libro primero del Código de Procedimiento Civil, el n° 6 de la letra B del artículo 6°

del Código Tributario184

consagra la facultad de los Director Regional del Servicio de

Impuestos Internos para disponer el cumplimiento administrativo de las sentencias

dictadas por los Tribunales Tributarios y Aduaneros, que incidan en materias de su

competencia, norma que escapa al resguardo supletorio que establece el artículo 157

del Código Tributario centrada en facultades jurisdiccionales. El referido n° 6 de la

letra B del artículo 6°, es una norma de carácter genérico, es decir, no hace distinción

en relación al tipo de sentencia, frente a lo cual, será la autoridad administrativa quien

debe proceder al cumplimiento de la sentencia dictada por el juez tributario y aduanero

respecto de aquellas materias que sean propias de su competencia.

Ahora bien, con relación al cumplimiento de la sentencia, las facultades

jurisdiccionales del Tribunal Tributario y Aduanero solamente podrán ser reactivadas

en la medida que se promuevan incidencias por parte del contribuyente o del Servicio

de Impuestos Internos, instancia procesal que se encuentra consagrada en el n° 5 del

artículo 1° de la Ley n° 20.322, de 2009. Sin embargo, la referida intervención del juez

tributario y aduanero solamente queda limitada a la resolución de la incidencia,

radicándose nuevamente el cumplimiento de la sentencia en manos de la autoridad

administrativa.

Finalmente, en el evento de que el derecho reconocido en la sentencia no sea una

materia de competencia del Servicio de Impuestos Internos –como lo exige el n° 6 de

184 Este número fue modificado por el artículo 2° de la citada ley n° 20.322, de 2009.



la letra B del artículo 6° del Código Tributario–, será el juez tributario y aduanero

quien debe proceder al cumplimiento de ella, con miras a obtener una tutela

jurisdiccional efectiva en relación a las partes del proceso.

3.- CONCLUSIONES

El desarrollo del problema planteado en esta investigación permite establecer las

siguientes conclusiones:

1) Es aceptación generalizada de la doctrina que la protección de los derechos no

puede quedar limitada a normas de derecho material, sino que la

complementación con un proceso que ofrezca garantías mínimas para las

partes, constituye un mecanismo efectivo de tutela. En tal sentido, los autores

coinciden en que la complementación entre el derecho material y el proceso

resulta indispensable para una tutela jurisdiccional efectiva. Frente a dicha

imperiosa necesidad de complementación, no desconozco la posibilidad de

una tensión permanente entre la tutela jurisdiccional y el derecho tributario

material al momento de otorgar una protección efectiva de los derechos. Cabe

recordar que la tutela jurisdiccional, en sí misma, constituye un derecho

fundamental, y en tal escorzo, éste puede entrar en conflicto con el derecho

tributario material.

2) Sin perjuicio de que la tutela jurisdiccional abarca todo tipo de derechos, la

tensión entre las normas revestirá mayor importancia cuando el derecho

fundamental objeto del reclamo colisiona con la tutela jurisdiccional efectiva

considerada, también, como un derecho fundamental. Doctrinariamente se

han planteado tres mecanismos de solución a la colisión de derechos

fundamentales, primando en la jurisprudencia la teoría de ponderación de los

intereses opuestos propuesto por Alexy, lo que a mi juicio puede ser aplicado

en el procedimiento especial de reclamo.

3) La consagración del recurso de inaplicabilidad no significa que el juez

tributario y aduanero se dispensa de su deber de resolver el litigio frente a una

antinomia de derechos, quien perfectamente puede pronunciarse sobre dicha

colisión. Ergo, el pronunciamiento oportuno del juez de la instancia sobre la

antinomia de normas, implica la protección efectiva de la tutela jurisdiccional,

significando su desvelo en el trato igualitario de las partes del proceso y evitar

mayor dilación en perjuicio del derecho material.



4) La ejecución de la sentencia constituye uno de los medios esenciales para

establecer la efectiva tutela de los derechos de las partes, esto significa, que

una sentencia, sea a favor del Fisco o del contribuyente, no es suficiente para

configurar una tutela jurisdiccional efectiva si no existen mecanismos de

ejecución de los mismos. En este sentido, en el evento de que el derecho

reconocido en la sentencia no sea una materia de competencia del Servicio de

Impuestos Internos –como lo exige el n° 6 de la letra B del artículo 6° del

Código Tributario–, será el juez tributario y aduanero quien debe proceder al

cumplimiento de ella, con miras a obtener una tutela jurisdiccional efectiva en

relación a las partes del proceso.

4.- BIBLIOGRAFÍA

Aldunate, Eduardo, Derechos Fundamentales, (Santiago, 2008).

Aldunate, Eduardo, La acción de inaplicabilidad: ¿control concreto?, en La semana

jurídica (sine loco, sine die [pero 2010]).

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De Oliveira, Carlos, Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional, (Río de Janeiro,

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Marinoni, Luiz, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, (São Paulo,

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Pérez, Álvaro, apuntes del módulo Teoría del Proceso civil, Programa de Doctorado

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Pérez, Álvaro; Silva, Oscar, El imperativo de transparencia patrimonial del deudor

como requisito funcional para una ejecución civil eficiente, en RIEP. XV (Santiago,

2009), n° 2.

Silva, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, VIII, [Santiago, 2000].

Vallespín, David, El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso

civil, (Barcelona, 2002).


REPORTES TRIBUTARIOS

DESTACADOS

Reportes Tributarios Destacados Prescripción Tributaria


PRESCRIPCIÓN TRIBUTARIA

Alejandro Dumay Peña

Magíster en Derecho Tributario,

Licenciado en Cs. Jurídicas y Sociales,

Abogado

Colaborador CET UChile

1.- INTRODUCCIÓN

Claridad y consistencia de las normas que la consagran.

Significado práctico o expresión concreta de la prescripción.

Improcedencia de discriminar entre declaraciones con resultado positivo y

negativo.

Consideraciones generales

Frente a las graves y profundas deficiencias que presenta nuestro sistema tributario,

expresadas en normas contradictorias, ininteligibles o inoperantes, en reglas

insuficientes o excesivamente generales – (que hacen que sea la jurisprudencia

administrativa la que deba señalar la normativa a aplicar) – o en disposiciones

apartadas de la realidad, carentes de fundamento, obsoletas o impracticables, la

normativa legal sobre la prescripción tributaria resulta ser la excepción.

La prescripción impositiva aparece regulada por normas claras y consistentes, con el

agregado de que se trata de una normativa coherente con los principios, fundamentos y

conceptos doctrinarios que informan la institución de la prescripción.

En esos términos, resulta incomprensible la jurisprudencia administrativa y judicial,

que, con pretextos absurdos o pseudoargumentos que no resisten análisis, intente


Departamento Control de Gestión y Sistemas de Información –FEN UChile 228

oscurecer lo que probablemente es la única materia que, en nuestra legislación

tributaria, se encuentra regulada con la claridad y consistencia que sería tan deseable

en otros temas impositivos.

La prescripción, con el respaldo de los fundamentos que la sustentan – (dentro de los

cuales destaca la certeza jurídica) – busca dar fijeza o carácter definitivo e inalterable a

determinados hechos o antecedentes, evitando la necesidad de remontarse,

ilimitadamente, (o más allá del tiempo que se estime razonable ), a la verificación,

comprobación o demostración de los mismos.

Un ejemplo típico se produce en el estudio de títulos inmobiliarios, en que la necesidad

de comprobar si el que se dice dueño adquirió de quien era efectivamente el

propietario legítimo, nos lleva, a su vez, a indagar respecto del propietario anterior y

así, sucesivamente.

A no mediar la prescripción, que en términos prácticos nos dice que nos remontemos

en este análisis retroactivo, sólo hasta determinada fecha, dando por válidos los títulos

de ese propietario, el estudio de títulos se haría impracticable, ya que en cada caso se

haría necesario llegar hasta la fecha del descubrimiento del continente o de las

primeras encomiendas.

Nos parece un ejemplo adecuado, puesto que resulta perfectamente equivalente a lo

que sucede con la prescripción tributaria, a no mediar la cual, cualquiera revisión de

una empresa sujeta a contabilidad, debería, necesariamente, remontarse hasta su primer

ejercicio.

Tomaría demasiado espacio demostrar científicamente la afirmación anterior, pero

cualquier profesional vinculado al tema impositivo sabe, positivamente, que no es

posible validar los resultados de un determinado año, sin verificar los antecedentes del

ejercicio anterior y así sucesivamente, hasta llegar al año de inicio de actividades.

Ello, por la simple razón de que la información contable de cada ejercicio, se alimenta

de los antecedentes registrados en los ejercicios precedentes, por lo que cada

declaración anual, no puede ser revisada o verificada aisladamente y sólo puede ser

validada verificando antecedentes de respaldo, que corresponden a información de

años anteriores.

Ello es obvio, si se tiene en cuenta la necesaria continuidad en el quehacer de las

empresas, el que de modo, por cierto artificial, se corta o separa a través de los

balances anuales.



Por lo tanto, en una revisión tributaria sucede lo que en un estudio de títulos. Si la ley,

a través de la prescripción, no pusiera un límite, la tarea se haría materialmente

impracticable, puesto que habría que remontarse, necesariamente, de un propietario a

su predecesor en el dominio, y así, indefinidamente.

2.- AUSENCIA DE DISCRIMINACIÓN EN LA NORMATIVA LEGAL

Lo señalado, derriba, desde ya, el primer mito que se ha pretendido construir en esta

materia, cuando se señala que los ejercicios o declaraciones con resultados negativos –

pérdidas –, no prescribirían, porque en tal caso, ese resultado negativo tiene incidencia

en los posteriores.

Lo cierto es:

a) Que, por una parte, los resultados de TODOS los ejercicios (expresados en la

respectiva declaración de impuestos) tienen, necesariamente, efectos e

incidencia en los ejercicios futuros, de modo que el resultado negativo no

constituye ninguna particularidad en este sentido, ya que SIEMPRE, la

verificación de los resultados de un año obliga a verificar la información del

año anterior – de la cual provienen gran parte de los antecedentes –, y así

sucesivamente, y

b) Por otra, que las normas que regulan la prescripción no hacen ningún distingo

entre declaraciones con resultado positivo o negativo, de modo que cuando se

discrimina en tal sentido se contraviene ese principio jurídico esencial según

el cual, cuando el legislador no distingue, no es lícito al intérprete distinguir.

La revisión tributaria que obliga, siempre, a remontarse al ejercicio anterior, al igual

que el estudio de títulos de dominio a que se ha hecho referencia, no sería posible sin

la ayuda de la prescripción, que es, en definitiva, la que permite poner fin a esa

retroactividad indefinida.

La prescripción tributaria no limita las facultades del Servicio, como erróneamente se

asume. Por el contrario, es la que hace posible el ejercicio racional de la facultad de

fiscalizar.

