Revista DERECHO ADUANERO - icdt.co · ció su camino con el artículo VII del GATT de 1947 y...

Revista Número 7Diciembre 2014

RevistaDERECHO ADUANERO Publicación del Instituto Colombiano de Derecho Aduanero

Revista Número 7

DICIEMBRE 2014 ISSN 2357-3228

Director de la RevistaPerilla Gutiérrez Rogelio

Coordinador del Comité EditorialForero Medina Andrés

Comité EditorialAraujo Segovia Ramiro IgnacioBarbosa Mariño Juan DavidBarreto Ramírez José TomásCamargo González Juan ManuelForero Medina Andrés

EditorLuna Gélvez Mayra Alejandra

Pares que colaboraron en la RevistaCárdenas Moreno Gloria EsperanzaLópez Palacios Juan GuillermoLacoste Juan JoséCamargo González Juan ManuelBuitrago Rico OscarPerilla Gutiérrez Rogelio

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COMITÉ CIENTÍFICOAnzola Ruíz María SilviaBasaldúa Ricardo Xavier

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Pardo Carrero Germán AlfonsoRohde Ponce Andrés

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REVISTA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO ADUANERONúmero 7 - Diciembre de 2014Bogotá, D.C., Colombia

ISSN 2357-3228

© Instituto Colombiano de Derecho AduaneroCra 11ª No. 97ª - 19 Oficina 201PBX (57 1) [email protected]

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Contenido

Pág.

EditorialRogelio Perilla Gutiérrez ............................................................. 9

La financiación del terrorismo y el lavado de activos como tendenciade la legislación aduanera, de cara al comercio internacional delresto del siglo

Gustavo Londoño Ossa .............................................................. 17

El futuro de las Zonas Francas en Colombia ¿Promisorio?Gustavo Adolfo Lorenzo Ortiz ..................................................... 51

La nueva Ley marco de aduanas - Ley 1609 de 2013 - evaluación,análisis y cambios normativos frente a la regulación y la tributaciónaduanera en Colombia

Juan Guillermo López Palacio .................................................... 59

Consideraciones Aduaneras sobre las Subvenciones, los principalesInstrumentos de Promoción de Importaciones y exportaciones enColombia para la Planeación de Proyectos de Comercio Exterior

Andrés Forero Medina ................................................................ 95

Reseña jurisprudencial: puede existir una falla en el servicio auncuando la DIAN ordene la entrega de mercancías aprehendidas

Tomás Barreto Ramírez .............................................................. 147

Índices retrospectivos de la Revista ................................................ 153

La valoración aduanera a la luz de las normas de la CANEs claro y evidente que las diversas instituciones que rigen el comerciomundial continúan haciendo grandes esfuerzos para profundizar en lossistemas de control que evitan las prácticas desleales y las infracciones alrégimen aduanero. En el ámbito global, para el control del comercio mun-dial, se destaca por su importancia la labor de la Organización Mundial deComercio (OMC) y en materia concreta de simplificación y armonizaciónde las normas aduaneras, el principal actor es la Organización Mundial deAduanas (OMA), antes Consejo de Cooperación Aduanera.

Entre los múltiples acuerdos desarrollados en tales espacios está lafigura de la Valoración Aduanera, entendida como una técnica a través dela cual las aduanas determinan de forma objetiva la base gravable paradeterminar el pago de los impuestos a las importaciones. La certeza en ladeterminación de dicha base gravable facilita el comercio internacional enla medida en que brinda claridad, tanto a los productores como a losexportadores, para la determinación de los costos de sus productos.

Dentro de otros usos no previstos originalmente para el Acuerdo deValoración Aduanera, se tiene su aplicación excepcional para la determina-ción de la base gravable de las operaciones de exportación para la liquida-ción de los otros impuestos que se pueden causar en las importaciones; laadministración de los contingentes sobre la base del valor de las mercan-cías; el control a la competencia desleal vía subfacturación de herramientaindirecta para la determinación de la política arancelaria; evaluar los resul-tados de los tratados comerciales suscritos o inclusive el control de divisas;y, para el caso colombiano, como importante herramienta para verificar laconfiguración de los delitos de contrabando técnico y lavado de activos.

La regulación y armonización de la técnica de Valoración Aduanera ini-ció su camino con el artículo VII del GATT de 1947 y continuó su trayectoriacon los demás instrumentos que se diseñaron posteriormente para regla-mentar su aplicación: la Definición de Valor de Bruselas, el Código de Valo-ración de la Ronda de Tokio y, finalmente, el Acuerdo de la OMC relativo a laaplicación del artículo VII del GATT y las decisiones del Comité de Valora-ción Aduanera de la OMC, así como los textos del Comité Técnico de Valo-ración en Aduanas de la OMA como criterios relevantes en materia deinterpretación.

El artículo VII original del GATT tenía el mérito de pretender abandonarla mala práctica de tomar como base el valor de origen nacional o de valo-res artificiales de los productos importados, para intentar basarse en el

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Rogelio Perilla Gutiérrez

valor real de las mercancías o al menos de mercancías similares. Sin em-bargo, su objetivo no se cumplía a cabalidad, en la medida que se permitíaa los diferentes estados seguir usando aquellas prácticas anteriores quede forma general estaban en contravía de sus postulados.

La Definición de Valor de Bruselas (DVB) intentó avanzar en los inconve-nientes presentados en el artículo VII original acudiendo a un “criterio teórico”que tenía como presupuesto un presunto “precio normal” de las mercancíasimportadas dentro de un ideal de mercado libre e independiente determinadopor la Aduana Nacional. La filosofía del DVB consistió, básicamente, en mini-mizar la incapacidad de la Aduana de recoger de forma precisa y ágil lasvariaciones de los precios que se daban entre los diferentes productostransados en el mercado; así como en intentar solucionar el hecho de que enmuchas ocasiones dichas listas no recogían todos los productos objeto decomercio. En conclusión, la técnica del DVB iba en contravía del dinamismoque caracteriza a la economía de mercado y desconocía las peculiaridadesque se podían presentar en cada operación comercial en específico.

Posteriormente, el Código de Valoración de la Ronda de Tokio o Acuer-do relativo a la aplicación del artículo VII del GATT (1979), propuso el cam-bio de paradigma y estableció un “criterio real sobre lo pagado” a partir delllamado “valor de transacción”. Finalmente, luego de la conclusión de laRonda de Uruguay, el Código de la Ronda de Tokio fue sustituido por elAcuerdo de la OMC relativo a la aplicación del artículo VII del GATT de1994, que en líneas generales mantiene los contenidos y filosofía de suantecesor al buscar implementar un sistema equitativo, uniforme y neutrode valoración en aduana de las mercancías, que se ajuste a las realidadesde las operaciones.

Tanto los textos del Comité Técnico de Valoración Aduanera de la OMAcomo las decisiones del Comité de Valoración Aduanera de la OMC, bus-can, desde una perspectiva casuística y conceptual, guiar la interpretaciónque el mundo le da a las normas de Valoración en los aspectos más proble-máticos.

En el ámbito regional, encontramos que los principales esfuerzos queen materia de regulación de Valoración Aduanera se han producido fuerongestados en el seno de la Comunidad Andina de Naciones a través de dife-rentes decisiones y resoluciones reglamentarias.

Para el caso colombiano, es preciso señalar que nuestra legislaciónhabía acogido solo tímidamente algunas de las directrices trazadas para laaplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros

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Editorial

y Comercio, hasta la expedición de la Decisión CAN 571 y las Resolucionesreglamentarias 846 y 1486 respectivamente, donde se empezó a dar fuerzaen nuestro ordenamiento a tales preceptos.

En este escenario, la Comunidad Andina de Naciones, a través de suSecretaría General, por medio de la Resolución No. 1684 de 2014, actuali-zó el Reglamento Comunitario de la Decisión 571, incorporando la obligato-riedad de aplicar las decisiones del Comité de Valoración Aduanera de laOMC y los textos del Comité Técnico de Valoración en Aduanas de la OMA,disposición que afecta indiscutiblemente nuestra legislación interna.

La Resolución 1684 precisa de forma pormenorizada la manera en quese deben interpretar las normas de Valoración Aduanera cuando se pre-sentan casos relacionados con descuentos y reducciones de precios; da-tos mínimos contenidos en la factura; el correcto manejo de las garantías yseguros; la forma en que los precios de transferencia afectan la valoraciónaduanera; los documentos soporte necesarios para la determinación delvalor en aduanas; los criterios a tener en cuenta para el perfilamiento delriesgo de conductas constitutivas de subfacturación y contrabando técnico;así como el uso de los términos de negociación internacionales,“INCOTERMS”® 2010, entre otros importantes aspectos.

En todo caso, en la redacción de ciertos artículos de la Resolución1684 se presentan cambios e interpretaciones del texto original del artí-culo VII del GATT que se alejan de la filosofía propia del comercio inter-nacional y se erigen como eventuales obstáculos para su real aplicaciónpor parte de las aduanas de la CAN.

Por ejemplo, se observa un postura fiscalista en temas tales como lainclusión en la base gravable de los derechos aduaneros de los gastosde transporte y seguros cuando el valor es superior al que se observaen la factura, entre otras, para el caso de las negociaciones CFR y CIF,sin importar que tal circunstancia pueda obedecer a razones comercia-les válidas. Además, no haber propuesto un modelo más simple para laDeclaración Andina de Valor teniendo en cuenta su alta complejidad y lafalta de claridad al momento de proscribir el uso de los “precios de refe-rencia” a la luz del artículo 7.2 del Acuerdo para determinar los presun-tos valores reales de la mercancía y no como simple criterio paraestablecer la necesidad de profundizar en las investigaciones sobre elvalor declarado.

Dentro de los inconvenientes que se encuentran en la realidad interna-cional se tienen las malas prácticas tanto de algunas aduanas nacionales


Rogelio Perilla Gutiérrez

como de ciertos actores del Comercio Internacional. Las primeras, al enten-der la Valoración como herramienta exclusivamente dirigida a aumentar elrecaudo de derechos aduaneros, y los segundos al identificar la necesidadde valorar adecuadamente la mercancía como una carga que a toda costadebe ser evitada sin importar los mecanismos que resulten necesarios paratal fin, por ejemplo con la ocultación de información o incluso la falsificaciónde documentos. En todo caso, para unos y otros, la Valoración Aduanerano es ni puede ser un obstáculo para el Comercio Internacional, tal y comose puede apreciar en el hecho de que el acuerdo haya nacido precisamen-te en el ente encargado de facilitarlo: la OMC.

Por tanto, sin desconocer la importancia del recaudo de tributos adua-neros como fuente de financiación de los estados (cada vez menos signifi-cativa en virtud de la suscripción de acuerdos y tratados de libre comercio),las aduanas nacionales en un mundo globalizado deben tener como laborprimordial la seguridad de la cadena logística en prevención a accionesterroristas, la seguridad de personas, bienes y animales y, por supuesto, lapropia facilitación del comercio internacional para aumentar el bienestarsocial de los pueblos y el crecimiento económico de las naciones.

En consecuencia, las aduanas deben velar por que la práctica de Valo-ración Aduanera responda a un proceso objetivo de evaluación de acuerdoa los principios de celeridad y buena fe propios del Comercio Internacional.Para esto debe contar con personal altamente calificado para atender latarea, tal y como se propone en el Programa PICARD de la OMA, con unainfraestructura adecuada que facilite su labor, con el apoyo entre las dife-rentes aduanas nacionales, tal y como se propone en el Marco SAFE de laOMA, y con la convicción de que el mejor control aduanero no se alcanzacon el mayor número de inspecciones a la mercancía sino con una adecua-da perfilación del riesgo, como propone el Proyecto de Estatuto Aduanero yque se espera sea implementado por los funcionarios competentes.

Por otro lado, también resulta necesaria la vinculación de la tarea de lasAduanas Nacionales con las labores de la Policía u órganos de investiga-ción penal en el escenario de la falsificación de documentos y contrabando.Sobre el particular se espera que la versión final del Proyecto de LeyAnticontrabando en curso, logre fortalecer los castigos por el delito de con-trabando, actualice los tipos penales de las prácticas delictivas existentes yproporcione herramientas físicas y jurídicas para darle celeridad a estasinvestigaciones penales sin afectar de forma desproporcionada a los co-merciantes legales sometidos al ejercicio de la potestad de control.


Editorial

Asimismo, es patente la subutilización de los mecanismos que ofrece elSistema Internacional, tales como el Comité de Valoración de la OMA y lasposibilidades de talleres y cursos de formación en el seno de la OMC.

Otro aspecto en el que se debe trabajar es en la sensibilización de lacomunidad importadora en el tema de la Valoración Aduanera, para luegopoder ejercer con la contundencia necesaria el respectivo control y esta-blecer su respectivo régimen sancionatorio.

Nuevo Estatuto AduaneroFinalmente, se destaca que mediante sentencia T-646 del cuatro (4) deseptiembre de dos mil catorce (2014), la Corte Constitucional revocó lassentencias de tutela de primera y segunda instancia que habían ordenadosuspender el trámite de expedición del Nuevo Estatuto Aduanero, en la medidaen que tal y como ya se había advertido en una Editorial anterior, en elpresente asunto no se había configurado ninguna violación al derecho delas comunidades accionantes de ser consultadas previamente.

Con dicha decisión judicial se da un paso definitivo en el compromiso detodos para obtener una legislación aduanera más justa y acorde con losretos de este mundo globalizado, y queda a la espera únicamente que elGobierno proceda con su próxima expedición.

ROGELIO PERILLA GUTIÉRREZPresidente Instituto Colombiano de Derecho Aduanero - ICDA

[email protected]

La financiación del terrorismo y el lavado de activoscomo tendencia de la legislación aduanera, de cara

al comercio internacional del resto del sigloGUSTAVO LONDOÑO OSSA

El futuro de las Zonas Francas en Colombia ¿Promisorio?GUSTAVO ADOLFO LORENZO ORTIZ

La nueva Ley marco de aduanas - Ley 1609 de 2013 -evaluación, análisis y cambios normativos frente a la

regulación y la tributación aduanera en ColombiaJUAN GUILLERMO LÓPEZ PALACIO

Consideraciones Aduaneras sobre las Subvenciones,los principales Instrumentos de Promoción de Importaciones

y exportaciones en Colombia para la Planeaciónde Proyectos de Comercio Exterior

ANDRÉS FORERO MEDINA

Reseña jurisprudencial: puede existir una fallaen el servicio aun cuando la DIAN ordene

la entrega de mercancías aprehendidasTOMÁS BARRETO RAMÍREZ

La financiación del terrorismo y el lavadode activos como tendencia de la legislación

aduanera, de cara al comerciointernacional del resto del siglo

GUSTAVO ADOLFO LONDOÑO OSSA*RENATA STEPHANY MONTOYA RIVAS**

Fecha de recepción: 24 de octubre de 2014Fecha inicial de aceptación del par: 19 de diciembre de 2014

ResumenLa normatividad aduanera nacional se caracteriza por su poder sanciona-torio, de hecho, la entidad estatal encargada en temas aduaneros es vistacomo un organismo de control y fiscalización para que los usuarios cumplandos obligaciones puntuales: El pago de tributos aduaneros y el acata-miento de los preceptos que regulan los regímenes aduaneros. Actual-mente, a nivel global se viene expresando la necesidad de facilitar lasoperaciones de comercio exterior para atender una mayor demanda deproductos, mercaderías y servicios propios de una era globalizada, deforma, también es creciente la preocupación por evitar que las operacio-nes de comercio internacional sean utilizadas como instrumentos para ellavado de activos y la financiación del terrorismo. Ambas situaciones hansido clasificadas, de forma apropiada, como tendencias de los negociosinternacionales, las cuales vienen generando cambios en el ordenamien-to jurídico aduanero colombiano.

Palabras clave: Control del Riesgo, Lavado de activos, Ley Aduanera, Ope-rador Económico Autorizado, Seguridad en la cadena del comercio exterior.

* Abogado. Profesor Institución Universitaria Esumer. Medellín, Antioquia. Master en RelacionesInternaciones Iberoamericanas de la Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, España. Miembro delICDA y del ICDT. Dirección electrónica: gustavo.londono@esumer. edu.co. Dirección Corres-pondencia: Calle 76 No. 80-126, Medellín.

** Investigadora. Institución Universitaria Esumer. Maestría en gestión integrada de la calidad,seguridad y medio ambiente Universidad de Viña del Mar, Chile. Dirección electrónica:renata.montoya@esumer. edu.co. Dirección Correspondencia: Calle 76 No. 80-126, Medellín.


Gustavo Londoño Ossa, Renata Montoya Rivas

AbstractThe national customs regulation is characterized mainly by its power tosanction. In fact, the national entity has been institutionalized in the form ofan organization with the legal right to exert direct control and audit over theinternational commerce and all of its participants; users have to fulfill twospecific requirements: the duly pay of the customs and the acceptance ofthe obligations that are regulating the customs regimes. Nowadays, variousintergovernmental institutions have expressed the necessity to facilitate theinternational commerce operations with the aim to satisfy the increasingdemand for the internationalization of products, commodities and services,proper to a globalized era, which, nevertheless, has brought the increasingconcern about the misuse of the international commerce for activities likemoney laundering and, more particularly, terrorism funding. Both situationshave been properly classified like the main dangers for the currentdevelopment of international commerce by vast majority of the states and asa consequence, they have generated significant changes in the Colombiancustoms legislation.

Keywords: Risk management, money laundering, customs law, authorizedeconomic operator, security in the international commerce (supply) chain.

1. IntroducciónEl presente artículo de reflexión es el resultado parcial del proyecto adelan-tado por los autores, integrantes del Grupo de Investigación de la Facultadde Estudios Internacionales de la Institución Universitaria Esumer, llamado:“El lavado de activos en las operaciones de comercio exterior”. Un proyectode investigación realizado en asocio con el Business Alliance for SecureCommerce (BASC).

En el artículo se recurre principalmente a las fuentes secundarias y a laaplicación del método descriptivo, para hacer una reflexión relacionada conel cambio de normatividad aduanera que se viene presentando como con-secuencia de los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Estados Uni-dos y así responder la siguiente pregunta problema: ¿Qué incidencia tienenel lavado de activos y la financiación del terrorismo en los cambios que sevienen dando en materia de legislación aduanera y que impactan en elcomercio exterior?

La aplicación del método analítico permitirá hacer un recuento de las ten-dencias de la legislación aduanera y de los hechos a los que dieron lugar,para que el lector encuentre su posición frente al tema planteado, y así


La financiación del terrorismo y el lavado de activos como tendencia

determinar si efectivamente el lavado de activos y la financiación del terroris-mo impactan una nueva tendencia de la legislación aduanera colombiana,que a su vez incide directamente en las operaciones de comercio exterior.

Se destaca que, a raíz de los atentados del 11 de septiembre de 2001,la seguridad en la cadena logística ha adquirido una relevancia supraen las operaciones de comercio exterior, pues de no aplicarse, el comer-cio internacional puede constituir un instrumento que facilite las prácti-cas de lavado de activos y de obtención de recursos para la financiacióndel terrorismo.

Bajo ese contexto, se presenta una disyuntiva normativa bastante inte-resante, pues, si bien hay una tendencia mundial en facilitar las operacio-nes de comercio exterior, ¿cómo lograrlo sin medidas de control queaseguren su confiabilidad?

Lo anterior hace pensar en la necesidad de una doble responsabilidady coexistencia entre los operadores de comercio y la autoridad aduanera,asumiendo roles de control y eficacia, pactados no bajo un expreso acuer-do sino bajo la aceptación tácita de un nuevo marco normativo aduanero.

2. El concepto internacional de las tendencias aduaneras

a. Antecedentes de las tendenciasEl denominado convenio de Kyoto, Convenio Internacional Sobre la Mo-dernización y Simplificación de los Regímenes Aduaneros, adoptado el18 de mayo de 1973, vigente desde 1974 y modificado definitivamenteen el año 1999, nació como un instrumento internacional tendiente adisminuir las divergencias existentes entre los regímenes aduaneros delos distintos países que pudieran obstaculizar el comercio internacionaly otros intercambios internacionales. En tal sentido, las normas conteni-das en dicho convenio están orientadas a alcanzar un alto grado desimplificación y armonización de los regímenes y prácticas aduaneras anivel mundial1.

Bajo esa premisa, el convenio de Kyoto sirve de fundamento para cons-truir regímenes aduaneros modernos y eficaces, que faciliten el comerciointernacional, pero sin comprometer el control aduanero.

1 Instituto Politécnico Nacional. http://tesis.ipn.mx:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/3106/EMPRESASCERTIFICADAS.pdf?sequence=1 Pag. 41



Desde que este convenio entró en vigor se han presentado muchosprogresos en el comercio internacional, destacándose los principios en queél se basa:

• implementación de programas cuyo objetivo sea la continua moderniza-ción de los regímenes y prácticas aduaneras a fin de incrementar su efica-cia y rendimiento, [de modo que sean previsibles, coherentes ytransparentes].

(…)

• la puesta a disposición de las Partes interesadas de toda información ne-cesaria sobre leyes y reglamentos aduaneros, directivas administrativas,regímenes y prácticas aduaneros,

• adopción de técnicas modernas tales como sistemas de gestión de riesgoy controles basados en auditorías, así como el aprovechamiento máximode la tecnología de la información,

• cooperación, cuando corresponda, con otras autoridades nacionales, otrasadministraciones aduaneras y con las comunidades comerciales,

• implementación de las normas internacionales pertinentes,

• acceso de las partes afectadas a los recursos administrativos y judicialesde fácil implementación2.

Se observa entonces, que el convenio de Kyoto abordó temas relacio-nados con modernización e implementación de tecnología en los procesosaduaneros, la adopción de un sistema de gestión de riesgos y controles, decooperación entre autoridades aduaneras y otras autoridades. Es decir, yadesde 1973 se evidenciaba a nivel aduanero, cierta preocupación por lamovilización de mercancía internacional como instrumento para realizar ac-tividades contrarias a la gestión del comercio. Comienza así, a cimentarseentonces una relación entre el riesgo y la seguridad.

b. La actualidad de las tendencias.A partir de los atentados ocurridos el 11 de septiembre de 2001 en losEstados Unidos, el concepto de seguridad dio un vuelco en el mundo. Unanueva amenaza se consolida como el gran reto a enfrentar: El terrorismo.Estados Unidos entendió que no se podía atacar tan solo con actos dereacción sino que se requerían medidas de prevención, entre ellas, evitarsu financiamiento.

2 Convenio Internacional para la simplificación y armonización de los regímenes aduaneroshttp://www.dian.gov.co/descargas/operador/documentos/Convenio_de_Kyoto.pdf. Pág. 2.



A nivel internacional las diferentes organizaciones y convenciones co-menzaron a regular al respecto, como en el caso de la Organización de lasNaciones Unidas (ONU) que el 8 de septiembre de 2006 aprobó la Estrate-gia Global de las Naciones Unidas contra el terrorismo. La Estrategia, enforma de una resolución acompañada de un Plan de Acción, es un instru-mento mundial para reforzar las acciones nacionales, regionales e interna-cionales para combatir el terrorismo. “Esas medidas prácticas abarcan unaamplia gama, desde fortalecer la capacidad del Estado para repeler ame-nazas terroristas, hasta coordinar mejor las actividades del sistema de lasNaciones Unidas contra el terrorismo”. (ONU, 2006)3.

La Resolución, 60/288, aprobada por la Asamblea General, adopta en-tre otras las siguientes medidas por parte de los países miembros, incluidasen el Anexo Plan de acción de la resolución4:

II. Medidas para prevenir y combatir el terrorismo

2. Cooperar plenamente en la lucha contra el terrorismo de conformidad conlas obligaciones que les incumben en virtud del derecho internacional conel fin de localizar, negar refugio y someter a la acción de la justicia, segúnel principio de extradición o enjuiciamiento, a toda persona que apoye,facilite, participe o trate de participar en la financiación, planificación, pre-paración o comisión de actos terroristas, o proporcione refugio;

3. Asegurar que los autores de actos terroristas sean detenidos y enjuiciadoso extraditados, de conformidad con las disposiciones pertinentes del dere-cho nacional e internacional, en particular las normas de derechos huma-nos, el derecho relativo a los refugiados y el derecho internacionalhumanitario. A tal efecto, se debe procurar concertar y aplicar acuerdos deasistencia judicial mutua y extradición y fortalecer la cooperación entre losorganismos encargados de hacer cumplir la ley;

(…)

5. Intensificar la cooperación, según proceda, para intercambiar informaciónoportuna y fidedigna respecto de la prevención del terrorismo y la luchacontra él;

6. Intensificar la coordinación y la cooperación entre los Estados en la luchacontra los delitos que puedan guardar relación con el terrorismo, incluido elnarcotráfico en todos sus aspectos, el comercio ilícito de armas, en particular

3 Organización de las Naciones Unidas 2006.http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/60/288




de armas pequeñas y armas ligeras, incluidos los sistemas portátiles dedefensa antiaérea, el blanqueo de capitales y el contrabando de materialnuclear, químico, biológico, radiológico y otros materiales potencialmenteletales;

(…)

7. Adoptar las medidas apropiadas, antes de conceder asilo, para verificarque el solicitante no haya participado en actividades terroristas;

(…)

13. Intensificar los esfuerzos a nivel nacional y la cooperación bilateral,subregional, regional e internacional, según proceda, para mejorar loscontroles fronterizos y aduaneros a fin de prevenir y detectar el desplaza-miento de terroristas y prevenir y detectar el tráfico ilícito de, entre otrascosas, armas pequeñas y armas ligeras, municiones y explosivos con-vencionales, y armas y materiales nucleares, químicos, biológicos oradiológicos, reconociendo al mismo tiempo que los Estados tal vez ne-cesiten asistencia a esos efectos;

III. Medidas destinadas a aumentar la capacidad de los Estados para prevenirel terrorismo y luchar contra él, y a fortalecer el papel del sistema de lasNaciones Unidas a ese respecto

(…)

11. Seguir trabajando en el sistema de las Naciones Unidas para apoyar lareforma y la modernización de los sistemas, instalaciones e institucionesde control de fronteras a escala nacional, regional e internacional;

12. Alentar a la Organización Marítima Internacional, la Organización Mundialde Aduanas y la Organización de Aviación Civil Internacional a reforzar lacooperación entre ellas, colaborar con los Estados para detectar cuales-quiera deficiencias nacionales en el ámbito de la seguridad del transportey prestar asistencia, cuando se solicite, para subsanarlas;

Es importante hacer hincapié, en que las tres (3) últimas medidas cita-das hacen referencia directa a controles fronterizos y, muy especialmente,al tema aduanero. En ellas, la ONU evidencia que el comercio exterior seconvierte en un mecanismo no solo de tránsito de mercancías o elementosque pueden ser útiles en actividades terroristas, sino también, en un instru-mento para conseguir fuentes de financiación.

Adicionalmente, si bien la Organización Mundial del Comercio (OMC)tiene como función principal ocuparse de las normas mundiales por lasque se rige el comercio entre las naciones, ya que su principal función esvelar por que el comercio se realice de la manera más fluida, previsible y



libre posible— lo cual se conoce como el principio de facilitación delcomercio—; en esta organización los hechos acaecidos el 11 de septiem-bre de 2001 también generaron gran preocupación entre sus miembros.Estos permitieron comprender que era necesario reforzar y quizás modifi-car el concepto de seguridad en la movilización de mercancías, dado que:primero, estas podrían incluirse dentro de esta operación elementos queatentaran contra la seguridad de los países y su soberanía; segundo,estas podrían presentarse de manera creciente en el tránsito de mercan-cías perjudiciales para el medio ambiente y la salud o, en algunos países,afectar directamente la estabilidad de algunos sectores de su economía.De ahí que la OMC también regulara en torno a la seguridad de las opera-ciones de comercio exterior.

A su vez, en junio de 2005, los Directores Generales de Aduana enrepresentación de los Miembros de la Organización Mundial de Aduanas(OMA) adoptaron el Marco Normativo para Asegurar y Facilitar el ComercioMundial (SAFE), con la pretensión de alcanzar un régimen comercial másseguro y un nuevo enfoque de trabajo y asociación entre Aduanas y Em-presas, incorporando disposiciones específicas sobre Operadores Econó-micos Autorizados (OEA)5.

A nivel de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), la Decisión 6716,por la cual se adopta la Decisión sobre Armonización de los RegímenesAduaneros – 2007, señala que en cada uno de los Países Miembros de laComunidad Andina aplican los regímenes aduaneros de acuerdo con sulegislación nacional. Estos países, a su vez, son miembros de la Organiza-ción Mundial de Aduanas (OMA), más allá de que en muchos casos nohayan adoptado el Convenio Internacional para la Simplificación y Armoni-zación de los Regímenes Aduaneros (Protocolo de Enmienda del Conveniode Kyoto, Revisado de 1999)7; sin embargo, varias de sus normas y prácti-cas recomendadas, han sido tomadas en cuenta por la legislación comuni-taria y nacional de los Países Miembros.

En otras palabras, más allá de adoptar o no el convenio, lo vienen apli-cando. Por ello, la CAN agrega que, a nivel de sus países miembros, losavances en el perfeccionamiento del mercado ampliado, requieren: armonizar

5 Organización Mundial de Aduanas http://www.wcoomd.org/en.aspx6 Decisión 671 de la Comunidad Andina de Naciones http://www10.iadb.org/int/intradebid/

DocsPdf/Acuerdos/CANDINA%20Decision671.pdf7 Protocolo de Enmienda del Convenio de Kyoto, Revisado de 1999. http://www.wto.org/spanish/

tratop_s/tradfa_s/intergov_s.htm



su normativa en el comercio intrasubregional y frente a importaciones depaíses terceros; interconectar las Aduanas, con base en la adopción delArancel Integrado Andino (ARIAN) y el Documento Único Aduanero (DUA);armonizar los Regímenes Aduaneros Especiales y establecer otros meca-nismos para evitar las distorsiones, incluyendo aquellas generadas por di-ferencias en las preferencias otorgadas a terceros; e impulsar la lucha contrael contrabando y el fraude fiscal en el comercio interandino. En síntesis, anivel regional, se acepta el objetivo de modernizar y simplificar los regímenesaduaneros.

c. Marco SAFEEn junio de 2005, los Directores Generales de Aduana en representa-

ción de los Miembros de la Organización Mundial de Aduanas (OMA) adop-taron el Marco Normativo para Asegurar y Facilitar el Comercio Mundial(SAFE). El Marco SAFE tiene por finalidad: establecer normas que garanti-cen la seguridad de la cadena logística y que faciliten el comercio a escalamundial; permitir una gestión integral de la cadena logística; ampliar la par-ticipación de las Aduanas frente a los desafíos de las nuevas tendencias enel comercio mundial; reforzar la cooperación entre las Aduanas para unamayor capacidad de detección de envíos de alto riesgo; reforzar la coope-ración entre aduanas y el sector privado; fomentar la agilización de circula-ción internacional de mercancías con cadenas logísticas seguras; entre otras.

P. Gordhan, Presidente de la Organización Mundial de Aduanas (OMA)al presentar el Marco SAFE8, expresa “que el comercio internacional es unmotor fundamental para la prosperidad económica, pero que el sistema decomercio mundial puede ser utilizado con fines terroristas, que provocangraves trastornos a toda la economía mundial. Las Administraciones Adua-neras, en su calidad de organismos gubernamentales encargados de con-trolar y administrar el movimiento internacional de mercaderías, puedenofrecer más seguridad a la cadena logística mundial y pueden ayudar alograr el desarrollo socio-económico a través de la recaudación impositiva yde la facilitación del comercio”.

Gordhan sostiene que la OMA, al ser un organismo que cuenta con laparticipación de Administraciones Aduaneras que representan el 99 por cientodel comercio mundial, “debe aprovecharlas ya que poseen facultades queno se han conferido a ningún otro organismo gubernamental (a saber, la

8 Organización Mundial de Aduanas – Marco SAFE. http://www.wcoomd.org/en/topics/facilitation/instrument-and-tools/tools/~/media/C6CDF626AFB348FCA2AC59B796B79833.ashx



autoridad para inspeccionar la carga y las mercaderías que entran, circu-lan). Además, las Aduanas tienen la facultad de impedir la entrada o salidade mercaderías, así como también facilitar su entrada. Las Administracio-nes Aduaneras pueden solicitar información sobre las mercaderías impor-tadas y a menudo solicitan información sobre las mercaderías exportadas.Pueden solicitar que esa información se presente anticipada y electróni-camente, si sus leyes así lo permiten. Debido a sus conocimientos, las Adua-nas pueden y deben desempeñar un papel central en la seguridad yfacilitación del comercio mundial”.

El Marco SAFE consagra los siguientes objetivos9:

Crear normas que garanticen la seguridad y facilitación de la cadena logísticaa nivel mundial para promover la seguridad y previsibilidad;

Permitir el control integrado de la cadena logística en todos los medios detransporte;

Ampliar el papel, las funciones y las capacidades de las Aduanas para quepuedan enfrentar los desafíos y aprovechen las oportunidades del siglo XXI;

Reforzar la cooperación entre las Administraciones Aduaneras para detectarenvíos de alto riesgo;

Reforzar la cooperación entre las Aduanas y las empresas;

Promover el movimiento fluido de las mercaderías a través de cadenas logísticasinternacionales.

El Marco SAFE10 se sustenta en cuatro principios. El primero indica quecon él se armonizan los requisitos de la información electrónica avanzadasobre los envíos con destino al interior, al exterior o en tránsito. El segundo,establece que cada país que adopte el Marco SAFE se compromete a aplicarun enfoque de análisis de riesgo para resolver las amenazas de la seguridad.El tercero, estipula que, a pedido del país de destino, la AdministraciónAduanera del país de despacho realizará una inspección de los contenedo-res y de la carga de alto riesgo con destino al exterior, preferiblementeutilizando equipos de detección no intrusiva, como por ejemplo, máquinasde rayos X y detectores de radiación. El cuarto, define los beneficios quelas Aduanas ofrecerán a las empresas que cumplan con las normas deseguridad de la cadena logística y que apliquen las mejores prácticas.





A su vez, estos cuatro principios se basen en dos pilares: asociaciónAduanas-Aduanas y Aduanas-Empresas11.

El pilar de asociación Aduanas – Aduanas, convoca a las administracio-nes de Aduanas a trabajar conjuntamente mediante el uso de normas co-munes que optimicen la seguridad y faciliten la circulación de las mercancíaspor la cadena logística internacional. Esto se fundamenta en la transmisiónprevia de información por medios electrónicos a fin de identificar contene-dores o carga de alto riesgo, mediante la implementación de:

• Gestión integrada de la cadena logística

• Autorización para inspeccionar la carga

• Tecnología moderna en los equipos de inspección

• Sistemas de análisis de riesgos

• Cargas o contenedores de alto riesgo

• Información electrónica previa

• Selección y comunicación

• Evaluación del rendimiento

• Evaluación de la seguridad

• Integridad de los funcionarios

• Inspecciones de seguridad de mercancías destinadas al exterior

El pilar de Asociación Aduanas – Empresas propende porque las admi-nistraciones aduaneras se asocien con el sector privado para que este par-ticipe activamente en la protección y seguridad de la cadena deabastecimiento del comercio internacional. Las normas que sustentan estepilar son:

• Asociación

• Seguridad

• Autorización

• Tecnología

• Comunicación

• Facilitación




Bajo este último pilar es que se da creación al Operador EconómicoAutorizado (OEA), definido como una parte que participa en el movimientointernacional de mercaderías en representación de la Administración Adua-nera o en cualquier función que esta haya autorizado, de acuerdo con lasnormas de seguridad de la OMA. Los Operadores Económicos Autorizadosincluyen entre otros a importadores, exportadores, despachantes, trans-portistas, intermediarios, operadores portuarios, aeroportuarios y de termi-nales, distribuidores, operadores integrados y de depósitos. (OMA, 2007)12.

El Operador Económico Autorizado (OEA) también se define como “laautorización otorgada por la autoridad aduanera, atendiendo los lineamientosde la Organización Mundial de Aduanas (OMA), a una empresa que de-muestra estar comprometida con la seguridad en toda su cadena de sumi-nistro, mediante el cumplimiento de requisitos en materia de seguridad ehistorial satisfactorio de obligaciones aduaneras y fiscales, generando unaserie de beneficios en sus operaciones de comercio exterior y el reconoci-miento como una empresa segura tanto para sus asociados de negocioscomo para las autoridades de control.” (DIAN, 2013)13.

3. Reformas a la legislación Aduanera a nivel internacional y nacional

a. InternacionalDe acuerdo con lo expuesto por la Organización de Naciones Unidas (ONU),la Organización Mundial de Comercio (OMC) y la Organización Mundial deAduanas (OMA), diversos países abocaron las recomendaciones, pautas ydirectrices dadas por estas organizaciones y han venido modificando sulegislación aduanera interna en aras de evidenciar en sus textos normati-vos el concepto de seguridad en la cadena logística del comercio interna-cional sin que ello excluya el principio de facilitación.

Por ejemplo, Ericka Gómez (2013), refiriéndose a las modificacionesnormativas de México, señaló que para la legislación aduanera planteadapara ese país, y que comenzó a regir en el 2014, se advierte que “las nue-vas medidas tienen un carácter general y como objetivo facilitar y simplificarlos procedimientos aduaneros, empleando los adelantos tecnológicos e im-pulsando la competencia entre diversos proveedores de servicios, brindar

12 Organización Mundial de Aduanas – Marco SAFE.http://www.wcoomd.org/en/topics/facilitation/instrument-and-tools/tools/~/media/C6CDF626AFB348FCA2AC59B796B79833.ashx

13 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. http://www.dian.gov.co/dian/oea.nsf/pages/Preguntas_frecuentes?opendocument



herramientas y mecanismos que procuren la eficiencia en el control y lafiscalización aduanera, pero sobre todo dotar de certeza jurídica a los usuariosdel comercio exterior”.