Si no existiera un límite legal establecido a través de la prescripción, cualquier proceso

de fiscalización debería ser necesariamente integral, vale decir, remontarse hasta el

primer ejercicio del contribuyente, ya que cualquier otro corte antojadizo resultaría

arbitrario y sin respaldo.



3.- NORMATIVA LEGAL

Como se ha dicho, las normas que regulan la prescripción, a diferencia de lo que

generalmente ocurre en materia impositiva, son claras, consistentes, armónicas y

unívocas.

El Código Tributario señala, en su artículo 200, que el Servicio podrá revisar a los

contribuyentes “dentro del término de tres años contados…..”.

Por su parte, el artículo 59 señala que: “Dentro de los plazos de prescripción, el

Servicio podrá examinar y revisar….”

En idéntico predicamento, el artículo 25 dispone que toda liquidación o determinación

de impuestos tiene carácter provisional “mientras no se cumplan los plazos de

prescripción…..”.

En consecuencia, la prescripción tributaria está consagrada en nuestro sistema de

manera clara, expresa y taxativa, sin distingos respecto de declaraciones con resultado

positivo o negativo, según se ha señalado, y sin que existan disposiciones legales cuyo

tenor pudiera dar lugar a dudas, confusiones o conflictos de interpretación.

Por el contrario, las normas que tienen alguna relación o vínculo con el límite de

tiempo que las normas sobre prescripción imponen al ejercicio de las facultades

fiscalizadoras, son perfectamente consistentes, como el caso del artículo 17, que

ordena mantener la información contable a disposición del Servicio “mientras esté

pendiente el plazo (que tiene el SII) para la revisión de las declaraciones.”

Así ocurre también con el artículo 126, que limita también a tres años el plazo que

tiene el contribuyente para solicitar devolución de impuestos que hubiere pagado

indebidamente.

A propósito de la norma anterior, cabe cuestionar el supuesto que normalmente se

asume, en el sentido de que la revisión de declaraciones sólo puede generar diferencias

en contra del contribuyente. Obviamente, los errores, en cuanto tales, pueden tener

cualquier signo.



4.- EXPRESIÓN PRÁCTICA DE LA PRESCRIPCIÓN TRIBUTARIA

Lo que en concreto hace la prescripción, para materializar el concepto que la inspira,

es dar fijeza o carácter definitivo e inalterable a aquella información que sigue al

período en el cual termina el plazo de 3 o 6 años a que se refiere el artículo 200.

Si, por ejemplo, de acuerdo a la prescripción, la acción revisora o de fiscalización,

respecto de un caso determinado, sólo puede retrotraerse hasta el ejercicio 2001, ello

significa que el fiscalizador debe dar por definitiva e inamovible la información del

respectivo contribuyente, contenida en su declaración correspondiente al año 2000.

Ese y no otro es el sentido y efecto concreto de la prescripción.

En términos prácticos, por lo tanto, el fiscalizador del caso, debe tomar esa declaración

del año 2000 y dando por definitiva e inmodificable esa información – (en los mismos

términos que si esa declaración hubiera sido revisada y validada más allá de toda duda)

–, se limitará a verificar si los antecedentes consignados por el contribuyente en los

ejercicios siguientes – los susceptibles de revisión –, se ajustan y son consistentes con

la información y antecedentes que en tal declaración se contienen.

(Es lo mismo que ocurre en un estudio de títulos cuando damos por propietario

legítimo a quien era dueño del inmueble en una determinada fecha, porque la

prescripción así lo indica y no porque hayamos verificado que adquirió el inmueble de

quien era legítimo titular).

En consecuencia, la prescripción se manifiesta por la vía indicada, vale decir,

validando y dando carácter definitivo e inamovible a determinada información, única

manera de dar racionalidad al ejercicio de la facultad fiscalizadora por parte del

Servicio – y la correlativa certeza al contribuyente –, puesto que de otro modo, la

validación de los antecedentes contenidos en la declaración relativa al año 2000 – para

seguir con el caso del ejemplo –, implicaría una revisión de los antecedentes

provenientes del año 1999, al revisar el cual nos encontraríamos, necesariamente, con

que la única manera de comprobar sus datos, es remontarse a la declaración del año

anterior y así sucesivamente, hasta llegar, ineludiblemente, al primer ejercicio.



5.- LA PRESCRIPCIÓN Y LAS PÉRDIDAS TRIBUTARIAS

Hemos señalado que las declaraciones de impuesto con resultados negativos, no

presentan ninguna particularidad respecto a la prescripción y que la pérdida tributaria

no constituye antecedente que justifique distingo alguno, en lo que se refiere a esta

institución.

Desde luego, la ley no distingue entre declaraciones con resultado positivo o negativo,

como lo hace con las declaraciones omitidas o maliciosamente falsas, para señalar que,

en tal caso, el plazo para la revisión aumenta a seis años.

Tampoco el resultado negativo hace diferencia en lo que respecta a los aspectos

conceptuales u operativos de la prescripción, puesto que con independencia de los

resultados positivos o negativos de las declaraciones de los años anteriores, la revisión

de los períodos previos resulta siempre indispensable para validar la información y

resultados del año que se examina.

Ello es simple consecuencia de la correlación de las operaciones de las empresas, que,

artificialmente, se separa en períodos anuales, pero que, obviamente, tiene continuidad.

Así, por ejemplo, ¿Cómo podría validarse un cargo por depreciación que aparece

rebajado en un determinado ejercicio, sin verificar el valor de compra en el ejercicio de

adquisición del activo? ¿Cómo podría verificarse la procedencia de una

indemnización por años de servicio sin remitirse al ejercicio en el que el trabajador fue

contratado? ¿Cómo podría constatarse el carácter necesario de gastos que están

asociados a ingresos que fueron reconocidos con anterioridad?

Los ejemplos son infinitos, ya que la actividad de la empresa y situaciones con

incidencia tributaria, no comienza el 1 de enero del año que es objeto de revisión, sino

que se remontan a ejercicios anteriores y, en algunos casos, al inicio de sus

operaciones.

Es por ello que, a no mediar la prescripción, la validación de los antecedentes de un

determinado período, obligarían a retrotraerse, sin límite de tiempo, a períodos que

pudieran ser muy remotos, cualquiera hubiere sido el resultado (positivo o negativo)

de éstos.

En definitiva, las declaraciones con resultado negativo, no presentan ninguna

particularidad que justifique un distingo respecto de la prescripción y, desde luego, la

ley no establece tal distingo.



Se ha dicho, al respecto, que la prescripción no operaría en el caso de pérdidas

tributarias, porque en tal caso, es el contribuyente el que invoca (o el interesado en

invocar) ese resultado negativo que se proyecta a los ejercicios siguientes.

Se trata, desde luego y según ya se ha demostrado, de una falacia, puesto que no es el

contribuyente – sino que la ley, a través de la prescripción – la que pone límite a la

facultad de revisión o fiscalización.

Por ejemplo, cuando se rechazan gastos, por su calidad de extemporáneos – (vale

decir, porque debieron rebajarse en ejercicios anteriores) –, es obvio que el

contribuyente estaría interesado en poder reabrir esos ejercicios, hacer valer las

deducciones y obtener devolución de lo pagado en exceso, situación que quedará

impedida por la prescripción, si el ejercicio de que se trata es de aquellos que ha

quedado fuera de posibles revisiones, en virtud de la prescripción.

Volviendo a la situación a que se hacía referencia con anterioridad, es la ley la que

señala que el ejercicio de la facultad revisora sólo puede retrotraerse hasta la

declaración del año 2001, con lo que, según se ha explicado, da fijeza e inamovilidad,

a la declaración del año 2000, independiente de que ésta presente un resultado positivo

o de pérdida tributaria o que su reapertura beneficie al Fisco o al contribuyente.

También se ha dicho – (en el predicamento de defender lo indefendible) –, que las

declaraciones con resultado negativo o pérdida tributaria no prescriben, porque al

proyectarse a los ejercicios siguientes y tener efectos en éstos, su revisión se hace

indispensable para poder validar las declaraciones de los años siguientes, no prescritas

y que el fiscalizador está habilitado para revisar.

También se ha explicado que éste no es un efecto propio o exclusivo de las

declaraciones con resultados negativos, ya que toda declaración anual recoge,

necesariamente, antecedentes y elementos generados en los ejercicios previos, los que

teóricamente – a mediar la prescripción –, deberían ser verificados como única forma

de validar, seria y científicamente, las declaraciones de los años siguientes.

En consecuencia, el fiscalizador que revisa una declaración, debería remontarse,

necesariamente, – (si se trata de un trabajo serio y profesional) – a las declaraciones de

todos los años previos, situación que se evita gracias a la prescripción, que es la que

pone un límite racional.

En virtud de la prescripción, esa revisión retroactiva sólo opera hasta llegar a esa

declaración que se ha hecho intocable – (puesto que la prescripción le ha dado carácter

inamovible) –, donde, legalmente, debe detenerse, para tomar la información que en



ella se contiene, como cierta y definitiva, con independencia de que el resultado que

ella muestre sea de pérdida o utilidad.

Con independencia del resultado positivo o negativo que ella muestre, esa es la última

declaración a que se puede llegar en el proceso de revisión retroactiva y la información

que en ella se contiene – (que no es revisable, desde el momento que es la ley la que

ordena darla por cierta, definitiva e inamovible) –, es la que necesariamente deberá

tomarse como base, para verificar los resultados determinados por el contribuyente en

los ejercicios siguientes.

No existe ningún antecedente que justifique razonar distinto, ni menos aplicar o dejar

de aplicar las normas legales sobre prescripción, en razón de que la declaración que se

ha hecho inamovible, – la correspondiente al año 2000, en nuestro ejemplo –, muestre

un resultado de +100 o de -100.

Es cierto que la declaración con -100 tendrá incidencia en la declaración del o de los

años siguientes (en los cuales se rebajarán o imputarán esos 100), pero también la

declaración con resultado positivo (+100) tendrá efectos y proporcionará antecedentes

que pueden ser determinantes para el rechazo o validación de los resultados que

muestren las declaraciones del contribuyente de los años 2001 y siguientes.

6.- RESUMEN Y CONCLUSIONES

Mientras más se profundice en el análisis de la prescripción tributaria y de las normas

que la consagran, se hace más inexplicable la jurisprudencia que la desconoce, que

asume que existiría normativa distinta para declaraciones con resultado positivo o

negativo, que hace discriminaciones con argumentos que no resisten el más mínimo

análisis, que razona sobre la base de que la prescripción estaría limitando las facultades

del Servicio (y correlativamente, amparando eventuales evasiones), en circunstancias

de que es la prescripción la que hace posible el ejercicio racional de la facultad de

fiscalizar (la que, según se ha demostrado, en ausencia de la prescripción, supondría,

necesariamente, remontarse hasta el primer ejercicio del contribuyente).

Analizado el tema, exclusivamente desde el punto de vista de la equidad y la

transparencia, si no existiera la prescripción, que pone plazo a las revisiones, y ante la

imposibilidad práctica de remontarse hasta la fecha en que la empresa inició sus

actividades ¿Quien señalaría y definiría el plazo a que debe extenderse, en cada caso,

la fiscalización? ¿Por qué, arbitrariamente, la fiscalización se remontó a 5 años en el

caso del contribuyente A y a 10 en el caso del contribuyente B?