Siguiendo la tendencia, la ley aduanera de México incorporó medidasde facilitación y simplificación, reducción costos de transacción, incorpora-ción el sistema electrónico aduanero, reducción del tiempo en la prácticadel reconocimiento aduanero (inspección), estableciendo que las propiasempresas podrán hacer el despacho de mercancías en las fronteras, noúnicamente los agentes aduanales, como venía ocurriendo.

Pero México igualmente incorpora la figura del Operador EconómicoAutorizado al cual denominó Esquema de Empresas Certificadas, para locual, como mínimo, acredita a quienes aspiren a esta certificación en:Planeación de la seguridad en la cadena de suministros, seguridad física,controles de acceso físico, selección y contratación de socios comerciales,seguridad de procesos, procedimientos documentados en gestión aduane-ra, vigilancia de la seguridad de los vehículos de carga, contenedores, re-molques o semirremolques; y registro y evaluación de las personascontratadas y por contratar, dentro de un marco de seguridad personal.Este cargo también Integra certificación en seguridad de información y do-cumentación, capacitación en seguridad y concientización sobre las ame-nazas de terroristas y contrabandistas y procedimientos documentados parainvestigar; y reporte de incidentes en la cadena de suministros, sin excluirlas acciones que haya que tomar para evitar su recurrencia.

En un contexto similar, el director de la Dirección General de Aduanasde la República Dominicana, Rafael Camilo (2011), al referirse a la reformaaduanera, señaló la necesidad de una nueva Ley General de Aduana que“sea eficiente, moderna y adaptada a las normas y estándares internacio-nales, eliminando la dispersión en la legislación aduanera, concentrandotodos los aspectos legales en un solo texto y que los regímenes aduanerosestén acordes a las directrices de la Organización Mundial de Aduanas(OMA)”14.

En Panamá, la autoridad aduanera de igual manera estableció recien-temente el Sistema de Gestión Aduanera y la inspección intrusiva a travésde la adquisición de un scanner, con lo cual se mantiene la tendencia defacilitación pero a su vez de control sobre las operaciones de comercioexterior.

14 Noticias SINN. http://www.noticiassin.com/



El Servicio de Inmigración y Control de Aduanas de Estados Unidos (U.S.Immigration and Customs Enforcement o ICE)15, creado en marzo de 2003,perteneciente al Departamento de Seguridad Nacional (Department ofHomeland Security o DHS), la cual a su vez fue creada tras el 11 de sep-tiembre de 2001 para combinar las dependencias de la ley del antiguoServicio de Inmigración y Naturalización (Immigration and NaturalizationService o INS) y el antiguo Servicio de Aduanas de Estados Unidos (U.S.Customs Service), básicamente surge con un solo fin: Proteger a EstadosUnidos de ataques terroristas. La labor de ICE se concentra en identificarlas actividades criminales y eliminar los puntos que representan una ame-naza para la seguridad fronteriza, económica, de transporte e infraestructu-ra de Estados Unidos, e incluso al interior cuenta con la Oficina deInvestigaciones de Seguridad Interna (HSI), la cual se dedica a investigacio-nes de asuntos relacionados con el contrabando de narcóticos, armas yotros tipos de contrabando, crímenes financieros y violaciones a las leyesde exportación, crímenes cibernéticos, crímenes de inmigración, violacio-nes a los derechos humanos, además de tráfico y contrabando humano.

Como se observa, la creación de ICE en Estados Unidos es también elresultado de lo ocurrido el 11 de septiembre de 2001, como también laconstitución del C-TPAT, definida como una iniciativa conjunta entre el go-bierno americano y el sector privado con el fin de construir relaciones decooperación que fortalezcan la seguridad de toda la cadena de suministro yla seguridad en las fronteras, vinculando así importadores, transportistas,agentes de aduana, almacenes de depósito, y empresas de manufactura.En ese sentido, se podría asegurar que el C-TPAT es el equivalente alOperador Económico Autorizado (OEA).

Por su parte, la Unión Europea cuenta con el Reglamento (CEE) No. 2913del año 1992, por el que se aprueba el Código aduanero comunitario, el cualtuvo en particular una profunda modificación en el año 2005 para enfatizarasuntos relacionados con la seguridad de los movimientos de mercancías,tiene funciones entre las que se destacan la información previa a las autori-dades aduaneras y la figura del Operador Económico Autorizado.

Se destaca también que, a partir del 1 de enero de 2011, es obligatorioel Sistema de Control de Importaciones (ICS), norma de la Unión Europea1875 de 2006, descrita como la adopción de un sistema de gestión de ries-gos a los envíos y cargas que ingresan al territorio de la Comunidad Euro-

15 U.S. Immigration and Customs Enforcement o ICE. http://www.cbp.gov/border-security/ports-entry/cargo-security/c-tpat-customs-trade-partnership-against-terrorism



pea, incluyendo mercancías en tránsito, bien por razones sanitarias, deseguridad, lucha contra el contrabando y medidas anti-terrorismo. Con elsistema de riesgo se busca identificar, detener y validar cualquier envío queimplique un riesgo potencial.

b. Nueva ley aduanera colombiana. (Ley 1609 de 2013)La revista Latinpyme (2013)16, al referirse al caso colombiano, expresa que“son varias las razones de fondo expuestas por la Dirección de Impuestos yAduanas Nacionales (DIAN) y por varios de los usuarios sobre cambios enla normatividad aduanera, en la medida que es necesario adecuarla a loscompromisos adquiridos en el gran cúmulo de acuerdos comerciales ycompromisos internacionales en materia comercial y aduanera; implementarlas mejores prácticas aduaneras que operan en el mundo para mejorar lacompetitividad del sector exportador e importador; unificar la legislación enun solo cuerpo para evitar la gran dispersión normativa nacional e incluso anivel de la Comunidad Andina; y simplificar y agilizar trámites en beneficiosde los usuarios, así como en la gestión de la misma administración aduane-ra que debe optimizar sus recursos al momento de ejercer su función devigilancia y control.”

El 2 de enero de 2013 entró a regir en Colombia la Ley 1609, «por lacual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el gobiernopara modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientesal régimen de aduanas”, derogando la ley 6ª de 1971, la cual, después deuna prolongada vigencia en el tiempo, más de cuarenta (40) años, ya era—por supuesto— necesario modificar en virtud de una actividad que en elmarco de los Tratados de Libre Comercio. Se requería de una nueva normaque se apropiara de un tema tan trascendental para la economía nacional.

El comercio internacional colombiano, en consecuencia, requería de unanorma con objetivos y principios claros, propios, que de manera expresa lediera una naturaleza autónoma y no, como solía ocurrir, estuviera entre-mezclada con otras legislaciones como la tributaria, la administrativa, la civile incluso la penal.

En ese orden de ideas, La ley 1609 de 201317 ha establecido en suartículo 3° que el Gobierno Nacional al momento de modificar los aranceles,

16 Revista Latinpyme. http://latinpyme.tv/17 Artículo 3. Ley 1609 de 2013 http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Leyes/Documents/

2013/LEY%201609%20DEL%2002%20DE%20ENERO%20DE%202013.pdf



tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, debe-rá tener en cuenta los siguientes objetivos:

a. Facilitar el desarrollo y la aplicación de los Convenios y Tratados Interna-cionales suscritos y vigentes para Colombia, y la participación en los pro-cesos de integración económica.

b. Adecuar las disposiciones que regulen el Régimen de Aduanas a la políti-ca comercial del país, al fomento y protección de la producción nacional alos acuerdos, convenios y tratados suscritos y vigentes para Colombia, alos principios y normas del derecho Internacional.

c. Facilitar y agilizar las operaciones de comercio exterior, para garantizar ladinámica del intercambio comercial, el acceso de los productos y servi-cios a los mercados internos y externos y la competitividad de los produc-tos y servicios colombianos en el mercado internacional.

d. Fomentar el uso de tecnologías y medios de comunicación modernos yambientalmente sostenibles, que cumplan con las necesidades y las bue-nas prácticas reconocidas por la legislación internacional.

e. Propender por la adopción de procedimientos simplificados que contri-buyan a la facilitación y agilización de las operaciones de comercioexterior.

Como se observa, estos objetivos son el resultado de lo tantas vecesreclamados por usuarios y gremios en general: la facilitación de operacio-nes y la prestación de un servicio aduanero que contribuya a la competitividaddel país.

Si se comparan estos objetivos, encontramos una relación directa conlo preceptuado por el convenio de Kyoto18, Convenio Internacional Sobrela Modernización y Simplificación de los Regímenes Aduaneros, vigentedesde 1974 y modificado definitivamente en el año 1999. Se recuerdaque el mismo, sirve de fundamento para construir regímenes aduanerosmodernos y eficaces, que faciliten el comercio internacional, soportado enprincipios que se evidencian también en la ley citada como el de imple-mentación de programas cuyo objetivo sea la continua modernización delos regímenes y prácticas aduaneras; la puesta a disposición de las par-tes interesadas de toda información necesaria; la adopción de técnicasmodernas que aprovechen al máximo la tecnología de la información; en-tre otras.

18 Instituto Politécnico Nacional. http://tesis.ipn.mx:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/3106/EMPRESASCERTIFICADAS. pdf?sequence=1 Pag. 41



Además, la Ley 1609 de 201319, en su artículo 4º relaciona cuales sonlos principios que regirán las actuaciones y decisiones que en materia adua-nera deben ser adoptados, a saber:

(…)

Principio de Eficiencia [, en que las actuaciones administrativas relativas a lafunción aduanera, estarán fundamentadas en el servicio ágil y oportuno quefacilite y dinamice el comercio exterior].

(…)

Principio de Seguridad y Facilitación[, en la cadena logística de las operacio-nes de comercio exterior, establece que los Decretos que expida el GobiernoNacional estarán sujetos al marco de un Sistema de Gestión del Riesgo].

Principio de Coordinación y Colaboración [, consagra la posibilidad de adelan-tar operaciones conjuntas entre la autoridad aduanera y el usuario aduanero].

Principio de Favorabilidad [,aplicación de la norma más favorable al usuarioaún de manera oficiosa por parte de la autoridad aduanera].

De estos principios es menester destacar el de Seguridad y Facilitacióny, el de Coordinación y Colaboración, los cuales responden directamente alos objetivos de facilitar el desarrollo y la aplicación de los Convenios yTratados de Libre Comercio y de propender por la adopción de procedi-mientos simplificados que contribuyan a la facilitación y agilización de lasoperaciones de comercio exterior. En otras palabras, la nueva ley hace vis-lumbrar un pacto entre los operadores de comercio exterior y la autoridadaduanera. La facilitación de las operaciones de comercio exterior estarándadas en la medida que el usuario garantice el ejercicio de una actividadtransparente, para lo cual a su interior deberá adoptar medidas de control,seguridad y protección.

A su vez los principios son muestra clara que dentro del ordenamientojurídico aduanero nacional, existe una aceptación de las tendencias inter-nacionales, como en el caso de la Resolución 60/28820, aprobada por laAsamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), que,como antes se indicó, adopta medidas de cooperación en la lucha contra elterrorismo y la modernización de los sistemas, instalaciones e institucionesde control de fronteras a escala nacional, regional e internacional. En pocas

19 Artículo 4. Ley 1609 de 2013. http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Leyes/Documents/2013/LEY%201609%20DEL%2002%20DE%20ENERO%20DE%202013.pdf




palabras, modernización y sistematización de los procesos de la autoridadaduanera.

En ese orden de ideas, se evidencia igualmente el acatamiento a lasdecisiones de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que a parte delprincipio de facilitación del comercio propenden actualmente porque se to-men decisiones frente a la seguridad en la movilización de mercancías.

Es importante indicar que antes de la expedición de la Ley 1609 de2013, ya se habían proferido algunas normas que comenzaron a trabajarun nuevo enfoque de seguridad y responsabilidad. Así, el Decreto No.3568 de 2011, implementó en Colombia la figura del Operador EconómicoAutorizado (OEA), producto de la firma de adhesión al Marco Normativopara Asegurar y Facilitar el Comercio Global en el año 2008 (Marco SAFE),de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), pero es la ley la que conel Principio de Seguridad y Facilitación en la cadena logística de las ope-raciones de comercio exterior, preceptúa que los “Decretos que expida elGobierno Nacional para desarrollar la ley marco de aduanas estarán suje-tos al marco de un Sistema de Gestión del Riesgo, orientado a neutralizarlas conductas de contrabando, de carácter fraudulento, lavado de activosy a fortalecer la prevención del riesgo ambiental, de la salud, de la segu-ridad en fronteras y la proliferación de armas de destrucción masiva”. (Ley1609 de 2013)

Frente al principio de Coordinación y Colaboración, señala la misma ley,que “las autoridades del Estado y los Operadores de comercio exterior, aldesarrollar operaciones conjuntas procurarán mantener en todo momentoel máximo interés y adecuada disposición para la coordinación y desarrollode las actuaciones relacionadas con las mismas.”

Adicional entonces a la consagración expresa de las tendencias defacilitación y control (seguridad), la Ley 1609 de 2013 impone unos criteriosgenerales en los que se enfatiza en la responsabilidad social tanto de losfunciones públicos como de los operadores de comercio exterior (usuariosaduaneros) para propender por la prevención de conductas que vayan osean contrarias al leal y correcto desempeño de las funciones aduaneras y,a evaluar periódicamente el funcionamiento general de los sistemas y tec-nologías de la información que se utilicen en el desarrollo de las operacio-nes de comercio exterior.

Todo lo anterior se reitera en la sistematización y creación de un mapade riesgo por parte de la autoridad aduanera pero de la cual se advierte, nodebe ser ajeno el usuario, pues de él debe partir el criterio de seguridad



que debe imperar en toda la cadena logística de las operaciones de comer-cio internacional.

Debe aclararse que más allá de la figura de Operadores EconómicosAutorizados, seguridad en la operación aduanera es el soporte de la nuevanormatividad aduanera, y esa certeza de operaciones limpias deberá pro-venir del propio usuario aduanero independientemente de que no alcancela categoría de OEA si desea que se faciliten los trámites de control deaduanas.

Adicionalmente, y comprendiendo que el prevenir y atacar elfinanciamiento del terrorismo y el lavado de activos no es solo una cuestiónaduanera, el Documento Conpes 3793 del 18 de diciembre de 2013 esta-blece la Política Nacional Anti lavado de activos y contra la Financiación delTerrorismo21, de cuyos antecedentes vuelve a hacer mención especial a loshechos acaecidos en el 2001:

“Así mismo, como respuesta a los atentados del 11 de septiembre de 2001, elGAFI emitió 9 Recomendaciones Especiales, a través de las cuales se exhor-ta a los países a combatir la financiación del terrorismo. En 2012 el Grupo16modificó las 40 recomendaciones contra el Lavado de Activos y las 9 reco-mendaciones especiales contra la Financiación del Terrorismo y las integró en40 recomendaciones, a través de las cuales se insta a todos los países acombatir el lavado de activos y la financiación de terrorismo y agregó la finan-ciación a la proliferación de armas de destrucción masiva” (Documento Conpes3793, 2013)

Precisamente, tomando como referente las recomendaciones del Gru-po de Acción Financiera Internacional (GAFI), el documento Conpes haceespecial énfasis en la necesidad de hacer una política de Estado sobre lossiguientes referentes: Enfoque basado en riesgo, Transparencia e identifi-cación del beneficiario final, Cooperación Internacional y Funcionamiento –Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) y autoridades.

Este último referente, recomendación 29 de la GAFI expresa que: “Lospaíses deberían establecer una unidad de inteligencia financiera (UIF) quesirva como centro nacional para la recepción y análisis de: (a) los reportes deoperaciones sospechosas; y (b) otra información relevante para el lavado dedinero, los delitos subyacentes asociados y el financiamiento del terrorismo,y para la difusión de los resultados de ese análisis. LA UIF debería ser capazde obtener información adicional, y debería tener acceso en el tiempo

21 https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/3793.pdf



adecuado a la información financiera, administrativa y de las autoridades re-presivas que sea necesaria para realizar sus funciones de forma apropia-da.”, lo cual en Colombia se materializa por lo menos institucionalmente através de la Unidad de Análisis e Información Financiera (UIAF).22

La UIAF fue creada mediante la Ley 526 de 1999 y en ella se plantearonlos siguientes objetivos:

“La detección, prevención y en general la lucha contra el lavado de activos entodas las actividades económicas, para lo cual centralizará, sistematizará yanalizará la información recaudada en desarrollo de lo previsto en los artículos102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sus normasremisorias, las normas tributarias, aduaneras y demás información que co-nozcan las entidades del Estado o privadas que pueda resultar vinculada conoperaciones de lavado de activos. Dichas entidades estarán obligadas a sumi-nistrar de oficio o a solicitud de la Unidad, la información de que trata el pre-sente artículo. Así mismo, la Unidad podrá recibir información de personasnaturales.

La Unidad, en cumplimiento de su objetivo, comunicará a las autoridades com-petentes y a las entidades legitimadas para ejercitar la acción de extinción dedominio cualquier información pertinente dentro del marco de la lucha integralcontra el lavado de activos y las actividades descritas en el artículo 2° de laLey 333 de 1996.”

Lo anterior muestra que efectivamente el Documento Conpes 3793 comola Ley 526 de 1999 creadora de la UIAF, vincula al comercio exterior y alsector aduanero como piezas fundamentales en la labor de la prevención yataque a la financiación del terrorismo y el lavado de activos, de hecho,cifras del Documentos Conpes 3793 al referirse a la obligación de reportarmovimientos financieros o actividades sospechosas, lo cual se conoce comoel ROS (Reporte de Operaciones Sospechosas) indica:

“La Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF, cuenta con aproxi-madamente 6.000 sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas –ROS y operaciones objetivas. La composición de estos sujetos obligadoscorresponde al 51% de las entidades supervisadas por la DIAN, el 15% alas 873 notarias supervisadas por la Superintendencia de Notariado y Re-gistro y el 10% a entidades supervisadas por la Superintendencia de Socie-dades y el restante 24%, a los demás sujetos obligados. (Documento Conpes3793, 2013)

22 Unidad de Análisis e Información Financiera (UIAF). https://www.uiaf.gov.co/



Precisamente la Circular Externa No. 170 del 10 de octubre de 200223,que sustituyó la Circular 088 del 12 de octubre de 1999, estableció para losdepósitos públicos y privados, sociedades de intermediación aduanera,sociedades portuarias, usuarios operadores, industriales y comerciales dezonas francas, empresas transportadoras, agentes de carga internacional,intermediarios de tráfico postal y envíos urgentes, empresas de mensajería,usuarios aduaneros permanentes, usuarios altamente exportadores y losdemás auxiliares de la función aduanera y profesionales del cambio de divi-sas, tienen la obligación de informar a la Unidad de Información y AnálisisFinanciero (UIAF) operaciones sospechosas que puedan estar vinculadascon el lavado de activos.

La circular define la Operación Sospechosa “aquella que por su núme-ro, cantidad, frecuencia o características pueda conducir razonablemente aconcluir que se está ocultando, encubriendo, asegurando, custodiando, in-virtiendo, adquiriendo, transformando o transportando cualquier tipo de bie-nes y servicios provenientes de actividades delictivas, o cuando se estádando apariencia de legalidad a las operaciones o fondos vinculados conlas mismas. Las operaciones sospechosas se identifican porque no guar-dan relación con el giro ordinario del negocio del cliente; vale decir cuandopor su número, cantidades transadas o características particulares, exce-den los parámetros de normalidad establecidos para el segmento de mer-cado, o sobre las que existen serias dudas o indicios en cuanto a la naturalezade las mercancías o su procedencia, igualmente por su origen, destino oque por su ubicación razonablemente conduzca a prever que pueden estarvinculados con actividades ilícitas.” (Circular 170 de 2002)

Pero además de reportar las operaciones sospechosas, los usuariosaduaneros además deben en acatamiento de la Circular, designar un Em-pleado de Cumplimiento: “aquella persona designada por los controlados oempresas que tiene la responsabilidad de verificar el adecuado y oportunocumplimiento de la presente Circular y de otras disposiciones expedidassobre el particular. Además será el enlace directo con las Subdireccionesde Fiscalización Aduanera y la Subdirección de Control Cambiario, paraatender sus requerimientos y velar por el cumplimiento de las instruccionesimpartidas a través de esta Circular.” Y adicionalmente los controlados oempresas destinatarias de la Circular deben implementar un Sistema Inte-gral para la Prevención de Lavado de Activos «SIPLA». (Su denominación

23 https://www.uiaf.gov.co/.../circulares.../circular_externa_170_2002_dian



se modificó para contener a su vez la expresión Financiación del Terrorismoy pasó a ser llamado “SIPLAFT”).

El SIPLAFT es un sistema que “contendrá medidas de control apropia-das y suficientes, orientadas a evitar que la realización de cualquier opera-ción cambiaria o de comercio exterior sea utilizada como instrumento parael ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento, en cualquier forma,de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, para darapariencia de legalidad a las transacciones y fondos vinculados con lasmismas.” (Circular 170 de 2002)

La Circular y sus modificaciones, básicamente han extendido al interiorde las organizaciones dedicadas a operaciones de comercio exterior, cuyafunción es de reportar pero también de prevención; de ahí que al interior delos usuarios aduaneros es vital contar con un manual de SIPLAFT no solopara conocimiento de los funcionarios sino también para su obligatorio aca-tamiento, el cual debe ser asociado a políticas de conocimiento de clientesy asociados del negocio, conocimiento del mercado y de una continua ypermanente capacitación interna y externa.

4. Operador Económico Autorizado (OEA)Como antes se indicó, en junio de 2005 los Directores Generales de

Aduana, en representación de los Miembros de la Organización Mundial deAduanas (OMA), adoptaron el Marco Normativo para Asegurar y Facilitar elComercio Mundial (SAFE), cuya finalidad es establecer normas que garan-ticen la seguridad de la cadena logística y que faciliten el comercio a escalamundial soportándose en dos pilares: asociación Aduanas-Aduanas yAduanas-Empresas.24

El segundo pilar, Asociación Aduanas – Empresas, propende porque lasadministraciones aduaneras se asocien con el sector privado para que esteparticipe activamente en la protección y seguridad de la cadena de abaste-cimiento del comercio internacional a través de las normas de Asociación,Seguridad, Autorización, Tecnología, Comunicación y Facilitación.

Bajo este último pilar, se crea el Operador Económico Autorizado (OEA),que tiene como antecedente el modelo de los Estados Unidos denominadoCustoms-Trade Partnership Against Terrorism (C-TPAT)25, y que se


25 https://www.aduanas.gob.do/oea/documentos/preguntas-y-respuestas.pdf. (28, enero, 2015)



implementó en noviembre de 2001, tras los atentados del 11 de septiembrey que fue diseñado para los importadores y buscó fortalecer los niveles deseguridad de la cadena de suministro, además de reducir la vulnerabilidadde los Estados Unidos frente a posibles ataques terroristas.

Actualmente, los operadores que pueden formar parte del programa C-TPAT son: los importadores, los transportadores (terrestres, aéreos, maríti-mos y de ferrocarril), los proveedores 3PL, las agencias de aduanas, losfabricantes de Canadá y México, los consolidadores, las autoridades por-tuarias marítimas y los operadores de terminal, previo cumplimiento de unaserie de requisitos mínimos de seguridad como el acceso físico, la seguri-dad del personal, la seguridad de procesos, la seguridad informática, elentrenamiento, la capacitación del personal y la seguridad física.

Ciertamente, los fines que persigue el C-TPAT son bastante similares alos del Operador Económico Autorizado (OEA), figura que a nivel globalincluye a importadores, exportadores, despachantes, transportistas, inter-mediarios, operadores portuarios, aeroportuarios y de terminales, distribui-dores, operadores integrados y de depósitos (OMA, 2007)26, y se reiteraque, a nivel nacional, es definido por la Dirección de Impuestos y AduanasNacionales (DIAN) como

…la autorización otorgada por la autoridad aduanera, atendiendo loslineamientos de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), a una empresaque demuestra estar comprometida con la seguridad en toda su cadena desuministro, mediante el cumplimiento de requisitos en materia de seguridad ehistorial satisfactorio de obligaciones aduaneras y fiscales, generando unaserie de beneficios en sus operaciones de comercio exterior y el reconoci-miento como una empresa segura tanto para sus asociados de negocios comopara las autoridades de control” (DIAN, 2013)27.

El Decreto 3568 del 27 de septiembre de 2011, establece que el Opera-dor Económico Autorizado en Colombia (OEA)28, reconoce en su texto que

…el diseño y la implementación del Operador Económico Autorizado en Co-lombia, es producto de la construcción colectiva entre el Gobierno Nacional yel Sector privado, y que responde a los lineamientos de alianza entre lo público

26 Marco SAFE. Organización Mundial de Aduanas. http://www.wcoomd.org/en/topics/facilitation/instrument-and-tools/tools/~/media/C6CDF626AFB348FCA2AC59B796B79833.ashx. (28 ene-ro, 2014)

27 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN http://www.dian.gov.co/dian/oea.nsf/pages/Preguntas_frecuentes?opendocument. (28 enero, 2014)

28 http://www.dian.gov.co/dian/oea.nsf/pages/Marco_normativo?opendocument



y lo privado, establecidos en el Pilar Aduana - Empresa previstos en el MarcoNormativo de la OMA29.

El decreto citado ratifica que la figura nace con el fin de contribuir amejorar la seguridad en la cadena de suministro internacional y la facilitacióndel comercio, y así se constituye en una herramienta para la seguridad enla cadena logística, lo cual ratifica los dos conceptos básicos de la tenden-cia de los negocios internacionales: facilitación y control (seguridad).

Conforme al artículo 3 ibídem, los Principios Orientadores del OperadorEconómico Autorizado son: la confianza, la cooperación y la transparencia.Es decir, de nuevo es evidente el segundo pilar del Marco SAFE: Aduana –Empresas, por eso es que, igualmente, el artículo 5 preceptúa que la adhe-sión, o si se quiere el interés por alcanzar esta autorización, es voluntaria yno distingue si se trata de pequeña, mediana o gran empresa. Por ellomismo, a diferencia de otras figuras como el Usuario Altamente Exportador(ALTEX) o el Usuario Aduanero Permanente (UAP), dentro de los requisitosconsagrados en el artículo 6, no exige para el interesadoningún mínimo encuanto al número de declaraciones de importación o exportación ni en cuantoal valor de la mercancía ingresada o salida desde o hacia el exterior; quizásla mayor condición está dada en cumplir con la “calificación favorable porparte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conforme a lasverificaciones realizadas en desarrollo de la aplicación del Sistema de Ad-ministración de Riesgos del que trata el artículo 475-1 del Decreto 2685 de1999 o de las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”30

Por su parte, el artículo 8 establece los beneficios para el OperadorEconómico Autorizado, de los cuales merecen destacarse aquellos consa-grados en el numeral 5, que hacen referencia a la

Disminución del número de reconocimientos, inspecciones físicas y documen-tales para las operaciones de exportación, importación y transito aduanero porparte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y, disminución deinspecciones físicas para las operaciones de exportación por parte de la Direc-ción de Antinarcóticos de la Policía Nacional.

En el numeral 6:

Utilización de procedimientos especiales y simplificados para el desarrollo delas diligencias de reconocimiento o de inspección, según sea el caso, cuando

29 Decreto 3568 de 2011 [Ministerio de hacienda y crédito público]. Por el cual se establece eloperador económico autorizado en Colombia. Septiembre 27 de 2011.




estas se determinen como resultado de los sistemas de análisis de riesgospor parte de las autoridades de control.

En el Numeral 7:

Utilización de canales y mecanismos especiales para la realización de lasoperaciones de comercio exterior que se surtan de ante las Autoridades deControl, de conformidad con lo dispuesto en resolución de carácter generalexpedida por las autoridades mencionadas.

En el 8: “Actuación directa de exportadores e importadores como declarantesante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en los regímenes deimportación, exportación y tránsito.” En el numeral 9 “Reconocimiento de mer-cancías en los términos señalados en la legislación aduanera, para exportadorese importadores cuando actúen como declarantes, y así lo requieran.” En elNumeral 10 “Reducción del monto de las garantías globales constituidas antela Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y condicio-nes que establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.”

En el numeral 11:

Autorización para llevar a cabo la inspección de mercancías objeto de expor-tación ordenada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y elInstituto Colombiano Agropecuario ICA, en las instalaciones del exportador ydepósito habilitado, cuando a ello hubiere lugar.”

Y numeral 12 “Presentación por parte de los exportadores de la Solicitud deAutorización de Embarque Global con cargues parciales de que trata el Decreto2685 de 1999, o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” 31

Se destacan porque evidencian la contraprestación de facilitación ensus operaciones como resultado del control y la gestión del riesgo en lasmismas, siguiendo los ya reiterados lineamientos de Kyoto, OMC, OMA y losprincipios y objetivos consagrados en la Ley 1609 de 2013.

5. Financiación del terrorismo y el lavado de activosLa UIAF define la “financiación del terrorismo” como

El apoyo financiero, de cualquier forma, al terrorismo o a aquéllos que lo fo-mentan, planifican o están implicados en el mismo. No obstante, es máscomplicado definir al terrorismo en sí mismo, porque el término puede tenerconnotaciones políticas, religiosas y nacionales, dependiendo de cada país32.


32 http://www.uiaf.gov.co/sistema_nacional_ala_cft/financiacion_terrorismo. (28 febrero, 2015).



Sin embargo. hay algo muy interesante frente al concepto del lavado deactivos, y es que siempre será resultado de operaciones ilegales previas; lafinanciación del terrorismo, no, pues es probable que como lo reconoce laUIAF, “aquéllos que financian el terrorismo transfieren fondos que puedentener un origen legal” y adiciona que “Igualmente, la financiación del terro-rismo tiene, entre otros objetivos, recolectar fondos sin que estos necesa-riamente sean utilizados.”

En relación con el lavado de activos, según el informe expedido anual-mente por la Basel Institute of Governance33, la lista de países con mayornivel de riesgo para su ejecución a nivel mundial en el año 2014, es enca-bezada por: Irán, Afganistán, Cambodia y Tayikistán, en las primeras cuatro(4) posiciones, de una muestra total de 162 países. Colombia se encuentraen la posición 139.

Es importante señalar que lavado de activos, lavado de dinero y blan-queo de capitales, son las diferentes acepciones que tiene este delito. Alrespecto, Rodríguez Cárdenas (2004) expresa que “el lavado de activoshace referencia al ocultamiento y demás conductas de legalización de dine-ro proveniente del narcotráfico; por su parte, el lavado de dinero tiene quever con el mismo propósito, pero referido a todas la conductas ilícitas de lasque proviene el dinero distintas del narcotráfico, tales como el terrorismo, eltráfico de armas, la trata de blancas, la extorsión, etc. Se entiende por blan-queo de capitales, la adquisición, utilización, conversión o transmisión debienes que proceden de actividades delictivas para ocultar o encubrir suorigen o ayudar a la persona que haya participado en la actividad delictivaa eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación oencubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, localización, disposición,movimientos de la propiedad o derechos sobre los mismos, aun cuando lasactividades que las genere se desarrollen en el territorio de otro Estado”(Rodriguez Cárdenas Juan Pablo, 2004).34

Es propicio aclarar que al tenor de la legislación nacional colombiana,aquella distinción no se tipifica al describir el lavado de activos, dado que seconsidera un término que abarca mucho más que la mera circunscripción alos conceptos de dinero o de capitales:

Artículo 32335. Lavado de activos. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de2011.

33 https://www.baselgovernance.org/34 Rodriguez Cárdenas. http://revistas.uexternado.edu.co/index.php?journal=contexto&page=

article&op=view&path%255B%255D=1886&path%255B%255D=1680 (28 enero, 2015)



El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o ad-ministre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades deextorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico dearmas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vin-culados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir,relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustanciassicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apa-riencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza,origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, orealice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá,por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa dequinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensua-les vigentes. (Inciso adicionado por el art.8, Ley 747 de 2002, Inciso modifi-cado por el art.17, Ley 1121 de 2006. Modificado por el art.42, Ley 1453 de2011)36.

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)37, señala que den-tro de los principales métodos para el lavado de activos se destacan tres:

• A través del sistema financiero.

• Movimiento físico de dinero.

• Movimiento físico de mercaderías a través del comercio.

En el caso del comercio internacional, el GAFI (2006) y Fraga (2011)38

expresan que se hace atractivo porque “…a través de él se presentan gran-des volúmenes de comercio, complejidad asociada con transacciones decambio de moneda extranjera y diversos arreglos financieros, complejidadadicional derivada de la mezcla de fondos lícitos e ilícitos, los sistemas es-casamente desarrollados de intercambio de datos entre las Aduanas dediversos países y dado que se cuenta con recursos limitados de la mayoríade las Aduanas para detectar el comercio ilícito (estudios revelan que enpromedio se controla el 5% de las cargas)” (Fraga, 2011).

Por lo anterior, se presentan diferentes modalidades o técnicas paraesta actividad en las operaciones de comercio internacional, como lo es

35 Código Penal Colombiano.36 Código penal colombiano [CPC]. Ley 1474. Art. 323. Junio 2011.37 Grupo de Acción Financiera Internacional http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/

reports/Trade%20Based%20Money%20Laundering.pdf38 Fraga, 2011. Prevención del Lavado de Activos en las operaciones de Comercio Exterior http:/

/www.ccee.edu.uy/jacad/2012/x%20area%20y%20mesa/CONTABILIDAD-ADMINISTRACION/8%20-%20Con tab i l i dad%20f inanc ie ra%20-%20Comerc io%20ex te r io r /5%20-%20Prevencion%20de%20Lavado%20de%20Activos.pdf



expresado por (GAFI, 2006) (Fraga, 2011)39. A continuación se proponenunos breves enunciados sobre esas modalidades:

• Sobre y subfacturación de mercaderías y/o servicios: Mercancía cuyo pre-cio en los mercados internacionales no sea de grado aparente para evitarsospechas en el momento de controles o requerimientos.

• Facturación múltiple de mercaderías y/o servicios: Se presenta cuandosobre una venta real se generan varias facturas, siendo pagadas estas confondos ilícitos de los compradores cómplices.

• Declaración de cantidades mayores o menores a las reales, tanto paramercaderías como para servicios: Dicha actividad puede ser presentadatanto para importaciones como para exportaciones, y puede llegar al casoextremo de “embarques fantasmas” donde no se den transacciones demercancías y/o los documentos sean falsos.

• Descripción falsa de mercaderías y/o servicios.

• Situación especial de las zonas francas: Las principales debilidades quepueden presentar las zonas francas en torno al delito del lavado de activos,radican en que las medidas para este delito no son aplicadas en igualproporción que en el resto del territorio. Por otro lado, hay poca comunica-ción e intercambio de información entre Autoridades de Zona Franca yAutoridades Aduaneras.

Para el contexto especifico de Colombia, encontramos otras tipologíasde lavado de activos que se reflejan en las operaciones de comercio inter-nacional; dicha información es expresada por el trabajo en conjunto realiza-do por la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF)40 con entidadescomo la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ( DIAN), la FiscalíaGeneral de la Nación, entre otras, en el documento llamado “Compilación ydescripción de las tipologías producidas por la Unidad de Información yAnálisis Financiero”:

• Exportaciones ficticias de servicios: Puesto que es difícil verificar el valorde las exportaciones de servicios por su característica de intangibles, es-tas son empleadas para el reintegro de divisas de origen ilícito.

39 Grupo de Acción Financiera Internacional http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Trade%20Based%20Money%20Laundering.pdf (29 enero, 2015)Fraga, 2011. Prevención del Lavado de Activos en las operaciones de Comercio Exterior http://www.ccee.edu.uy/jacad/2012/x%20area%20y%20mesa/CONTABILIDAD-ADMINISTRACION/8%20-%20Con tab i l i dad%20f inanc ie ra%20-%20Comerc io%20ex te r io r /5%20-%20Prevencion%20de%20Lavado%20de%20Activos.pdf (29 de enero, 2015)

40 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Fiscalía General de la Nación y Unidad deInformación y análisis financiero UIAF – “Compilación y descripción de las tipologías produci-das por la Unidad de Información y Análisis Financiero”



• Transferencias fraccionadas de dinero ilícito a través de giros internaciona-les: Se realizan numerosos envíos de dinero de manera fraccionada o divi-dida para así evadir los controles de las diferentes entidades.

• Peso Broker (Black Market Peso Exchange): Su fin es el contacto depersonas u organizaciones con fines delictivos o con el objetivo de lavaractivos, que deben realizar pagos a diferentes países, para lo cual se valende que el dinero no salga del país o que no quede registro de este.

• Pago en especie de actividades ilícitas con mercancías ingresadas de con-trabando al territorio nacional.

• Transporte de dinero de origen ilícito a otro país para adquirir mercancíasque ingresan al país local mediante contrabando técnico por subfacturación.

• Cambio de destinación de materias primas que ingresan al país bajo lamodalidad de Sistemas Especiales de Importación – Exportación PlanVallejo.

• Contrabando y falsedad marcaria: Se argumentan ingresos por ventas demercancías bajo la suposición de ser una marca importante en el mercado.

• Contrabando mediante la triangulación de mercancía: Para esta tipologíase tienen como base tres procesos: Mercancías producto de activida-des ilícitas, por lo que se recurre a la importación bajo preferenciasarancelarias por medio de documentación falsa como los certificadosde origen.

En cuanto al aspecto sancionatorio, sin duda alguna, más allá de lasmedidas sancionatorias aduaneras que pueden presentarse cuando se tratade mercancía, –como su decomiso, en el cual el Estado pasa a ser propie-tario después de la aprehensión como consecuencia de un ingreso o salidailegal al o desde el territorio aduanero nacional, proceso que sería decreta-do por la DIAN mediante acto administrativo–, o de las sanciones penalescomo la pena privativa de la libertad o la multa, la financiación del terroris-mo y el lavado de activos encuentran en la figura de la extinción de dominiootro elemento para combatir su comisión.