¿Qué ocurriría – como perfectamente podría suceder –, si en la revisión del ejercicio

12, previo al año en que se está practicando la revisión, se determinara que el

contribuyente pagó impuestos en exceso? ¿En ese caso si aplicaríamos la prescripción?

Como se ha reiterado, las normas legales son claras y categóricas y nadie – menos aún

los magistrados – pueden alegar su ignorancia.

No hay una sola norma, inciso o expresión, dentro de los artículos del Código

Tributario que se refieren a la materia, que pueda generar dudas o, menos aun, inducir

a error.

Tratándose de impuestos sujetos a declaración – (como Renta, IVA y otros) – la ley

pone de cargo del contribuyente la responsabilidad inicial, pero señala, expresamente,

que esas declaraciones tienen carácter provisional, puesto que el Servicio, en el

ejercicio de su función fiscalizadora, puede revisarlas, para lo cual cuenta con un plazo

mínimo de tres años.

Al término del plazo que corresponda, las declaraciones se tornan definitivas, vale

decir, la información dada por el contribuyente, se tiene por cierta (en los mismos

términos que si se hubiere revisado y validado) y debe tomarse como base o

antecedente para la revisión de los períodos siguientes no prescritos.

Frente al claro tenor literal de las disposiciones citadas, aun cuando se considere que se

trata de normas obsoletas, los tribunales de la República deberían aplicarlas y hacerlas

cumplir.

Tampoco hay razones o fundamentos para considerar que las normas o los plazos que

en ellas se señalan son arcaicos, puesto que, con la tecnología actual, los plazos de 3 o

6 años resultan cada vez más satisfactorios o suficientes, como lo evidencia la nueva

normativa – véase modificaciones incorporadas al artículo 59 del Código Tributario

por la Ley 20.420, de 2010 – que establece plazos de meses para la revisión y

resolución de determinadas materias.

El presente artículo ha sido elaborado teniendo a la vista fallos que niegan, desconocen

o limitan los efectos de la prescripción tributaria, los que se ha preferido no citar, ni

menos transcribir, para evitar cualquier grado o forma de complicidad con criterios

que, en nuestra opinión, implican desconocimiento o transgresión flagrante de nuestra

normativa tributaria.



7.- ANÁLISIS CONCEPTUAL

Si, prescindiendo de la normativa legal, se examina el tema en la búsqueda de reglas

ideales, que armonicen conceptos de equidad con principios jurídicos y aspectos

prácticos, que nos lleven a un escenario que compatibilice criterios de fiscalización

adecuada con las necesarias garantías que la ley debe otorgar a los contribuyentes,

caben las siguientes reflexiones:

El postulado de que la prescripción no debería tener aplicación en determinadas

materias, como la revisión del FUT o de las pérdidas tributarias, no presenta, a

nuestro juicio, respaldo jurídico, práctico o de equidad, desde el momento que

implicaría:

Dejar a los contribuyentes en situación de permanente incertidumbre, con la

obligación de conservar, indefinidamente, la documentación y antecedentes

de respaldo y con la objeción ética que se derivaría del efecto unilateral de las

revisiones, a menos que su derecho a obtener devoluciones, por los pagos en

exceso que pudieran detectarse, tampoco quedara sujeto a plazo;

Transformar la labor fiscalizadora en una tarea que en muchos casos se haría

impracticable, ya que toda revisión tributaria debería retrotraerse, sin límite

de tiempo, hasta el primer ejercicio de la empresa. Ello, teniendo en cuenta,

además, que dejar a la decisión del fiscalizador, el determinar, en cada caso,

los períodos a cubrir, implicaría patentar la arbitrariedad y poner término al

Estado de Derecho.

Asumir las repercusiones que, en todo orden de materias, se derivarían,

puesto que la inexistencia o inaplicabilidad de la prescripción tributaria

tendría efectos jurídicos, económicos, financieros y en otros ámbitos,

imposibles de prever.

La institución de la prescripción tuvo, desde sus inicios, objeciones, críticas y

detractores, pero, a través del tiempo ha demostrado que sus virtudes priman sobre sus

inconvenientes.

Se hace duro asumir que el ente fiscalizador deba reconocer, por ejemplo, una pérdida

tributaria que pudiera no ser tal – (a lo menos en su cuantía) – y que, sin embargo,

debe aceptarse, porque no se verificó en su oportunidad y porque en el momento que el

ente fiscalizador está en disposición de revisarla, se ve impedido en virtud de la

prescripción.

Sin embargo, ese tipo de situaciones, deben asumirse como “el costo“ de la

prescripción, en el bien entendido que, tanto la normativa legal como los programas de



fiscalización, contemplan reglas o mecanismos que hacen posible la fiscalización

oportuna de las declaraciones de los contribuyentes – la declaración con resultado de

pérdida, en el caso a que se hace referencia –, sea por la vía de ampliación del plazo –

(de 3 a 6 años ) – o a través de otros mecanismos – (como las declaraciones juradas,

por citar sólo un ejemplo) – que permiten compatibilizar la prescripción con la

adecuada fiscalización y el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Por tanto, en el plano teórico y con independencia de cuál fuera la normativa, los

distintos objetivos – jurídicos, prácticos, de equidad y otros –, que se cumplen a través

de la prescripción, harían necesario su establecimiento.

La prescripción se traduce, según se ha reiterado, en dar carácter definitivo e

inamovible a una determinada declaración (la que precede al último período que el

Servicio está en condiciones de revisar), y se valida porque, sin comprometer en grado

relevante las facultades fiscalizadoras del Servicio, da racionalidad y juridicidad a la

labor revisora.

Lo señalado respalda también nuestra posición en cuanto a que no existen fundamentos

para asumir situaciones de excepción que la ley no establece, ni para plantear doctrinas

o teorías conforme a las cuales la prescripción no tendría cabida frente al FUT o las

pérdidas tributarias.

Si se establecieran reglas especiales que hicieran inoperante la prescripción en

determinadas materias, el derecho a revisión ilimitada de las mismas, lejos de

fortalecer las facultades del ente fiscalizador – con la necesaria afectación de los

derechos de los contribuyentes – generaría situaciones caóticas e inmanejables, que la

prescripción permite evitar.

Sólo un ejemplo: En una normativa en que el FUT no prescribe, asumimos que durante

el año 2011 se revisa el Registro de una S.A. abierta y se determina que existió un

error en virtud del cual, a un dividendo distribuido en marzo de 1991, se asignó un

crédito distinto al que correspondía.

Ante la imposibilidad de obligar a los accionistas a rectificar sus declaraciones de abril

de 1992, cabe preguntarse sobre las medidas a adoptar por parte del Servicio, sea en el

evento de que el crédito informado hubiere sido superior o inferior al que

correspondía.

Queremos decir que la ausencia de prescripción lleva a situaciones absurdas e

irracionales.



La prescripción no debe ser vista como institución que extingue las facultades del

Servicio (y que en tal sentido conspira en contra de una administración más eficiente o

fomenta la evasión), sino que como un instrumento legal que da racionalidad al

sistema tributario y al cumplimiento y control de las normas impositivas.

El contribuyente sabe que sus declaraciones pueden ser revisadas, que debe responder

por ellas, civil y penalmente, que debe conservar y disponer de todos los antecedentes

de respaldo, que existen cruces de información y una multiplicidad de mecanismos

que, por diversas vías pueden hacer aflorar, en cualquier momento, una información o

dato inexacto.

Los recargos, multas y sanciones que pueden derivarse de cualquiera diferencia que se

determine, son bastante onerosos y la posibilidad de que se detecten errores, cada vez

más alta.

Sin embargo, mantener esa situación – vale decir, el carácter provisional de las

liquidaciones –, en forma indefinida, no sólo atentaría en contra de la certeza jurídica,

el mundo de los negocios y las garantías de los contribuyentes, sino que tampoco

resultaría positivo en lo que respecta a un mejor ejercicio de la facultad fiscalizadora,

ya que:

Si el período de revisión fuere ilimitado, la terea revisora se haría

impracticable o, a lo menos, extremadamente más larga y compleja que en la

actualidad;

El hecho de que las declaraciones de los contribuyentes permanecieran,

indefinidamente, a disposición del Servicio para su revisión, produciría un

inevitable relajo en la administración tributaria, y

La circunstancia de que el plazo de revisión quedara al arbitrio de cada

fiscalizador, introduciría un elemento de arbitrariedad, obviamente no

deseable.

Nos parece, por lo tanto, que desde todo punto de vista, la normativa vigente es la que

se ajusta a la equidad, a la realidad práctica del funcionamiento del sistema tributario, a

los conceptos jurídicos que inspiran nuestra legislación y sirven de base al estado de

Derecho y a una ecuación razonable entre las facultades del fiscalizador y los derechos

del fiscalizado.

Por lo tanto, la prescripción no debe verse sólo en la perspectiva de aquella institución

que extingue, por el paso del tiempo, las facultades fiscalizadoras del Servicio, puesto

que una lectura, en esos términos, de la norma que se contiene en el artículo 200 del



Código Tributario, no hace justicia al espíritu de la disposición y al rol que cumple en

el funcionamiento del sistema tributario.

Lo que está detrás de esa disposición legal – y de las restantes, que consagran la

prescripción tributaria en nuestro sistema –, es el reconocimiento de la continuidad en

la operatoria de las empresas, como necesaria consecuencia de lo cual, la verificación

de los resultados de un ejercicio, obligan a examinar, ilimitadamente, los antecedentes

de los períodos anteriores.

Es frente a esa realidad que el legislador advierte la necesidad de límites, que no

persiguen como objetivo restringir la función fiscalizadora, sino que, por el contrario,

racionalizarla y hacerla posible, en términos prácticos, y en armonía con las garantías

esenciales que merece el contribuyente fiscalizado.

Considerando la multiplicidad de razones que determinan la irracionalidad e

inconveniencia de revisiones ilimitadas en el tiempo, la prescripción pone un límite

por la vía de dar fijeza a los datos que se contienen en una determinada declaración.

Ordena, en ese predicamento, que ella debe tenerse por definitiva e inamovible, no en

virtud de una revisión que la haya validado, sino que en virtud la ley, que en este caso,

más que sustituir la labor fiscalizadora, la complementa.

Compete a la ley, da un marco a la función fiscalizadora y ello se cumple señalando la

forma, los instrumentos o mecanismos a utilizar y, por cierto, los tiempos para su

ejecución.

No se trata, por lo tanto, de que la prescripción se ponga de lado del contribuyente y en

contra del funcionario fiscalizador o que tenga como objetivo limitar las facultades de

este último, sino que, por su intermedio, el legislador cumple con su obligación de

regular, en un plano de equidad, racionalidad y equilibrio, la función fiscalizadora de

la Administración.

Hemos explicado que la prescripción hace factible una fiscalización rigurosa (que con

plazos indefinidos no podría ser tan profunda ni expedita), releva al contribuyente de la

obligación de mantener indefinidamente los antecedentes que respaldaron sus

declaraciones, hace posible la certeza jurídica (que no podría lograrse por otros

medios), castiga el incumplimiento del contribuyente, (duplicando el plazo de revisión

en el caso de declaraciones omitidas o falseadas), y cumple, en definitiva numerosos

objetivos indispensables para el adecuado funcionamiento del sistema tributario.



Como lo demuestra nuestra realidad legal, la tendencia en esta materia, no apunta a

eliminar la prescripción o a extender los plazos que ella contempla. Por el contrario,

consciente el legislador de que la administración cuenta con mecanismos cada vez más

efectivos y expeditos, la tendencia es acortar los plazos e imponer al Servicio períodos

cada vez más breves para el cumplimiento de sus funciones, no en el ánimo de limitar

sus facultades, ni de fomentar la evasión o relajar la consciencia tributaria de los

contribuyentes, sino que en el bien entendido que, en el mundo actual, la fiscalización

de los contribuyentes no puede derivar en un proceso que implique remontarse, sin

límites, a períodos que están sepultados por el tiempo, porque la ley así lo dispone,

pero, además, porque es bueno y razonable que así sea y porque la equidad, el sentido

común, la certeza jurídica y las bases indispensables para un Estado de Derecho, así lo

exigen.

Reportes Tributarios Destacados Crédito Especial Empresas Constructoras


CRÉDITO ESPECIAL EMPRESAS CONSTRUCTORAS,

HISTORIA – MODIFICACIONES – REQUISITOS PARA SU UTILIZACIÓN

María Elena Oviedo

Magíster en Tributación ©,

Ingeniera en Información y Control de Gestión

Contador Auditor,

Colaboradora CET UChile

1.- INTRODUCCIÓN

Nuestra legislación, establece en su artículo Nº 2 del Decreto Ley Nº 825, (Ley de

Impuesto a las Ventas y Servicios), como una operación afecta al impuesto establecido

en dicha ley, la enajenación de bienes inmuebles de propiedad de una empresa

constructora construidos con el ánimo de enajenarlos.

Como es sabido, uno de los pilares fundamentales de toda economía es el sector de la

construcción, sin duda su importancia alcanza también esferas de índole político y

social, conforme a lo anterior, y considerando la situación político – económico que

nuestro país atravesaba en el año 1975, el legislador de dicha época, decidió establecer

mediante la promulgación del Decreto Ley Nº 910, un beneficio tributario relacionado

con dicha actividad, como una forma de incentivar dicho sector de la economía. Dicho

beneficio se encuentra contenido en el artículo 21 de la norma legal antes señalada.

El beneficio, de actual aplicación, consiste en otorgar un crédito a las empresas

constructoras, equivalente al 65% del IVA débito fiscal soportado en la venta de los



inmuebles con destino habitacional construidos por ellas y en los contratos generales

de construcción que no sean por administración de dichos inmuebles. El beneficio en

cuestión, se traduce en un menor precio a pagar por parte de los potenciales

compradores de dichos inmuebles, dado que tendrán que soportar una menor carga

tributaria en la adquisición de los respectivos bienes.

Para aclarar lo anterior, suponga el siguiente caso:

Una empresa constructora, posee un bien inmueble con destino habitacional, que desea

enajenar en $ 100.000.000 (el inmueble fue construido por la empresa constructora

con ánimo de venta), el cual no incluye el precio que se cobrará por el terreno. La

empresa constructora desea saber cuál es el precio final (incluidos los impuestos

correspondientes) en que debe vender dicho bien.

El IVA débito fiscal asciende a: $19.000.000

65% del IVA $12.350.000

Por consiguiente y cumpliendo los requisitos de emisión de la factura, dicho

documento debe ser emitido de la siguiente forma:

Neto $100.000.000

IVA débito fiscal $ 19.000.000

Crédito empresas constructoras $ -12.350.000

Total $106.650.000

Como se puede apreciar, la incorporación del beneficio tributario produce una

reducción considerable en el precio final a pagar por el adquirente del bien inmueble,

el cual se estima sea el consumidor final del respectivo bien.

2.- MODIFICACIONES A LA NORMA

El 25 de marzo del 2008, en el diario oficial fue publicada la ley Nº 20.259, la cual en

su artículo 5º, introdujo importantes modificaciones al artículo 21º del DL 910, de

1975.

La norma en comento, vino a limitar el uso del beneficio del crédito especial para las

empresas constructoras (CEEC), dado elementos que permiten inferir que el beneficio

mencionado no está siendo traspasado al consumidor final, puesto que las empresas

constructoras en su mayoría enajenan los inmuebles por ellas construidos a empresas



inmobiliarias, quienes posteriormente se encargarían de la venta formal de dichos

inmuebles al consumidor final.

Tal modificación tiene vigencia a partir del 1 de julio del 2009, permitiendo que los

contratos generales de construcción que no sean por administración, de inmuebles con

destino habitacional, se sujetarán a las normas anteriores (es decir, sin aplicar los

límites establecidos), siempre que cumplieran con los requisitos que a continuación se

señalan:

Haber celebrado el respectivo contrato antes del 1 de julio del 2009

Haber obtenido el permiso de edificación antes del 1 de julio del 2009

Haber iniciado las obras antes del 31 de diciembre del 2009.

3.- LIMITACIONES Y REQUISITOS INTRODUCIDOS POR LA LEY

20.259

Las principales limitaciones y requisitos introducidos por la ley 20.259 en lo relativo al

beneficio CEEC son los siguientes:

1) El valor de la vivienda no debe ser superior a UF 4.500.-

La norma en comento señala que para hacer uso del beneficio tributario CEEC, el

precio de la vivienda no debe ser de un valor superior a UF 4.500, no precisando si el

valor antes señalado se refiere a precio neto de impuesto o con impuestos incluidos.

A su vez, el Servicio de Impuestos Internos en uso de sus facultades interpretativas,

mediante Circular Nº 39 del año 2009, menciona que el precio límite establecido dada

la modificación legal, hace relación a un valor neto de impuesto, el cual es acorde a la

realidad económica del rubro inmobiliario, donde la empresa constructora ejecuta la

construcción por encargo de una empresa inmobiliaria dueña del terreno.

Considerar el precio neto o el precio bruto, tiene un impacto en la determinación de

cuándo procede usar el crédito y cuándo no, lo cual ilustraremos con un ejemplo.



Ejemplo: Aplicación criterio de precio neto. Modificación legal corresponde a

valores o montos límites netos de impuesto

Suponga que una empresa constructora posee dos bienes inmuebles construidos por

ella que procede a enajenar. El primero de ellos tiene un valor neto de UF 3.500 y el

segundo un valor de UF 4.200.

Inmueble 1 Inmueble 2

Neto 3.500 4.200

IVA 665 798

CEEC -225 -225

TOTAL 3.490 4.773

Importante es destacar que el Servicio de Impuestos Internos puede modificar su

criterio interpretativo, y establecer que el límite de precio de venta es un valor relativo

al precio final del bien inmueble, y no a un valor neto de impuesto.

Un cambio de criterio implicaría una modificación en el precio neto máximo a cobrar

en la venta de los inmuebles, puesto que se debe considerar el IVA débito fiscal y el

CEEC máximo posible185

que corresponda aplicar, de esta forma, la operación debe

propender a la determinación de un precio bruto de UF 4.500 para la utilización del

beneficio como límite máximo en su aplicación.

Lo anterior, se puede reflejar matemáticamente, de la siguiente manera:

Precio Neto + IVA débito Fiscal – CEEC = UF4.500 (1*)

Se sabe que:

IVA débito fiscal = Precio Neto x Tasa de IVA (“t”)

CEEC máximo = UF 225

Reemplazando en la ecuación (1*), se obtiene:

Precio Neto + Precio Neto x “t” – UF225 = UF4.500

185 La modificación de la norma, estableció un Crédito especial a las empresas constructoras de

un máximo de UF225.



Ordenando y agrupando los términos, se obtiene:

Precio Neto = 4.725

(1 + t)

Considerando la tasa actual del IVA (19%), se obtiene que sólo podrán hacer uso del

beneficio CEEC, las viviendas cuyo precio neto de impuesto sea igual o inferior a

UF 3.970,58, en caso de que se diera el mencionado cambio interpretativo.

Otro punto importante, es que cualquier modificación a la tasa del gravamen (IVA),

trae consigo una variación del precio neto susceptible de impetrar el beneficio en

análisis.

Para una mayor comprensión aplicaremos el criterio de Precio Bruto, al ejemplo

anterior.

En este caso, se obtiene que:

Inmueble 1 Inmueble 2

Neto 3.500 4.200

IVA 665 798

CEEC -225 No tiene derecho

TOTAL 3.490 4.998

2) El tope de crédito es de 225 UF por vivienda

En un comienzo, se estableció un crédito correspondiente al 65% del IVA débito fiscal

del bien enajenado, de esta forma, el adquirente del inmueble pagaría un menor precio

por las viviendas, sin embargo, el legislador al considerar que el beneficio no estaba

siendo traspasado a los consumidores finales, decidió limitar el beneficio a UF 225 por

vivienda.

Lo anterior, se traduce a lo siguiente:

Ejemplo:

Precio

Neto (UF) IVA (UF) 65% (UF) Crédito UF

Inmueble 1 1.300 247 160 160

Inmueble 2 1.800 342 222 222

Inmueble 3 4.000 760 494 225



3) Contar con el permiso municipal de edificación

El legislador ha establecido como un requisito para optar al beneficio, que las

empresas constructoras cuenten con el respectivo permiso de edificación.

4) No se puede aplicar el beneficio en casos de:

a. Contratos de ampliación, modificación, reparación o

mantenimiento.

b. Contratos generales de construcción, que no sean por

administración, referidos a la urbanización de terrenos.

La norma en análisis, de forma expresa excluyo del beneficio a los contratos de

ampliación, modificación, reparación o mantenimiento, incluyendo aquellos casos en

que el respectivo contrato, pudiera implicar una variación de la superficie

originalmente construida.

No obstante, esta limitación no se aplicará cuando los contratos referidos, recaigan

exclusivamente sobre viviendas sociales, con un valor de tasación de hasta UF 400

(artículo 3, DL Nº 2.552 de 1979).

5) En los contratos de construcción referidos a más de una vivienda, se debe

indicar el precio unitario de cada vivienda, y aplicar el beneficio respecto

del crédito total potencial.

En los casos en que existan contratos de construcción referidos a más de una vivienda,

se debe indicar en el respectivo contrato, el precio unitario de cada vivienda, el cual

debe incluir el precio de aquellos bienes comunes a construir.

Adicionalmente, si luego de aplicar lo indicado en el párrafo precedente, se obtuvieran

viviendas cuyo precio neto de enajenación fuera inferior a UF 4.500 y otros que

excedieran dicho valor, el beneficio a utilizar por cada facturación corresponderá al

porcentaje que represente la facturación según estado de avance pactado multiplicado

por el crédito potencial total determinado.