La Ley 1708 del 20 de enero de 2014, por medio de la cual se expide elCódigo de Extinción de Dominio, definido en el artículo 15 de esa Ley como“…una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deteriorangravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad afavor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sincontraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado”.

Según el artículo 16, tal declaratoria se dará cuando los bienes se en-cuentren en las siguientes circunstancias:

1. Los que sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita.



2. Los que correspondan al objeto material de la actividad ilícita, salvo que laley disponga su destrucción.

3. Los que provengan de la transformación o conversión parcial o total, físicao jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas.

4. Los que formen parte de un incremento patrimonial no justificado cuandoexistan elementos de conocimiento que permitan considerar de forma ra-zonable que provienen de actividades ilícitas.

5. Los que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecuciónde actividades ilícitas.

6. Los que de acuerdo con las circunstancias en que fueron hallados, o consus características particulares, permitan establecer que están destina-dos a la ejecución de actividades ilícitas.

7. Los que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficiosderivados de los anteriores bienes.

8. Los de procedencia lícita, utilizados para ocultar bienes de ilícitaprocedencia.

9. Los de procedencia lícita, mezclados material o jurídicamente con bienesde ilícita procedencia.

10. Los de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienesdescritos en los numerales anteriores cuando la acción resulte improce-dente por el reconocimiento de los derechos de un tercero de buena feexenta de culpa.

11. Los de origen lícito cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienesproducto directo o indirecto de una actividad ilícita, cuando no sea posiblesu localización, identificación o afectación material. Parágrafo. Tambiénprocederá la extinción de dominio respecto de los bienes objeto de suce-sión por causa de muerte, cuando en ellos concurra cualquiera de lascausales previstas en esta ley.

Como se observa, muchas de estas circunstancias se relacionan direc-tamente con las conductas que tipifican el lavado de activos y son definidoscomo la adquisición” o la inverción en bienes que tengan su origen mediatoo inmediato en actividades ilícitas. También cuando se dota a los bienesprovenientes de dichas actividades, apariencia de legalidad o cuando selegalizan; cuando se oculta o se encubre la verdadera naturaleza, origen,ubicación, destino, movimiento o derechos sobre ellos, o se realiza cual-quier otro acto para ocultar o encubrir su origen. Las tipificaciones abarcan,incluso, a aquellos bienes obtenidos lícitamente pero utilizados para ocultarotros de procedencia ilícita.



Merece destacarse la intemporalidad consagrada en el artículo 21 yque señala que “La acción de extinción de dominio es imprescriptible. Laextinción de dominio se declarará con independencia de que los presu-puestos para su procedencia hayan ocurrido con anterioridad a la vigenciade esta ley”. No prescribe y su aplicación es retroactiva.

A manera de síntesis general del presente artículo y para dar respuestaa la pregunta-problema planteada, efectivamente la financiación del terro-rismo y el lavado de activos inciden sobre la normatividad aduanera actualy sobre las tendencias del campo normativo, pero no solo desde el puntode vista administrativo y penal sino también desde aspectos de operación,organización y compromiso empresarial. Queda claro que existe una ten-dencia de colaboración o cooperación entre el sector privado y el públicopara establecer medidas de control, seguridad y prevención a estos actosilícitos en aras de propiciar espacios para facilitar de igual manera el co-mercio internacional.

6. ConclusiónSi bien el Convenio de Kyoto es un instrumento normativo que pretende

la simplificación y la armonización de los regímenes y las prácticas aduanerasa nivel mundial, no por ello excluyó los conceptos de seguridad y control.Pero, ciertamente es a partir de los atentados ocurridos el 11 de septiembrede 2001 en los Estados Unidos, cuando el concepto de seguridad se con-solida, pues el mundo tiene la necesidad de prevenir su ocurrencia y sufinanciamiento.

Es por ello que la Organización de las Naciones Unidas, en el 2006,aprobó la Estrategia Global de las Naciones Unidas contra el terrorismo. LaOrganización Mundial del Comercio (OMC) acepta que se debe reforzar ymodificar el concepto de seguridad en la movilización de mercancías, y laOrganización Mundial de Aduanas (OMA) presenta el Marco SAFE en laque se destaca la figura del Operador Económico Autorizado (OEA).

Lo anterior, entonces, permite que la legislación aduanera del presentesiglo siga la tendencia de la facilitación del comercio internacional, pero aello se suma la tendencia de la seguridad en la cadena logística de lasoperaciones de comercio internacional, lo cual se materializa en Colombia através de la Ley 1609 de 2013 mediante los objetivos de facilitar el desarro-llo y la aplicación de los Convenios y Tratados Internacionales suscritos yvigentes para Colombia, y la participación en los procesos de integracióneconómica; facilitar y agilizar las operaciones de comercio exterior para



garantizar la dinámica del intercambio comercial; fomentar el uso de tecno-logías y medios de comunicación modernos y ambientalmente sostenibles,y propender a la adopción de procedimientos simplificados que contribuyana la facilitación y la agilización de las operaciones de comercio exterior.

A su vez, la Ley Aduanera Colombiana, incorpora a la legislación nacio-nal el concepto de “seguridad” mediante la implementación de la gestióndel riesgo y el principio de seguridad, lo cual se ratifica con la incorporaciónde la figura del Operador Económico Autorizado (OEA).

En síntesis, entre facilitar las operaciones de comercio exterior y la se-guridad, surge la responsabilidad de la autoridad aduanera y del operadorinternacional. La cooperación y colaboración entre la autoridad y el usua-rio, permite la conjugación entre facilitación y control, de manera que unatendencia no excluya a la otra, para lo cual, cada uno de manera colaborativaasuma roles de control y eficacia, pactados no solo bajo un expreso acuer-do, como sería el caso de quienes alcancen a ser Operadores EconómicosAutorizados (OEA), sino también bajo la aceptación tácita de un nuevo mar-co normativo aduanero que beneficie a quien garantiza la seguridad en suoperación.

7. Referencias bibliográficasALADI, s.f. Convenio Internacional para la simplificación y armonización de los

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El futuro de las zonas francas en Colombia:¿Promisorio?

GUSTAVO ADOLFO LORENZO ORTIZ*

Fecha de recepción: 29 de octubre de 2014Fecha inicial de aceptación del par: 26 de diciembre de 2014

ResumenLas zonas francas, como mecanismo de promoción para la atracción deinversiones y generación de nuevos empleos, han mostrado de manerasuficiente sus bondades en los últimos años. Hoy en día existe un ambienteinmejorable para repotenciar el mecanismo, habida cuenta de la voluntadmanifiesta expresada en tal sentido por los directores de las entidades acargo de ellas: la DIAN y el Ministerio de Comercio Exterior. Por lo anterior,expondremos de manera breve algunas de las modificaciones que debenquedar en el nuevo decreto que prepara el Ministerio de Comercio, con elfin de definir de manera clara las políticas que deben regir las Zonas Fran-cas en Colombia.

Palabras clave: Zonas francas, proceso productivo, base gravable, TLC,trato discriminatorio.

AbstractThe Free Trade Zones, as mechanisms for promoting foreign investmentand generating new employments, have sufficiently shown their benefits inthe past years. Today, there is a perfect governmental environment, in customsand tax authorities as well as in the Ministry of Commerce to enhance thistool. Based on the above mentioned, we will recommend some importantamendments that should be included in the future regulation, to be issuedby the government, for clearly defining the new policies of the Free TradeZones in Colombia.

Keywords: Free trade zones, productive process, tax base, FTA, discriminatorytreatment.

* Abogado. Presidente Comisión académica del ICDT/ICDA. Vicepresidente del ICDA. DirecciónElectrónica [email protected] - Bogotá, D.C., Colombia.


Gustavo Adolfo Lorenzo Ortiz

1. IntroducciónHoy existen 109 Zonas Francas en Colombia donde se ubican 576 usuariosindustriales y 128 comerciales. La inversión acumulada de las empresasque allí funcionan supera los 20 billones de pesos y generan alrededor de55.000 empleos directos y más de 115.000 indirectos.

A continuación expondremos algunas de las reformas que se pretendenincluir en la nueva legislación que expedirá el Gobierno, tanto en materiadel nuevo decreto del Ministerio de Comercio sobre zonas francas, como enel nuevo estatuto aduanero en el cual vienen trabajando las autoridades yel sector privado.

2. Permitir la nacionalización de materias primas: 1. En puerto 2. Enla Zona Franca antes y/o concomitantemente con la realización delproceso productivo y 3. Con la nacionalización final del productoterminado. Concepto de extraterritorialidad

Las zonas francas son áreas geográficas delimitadas en territorio nacionalen donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios ocomerciales, bajo una normatividad especial en materia aduanera, cambiariay de comercio exterior. Las mercancías ingresadas en estas zonas se con-sideran fuera del territorio aduanero nacional para efecto de los impuestosa las importaciones y a las exportaciones.

Una primera conclusión que debe extraerse de la definición es que laszonas francas son áreas geográficas dentro del territorio nacional, y quesolo se consideran fuera de éste respecto de los bienes que allí ingresan ypara el pago de los impuestos respectivos. Esto es, los tributos aduanerosno se causan en dichas zonas por gozar del régimen especial, pero puedenliquidarse y pagarse cuando el usuario lo tenga a bien, precisamente portratarse de compañías establecidas en el territorio colombiano, definido asípor la Constitución Nacional. Así, estarían adelantando el cumplimiento desus deberes legales de los cuales fueron expresamente excluidos, por vo-luntad de la ley, pero que pueden honrar cuando lo estimen pertinente,precisamente en razón de que la normativa no se los impide.

Históricamente, a través del desarrollo de las zonas francas en Colom-bia, se ha permitido la nacionalización de materias primas así: i. En puerto(bien por necesidades operativas de los usuarios, por requerimientoslogísticos o porque se trate de sustancias controladas, entre otras); ii. Enlas zonas francas (antes o concomitantemente con el proceso productivo),


El futuro de las zonas francas en Colombia: ¿Promisorio?

que se justifica ya por razones de planeación aduanero-tributaria, financie-ras, estratégicas, etc.); y iii. Como parte del producto terminado, bien seanacionalizado por el usuario industrial para entregar así a su comprador enColombia o sin dicho proceso aduanero para que aquel lo surta y liquide ypague los tributos aduaneros a que haya lugar. Las tres alternativas denacionalización de las materias primas son perfectamente legales y nece-sarias para operar una empresa en una zona franca en Colombia en razónde que se requieren para desarrollar cabalmente los proyectos productivosen dichas zonas.

La primera alternativa, consistente en la viabilidad de nacionalizar ma-terias primas en puerto, debe mantenerse en la medida en que es unaoperación permitida por la ley y permite la disposición de materias primastanto en zonas francas como en plantas que estén ubicadas por fuera dedicho régimen. Además, se requiere de manera obligatoria para la naciona-lización de materias primas controladas por ser insumos o precursores parael desarrollo de actividades ilícitas, etc.

La segunda alternativa, consistente en la nacionalización de materiasprimas en zonas francas, en nuestro concepto se sustenta en los siguien-tes argumentos: i. En razones legales, porque como se explicó anterior-mente, la ley faculta a los usuarios de la zonas francas para que no paguensus tributos mientras los bienes estén allí, pero como un “no tendrán,pero sí podrán”, liquidar y pagar tales tributos. Esto es, como un beneficioo potestad otorgado a ellos por su especial carácter, al cual lógicamentepueden renunciar cuando lo requieran, cancelando los tributos que co-rrespondan; ii. Por efecto de una planeación tributaria y aduanera, porejemplo porque no se quiere anticipar el impuesto respectivo por razonesfinancieras, porque por ejemplo el usuario de la zona franca consiguió unprecio especial de sus materias primas en el exterior y compra una grancantidad, generando un inventario importante que solo involucrará en elproceso productivo a través del tiempo, y sobre el cual liquidará y pagarálos impuestos en dicho momento; iii. Por razones de equidad tributaria yno trato discriminatorio, porque en muchos casos puede observarse quelas materias primas están gravadas con tarifas arancelarias bajas o inclu-so exentas de arancel en virtud de los acuerdos de libre comercio firma-dos por el gobierno colombiano; beneficio éste que podría ser utilizadopor todas las empresas en Colombia, salvo por aquellas ubicadas en zonafranca.

La tercera alternativa se justifica per se y en la medida en que no hasido cuestionada por las autoridades, no haremos comentarios adicionales.



3. Flexibilizar la política de zonas francas referente al desarrollo delas actividades que deben adelantarse en ellas frente a aquellasque podrían realizarse fuera de las áreas declaradas como tales,sin que se viole el principio de exclusividad. Por ejemplo, i. Labo-res de ventas, ii. Actividades puramente administrativas (contables,financieras, tributarias), iii. Arrendamiento de inmuebles, iv. Ven-tas en consignación, v. Aquellas que se adelanten para permitir laoperatividad (estructura vial, de servicios públicos, dragados, etc.)

Como ya se comentó, el concepto de extraterritorialidad, desde el punto devista de las definiciones legales, se refiere a la situación de los bienes que allíse encuentran (no han sido importados) y a la posibilidad de que no hayangenerado aún el pago de los tributos aduaneros respectivos. Se insiste enque esta es una facultad en favor de los usuarios de las zonas francas y nouna carga que deba generarles mayores costos e imposibles operativos.1

El concepto de exclusividad, sin embargo, reviste definiciones menosclaras que pareciera recomendable revisar de manera armónica y flexible,junto con las definiciones de los diferentes usuarios y las actividades queestos deben desarrollar dentro de las áreas declaradas como zonas fran-cas y aquellas que podrían realizar por fuera.

Así las cosas, se presentan tres situaciones que llaman la atención:

1. Localización geográfica de las plantas, oficinas.

2. Localización geográfica de las personas.

3. Ventas en consignación.

Respecto de la localización geográfica de las plantas, no hay duda quedeben estar dentro de las áreas declaradas como zonas francas, concebi-das estas, por supuesto, como las áreas donde se concentra la principalactividad productora de renta de las compañías. No así las oficinas admi-nistrativas, las cuales albergan una diversidad de actividades que pueden,y en algunos casos deben, desarrollarse por fuera de tales áreas. A manerade ejemplo pueden citarse:

• Las actividades propias del mercadeo de los productos.

• Los departamentos financieros, tributarios y administrativos, los cuales pue-den, y en algunos deben, ubicarse fuera de tales áreas geográficas sin queeso implique de manera alguna violación a los principios referidos. En el caso

1 Artículo 1º. Ley 1004 de 2005, Artículo 392-4. Decreto 2685 de 1999.



de empresas que pertenezcan a un mismo grupo, podrían implicar la duplici-dad de cargos y funciones, con los consecuentes incrementos en el gasto.

• Las labores de dragados y adecuaciones generales de las zonas colindan-tes a las áreas declaradas como zonas francas, las cuales no son partedel área declarada como tal pero cuyas inversiones están a cargo del UsuarioIndustrial.

• El mejoramiento o construcción de vías e infraestructura de servicios públi-cos que se adelante por fuera de las áreas declaradas y que los usuariosdeban ejecutar con el fin de poder adelantar adecuadamente sus proyectos.

Nótese que tales excepciones al principio de exclusividad pueden ser re-guladas de manera equitativa frente al cumplimiento del pago de los tributosaduaneros y/o IVA según el caso, en el sentido de que los bienes mueblesque se instalen en tales oficinas no gocen de los beneficios francos respecti-vos respeto de las exenciones comentadas anteriormente en este mismopárrafo. Lo anterior sin que implique de manera alguna que, por razón de lalocalización geográfica de las personas contratadas para tales efectos y quecumplan las condiciones expresadas en la ley, sean excluidas para efecto delos compromisos respectivos en materia de generación de empleo.

Por último, respecto de las ventas en consignación, estimamos que debeeliminarse la restricción impuesta vía respuesta a un derecho de peticióndesafortunado presentado ante la DIAN, toda vez que tal limitación apuntaa cercenar la actividad empresarial, ya que las cargas aduaneras y tributariasrespectivas fueron honradas previamente a la salida de los productos de lazona franca. Esto es, una vez que el usuario industrial de bienes y/o deservicios paga los aranceles e IVA de sus productos antes de su hacia alterritorio nacional, está en total uso de sus facultades legales para susten-tar dicha operación en el negocio jurídico lícito que considere consulta me-jor sus intereses empresariales.

4. Desde el punto de vista institucional, se sugiere la creación de un“Consejo Nacional o Superior de Zonas Francas”, que se encar-gue, entre otras actividades, de estudiar y analizar los derechos depetición presentados por los contribuyentes, a fin de emitir a laDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, las recomen-daciones sobre el lineamiento que deberían atender

Uno de los aspectos más críticos que afronta la actual normativa franca, yen general aduanera en el país, es la exposición permanente a que surjannuevas interpretaciones de normas vigentes de carácter superior, que



modifiquen reglas de juego perfectamente establecidas y que han sido prác-tica del desarrollo de los negocios por varias décadas. Es por esta vía queprecisamente se ha venido “reglamentando” la normativa franca expedidapor decretos y resoluciones del gobierno nacional, y que ha creado y gene-rado nuevas obligaciones o precisado cuestionados límites a las activida-des y efectos de las actividades que en tales zonas francas se desarrollan.Además, el uso continuo de esta herramienta por parte de los contribuyen-tes, asesores y funcionarios de la DIAN, genera respuestas generales ydescontextualizadas para casos que muchas veces atienden necesidadesespecíficas y concretas de intereses particulares.

Por todo lo anterior, se sugeriría que dicho Consejo o Comité consultivoemita tales recomendaciones atendiendo criterios mínimos de preferenciade las normas de carácter superior, de mantener una coherencia real entrela parte teórica y la práctica, y de que los mismos conceptos se emitancontextualizados a fin de evitar, en lo posible, el casuismo tan común einconveniente.

5. Base gravable: Se sugiere conservar la redacción de los artículos400 y siguientes del Decreto 2685 de 19992

De acuerdo con el proyecto de reforma del estatuto aduanero, el artículo470 señala que “En los casos de mercancías transformadas, elaboradas,manufacturadas, procesadas, acondicionadas o reparadas en zona franca,por un proceso productivo o industrial, la base gravable para la aplicaciónde los derechos de aduana se determinará sobre el valor FOB de cada una

2 Artículo 470. Derechos e Impuestos a la Importación aplicables. Las mercancías quese importen desde una zona franca, incluidos los productos obtenidos en dicha zona, debenvalorarse en el estado que presenten al momento de la valoración, considerando el valor totalde las mercancías tal como se importan, de conformidad con las disposiciones del Acuerdosobre Valoración de la OMC y normas reglamentarias. Para la valoración en aduana de lasmercancías importadas después de su reparación, se aplicará el mismo trato que a aquellasque resulten de una transformación o elaboración.Los derechos de aduana se liquidarán y pagarán sobre el valor en aduana de las mercancíasimportadas. Los demás derechos e impuestos a la importación se liquidarán conforme lodeterminen las normas aplicables vigentes. El impuesto sobre las ventas se liquidará en laforma prevista en el artículo 459 del Estatuto Tributario y normas que lo reglamenten.En los casos de mercancías transformadas, elaboradas, manufacturadas, procesadas, acon-dicionadas o reparadas en zona franca, por un proceso productivo o industrial, la basegravable para la aplicación de los derechos de aduana se determinará sobre el valor FOB decada una de las materias primas e insumos extranjeros que hacen parte y/o participaron enel proceso del bien final terminado que se está importando al territorio aduanero nacional,adicionando los gastos de entrega hasta el lugar de importación en dicho territorio. El grava-men arancelario que debe liquidarse corresponderá al de la subpartida arancelaria de cadamateria prima y/o insumo.



de las materias primas e insumos extranjeros que hacen parte y/o participa-ron en el proceso del bien final terminado que se está importando al territo-rio aduanero nacional, adicionando los gastos de entrega hasta el lugar deimportación en dicho territorio. El gravamen arancelario que debe liquidar-se corresponderá al de la subpartida arancelaria de cada materia prima y/oinsumo”. En nuestro concepto este artículo genera inconvenientes y cargasadministrativas adicionales que en la práctica no reportarán beneficios ni alos usuarios ni a las autoridades, pero muy seguramente harán más com-pleja la operación de salida de bienes de las zonas francas hacia al restodel territorio aduanero nacional.

Resulta aconsejable que esta disposición sea revisada conjuntamentecon la referida a la nacionalización de materias primas en puertos, en laszonas francas y como producto terminado, señaladas en el primer puntode este escrito, a fin de armonizar y dar un tratamiento coherente a estasoperaciones.

6. Zonas francas, Tratado de Libre Comercio y trato discriminatorio.Modificar la política comercial referente a la aplicación de normassobre origen y tratamientos preferenciales sobre los productosfabricados y producidos en zonas francas, señalando vía decreto,que estarán gravados con 0% de arancel o a la tarifa que corres-ponda de acuerdo con los países objeto de comparación con loscuales Colombia tenga acuerdos de libre comercio, en cumplimientocon los requisitos de origen respectivos

Colombia ha venido desarrollando una política de comercio exterior consis-tente en negociar más y mejores acuerdos de libre comercio (TLC), lo cualsin duda representa interesantes oportunidades para los empresarios.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 459 del Estatuto Tributario y normas que lo reglamenten,para el impuesto sobre las ventas en la importación de mercancías procedentes de zonafranca que han sido sometidas a un proceso productivo o industrial, la base gravable seestablecerá a partir del valor en aduana determinado para el bien final, conforme lo estable-cen las disposiciones que rigen la valoración aduanera, adicionando el valor de los derechosde aduana correspondientes a cada una de las materias primas y/o insumos extranjeros, deacuerdo a lo establecido en el inciso anterior.Parágrafo. Las mercancías originarias de países con los que Colombia haya celebrado acuer-dos de libre comercio, incorporadas en el producto terminado que luego se importa al territorioaduanero nacional, mantienen su carácter de originarias a efectos del pago de los derechosde aduana conforme a lo establecido en el respectivo acuerdo, cuando dichos productoscumplan con los requisitos de origen exigidos. En este caso el certificado de integración debecontener una relación expresa de las mercancías originarias.



No obstante lo anterior, hoy en día puede verificarse un trato discrimina-torio frente a compañías ubicadas en zona franca que realizan procesos demanufactura que conferirían origen a los bienes allí producidos, pero quetienen que liquidar y pagar tributos sobre el valor de las materias primasextranjeras, y que toman como base la partida arancelaria del productofinal. Es así como productos provenientes de México que bajo G 2 estánexentos del pago de arancel, si son producidos en zonas francas colombia-nas, bajo idénticas condiciones de origen (esto es, cumpliendo con los re-quisitos para acceder al trato preferencial), están gravados al 10%.

Como se comentó anteriormente, sugerimos modificar esta política co-mercial para que se otorguen iguales condiciones a las empresas en elexterior y en zonas francas, especialmente porque las que están en taleszonas generan diversos impuestos (renta, IVA, ICA), producen empleos di-rectos, indirectos y vinculados y, en general, son un motor dinamizador dela economía.

La nueva Ley marco de aduanas, Ley 1609de 2013: evaluación, análisis y cambios

normativos frente a la regulacióny la tributación aduanera en Colombia*

JUAN GUILLERMO LÓPEZ PALACIO**

Fecha de recepción: 4 de noviembre de 2014Fecha inicial de aceptación del par: 9 de diciembre de 2014

ResumenLa nueva ley marco de aduanas, Ley 1609 de 2013, es de gran importanciadado que define los lineamientos generales a los cuales debe sujetarse elGobierno Nacional para modificar los aranceles y las tarifas en las opera-ciones de ingreso y salida de mercancías al país. No se trata tan solo deuna regulación de las aduanas pues la ley también contiene los criterios yobjetivos generales señalados por el legislador para regular principios ymaterias de tributación aduanera lo cual responde a una verdadera natura-leza de tributos y desarrolla las facultades constitucionales del Congresocomo representación popular democráticamente elegida por el Pueblo.

Palabras clave: Ley 1609 de 2013, ley marco, principios de tributaciónaduanera, arancel, tarifa.

AbstractThis new framework law, Law 1609 / 2014, is of great importance since itcontains general criteria and objectives established by the Congress thathas to be followed by the national Government to modify Customs regulations,tariffs and fees in the operations of entry and exit of goods into the country.We are not only facing a mere regulation of customs, but also that this stan-dard covers principles and materials of customs duty as it responds to a true

* Basado en la investigación dirigida realizada por el autor para obtener el título de la Especia-lización en Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Javeriana en el año 2014.

** Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Derecho Tributario, miembrodel ICDA. Dirección Electrónica: [email protected] Bogotá D.C., Colombia.


Juan Guillermo López Palacio

nature of taxes, and develops the constitutional powers of Congress as thepeople’s representatives democratically elected by the people.

Keywords: Act 1609 of 2013, frame act, principles of customs taxation, tariff,rate.

1. IntroducciónDesde las dos últimas décadas las economías mundiales vienen asimilandoy debatiendo su participación en un modelo de globalización y de procesosde integración. Este modelo está orientado a profundizar y fomentar el librecomercio, a promover un mayor acceso a los factores de producción de losbienes, los servicios, tecnología e inversiones, y favorecer así el desarrollode oportunidades de empresarios, trabajadores y consumidores, con elobjetivo de garantizar su seguridad al facilitar los flujos de las corrientescomerciales globales.

De manera paralela, las aduanas de los países han tenido que irseorientado y reestructurado. Como principal preocupación, y antes que bus-car el recaudo fiscal, este proceso de reestructuración de las aduanas hallevado a una mayor exigencia de controles y seguridad, Sin desconocerque se trata de un fenómeno mundial, esta perspectiva se refleja sobretodo en los países en desarrollo en donde se pretende regular las aduanaspara compaginar las labores de control con las labores de facilitación dellibre comercio, bajo las directrices y postulados de la Organización Mundialdel Comercio (OMC) y de la Organización Mundial de Aduanas (OMA).

Colombia no ha sido ajena a estos procesos de ajustes normativo globalesy ha estado abierta a la integración comercial mediante tratados con otrosestados. Históricamente, Colombia ha sido un país con una política comer-cial favorable a la participación y negociación de Tratados y Acuerdos detipo comercial, siempre en procura de fortalecer sus relaciones comercialesy generar un mayor crecimiento en la economía. Así, desde la independen-cia nacional, el país ha celebrado acuerdos de comercio que han marcadoel desarrollo de su economía.

Colombia hace parte de varios bloques de integración regional –comolo son la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y la Asociación Latinoame-ricana de Integración (ALADI) – y se encuentra inmerso en una política deapertura y libre comercio en bienes, servicios, tecnología e inversiones.Además, el país ha impulsado procesos de negociación y ha suscrito acuer-dos internacionales de libre comercio como, por ejemplo, el acuerdo conMéxico en la década de los noventa, y recientemente acuerdos con los


La nueva ley marco de aduanas, Ley 1609 de 2013

países de Mercosur, acuerdo de Asociación con países de la EFTA y con lospaíses de la Unión Europea; el TLC con los Estados Unidos de América; elAcuerdo con Canadá, Chile y países del triángulo Norte de Centro América,principalmente; y los que se están negociando con Costa Rica, Turquía,Israel, Japón. Todo esto tiene como fin garantizar el acceso, la inversión y elintercambio de los productos nacionales en nuevos mercados, en beneficiode empresarios y trabajadores colombianos.

La suscripción de estos acuerdos internacionales implica el estableci-miento y nacimiento de nuevas obligaciones internacionales para el país, locual genera, inevitablemente, cambios a nivel normativo de la legislación yregulación interna, tanto en el marco jurídico del régimen de comercio exte-rior y del régimen aduanero y fiscal, como en otras áreas del ordenamientojurídico colombiano.

La progresiva integración comercial hace necesaria una verdadera trans-formación jurídica que asimile las nuevas exigencias regulatorias. En estenuevo contexto, se han expedido nuevas leyes, decretos, resoluciones ydisposiciones normativas tendientes a modernizar el funcionamiento de losprocedimientos en el comercio exterior y en las aduanas. A la fecha, estápendiente la expedición del nuevo Estatuto Aduanero, cuyo proyecto hasido modificado ya en varias oportunidades.

Consecuente con lo anterior, recientemente, en desarrollo de las facul-tades constitucionales de expedir leyes, en el Congreso de la República seconcluyó una actividad legislativa tendiente a modernizar el marco jurídicoaduanero colombiano. Efectivamente, en enero de 2013 se aprobó, des-pués de más de cuarenta años de vigencia de la ley marco de aduanas de,Ley 6 de 1971; la nueva ley marco de aduanas, correspondiente a la Ley1609 de 2013.

Ante un cambio tan destacado en el marco legal de los principios queestructuran la regulación aduanera colombiana, en el presente estudio deinvestigación para optar al título como especialista en Derecho Tributario,nos proponemos estudiar el desarrollo que ha tenido, precisamente, la figu-ra de las leyes marco en Colombia. De igual manera, realizaremos un aná-lisis comparativo de la nueva ley marco de aduanas con su predecesora yde sus implicaciones tributarias, con el fin de identificar y proponer reflexio-nes con respecto a los cambios en la normatividad, y establecer criterios deinterpretación para evaluar si esta nueva normativa cumple con su finalidadconstitucional, con los requerimientos y necesidades de la realidad actualdel comercio exterior colombiano y de sus usuarios, y ofrecer así unas apre-ciaciones sobre el papel de la ley marco de aduanas en el actual sistema de



fuentes del derecho aduanero y de las normas y regulaciones aduanerasen Colombia.

2. Antecedentes – Sobre las leyes marcoEn 1968 se aprobó en Colombia una reforma constitucional a la consti-

tución de 1886, que incorporó al ordenamiento jurídico la figura de las leyes“marco” o “cuadro”.

Este tipo de leyes son originarias del derecho francés. Francia, alrede-dor del año de 1926, adoptó esta práctica de política legislativa respon-diendo a la necesidad de regular los asuntos cambiantes. Esto llevó a queimplementara una delegación compartida entre el legislativo y el ejecutivode la facultad reglamentaria material otorgada constitucionalmente.

La competencia compartida de esta norma hace que mientras la ramalegislativa dicta los lineamientos u orientaciones generales a través de laley, el poder ejecutivo, con fundamento en ellos, los desarrolla y señala através de regulaciones y reglamentaciones concretas.

De esta manera, el ejecutivo quedó facultado para expedir decretos,reglamentarios de la ley marco, con contenido material y verdadera fuerzade ley que darían aplicación efectiva en las materias al desarrollo de lafunción del legislativo contenida en las leyes marco.

La creación de esta clase de leyes, como lo señaló en su oportunidad laCorte Suprema de Justicia en la Sentencia No. 73 de septiembre 18 de1986:

[E]ncuentra su justificación en la condición esencialmente mutable de aque-llos fenómenos que exigen una regulación flexible o dúctil que se adecúe alas cambiantes circunstancias del suceder aludido, de tal manera que soloal Gobierno incumbe crear la normatividad jurídica que aquellos fenómenosreclaman y lo hace por medio de decretos que deben ajustarse a losparámetros o “marcos” dados por el legislador quien al señalarlos, queda conaptitud legislativa recortada en las materias que la precitada disposición cons-titucional enuncia.

3. La Constitución Política de 1991 y las leyes marcoEn Colombia, en principio, la función de crear las leyes o normas que

rigen las funciones estatales y en general los aspectos concernientes a lasociedad, está a cargo de la rama legislativa, integrada por el Congreso dela República –representación de la nación dado sus miembros son senado-res y representantes a la cámara elegidos popularmente.



La figura de las leyes “marco” o “cuadro” que ha permitido que el ejecu-tivo legisle en materia aduanera, se introdujo al ordenamiento jurídico colom-biano a partir de la reforma constitucional de 1968. En esta reforma se aclaraque en ciertas materias la rama legislativa ha de limitarse a dictar lineamientosque rijan de manera global una actividad o un ámbito de la acción del Estado,y el Gobierno procederá a reglamentar dichas materias, teniendo en cuentalos lineamientos y directrices establecidos por el congreso.

En 1991, la Asamblea Nacional Constituyente conservó esta modalidadde ley en el texto de la nueva Constitución, adicionando nuevas materiasobjeto de las mismas, que no contemplaba la Constitución anterior, para lafunción reglamentaria del Gobierno.

Es en el numeral 19 del artículo 150, donde la nueva Constitución Polí-tica contempla de manera directa la facultad del Congreso de expedir leyes“marco” o “cuadro”. En dicho artículo constitucional se estableció que entrelas funciones ejercidas por medio de la expedición de las leyes se encuen-tra la de:

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a loscuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: a) Organizar elcrédito publico; b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambiointernacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consa-gra para la Junta Directiva del Banco de la República; c) Modificar, por razonesde política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernien-tes al régimen de aduanas; d) Regular las actividades financiera, bursátil,aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento einversión de los recursos captados del público; e) Fijar el régimen salarial yprestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Na-cional y de la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones socialesmínimas de los trabajadores oficiales.

3.1. Las leyes – Concepto de las leyes “marco”La Constitución Política de Colombia de 1991 señala en su artículo 150

que corresponde al Congreso hacer las leyes y establece que, por mediode ellas, este órgano ejercerá sus funciones como representantes del pueblo.

Las funciones del Congreso contemplan diferentes naturalezas. Entreellas, encontramos la función constituyente, la función legislativa, la funciónadministrativa, la función electoral, la función investigativa, la función juris-diccional, y la función de vigilancia y control político.

Entre las diversas funciones del Congreso una de las más importantes yprimordiales es la función legislativa: “Corresponde al Congreso hacer las



leyes”. En efecto, y como lo señala también de la Sentencia C-527 de no-viembre 18 de 1994, del magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero,de la Corte Constitucional, podríamos afirmar que la cláusula general decompetencia legislativa radica en el Congreso.

En el desarrollo de su función legislativa –para la creación de las leyes–el Congreso debe observar y aplicar la forma y el procedimiento estableci-do en la Constitución para el efecto.

En el ordenamiento jurídico colombiano existen diversos tipos de leyes.La Constitución Política de 1991 contempla las leyes estatutarias, orgáni-cas, “marco o cuadro” y las leyes ordinarias. La definición o concepto decada una de estas leyes, la encontramos en la Constitución. De conformi-dad con esta, tenemos:

• Las leyes estatutarias, que son de competencia exclusiva del Congreso.Son aquellas que por mandato constitucional deben referirse a: a) Dere-chos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos yrecursos para su protección; b) Administración de justicia; c) Organizacióny régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposicióny funciones electorales; d) Instituciones y mecanismos de participaciónciudadana; e) Estados de excepción. f) La igualdad electoral entre los can-didatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos quedetermine la ley; j) Las materias expresamente señaladas en los artículos116 y 221 de la Constitución, de conformidad con el presente acto legislativo.

• Las leyes orgánicas, de competencia exclusiva del Congreso. Son aque-llas por medio de las cuales se establecen los reglamentos del Congresoy de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobacióny ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plangeneral de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias nor-mativas a las entidades territoriales.

• Las leyes “marco” o “cuadro”, son aquellas por medio de las cuales,por mandato constitucional, el Congreso dicta las normas generales, yseñala en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse elGobierno para reglamentar los siguientes efectos: a) Organizar el créditopúblico; b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambiointernacional, en concordancia con las funciones que la Constitución con-sagra para la Junta Directiva del Banco de la República; c) Modificar, porrazones de política comercial, los aranceles, tarifas y demás disposicio-nes concernientes al régimen de aduanas; d) Regular las actividades finan-ciera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; e) Fijarel régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los



miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; f) Regular el régi-men de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

• Las leyes ordinarias son aquellas que se refieren a todas las demás ma-terias y/o temas no contemplados en las clasificaciones anteriores.

Señalado lo anterior, encontramos que las leyes “marco” o “cuadro”, sediferencian de las demás, en que deben versar sobre temas específicos,señalados taxativamente la Constitución Política, y por su finalidad. Estasleyes “marco” o “cuadro”, son un verdadero instrumento para implementarun método distribución de poderes y facultades legislativas entre el Con-greso y el Gobierno.

De esta manera, como lo establece el consejo de Estado en Sentencia1831-07 de abril 2 de 2009, C.E. Sec. Segunda, Rad. 11001-03-25-000-2007-00098-001831-07. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren:

[…] Esta metodología de distribución de competencias utilizada por el Consti-tuyente, lo que facilita es, que determinadas materias sean reguladas por ellegislativo y por el ejecutivo de manera conjunta, reservando para aquel losaspectos políticos de mayor significado para el área de regulación, en tantoque, para el gobierno se radica una competencia que permite evolucionar ycolocar en conciencia con la coyuntura, una determinada materia de la vidanacional que por sus condiciones particulares es esencialmente dinámica ycambiante.

En efecto, a través de estas leyes el Congreso establece lineamientosgenerales, principios y criterios, pero los detalles de aplicación y regulaciónquedan en cabeza y a potestad del Gobierno.

3.2. La ley marco de aduanasEl régimen aduanero fue uno de los temas que, por mandato constitu-

cional1, el Gobierno quedó facultado para regular a través de la expediciónde decretos que observen y cumplan con las directrices planteadas en laley marco.

De esta manera, en Colombia contamos con una ley marco de aduanasque señala los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobiernocuando proceda a desarrollar y aplicar dicha norma, y que establece loslímites para que el Gobierno no exceda los parámetros trazados, de modogeneral, por el legislador en la reglamentación aduanera que sea expedida.

1 Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 150 numeral 19. Julio 7 de 1991 (Colombia)



Dada la practicidad del instrumento, la ley marco de aduanas se con-vierte cada vez más en el instrumento ideal para la regulación jurídica delcomercio exterior y aduanero en Colombia.2 En materia aduanera es indu-dable que estamos frente a un régimen cambiante, dadas las transforma-ciones en la política económica global y la dinámica de los mercados queexigen una reacción regulatoria oportuna.

En efecto, el régimen aduanero debe ser flexible y dinámico frente a lostemas relativos a la circulación de mercancías, a las negociaciones de tra-tados de libre comercio, al incremento significativo del intercambio comer-cial en importación y exportación, e incluso, a la dinámica de la inversiónextranjera acogida en su mayoría con el objetivo del desarrollo industrial dediferentes sectores.

Recientemente fue expedida por el Congreso de la República la nuevaley marco de aduanas, la Ley 1609 de 2013, que derogó la Ley 6 de 1971.A continuación nos ocuparemos de reflexionar sobre la evaluación del con-tenido y alcance de esta nueva norma.

4. Comentarios y consideraciones de la Ley 6 de 1971. (Antigua leymarco de aduanas, vigente hasta el año 2012)La Ley 6ª de 1971, que fue la ley marco de aduanas de Colombia efec-

tiva hasta diciembre de 2012, fue objeto de amplias críticas por parte de ladoctrina y de los usuarios aduaneros y del comercio exterior durante losúltimos años de su vigencia, por considerarse una norma bastantedesactualizada frente a las exigencias y circunstancias reales del país.

Esta ley fue sometida a examen constitucional por una acción pública,siendo declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentenciaC-1111 de 2000, por considerar que los fines de la ley sí constituían pautasgenerales que condicionaban el ejercicio de la facultad contemplada en elartículo 189, numeral 25 C.P, en concordancia con lo prescrito en el artículo150, numeral 19, literal c) C.P., y por lo tanto no se vislumbró ningún vicio de

2 La Corte Suprema de Justicia en la sentencia 73 de septiembre 18 de 1986, señaló que lacreación de las leyes marco “encuentra su justificación en la condición esencialmentemutable de aquellos fenómenos que exigen una regulación flexible o dúctil que se adecúea las cambiantes circunstancias del suceder aludido, de tal manera que solo al Gobiernoincumbe crear la normatividad jurídica que aquellos fenómenos reclaman y lo hace pormedio de decretos que deben ajustarse a los parámetros o ‘marcos’ dados por el legisladorquien al señalarlos, queda con aptitud legislativa recortada en las materias que la precitadadisposición constitucional enuncia”.



validez de la norma. Además, esos criterios se hallaban conformes al orde-namiento constitucional, en tanto desarrollaban los fines sociales del Esta-do, a juicio de la Corte Constitucional.

La Corte también consideró que si bien no todas las pautas señaladasal ejecutivo para modificar el régimen de aduanas podrían ser acatadas poreste, por haber desaparecido los respectivos organismos que las fijaban –como en el caso de la ALALC y el Consejo de Cooperación Aduanera deBruselas-, debía entenderse que sí podían someterse a las demás pautasfijadas por esa norma.

De esta manera la Corte sentó su posición en este amplio debate, yzanjó la discusión sobre la pretendida inconstitucionalidad de la controversialley marco de aduanas que, por tanto, estuvo vigente en nuestro ordena-miento jurídico por 41 años.

La Ley 6ª de 1971, hoy derogada por la Ley 1609 de 2013, contienecinco artículos, de los cuales solo los tres primeros tienen un alcance nor-mativo o sustancial. Nos limitaremos a estudiar estos tres en el presenteanálisis.

En su artículo 1°, la Ley 6ª de 1971 establecía las normas generalesque regulaban la forma de modificar el arancel. Así mismo, señalaba losobjetivos que debía tener el Gobierno cuando pretendiera variar la tarifa.Efectivamente, el artículo señalaba:

Artículo 1º. Las modificaciones que en el arancel de aduanas decrete elGobierno, con fundamento en el artículo 65 del Acto legislativo número 1 de1968, modificatorio del artículo 205 de la Constitución Nacional, se efectua-rán con sujeción a las siguientes normas generales:

a. Actualización de la nomenclatura, así como de sus correspondientes re-glas de interpretación, notas legales y notas explicativas, para lo cual po-drá adoptar las modificaciones que establezcan el Consejo de CooperaciónAduanera de Bruselas, y establecer las notas adicionales o complementa-rias de las notas legales que estime conveniente;

b. Reestructuración de los desdoblamientos de las posiciones de la Nomen-clatura, teniendo en cuenta las modificaciones que sea necesario introdu-cir en las posiciones principales y la conveniencia de establecerdesdoblamientos específicos respecto de determinadas mercancías, se-gún sea su importancia para el desarrollo económico del país;

c. Actualización de las normas de valoración de mercancías, para lo cualpodrá incorporar los ajustes que periódicamente acuerde el Consejo deCooperación Aduanera de Bruselas, tanto de la definición del valor como



de sus mecanismos y reglamentaciones conducentes a la percepción ade-cuada y regular de los gravámenes arancelarios;

d. Restricción o derogatoria de exenciones de derechos arancelarios de im-portación, cuando sean incompatibles con la protección que debe otorgar-se a la producción y al trabajo nacionales;

e. Variación en la tarifa, con miras a la consecución de los siguientes objetivos:

1. Estimular el crecimiento económico del país de acuerdo con los planesy programas adoptados para el desarrollo económico y social;

2. Otorgar una razonable y adecuada protección a la industria nacional, enforma que le permita abastecer a precios justos las necesidades delconsumo interno y competir satisfactoriamente en los mercados exter-nos;

3. Regular la sustitución de importaciones en los sectores de materiasprimas, bienes de consumo, intermedios y de capital, que puedan pro-ducirse económicamente en el país;

4. Promover la sustitución de importaciones en los sectores de materiasprimas, bienes de consumo, intermedios y de capital, que puedan pro-ducirse económicamente en el país;

5. Propiciar las inversiones y propender por el empleo óptimo de losequipos existentes que incrementen la utilización de los recursosnaturales, la creación de nuevas fuentes de trabajo y el aumento delas exportaciones;

6. Servir de instrumento de control en la política de precios internos queadelante el Gobierno en defensa del consumidor, y velar por el mejora-miento de la posición competitiva de los productos colombianos, y

7. Atender las obligaciones del país contempladas en tratados y conveniosinternacionales de carácter multilateral o bilateral y especialmente lasrelativas a los programas de integración económica latinoamericana.

Como se observa, los lineamientos que contempla el artículo transcritoestán inspirados en, y se refieren expresamente a:

• La protección a la industria nacional, política que iba en contra de loscompromisos adquiridos por Colombia en la Organización Mundial del Co-mercio, OMC;

• La política de sustitución de importaciones3 que tampoco se aplica porparte de Colombia por ser obsoleta e ir en contravía del libre comercio.

3 “La sustitución de importaciones es una estrategia implementada principalmente en los paísesen vía de desarrollo; se fomentó durante los años de la posguerra, pues se pensaba que



Estos lineamientos, entonces, contemplaban objetivos y directrices queeran parte de una política ya no aplicada, y que iba en contra de la realidadeconómica y jurídica del país e incluso del entorno internacional.

Por su parte, el artículo 2° de la Ley 6ª de 1971, señalaba que cuando elGobierno pretendiera modificar el arancel de aduanas, debía previamenteescuchar el concepto del Consejo Nacional de Política Aduanera.

Así, tenemos que el artículo analizado, expresa:

Artículo 2º. Las disposiciones que dicte el Gobierno de conformidad con elartículo anterior, previo el concepto del Consejo Nacional de Política Aduanera,entrarán en vigencia en la fecha que el Gobierno determine.

En tal sentido, es preciso señalar que antes de entrar en vigencia lanueva Ley 1609 de 2013, el Consejo Nacional de Política Aduanera llevabamás de 20 años sin existir, pues había sido suprimido por el artículo 51 delDecreto 2350 de 1991.

No obstante, las funciones que ejercía este órgano de consulta, como loseñala la sentencia C-1111 de 2000, habían sido asumidas por el Comité deAsuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior.

Al respecto, la mencionada sentencia señaló:

En relación con esta disposición legal, cabe anotar que la alusión que ellahace al Consejo Nacional de Política Aduanera ha perdido vigencia, puestoque dicho organismo ya desapareció del mundo jurídico, aunque ha de enten-derse que sus funciones, como lo señaló el Procurador General de la Nación,las cumple en la actualidad el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios yde Comercio Exterior, de conformidad con el Decreto 2350 de 1991. El hechode que los conceptos que emita ese órgano asesor no sean obligatorios parael Gobierno no implica la inexequibilidad de la norma bajo examen, pues nadaimpide que el Presidente de la República tenga ese apoyo técnico en el proce-so de expedición de decretos4

Por tanto, es válido afirmar que la Corte consideró que aunque la leyhacía mención a un ente que había desaparecido de la vida jurídica, sí

creando fuertes barreras arancelarias, se podría impulsar la inversión y proteger la débilindustria local, con el fin de abastecer el mercado local. En este modelo se consideraba quela industria era clave para el desarrollo económico del país. Dentro de los instrumentos másutilizados para controlar el ingreso de importaciones están las barreras de tipo arancelario ycuantitativo; así como las cuotas de importación. Solamente se estimulan las importacionescomo complemento de la producción nacional.” Universidad ICESI Consultorio de ComercioExterior http://www.icesi.edu.co/blogs/icecomex/2009/01/30/programa-de-sustitucion-com-petitiva-de-importaciones/

4 Sentencia C-1111 del 24 de agosto de 2000. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.



existía otro órgano que había asumido sus funciones. No obstante, en lapráctica y para los administrados podría ser motivo de confusión la falta declaridad de la ley.

Finalmente, el artículo 3° de la Ley 6ª de 1971 señalaba que las modifi-caciones que se realizaran debían observar las recomendaciones de algu-nos organismos internacionales (que no existían desde hacía varios años oque habían sido reemplazados en sus funciones por otros organismos),estudios sobre legislación comparada y los progresos en materia de admi-nistración aduanera.

El artículo señala:

Artículo 3º. Las modificaciones que se introduzcan al régimen de adua-nas deberán consultar las recomendaciones del Consejo de CooperaciónAduanera de Bruselas, el esquema del Código Aduanero Uniforme acor-dado para la ALALC, los estudios existentes sobre legislación comparaday los progresos técnicos alcanzados en materia de administración adua-nera, con el fin de revisar la legislación vigente, y en especial la Ley 79 de1931.

Justamente, el Consejo de Cooperación Aduanera de Bruselas corres-ponde actualmente a la Organización Mundial de Aduanas y no existe unCódigo Aduanero uniforme en el marco ALALC, que actualmente corres-ponde a ALADI.

En consecuencia, se observa que la mencionada disposición no hacíareferencia expresa a los organismos internacionales actualmente vigentes,ni a algunos ordenamientos internacionales que contemplan las normas yrecomendaciones de avanzada, tales como el Convenio para la Armoniza-ción y Simplificación de los Regímenes Aduaneros modernizado, KYOTO.De manera que, en teoría, jurídicamente el Gobierno no se veía obligado aconsultar estas fuentes internacionales al momento de modificar el régimenaduanero colombiano.

Por su parte, el artículo 4° establecía la derogatoria de los artículos 6o.y 7o. del Decreto-ley 3168 de 1964 y los literales c), d) y e) del artículo 6o.del Decreto-ley 2611 de 1968, así como de las demás disposiciones quecontrariaran la ley; y el artículo 5° señalaba el término a partir del cual la leyempezaría a regir.

Teniendo en cuenta lo analizado anteriormente, en conclusión, podría-mos reafirmar que la Ley 6ª de 1971 sí estaba desactualizada frente a lascircunstancias que vivían el país y el entorno internacional en materia adua-nera, y que su articulado contemplaba objetivos y directrices parte de una



política arcaica y en desuso, yendo en contra de la realidad económica yjurídica del país.

5. Análisis comparativo de la Ley 6ª de 1971 frente a la ley 1609 de2013 (Ley marco de aduanas vigente) – Principales cambiosnormativosEn el presente acápite analizaremos la nueva ley marco de aduanas, la

Ley 1609 de 2013, con lo cual tendremos la posibilidad de señalar y con-cluir los avances y cambios normativos, así como compararlos con la dero-gada Ley 6ª de 1971, analizada en el numeral anterior.

La nueva ley marco de aduanas contiene las normas generales dicta-das por el Congreso de la República, a las cuales debe sujetarse el Gobier-no para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientesal régimen de aduanas.

Esta ley, expedida el 2 de enero de 2013, con dos años ya de vigencia,actualiza y moderniza el mecanismo o método de creación de las normasaduaneras en Colombia, permitiendo que la función reguladora otorgada alGobierno por la Constitución, se ajuste a los cambios en la política econó-mica nacional y global, a las disposiciones normativas internacionales delos organismos supranacionales, a los compromisos adquiridos en virtud detratados de libre comercio suscritos y vigentes, y a la propia dinámica de losmercados.

Ahora, la ley no solo actualiza el mecanismo o método de creación delas normas aduaneras por ajustarse a la realidad circunstancial del país ydel entorno global, sino también porque además, como lo veremos másadelante, trae consigo, en aras de garantizar la seguridad jurídica, unostérminos de vigencia establecidos que deben cumplir los decretos o resolu-ciones que se expidan para la reglamentación y/o desarrollo de la ley marcoy de las disposiciones aduaneras. Así mismo, establece y positiviza los prin-cipios constitucionales a los cuales debe sujetarse el gobierno para ejercersu función reglamentaria y define unos objetivos modernos y coherentesque el Gobierno debe tener en cuenta a la hora de modificar los aranceles,tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas.

La ley está estructurada por siete artículos. Los seis primeros artículoscontienen disposiciones sustanciales, mientras que el artículo 7° establecelas vigencias y derogatorias.

El artículo 1° establece la sujeción a la ley que podría interpretarsecomo una sujeción al principio de legalidad. El artículo en mención señala



que el Gobierno Nacional al modificar los aranceles, tarifas y demás dispo-siciones concernientes al régimen de aduanas, no podrá: (i) exceder lostérminos establecidos en la ley y (ii) regular aspectos o materias que co-rrespondan privativamente al Congreso de la República.

También establece que el Congreso de la República no podrá realizardesarrollos normativos que son propios del Ejecutivo, y que al realizar elejercicio legislativo que le corresponde, deberá tener en cuenta la respon-sabilidad social en procura de mantener la estabilidad jurídica nacional. Laestabilidad jurídica asociada y armonizada con este principio y con el princi-pio de seguridad jurídica, prioriza el conocimiento y la certeza del derecho yde la normatividad vigente y aplicable.

En este artículo 1°, en nuestro concepto, se acentúa el principio delegalidad, tomándolo como aquel principio conforme al cual todo ejerciciodel poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley. Con esteprecepto, se establece un claro límite en el cual ni el Gobierno Nacional ni elCongreso de la República, pueden excederse o expedir normatividad legalo reglamentaria más allá de sus facultades. Además, no obsta que esteartículo no haya sido expresamente incluido en el listado de los principiosseñalados en el artículo 4°, puesto que el mismo texto nos entrega los ele-mentos que configuran este principio constitucional.

Todos los principios encierran gran importancia, sin embargo y a nues-tro parecer, el principio de legalidad es, tal vez, uno de los principios másimportantes para el derecho aduanero, y por ello lo desarrollaremos más afondo.

[El principio de legalidad] se traduce en que las autoridades públicas debensometerse, en su actuación, a la normativa jurídica, la cual debe ser producidaen debida forma por el órgano competente. Es el fundamento y límite al poderestatal, por lo que el Estado sometido al principio de legalidad, como el colom-biano, adopta el calificativo de Estado de Derecho5.

El principio de legalidad también le permite a la persona sujeta a unrégimen sancionatorio conocer de antemano las consecuencias jurídicaspor la comisión de un acto o de una conducta contraria al ordenamiento.

En el mismo sentido, Ossa Arbeláez expresa:

[E]l sujeto pasivo de la acción punitiva puede vocear su derecho a conoceranticipadamente cuáles son las consecuencias que le acarrearía la comisión

5 COHECHA LEÓN, César Antonio. Derecho Administrativo Aduanero. Aspectos Generales yPrincipios Rectores. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, 2008. Pág. 51.



de un acto o de una conducta antijurídica en el ámbito administrativo, ya que loque más se subraya es que al particular no se le pueden crear normassustantivas posteriores a la infracción y tampoco juzgársele con procedimien-tos creados para el caso específico, pues las reglas legales deben serpreexistentes al acto que se le imputa según mandato supra legal6.

La importancia de este principio de legalidad radica en que al habersido positivizado en la Constitución, “puede ser reclamado ante las diversasautoridades en ejercicio de un derecho subjetivo de carácter fundamental”7,y debe ser protegido por ellas. Así, los ciudadanos no solo protegerán underecho fundamental sino que tendrán una garantía a la libertad, en lamedida en que el principio de legalidad es un freno a todo asomo de podersancionador arbitrario y tiránico de las autoridades.

En materia de derecho aduanero, el principio de legalidad implica unatendencia a la seguridad jurídica, en el sentido de que las normas debenexistir previamente y en ellas los derechos, obligaciones, infracciones, mul-tas, sanciones, gravámenes y causales que dan lugar a aprehensión y de-comiso, aranceles, etc., deben estar completamente expresados y señaladosde tal manera que los sujetos del régimen aduanero tengan absoluta clari-dad y certeza de los mismos. Además, de acuerdo con las fuentes del dere-cho, se exige que se hayan expedido por parte de la autoridad competentedentro del ámbito de las facultades constitucionales y legales asignadasrespectivamente.

Este principio puede ser inferido en la Constitución Política de 1991 enlos artículos 1, 6, 121, 122 y 230, entre otros, pero es en el inciso 2° delartículo 29 de la norma superior en donde se concreta expresamente deuna manera más clara, a saber:

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al actoque se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de laplenitud de las formas propias de cada juicio” (Negrilla fuera del texto).

De igual manera, el principio de legalidad se puede inferir principalmen-te en el Estatuto Aduanero Decreto 2685 de 1999, en el inciso 2° del artícu-lo 476, en donde se establece:

Para que un hecho u omisión constituya infracción administrativa aduanera, odé lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías, o a la formulación de

6 Jaime Ossa Arbeláez. Derecho administrativo sancionador. Pág. 241. Legis Editores S.A.Bogotá. (2000).

7 Ibídem. Pág. 243.



una liquidación oficial, deberá estar previsto en la forma en que se estableceen el presente título. No procede la aplicación de sanciones por interpretaciónextensiva de la norma.

En conclusión, la presencia del principio de legalidad en el ordena-miento jurídico colombiano, invocado en la nueva ley marco de aduanas,implica un gran avance dado que ofrece un alto grado de confianza a lossujetos del régimen de aduanas y a los operadores de comercio exterior.Esto se debe a que tienen explicita una garantía legal en la creación y enla aplicación de las normas y pueden conocer anticipadamente tanto lasnormas como los elementos y las consecuencias que se desprenden deellas.

El artículo 2° de la ley marco ofrece un avance en el mecanismo para eldesarrollo de la función o potestad reglamentaria y de la indicación de lasfuentes del derecho aduanero, al establecer que los decretos que dicte elGobierno para desarrollar la ley marco de aduanas deberán ser reglamen-tados a través de resoluciones de carácter general, proferidas por la auto-ridad competente.

Este artículo también señala el ámbito temporal de la vigencia de estasregulaciones pues establece que los decretos y las resoluciones que expi-da el Gobierno Nacional para el desarrollo o la reglamentación de la leymarco entrarán en vigencia en un plazo no menor a quince (15) días comu-nes y no mayor a noventa (90) días comunes después de su publicación enel Diario Oficial, a efectos de garantizar la seguridad jurídica.8

Esto representa un avance significativo en la potestad regulatoria de laautoridad aduanera porque permite que se dé un término de tiempo paraprocurar el conocimiento y la publicidad de la norma de manera previa a suentrada en vigencia, con lo cual se consagra en debida forma el principiode seguridad jurídica.

Este principio, entendido como aquel que permite “el conocimiento delderecho”, ayudará para que los usuarios del derecho aduanero y los ope-radores de comercio exterior tengan certeza de que una situación jurídicasolo será modificada por procedimientos regulares y a través de los medioslegalmente establecidos. Esto se debe a que estas modificaciones han sidoprevia y debidamente publicadas lo cual evita que los operadores sean

8 El parágrafo 2° del artículo 2° excepciona de esta obligación aquellos decretos o resolucionesque, por circunstancias especiales, requieran de una vigencia inmediata, en cuyo caso laautoridad correspondiente debe exponer las razones que justifican la decisión.



objeto de aplicación de disposiciones y/o procedimientos sin previo aviso.Es decir, están amparados por un Estado Social de Derecho.

Por otro lado, uno de los elementos más importantes de la ley es aquelconsagrado por el artículo 2°, que establece que las circulares o conceptosno podrán ser contrarios a la Constitución Política, ni a la ley ni al reglamen-to, y su naturaleza será de criterios auxiliares de interpretación. De estamanera, se le da un estatus definitivo a las circulares y conceptos comocriterios auxiliares de interpretación, dentro de la jerarquía de las fuentesformales del derecho aduanero.

Esta norma es una de las innovaciones más destacadas de la ley marcode aduanas. Anteriormente la DIAN, actuando en materia aduanera vía laexpedición de concepto, no solo daba respuesta o aclaraciones en la apli-cación de normas con efectos al interesado o procedimientos aduaneros ytributarios, sino que también había llegado a rellenar vacíos normativos delrégimen aduanero con lo cual se estaba considerando como ente de regu-lación de aplicación preferente a otras fuentes jerárquicamente superiores,en lo que podría calificarse como una extralimitación. De esta manera selegisló mediante regulaciones por fuera del medio idóneo para ello y de lascompetencias asignadas.

En efecto, estas circulares y conceptos –dirigidos por la Autoridad Adua-nera o de Comercio Exterior a particulares para dar respuesta a consultasy/o derechos de petición– venían sometiéndose a los funcionarios de laDIAN que muchas veces aplicaban su juicio por encima de la ley o de losdecretos, sin que en ocasiones los usuarios de comercio exterior y aduanasconociera de su existencia, vigencia y aplicación para otros casos concre-tos. Así, las funciones de la DIAN en materia de doctrina son delimitadasahora por la Ley Marco 1609 de 2013.

Por último, este artículo también estipula en su parágrafo 3° otro avan-ce significativo en la regulación al señalar que los decretos que dicte elGobierno Nacional para desarrollar la ley marco y las resoluciones de ca-rácter general que los reglamentan, deberán tener en cuenta las caracte-rísticas propias de los departamentos de frontera. Para ello deberán realizarlos análisis necesarios para adecuar medidas que vayan en consonanciacon la situación económica real de estos departamentos, de particular al-cance regional.

El artículo 3° de la Ley 1609 de 2013 fija los objetivos que deberá teneren cuenta el Gobierno al modificar los aranceles, tarifas y demás disposi-ciones concernientes al régimen de aduanas. Estos objetivos son:



a. Facilitar el desarrollo y la aplicación de los convenios y tratados internacio-nales suscritos y vigentes para Colombia, y la participación en los proce-sos de integración económica;

b. Adecuar las disposiciones que regulen el régimen de aduanas a la políticacomercial del país, al fomento y protección de la producción nacional a losacuerdos, convenios y tratados suscritos y vigentes para Colombia, a losprincipios y normas del derecho internacional. En ejercicio de esta fun-ción, también tendrá en cuenta las recomendaciones que expidan organis-mos internacionales de comercio;

c. Facilitar y agilizar las operaciones de comercio exterior, para garantizar ladinámica del intercambio comercial, el acceso de los productos y servi-cios a los mercados internos y externos y la competitividad de los produc-tos y servicios colombianos en el mercado internacional;

d. Fomentar el uso de tecnologías y medios de comunicación modernos yambientalmente sostenibles, que cumplan con las necesidades y las bue-nas prácticas reconocidas por la legislación internacional;

e. Propender por la adopción de procedimientos simplificados que contribu-yan a la facilitación y agilización de las operaciones de comercio exterior.

Estos objetivos, de manera fundamental, constituyen una clarificación ala función regulatoria así como un cambio radical y un avance destacado enmateria de actualización dado que responden a la realidad que vive el paísy el entorno global en materia jurídica, económica y aduanera, y señalan elalcance de la intervención regulatoria del Gobierno Nacional.

En efecto, se evidencia la apuesta por facilitar el comercio; cumplircon las obligaciones adquiridas en virtud de la tratados internacionalessuscritos y vigentes; modernizar procedimientos, mecanismos y equipos;fomentar la modernización tecnológica; estar acorde con la política co-mercial del país pero a la vez integrar la normatividad internacional en lamateria; impulsar la competitividad del país y de los bienes y serviciosofrecidos. Es decir, se apuesta por la modernización del régimen aduane-ro a efectos de garantizar, a través de instrumentos normativos, la entre-ga de herramientas para la eficiencia y seguridad en las operaciones decomercio exterior.

En el artículo 4° analizado de la ley marco de aduanas, se consagran yhacen explícitos en el derecho aduanero, unos principios generales delderecho que ya gozaban de rango constitucional y de desarrollo legal ojurisprudencial. Estos principios, que en su gran mayoría no hacían partedel régimen aduanero, sí venían siendo considerados y aplicados en otrasramas del derecho administrativo o procesal.



Se trata de once (11) principios a los que debe sujetarse el GobiernoNacional para desarrollar la ley marco de aduanas:

• Principio del debido proceso,

• Principio de igualdad,

• Principio de la buena fe,

• Principio de economía,

• Principio de celeridad,

• Principio de eficacia,

• Principio de imparcialidad,

• Principio de prevalencia de lo sustancial,

• Principio de responsabilidad,

• Principio de publicidad y contradicción,

• Principio de progresividad.

Igualmente, cuando señala que se deberán tener en cuenta los princi-pios especiales del derecho probatorio, consagra cuatro (4) principios másconsiderados principios especiales del régimen de aduanas:

• Principio de eficiencia9,

• Principio de seguridad y facilitación en la cadena logística de las operacio-nes de comercio exterior10,

• Principio de coordinación y colaboración11, y

• Principio de favorabilidad12.

9 El parágrafo 1° del artículo 4° señala: “Para efectos del principio de eficiencia, las actuacio-nes administrativas relativas a la función aduanera estarán fundamentadas en el servicio ágily oportuno que facilite y dinamice el comercio exterior”.

10 El parágrafo 2° del artículo 4° señala: “Para efectos del principio de seguridad y facilitaciónen la cadena logística de las operaciones de comercio exterior, los decretos que expida elGobierno Nacional para desarrollar la ley marco de aduanas estarán sujetos al marco de unSistema de Gestión del Riesgo, orientado a neutralizar las conductas de contrabando, decarácter fraudulento, lavado de activos y a fortalecer la prevención del riesgo ambiental, dela salud, de la seguridad en fronteras y la proliferación de armas de destrucción masiva”.

11 El parágrafo 3° del artículo 4° señala: “Para efectos del principio de coordinación y colabo-ración, las autoridades del Estado y los operadores de comercio exterior, al desarrollaroperaciones conjuntas, procurarán mantener en todo momento el máximo interés y adecuadadisposición para la coordinación y desarrollo de las actuaciones relacionadas con las mismas”.

12 El parágrafo 4° del artículo 4° señala: “Para efectos del principio de favorabilidad la autoridadaduanera en el proceso sancionatorio y de decomiso de mercancías, aplicará oficiosamentelas normas que favorezcan al interesado aun cuando no haya sido solicitada o alegada. Seexcepciona de este tratamiento lo relativo a los aranceles y tributos aduaneros”.



Contar con estos principios de manera expresa configura realmente unprogreso enorme, –tanto para el Gobierno como para los usuarios del régi-men de aduanas y de comercio exterior colombiano– porque estos puedenser utilizados sea para integrar derechos reconocidos o para interpretarnormas aduaneras en búsqueda de una mejor aplicación.

En efecto, con la consagración de los principios mencionados en la leymarco de aduanas, se crea la obligación por parte del Gobierno de regular,basado en tales principios, la normativa aduanera y soportar en ellos elrégimen aduanero para su observancia y aplicación.

La norma revisada señala que estos principios deben ser observadospor el Gobierno Nacional al momento de desarrollar la ley marco en sufacultad reguladora del régimen de aduanas, pero igualmente –y teniendoen cuenta lo que significan los principios en el derecho como integradoresde la regulación–, es válido afirmar que estos principios deberán ser obser-vados y aplicados, también, por los jueces, los funcionarios de la aduanaen la potestad administrativa aduanera y por los usuarios del régimen legalcolombiano.

Con la aplicación de los principios se tendrá cierta la garantía de lo quela normatividad debe ofrecer: que esta se oriente a respetar un orden justo,en donde se aplique el derecho debidamente, y a que los funcionarios de laaduana no se cierren a un mero cumplimiento exegético de las normas, queen la mayoría de los casos no solo tienen vacíos sino que además pecanpor excesos de formalismos procedimentales que al final perjudicaninjustificadamente a los usuarios de la comunidad aduanera e incluso, ladinámica de las operaciones de comercio exterior en sí.

6. Comentarios sobre el contenido de la Ley 1609 de 2013Como hemos visto hasta ahora, la Ley 1609 de 2013 ha traído consigo

avances y cambios sustanciales que modernizan y armonizan el régimenaduanero y proponen una nueva manera para el ejercicio de la potestadregulatoria por parte de las autoridades del Estado.

Dicha actualización, permite pensar que las nuevas regulaciones queexpedirá el Gobierno Nacional estarán enmarcadas bajo principios y crite-rios tendientes a facilitar y hacer eficiente el intercambio comercial de bienesy servicios, y que esto no solo beneficiará al país sino a toda la comunidadde usuarios del régimen de aduanas.

A continuación, analizaremos cómo la nueva normativa tiene incidenciaen parte de la regulación tributaria del país.



6.1. Breve análisis de las implicaciones tributarias de la nueva regulación parael establecimiento de aranceles y tarifas de las operaciones de comercioexteriorLa ley marco de aduanas establece el método de creación del régimen

aduanero en Colombia. Pero contrario a lo que se podría pensar de mane-ra inicial, dicha disposición normativa no solo regula aspectos netamenteaduaneros sino que, además, al igual que la antigua ley marco de aduanas,abre la posibilidad para que el Gobierno Nacional modifique los aranceles ylas tarifas a los cuales se sujetan los bienes en las operaciones de comer-cio exterior.

En este sentido podrían analizarse muchas implicaciones en materiatributaria. No obstante, abordaremos de manera breve dos temas específi-cos: (i) la modificación de los aranceles y tarifas frente a las obligacionesadquiridas en los convenios y tratados internacionales suscritos y vigentespara Colombia, y la participación en los procesos de integración económi-ca; y (ii) la competencia mixta que se presenta al permitir que el GobiernoNacional, a través de su facultad reguladora, realice desarrollos propios delente legislativo en materia tributaria.

• La modificación de los aranceles y tarifas frente a las obligacionesadquiridas en los convenios y tratados internacionales suscritos yvigentes para Colombia, y la participación en los procesos de inte-gración económica

La nueva ley marco de aduanas vuelve a consagrar la facultad a favordel Gobierno Nacional para modificar tarifas y aranceles. No obstante, enesta oportunidad la ley marco define unos objetivos específicos que se de-berán tener en cuenta por el Gobierno Nacional en la regulación.

Estos objetivos, consagrados en el artículo 3° de la ley marco, son:

a. Facilitar el desarrollo y la aplicación de los convenios y tratados Internacio-nales suscritos y vigentes para Colombia, y la participación en los proce-sos de integración económica;

b. Adecuar las disposiciones que regulen el régimen de aduanas a la políticacomercial del país, al fomento y protección de la producción nacional a losacuerdos, convenios y tratados suscritos y vigentes para Colombia, a losprincipios y normas del derecho Internacional. En ejercicio de esta funcióntambién tendrá en cuenta las recomendaciones que expidan organismosinternacionales de comercio;

c. Facilitar y agilizar las operaciones de comercio exterior, para garantizarla dinámica del intercambio comercial, el acceso de los productos y



servicios a los mercados internos y externos y la competitividad de losproductos y servicios colombianos en el mercado internacional;

d. Fomentar el uso de tecnologías y medios de comunicación modernos yambientalmente sostenibles, que cumplan con las necesidades y las bue-nas prácticas reconocidas por la legislación internacional;

e. Propender por la adopción de procedimientos simplificados que contribu-yan a la facilitación y agilización de las operaciones de comercio exterior.

Teniendo en cuenta los dos primeros objetivos citados, podríamos afir-mar que la nueva regulación establece y legitima implicaciones de ordentributario para la modificación de aranceles y tarifas.

En efecto, como el Gobierno debe tener en cuenta la facilitación y apli-cación de los convenios y tratados internacionales suscritos y vigentes, yadecuar las disposiciones que regulen el régimen de aduanas a la políticacomercial del país, al fomento y protección de la producción nacional a losacuerdos, convenios y tratados suscritos y vigentes; se prevé que en apli-cación de estos objetivos continuará, como ya viene sucediendo, una dis-minución gradual del gravamen a las importaciones provenientes de paísescon los cuales haya convenios o tratados suscritos y vigentes.

Estos convenios y tratados apuntan a generar un libre y eficiente inter-cambio comercial. Con ellos la aduana va perdiendo su función fiscal y derecaudo, siendo esta una función perteneciente al concepto primitivo de lasaduanas. Los objetivos planteados, lejos de contemplar la función fiscalistao de recaudo, están alineados a establecer una función aduanera de con-trol y facilitación orientada al servicio del intercambio comercial.

En ese orden de ideas, la nueva regulación permite, que se disminuyanlas tarifas y por ende las rentas o ingresos arancelarios que recibiría elEstado. Esto es una consecuencia de la política económica que se vieneimplementando en Colombia, de las obligaciones adquiridas en los tratadosy de la globalización de los mercados.

Por ejemplo, como se puede observar en el siguiente cuadro, en mate-ria de recaudo del tributo aduanero del arancel, en el año 201213, se pre-sentó una disminución significativa en el recaudo, respecto del año 2011,dejándose de percibir 430 mil millones de pesos.

13 Téngase en cuenta que el 15 de mayo del año 2012 entró en vigencia el TLC Colombia-Estados Unidos de América, y el 15 de agosto de 2011 entró en vigencia el TLC Colombia-Canadá con la disminución en los aranceles cobrados a las mercancías originarias yprovenientes de países con TLC.



INGRESOS TRIBUTOS ADUANEROS DIANCifras en millones de pesos corrientes.

Años/Concepto Actividad externa IVA Arancel/3 II.=(5+6) 5. 6

1990 705.148 212.470 492.678

1991 693.539 275.308 418.231

1992 797.024 460.017 337.007

1993 1.447.246 901.757 545.489

1994 1.876.135 1.142.775 733.360

1995 2.312.084 1.436.018 876.066

1996 2.525.170 1.619.137 906.033

1997 3.432.829 2.079.276 1.353.553

1998 4.118.394 2.401.536 1.716.858

1999 3.573.073 2.134.398 1.438.675

2000 4.505.081 2.742.842 1.762.238

2001 5.406.024 3.152.714 2.253.310

2002 5.635.980 3.485.896 2.150.084

2003 6.690.430 4.405.051 2.285.380

2004 7.544.123 5.163.343 2.380.780

2005 9.285.242 6.277.481 3.007.760

2006 12.260.112 8.569.224 3.690.888

2007 13.335.911 9.091.407 4.244.505

2008 14.142.438 9.713.835 4.428.604

2009 12.727.672 8.594.142 4.133.529

2010 14.562.873 9.697.389 4.865.484

2011 16.939.565 12.552.138 4.387.427

2012 16.992.007 13.034.472 3.957.534

2013 (p) 13.251.692 9.817.767 3.433.925Fuente: www.dian.gov.co

También tenemos que, en materia de arancel en el año 2012, se deja-ron de percibir 454 mil millones de pesos frente al ingreso prome-dio de los 5 años anteriores.



INGRESOS TRIBUTOS ADUANEROS DIANCifras en millones de pesos corrientes

Años/Concepto Actividad externa IVA Arancel/3 II.=(5+6) 5. 6

1990 705.148 212.470 492.678

1991 693.539 275.308 418.231

1992 797.024 460.017 337.007

1993 1.447.246 901.757 545.489

1994 1.876.135 1.142.775 733.360

1995 2.312.084 1.436.018 876.066

1996 2.525.170 1.619.137 906.033

1997 3.432.829 2.079.276 1.353.553

1998 4.118.394 2.401.536 1.716.858

1999 3.573.073 2.134.398 1.438.675

2000 4.505.081 2.742.842 1.762.238

2001 5.406.024 3.152.714 2.253.310

2002 5.635.980 3.485.896 2.150.084

2003 6.690.430 4.405.051 2.285.380

2004 7.544.123 5.163.343 2.380.780

2005 9.285.242 6.277.481 3.007.760

2006 12.260.112 8.569.224 3.690.888

2007 13.335.911 9.091.407 4.244.505

2008 14.142.438 9.713.835 4.428.604

2009 12.727.672 8.594.142 4.133.529

2010 14.562.873 9.697.389 4.865.484

2011 16.939.565 12.552.138 4.387.427

2012 16.992.007 13.034.472 3.957.534

2013 (p) 13.251.692 9.817.767 3.433.925

Fuente: www.dian.gov.co



Sin embargo, hay quienes opinan que estas reformas que implican dis-minución arancelaria están encaminadas a facilitar el comercio, y repercuti-rán en un alza de las importaciones con lo cual, en cierta forma, el costofiscal se disminuye. Lo cierto es que sí se disminuirán los ingresos arance-larios debido a la eliminación de estas barreras al comercio de mercancíasen los acuerdos comerciales vigentes.

Ahora, si se dinamizan las importaciones podría compensarse el impac-to por el costo fiscal, si se consideran los ingresos derivados del pago delIVA asociados a las mayores importaciones.