Lo anterior se puede representar de la siguiente manera:

Monto facturación por avance x Crédito potencial total

Precio total del proyecto



El crédito potencial total, corresponde a la sumatoria de los CEEC a que tienen

derecho por cada vivienda que se está construyendo. Para aclarar el concepto, a

continuación se presenta el siguiente ejemplo:

Precio neto

(UF) IVA (UF)

65%

(UF)

Crédito

(UF)

Vivienda 1 2.000 380 247 225

Vivienda 2 3.500 665 432 225

Vivienda 3 1.500 285 185 185

Vivienda 4 4.000 760 494 225

Vivienda 5 6.000 1.140 741 0

Vivienda 6 5.000 950 618 0

Vivienda 7 4.600 874 568 0

Crédito potencial total

860

Cabe señalar, que en caso de que el contrato de construcción tenga modificación o se

produzca el término anticipado de éste, lo que implique modificaciones al crédito

potencial calculado inicialmente, se debe realizar el ajuste respectivo en las

facturaciones siguientes, lo que puede originar variaciones al CEEC, traducidas en un

incremento del CEEC a impetrar, o del reintegro de CEEC dada su utilización en

exceso.

Finalmente, es importante destacar que en los casos de contratos de construcción

destinados a completar la construcción de viviendas, también es posible obtener el

CEEC, el cual se someterá al mismo procedimiento indicado precedentemente, con la

salvedad, que en este caso, al precio individual de cada vivienda se le deberá añadir el

valor de las obras preexistentes.

A continuación desarrollaremos un caso práctico, con el propósito de esclarecer los

conceptos antes señalados.

Ejemplo

Suponga que una empresa constructora, le indica que ha recibido una propuesta o

licitación para construir un edificio, y le indican que los antecedentes del proyecto son

los siguientes:

Se construirán 15 departamentos



Se construirán las siguientes áreas comunes:

o 3 Quinchos

o Sala de eventos

o Sala multiuso

o Gimnasio

o 2 Piscinas

Adicionalmente, se indica que los precios y metros de los recintos corresponden a:

Metros

construidos

Precio neto

(UF)

Inmueble 1 60 2.500

Inmueble 2 50 2.300

Inmueble 3 100 4.800

Inmueble 4 70 3.100


Inmueble 6 80 3.500

Inmueble 7 40 1.000

Inmueble 8 40 1.200

Inmueble 9 60 2.800


Inmueble 11 100 5.000

Inmueble 12 130 5.300




Quincho 1 20 700

Quincho 2 15 500

Quincho 3 20 700

Sala de eventos 50 2.000

Sala multiuso 30 1.200

Piscina 1 15 500

Piscina 2 10 300



Se solicita que:

a) Indique cuál es el monto del crédito total que podría utilizar (Crédito

potencial total).

b) Indique cuál es el monto del crédito a utilizar en el primer y segundo estado

de facturación, correspondiente al 8% y 40% de avance de la obra

respectivamente.

Desarrollo Ejemplo

a) Crédito potencial total

Antes de calcular el crédito potencial total, es necesario realizar el prorrateo del costo

relativo a las áreas comunes a cada una de las unidades vendibles (viviendas) que

involucra el proyecto. El precio total de las áreas comunes a prorratear, corresponde a

UF 5.900, por lo tanto el precio neto a considerar por cada vivienda corresponde a:

Metros

construidos

% del

total

Áreas

comunes

Precio

neto total

Inmueble 1 60 5.58% 329 2.829

Inmueble 2 50 4.65% 274 2.574

Inmueble 3 100 9.30% 549 5.349

Inmueble 4 70 6.51% 384 3.484

Inmueble 5 120 11.16% 659 5.859

Inmueble 6 80 7.44% 439 3.939

Inmueble 7 40 3.72% 220 1.220

Inmueble 8 40 3.72% 220 1.420

Inmueble 9 60 5.58% 329 3.129

Inmueble 10 70 6.51% 384 3.384

Inmueble 11 100 9.3% 549 5.549

Inmueble 12 130 12.09% 713 6.013

Inmueble 13 80 7.44% 439 3.439

Inmueble 14 40 3.72% 220 1.520

Inmueble 15 35 3.26% 198 1.192

1.075 5.900 50.900

Una vez que se ha obtenido el precio de las viviendas incluidas las áreas comunes, lo

cual suma un precio neto total de UF 50.900 para el proyecto completo, procederemos



a determinar por cada vivienda, la cuantía y derecho a utilización del beneficio crédito

especial para empresa constructora.

Aplicando lo anterior, se obtiene que el crédito potencial total corresponde a:

Precio neto

total

IVA 0.65 CEEC Crédito

potencial

Inmueble 1 2.829 538 350 225

Inmueble 2 2.574 489 318 225

Inmueble 3 5.349 1.016 660 0

Inmueble 4 3.484 662 430 225

Inmueble 5 5.859 1.113 723 0

Inmueble 6 3.939 748 486 225

Inmueble 7 1.220 232 151 151

Inmueble 8 1.420 270 176 176

Inmueble 9 3.129 595 387 225

Inmueble 10 3.384 643 418 225

Inmueble 11 5.549 1.054 685 0

Inmueble 12 6.013 1.142 742 0

Inmueble 13 3.439 653 424 225

Inmueble 14 1.520 289 188 188

Inmueble 15 1.192 226 147 147

Crédito Potencial Total

2.237

b) Crédito a usar en cada facturación

Como fue señalado en el análisis del tema, el crédito a utilizar por cada facturación de

avance, corresponderá al que resulte de aplicar la siguiente fórmula:

Monto facturación por avance x Crédito potencial total

Precio total del proyecto

Considerando los datos del ejemplo, se obtiene que:

Primer avance 8% = UF 50.900 x 8% = UF 4.072 UF

4.072 x 2.237 = 179

50.900



Por lo tanto, la facturación corresponde a:

Avance Facturación 8%

Neto 4.072

IVA 774

CEEC -179

Total 4.667

Segundo avance 40% = UF 50.900 x 40% - UF 4.072 (1er avance) = UF

16.288

16.288 x 2.237 = 716

50.900

Por lo tanto, la facturación corresponde a:

Avance Facturación 40%

Neto 16.288

IVA 3.095

CEEC -716

Total 18.667

6) Informar al SII, respecto de los compradores o mandates, y los

antecedentes que sirvan de base para calcular el beneficio.

La norma en análisis, establece el requisito de entregar información al Servicio de

Impuestos Internos en la forma y periodicidad que este lo indique, respecto de los

antecedentes que sirvan de base para el cálculo del crédito especial para empresas

constructoras, y compradores de los inmuebles o los mandantes de los contratos

generales de construcción, que no sean por administración.

Respecto a lo anterior, el organismo fiscalizador mediante Resolución Exenta Nº 151

de fecha 7 de octubre de 2009, modificada por Resolución Exenta Nº 132, de fecha 19

de agosto del 2010, estableció la obligación de presentar por parte de los

contribuyentes que declaren crédito especial para empresas constructoras, las

declaraciones juradas Nº 1842 y Nº 1843.

El plazo para presentar la declaración jurada Nº 1842, es “hasta el último día del mes

en que vence el plazo para presentar el formulario 29, correspondiente al período

tributario en que se generó el CEEC a declarar”. Por ejemplo, si el CEEC es

generado en el mes de junio, la fecha límite de presentación de la declaración jurada es

hasta el último día del mes de julio. En esta declaración, se deberá informar la

identificación de la empresa que está haciendo uso del beneficio CEEC, el tipo de

contrato del que se trata el proyecto, identificar al mandante que está solicitando la



realización del proyecto, los datos relativos a la facturación realizada por dicho

proyecto, y los datos que identifiquen los permisos de la obra de construcción.

A su vez, la declaración jurada Nº 1843, debe presentarse “durante el mes de marzo de

cada año, venciendo dicho plazo el último día de dicho mes”. Esta declaración es de

obligación anual, en la cual se debe informar respecto a la identificación del solicitante

del CEEC, los proyectos asociados, los mandantes de dichos proyectos, y los datos de

los inmuebles relacionados al proyecto, indicando si tuvieron derecho al beneficio

CEEC, e indicando los montos involucrados en caso de haber hecho uso del beneficio.

Finalmente, se adjuntan los formularios Nº 1842 y Nº 1843, para que el lector pueda

apreciar el formato de las declaraciones186

.

4.- CONCLUSIONES

La normativa emanada de la ley Nº 20.259, tiene el claro propósito de restringir el uso

del beneficio del crédito especial para empresas constructoras, dada la apreciación del

legislador, de que dicho beneficio no estaba llegando a manos de los consumidores

finales.

Las limitantes incorporadas, tienen por objeto establecer qué tipo de viviendas puedan

acogerse al beneficio (viviendas cuyo valor no supere las 4.500 UF), y el monto de

crédito que se podrá utilizar por cada vivienda, colocando un tope de 225 UF por

vivienda.

A su vez, estableció el procedimiento a seguir para determinar el crédito o beneficio

CEEC a utilizar en el caso de contratos de construcción referidos a más de un

inmueble, se dejó de manifiesto que el beneficio será aplicable también a los contratos

de construcción que permitan la continuación o término de obras, y temas de índole

administrativos relativos a la entrega de información.

Finalmente, consideramos que las modificaciones introducidas, en estricto rigor no

debieran aumentar el precio de las viviendas hacia los consumidores finales, muy por

el contrario, creemos que provocaría una disminución del beneficio que puede impetrar

en este caso el constructor. No obstante, será el tiempo el que en definitiva permitirá

visualizar si el menor precio que pagaban técnicamente los adquirentes de inmuebles al

amparo de la antigua Ley, hoy está siendo traspasado a los consumidores finales vía

incremento del precio de venta por parte de las empresas inmobiliarias.

186

Ver título “5.- Anexo Declaraciones Juradas”.



5.- ANEXO DECLARACIONES JURADAS

Declaración Jurada Nº 1842



Declaración Jurada Nº 1843


TRIBUTACIÓN EN LA

FACULTAD DE

ECONOMÍA Y NEGOCIOS

Tributación en la Facultad de Economía y Negocios – Universidad de Chile


TRIBUTACIÓN EN LA

FACULTAD DE ECONOMÍA Y NEGOCIOS DE LA

UNIVERSIDAD DE CHILE

La Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, consecuente con su

misión de formar líderes competentes con sólidos conocimientos y habilidades en las

áreas de la Economía y Negocios, ha desarrollado a través del Departamento de

Control de Gestión y Sistemas de Información diversos programas que satisfacen las

necesidades del conocimiento en el campo de la investigación, docencia y ejercicio de

la profesión.

En este sentido, el Departamento de Control de Gestión y Sistemas de Información

(DCS), a través de Pregrado, Educación Ejecutiva y Postgrado, en conjunto con sus

académicos, constituye un referente nacional de investigación y docencia en materias

tan diversas como Tributación, Contabilidad y Finanzas, Auditoría, Sistemas de

Información, Tecnología y Procesos.