• Competencia mixta que se presenta al permitir que el GobiernoNacional, a través de su facultad reguladora, realice desarrollospropios del ente legislativo en materia tributaria

Como ya se mencionó la ley marco de aduanas no solo regula aspectosnetamente aduaneros sino que además, al igual que la antigua ley marcode aduanas, establece la posibilidad para que el Gobierno Nacional modifi-que los aranceles y tarifas a los cuales se sujetan los bienes en las opera-ciones de comercio exterior.

En ese orden de ideas, podría pensarse que la ley marco de aduanaspermite que el Gobierno Nacional, a través de su facultad reguladora,realice desarrollos propios del ente legislativo en materia tributaria. Enefecto, esta ley permite que el Gobierno modifique los aranceles y tarifas,con lo cual estaría determinando uno de los elementos del impuesto a lasimportaciones. Esta disposición configura una implicación tributaria signi-ficativa pues, en teoría, se presentaría una competencia mixta en estamateria.

Al respecto debemos recordar que la cláusula general de competenciaen materia tributaria radica en el Congreso de la República. En tal sentido, sepuede consultar el desarrollo jurisprudencial que ha sido bastante extenso.Por ejemplo, las sentencias C – 004 de 1993, C – 246 de 1995, C – 412 de1996, C – 678 de 1998, C – 427 de 2000, C – 227 de 2002, C – 121 de 2006,entre otras.

Esta competencia está definida por el principio de reserva de leytributaria, previsto en la Constitución en el artículo 338, el cual estableceque la creación y regulación de los tributos debe realizarse por ley. Esteprincipio, reconocido en la mayoría de ordenamientos jurídicos del mundo,destaca que los impuestos solo pueden ser definidos por los órganos legis-lativos. Por tal motivo, es a través de la ley que se deben definir los elemen-tos esenciales de los impuestos.



El artículo 338 de la Constitución Política, consagra el principio en mencióny establece algunos casos especiales en los que se pueden definir por partede las autoridades las tarifas de las tasas y de las contribuciones, a saber:

Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas depar-tamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribu-ciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos debenfijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las basesgravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijenla tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, comorecuperación de los costos de los servicios que les presten o participación enlos beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definirtales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados porla ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que labase sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, nopueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar lavigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

De la norma citada encontramos cuatro puntos a destacar:

i. El poder tributario radica en el órgano legislativo;

ii. Las asambleas departamentales y concejos distritales y municipales jun-to con el Congreso de la República son los órganos que podrán imponercontribuciones fiscales o parafiscales;

iii. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los suje-tos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas delos impuestos;

iv. La ley, las ordenanzas y los acuerdos podrán permitir que las autori-dades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones.

Como puede observarse de los puntos destacados, se podría interpre-tar que en materia de impuestos solo la ley, las ordenanzas y los acuer-dos deben fijar, de manera directa, los cinco elementos de la obligacióntributaria. Esto es, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las basesgravables, y las tarifas.

No obstante, en materia de tasas y contribuciones es distinto. El pre-cepto constitucional consiente que en estos casos la ley, las ordenanzas ylos acuerdos permitan que las autoridades fijen la tarifa, como recupera-ción de los costos de los servicios que les presten o participación en losbeneficios que les proporcionen.



Dicho lo anterior, podría llegar a pensarse que en tiempo de paz, laúnica competencia en materia tributaria que tiene el Gobierno Nacional esla de fijar la tarifa de las tasas y contribuciones, y no la de los impuestos.En este sentido vale la pena tener en cuenta que gran parte de la doctrinaconsidera que el arancel de aduanas es un tributo aduanero y lo catalo-gan como el impuesto a las importaciones. Considera que el arancel es unverdadero impuesto dado que su naturaleza y los elementos que lo com-ponen, difieren totalmente de la de una tasa o una contribución. Lo ciertoes que este gravamen se causa de manera instantánea al momento de lanacionalización y grava la introducción de bienes al territorio aduaneronacional.14

Así, al establecer que con la ley marco de aduanas el Gobierno Nacio-nal podrá modificar los aranceles y las tarifas, si se tiene en cuenta laposición de que el arancel es un impuesto y no una tasa ni una con-tribución, se podría interpretar que se le está otorgando una potestad queno le es propia y que no le ha sido asignada por la Constitución.

Sin embargo, contrario a lo que señala el principio de reserva de leytributaria y a lo que se ha venido analizando, la Constitución en norma an-terior ha consagrado expresamente esta posibilidad, con lo cual encontra-mos una excepción de rango constitucional a la norma general.

En efecto, el artículo 150 numeral 19 de la Constitución señala:

Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellasejerce las siguientes funciones:

[…]

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criteriosa los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

a) Organizar el crédito público;

b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional,en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la JuntaDirectiva del Banco de la República;

c) Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas ydemás disposiciones concernientes al régimen de aduanas;

14 Los elementos esenciales del arancel de aduanas, son: (1) Sujeto activo: La Nación. (2)Sujeto pasivo: El importador. (3) Hecho generador: la introducción de bienes al territorioaduanero nacional (4) Base gravable: El arancel se aplica sobre el valor de la factura. (5) Latarifa: responde al elemento cuantificador o a la medida o factor, definida por el GobiernoNacional, que se aplica a la base gravable.



d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otrarelacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos cap-tados del público;

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de losmiembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadoresoficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables enlas corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas. (Negrillafuera del texto)

En igual sentido encontramos que el artículo 189, de la Carta Política,establece:

Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Esta-do, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(…)

25. Organizar el Crédito Público; reconocer la deuda nacional y arreglar suservicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concer-nientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer laintervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquierotra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursosprovenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley. (Negrilla fueradel texto)

Como puede observarse, la Constitución señala expresamente que elGobierno Nacional podrá modificar los aranceles, tarifas y demás disposi-ciones concernientes al régimen de aduanas, y así zanjar cualquier discu-sión sobre las competencias compartidas con la Ley marco que expide elCongreso.

Esta disposición se encontraba ya contemplada como fundamento dela Ley Marco de Aduanas vigente anteriormente. Sin embargo, en la nor-ma ahora derogada, se señalaba que el ejecutivo podría realizar modifi-caciones “por razones de política comercial”. A diferencia de la normaanterior, en esta oportunidad, en la nueva Ley Marco de Aduanas, se fija-ron unos objetivos que responden a la realidad que vive el país y al entor-no global en materia jurídica, económica y aduanera y, como ya semencionó, estos objetivos son una apuesta por la modernización del régi-men aduanero a efectos de garantizar, a través de instrumentos normati-vos, la implemetación de herramientas para la eficiencia y la seguridad enlas operaciones de comercio exterior.



No obstante, a un año de vigencia de la nueva Ley Marco de Aduanas,no ha existido aún un pronunciamiento jurisprudencial frente a la facultadque otorga la misma Constitución al Ejecutivo para modificar los aranceles,tarifas y demás disposiciones del régimen de aduanas.

Sin embargo, sí existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional enun análisis realizado a la norma que estaba anteriormente vigente, la Ley 6de 1971, en el que, de cierto modo, se encuentra una explicación (justifica-ción vía jurisprudencial) de que la misma Constitución, aun contrariando elprincipio de reserva de ley en materia tributaria15, de que se permita que elejecutivo modifique aspectos propios de la potestad tributaria e impositivade los órganos de representación en materia aduanera.

En la ponencia sobre la función legislativa (Gaceta Constitucional No.51 del 16 de abril de 1991), citada por la Corte constitucional en la senten-cia C-510 de 1992, y en la que se realiza un análisis jurisprudencial de lapasada Ley 6ª de 1971, se señaló:

(…)

La rama legislativa al mismo tiempo que impulsa y otorga una cierta libertad ala acción del Estado, orienta y guía al Ejecutivo en su función de regulación (elinforme se refiere a las leyes cuadro). Pero, sin que esa habilitación lo autori-ce a arrogarse funciones reservadas por la Constitución a otras ramas delpoder como por ejemplo utilizando algunos instrumentos de política comercialcon finalidades impositivas, o con objetivos de política macroeconómica, ta-les como el control de la inflación (...). Así se desprende de la sustancia de lasmaterias asignadas a dicha técnica, las cuales involucran intereses funda-mentales de la nación, en su conjunto» (Ponencia sobre la Función Legislati-va, Gaceta Constitucional No. 51, martes 16 de abril de 1991, pág. 7).

La naturaleza excepcional de las leyes marco –según la regla general en lasmaterias de competencia del Congreso. la extensión o densidad normativas,son asuntos librados a su soberana discreción–, unidos a una atenta consi-deración del nuevo texto del artículo 150-19-c, explicados a la luz de los

15 Saliendo al paso de esta contradicción, el doctrinante Roberto Insignares Gomez, señaló ensu obra un carácter relativo en el principio de reserva de ley, a saber: “… Las característicasdel principio de legalidad son propias del Estado de Derecho y exceden lo fiscal, mientras quela reserva de ley indica que la norma de rango legal debe regular una determinada materia enaras de delimitar con ello la discrecionalidad administrativa… …recogiendo las anterioresconsideraciones, se precisa que el artículo 338 de la Constitución Nacional, establece lareserva de ley de carácter relativo en materia impositiva, toda vez que se exige la definiciónde los elementos esenciales en el texto legal y se da cabida a que algunos elementos decarácter sustancial sean definidos por vía reglamentaria.” Roberto Insignares Gómez, Estu-dios de derecho constitucional tributario. Pág. 71. Universidad Externado de Colombia. (2003).



debates y ponencias que condicionaron la competencia del Gobierno a laexistencia de razones de política comercial, obligan definitivamente a excluirla posibilidad de que a través de los decretos que desarrollen la ley marcorespectiva se puedan alcanzar finalidades de orden fiscal reivindicadas enfavor del Congreso en virtud de la mencionada restricción. Si a través delarancel de aduanas, ya se trate de su establecimiento o modificación, sebusca de manera primera y principal un objetivo fiscal o de recaudo de ingre-sos para el Estado, ello solo se podrá hacer por ley y en ejercicio de lacompetencia tributaria del Congreso (CP artículo 150-12). La ley marco enesta materia debe necesariamente circunscribirse a dictar las normas gene-rales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarseel Gobierno para modificar –no regular originariamente dado que el presu-puesto de la facultad de «modificación» es su previo establecimiento legal–por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposicio-nes concernientes al régimen de aduanas. Correlativamente, el ámbito deldecreto se mueve en el marco del régimen de aduanas –de origen legal– paracuya modificación queda habilitado el Gobierno siempre que sea necesariohacerlo por razones de política comercial.

En el fundamento 4 se trataron los caracteres propios del arancel de aduanas.El primero, de naturaleza fiscal contribuye a darle la connotación de instru-mento de recaudo de ingresos para el país, importante en el pasado de lasfinanzas públicas nacionales. El segundo, que explica mejor su actual utiliza-ción, de naturaleza económica, le confiere un decisivo papel en la protecciónde la producción nacional, el manejo de la oferta y demanda de bienes, laestabilidad y el desarrollo económico.

La Constitución, al autorizar el empleo de leyes marco y de los decretos quelas desarrollen en lo tocante a la modificación del régimen de los aranceles,tarifas y demás disposiciones del régimen de aduanas, cuando utiliza la expre-sión «por razones de política comercial» está limitando el campo de esta téc-nica normativa a los aspectos económicos del arancel de aduanas y estáconsecuentemente excluyendo que mediante la misma, de manera principal opreponderante, se adelante una política fiscal o se persigan objetivos de estaestirpe. A este respecto la Ley 6ª de 1971, ilustra correctamente el sentido yalcance que puede tener la competencia que se ofrece al Gobierno en desa-rrollo de la ley marco. La citada ley luego de fijar las normas generales confor-me a las cuales el Gobierno puede actualizar la nomenclatura, reestructurarlos desdoblamientos de las posiciones de la misma, adecuar los procedimien-tos de valoración de las mercancías, restringir o derogar exenciones de dere-chos, advierte que las variaciones de la tarifa, tendrán los siguientes objetivos:

• Estimular el crecimiento económico del país.

• Otorgar una razonable y adecuada protección a la industria nacional.



• Regular las importaciones con miras al adecuado aprovechamiento de lasdisponibilidades de divisas.

• Promover la sustitución de las importaciones.

• Promover las inversiones.

• Servir de instrumento de control en la política de precios internos que ade-lante el Gobierno en defensa del consumidor y velar por el mejoramientode la posición competitiva de los productos colombianos.

• Atender las obligaciones del país contempladas en los tratados y conve-nios internacionales, especialmente las relativas a los programas de inte-gración económica.

Del anterior aparte de la providencia Constitucional, se puede concluirque:

• La Constitución sí faculta al Ejecutivo para que siguiendo los parámetros,objetivos y directrices de las leyes marco expedidas por el Congreso de laRepública, modifique aranceles, tarifas y demás disposiciones del régi-men aduanero.

• Esta facultad del Ejecutivo debe ser desarrollada siguiendo los objetivosseñalados en la Ley Marco, los cuales deben responder a finaliidades eco-nómicas y sociales.

• Esta facultad del Ejecutivo, no puede de manera primera y principal bus-car un objetivo fiscal o de recaudo de ingresos para el Estado, puesto queello solo se podrá hacer por ley y en ejercicio de la competencia tributariadel Congreso.

De esta manera, la Corte Constitucional resuelve parte de la contradic-ción que hemos identificado potencialmente a lo largo de este análisis, yque se presenta entre el principio de reserva de ley en materia tributaria yla facultad consagrada en cabeza del Ejecutivo para efectos de la tributaciónaduanera.

A nuestro modo de ver, esta tesis jurisprudencial tiene plena vigencia enla actualidad, puesto que a pesar de que se diera respecto de la expediciónde una ley marco de aduanas, Ley 6 de 1971, los supuestos de hecho, losprincipios y las normas, siguen siendo los mismos, y en una interpretaciónjurídica se llegaría de fácil manera a la misma conclusión.

Por último, antes de concluir estas reflexiones y para proponer una in-quietud adicional frente al presente debate de la nueva Ley Marco de Adua-nas, valdría la pena preguntarse: ¿es el arancel de aduanas realmente unimpuesto? Y si no lo es, ¿qué especie de gravamen sería?



En efecto, a pesar de que una gran parte de la doctrina sí consideraque el arancel es un impuesto (el impuesto de aduanas), se debe tenerpresente la siguiente consideración desde el punto de vista jurídico formal:en Colombia no existe una ley de la república que, en ejercicio del principiode reserva de ley en materia tributaria, consagrado en el artículo 338 de laConstitución Política de 1991, cree, regule y defina los elementos esencia-les del arancel de aduanas como un impuesto. Así las cosas, se podríaafirmar que, a pesar de que el arancel de aduanas contiene implícitamentelos elementos de la obligación tributaria que debe tener todo impuesto, téc-nica y jurídicamente carece de un requisito formal como sí la tiene una leyde la República, y por tanto no debería ser considerado como impuesto.16

Con este nuevo ingrediente, volvemos a preguntarnos, ¿Al no considerar-se como un impuesto, podría el Ejecutivo modificar los aranceles y las tari-fas del arancel de aduanas? Lo cierto es que se trata aún de un tema queno se ha debatido lo suficiente y que no cuenta con un pronunciamientojurisprudencial directo.

Así las cosas, podemos llegar a concluir que que el Ejecutivo sí puedemodificar los aranceles y sus tarifas, sin importar que se trate de la modifi-cación de un impuesto o de otro tipo de gravamen, pero su finalidad nopuede ser fiscalista, impositiva o de recaudo, sino que debe apuntar a razo-nes del orden social y económico del país.

7. Papel de la Ley Marco de Aduanas en el actual sistema de creaciónde las normas aduaneras en ColombiaIndudablemente, la nueva Ley Marco de Aduanas, juega y jugará un

papel primordial en el actual método de creación de las normas aduanerasen Colombia. Sus cambios y avances hacen creer que estamos frente auna herramienta que ofrecerá mayores garantías para los usuarios de lacomunidad aduanera.

16 Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-510 de 1992 cataloga el arancel deaduanas como “…una especie de prestación pecuniaria…”, pero no lo define como un im-puesto, a pesar de que reconoce que sí cuenta con los elementos típicos de un impuesto. Enefecto, la Sentencia C – 510 de 1992, señala: “El arancel de aduanas es una especie deprestación pecuniaria exigida a los particulares por el Estado, sin contraprestación alguna,para atender a las necesidades del servicio público. El arancel reúne a cabalidad los carac-teres distintivos de los impuestos y de ahí que en la literatura especializada se lo conozca conel nombre de “impuesto de aduanas”. Las dos formas del arancel, sobre las importaciones olas exportaciones, revelan en todo caso la presencia de un impuesto, por lo general indirectoen cuanto que, como tributo, tiende a desplazarse a los consumidores del producto en elmercado doméstico.



Debemos tener en cuenta que el derecho aduanero colombiano estáconformado por una numerosa constelación de normas que lo regulan en elcosmos de la legislación aduanera. En realidad, son muchas disposicionesnormativas que varían en naturaleza y rango de obligatoriedad durante eltiempo señalado. Entre ellas, podemos encontrar desde disposiciones cons-titucionales, leyes “marco y decretos reglamentarios, hasta resoluciones,circulares o conceptos.

En virtud de la Ley Marco de Aduanas que faculta al Ejecutivo, los órga-nos gubernamentales participan de la formulación y expedición de los dis-tintos decretos que han regulado los regímenes aduaneros y que se conocenen el lenguaje común como “estatutos aduaneros”, sin tener la calidad for-mal de estos desde el punto de vista constitucional.

En dichos “Estatutos”, en adición a la regulación de los regímenes deaduana, se ha regulado la actividad de intermediación que ejercen algunosactores del comercio tales como los agentes de carga marítima internacio-nal, los agentes de aduana –conocidos actualmente como Agencias de Adua-nas–, y se ha regulado la formulación de los actos administrativos tendientesa aplicar las sanciones derivadas del incumplimiento de las regulacionescontempladas en los “estatutos aduaneros”, así como el ejercicio del dere-cho de defensa contra los mencionados actos, el agotamiento de la víagubernativa, y se han encontrado definidas, también, las sanciones aplica-bles, su gradualidad, entre otros.

En cuanto a estos últimos temas, distintos a la regulación propia de losregímenes aduaneros, antes de la expedición de la nueva Ley Marco deAduanas, se solían realizar criticas constantes por parte de un sector de laacademia y de los operadores de comercio exterior, en la medida en que seconsideraba que esta regulación desbordaba la facultad reglamentaria delas leyes “marco” y era exclusiva del Congreso de la República, en tantoque tocaba con los principios de reserva de ley, del derecho de defensa yde regulación de las actividades económicas.

Hoy día, y con la expedición de la nueva Ley Marco de Aduanas, no sehan vuelto a escuchar dichas críticas, pero sí existe una gran expectativasobre cuál será el papel de esta norma en el método de creación del régi-men aduanero y en su aplicación.

Por ejemplo, en este momento se encuentra en proceso de elaboraciónel proyecto de decreto que reemplazará el actual Estatuto Aduanero, quecomunidad aduanera espera observe los nuevos principios y criterios apor-tados por la nueva Ley Marco de Aduanas.



Pero, el papel de la nueva Ley Marco de Aduanas no se debe detenersolo en el método de creación. La incorporación de los principios no soloconfigura una nueva fuente de derecho para la creación, sino que ademásdebe serlo para el intérprete aduanero y para quienes aplican este régi-men, como han de ser los usuarios, los funcionarios de la aduana y losjueces que administren justicia en esta materia.

8. Reflexión final sobre el nuevo entorno legal para el ejercicio de lapotestad reglamentaria aduanera en ColombiaEl nuevo entorno legal para el ejercicio de la potestad reglamentaria

aduanera en Colombia, está dado por la nueva Ley Marco de Aduanas.

Como se ha sostenido a lo largo del presente análisis, la nueva LeyMarco de Aduanas, no solo termina con una norma que en una materiadinámica y cambiante como el régimen aduanero, rigió por cuarenta años,sino que brinda la oportunidad de actualizar la normatividad aduanera deacuerdo con los cambios en la política económica nacional y global, con lasdisposiciones normativas internacionales de los organismos supranacionales,con los compromisos adquiridos en virtud de tratados de libre comerciosuscritos y vigentes, y con la propia dinámica de los mercados, entre otros.

En ese orden de ideas, para que el Gobierno Nacional desarrolle sufunción reguladora, contará con una serie de criterios y objetivos actualiza-dos conforme con la realidad que vive el país, y una serie de principios queotorgarán funcionalidad al sistema jurídico aduanero, proporcionando uncomplemento ideal para las normas que componen el régimen aduanero.

Con la consagración de estos principios en la ley, se crean de maneradirecta o positiva los principios propios del derecho aduanero. Estos princi-pios integran los principios generales del derecho, pero al positivarse enlas normas aduaneras adquieren una aplicación y desarrollo propio de larama del derecho aduanero. Cada uno de estos principios consagra unainmensa garantía para la comunidad de usuarios del régimen aduanero.Horacio Félix Alais, asemeja los principios a “derechos naturales origina-rios” y señala que estos “…se constituyen en exigencias cuya falta de satis-facción pone en crisis la más elemental validez jurídica…”17.

Esperemos que la jurisprudencia y la doctrina entren a nutrir el contenidopropio en materia aduanera de estos principios.

17 Horacio Félix Alais. Los principios del derecho aduanero. Pág. 210. Marcial Pons ArgentinaS.A. (2008).



Así las cosas, el nuevo entorno legal para el ejercicio de la potestadreglamentaria aduanera en Colombia, dado por la nueva Ley Marco de Adua-nas, cuenta con un ingrediente especial que seguramente generará mayo-res garantías y confianza entre las instituciones que regulan el comercioexterior y los administrados por el ejercicio de la potestad regulatoria delGobierno Nacional.

9. Referencias bibliográficasConstitución Política de Colombia [Const.]1991.

Ley 170 DE 1994. Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que seestablece la “Organización Mundial de Comercio” suscrito en Marrakesh (Ma-rruecos) el 15 de abril de 1994, sus Acuerdos multilaterales anexos y el Acuer-do Plurilateral anexo sobre la carne de bovino. Acuerdo general sobre arancelesaduaneros y comercio (GATT de 1947). 15 de abril de 1994.

Ley 6 de 1971. Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarseel Gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones con-cernientes al régimen de aduanas. 29 de septiembre de 1971. DO Nº33.423.

Ley 1609 de 2013. Por la cual se dictan normas generales a las cuales debesujetarse el Gobierno para modificar los aranceles, tarigas y demás disposicio-nes concernientes al régimen de aduanas. 2 de enero de 2013.

Catalina Acosta Ramos. Principio de reserva de ley en materia aduanera y decomercio exterior. Análisis normativo y jurisprudencial. Tesis de grado. Univer-sidad Externado de Colombia, Bogotá. 2005.

Informes de ponencia debate de proyecto de ley (Ley 1609 de 2013) en Senado yCámara.

Acuerdo de Integración Subregional Andino «Acuerdo de Cartagena». [CAN – Co-munidad Andina de Naciones].

Julio Roberto Piza Rodríguez. Editor. Derecho Tributario, procedimiento y régimensancionatorio. Primera Edición. Bogotá D.C. Universidad Externado de Colom-bia. 2010.

Germán Pardo Carrero. Tributación aduanera. 1 ed. Bogotá D.C.: Legis EditoresS.A. (2009).

César Antonio Cohecha León. Derecho Administrativo Aduanero. Aspectos genera-les y principios rectores. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. (2008).

Rubén Vaso Martínez, Guillermo Fino Serrano, Carlos Enrique Vecino Arenas. ElSistema Aduanero en Colombia. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá.(2003).



Decreto 2685 de 1999 [Ministerio de Hacienda y Crédito Público]. Por el cual semodifica la legislación aduanera. Estatuto aduanero colombiano. Diciembre 28de 1999.

Estatuto tributario colombiano.

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www.dian.gov.co – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

www.proexport.com.co – PROEXPORT.

LEGISCOMEX.

MULTILEGIS.

Consideraciones Aduanerassobre las Subvenciones, los principales

Instrumentos de Promoción de Importacionesy exportaciones en Colombia para la Planeación

de Proyectos de Comercio Exterior

“Los contenidos de diferentes actos se integran en la medida enque los primeros son incompletos sin los últimos, en tanto quelos últimos no tienen nada que completar sin los primeros. Laspreguntas en orden a entender presuponen algo que ha de sercomprendido, y ese algo es proporcionado por el nivel inicial. Lacomprensión aprehende en las presentaciones dadas o imagi-nadas una forma inteligible que surge en las presentaciones. Laconcepción formula la idea aprehendida junto con aquello quees esencial para la idea en las presentaciones. La reflexión pre-gunta si tal comprensión y tal formulación son correctas. El juicioresponde si son o no correctas. El proceso cognoscitivo es, portanto, un proceso acumulativo: las fases últimas presuponenciertas contribuciones previas y añaden algo a estas.”

P. Bernard Lonergan S.J. Insight -Estudio sobre la comprensión Humana. 1957.

ANDRÉS FORERO MEDINA*

Fecha de recepción: 9 de enero de 2015Fecha inicial de aceptación del par: 20 de enero de 2015

ResumenA partir de los antecedentes históricos sobre el impacto de la intervenciónregulatoria estatal en materia del derecho aduanero y en el comerciointernacional, esta investigación académica revisa los principales criteriosnormativos del Derecho Aduanero, El Derecho del Comercio Exterior y las

* Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Experto en Derecho Aduanero y NegociosInternacionales. Especialista en Derecho de Sociedades y Formulación Gerencia y Evalua-ción de Proyectos. Miembro del Consejo Directivo del ICDA y Miembro del ICDT. ProfesorUniversitario. Dirección Electrónica: [email protected] Bogotá D.C., Colombia.


Andrés Forero Medina

normas del Derecho Internacional y los tratados. Esto con el fin de estable-cer el alcance que tienen las distintas herramientas que proporciona la re-gulación vigente para permitir el acceso a mecanismos adecuados deplaneación de las operaciones de comercio internacional. Se destaca den-tro la regulación los beneficios y las herramientas que proporciona el dere-cho de las subvenciones al comercio exterior, como sistema que permitedesarrollar las actividades comerciales dentro de los objetivos contempla-dos por la autoridad de comercio exterior y aduanera. A partir de los princi-pios constitucionales y legales que orientan el Derecho Aduanero en laregulación sobre la circulación de las mercancías, en el régimen del comer-cio exterior se exponen los principales criterios y mecanismos de planeaciónaduanera que permiten el acceso a las subvenciones permitidas en Colom-bia. Se presentan los principales instrumentos de promoción al comercioexterior con los mecanismos, beneficios y la importancia para su acceso eimplementación por parte de los proyectos empresariales en condicionesde justicia y de equidad. Se verifica la importancia de considerar los aspec-tos legales aduaneros que se deben tener en cuenta para que contribuyancon la seguridad jurídica a la realización de los objetivos empresariales y eladecuado sometimiento a las normas que garanticen el logro de sus finesde desarrollo humano y de justicia en los negocios internacionales.

Palabras clave: Planeación de proyectos de Comercio Exterior, importa-ciones, exportaciones, Derecho Aduanero, Subvenciones, instrumentos depromoción, exenciones arancelarias, Plan Vallejo, Zonas Francas, Socieda-des de Comercialización Internacional, intervención económica, política fis-cal, incentivos, aranceles, medidas compensatorias.

AbstractThis academic research is conducted from the historical background of theimpact of state regulatory intervention in the field of customs law andinternational trade, the main regulatory criteria are revised Customs Law,The Law of Foreign Trade and rules of law International treaties and toestablish the extent that the different tools provided by existing regulationsto allow access to adequate planning mechanisms of international tradeoperations. The benefits and the right tools provided subsidies to foreigntrade, as a system that allows developing commercial activities within theobjectives set by the authority of foreign trade and customs stands out inthe regulation. From the constitutional and legal principles that guide theCustoms Law in the regulation of the movement of goods in the foreigntrade regime of the main criteria and customs planning mechanisms that


Consideraciones Aduaneras sobre las Subvenciones

allow access to subsidies allowed in Colombia are exposed. The maininstruments of foreign trade promotion with the mechanisms, benefits andimportance for access and implementation for the business projects in termsof fairness and equity are presented. The importance of considering thecustoms legal aspects to consider to contribute to legal certainty to theachievement of business objectives and proper submission to the rules toensure achievement of its goals of human development and justice is verifiedin the international business field.

Keywords: Planning for Foreign Trade projects, imports, exports, customslaw, Grants, promotional tools, tariff exemptions, Plan Vallejo, Free TradeZones, International Marketing Companies economic intervention, fiscal policy,incentives, tariffs, countervailing measures.

1. IntroducciónLas políticas públicas de intervención del Estado en la economía del comer-cio exterior se manifiestan a través de regulaciones propias del DerechoAduanero y del Derecho del Comercio Exterior. Las normas buscan fortale-cer, ampliar o restringir la actividad económica orientada a la producción,circulación y acceso de los distintos factores de producción. Con esta inter-vención regulatoria se espera que sus efectos se reflejen en resultadosque transformen la actividad económica y social. Al mismo tiempo, se buscaque favorezca a las personas con respecto al mejor desarrollo y remunera-ción para el trabajo, la distribución del ingreso, el acceso a los factores deproducción y por tanto contribuyan al interés general o a la realización delbien en común.

Históricamente, los sectores productivos o los trabajadores y demás gru-pos sociales o actores relevantes, han encontrado en las políticas públicasde intervención de las autoridades del Estado, el reflejo de sus intereses ohan promovido la orientación de las mismas a través de las regulacioneslegales y administrativas. Esto es, que se orienten a afrontar con medidaseficaces los ciclos económicos, sus variaciones y depresiones. Esa activi-dad regulatoria de la autoridad del Estado en materia de derecho económi-co del comercio exterior se concreta mediante la acción activa entre losagentes económicos.

Los instrumentos de esta intervención regulatoria se encuentran en elDerecho Aduanero y en el Derecho del Comercio Exterior, y constituyen labase fundamental del derecho público administrativo que debe ser tenidoen cuenta al momento de establecer las relaciones jurídicas que surgen ypor tanto a la planeación de los proyectos de comercio internacional.



Esta tendencia de la intervención regulatoria con sentido de políticapública, mediante subvenciones o regulaciones de la autoridad estatal frenteal mercado, debe ser considerada siempre en toda planeación de un pro-yecto de comercio internacional. No en vano, uno de los más notables ex-ponentes de la economía en el siglo XX a L. John Maynard Keynes, sostuvola propuesta de un enfoque de gran resonancia en el derecho económico,frente a la manera del Estado para intervenir regulatoriamente en recesiónmundial de los años 30. Así indicaba en particular lo que se ha denominadocomo elementos de la política fiscal. Así, esta política fiscal es entendidacomo un proceso de “disponer los impuestos y gastos públicos de maneraque ayuden, a un tiempo, a amortiguar las oscilaciones del ciclo económicoy mantener una economía progresiva con elevado nivel de empleo y libre deinflación o deflación excesivas cuya aplicación posibilitaría crear “... un me-dio favorable en el que las fuerzas dinámicas de la iniciativa privada tenganlas mayores oportunidades de triunfar”1

En el marco del proceso de globalización económica, las diversas teo-rías sobre el comercio internacional contribuyen a explicar los fenómenosderivados de la circulación y acceso a los factores necesarios para la aten-ción de las necesidades humanas. Se destaca entre ellas la reciente teoríade las ventajas competitivas, propuesta por Michael Porter y MichaelFairbanks, que proporcionan una nueva manera de enfocar las estrategiasde desarrollo, en particular para los países como los nuestros de AméricaLatina. Se considera que “la teoría de las ventajas competitivas afirma quelas ventajas comparativas de los modelos de comercio clásico y neoclásicono tienen en cuenta factores de importancia que alteran la eficiencia delcomercio mundial como son los aspectos institucionales, las políticas públi-cas, el ámbito social, el capital humano y la infraestructura. estos factoresrepercuten de manera directa en el correcto desenvolvimiento de camposeconómicos de las naciones (desarrollo microeconómico, mesoeconómicoy macroeconómico), los cuales son fundamentales para las economías quese insertan en el comercio mundial y que requieren desarrollo económicopleno y sustentable.” Por tanto se propone desde las ventajas competitivas“mejorar las interrelaciones de las condiciones productivas a los accesosde mercado locales e internacionales para vincular, de forma adecuada, laseconomías nacionales al comercio mundial” 2.

1 Paúl A. Samuelson. Curso de Economía Moderna. Citado por Hugo Eugenio Zudaire. Incenti-vos Tributarios y el Costo Fiscal de la Promoción Industrial. Pág. 10. Ed. La Ley (2001).

2 Gustavo Andrés Rodríguez Agudelo. Globalización Derecho y Desarrollo. Pág. 163. Ed. GrupoEditorial Ibáñez (2008).



Igualmente, se ha advertido la importancia de esa intervención regulatoriaestatal, pues en recientes estudios publicados en la región Andina por EdgardMoncayo, se verifica que “la pobreza y la desigualdad en la distribución delingreso afectan el crecimiento tanto directamente como a través del su efectosobre el sistema político, las instituciones. En consecuencia, la reducciónde una y otra no solo son deseables por razones de equidad, sino queconstituyen un prerrequisito para lograr mayores tasas de crecimiento futu-ro” (Hoff y Stiglitz, 2002 y Aghion et al, 1999)3.

Así, lo planteado y recogido también por el investigador EdgardMoncayo, al proponer las conclusiones y el esbozo de una agenda sobrelas políticas de comercio exterior posteriores al agotamiento del consensode Washington es que “El reconocimiento de las virtudes del mercado nodebe conducir a considerar este mecanismo como el único factor determi-nante del desarrollo, independiente de toda política gubernamental. Encongruencia con la literatura sobre las instituciones, es necesario recono-cer el amplio papel que puede jugar el Estado para corregir las fallas decoordinación del mercado y crear los incentivos apropiados para su fun-cionamiento eficiente; mejorar los flujos de información y reducir susasimetrías, producir conocimiento y diseminarlo; impulsar una política in-dustrial; crear un ambiente favorable a la inversión privada; mejorar ladistribución del ingreso y en general romper la causalidad circularacumulativa de las trampas de la pobreza (la pobreza engendra más po-breza). En suma, este autor convalida el reconocimiento generalizado deque, debe darse una mayor consideración a las interdependencias ycomplementariedades entre Estado y mercado”4.

Las autoridades del Estado encuentran un importante sustento teóricoy económico en la intervención regulatoria a través del Derecho y en parti-cular de las ramas del Derecho del Comercio Exterior y del Derecho Adua-nero. En sus efectos normativos, la planeación de los proyectos de comerciointernacional debe entrar a considerar detalladamente las relaciones jurídi-cas5 y las regulaciones que las soportan.

3 Egard Moncayo Jiménez. Neoliberalismo en los Países Andinos: Balance de dos decenios.Pág. 200. Ed. Oveja Negra (2006).

4 Cfr. Edgard Moncayo Jiménez. Op. cit. Pág. 203.5 Cfr. Javier Hervarda. Introducción Crítica al Derecho Natural. Pág. 36-38. Ed. Temis (2000):

“Llamamos relación de justicia o relación jurídica a la que existe entre dos o más sujetos porrazón de sus respectivos derechos o cosas que le pertenecen (...) Según esto, la relaciónde justicia o relación jurídica comprende: a) los sujetos; b) el vínculo jurídico; y c) elcontenido o situaciones jurídicas (derechos subjetivos, deberes, facultades, poderes, etc.)



Así, podemos verificar al menos ocho relaciones jurídicas que son obje-to de una regulación, en particular por el derecho y los sujetos del comercioexterior entre sí y frente a las autoridades del Estado. Por lo anterior, dichasrelaciones jurídicas deben ser consideradas necesariamente en la planeaciónde los proyectos de comercio internacional.

En primer lugar (i) la Relación Jurídica de Derecho Privado Internacio-nal, que se concreta en los contratos internacionales, contratos que deri-van del acuerdo de voluntades entre sujetos que ofrecen vender y sujetosque aceptan comprar, estructurando la relación propia de la compraventainternacional o cualquiera otra relación de negocio que tenga por objetoestablecer la circulación de las mercancías de un territorio a otro.

En segundo lugar (ii) la Relación Jurídica de Derecho Internacional Pú-blico, que comprende el derecho de los tratados acuerdos convenios o re-glas internacionales desde las cuales se establecen estímulos o barreras ala circulación de las mercancías. Aquí encontramos las reglas de origen yacceso preferencial a los mercados consagrados en los tratados de comer-cio, o las barreras arancelarias o no arancelarias que restringen la circula-ción de las mercancías, de acuerdo con tales normas internacionales.

En tercer lugar se deben considerar (iii) las Relaciones Jurídicas deDerecho Público Interno Administrativo del Comercio Exterior, que son defi-nidas por las regulaciones estatales que determinan el acceso o autoriza-ción para las mercancías a través de los regímenes de prohibida importacióno exportación, licencia previa de importación, licencias anuales, la libre im-portación con registro y vistos buenos, o libre importación sin registro o losrequisitos y vistos buenos para las exportaciones. Tales relaciones jurídicasse concretan en Colombia con las autorizaciones administrativas expedidasa través de documentos electrónicos que se solicitan y tramitan con la Ven-tanilla Única de Comercio Exterior VUCE que administra la Dirección deComercio Exterior del Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

En cuarto lugar y como consecuencia de las anteriores relaciones jurí-dicas, se determina la existencia de la (iv) Relación Jurídica Aduanera, quedetermina la aplicación de las regulaciones del régimen de aduanas conte-nidas en el Derecho Aduanero, sobre las mercancías que circulan desde ohacia el territorio aduanero nacional y las obligaciones correspondientes.

que comporta la relación. El fundamento de la relación, o sea aquello por lo cual estánrelacionados los sujetos y la relación tiene naturaleza jurídica, es la cosa justa o derecho ensentido realista” (...) El arte del Derecho se resume en el arte de determinar derechos ydeberes”.



En quinto lugar se debe determinar la relación jurídica correlativa alpago del precio en moneda extranjera de las mercancías, de la cual seocupa la (v) Relación Jurídica Cambiaria. El régimen cambiario colombianoy su regulación especializada merecen una consideración especial al mo-mento de la planeación de las operaciones de comercio internacional, seande importaciones, o de exportaciones, o relacionadas con la regulación dela inversión extranjera.

La sexta relación jurídica que surge de las operaciones de comercioexterior es la (vi) Relación Jurídica Tributaria, que implica considerar la re-gulación propia del derecho tributario sobre las operaciones de comerciointernacional, no solamente desde el ámbito del derecho tributario nacionalsino también de la aplicación de reglas asociadas con tratados y acuerdosde derecho tributario internacional que afectan los negocios internacionales.

También se deben considerar las responsabilidades derivadas de loshechos punibles, o las infracciones a la regulación administrativa que sonsancionadas por el Estado, por lo cual la (vii) Relación Jurídica Penal oRelación Jurídica Sancionatoria Administrativa debe ser considerada entoda planeación de operaciones. Las contingencias asociadas a prevenirel delito de contrabando tipificado por el Código Penal y otros delitosconexos, o las posibles infracciones administrativas aduaneras conteni-das en el régimen sancionatorio del Estatuto Aduanero contenido en losartículos 476 y siguientes, por los hechos o conductas que pueden sersancionadas por las autoridades, ante el incumplimiento de obligaciones,merecen consideración especial en la planeación de las operaciones decomercio exterior. Esto con el objetivo de prevenir y evitar vulneracionesal interés jurídico o al bien común que además pueden afectar el proyectode comercio internacional.

Finalmente, para establecer y garantizar el debido proceso en cada unade tales relaciones jurídicas es necesario considerar también la aplicacióndel derecho procesal o el procedimiento administrativo, con los recursos ymedios de defensa que se garantizan por la (viii) Relación Jurídica Proce-sal. Su regulación marco se encuentra a partir de los Principios Constitucio-nales, el Código Contencioso Administrativo, y las normas de procedimientoespeciales consagradas en el Estatuto Aduanero y en el Estatuto Tributario.

Desde este ámbito interdisciplinario de las diversas relaciones jurídicasque se verifican al momento de establecer un proyecto de comercio inter-nacional, el Derecho Aduanero cumple un destacadísimo papel que debeser abordado de manera integral con todos los demás ordenamientos ynormas propios de las otras relaciones jurídicas. Presentaremos pues un



panorama general de las principales relaciones jurídicas que se derivan ytienen impacto en la planeación de los proyectos de comercio internacional.

Las relaciones jurídicas del derecho internacional privado, con la deter-minación de las condiciones para los contratos internacionales o la aplica-ción de la costumbre mercantil internacional, en particular lo relativo a laadopción de los INCOTERMS para determinar el momento que se transfie-ren las responsabilidades entre las partes sobre las mercancías en el trán-sito internacional, deberán ser consideradas adecuadamente en laplaneación de los proyectos de comercio internacional. El principio de auto-nomía de la voluntad de las partes y las reglas del derecho internacionalprivado serán aplicables para la solución de los conflictos de aplicación dela ley y la jurisdicción.

Frente a la relación jurídica de Derecho Internacional Público, los trata-dos internacionales incorporan otra importante fuente regulatoria, que nopuede ser ignorada en la planeación de los proyectos, en particular aque-llos que constituyen el marco jurídico del comercio mundial, desde el actafinal del Acuerdo de Marrakesch, en 1994 con la creación de la Organiza-ción Mundial de Comercio OMC. Este es un organismo internacional quecontinuando la experiencia ganada por el Acuerdo General sobre Arance-les y Comercio GATT, establece reglas para las regulaciones comercialesinternacionales. Estos propósitos y actividades generan un importante im-pacto en la generación de nuevas fuentes del derecho, en materia comer-cio exterior y las aduanas, por lo que resultan determinando necesariamenteel alcance que puede llegar a tener la planeación proyectos empresarialesy de comercio internacional. Sobre esta materia ya nos hemos ocupadopreviamente en otra investigación publicada por el Instituto Colombiano deDerecho Tributario ICDT, donde se planteaba el impacto de los acuerdos deintegración en la planeación de operaciones de comercio exterior.6

En la presente investigación académica y estudio aduanero, se ha pre-tendido recoger los principales elementos conceptuales a partir de los tra-tados comerciales para delimitar así el impacto del Derecho Aduanero en laPlaneación de Proyectos de Comercio Internacional. Esto para contribuir ala construcción, desde esta perspectiva académica y práctica, y desde lasfuentes normativas, de lo que bien podría llamarse el marco de los princi-pios para sistematizar un Derecho del Comercio Exterior que pueda regular

6 Cfr. Andrés Forero Medina. El Derecho Aduanero y los Acuerdos de Integración – un antece-dente histórico y el impacto actual en la Planeación de las operaciones de comercio exte-rior. Revista No. 58 Instituto Colombiano de Derecho Tributario ICDT, 2008.



el acceso a las Subvenciones permitidas y a los diversos instrumentos depromoción para el comercio exterior de bienes y de servicios en nuestrosistema legal colombiano, que modifican, se articulan y alteran el contenidoy alcance de las obligaciones aduaneras reguladas en el derecho aduane-ro y permiten la planeación aduanera de los negocios internacionales. Setrata entonces de describir algunas de las herramientas con que se puedecontar para la planeación de los proyectos de comercio internacional, almomento de tener claramente comprendidas las reglas para el acceso y loscontroles regulatorios que permiten la mayor competitividad y equidad en eldesarrollo de proyectos productivos por parte de los diversos agentes eco-nómicos.

2. Antecedente Histórico de la intervención regulatoria del Estadoen el Derecho Aduanero y del Comercio Exterior

Para dimensionar la importancia histórica de las regulaciones en el campodel derecho económico, aplicado a la regulación de las aduanas y del co-mercio exterior, considero oportuno acudir a las herramientas pedagógicasdel método del caso, para visualizar a partir de una referencia episódica deresonancia política en el desarrollo histórico del comercio exterior colom-biano, los impactos que entraña la acción reguladora estatal en la planeaciónde proyectos de comercio internacional a partir del derecho aduanero y delcomercio exterior. Así, me resulta oportuno referir una noticia de los prime-ros tiempos de nuestra vida republicana. En ella se recoge el efecto de laregulación aduanera y de comercio exterior, por la protesta del artesanoJuan Estévez, manifestación que fue publicada en Bogotá del 27 de marzode 1825, y que cuentan los cronistas de la época, reflejando la preocupa-ción de los sectores productivos frente a las políticas públicas y las regula-ciones aduaneras establecidas por las ya casi bicentenarias autoridadesrepublicanas en esta materia:

“Se tiene noticia que se han traído de los países extranjeros lienzos superio-res a los nuestrso a dos reales vara, igualmente costales, hilo, pabilos he-chos, camisas, calzones, levitas, embudos y jarros de lata, balcones defierro, masas, taburetes, cómodas, petates y dentro de poco pasteles, bo-llos y chorizos mil veces mejores que los nuestros y baratísimos. Espera-mos que nuestros representantes hagan dos cosas: o que den unas leyesque pongan crecidísimos derechos a estos renglones de comercio para quelas fábricas de lienzos, frisas y mantas que nos permiten nuestros antiguosamos no se arruinen; para que los infelices sastres, latoneros, carpinteros yherreros no abandonen sus talleres. O que si juzgan que nuestros habitan-tes no deben ser manufactureros y comerciantes, sino agricultores y mineros,



le faciliten por las leyes tierras, semillas e instrumentos con qué sacarle elfruto a la de nuestros padres, pues con lo que se arma una sastrería y zapa-tería para comer de ella no se trabaja una legua de tierra”.7

Otra importante referencia histórica que nos reseña este caso, de im-pacto en la historia de la regulación económica nacional se encuentra enrecogido en Las reminiscencias de Santafé y Bogotá, de don José MaríaCordovez Moure. Allí se da cuenta de lo acontecido en nuestra patria co-lombiana en el transcurso del sigo XIX, para 1848, con circunstancias deter-minantes en la orientación que se fueron dando como consecuencia de laaplicación de la teoría del librecambio se asumió como política y regulaciónaplicable a partir de los tratados de amistad y comercio negociados en losprimeros años de la vida independiente de Colombia. Estos acuerdosenmarcaron la orientación de las políticas públicas en nuestro territorio, ysu aplicación en las normas aduaneras y arancelarias con impacto en losintereses políticos representados en los partidos en gestación como reflejode las corrientes e ideologías que determinaron la acción de las autorida-des del Estado Republicano:

“Al tomar posesión de la Presidencia de la República el infortunado GeneralJosé María Obando, (1851) encontró tan acentuada la división, (el cisma queseparó al fin a los liberales en dos bandos que se denominaron Draconianos yGólgotas) que le fue imposible lograr un acuerdo entre las dos fracciones. (..)Puede decirse que desde el año 1848 en que se fundó la sociedad democráti-ca en Bogotá, la ocupación preferente de los artesanos fue la política en todassus fases. (...) de ahí provino que se invistieran de motu proprio, con las facul-tades anexas al PUEBLO SOBERANO y creyeran a pié juntillas, que los arte-sanos de esta ciudad eran los únicos que tenían derecho á gozar de lasprerrogativas inherentes al conjunto de ciudadanos que forman la Nación. (..) ycomo la popularidad del Gobierno decrecía a ojos vistas, vinieron aquellos ahacerse necesarios y creyeron llegado el caso de exigir del Congreso un actolegislativo por el cual se elevaran los derechos de introducción que gravabanlos efectos manufacturados, a tal altura, que los consumidores se vieran obli-gados a pagar los artefactos del país, al precio que tuvieran a bien imponerleslos productores; gravamen que no pesaría sobre el PUEBLO SOBERANO quese vestiría de alpargatas, quimbas, mantas del Socorro camisetas y sombre-ros de palma pero que harían tributarios de los artesanos a los aborrecidos

7 Cfr. Fabio Zambrano. Algunas formas de sociabilidad en la Nueva Granada, 1780 – 1800,copia a máquina. Citado por Enrique Gaviria Liévano. El Liberalismo y la Insurrección de losArtesanos contra el Libre Cambio. Pág. 98. Ed. Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano(2002).



cachacos, Gólgotas o gente de casaca, quienes para ellos eran sinónimo delos enemigos del pueblo”. 8

Sobre los diversos intereses políticos que animaron las regulacionesaduaneras y de comercio exterior establecidas por los gobiernos republica-nos y sus divergencias con las fuerzas populares en esta misma época,encontramos claramente el relato del profesor y abogado internacionalistadoctor Enrique Gaviria Liévano, Presidente de la Academia Colombiana deHistoria, con el alcance que presentaba en materia de política comercial ysus reflejos regulatorios en las normas aduaneras y de comercio exterior apartir de las ideas y la división entre los grupos de los recién organizadospara la época, los miembros de los grupos llamados liberales:

“(...) Los gólgotas se identificaban con los intereses de los comerciantesimportadores y proclamaban el más absoluto laissez-faire en economía, mien-tras los draconianos eran las más la expresión de los artesanos, interesadosen la libertad política y no en la libertad económica. Por el contrario, losartesanos abogaban por Estado proteccionista que los defendiera de la com-petencia extranjera y preservara las manufacturas nacionales. De ahí el res-paldo popular que tuvo la corriente o facción de los draconianos”. 9

Este modelo histórico, como un ejemplo de caso recurrente en las polí-ticas públicas estatales de nuestra patria, permite comprender también desdela perspectiva histórica el desarrollo actual que pueden tener las orienta-ciones políticas, y el impacto que ellas generan en la regulación estatal o ladesregulación estatal, para las actividades económicas y sociales en laspolíticas públicas que tienen que ver con los asuntos del comercio exteriorque encuentran importantes referentes en el interés público. Todo ello, comoexpresión del poder regulador de las autoridades del Estado, se encontraráplasmado en las leyes y regulaciones, o los tratados internacionales quelas enmarcan, de modo que orientan de una o de otra manera el desarrollode las actividades de la economía en nuestro contexto colombiano y susvariaciones según las diversas circunstancias en que debe adaptarse lasituación comercial.10 Uno de los retos del Derecho como disciplina reguladora

8 José María Cordovez Moure. Reminiscencia de Santafe y Bogotá, Serie 2. Ed. Imprenta de ElTelegrama (1892).

9 Enrique Gaviria Liévano. Op. cit. Pág. 152-153.10 Cfr. Carlos Lleras Restrepo. La Economía colombiana desde sus orígenes hasta 1929. Pág

121. Ed. Archivo Cultural Editores (1990): “ El Congreso de 1847 convirtió en ley otro proyectode don Florentino (González) un librecambista decidido, partidario de que el país se consa-grara a impulsar la minería y la agricultura, sin distraer sus esfuerzos en las industriasmanufactureras cuyos productos podían importarse a precios mucho más bajos. Ese criteriologró imponerse en 1847, con la determinación de que sobre las mercaderías o productos



será brindar las herramientas adecuadas para realizar los valores de lajusticia y seguridad para adaptar la actividad comercial a los mayores inte-reses que realicen el bien común en cada momento histórico y se proyectecon una visión hacia la construcción prospectiva de un mejor futuro. Eseserá el papel del Derecho Aduanero en la planeación de los proyectos decomercio internacional.

3. El Derecho Aduanero, el Comercio exterior y la Regulación de lasSubvenciones

El poder del Estado al determinar el alcance de la obligación aduaneraimplica calificar esta obligación como obligación de carácter personal, peroque puede hacerse efectivo su cumplimiento sobre la mercancía medianteel abandono o el decomiso con preferencia sobre cualquier otra garantía uobligación que recaiga sobre ella.11

Así lo reconoce el profesor colombiano Dr. Ramiro Araujo Segovia cuandoafirma “La primera y fundamental exigencia, la gran obligación Aduanera,consiste en permitir que el Estado controle la entrada, permanencia y salidade las mercancías del país. (...) después vendrán otras obligaciones, comola de aportar a las aduanas la información necesaria para que estas pue-dan determinar si las mercancías cumplen los requisitos de las normas sus-tanciales para entrar, salir o permanecer en el país. “ y luego citando aprofesor mexicano Andrés Rohde Ponce, quien recoge un importante crite-rio sustancial: “ Es posible apreciar que la obligación aduanera no consisteen el pago de las contribuciones a las importaciones y exportaciones (mate-ria de la obligación tributaria) ni tampoco consiste en el establecimiento delos diversos permisos administrativos a que se sujetan dichas operaciones(materia de la obligación administrativa), sino en establecer y hacer cumplirdiversas conductas de hacer, no hacer y tolerar que permitan proveer alexacto cumplimiento de las leyes nacionales, es decir, la obligación adua-nera es adjetiva de esas otras leyes sustantivas, pero sin que se puedallegar a confundir con ellas,”12

extranjeros se cobraría un solo impuesto, el Derecho de Importación, y con la introducción deuna rebaja considerable en los gravámenes que se venían cobrando sobre la importación detelas de lana y algodón, la harina, las manufacturas de cuero y otros artículos cuya produc-ción, como se ha visto, tenía viejas raíces en el país”.

11 Cfr. Art. 1,3 y 4 del Decreto 2685 de 1999.12 Ramiro Ignacio Araujo Segovia. Las Obligaciones Aduaneras -Memorias del Primer Seminario

Internacional de Derecho Aduanero. En Germán Pardo Carrero. El Derecho Aduanero en elSiglo XXI. Pág. 133-134. Ed. Universidad del Rosario (2009).



En la planeación de proyectos de Comercio Internacional, habrá de es-tablecerse la mejor manera para dar aplicación y cumplimiento a la obliga-ción aduanera, y determinar las diversas variaciones que ha establecido laregulación del Derecho del Comercio Exterior y del Derecho Aduanero paradeterminar la manera de dar, hacer o no hacer y tolerar, ajustándose a lasdiversas leyes y regulaciones, considerando el impacto económico yregulatorio sobre la circulación de las mercancías.

“Tan solo pudiera hablarse de una actividad artesanal. Aparte de las grandesresistencias que despertó en muchos sectores el librecambismo por susefectos sobre la producción nacional, fiscalmente la reforma de 1947 notuvo éxito y el presupuesto siguió mostrando un constante desequilibrio.”

Los mecanismos de la planeación legal aduanera y de comercio inter-nacional, buscarán identificar la regulación aplicable junto con las alternati-vas que ofrece la política comercial y aduanera, para ajustar la operacióndentro del marco que proporcione las mejores condiciones al desarrollo delproyecto de comercio internacional.

Las subvenciones, así como las barreras comerciales, modifican, mo-deran y afectan el contenido y alcance para el cumplimiento de las obliga-ciones aduaneras. Se tratará entonces de identificar como desde la teoríadel comercio internacional se han señalado los principales efectos de lassubvenciones a las exportaciones las importaciones y al comercio exterior,reconociendo el impacto de las mismas en los mayores o menores obstácu-los a las importaciones, o exportaciones, la modificación de las obligacionesaduaneras, que pueden tener un alcance determinante en las políticas pú-blicas de comercio exterior, para la orientación económica y la producción yla generación de empleo con valor agregado, y por tanto deben ser consi-deradas en la planeación de los proyectos de comercio internacional pues-to que podrán favorecer o afectar su desarrollo e implementación en elacceso y circulación de las mercancías en el mercado internacional.

Al respecto es posible determinar el impacto de estas regulaciones enel contenido económico de la obligación tributaria aduanera, la forma comose realiza su pago, en las facilidades y requisitos generales o las excepcio-nes aplicables a las operaciones. Un verdadero derecho de las subvencio-nes interviene en la determinación del contenido de las obligacionesaduaneras estableciendo además del régimen general, los regímenes es-peciales, al punto que se afirma por algunos que: “la subvención a la expor-tación de un gobierno puede cambiar artificialmente la ventaja comparativade un país produciendo un ineficiente uso de los recursos y factores deproducción. Los recursos y el trabajo utilizado para producir un bien



subvencionado, el cual no hubiera sido producido ausente la subvención,no pueden ser empleados en la fabricación de otros productos. Con ello, niel país que exporta ni el que recibe los bienes subvencionados puede real-mente especializarse teniendo en cuenta sus ventajas comparativas, y laeficiencia mundial se ve reducida. En conclusión, las subvenciones a la ex-portación reducen el bienestar global, al fomentar la producción de bienesque el mercado hubiera sido capaz de producir más eficientemente. Ade-más, las subvenciones a la exportación pueden cambiar las ventajas com-parativas de los países, lo cual produce una ineficiente asignación derecursos y factores de producción. – Según W.F. Schwartz y E.W. HarperJr. P.847, las subvenciones a la exportación no producirían efectos negati-vos en los casos en que éstas persigan corregir una externalidad en rela-ción con el comercio internacional. “externalidad” en este caso se referiríaal supuesto en el que precio de mercado no reflejase el verdadero valor delbien para la sociedad. (...) Según – Según W.F. Schwartz y E.W. Harper Jr.“Habría razones para otorgar subvenciones a industrias pioneras en expor-taciones, ya que las mismas tendrían que incurrir en costes para aprendercómo llevar a cabo sus exportaciones. Otras empresas tratando de comer-cializar sus productos se beneficiarían del trabajo desarrollado por la pri-mera empresa.”13

Se debe reconocer así, que tales construcciones teóricas se basan enconsideraciones sobre el funcionamiento del mercado, pero basado en unasituación de competencia perfecta, esto es, donde el precio del producto esigual al costo del mismo, dado que la información sobre producción y precioes transparente entre los competidores y la misma se transmite de formainstantánea al mercado. Pero dicha abstracción teórica difícilmente se pre-senta en la realidad del mercado. Por tanto se advierte que las subvencio-nes permitidas utilizadas correctamente como instrumento de política públicay mediante regulaciones aduaneras y de comercio exterior transparentes yabiertas, pueden ser estimadas de manera eficaz, como un instrumentopara reparar las imperfecciones y las asimetrías que se verifican en el mer-cado, y por tanto contribuir a dinamizar la acción de los agentes económi-cos y a incrementar la riqueza y su distribución equitativa entre los habitantesde un país. Todo esto sin que se afecte necesariamente el bienestar de loshabitantes de otros países con el fin de equiparar esas asimetrías comer-ciales, promover la inversión y la generación de empleo, con transferencia

13 Gustavo E Luengo Hernández de Madrid. El Derecho de las subvenciones en la OMC. Pág. 48.Ed. Marcial Pons (2006).



de tecnología en condiciones más favorables por la intervención oportuna yadecuada la regulación estatal.

La situación económica actual ha llevado a afirmar al premio Nobel deEconomía Joseph Stiglitz que “La justicia económica internacional exige quelos países desarrollados tomen medidas para abrirse unas relaciones co-merciales justas y equitativas con los países en desarrollo, sin recurrir a lamesa de negociación para intentar extraer concesiones a cambio. La UniónEuropea ya ha dado algunos pasos en esa dirección con su iniciativa “todosalvo armas” que permite la libre importación en Europa de todos los bienesde los países más pobres, excepto las armas. No resuelve todas las quejasde los países en desarrollo: ellos siguen sin poder competir contra la suma-mente subsidiada agricultura europea. Pero es un gran paso en la buenadirección. El desafío ahora es conseguir que participen EE.UU. y Japón. Unmovimiento de ese tipo representaría un beneficio cuantioso para el mundosubdesarrollado, e incluso beneficiaría a los países desarrollados, cuyosconsumidores podrían obtener bienes a precios más bajos. Las reformasque he bosquejado lograrían una globalización más justa y más eficaz paraelevar los niveles de vida especialmente de los pobres. (...) el ritmo de laintegración global es un asunto importante: un proceso más gradual signifi-ca que las instituciones y normas tradicionales no serán arrolladas, y po-drán adaptarse y responder a los nuevos desafíos.

4. La Regulación de las subvenciones en el Acuerdo sobre Subven-ciones y Medidas Compensatorias de la OMC y en La Ley 170 de1994 en Colombia.

La principal fuente de regulación multilateral sobre esta materia de accesoy aplicación de las subvenciones para Colombia, se encuentra en el Acuer-do sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (SMC) de la Organiza-ción Mundial de Comercio - OMC - instrumento internacional adoptado porColombia mediante la Ley 170 de 1994 y por tanto aplicable y obligatorio ennuestro país. Estas subvenciones habrán de establecer ajustes y modifica-ciones al contenido de las obligaciones aduaneras, y por tanto deben seroportunamente consideradas en la legislación administrativa interna y almomento de la planeación de los proyectos de comercio internacional.

4.1. Definición de subvencionesAsí, desde el Derecho Internacional Público del Comercio Exterior, adop-

tado para Colombia con la Ley 170 de 1994, las subvenciones son definidas



por el Artículo 1 del referido Acuerdo SMC de la OMC, de la siguientemanera:

“Definición de subvención

1.1 A los efectos del presente Acuerdo, se considerará que existe subvención:

a. 1) cuando haya una contribución financiera de un gobierno o de cualquierorganismo público en el territorio de un Miembro (denominados en el pre-sente Acuerdo “gobierno”), es decir:

i. cuando la práctica de un gobierno implique una transferencia directa defondos (por ejemplo, donaciones, préstamos y aportaciones de capital)o posibles transferencias directas de fondos o de pasivos (por ejemplo,garantías de préstamos);

ii. cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que en otrocaso se percibirían (por ejemplo, incentivos tales como bonificacionesfiscales)14;

iii. cuando un gobierno proporcione bienes o servicios -que no sean deinfraestructura general- o compre bienes;

iv. cuando un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación, oencomiende a una entidad privada una o varias de las funciones descri-tas en los incisos i) a iii) supra que normalmente incumbirían al gobier-no, o le ordene que las lleve a cabo, y la práctica no difiera, en ningúnsentido real, de las prácticas normalmente seguidas por los gobiernos;

o

a. 2) cuando haya alguna forma de sostenimiento de los ingresos o de losprecios en el sentido del artículo XVI del GATT de 1994;

y

b. con ello se otorgue un beneficio.”

4.2. Subvenciones prohibidasDentro del marco de esta definición del tratado SMC, solamente consti-

tuyen subvenciones prohibidas aquellas definidas por el artículo 3 del mis-mo, y por tanto enmarcan el ámbito de restricciones a la regulación del

14 De conformidad con las disposiciones del artículo XVI del GATT de 1994 (Nota al artículo XVI),y las disposiciones de los anexos I a III del presente Acuerdo, no se considerarán subvencio-nes la exoneración, en favor de un producto exportado, de los derechos o impuestos quegraven el producto similar cuando éste se destine al consumo interno, ni la remisión de estosderechos o impuestos en cuantías que no excedan de los totales adeudados o abonados.



derecho interno para las relaciones jurídicas de comercio exterior y las rela-ciones jurídicas aduaneras que definirán la barreras o estímulos a la circu-lación de mercancías, y limitan el ámbito de acción del derecho interno. Eltexto correspondiente del Acuerdo expresa:

“SUBVENCIONES PROHIBIDAS Artículo 3. Prohibición

3.1 A reserva de lo dispuesto en el Acuerdo sobre la Agricultura, las si-guientes subvenciones, en el sentido del artículo 1, se considerarán prohi-bidas:

a. las subvenciones supeditadas de jure o de facto15 a los resultados deexportación, como condición única o entre otras varias condiciones, coninclusión de las citadas a título de ejemplo en el anexo I16;

b. las subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales conpreferencia a los importados, como condición única o entre otras variascondiciones.

3.2 Ningún Miembro concederá ni mantendrá las subvenciones a que se refie-re el párrafo 1.”.

Estas limitaciones señaladas por el derecho internacional público de lostratados, han generado obligaciones a los Estados miembros, que como enel caso de Colombia, llevaron a la expedición de normas para ajustar elderecho interno administrativo del Comercio Exterior, modificar o restringirel alcance de algunos instrumentos regulados por el Derecho del ComercioExterior y el Derecho Aduanero mediante la expedición de nuevas regula-ciones tales como la Ley 1004 de 2005 en materia de las Zona Francas y lamodificación de los beneficios tributarios, aduaneros y de comercio exteriorseñalados a los usuarios industriales.

4.3. Subvenciones permitidasSe considera entonces, que serán subvenciones permitidas aquellas

que continúen siendo aplicadas en desarrollo de las políticas sectoriales decomercio exterior por parte de las autoridades de los Estados miembros, y

15 Esta norma se cumple cuando los hechos demuestran que la concesión de una subvención,aun sin haberse supeditado de jure a los resultados de exportación, está de hecho vinculadaa las exportaciones o los ingresos de exportación reales o previstos. El mero hecho de queuna subvención sea otorgada a empresas que exporten no será razón suficiente paraconsiderarla subvención a la exportación en el sentido de esta disposición.

16 Artículo 25. Acuerdo Subvenciones de la OMC: “Las medidas mencionadas en el Anexo Icomo medidas que no constituyen subvenciones a la exportación no estarán prohibidas envirtud de esta ni de ninguna otra disposición del presente Acuerdo”.



que se reflejan en su regulación de comercio exterior y en el Derecho Adua-nero, las cuales, según el Acuerdo SMC no son recurribles ni están prohibi-das, y determinan el ámbito general de la regulación del derecho interno delos países miembros de la OMC, tal como lo establece el Artículo 8, normainternacional que expresa:

Artículo 8. Identificación de las subvenciones no recurribles

8.1 Se considerarán no recurribles las siguientes subvenciones17:

a. las subvenciones que no sean específicas en el sentido del artículo 2;

b. las subvenciones que sean específicas en el sentido del artículo 2pero que cumplan todas las condiciones establecidas en los párrafos2 a), 2 b) o 2 c).

8.2 No obstante las disposiciones de las Partes III y V, no serán recurribleslas subvenciones siguientes:

a. la asistencia para actividades de investigación realizadas por empresas, opor instituciones de enseñanza superior o investigación contratadas porempresas, si18, 19,20la asistencia cubre21 no más del 75 por ciento de loscostos de las actividades de investigación industrial22 o del 50 por ciento

17 Se reconoce que los Miembros otorgan ampliamente asistencia gubernamental con diversosfines y que el simple hecho de que dicha asistencia pueda no reunir las condiciones necesa-rias para ser tratada como no recurrible de conformidad con las disposiciones de esteartículo no limita por sí mismo la capacidad de los Miembros para concederla.

18 Habida cuenta de que se prevé que el sector de las aeronaves civiles estará sujeto anormas multilaterales específicas, las disposiciones de este apartado no se aplican a eseproducto.

19 A más tardar 18 meses después de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC,el Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias establecido en el artículo 24 (denomi-nado en el presente Acuerdo el «Comité») examinará el funcionamiento de las disposicionesdel apartado 2 a) con el fin de efectuar todas las modificaciones necesarias para mejorarlo.Al considerar las posibles modificaciones, el Comité examinará cuidadosamente las definicio-nes de las categorías establecidas en dicho apartado, teniendo en cuenta la experienciaadquirida por los Miembros en la ejecución de programas de investigación y la labor de otrasinstituciones internacionales pertinentes.

20 Las disposiciones del presente Acuerdo no son aplicables a las actividades de investigaciónbásica llevadas a cabo de forma independiente por instituciones de enseñanza superior oinvestigación. Por «investigación básica» se entiende una ampliación de los conocimientoscientíficos y técnicos generales no vinculada a objetivos industriales o comerciales.

21 Los niveles admisibles de asistencia no recurrible a que se hace referencia en este apartadose establecerán en función del total de los gastos computables efectuados a lo largo de unproyecto concreto.

22 Se entiende por «investigación industrial» la indagación planificada o la investigación críticaencaminadas a descubrir nuevos conocimientos con el fin de que éstos puedan ser útilespara desarrollar productos, procesos o servicios nuevos o introducir mejoras significativasen productos, procesos o servicios ya existentes.



de los costos de las actividades de desarrollo precompetitivas23, 24; y acondición de que tal asistencia se limite exclusivamente a:

i. los gastos de personal (investigadores, técnicos y demás personal auxiliarempleado exclusivamente en las actividades de investigación);

ii. los costos de los instrumentos, equipo, terrenos y edificios utilizadosexclusiva y permanentemente para las actividades de investigación (salvocuando hayan sido enajenados sobre una base comercial);

iii. los costos de los servicios de consultores y servicios equivalentes uti-lizados exclusivamente para las actividades de investigación, con in-clusión de la compra de resultados de investigaciones, conocimientostécnicos, patentes, etc.;

iv. los gastos generales adicionales en que se incurra directamente comoconsecuencia de las actividades de investigación;

v. otros gastos de explotación (tales como los costos de materiales, su-ministros y renglones similares) en que se incurra directamente comoconsecuencia de las actividades de investigación.

b. asistencia para regiones desfavorecidas situadas en el territorio de un Miem-bro, prestada con arreglo a un marco general de desarrollo regional25 y noespecífica (en el sentido del artículo 2) dentro de las regiones acreedorasa ella, a condición de que:

i. cada región desfavorecida sea una región geográfica continua clara-mente designada, con identidad económica y administrativa definible;

23 Por «actividades de desarrollo precompetitivas» se entiende la traslación de descubrimientosrealizados mediante la investigación industrial a planes, proyectos o diseños de productos,procesos o servicios nuevos, modificados o mejorados, tanto si están destinados a la ventacomo al uso, con inclusión de la creación de un primer prototipo que no pueda ser destinadoa un uso comercial. También puede incluir la formulación conceptual y diseño de productos,procesos o servicios alternativos y proyectos de demostración inicial o proyectos piloto,siempre que estos proyectos no puedan ser adaptados o utilizados para usos industriales ola explotación comercial. No incluye alteraciones rutinarias o periódicas de productos, líneasde producción, procesos de fabricación o servicios ya existentes ni otras operaciones encurso, aunque dichas alteraciones puedan constituir mejoras.

24 En el caso de programas que abarquen investigación industrial y actividades de desarrolloprecompetitivas, el nivel admisible de la asistencia no recurrible no será superior al promedioaritmético de los niveles admisibles de asistencia no recurrible aplicables a las dos categoríasantes indicadas, calculados sobre la base de todos los gastos computables que se detallanen los incisos i) a v) de este apartado.

25 «Marco general de desarrollo regional» significa que los programas regionales de subvencio-nes forman parte de una política de desarrollo regional internamente coherente y de aplica-ción general y que las subvenciones para el desarrollo regional no se conceden en puntosgeográficos aislados que no tengan influencia -o prácticamente no la tengan- en el desarrollode una región.



ii. la región se considere desfavorecida sobre la base de criterios impar-ciales y objetivos26, que indiquen que las dificultades de la región tie-nen su origen en circunstancias que no son meramente temporales.Tales criterios deberán estar claramente enunciados en una ley o regla-mento u otro documento oficial de modo que se puedan verificar;

iii. los criterios incluyan una medida del desarrollo económico que se ba-sará en uno, por lo menos, de los factores siguientes:

- la renta “per capita”, los ingresos familiares “per capita”, o el PIB “percapita”, que no deben superar el 85 por ciento de la media del territoriode que se trate;

- la tasa de desempleo, que debe ser al menos el 110 por ciento de lamedia del territorio de que se trate; medidos durante un período de tresaños; esa medición, no obstante, puede ser compuesta e incluir otrosfactores.

c. asistencia para promover la adaptación de instalaciones existentes27 anuevas exigencias ambientales impuestas mediante leyes y/o reglamen-tos que supongan mayores obligaciones o una mayor carga financiera paralas empresas, a condición de que dicha asistencia:

i) sea una medida excepcional no recurrente; y

ii) se limite al 20 por ciento de los costos de adaptación; y

iii. no cubra los costos de sustitución y funcionamiento de la inversiónobjeto de la asistencia, que han de recaer por entero en las empresas;y

iv. esté vinculada directamente y sea proporcionada a la reducción de lasmolestias y la contaminación prevista por una empresa y no cubra nin-gún ahorro en los costos de fabricación que pueda conseguirse; y

26 Por «criterios imparciales y objetivos» se entiende criterios que no favorezcan a determina-das regiones más de lo que convenga para la eliminación o reducción de las disparidadesregionales en el marco de política de desarrollo regional. A este respecto, los programas desubvenciones regionales incluirán topes a la cuantía de la asistencia que podrá otorgarse acada proyecto subvencionado. Esos topes han de estar diferenciados en función de losdistintos niveles de desarrollo de las regiones que reciban asistencia y han de expresarse entérminos de costo de inversión o costo de creación de puestos de trabajo. Dentro de esostopes, la distribución de la asistencia será suficientemente amplia y uniforme para evitar lautilización predominante de una subvención por determinadas empresas o la concesión decantidades desproporcionadamente elevadas de subvenciones a determinadas empresas,según lo establecido en el Artículo 2.

27 Por «instalaciones existentes» se entiende aquellas instalaciones que hayan estado en ex-plotación al menos dos años antes de la fecha en que se impongan nuevos requisitosambientales.



v. esté al alcance de todas las empresas que puedan adoptar el nuevoequipo o los nuevos procesos de producción.

8.3 Los programas de subvenciones para los que se invoquen las disposicio-nes del párrafo 2 serán notificados al Comité antes de su aplicación, deconformidad con lo dispuesto en la Parte VII. La notificación será lo sufi-cientemente precisa para que los demás Miembros evalúen la compatibili-dad del programa con las condiciones y criterios previstos en lasdisposiciones pertinentes del párrafo 2. Los Miembros también proporcio-narán al Comité actualizaciones anuales de esas notificaciones, en parti-cular suministrándole información sobre los gastos globalescorrespondientes a cada uno de esos programas, así como sobre cual-quier modificación del programa. Los demás Miembros tendrán derecho asolicitar información sobre determinados casos de subvenciones en elmarco de un programa notificado.28

8.4 A petición de un Miembro, la Secretaría examinará una notificación he-cha de conformidad con el párrafo 3 y, cuando sea necesario, podrá exi-gir información adicional al Miembro que otorgue la subvención conrespecto al programa notificado objeto de examen. La Secretaría comu-nicará sus conclusiones al Comité. El Comité, previa petición, examinarácon prontitud las conclusiones de la Secretaría (o, si no se ha solicitadoun examen de la Secretaría, la propia notificación), con miras a determi-nar si no se han cumplido las condiciones y criterios fijados en el párrafo2. El procedimiento previsto en el presente párrafo se terminará a mástardar en la primera reunión ordinaria del Comité después de la notifica-ción del programa de subvenciones, a condición de que hayan transcurri-do por lo menos dos meses entre esa notificación y la reunión ordinariadel Comité. El procedimiento de examen descrito en este párrafo tam-bién se aplicará, previa solicitud, a las modificaciones sustanciales deun programa notificadas en las actualizaciones anuales a que se hacereferencia en el párrafo 3.

8.5 A petición de un Miembro, la determinación del Comité a que se refiere elpárrafo 4, o el hecho de que el Comité no haya llegado a formular tal deter-minación, así como la infracción, en casos individuales, de las condicio-nes enunciadas en un programa notificado, se someterán a arbitrajevinculante. El órgano arbitral presentará sus conclusiones a los Miembrosdentro de los 120 días siguientes a la fecha en que se le haya remitido elasunto. Excepto disposición en contrario del presente párrafo, el ESD seráaplicable a los arbitrajes realizados de conformidad con este párrafo.

28 Se reconoce que nada de lo establecido en esta disposición sobre notificaciones obliga afacilitar información confidencial, incluida la información comercial confidencial.