Dentro del ámbito de pregrado encontramos la carrera profesional de Auditoría, creada

el año 1955 lo que la transforma en la carrera más antigua del país en la materia.

Auditoría, constituye un pilar fundamental en el desarrollo de las temáticas de índole

tributaria al interior de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de

Chile.

Tributación en el Pregrado

La carrera de Auditoría contempla un plan de estudio actualizado que responde a los

nuevos avances y requerimientos en las áreas de Contabilidad Financiera, Auditoría de

Sistemas y Tributación. Los mejores alumnos de la carrera pueden continuar sus

estudios en nuestros programas de postgrado, a modo de contribuir no sólo con el

ejercicio profesional de la carrera, sino que también para liderar los cambios y

propuestas de normativas en ésta área.



Tributación en Educación Ejecutiva (Diplomas de Especialización)

El Departamento Control de Gestión y Sistemas de Información, a través de su área de

Educación Ejecutiva, entrega perfeccionamiento constante a profesionales de diversas

áreas con el objeto de lograr especialización para enfrentar las altas exigencias del

mercado laboral.

El amplio criterio empleado para desarrollar diplomas de perfeccionamiento, ha

permitido a Educación Ejecutiva liderar el mercado de la formación superior de

profesionales de nuestro país. La orientación ha sido hacia las disciplinas más

innovadoras del quehacer académico y profesional, como es el caso de Tributación,

Contabilidad Internacional, Control de Gestión, Auditoría, Calidad, Procesos,

Operaciones y Sistemas de Información, entre otras.

Tributación en Postgrado (Magíster en Tributación)

El Departamento de Control de Gestión y Sistemas de Información, apoya a la

formación de los alumnos de postgrado cuyo interés es la temática impositiva, a través

del Magíster en Tributación, el cual tiene como objetivo fundamental entregar

conocimientos y herramientas para abordar desde una perspectiva interdisciplinaria e

integral la variable tributaria presente en todo hecho económico.

En el campo de la Investigación

El Departamento ha trabajado intensamente en la investigación de temas relevantes

para el quehacer universitario, para lo cual ha procurado el establecimiento de centros

de investigación concentrados en áreas prioritarias. A continuación se señalan algunos

de los Centros creados; Centro de Estudios Tributarios, Centro de Contabilidad

Internacional y de Auditoría Interna, Centro de Innovación para el Desarrollo (CID),

DCS Consulting Group y Centro de Modelamiento y Medición de la Gestión.

En este contexto nace el Centro de Estudios Tributarios de la Universidad de

Chile (CET UChile), el que junto con estar en condiciones de participar en el debate

de las medidas que se proponen a nivel gubernamental, asume como tarea, producir

material docente de tributación que es utilizado para fortalecer las cátedras de

tributación y finanzas públicas, de los programas de Pregrado, Educación Ejecutiva y

Postgrado.



Para cumplir con el propósito, el Centro de Estudios Tributarios, que es una unidad

técnica, define su campo de acción a través de cinco pilares estratégicos

fundamentales: Área Editorial, Extensión, Difusión, Consultoría y Capacitación.

1. Área Editorial

Compuesta por un cuerpo estable de escritores, destacados académicos y

colaboradores del área de la tributación. Esta área, tiene por objeto principal el

desarrollo de Reportes Tributarios Mensuales sobre variadas temáticas impositivas;

elaboración de nuestra Revista de Estudios Tributarios; publicación de libros,

manuales y material de apoyo a la docencia.

Reportes Tributarios mensuales. El CET, a través de su área Editorial, a la

fecha, se han emitido más de quince reportes referidos a distintos temas de

interés, como son: Operación Renta 2011, Levantamiento del Secreto

Bancario para el S.I.I., Fondos de Inversión Privados, Consagración en el

Código Tributario de los derechos de los contribuyentes (Artículo 8 Bis) y

Costo Tributario de los Derechos Sociales, entre otras temáticas.

Todos los reportes pueden ser revisados en nuestra página web

www.cetuchile.cl

Revista de Estudios Tributarios, dividida en dos áreas temáticas a

desarrollar, Legislación Tributaria Aplicada e Investigación Académica.

o Los temas del área de Legislación Tributaria Aplicada, son

elaborados por profesores-escritores quienes desarrollan

documentos en los cuales se formulan análisis y sugerencias relativas

a la interpretación de las normas de imposición fiscal interna y

externa.

o Los temas del área de Investigación Académica, son elaborados

por profesores que desarrollan docencia en nuestros programas de

especialización y están relacionados principalmente con aspectos de

las finanzas públicas y fiscalidad internacional.

Publicaciones y Libros, en el mes de Abril del 2010, se publicó el primer

Compendio de Leyes Tributarias y en Abril del presente año la segunda

versión, incluyendo las modificaciones sufridas por la ley durante 2010. La

mencionada publicación corresponde a una recopilación de las leyes

tributarias más recurrentes en el estudio de la especialidad, la cuál ha sido

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enriquecida con la incorporación de referencias relativas a interpretaciones e

instrucciones administrativas sobre la norma. En el compendio se presenta

una selección de las principales circulares relativas a cada artículo de la Ley

sobre Impuesto a la Renta, Código Tributario y la Ley sobre el Impuesto a las

Ventas y Servicios.

Los autores, profesores Javier Jaque López y Luis Ortiz Fuentealba, basados

en el Administrador de Contenidos Normativos (ACN) creado por el Servicio

de Impuestos Internos, prepararon este documento pensando en los alumnos

que cursarán estudios de Tributación en la Facultad de Economía y Negocios

de la Universidad de Chile, en sus diferentes programas académicos. Entre

ellos, Magíster en Tributación, Diplomas del área de tributación y cátedras

impartidas en pregrado.

2. Área de Extensión

En esta área, el CET UChile elabora, prepara, desarrolla y promueve programas de

especialización, perfeccionamiento o actualización sobre materias tributarias bajo la

forma de Diplomas, Cursos, Seminarios de carácter Nacional e Internacional, Coffee

Breaks, Olimpiadas tributarias, Simposios y Conferencias, entre otros.

Entre los eventos de los últimos doce meses se destacan:

Charla Técnica “Análisis del proyecto que regula el tratamiento tributario de los

instrumentos derivados”, efectuada en conjunto con IFA Chile (International Fiscal

Association) el día jueves 9 de junio del presente año en dependencias de la FEN

(Facultad de Economía y Negocios). Fue dictada por los Sres. Gerardo Montes, Jefe de

Gabinete del Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, Mauricio López,

Director Tax & Legal de KPMG Chile y el Sr. Felipe Bravo, Asesor de Mercado de

Capitales del Ministerio de Hacienda.

Seminario “Elementos Jurídicos para la Planificación Tributaria”, realizado entre

el 6 y el 9 de junio en la FEN, contó con la presencia de más de 80 profesionales

vinculados al área tributaria y su relator principal fue el Sr. Samuel Vergara, con una

vasta trayectoria y preparación en el tema de estudio. El seminario tuvo por objeto

proporcionar a los participantes los principales conceptos, metodologías y principios

de la planificación tributaria, reforzando mediante el desarrollo de casos los

conocimientos teóricos entregados. Se buscó además diferenciar a la planificación

tributaria de aquellas prácticas catalogables de ilícitas o conductas de evasión fiscal.



Seminario Operación Renta AT 2011, el cual fue realizado los días 22, 23 y 24 de

abril de 2011, el cual tuvo entre sus objetivos principales tratar los cambios normativos

que se produjeron durante el año comercial 2010 y proporcionar herramientas que

permitan un correcto desarrollo del proceso de operación renta del Año Tributario

2011, sin dejar a un lado las distintas rebajas, créditos y franquicias a las que tienen

derecho los contribuyentes.

Olimpiadas Tributarias, Realizadas durante el mes de octubre de 2010, tuvieron por

objeto medir las capacidades y conocimientos de los futuros profesionales en materias

tributarias tanto de universidades públicas como privadas, quienes rindieron vía on line

una prueba donde respondieron preguntas preparadas por el patrocinador del evento, el

Servicio de Impuestos Internos, sobre la Ley de Impuesto a la Renta, Ley de Impuesto

a las Ventas y Servicios y el Código Tributario. Los tres primeros lugares recibieron

becas de estudio del 100%, 85% y 50% respectivamente para participar en programas

de Diplomas de Educación Ejecutiva de la Universidad de Chile; Además, recibieron

un cada uno un notebook gentileza del auspiciador del evento Deloitte.

Charla “El sistema tributario chileno, una mirada general a la renta”. Tuvo lugar

el día 26 de agosto de 2010 en dependencias del Colegio de Ingenieros, y expuso a los

socios colegiados un panorama general del sistema tributario chileno, abordando el

concepto de Renta y los distintos tipos de impuestos que afectan a las empresas y sus

dueños. Se entregaron alcances sobre el Fondo de Utilidades Tributables y sobre

distintos regímenes tributarios contenidos en los artículos 14 bis, 14 ter y 14 quater de

la Ley sobre Impuesto a la Renta, entre otros temas.

Charla “Modelo OCDE sobre utilidades para empresas permanentes”. La charla

se efectuó en conjunto con la International Fiscal Association (IFA) el día 25 de agosto

de 2010, y en ella su relator, el Sr. Nestor Venegas, expuso acerca de los cambios del

modelo OCDE en su artículo 7 referido a utilidades empresariales, el cual afecta

especialmente a empresas con sucursales en el extranjero (establecimientos

permanentes). Entre otros aspectos, comentó las etapas de implementación de la

versión 2010 del Reporte OCDE e hizo un análisis de los conflictos que podrían surgir

si éstos se aplicaran en Chile.

Coffee Break “Precios de transferencias y sus implicancias en Chile”, realizado el

30 de junio de 2010, tuvo por objeto el provocar un diálogo y debate entre expertos y

el público invitado en torno a las implicancias en Chile de los precios de transferencia,

manifestando cada cual sus puntos de vista. Contó con la participación de los

especialistas Claudio Salcedo, socio de Salcedo & Cía., Alberto Cuevas, Jefe del

Departamento de Impuestos Directos del S.I.I., y Victor Villalón, Jefe del



Departamento de Grandes Empresas Internacionales de la Dirección de Grandes

Contribuyentes del S.I.I.

Para acceder a todos los eventos realizados por el centro, utilizar la opción “Calendario

de Eventos” del menú vertical izquierdo de nuestra página web www.cetuchile.cl o

ingresar al listado a través del siguiente link: http://www.cetuchile.cl/calendario-de-

eventos/blog

3. Área de Difusión

Profesores y colaboradores del área escriben en diarios y revistas de circulación

nacional, tales como, la Estrategia, Diario Financiero, la Tercera, el Mercurio y

Revista City, entre otros.

A través de nuestro portal de internet www.cetuchile.cl, usted podrá observar las

distintas publicaciones en prensa realizadas.

4. Área de Consultoría

Con el propósito de fortalecer la relación con las organizaciones de carácter Público y

Privado, el CET UChile lleva a cabo consultorías en el ámbito de la Tributación; entre

las cuales destacan: Asesorías en Cumplimiento Tributario, Auditoría Tributaria,

Reorganizaciones Empresariales; Fusiones y Adquisiciones de empresas, Planificación

Tributaria, Defensoría Tributaría y Análisis e Informes como Segunda Opinión

Tributaria.

5. Área de Capacitación y Formación

Esta área constituye el pilar fundamental del CET UChile, y se relaciona directamente

con los siguientes programas impartidos por la Facultad de Economía y Negocios.

Magíster en Tributación

El Magíster en Tributación, impartido por la Escuela de Postgrado de la facultad, está

dirigido a abogados, administradores públicos, contadores públicos y/o auditores,

ingenieros comerciales, ingenieros civiles y otros profesionales en disciplinas afines, y

tiene como objetivo fundamental, entregar a sus alumnos los conocimientos y

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herramientas necesarias para que éstos aborden desde una perspectiva

interdisciplinaria e integral la variable tributaria presente en todo hecho económico.

El plan de estudios del Magíster comprende cursos obligatorios que entregan la teoría

fundamental en tributación y cursos electivos los cuales permiten que los alumnos se

especialicen en diversas áreas tales como: planificación tributaria nacional,

planificación tributaria internacional o planificación fiscal en políticas y

procedimientos públicos. Este programa comprende el estudio de materias relativas al

análisis económico de los impuestos, a la teoría general sobre tributación nacional e

internacional, al derecho tributario, a la planificación impositiva, y en general a todos

aquellos tópicos comprendidos en tributación.

Al finalizar el programa, los egresados están capacitados para desempeñarse como

asesores tributarios de alto nivel, ya sea al interior de organizaciones o como

profesionales independientes, en materias de cumplimiento y/o de planificación

tributaria. Asimismo, están en condiciones de asesorar a organismos a cargo de

resolver controversias tributarias, asumir o participar en proyectos de reformas o

modificaciones a los sistemas tributarios y/o a su administración y efectuar docencia e

investigación en el área.

Horarios Versión Santiago:

La modalidad de clases es de dos fines de semana al mes:

Viernes de 17:30 a 21:30 horas y sábados de 9:00 a 18:00 horas.

Actualmente, se encuentra en ejecución el Programa 2011-2012

Inscripciones Abiertas para el programa 2012-2013

Director académico es el Sr. Javier Jaque López.

Horarios Versión Puerto Montt:

La modalidad de clases es de un fin de semana al mes:

Viernes de 15:00 a 22:00 horas, sábados de 9:00 a 19:00 horas y domingos de 9:00 a

18:00 horas.

Inicio de clases: Agosto de 2011

Director académico es el Sr. Javier Jaque López.

Diploma en Contabilidad y Tributación

El Diploma en Contabilidad y Tributación de la Universidad de Chile, tiene por

objetivo que sus alumnos aprendan los principales fundamentos de las temáticas

contables con enfoque tributario, conocimiento que les permitirá confeccionar,

comprender e interpretar los distintos procesos de las temáticas antes señaladas, con el



objeto de que la asesoría impositiva sea de excelencia dentro de un contexto de

globalización del conocimiento aplicado.

Este Diploma está dirigido preferentemente a profesionales no expertos contablemente,

tales como: abogados e ingenieros en general, así como a empresarios, empleados de

las áreas de finanzas, marketing, operaciones, comercial, recursos humanos,

administración y a funcionarios del sector público cuya área de interés esté ligada a los

impuestos.

Director académico es el Sr. Manuel Montes Zárate.

Diploma en Tributación

El Diploma en Tributación, tiene como principal objetivo que los alumnos conozcan

en detalle la normativa tributaria nacional y sean capaces de interpretarla, evaluarla y

aplicarla con el fin de proporcionar una asesoraría de excelencia en el ámbito tributario

a personas naturales y jurídicas, contribuyendo con ello a la toma de mejores

decisiones empresariales.

El programa está dirigido a profesionales del área de auditoría, contabilidad, derecho,

ingeniería comercial y ejecutivos de empresas interesados en potenciar sus capacidades

en los temas que son objeto del programa; además de todos aquellos profesionales que

buscan soluciones a los problemas del ámbito tributario que surgen en el ejercicio

diario de su profesión.

El programa comprende el estudio de Aspectos contables de la tributación, Derechos

de la empresa, Ley de Impuestos a las Ventas y Servicios, Rentas Empresariales,

Fondo de Utilidades Tributables (FUT), Rentas de las Personas Físicas, Impuesto

Adicional, Código Tributario, Taller de Franquicias Tributarias.

Director académico es el Sr. Javier Jaque López

Diploma en Planificación Tributaria

El Diploma de Planificación Tributaria, está destinado a profundizar el análisis de las

obligaciones tributarias, con la finalidad de establecer su justo y equitativo

cumplimiento como parte del mejoramiento del proceso continuo de la gestión

empresarial, con una clara visión estratégica en beneficio de los negocios y de la

generación y aumento de la riqueza.



El programa está dirigido a Profesionales universitarios provenientes de las ciencias

económicas y del derecho, tales como contadores auditores, contadores públicos,

abogados, ingenieros comerciales, administradores públicos y asesores tributarios de

empresas, consultores, ejecutivos en finanzas y empresarios que participen

directamente en las áreas de contabilidad, finanzas y auditoría.

Comprende el estudio de los siguientes materias: Impuesto a las Ventas y Servicios,

Impuesto a la Renta de Primera Categoría, Fondo de Utilidades Tributables (FUT),

Reorganización Empresarial, Impuesto Global Complementario y su Optimización,

Fundamentos del Derecho Tributario, Planificación Tributaria, Planificación Tributaria

Patrimonial, Impuesto Adicional, Tributación Internacional.

Director académico es el Sr. Javier Jaque López

Diploma en Tributación Internacional.

El Diploma en Tributación Internacional tiene como principal objetivo que los

alumnos conozcan en detalle las principales normas y principios que regulan la

Tributación Internacional, en el marco de las transacciones que se realizan entre dos o

más jurisdicciones tributarias, tanto a nivel privado como público o estatal.

El programa está dirigido a profesionales del área de auditoría, contabilidad, derecho,

ingeniería comercial y ejecutivos de empresas interesados en potenciar sus capacidades

en los temas que son objeto del programa; además de todos aquellos profesionales que

buscan soluciones a los problemas del ámbito tributario que surgen en el ejercicio

diario de su profesión.

El programa comprende el estudio de Fundamentos Económicos de la Tributación

Internacional, Fundamentos Jurídicos de la Tributación Internacional, Convenios para

Evitar la Doble Imposición I, Convenios para Evitar la Doble Imposición II,

Tributación Internacional en el IVA, Tributación Aduanera, Precios de Transferencia,

Normas Antiabuso en la Tributación Internacional y Planificación Tributaria

Internacional.

Al término del diploma, el alumno estará capacitado para distinguir los principales

efectos tributarios que se generan en los negocios internacionales, en un contexto

comparado, teniendo en cuenta los efectos prácticos y económicos que se generan en

las partes involucradas en una transacción.

Su director académico es el Sr. Javier Jaque López

Índice Detallado de Contenidos


ÍNDICE DETALLADO DE CONTENIDOS

LEGISLACIÓN TRIBUTARIA APLICADA ............................................................................. 7

LA CONVERSIÓN Y SUS EFECTOS TRIBUTARIOS .......................................... 9

ABSTRACT ............................................................................................................... 9

1.- INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 10

2.- EMPRESARIO INDIVIDUAL ........................................................................... 12

3.- CONVERSIÓN ................................................................................................... 13

3.1.- Efectos Tributarios de la conversión ........................................................... 13

3.1.1.- Impuesto sobre la Renta ....................................................................... 13

3.1.2.- Impuesto a las Ventas y Servicios ....................................................... 16

4.- FACULTAD DE TASAR DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS ..... 18

5.- EFECTOS DEL TÉRMINO DE GIRO DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL

EN VIRTUD DE LA CONVERSIÓN ..................................................................... 20

6.- OTRAS ALTERNATIVAS AL PROCESO DE CONVERSIÓN ...................... 22

6.1.- Reinversión .................................................................................................. 22

6.2.- Aportes efectuados por la empresa individual ............................................. 22

7.- CONCLUSIONES .............................................................................................. 25

FONDOS DE INVERSIÓN .............................................................................................. 27

ABSTRACT ............................................................................................................. 27

1.- INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 28

2.- SOCIEDADES ANONIMAS ADMINISTRADORAS ...................................... 29

3.- ASPECTOS TRIBUTARIOS ............................................................................. 31

3.1.- Obligación principal .................................................................................... 31

3.2.- Obligaciones accesorias (respecto al fondo) ................................................ 32

4.- RÉGIMEN DE PRIMERA CATEGORÍA .......................................................... 33

4.1.- Obligaciones principales ............................................................................. 33

4.2.- Otras obligaciones de carácter administrativo ............................................. 34

5.- FONDOS DE INVERSIÓN ................................................................................ 34

5.1.- Inversiones ....................................................................................................... 35

5.2.- Calidad de aportante .................................................................................... 36

5.3.- Beneficios y franquicias .............................................................................. 36

6.- CLASIFICACIÓN DE LOS FONDOS DE INVERSIÓN .................................. 38

7.- TRIBUTACIÓN DE LOS FONDOS DE INVERSIÓN ..................................... 39

8.- BENEFICIOS PARA LOS APORTANTES ....................................................... 40



8.1.- Contribuyentes que no determinan sus rentas a través de contabilidad

completa .............................................................................................................. 41

8.2.- Personas naturales ....................................................................................... 41

8.3.- Personas jurídicas ........................................................................................ 42

9.- TRIBUTACIÓN DEL MAYOR VALOR EN LA ENAJENACIÓN DE

CUOTAS DE PARTICIPACIÓN EN FONDOS MUTUOS ................................... 43

10.- FONDOS DE INVERSIONES PRIVADOS .................................................... 43

11.- TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS F.I.P. ............................................ 45

11.1.- Circular N°58 del 09 de noviembre de 2007, donde se indican

instrucciones sobre modificaciones introducidas a los artículos 32° y 41° de la

Ley N°18.815 por la Ley N°20.190 de 2007. ...................................................... 45

11.2.- Resolución Ex. SII Nº32 del 18 de marzo de 2008 ................................... 46

Materia: Establece procedimiento para cumplir con obligación de registro que

dispone el artículo primero transitorio de la Ley N°20.190, de 2007, para los

fondos de inversión regidos por la Ley N°18.815, de 1989, y sus sociedades

administradoras. ................................................................................................... 46

11.3.- Modificaciones introducidas a la Ley Nº18.815 por la Ley Nº19.705,

Circular Nº11 de 2001 ......................................................................................... 48

11.4.- Facultad de tasación en el aporte a un FIP, Oficio 4241 de 2003 .............. 49