4.4. Subvenciones no EspecíficasPor tanto, bajo el Acuerdo SMC, habrá de establecer los casos en que

las referidas subvenciones no recurribles o permitidas, se consideran noespecíficas, y aplicables por las regulaciones internas de los países miem-bros, para lo cual el artículo 2 del Acuerdo SMC, expresa:

Especificidad

2.1 Para determinar si una subvención, tal como se define en el párrafo 1 delartículo 1, es específica para una empresa o rama de producción o ungrupo de empresas o ramas de producción (denominados en el presenteAcuerdo “determinadas empresas”) dentro de la jurisdicción de la autori-dad otorgante, se aplicarán los principios siguientes:

a. Cuando la autoridad otorgante, o la legislación en virtud de la cual actúela autoridad otorgante, limite explícitamente el acceso a la subvencióna determinadas empresas, tal subvención se considerará específica.

b. Cuando la autoridad otorgante, o la legislación en virtud de la cualactúe la autoridad otorgante, establezca criterios o condiciones obje-tivos29 que rijan el derecho a obtener la subvención y su cuantía, seconsiderará que no existe especificidad, siempre que el derecho seaautomático y que se respeten estrictamente tales criterios o condicio-nes. Los criterios o condiciones deberán estar claramente estipula-dos en una ley, reglamento u otro documento oficial de modo que sepuedan verificar.

c. Si hay razones para creer que la subvención puede en realidad serespecífica aun cuando de la aplicación de los principios enunciados enlos apartados a) y b) resulte una apariencia de no especificidad, podránconsiderarse otros factores. Esos factores son los siguientes: la utili-zación de un programa de subvenciones por un número limitado dedeterminadas empresas, la utilización predominante por determinadasempresas, la concesión de cantidades desproporcionadamente eleva-das de subvenciones a determinadas empresas, y la forma en que laautoridad otorgante haya ejercido facultades discrecionales en la deci-sión de conceder una subvención.30 Al aplicar este apartado, se tendrá

29 La expresión «criterios o condiciones objetivos» aquí utilizada significa criterios o condicio-nes que sean imparciales, que no favorezcan a determinadas empresas con respecto aotras y que sean de carácter económico y de aplicación horizontal; cabe citar como ejemplosel número de empleados y el tamaño de la empresa.

30 A este respecto, se tendrá en cuenta, en particular, la información sobre la frecuencia conque se denieguen o aprueben solicitudes de subvención y los motivos en los que se fundenesas decisiones.



en cuenta el grado de diversificación de las actividades económicasdentro de la jurisdicción de la autoridad otorgante, así como el períododurante el que se haya aplicado el programa de subvenciones.

2.2 Se considerarán específicas las subvenciones que se limiten a determina-das empresas situadas en una región geográfica designada de la jurisdic-ción de la autoridad otorgante. Queda entendido que no se considerarásubvención específica a los efectos del presente Acuerdo el estableci-miento o la modificación de tipos impositivos de aplicación general portodos los niveles de gobierno facultados para hacerlo.

2.3 Toda subvención comprendida en las disposiciones del artículo 3 se con-siderará específica.

2.4 Las determinaciones de especificidad que se formulen de conformidadcon las disposiciones del presente artículo deberán estar claramente fun-damentadas en pruebas positivas.

Bajo estas reglas de los acuerdos internacionales se edifica pues unmarco regulatorio muy amplio dentro de las facultades del Estado para in-tervenir con las normas del derecho del Comercio Exterior y con las normasque conforman el Derecho Aduanero para influir positivamente en el desa-rrollo económico y social. La importancia de la regulación estatal en estasmaterias, en el marco de la apertura comercial es una atribución amplia-mente reconocida por los líderes de los organismos internacionales del co-mercio internacional.31

5. Principios Generales y Marco de Regulación para las Subvencio-nes Permitidas en Colombia en el Derecho Aduanero y del Comer-cio ExteriorDentro del marco de la regulación internacional vigente, encontramos

un amplio margen de acción para la reglamentación por parte de autoridadpública para orientar la aplicación de subvenciones reguladas y permitidas

31 Cfr. http://www.wto.org/spanish/news_s/sppl_s/sppl152_s.htm Pascal Lamy, anterior Di-rector General OMC. Discurso pronunciado el 12 de abril de 2010 en la Escuela de Economíade París “(..) There is a tendency to confuse trade opening with deregulation of the economy.One way to distinguish between the two is that trade opening refers to a reduction in tradebarriers or a reduction of those measures that discriminate against foreign goods and services.A country that opens up to trade does not compromise its ability to regulate, provided ofcourse those regulations do not discriminate in an unjustifiable manner against foreign goodsand services, thus contradicting opening commitments. There are many good reasons whygovernments intervene in the economy and why such intervention needs to continue evenwhile trade is being opened. The production or consumption of a good may generate pollution



en Colombia para el fomento de la actividad exportadora y facilitar el acce-so a las importaciones. Estas constituyen elemento fundamental para laplaneación de los proyectos de comercio internacional en aplicación delderecho del Comercio Exterior y de las diversas normas aduaneras queconforman el Estatuto Aduanero Colombiano. La normativa que regula lamateria determinante de los principios orientadores de la acción de la auto-ridad estatal se encuentra en la Ley Marco de Comercio Exterior – Ley 7 de1991 y la ley Marco de Aduanas tanto la anterior Ley 6 de 1971, como lareciente ley Marco de Aduanas la Ley 1609 de 2013.

La Ley Marco de Comercio Exterior en Colombia, señala los principiosgenerales del derecho de las subvenciones, que informan la aplicación delas regulaciones contenidas en derecho del comercio exterior y el derechoaduanero, entre otros en las siguientes normas establecidas a partir de lanorma vigente de la Ley 7 de 1991:

“Articulo. 2. Al expedir las normas por las cuales habrá de regularse el comer-cio internacional del país, el Gobierno Nacional deberá hacerlo con someti-miento a los siguientes principios32:

(...)

2- Promover y fomentar el comercio exterior de bienes, tecnología, servicios yen particular, las exportaciones.

(...)

6- Apoyar y facilitar la iniciativa privada y la gestión de los distintos agenteseconómicos en las operaciones de comercio exterior.

7- Coordinar las políticas y regulaciones en materia de comercio exterior conlas políticas arancelaria, monetaria, cambiaria y fiscal”.

Sobre el alcance de estos principios generales de la ley marco, encontramosla autorizada opinión del profesor y ex magistrado Dr. Guillermo Chahín Lizcano,quien expresa en su reconocida obra sobre Comercio Exterior: “Es claro que

(an environmental externality) as a by-product. The market for a good or service may becharacterized by information asymmetry, with sellers being more informed about the quality orsafety of their product than buyers. Firms may be restricting competition by colluding orabusing their dominant position. There may be moral hazard, i.e. excessive risk taking, in thebanking system because of the existence of deposit insurance. In all these cases, regulationsmay form part of the public policy response to the underlying market failures. Moreover, thereare very legitimate distributional reasons for governments to intervene in markets with a view,for example, to improving poor people’s access to public services or to ensure equitableaccess to such services across all regions of a country. WTO rules do not constraingovernments’ ability to pursue such regulatory objectives.”

32 Cfr. Ley 7 de 1991. Art. 2 y ss.



las regulaciones sobre comercio exterior no pueden ser a la luz de este princi-pio, limitativas o restrictivas de la actividad comercial internacional pues, de loque se trata, es precisamente de todo lo contrario, en la medida en que sedelega en el Gobierno la facultad de expedir unos decretos que tiendan apromover y fomentar el comercio exterior, tanto de importaciones como deexportaciones, no sólo de bienes tangibles, sino también de tecnología y ser-vicios. Claro está que se marca un énfasis especial en la promoción y elfomento de las exportaciones, por razón de su característica de ser una activi-dad generadora de divisas” (...) y por supuesto de empleo y oportunidad em-presarial.

(..) Entendemos que con la formulación de este principio se pretende que lasregulaciones que dicte el Gobierno para el desarrollo de la ley marco de co-mercio exterior, no solamente fomenten y apoyen la actividad comercial, propi-ciándola, estimulándola, liberándola de restricciones, etc, sino que la faciliten,es decir, la hagan expedita, menos engorrosa, menos cargada de trámites y derequisitos.

Señalamos que este principio guarda plena correspondencia con algunospostulados constitucionales como son los que se consagran en los artículos84 y 333 (Constitución Política), que en esencia preconizan que el ejerciciode los derechos y el desarrollo de actividades de los ciudadanos deben serfacilitados al máximo y que no pueden ser restringidos o limitados por lasautoridades públicas, con excepción de lo que se disponga por el legisladoren virtud de leyes que se expidan con arreglo a la Carta Política.

(...)

Las diferentes políticas y regulaciones que conforman lo que comúnmente seha denominado el sector externo de la economía, dentro de las cuales semencionan, además de las que se refieren al comercio exterior, las que tocancon los aranceles, moneda, cambios, tributos, etc., deben estructurarse deuna manera completamente coherente, producto de una estrecha coordina-ción de los organismos encargados de su diseño y ejecución, máxime en nuestrosistema, en el cual la responsabilidad por su adopción y desarrollo, dependede varias reparticiones estatales y no de un único órgano o autoridad.

A nadie escapa que las diferentes políticas que integran el sector externo de laeconomía deben confluir de una manera eficaz y organizada al logro de losfines propuestos en las políticas macroeconómicas del Estado y que por tan-to, es imperiosa la coordinación entre ellas“33.

Por tanto, es dentro de este marco conceptual que se estructura nuestroDerecho de la Subvenciones Permitidas o de los principales instrumentos

33 Guillermo Chaín Lizcano. Comercio Exterior. Pág. 238. Ed. Librería del Profesional (1998).



para la promoción del comercio exterior colombiano, las normas de co-mercio exterior y el Estatuto Aduanero Decreto 2685 de 1999 y sus refor-ma, y también en el Proyecto de Reforma al Estatuto Aduanero, sedesarrollan los mecanismos establecidos en la regulación vigente, y decuya estructura normativa y alcances pasaremos a describir a continua-ción de manera general, como herramientas imprescindibles del DerechoAduanero y del Comercio Exterior para la planeación de los proyectos decomercio Internacional.

6. Regulación del Derecho Aduanero y del Comercio Exterior para laplaneación y el acceso a los Principales Instrumentos de Promo-ción al Comercio Exterior en ColombiaQuienes en ejercicio de funciones públicas, han participado en la labor

de orientar el diseño o la ejecución de las normas de comercio exterior yaduaneras, y en aplicación de la política sectorial de los instrumentos depromoción. En mi caso, primero me correspondió actuar como SubdirectorGeneral de Operaciones desde el antiguo Instituto Colombiano de Comer-cio Exterior – Incomex, luego como Subdirector de Instrumentos de Promo-ción desde el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, y más recientementedesde la academia universitaria o el ejercicio de la consultoría profesional.A partir de estas experiencias pude comprobar el impacto positivo que en-traña la intervención de las políticas públicas de promoción de proyectosproductivos, que queda plasmada en las regulaciones de comercio exteriory aduanas y que se concreta en el desarrollo de proyectos empresarialesgeneradores de inversión y empleo en los más diversos lugares del territo-rio nacional. Así, la extensión y alcance de los instrumentos o incentivos encuanto a su acceso y la eliminación de barreras, establecidos en el Dere-cho Aduanero y el Derecho del Comercio Exterior, resultan ciertamente muyútiles para la planeación y formulación y ejecución de los proyectos produc-tivos de comercio internacional que desarrollan los empresarios emprende-dores en nuestro país.

Los objetivos estratégicos y las metas planteadas desde hace más dediez (10) años en el plan Estratégico Exportador para Colombia 1999 –2009, y luego ratificado por las sucesivas leyes del Plan Nacional de Desa-rrollo en los últimos cuatro gobiernos, se han cumplido al poder verificarque se han duplicado las exportaciones durante este periodo, diversificandola oferta exportable, y promoviendo el desarrollo regional de proyectosexportadores. Ahora, en la coyuntura comercial, la aplicación de estos in-centivos para diversificar exportaciones se hace cada vez más urgente.



El acceso a los instrumentos de promoción ha sido pieza fundamentalen la planeación y ejecución de tales proyectos de comercio internacional,reflejado en el mejoramiento de la productividad y competitividad de lasempresas, así como el incremento sostenible de las exportaciones. A conti-nuación se describirán los principales instrumentos regulados por el Dere-cho Aduanero y el Derecho del Comercio Exterior para su aplicación en losproyectos de comercio internacional que se orientan a establecer importan-tes ajustes o modificaciones en la aplicación obligación aduanera, gene-rando un impacto económico determinante en los proyectos de comerciointernacional.

6.1. Los Sistemas Especiales de Importación / Exportación – Plan VallejoDentro de los mecanismos adoptados por el derecho del Comercio Ex-

terior en Colombia se encuentran precisamente los Sistemas Especiales deImportación – Exportación - Plan Vallejo, de los cuales vale la pena resaltarque constituyen una subvención permitida, tal como está regulado en elAcuerdo Sobre Subvenciones y medidas compensatorias34.

Al respecto, se puede decir que este mecanismo fue creado por primeravez en nuestra regulación nacional mediante el Decreto Ley 336 de 1957.Esta creación permitió exonerar de gravámenes aduaneros e impuestos devalor agregado a las importaciones de materias primas, bienes intermediosy bienes de capital condicionado a la producción de bienes de exportación,mediante suscripción de contratos y garantías.

El Plan Vallejo fue Creado bajo el Gobierno de la Junta Militar en 1958,y reestructurado por la Ley 1 de 1959, la cual fue sustituida por el DecretoLey 444 de 1967. Este decreto es el marco actual y general de los SistemasEspeciales de Exportación junto con el Decreto 631 de 1985, la ley 7 de1991, la Resolución 1860 de 1999 del INCOMEX y el Estatuto Aduanero,Decreto 2685 de 1999, y la Resolución 1860 de 1999, que son normas queprecisamente cumplen ahora quince años de vigencia en la regulación delas relaciones jurídicas de comercio exterior y aduaneras.

Como antecedentes en la década de los años 1980, se reglamentó porprimera vez el Plan Vallejo en forma integral con la expedición del Decreto992 de 1981, el cual contenía entre otros aspectos relativos a la Determinación

34 Andrés Forero Medina. El Plan Vallejo y la Maquila de Materias Primas – PrincipalesEfectos Aduaneros y Cambiarios en desarrollo de los instrumentos de promoción de expor-taciones. Revista ICDT, Instituto Colombiano de Derecho Tributario. Bogotá, 2006, 56.



de criterios de evaluación técnica y económica, estructura del Plan Vallejodentro de los planes generales de desarrollo, y definición clara de los proce-dimientos de nacionalización, reexportación, reimportación y abandono a fa-vor del Estado de las mercancías.

Posteriormente, el mecanismo fue reglamentado por varias normasentre las que se destacan: Resolución 023 de 1981 del Consejo Direc-tivo de Comercio Exterior; Resolución 1366 de 1981; Resolución 2960de 1981 del Incomex; y el Reglamento General de Aduanas No. 344 de1981.

En la actualidad, las principales disposiciones que regulan los SistemasEspeciales de Importación Exportación Plan Vallejo son: Decreto Ley 444de 1967 artículos 172, 173b) 173c) 174 y 179; Decreto Ley 688 de 1967;Decreto 636 de 1984; Decreto 631 de 1985; Ley 7 de 1991 Ley Marco deComercio Exterior artículo 4;; Resolución 1860 de 1999 del Incomex; Esta-tuto Aduanero Decreto 2685 de 1999 artículos 168 al 183; Resolución 4240de 2000 de la DIAN; Decreto 2331 de 2001, Decretos 2999 y 3000 de 2008y Resolución 1964 de 2001 del Ministerio de Comercio Exterior y demásnormas reglamentarias de la Resolución 4240 de 2000.

Su importancia está dada por la flexibilidad de acceso a los proyectosde comercio internacional y la posibilidad de tener acceso a los beneficiosde comercio exterior y aduaneros contenidos en la regulación, con el fin deobtener la importación temporal de bienes de capital, repuestos, materiasprimas, insumos, bienes intermedios destinado a la producción de bienesde exportación o la prestación de servicios directamente relacionados conla exportación de bienes. También comprende la posibilidad de importarbienes para la exportación de servicios.

Estos Sistemas Especiales de Importación – Exportación, encuentransu fundamento legal, además del Decreto Ley 444 de 1967 en los artículos172, artículo 173 literales b) y c), artículo 174, articulo 179, y que son ratifi-cados por el artículo 4 de la Ley 7 de 1991, la cual expresa:

Artículo 4: Sin perjuicio de lo establecido en el capítulo X sección segunda delDecreto Ley 444 de 1967 y el Artículo 12 de la ley 48 de 1983, o de las normasque los sustituyan, el Gobierno Nacional podrá establecer sistemas especia-les de importación- exportación en los cuales se autorice la exención o devolu-ción de los derechos de importación de materias primas, insumos, servicios,maquinaria, equipo, repuestos y tecnología destinados a la producción de bie-nes, tecnología y servicios que sean exportados y, en todo caso, a estimularun valor agregado nacional a los bienes que se importen con destino a incre-mentar las exportaciones.



Así mismo, el Gobierno Nacional podrá establecer sistemas especiales queincluyan el pago diferido o aún el otorgamiento de crédito fiscal para la cance-lación de tales derechos de importación y otros gravámenes.

De este modo se estructura un sistema que ayuda a los exportadores,especialmente en el acceso a los elementos de origen extranjero que de-ben ser importados por ser requeridos en sus procesos productivos paramejorar su desempeño, a reducir costos y fortalecer la calidad de sus pro-ductos mediante la asimilación de nuevas tecnologías.

Este sistema permite la incursión en los mercados internacionales, alcontar con disponibilidad inmediata de bienes de capital, repuestos, mate-rias primas en insumos para la producción de manufacturas y prestación deservicios con destino al exterior.

De igual manera, estimula el desarrollo de los diferentes sectores pro-ductivos de la economía colombiana, tales como el agropecuario, la indus-tria de transformación al permitir la diversificación de la producción y lageneración de empleo. Se utiliza también para toda clase de exportaciones,incluidas las exportaciones de servicios y tecnología. Por ende, en términosde cobertura, es el instrumento más importante para la promoción de ex-portaciones.

Las ventajas que provee el Plan Vallejo35 como incentivo de comercioexterior y aduanero para el fomento de las exportaciones colombianas, setraducen en los siguientes aspectos:

Reducción de costos financieros a bienes que ingresan al país para serutilizados en la producción de otros bienes y en la prestación de servicioscon destino al exterior. Estos bienes obtienen una considerable reducciónde costos financieros que se concretan en forma de exenciones al grava-men de arancel o diferimiento o suspensión en el pago de los gravámenescorrespondientes del IVA y de otros tributos y compromisos de exportación.

Adicionalmente, el exportador puede recibir el incentivo del Certificadode Reembolso Tributario (CERT), consistente en una devolución total oparcial de impuestos indirectos u otros impuestos cancelados por losexportadores dentro del proceso de producción o comercialización de losproductos o servicios objetos de exportación.

35 Cfr. Adriana Espinosa Piñeros y Ana María Villegas Calderón. Los incentivos a las Exportacio-nes en Colombia frente a los Compromisos asumidos ante la OMC. Tesis de Grado Facultad deCiencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, Director de la Investigación, Prof. Santia-go Rojas Arroyo, Bogotá, 2000.



También se encuentra que los importadores de materias primas gozandel privilegio de la agilización de sus trámites de aprobación, independien-temente al régimen al cual estén sujetos los bienes importados. Dicho crite-rio garantiza la aprobación expedita de la importación, sin tener en cuentaque existan productores nacionales de los mismos bienes.

La posibilidad de creación y desarrollo de la oferta exportable. Permiteel acceso del productor de bienes y oferente de servicios para la exporta-ción, para importar temporalmente bienes de capital y materias primas encondiciones competitivas. A través de este sistema se logró profundizar elproceso de sustitución de importaciones y de apertura en el mercado inter-nacional, convirtiéndose en generador importante de divisas en la balanzacomercial.

Facilitación y simplificación de los trámites aduaneros. Como sea que lamercancía ingrese al país bajo un régimen suspensivo de derechos (impor-tación temporal en desarrollo de los sistemas especiales de importaciónexportación), los trámites aduaneros se realizan en un menor tiempo, ha-ciendo mucho más ágil y efectiva la importación. También abre paso a lautilización de líneas de crédito, ya que los exportadores de bienes y servi-cios del Plan Vallejo gozan de las mismas ventajas que ofrece Bancoldex alos exportadores corrientes, con el fin de que ellos puedan disponer desuficientes y oportunos recursos financieros, en forma tal que puedan com-petir en los mercados externos.

Así, según las investigaciones académicas36, este mecanismo permite alos exportadores de bienes y servicios beneficiarse de la exención total oparcial de impuestos sobre las importaciones de materias primas, insumosy bienes de capital, con el compromiso de producir y de exportar total oparcialmente la producción obtenida de bienes y/o servicios a partir de losbienes ingresados al país bajo esta modalidad aduanera temporal. Los bie-nes regularmente permanecen en disposición restringida.

Los Sistemas Especiales de Importación – Exportación del Plan Vallejo,hacen parte de una de las clases de subvenciones permitidas y una varie-dad de los regímenes especiales, que se ajusta en todo a los preceptos dela Organización Mundial del Comercio (OMC) y al Acuerdo sobre Subven-ciones y Medidas Compensatorias, anteriormente descrito. Esto es así unavez se realizadas las reformas legales establecidas en Colombia, estableci-

36 Idem. Adriana Espinosa Piñeros y Ana María Villegas Calderón. Los incentivos a las Exporta-ciones en Colombia frente a los Compromisos asumidos ante la OMC (2000).



das a partir del año 2006, para el desmonte de aquellos casos que podríancalificarse como sometidos a la obligación derivada del Acuerdo SMC y laLey 170 de 1994, dentro de las prórrogas concedidas por el Comité deSubvenciones de la OMC. Es decir, solamente se ha suprimido la modalidaddel Plan Vallejo de bienes de capital y el Plan Vallejo para importar repues-tos para los proyectos exportadores con procesos de producción industria-les que recibían la exención arancelaria, regulado por el articulo 173 c) delDecreto Ley 444 de 1967 y reglamentado por el Decreto 631 de 1985 y lasresoluciones 1860 de 1999 y demás normas que fueron modificadas o de-rogadas parcialmente para efectos del cumplimiento del compromiso dedesmonte de subvenciones.

Por lo tanto, las principales modalidades vigentes para las operacionesde Plan Vallejo, se mencionan a continuación37:

Frente a los compromisos ante la OMC, en el Acuerdo de Subvencionesy Medidas Compensatorias, podemos afirmar que resultan vigentes en Co-lombia y por tanto permanecen aplicables los instrumentos de los sistemasEspeciales de Importación Exportación Plan Vallejo que se mencionan acontinuación:

1. Los programas de Bienes de Capital y Repuestos autorizados al amparodel Artículo 173 Literal c) del Decreto Ley 444 de 1967, modificado por elDecreto 631 de 1985, que fueron previamente aprobados, los cuales po-drán continuar realizando operaciones de importación hasta el 31 de di-ciembre de 2006, fecha de desmonte del mecanismo, hasta demostrar lasexportaciones y la finalización de la modalidad con el pago del IVA hastasu agotamiento en cada caso.

2. Se podrán continuar aprobando y desarrollando indefinidamente progra-mas nuevos de Bienes de Capital y Repuestos al amparo del Artículo 173literal c) del Decreto Ley 444 de 1967 modificado por el Decreto 631 de1985, con exención total de arancel y diferimiento del IVA, para actividadesproductivas correspondiente al sector Agrícola y pecuario, por cuanto talesactividades están expresamente exceptuadas de compromisos que tienenque ver con el desmonte de subvenciones.

3. Se podrán continuar aprobando y desarrollando indefinidamente los pro-gramas de bienes de capital y de repuestos al amparo del artículo 174 delDecreto Ley 444 de 1967 modificado por el Decreto 631 de 1985, pues losmismos no constituyen subvención prohibida, dado que se pagan los aran-celes a que haya lugar, pero se otorga el pago diferido del impuesto IVA

37 Cfr. Andrés Forero Medina. Op. cit. 2006.



además de los otros beneficios legales de simplificación propios del PlanVallejo.

4. Se podrán continuar aprobando y desarrollando indefinidamente los pro-gramas de materias primas e insumos, y las operaciones de maquila, parala exportación, que están reguladas al amparo del artículo 172 del DecretoLey 444 de 1967 modificado por el Decreto 631 de 1985, ya que estos noconstituyen subvención prohibida.

5. Se podrán continuar aprobando y desarrollando indefinidamente los pro-gramas de materias primas e insumos y operaciones de maquila al ampa-ro del artículo 173 literal b) del Decreto Ley 444 de 1967 modificado por elDecreto 631 de 1985, pues los mismos no constituyen subvención prohibida.

6. Se podrán continuar aprobando y desarrollando indefinidamente las opera-ciones y programas de Reposición de Materias primas al amparo del Artí-culo 179 del Decreto Ley 444 de 1967 modificado por el Decreto 631 de1985, pues los mismos no constituyen subvención prohibida.

7. Se podrán continuar aprobando y desarrollando operaciones y programasdentro del Sistema Especial de importación-exportación para las exporta-ciones de servicios de que trata el Decreto 2331 de 2001, puesto que noexisten compromisos en la OMC en materia de subvenciones para lasexportaciones o el comercio de servicios. El gobierno Nacional, con losDecretos 2099 y 2100 de 2008, recientemente ha regulado estas subven-ciones, ampliando el acceso al plan vallejo de importación de bienes paralos proyectos de exportación de servicios.

Así, para el Plan Vallejo de exportación de Bienes se tiene una modali-dad mediante la cual el importador introduce bienes al país, sean éstosmaterias primas, insumos, maquinaria, bienes intermedios, bienes de capi-tal, equipos o repuestos para utilizarlos en el proceso de producción, con elcompromiso de exportar los artículos finales obtenidos y promover así lasexportaciones y generar nuevas divisas.

Este sistema permite la importación de bienes sin necesidad de consig-nar depósitos previos (como sea que ellos se establezcan por normascambiarias no aplican para operaciones Plan Vallejo ) y sin licencia previade importación, por lo cual no existen restricciones para bienes usados oque tengan producción nacional, con la total o parcial exención de losgravámenes arancelarios y con total exención de IVA, para las materiasprimas o insumos o diferimiento del IVA para bienes de capital en la importa-ción. En todos estos casos, la modalidad aduanera de importación será laImportación Temporal en desarrollo de los Sistemas Especiales deImportación Exportación, regulada por el Estatuto Aduanero, del artículo



168 y siguientes. En estos casos para las materias primas aplican los artí-culos 172 y 173 b) del Decreto Ley 444 de 1967 y la reposición señalada enel artículo 179. La relación jurídica tributaria aplicable se encuentra regula-da en este caso de las materias primas por el literal b) del artículo 428 delEstatuto Tributario, que califica como importaciones que no causan el im-puesto sobre las ventas “b) La introducción de materias que van a ser trans-formadas en desarrollo del plan de importación exportación de que trata lasección segunda del capítulo X del Decreto Ley 444 de 1967”

En el caso del llamado Plan Vallejo Junior o Sistema Especial de Repo-sición de Materias Primas o Insumos, se verifica su aplicación conforme alArtículo 179 del Decreto Ley 444 de 1967, en los casos en que una perso-na o empresa exporta bienes en los que utiliza materias primas o insumosimportados, en los que se han pagado los tributos aduaneros o que corres-ponden a una operación anterior de reposición. Se adquiere entonces elderecho a solicitar la reposición de las materias primas o insumos ante laDIAN, que previo el estudio de acreditación sustentado, da lugar a un actoadministrativo de autorización. Con esa autorización verificada, se podráimportar nuevamente una cantidad igual de los insumos o materias primasconsumidos en el proceso productivo, las cuales se importarán nuevamen-te pero en la modalidad de importación ordinaria, sin que se genere obliga-ción tributaria aduanera por pago de los tributos aduaneros y por tanto losbienes quedan en libre disposición, tal como lo ordena el artículo 183 delEstatuto Aduanero.

El derecho de la reposición para importar la cantidad igual de las mate-rias primas o insumos puede ser objeto de cesión por parte del exportadoral productor de bienes intermedios, o a quien haya importado las materiasprimas e insumos o a terceras empresas que hayan intervenido en algunade las etapas del proceso.

Para el caso de programas de sistemas especiales de Importación –Exportación, con la importación de bienes de capital, repuestos o bienesintermedios, para exportar bienes, la normativa aplicable según el caso se-rán los artículos 173 c) o 174 del Decreto Ley 444 de 1967 y la reglamenta-ción señalada en el Decreto 631 de 1985 y las respectivas normas aduanerasdel Decreto 2685 de 1999 y la Resolución 4240 de 2000.

Así desde la perspectiva del Derecho Aduanero y la regulación, actual-mente vigente, la competencia para la autorización de los programas delPlan Vallejo, así como para realizar el seguimiento y verificar el cumplimien-to de las obligaciones de comercio exterior y las obligaciones aduaneras,está a cargo de la U.A.E. DIAN, a través de la Dirección de Gestión de



Aduanas y sus dependencias del nivel central o regional. Así lo dispone elDecreto 4171 de 2005. No obstante, el Gobierno Nacional ha anunciado enOctubre de 2014, que serán trasladadas las competencias al Ministerio deComercio Industria y Turismo y en particular a la Dirección de ComercioExterior, todo lo cual se encuentra en proceso de implementación a finalesdel año 2014.

El estatuto aduanero reconoce para estas operaciones una modalidadde las importaciones temporales aplicable a las mercancías, denominadaImportación Temporal en desarrollo de los Sistemas Especiales de Importa-ción Exportación, consagrados en los artículos 168 y siguientes del Estatu-to contenido en el Decreto 2685 de 1999. Este tema se ha consideradoigualmente regular en el proyecto de la Reforma Aduanera.

6.2. Régimen de las Sociedades de Comercialización Internacional C.IEste mecanismo de promoción que promueve las exportaciones indi-

rectas a través de empresas especializadas C.I., con el objeto de adquirirlocalmente a los productores nacionales, o fabricar a partir de materiasprimas nacionales los productos de exportación, sin que en tales opera-ciones de compra de bienes para la exportación o de prestación de servi-cios indirectos a la producción se cause el impuesto indirecto sobre lasVentas IVA, normalmente aplicable a a la tarifa del 16% por las ventaslocales, ni se genera la retención en la fuente por impuesto de renta enlos pagos que estas Sociedades de Comercialización internacional reali-cen a los proveedores.

Así la relación jurídica Tributaria aplicable en este caso, y que consagraefectivos beneficios tributarios a las exportaciones directas y a las exporta-ciones indirectas realizadas a través de las sociedades de comercializacióninternacional, las regula el Artículo 481 literales a y b) del Estatuto Tributa-rio, norma aplicable a estas compras destinadas para realizar exportacio-nes por parte de estas sociedades C.I. que deberán estar debidamenteregistradas y mantener vigente su registro ante la DIAN. La norma tributariaseñala claramente el beneficio tributario a las exportaciones indicando laexención y el derecho a la devolución de impuesto IVA, así:

Artículo 481: Únicamente conservarán la calidad de bienes exentos del im-puesto sobre las ventas, con derecho a devolución de impuestos:

a) Los bienes corporales muebles que se exporten.

b) Los bienes corporales muebles que se vendan en el país a las sociedadesde comercialización internacional, siempre que sean efectivamente exportados



directamente o una vez transformados, así como los servicios intermedios a laproducción que se presten a tales sociedades, siempre y cuando el bien finalsea efectivamente exportado.

La operación está sujeta a la expedición de un certificado al proveedor,tal como lo indicaba anteriormente el Decreto 1740 de 1994 y que hoy esregulado por el Decreto 380 de 2012 y las modificaciones adicionadas ac-tualmente en el Decreto 2685 de 1999, por parte de la Sociedad deComercialización Internacional debidamente autorizada que deberá siem-pre estar inscrita en el registro de Sociedades de Comercialización Interna-cional, que lleva actualmente la DIAN. Por la expedición de este certificadoal proveedor que sustenta la operación de compra para exportación, y queprueba la exportación indirecta del proveedor que vende a la Sociedad deComercialización Internacional, ésta última asume el compromiso de reali-zar tales exportaciones de manera directa, en un plazo de seis (6) meses,para exportar los bienes elaborados a partir de las materias primas adquiri-das en el mercado nacional, si se trata de Comercializadora que ademássean productoras de bienes para la exportación.38

El mecanismo fue estructurado a partir de la Ley 67 de 1979, Ley Marcode Comercializadoras y tiene la reglamentación anteriormente del Decreto1740 de 1994 y las modificaciones del Decreto 093 de 2003, los cuales hansido hoy sustituidos por el Decreto 380 de 2012 que adiciona el Decreto2685 de 1999 y sus modificaciones. Al respecto, la Revista Derecho Adua-nero ICDA en la edición número 6, presentó un importante estudio e inves-tigación al respecto al que vale la pena remitirse.

Bajo esta regulación se faculta por parte de la autoridad competente asig-nada a la U.A.E. DIAN, la autorización de estas sociedades y la vigilancia yseguimiento de los reportes periódicos de información sobre el manejo desus operaciones de compras y exportaciones. Así lo dispone el Decreto 4171de 2005 y el Decreto 4048 de 2008 sobre las funciones y atribuciones de lasautoridades de la DIAN a través de la Subdirección de Gestión de registro

38 Cfr. Art. 3 Decreto 1740 de 1994: Las mercancías por las cuales las sociedades decomercialización internacional expidan certificados al proveedor deberán ser exportadasdentro de los seis meses siguientes a la expedición del certificado correspondiente. Noobstante, cuando se trate de materias primas, insumos, partes y piezas que vayan a formarparte de un bien final, éste deberá ser exportado dentro del año siguiente contado a partir dela fecha de expedición del certificado al proveedor.Parágrafo: En casos debidamente justificados el Ministerio de Comercio Exterior podrá pro-rrogar estos plazos hasta por seis meses más, por una sola vez (Nota: estas funcionesfueron asumidas por la DIAN - Dirección de Gestión de Aduanas- a partir del año 2006).



aduanero. El Gobierno Nacional tiene previsto trasladar para el año 2015estas competencias de nuevo al Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

6.3. Régimen de los Usuarios Industriales de Bienes y de Servicios en las ZonasFrancasEn el caso del régimen aplicable a los proyectos de comercio exterior

que se desarrollan por usuarios industriales de bienes o de servicios en lasZonas Francas, se debe considerar que la misma se trata de una zonageográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarro-llan actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comer-ciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y decomercio exterior. Así lo contempla la Ley 1004 de 2005, denominada tam-bién ley Marco de las Zonas Francas.

De acuerdo con la regulación aduanera señalada por el Artículo 394 delEstatuto Aduanero, “la introducción a zona franca permanente de bienesprocedentes de otros países por parte de los usuarios no se consideraráuna importación”. Así, las mercancías que son ingresadas con destino a losusuarios de las zonas francas se consideran fuera del territorio aduaneronacional para efectos exclusivamente de los impuestos a las importacionesy a las exportaciones. No se causan las obligaciones aduaneras propias dela importación, sin que se determinen por tanto tributos aduaneros por estaintroducción a zona franca o la declaración del régimen de importación. Elcontrol del régimen de zona franca se atribuye exclusivamente a los Usua-rios Operadores, identificados como “la persona jurídica autorizada paradirigir, administrar, supervisar, promocionar y desarrollar una o varias zonasfrancas, así como para calificar a los usuarios que se instalen en estas” y sucalidad se adquiere mediante la autorización de la Dirección de Impuestos yAduanas Nacionales DIAN. A estos usuarios operadores les corresponde,entre otras responsabilidades, autorizar el ingreso a la zona franca de mer-cancías consignadas o endosadas en el documento de transporte a unusuario de dicha zona.39

También en las operaciones de los usuarios de zona franca se conside-ra exportación la venta y salida a mercados externos de los bienes produci-dos transformados, elaborados o almacenados, por los usuarios industrialesy comerciales de acuerdo a la regulación aduanera.40

39 Cfr. Art. 409. Decreto 2685 de 1999.40 Cfr. Art. 395. Decreto 2685 de 1999.



La Ley 1004 de 2005 transformó por tanto el régimen de las zonas fran-cas y este mecanismo pasó de ser un instrumento directo orientado a pro-mover principalmente las actividades productivas orientadas a lasexportaciones, tal como lo definía anteriormente la Ley 7 de 1991, y quehabía sido notificado dentro de las subvenciones prohibidas, pues condi-cionaba el acceso a las exención de impuesto de renta del 0%, a los ingre-sos que fueran recibidos por exportaciones que se generaran por losusuarios industriales de las zonas francas. Actualmente, por tanto, a partirdel año 2006, se trata a las zonas francas como un mecanismo de desarro-llo regional para la promoción del empleo y la inversión y sus actividadesproductivas pueden destinarse tanto para el mercado nacional como parala exportación. En todos los casos, según la Ley 1004 de 2005 la tarifa deimpuesto de renta para los usuarios industriales es del 15%, sin considerarel origen de los ingresos.

Esta ley marco de las zonas francas, Ley 1004 de 2005, ha sido detalla-damente reglamentada mediante la incorporación de nuevos artículos alinterior del Decreto 2685 de 1999 Estatuto Aduanero, tanto por los Decre-tos 383 de 2007 y el Decreto 4051 de 2007 como la reglamentación incor-porada en la Resolución 4240 de 2000 principales normas reglamentarias.

Según lo previsto por el artículo 399 del Estatuto Aduanero, la introduc-ción al resto del Territorio Aduanero Nacional de bienes procedentes de lazona franca será considerada una importación y se someterá a las normasy requisitos exigidos a las importaciones, tal como lo regula el Estatuto Adua-nero. En estos casos cobra especial relevancia la determinación y liquida-ción de los tributos aduaneros, y el cálculo de la base gravable, aplicandono solamente las normas de la valoración aduanera sino considerando comoregla general que “ cuando se importen al resto del Territorio AduaneroNacional mercancías fabricadas, producidas, reparadas, reacondicionadaso reconstruidas en zona franca, los derechos de aduana se liquidarán ypagarán sobre el valor en aduana de las mercancías importadas, en el es-tado que presenten al momento de la valoración, deduciendo del mismo elvalor agregado nacional y/o el valor de los bienes nacionalizados que se leshaya incorporado en la zona franca. El gravamen arancelario aplicable co-rresponde a la subpartida del producto final.”