11.5.- Obligaciones tributarias, Oficio 1.836 de 2005 ......................................... 50

11.6.- Tratamiento del impuesto al valor agregado en fondos de inversión,

Oficio 5008 y 5011 de 1996 y 2728 de 2007 ....................................................... 51

11.7.- Servicios de cobranza y recaudación de una cartera de crédito

perteneciente a un fondo de inversión privado, Oficio 3.044/2008) .................... 51

12.- NORMAS ATINGENTES ................................................................................ 52

ELUSIÓN TRIBUTARIA Y NORMAS ANTIELUSIVAS: SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO

COMPARADO, ALGUNAS CONCLUSIONES AL RESPECTO. .............................................. 53

ABSTRACT ............................................................................................................. 53

1.- CONSIDERACIONES INICIALES ................................................................... 54

2.- LA ELUSIÓN TRIBUTARIA COMO FIGURA AUTÓNOMA ....................... 55

3.- NORMAS ANTIELUSIVAS: CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN .................... 56

4.- LAS NORMAS ANTIELUSIVAS EN EL DERECHO COMPARADO ........... 57

4.1.- Las normas antielusivas en el Sistema Romanista ...................................... 57

4.2.- Las normas antielusivas en el Sistema del Common law ............................ 60

5.- LAS NORMAS ANTIELUSIVAS EN EL DERECHO CHILENO ................... 61

6.- CONCLUSIONES FINALES ............................................................................. 62



TRIBUTACIÓN INTERNACIONAL INTRODUCCION A PRECIOS DE TRANSFERENCIA ........... 65

ABSTRACT ............................................................................................................. 65

1.- INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 66

2.- PERSPECTIVAS GENERALES ........................................................................ 69

2.1.- Desde el punto de vista fiscal ..................................................................... 69

2.2.- Desde el punto de vista empresarial ........................................................... 71

2.3.- Definición del concepto Precios de transferencia ........................................ 73

2.4.- Una mirada común: El principio Arm‟s Length. ......................................... 76

2.5.- Conclusiones generales ............................................................................... 78

3.- CONCEPTOS RELEVANTES ........................................................................... 78

3.1.- Análisis de comparabilidad ......................................................................... 78

3.2. Factores de comparabilidad .......................................................................... 80

3.3.- Ejemplo ....................................................................................................... 84

4.- CONCLUSIONES .............................................................................................. 92

5.- BIBLIOGRAFIA................................................................................................. 93

CAMBIOS LEGALES PROYECTADOS EN MATERIA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA ...... 95

ABSTRACT ............................................................................................................. 95

1.- INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 96

1.1.- Principios de la normativa chilena de precios de transferencia ................... 98

1.2.- Clarificación de los métodos de precios de transferencia ............................ 99

1.3.- Documentación sustentatoria (obligación de declaraciones juradas

anuales) y estudios de precios de transferencia ................................................. 101

1.4.- Acuerdos Anticipados de Precios (APAs) ................................................. 102

1.5.- Ajustes correlativos ................................................................................... 103

2.- NORMAS DE RELACIÓN DE LAS EMPRESAS .......................................... 104

3.- CONSECUENCIA TRIBUTARIA DE UNA EVENTUAL IMPUGNACIÓN 107

4.- REFLEXIONES FINALES ............................................................................... 107

ENFOQUE AUTORIZADO DE LA OCDE SOBRE ATRIBUCIÓN DE BENEFICIOS A LOS

ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES (2010) .............................................................. 119

ABSTRACT ........................................................................................................... 119

1.- INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 120

2.- ATRIBUCIÓN DE BENEFICIOS AL EP (ENFOQUE AUTORIZADO DE

LA OCDE) ............................................................................................................. 123

3.- REPORTE DE 2008 .......................................................................................... 124

4.- DISTINCIÓN ENTRE “DEALINGS” Y “TRANSACTIONS” PARA LOS

EFECTOS DEL NUEVO ARTÍCULO 7 DEL MTC, SUS COMENTARIOS Y

LA VERSIÓN DE 2010 DEL REPORTE DE 2008 ............................................... 125



5.- EL ACTUAL ARTÍCULO 7 DEL MTC Y LA ATRIBUCIÓN DE

BENEFICIOS AL EP ............................................................................................. 126

6.- PRIMACÍA DE LA APLICACIÓN DE LAS DEMÁS DISPOSICIONES

DEL MODELO POR SOBRE LAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 7 ........ 127

7.- ATRIBUCIÓN DE BENEFICIOS AL EP ........................................................ 127

7.1.- Principio general de fuerza de atracción ................................................... 128

7.2.- Enfoque autorizado de la OCDE sobre atribución de beneficios al EP

(2010) ................................................................................................................ 129

8.- LA POSICIÓN DE CHILE SOBRE LA MATERIA ........................................ 141

9.- CONCLUSIONES ............................................................................................ 141

10.- BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................ 144

NO DISCRIMINACIÓN EN LOS CONVENIOS PARA EVITAR DOBLE IMPOSICIÓN

INTERNACIONAL ....................................................................................................... 145

ABSTRACT ........................................................................................................... 145

1.- DESCRIPCIÓN Y OBJETIVO DE LA NORMA ............................................ 146

2.- PRINCIPIOS GENERALES DE LA NORMA ................................................ 147

3.- ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 24 DEL MODELO OCDE- CONVENIOS

CHILENOS ............................................................................................................ 149

3.1.- Párrafo 1 - No discriminación sobre nacionales ........................................ 149

3.2.- Párrafo 2 - No discriminación sobre apátridas .......................................... 152

3.3.- Párrafo 3 - No discriminación sobre establecimientos permanentes ......... 152

3.4.- Párrafo 4 - No discriminación en la deducción de gastos .......................... 157

3.5.- Párrafo 5 - No discriminación sobre subsidiarias ...................................... 160

3.6.- Párrafo 6 - Ámbito de aplicación del artículo sobre no discriminación .... 162

4.- CLÁUSULAS GRANDFATHERING ............................................................. 163

5.- OTRAS NORMAS LEGALES CHILENAS QUE RECONOCEN EL

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN TRIBUTARIA .................................... 163

5.1.- Principio de no discriminación en la Constitución Política ....................... 163

5.2.- Acuerdos comerciales internacionales ...................................................... 165

INVESTIGACIÓN ACADÉMICA ..................................................................................... 169

TRIBUTACIÓN DE LOS COMBUSTIBLES ...................................................................... 171

ABSTRACT ........................................................................................................... 171

1.- INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 172

2.- IMPUESTO A LOS COMBUSTIBLES Y TEORÍA ECONÓMICA ............... 174

3.- CONTAMINACIÓN E IMPUESTO A LOS COMBUSTIBLES ..................... 178

4.- TRIBUTACIÓN INTERNACIONAL DE LOS COMBUSTIBLES ................ 180

5.- IMPUESTO A LOS COMBUSTIBLES EN CHILE ........................................ 183



6.- EVOLUCIÓN DE LA TASA DEL IMPUESTO A LOS COMBUSTIBLES

EN CHILE .............................................................................................................. 185

7.- MECANISMOS DE ESTABILIZACIÓN DEL PRECIO DE LOS

COMBUSTIBLES EN CHILE ............................................................................... 188

8.- RECAUDACIÓN DEL IMPUESTO ESPECÍFICO SOBRE LOS

COMBUSTIBLES EN CHILE ............................................................................... 191

9.- ELASTICIDAD PRECIO DE LA DEMANDA ............................................... 194

10.- ¿QUÉ TIPO DE IMPUESTO ES EL IMPUESTO ESPECÍFICO A LOS

COMBUSTIBLES? ................................................................................................ 196

11.- INCENTIVOS ECONÓMICOS PRODUCIDOS POR UN IMPUESTO

ÓPTIMO A LOS COMBUSTIBLES ..................................................................... 198

12.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .............................................. 201

13.- BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 203

TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y DERECHO TRIBUTARIO ¿UNA TENSIÓN

PERMANENTE EN EL PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN POR VULNERACIÓN DE

DERECHOS? ............................................................................................................. 207

ABSTRACT ........................................................................................................... 207

1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .......................................................... 208

2.- TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y DERECHO TRIBUTARIO

MATERIAL: ¿UNA TENSIÓN PERMANENTE? ............................................... 211

2.1.- Tutela jurisdiccional efectiva y derecho material: una visión genérica ..... 211

2.2.- Tutela jurisdiccional efectiva y derecho tributario material ...................... 213

2.3.- Tutela ejecutiva y derecho tributario material ........................................... 218

3.- CONCLUSIONES ............................................................................................ 221

4.- BIBLIOGRAFÍA............................................................................................... 222

REPORTES TRIBUTARIOS DESTACADOS ..................................................................... 225

PRESCRIPCIÓN TRIBUTARIA ...................................................................................... 227

1.- INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 227

2.- AUSENCIA DE DISCRIMINACIÓN EN LA NORMATIVA LEGAL .......... 229

3.- NORMATIVA LEGAL .................................................................................... 230

4.- EXPRESIÓN PRÁCTICA DE LA PRESCRIPCIÓN TRIBUTARIA.............. 231

5.- LA PRESCRIPCIÓN Y LAS PÉRDIDAS TRIBUTARIAS ............................ 232

6.- RESUMEN Y CONCLUSIONES..................................................................... 234

7.- ANÁLISIS CONCEPTUAL ............................................................................. 236



CRÉDITO ESPECIAL EMPRESAS CONSTRUCTORAS, HISTORIA – MODIFICACIONES –

REQUISITOS PARA SU UTILIZACIÓN ........................................................................... 241

1.- INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 241

2.- MODIFICACIONES A LA NORMA............................................................... 242

3.- LIMITACIONES Y REQUISITOS INTRODUCIDOS POR LA LEY 20.259 243

4.- CONCLUSIONES ............................................................................................ 252

5.- ANEXO DECLARACIONES JURADAS ........................................................ 253

TRIBUTACIÓN EN LA FACULTAD DE ECONOMÍA Y NEGOCIOS ...................................... 255

TRIBUTACIÓN EN LA FACULTAD DE ECONOMÍA Y NEGOCIOS DE LA UNIVERSIDAD DE

CHILE ....................................................................................................................... 257

Tributación en el Pregrado ..................................................................................... 257

Tributación en Educación Ejecutiva (Diplomas de Especialización) ..................... 258

Tributación en Postgrado (Magíster en Tributación) .............................................. 258

En el campo de la Investigación ............................................................................. 258

1. Área Editorial ..................................................................................................... 259

2. Área de Extensión .............................................................................................. 260

3. Área de Difusión ................................................................................................ 262

4. Área de Consultoría ............................................................................................ 262

5. Área de Capacitación y Formación .................................................................... 262

Magíster en Tributación ......................................................................................... 262

Diploma en Contabilidad y Tributación ................................................................. 263

Diploma en Tributación.......................................................................................... 264

Diploma en Planificación Tributaria ...................................................................... 264

Diploma en Tributación Internacional. ................................................................... 265

Revista Estudios Tributarios 5

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