Para la aplicación del impuesto sobre las ventas a las importaciones seconsiderará lo previsto por el artículo 459 del Estatuto Tributario.41

41 Art. 459. Estatuto Tributario: La base gravable, sobre la cual se liquida el impuesto sobre lasventas en el caso de las mercancías importadas, será la misma que se tiene en cuenta para



En materia de las operaciones de salida de bienes del territorio nacionala zona franca, las relaciones jurídicas tributarias aplicables para la determi-nación de impuesto sobre las ventas a las operaciones de introducción debienes a zona franca que se vendan del territorio nacional a los usuarioscalificados en dicha zona, es importante considerar lo regulado por el literalf) del artículo 481 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 7 de laLey 1004 de 2005, que regula las ventas locales exentas así:

Artículo 481: Únicamente conservarán la calidad de bienes exentos del im-puesto sobre las ventas, con derecho a devolución de impuestos:

(...)

f) Las materias primas, partes, insumos, bienes terminados que se vendandesde el territorio aduanero nacional a usuarios industriales de bienes o deservicios de zona franca o entre estos, siempre que los mismos sean necesa-rios para el desarrollo del objeto social de dichos usuarios.”

Su aplicación se realiza considerando los requisitos para la declaratoriade las zonas francas, señalados en el Estatuto Aduanero y según el Decre-to 4051 de 2007, por parte de la reglamentación de la Comisión Intersectorialde Zonas Francas, con la Resolución 1 de 2007, norma que señala suscompetencias, para analizar, estudiar, evaluar y emitir concepto sobre laviabilidad de la declaratoria de existencia de zonas francas permanentes yde las llamadas zonas francas permanentes especiales, o también llama-das como zonas francas uniempresariales con modalidades para proyectosportuarios, agroindustriales o para la transformación en zona franca y am-pliación del desarrollo de proyectos establecidos en la región del Departa-mento del Cauca y del Valle, que por la denominada ley Páez. Recientementetambién aprobadas para plataforma petroleras en Alta mar.

6.4. Régimen de importación temporal para procesamiento industrial los Depó-sitos Privados para Procesamiento Industrial para los Usuarios UAP y ALTEXLos depósitos privados42 considerados como lugares autorizados por la

autoridad aduanera para el almacenamiento de mercancías bajo controladuanero, dentro de sus diversas modalidades también se pueden

liquidar los derechos de aduana, adicionados con el valor de este gravamen. Parágrafo:Cuando se trate de mercancías cuyo valor involucre la prestación de un servicio o resulteincrementado por la inclusión del valor de un bien intangible, la base gravable será determina-da aplicando las normas sobre valoración aduanera, de conformidad con lo establecido porel acuerdo de valoración de la Organización Mundial de Comercio, OMC.

42 Cfr. Art. 50 y ss E.A.



establecer para los proyectos relacionados con el procesamiento industrialcon destino a la exportación. En este caso la habilitación se otorga para elalmacenamiento de materias primas e insumos que van a ser sometidos atransformación, procesamiento o manufactura industrial, por parte de laspersonas reconocidas e inscritas como usuarios aduaneros permanentesUAP o usuarios altamente exportadores ALTEX. Tal como lo señala el literaldel Artículo 33 del Estatuto Aduanero, adicionado por el artículo 5 del De-creto 4434 de 2004 y literal f) del artículo 39 del Estatuto Aduanero. Suregulación, señalada por los artículos 54 y siguientes del Estatuto, contem-pla el acceso a la declaratoria de habilitación de estos los depósitos. Lamodalidad aduanera aplicable a las importaciones a estos depósitos es lade importación temporal para procesamiento industrial que se encuentraestablecida en los artículos 184 y siguientes del Estatuto Aduanero.

En estos casos se autoriza realizar a dichos depósitos privados habilita-dos, la importación temporal de materias primas e insumos que van a sersometidos a transformación, procesamiento o manufactura industrial, porparte de industrias reconocidas como ALTEX o UPA, y que queda por tantoen disposición restringida, en la modalidad de para procesamiento indus-trial y sin que se genere el pago de tributos aduaneros, en cuanto estosbienes se destinan en su totalidad a la exportación. Si se trata de usuariosUAP, en esta modalidad las exportaciones deben representar al menos el30% de los bienes resultantes de la transformación, procesamiento o ma-nufactura industrial. Para el efecto deberá presentarse a la DIAN el informeperiódico de las operaciones de importación y exportación debidamenteauditada, que certifique sobre estas operaciones.

El beneficio realmente resulta muy atractivo para la planeación de algu-nos proyectos empresariales de comercio internacional que no resultan aptospara establecer su desarrollo como usuario calificado en una zona francapermanente especial o mediante un plan vallejo de materias primas, peroque pueden recibir los beneficios establecidos en este caso, para promoverlos procesos de industrialización orientados a los mercados externos, enlas propias instalaciones de la empresa dentro de los depósitos privadoshabilitados para el efecto.

6.5. Régimen de las exenciones y franquicias arancelarias para importacionesde las entidades oficiales o para el sector privadoLa principal regulación sobre la materia de las exenciones y las franqui-

cias arancelarias está en normas de la Ley Marco de Aduanas y de la LeyMarco de Comercio Exterior, que autorizan regular estas exenciones y que



recogen normas especiales, expedidas para tal efecto, principalmente con-tenidas en los artículos 7, 8 y 9 del Decreto 255 de 1992, normas quedisponen al respecto:

Artículo 7°. Exceptúanse de lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 2184 de1990 y por consiguiente continuarán exentas de gravámenes arancelarios, enlos términos señalados en las normas legales que consagran y regulan estasexenciones, las siguientes importaciones:

a) Las de bienes donados por personas naturales o jurídicas, nacionales oextranjeras, a la Nación o a las entidades mencionadas en el artículo 2°delDecreto 2184 de 1990;

b) Literal b) modificado por el artículo 1° del Decreto 4123 de 2004. El nuevotexto es el siguiente:> Las que efectúe la Nación, las entidades territoriales ylas entidades descentralizadas por servicios que se dediquen a la prestaciónde servicios de salud pública, educación, comercialización de alimentos, o laexploración y explotación de minería y de hidrocarburos.

c) Las que se efectúen en la ejecución de contratos celebrados por la Nacióno por las entidades beneficiarias de las exenciones que se derogan por estedecreto, siempre que la resolución de adjudicación de la licitación respectiva,esté ejecutoriada con anterioridad al 13 de febrero de 1992.

Artículo 8°. Salvo lo dispuesto en tratados y convenios internacionales,deróganse las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las impor-taciones que realicen las personas naturales o jurídicas de derecho privado.

Artículo 9°. Exceptúanse de lo dispuesto en el artículo anterior y por consi-guiente continuarán exentas de gravámenes arancelarios, en los términos se-ñalados en las normas legales que consagran y regulan estas exenciones lassiguientes importaciones:

a. Las destinadas al culto católico que efectúen los ordinarios diocesanos,las comunidades religiosas y los párrocos;

b. Las destinadas a la salud o educación que de conformidad con las nor-mas vigentes sobre exenciones, efectúen las personas beneficiarias delas mismas;

c. Los implementos ortopédicos, materia prima para su confección y medica-mentos que importe el personal a que se refiere el artículo 1° de la Ley 14de 1990;

d. Los insumos y equipos que se importen de conformidad con el artículo 67de la Ley 13 de 1990;

e. Las que efectúe la Federación Nacional de Ciegos y Sordomudos para losfines indicados en el artículo 3° de la Ley 143 de 1938;



f. Las que se efectúen de conformidad con el Decreto 2148 de 1991;

g. El papel para edición de libros y revistas de carácter científico y cultural aque se refiere la Ley 74 de 1958 y el Decreto 2893 de 1991;

h. La maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestosdestinados a la exploración de minas o a la exploración de petróleo;

i. Bienes de capital que vayan a ser utilizados en la explotación de peque-ñas unidades auríferas, Decreto 2655 de 1988, artículo 235 (Código deMinas);

j. La maquinaria, equipos técnicos y elementos previstos en el Decreto 1659de 1964, artículo 2°., literal f.

Recientemente el Decreto 4743 de 2005 amplió el alcance de estas exencio-nes arancelarias de importación sectoriales por un plazo de cinco años en lossiguientes términos:

“Artículo 1°. Adiciónase el Decreto 255 de 1992 con el siguiente artículo:

“Artículo 9.1. -Las exenciones arancelarias de que trata el literal h) del artículo9 del presente decreto, serán aplicables a las importaciones de maquinaria,equipos y repuestos destinados a la explotación, beneficio, transformación ytransporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos yrefinación de hidrocarburos».

Artículo 2°. -Para efectos de lo previsto en el artículo 9.1 del Decreto 255 de1992, la exención de gravámenes arancelarios para las actividades del sectorminero y de hidrocarburos fijados en el presente decreto, será aplicable a lasimportaciones de las subpartidas arancelarias relacionadas a continuación,por un término de cinco años”.

Es importante mencionar que el Decreto 4743 de 2005 incluye la rela-ción de las subpartidas arancelarias correspondientes, a las cuales estossectores amplían su acceso a la franquicia arancelaria del sector minero ypetrolero. Es también oportuno recordar que este último beneficio de laexención sectorial es temporal y estará vigente hasta el 19 de octubre de2010, como expresamente se establece en el Artículo 4 de la norma. Actual-mente se ha venido planteando la importancia de la revisión de esta regula-ción especial, para considerar la ampliación del plazo que ha sido señaladopor el Gobierno Nacional, así como para extenderla a sectores de interésde la política de desarrollo y de comercio exterior del Estado.

En estos casos de las importaciones con franquicia se requiere obte-ner la aprobación del régimen de comercio exterior de la Licencia Previade Importación ante el Comité de Importaciones del Ministerio de Comer-cio, a través de la Ventanilla Única de Comercio Exterior VUCE, y solicitar



la aplicación de la modalidad aduanera correspondiente que será, en estecaso, la establecida para la importación con franquicia que está reguladapor los Artículos 135 y siguientes del Estatuto Aduanero.

En estos casos, las importaciones autorizadas en virtud de tratado, con-venio o ley, gozan de la exención total o parcial de tributos aduaneros, y conbase en ella la mercancía queda en disposición restringida, salvo lo dis-puesto en la norma que consagra el beneficio. Se considera que el Estadoestá, pues, facultado para dar acceso a tales exenciones mediante regula-ciones generales, considerando en todo caso la aplicación de acuerdosinternacionales, como el de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), con-sultado el diferimiento general de los aranceles a sectores estratégicos y elimpacto de la medida en la aplicación del arancel externo común, por cuan-to no se encuentra que estas sean contrarias a las previsiones del AcuerdoSMC de la OMC.

6.6. Las facilidades de la modalidad aduanera de la importación temporal parareexportación en el mismo estado de corto o de largo plazoLa regulación aduanera que permite importar temporalmente al territo-

rio nacional con suspensión de tributos aduaneros, aplica solamente a de-terminadas mercancías que están destinadas a la exportación en un plazoseñalado, sin haber experimentado modificaciones y con base en la cualqueda la mercancía en disposición restringida. La regulación contenida enel Estatuto Aduanero, Decreto 2685 de 1999, prevista por los artículos 142y siguientes, permite la realización básicamente de dos clases de importa-ciones temporales:

a. La importación temporal de corto plazo. Esta modalidad aduanera deimportación aplica para operaciones con un plazo de seis meses prorro-gables por otros tres o para una permanencia máxima autorizada previa-mente por la DIAN de doce meses, cuando la mercancía se importa paraatender una finalidad específica que determine la corta permanencia enel país. La Resolución 4240 de 2000, señala en su Artículo 94 las mer-cancías que se pueden importar temporalmente a corto plazo. De acuer-do con el artículo 144 E.A. en estas declaraciones de importación temporalde corto plazo no se pagarán tributos aduaneros, están sujetas a la per-manencia transitoria y destinadas a la reexportación. Ello no obsta paraque esta modalidad aduanera de importación temporal finalice con la re-exportación de la mercancía o con la importación ordinaria o con franqui-cia, entre otras causas de terminación que indica el Artículo 156 E.A.Las garantías se han reducido al 100% de tributos aduaneros aplicablesa estas importaciones.



b. La importación temporal de largo plazo. Esta modalidad aduanera de im-portación aplica para los bienes de capital, según el listado del Decreto2394 de 2002, así como sus piezas y accesorios para su normal funciona-miento y que vengan en el mismo embarque. En este caso el plazo depermanencia temporal será de cinco años contados a partir del levante dela mercancía.

También a solicitud sustentada del interesado se podrá conceder unplazo mayor de permanencia, pero en todo caso se deberán pagar los tri-butos aduaneros dentro de los primeros cinco años de la importación tem-poral. En este caso, la Ley Aduanera regula en el Artículo 145 E.A. la maneracomo se determina el pago de los tributos aduaneros que se causan, peroque se pagan durante la permanencia temporal de la mercancía en cuotassemestrales iguales por semestres vencidos.

Estos instrumentos de la regulación aduanera permiten realizar de ma-nera flexible diversos proyectos de comercio exterior adaptables a la nece-sidad o disposición de las mercancías de manera temporal en el territorionacional. También permite la planeación de operaciones asociadas concontratos de leasing nacional o internacional, o las operaciones de servi-cios, que a la par con los beneficios aduaneros también pueden combinar-se con el acceso a las exenciones arancelarias o los beneficios tributariosrelacionados con el impuesto IVA de que trata el Artículo 428 literal e delEstatuto Tributario modificado por el Artículo 6 de la Ley 223 de 1995. Se-gún esta disposición tributaria aplicable al régimen aduanero temporal:

“Art. 428- Importaciones que no causan impuesto: Las siguientes importacio-nes no causan el impuesto sobre las ventas:

(...) “e) La importación temporal de maquinaria pesada para las industrias bá-sicas, siempre y cuando dicha maquinaria no se produzca en el país. Se con-sideran industrias básicas las de minería, hidrocarburos, química pesada,siderurgia, metalurgia extractiva, generación y transmisión de energía eléctri-ca, y obtención, purificación y conducción de óxido de hidrógeno. El conceptode maquinaria pesada incluye todos los elementos complementarios o acce-sorios del equipo principal.”

Aquí recibe especial relevancia la determinación de las relaciones jurí-dicas y del Derecho Tributario pues como se aprecia, el acceso a la moda-lidad aduanera de importación temporal para reexportación en mismo estadode largo plazo, puede derivar en el acceso a los beneficios tributarios seña-lados en la norma previamente transcrita.

Para efectos del acceso a estos beneficios se deberá tener en cuentalos conceptos técnicos que se deben solicitar a la autoridad del Ministerio



de Comercio, Industria y Turismo43 al momento de recibir la calificación delos equipos, como maquinaria pesada para industria básica no producidaen el país, conforme lo previsto por el Artículo 19 del Decreto 210 de2003.

6.7. El Certificado de Reembolso Tributario, CERTDesde la Ley 48 de 1983, Ley Marco de Comercio Exterior de esa épo-

ca y actualmente parcialmente vigente, se ha señalado sobre el Certificadode Reembolso Tributario que es “un instrumento flexible de apoyo a lasexportaciones cuyos niveles fijará el Gobierno Nacional en cualquier mo-mento y de acuerdo con los productos, y a las condiciones de los mercadosa que se exporten. El Gobierno regulará la utilización del certificado consul-tando la realidad del comercio exterior, con el propósito de estimular la pro-ducción de bienes y servicios”.

Para medir el impacto económico en perspectiva histórica, vale la penaresaltar que en su informe al Congreso, el Ministerio de Comercio Exterior,para el año 2001, señalaba: “Por medio de los Certificados de ReembolsoTributario -CERT-, se reconoció a los exportadores de la cadena la suma de$641 millones durante el 2000. El CERT reconocido en el período enero–mayo de 2001 fue de alrededor de $388 millones”.44

Por tratarse de un instrumento flexible, el Gobierno Nacional puede se-ñalar mediante decreto, con vigencias amplias o restringidas en el tiempo,según las circunstancias económica en cada caso, los niveles de CERT alas respectivas mercancías de exportación, sin que tales niveles sean su-periores al 5% del valor de las exportaciones, en cumplimiento de las exi-gencias de mínimos, establecidas por el Acuerdo SMC de la OMC para lassubvenciones.

La reglamentación vigente para el procedimiento de reconocimientodel CERT, se encuentra en el Decreto 636 de 1984 y está contenida en laResolución No. 0267 del 6 de agosto de 2008, expedida por el director deComercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, autori-dad competente actualmente para la administración del CERT a través dela Subdirección de Diseño y Administración de Operaciones y demásmodificaciones.

43 Cfr. Decreto 1803 de 1994.44 Ministerio de Comercio Exterior, informe al Congreso 2001.



Con fundamento en la referida Ley 48 de 1983, el Gobierno Nacional haestablecido de tiempo en tiempo niveles de CERT para los productos opartidas arancelarias con niveles de reembolso tributario, en el Decreto2853 de 2008, que de manera transitoria, incluso condicionando su reco-nocimiento a la acreditación del cumplimiento de las obligaciones de afilia-ción del personal trabajador con pago de aportes parafiscales o a la seguridadsocial, fijó niveles de reembolso hasta del 4% del valor de las exportacio-nes, tal como se ha realizado regularmente en casos que se hace necesa-rio efectuar este reconocimiento de manera temporal, que para el año 2008significaron $370 mil millones de pesos en reconocimientos45. En estos ca-sos no se reconoce el CERT para las exportaciones destinadas a paísescon acuerdos de preferencias arancelarias tales como Bolivia, Ecuador, Perú,Venezuela, Panamá, Aruba, Bonaire y Curazao. Se ha indicado que esteinstrumento tiende a desaparecer y se ha considerado su no aplicaciónpara las operaciones de exportación de mercancías que se realicen a losmercados de destino de los nuevos acuerdos comerciales en que ha parti-cipado Colombia.

6.8. Las exportaciones de serviciosLa regulación colombiana permite otorgar igualmente tratamientos es-

peciales a las operaciones de exportación de servicios, conforme inicial-mente a lo previsto por el Decreto 2681 de 1999, norma que anteriormenteexigía el registro de las declaraciones escritas sobre los contratos de ex-portación de servicios para la aplicación de las exenciones de IVA en laexportación. Se recuerda que, anteriormente, se establecía la obligaciónde cumplir con requisitos de las declaraciones sobre contratos de exporta-ción de servicios, que se debían registrar ante la Ventanilla Única de Co-mercio Exterior, VUCE, y en la DIAN para darle la aplicación al tratamientotributario de la exención de impuesto a las ventas, IVA, que estaba contem-plada en el Artículo 481, literal e del Estatuto Tributario, cuando se tratabade servicios prestados en Colombia para ser utilizados en el exterior. Tam-poco aplicaba el impuesto de Timbre en estos documentos donde consta-ban las exportaciones de servicios.

Recientemente, con la Reforma Tributaria, en el Artículo 55 de la Ley1607 de 2012, se modificó el Artículo 481 del Estatuto Tributario y se man-tuvo la exención del impuesto sobre las ventas, IVA, a las exportacionesde servicios según lo previsto ahora en el literal c del Artículo 481 del

45 http://www.mincomercio.gov.co/eContent/NewsDetail.asp?ID=6551&IDCompan y=1



Estatuto Tributario. Esta regulación legal ha sido reglamentada por elDecreto 2223 del 11 de octubre de 2013, norma que elimina la obligaciónde realizar el registro de las declaraciones y contratos sobre la exporta-ción de servicios, y que de ahora en adelante establece la exención de IVAa las exportaciones de servicios con derecho a devolución de los serviciosprestados en Colombia para que sean utilizados o consumidos exclusiva-mente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividadesen el país. También son exentos los servicios relacionados con la produc-ción de cine y televisión y con el desarrollo de software que estén protegi-dos por el derecho de autor, que exportados pueden ser difundidos en elmercado internacional. Los requisitos para la exención exigen del prestadorde servicios que esté inscrito como exportador de servicios en el RegistroÚnico Tributario, RUT, y que conserve los documentos que soportan laprestación de los servicios al exterior, tales como facturas, contratos uofertas mercantiles aceptadas, con el valor, el país donde se exporta elservicio, su descripción y el nombre o razón social y domicilio en el exte-rior del adquirente, además de la certificación del prestador del servicioacreditando que éste fue prestado para ser utilizado o consumido exclusi-vamente en el exterior.

Las operaciones exportaciones de servicios, al no estar sujetas a com-promisos de restricción a las subvenciones ante la OMC, pueden recibirincentivos tales como el Programa de sistemas especiales de importación-exportación, también llamado Plan Vallejo de Servicios, actualmente regula-do por el Decreto 2331 de 2001 y las modificaciones establecidas por elDecreto 2099 de 2008 y el Decreto 2100 de 2008, con la reglamentaciónseñalada en la Resolución 4240 de 2000 y las modificaciones de la Resolu-ción 9406 de 2008. Esta regulación permite importar temporalmente losequipos necesarios para la prestación de los servicios sin que se causentributos aduaneros.

Las categorías de servicios que pueden tener acceso a este mecanis-mo para importar temporalmente los bienes de capital y sus repuestos, conel beneficio de suspensión total o parcial de los derechos de aduana ydiferimiento del pago del IVA, para exportar servicios, comprende una am-plia gama de actividades, desde los servicios de informática y conexos, ser-vicios de investigación y desarrollo, Servicios de generación y distribuciónde energía, servicios de comunicaciones, servicios de producción deaudiovisuales, servicios de transmisión de radio y televisión, servicios deenseñanza y la educación, servicios sociales y de salud humana, serviciosde turismo y alojamiento, en hoteles, entre otros.



Dentro de estos instrumentos de subvenciones permitidas brevementeseñalados, también se deben considerar aquellos otros instrumentos esta-blecidos que en el futuro puedan ser creados por la regulación aduanera yde comercio exterior Estos habrán de ir fortaleciendo el comercio exteriorde bienes, servicios y tecnología para el desarrollo sectorial de la economíacolombiana. Además, todos ellos permiten el acceso general y equitativo alos agentes económicos, que encuentran en estas medidas fortalezas paraapalancar sus proyectos empresariales. No hay posibilidad exitosa de rea-lizar una importación o una exportación sin una buena planeación del pro-yecto de comercio internacional. Así lo reconocen diversas opiniones teóricasy prácticas con experiencia en materia de comercio internacional.46

Identificar el camino y la ruta crítica resulta determinante para la verifi-cación de las diversas relaciones jurídicas que se establecen, sea entre losparticulares que acuerdan el negocio comercial o las relaciones aplicablesfrente a las regulaciones señaladas por el Derecho Internacional, el Dere-cho del Comercio Exterior, el Derecho Aduanero, el Derecho Cambiario, elDerecho Tributario, el Derecho Penal y Sancionatorio y el Derecho Proce-sal. Por consiguiente, desde la perspectiva de los proyectos de comerciointernacional, se debe integrar los instrumentos de promoción con el estu-dio legal o jurídico y la determinación y los alcances de la regulación quepueden ser aplicables en cada caso para favorecer o restringir el desarrollodel proyecto de comercio internacional. El enfoque interdisciplinario es fun-damental, y el Derecho hace su contribución también en la planeación ydeterminación del impacto económico o fiscal que puede tener en el pro-yecto de comercio internacional.

7. ConclusionesUna revisión del contenido de las obligaciones establecidas por el DerechoAduanero y el Derecho Administrativo del Comercio Exterior vigentes enColombia, y el impacto que genera la regulación internacional y el derechointerno que establece los principales instrumento de promoción, y las sub-venciones permitidas regulados en Colombia, confirma la existencia de un

46 En este esquema de planeación del negocio internacional, se han seguido detalladamente loscriterios de experiencias ganadas en numerosos años de ejercicio profesional y en lasdiversas experiencias académicas planteadas desde Francia por Madeleine Nguyen en suobra Importer.Pág. 17-23. Ed. Le guide éditions (2007). Las experiencias recogidas desdeCanadá en el seminario de planeación de importaciones - Jonathan Sparks – TradestartProgram, Vancouver, enero de 2010 y en el importante documento del Manual para importadoresy Exportadores, del Profesor Rogelio Perilla Gutiérrez, 13° edición. Bogotá, 2014.



47 Cfr. Cardenal Raffaelle Martino Renato, Presidente del Pontificio Consejo de Justicia y Paz.¿Cabe la fe en un mundo Globalizado? Pág. 43. Ed. Instituto Mexicano de Doctrina SocialCristiana (2007).

marco de derecho con regulación amplia y asequible a los usuarios o des-tinatarios, con una normativa dinámica, ajustable y cambiante, que se en-cuentra sustentada válidamente en los acuerdo internacionales de la OMC.

Se verifica que todavía existen amplios instrumentos de política de co-mercio exterior para intervenir en la reactivación económica, que al afectarel contenido y alcance de las obligaciones aduaneras justifican ser consi-derados en la planeación de los proyectos de comercio internacional, talcomo lo constituyen las subvenciones permitidas. Esta regulación integradoraha puesto de manifiesto las facultades que tienen economías en desarrollopara el amplio establecimiento de instrumentos de reactivación económicaen el sector de comercio exterior, como se verifica en el impacto de lassubvenciones, las cuales deben tener en su administración y regulación elmayor alcance para permitir a los agentes económicos la mayor equidad, alajustar las obligaciones aduaneras en función del bien común y los intere-ses de la economía, para permitir el acceso de mercancías que circulanpara satisfacer las necesidades de las diversas redes que estructuran a lasociedad.

Se destaca que no es posible, por tanto, desconocer que precisamenteel desarrollo de la sociedad se basa fundamentalmente en la seguridadjurídica que proporcionan el Derecho Aduanero, el Derecho del ComercioExterior y este Derecho de las Subvenciones. Estos edifican la firme con-fianza de los agentes económicos en sus instituciones, la sostenibilidad delos nexos sociales y la cooperación en un mutuo beneficio, lo mismo entreentidades oficiales, que con el sector privado y la sociedad civil. 47

Debemos considerar que a partir de las variaciones que implican lasobligaciones aduaneras por la estructuración y la aplicación de las subven-ciones permitidas en el ámbito del comercio internacional, estos instrumen-tos propios del Derecho Económico se convierten en pieza ineludible deredistribución orientada por la autoridad del Estado, con equidad y justicia,para la promoción de los proyectos sociales, de desarrollo o de inversión,que encuentran en las operaciones de comercio exterior un sólido funda-mento para construcción del porvenir.

Para la planeación de los proyectos encontramos, en el Derecho Adua-nero, un apoyo fundamental en la determinación y acceso a los instrumentos



que formulan un verdadero Derecho de las Subvenciones, que como resul-tado de la intervención de la autoridad regulatoria van conformando unfuerte vínculo entre el derecho y la política económica, que tiene como vir-tud orientar a los agentes económicos y sociales para la transformación y laconstrucción de modelos alternativos de desarrollo social y empresarial entérminos de equidad y justicia. Son pues estos instrumentos herramientasimprescindibles que deberán ser siempre considerados para la planeaciónde los proyectos de comercio internacional. El autor confía en que en lanueva Regulación Aduanera y de Comercio Exterior que el Gobierno Nacio-nal pretende expedir en el año 2015, se tengan en cuenta los instrumentosde promoción al comercio exterior, que serán fundamentales para fortale-cer el desarrollo productivo de Colombia en los años por venir.

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Reseña jurisprudencial:Puede existir una falla en el servicio

aun cuando la DIAN ordene la entregade mercancías aprehendidas

TOMÁS BARRETO RAMÍREZ*

Fecha de recepción: 30 de octubre de 2014Fecha inicial de aceptación del par: 20 de noviembre de 2014

La Resolución de entrega de mercancías aprehendidas no da por finaliza-da la responsabilidad de la DIAN frente a la persona perjudicada con laaprehensión. Dos recientes sentencias nos muestran que, a pesar de quedicha entidad surta el procedimiento aduanero en debida forma, tiene queresponder por los perjuicios causados a los interesados por dilatar de for-ma injustificada la decisión de entrega al omitir el análisis oportuno de laspruebas presentadas por el interesado o al no tener entre sus archivos losdocumentos que soportan la importación legal de las mercancías.

1. Análisis de los casos falladosEn el primero de los casos analizados1, la DIAN aprehendió un tracto-ca-mión que estaba declarado como volqueta en la declaración de importa-ción, y se comprobó posteriormente que el vehículo no sufrió unatransformación sino un simple cambio de carrocería.

A pesar de que la DIAN surtió en debida forma, y dentro de los términosestablecidos, todo el proceso administrativo, dilató injustificadamente laentrega del vehículo.

En efecto, una vez la policía que retuvo el vehículo lo puso a disposiciónde la DIAN, y sin que aún se surtiera la diligencia de aprehensión, el intere-

* Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Derecho Privado Económi-co de la misma Universidad; en Derecho Financiero de la Universidad del Rosario y enDerecho Tributario de la Universidad Externado de Colombia. Miembro del Consejo Directivodel ICDA. Correo electrónico: [email protected] Bogotá, D.C., Colombia.

1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del diecinueve (19) de junio de dos mil trece(2013). Radicado: 25000-23-26-000-2001-02152-01(27129). (CP Danilo Rojas Betancourth).


Tomás Barreto Ramírez

sado, a través de un derecho de petición de fecha 18 de enero de 2001dirigido a la Subdirección de Fiscalización, solicitó la entrega del vehículo alaportar los documentos que demostraban su introducción y su permanen-cia legal en el país.

No obstante, la DIAN no resolvió de fondo el derecho de petición y con-tinuó con el procedimiento administrativo para definir la situación jurídicadel vehículo y, aproximadamente cuatro (4) meses después del derecho depetición señalado anteriormente, mediante acto administrativo de fecha 8de junio del mismo año, resolvió la entrega del vehículo al interesado.

Para el Consejo de Estado, la DIAN no le dio aplicación al artículo 506del Decreto 2685 de 1999, que establece que en cualquier estado del pro-ceso, si el interesado demuestra la introducción legal y la permanencia dela mercancía en el territorio aduanero nacional, se debe ordenar su entre-ga, lo cual condujo a que se privara al propietario de la recuperación antici-pada del vehículo y, por lo tanto, de su tenencia y explotación2.

A este respecto, señaló esta alta corporación que:

…por ello, le asiste razón a la parte actora cuando afirma que carece de justi-ficación que la entidad agotara todo el procedimiento administrativo para resol-ver la situación jurídica del vehículo porque desde el 31 de enero de 2001,fecha en la cual practicó la diligencia de aprehensión, estaba en posibilidad dedeterminar si este había ingresado legalmente al país y si permanecía de igualforma en él. La alegada falta de diligencia resulta notoria si se tiene en cuentaque cuando llegó el momento de decretar pruebas, la entidad no decretó nin-guna, sino que aceptó como tales los documentos que fueron aportados por eldemandante el 18 de enero de 2001, y con base en ellos expidió la resoluciónn.º 5171 de 8 de junio siguiente, que dispuso la devolución del tracto-camión.

39. En estas condiciones, es claro que la actuación anotada, consistente enignorar la solicitud presentada por el señor Otoniel Correa González el 18 deenero de 2001 para obtener la devolución de su vehículo, operó como causadel daño aducido en la demanda pues privó injustamente al demandante de laposibilidad de recuperar la posesión del mismo con anterioridad al 8 de juniode 2001, cuando se expidió la resolución n.º 5171… (Subrayados fuera deltexto original).

2 Señala el artículo 506 del Decreto 2685 de 199 que “En cualquier estado del proceso, cuandola autoridad aduanera establezca la legal introducción y permanencia de la mercancía en elterritorio aduanero nacional o cuando se desvirtúe la causal que generó la aprehensión, elfuncionario competente ordenará, mediante acto motivado que decida de fondo, la entrega dela misma y procederá a su devolución”.


Reseña jurisprudencial

En conclusión, la entrega de una mercancía aprehendida respecto dela cual la DIAN tenga las pruebas que demuestren su legal introducción alpaís, no debe esperar a que se surta todo el proceso administrativo dedefinición de situación jurídica, pues la misma norma señala que esta deci-sión puede hacerse en cualquier estado del proceso.

En el segundo caso objeto de análisis3, se aprehendió un vehículo queestaba amparado por una declaración de saneamiento aduanero, cuyo ori-ginal se extravió de los archivos de la DIAN y tuvo que ser reconstruido paraproceder con la entrega del mismo.

La alta corporación reprocha la falta de diligencia y cuidado de la DIANen la conservación de los documentos soporte de los bienes importados y/o legalizados, las cuales no pueden ser trasladadas a los administradospara limitar de forma injustificada la posesión de dichos bienes.

Adujo el Consejo de Estado sobre este particular que le corresponde ala DIAN:

…velar por la conservación adecuada de toda la documentación concernientea la legalización y saneamiento de las mercancías ingresadas al país y,adicionalmente, poner en obra todos los mecanismos necesarios para garan-tizar que la búsqueda y localización de la misma sea ágil y eficiente, conmiras a limitar al máximo las molestias que puedan causarse a los particula-res por cuenta de la realización de dichos trámites…

En este sentido, el alto tribunal no cuestiona las facultades de fiscaliza-ción y control que tiene la DIAN para verificar la introducción legal de mer-cancías al país ni la posibilidad de aprehenderlas cuando existan dudassobre ello, pero sí puede hacerlo a partir del hecho de que no tenga ladiligencia y cuidado en la conservación de los documentos que soportan suimportación y que permitirían su oportuna devolución al interesado, argu-mentando que:

“…Así las cosas, es claro que la falla del servicio de la entidad demandadase configuró no por el hecho de ejercer los controles que, de acuerdo con lacompetencia atribuida, le correspondía realizar, sino porque no cumplió conlas obligaciones que se derivaban de dicha competencia. Esto es, faltó a sudeber de cuidado y conservación de documentos, pues extravió aquél quepermitía determinar la legalidad aduanera del vehículo inmovilizado y, poste-riormente, aprehendido, y, además, hizo recaer las consecuencias de dicho

3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos miltrece (2013). Radicado: 200012331000199901042-01 (CP Ramiro Pazos Guerrero).


Tomás Barreto Ramírez

extravío sobre un particular que, al haber acreditado que se adelantaron lostrámites establecidos para su nacionalización, no tenía por qué padecer nisu inmovilización, ni todo lo que ésta implicó…” (Subrayados fuera del textooriginal).

En otras palabras, el hecho de que la DIAN no tenga un archivo organi-zado de las declaraciones de importación y demás documentos que sopor-tan la introducción legal de una mercancía al país, puede generar un perjuiciopara el interesado que no cuenta con el documento de importación original,cuenta con una copia simple o simplemente tiene los datos del mismo, y seve privado de la tenencia de la mercancía si la entidad no ubica dichosdocumentos.

Lo anterior no es sino consecuencia de la obligación legal de entidadesde no solicitar a los administrados documentos que tenga en su poder4

pero que regularmente es ignorada por las entidades públicas. Por lo tanto,este fallo obliga a la DIAN a que, si tiene los datos de las declaraciones deimportación en sus archivos, los ubique de forma ágil y oportuna para quecon base en ellos se la situación jurídica de las mercancías. Lo anterior, sinmenoscabo a la DIAN de sus facultades de fiscalización,

Adicionalmente, retomando la primera de las sentencias citadas, la DIANdebe presentar los datos y documentos correspondientes en cualquier es-tado del proceso y no necesariamente al final del mismo o con ocasión delrecurso de reconsideración.

2. ConclusiónLa aprehensión de una mercancía es una medida que afecta los interesesde la persona que la posea o tenga en su poder, pero que está dentro delas medidas cautelares que puede tomar la DIAN en desarrollo de sus facul-tades de fiscalización, si al momento de la inspección no se aportaron losdocumentos que respaldaban su legal importación al país.

No obstante, si el interesado presenta las declaraciones de importaciónde las mercancías o los datos que permitan ubicarla en sus archivos, laDIAN debe tomar la decisión de entregar la mercancía tan pronto cuentecon estos documentos, precisamente porque se está privando del uso y

4 El Decreto-Ley 19 del 2012, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulacio-nes, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública, en suartículo 9º prohíbe exigir documentos que reposan en la entidad, cuando se esté adelantandoun trámite ante la administración.


Reseña jurisprudencial

explotación de éstas al importador o poseedor. La demora injustificada paratomar la decisión de entrega por parte de la DIAN, bien porque no se anali-zan las pruebas en forma oportuna o porque no encuentra sus archivos losdocumentos aportados, le genera un perjuicio al administrado que debe serasumido por el Estado.

Se reitera que, tal como lo señala la misma norma, no es necesario quela DIAN deba finalizar todo el procedimiento administrativo para definir lasituación jurídica de la mercancía, sino que en cualquier momento, si cuen-ta con las pruebas necesarias, debe proceder a su devolución para nogenerar un perjuicio mayor al interesado.

Este es el objetivo del artículo 506 del Decreto 2685 de 1999, normacuyo cumplimiento es infortunadamente omitido por la autoridad aduanera,pero que constituye una herramienta invaluable que, por un lado, permite aladministrado que ha cumplido con la ley retomar la tenencia de sus bienesde forma rápida y oportuna y, por el otro, ayuda a la administración a des-congestionar sus procesos y evitar condenas como las aquí expuestas.

Así mismo, las sentencias citadas le recuerdan a la autoridad aduaneraque no puede exigir documentos cuyo registro tenga ya en sus archivos. Sibien es su obligación legal exigir estos documentos, también está dentro desus competencias el deber de cuidado y conservación de las declaracionesde importación. No puede ser una excusa válida que se perdieron paradilatar procesos y tomar las decisiones correspondientes.

Esperamos que la DIAN acoja estos planteamientos con el fin de que losperjuicios de una aprehensión sean lo menos onerosos para quien debesoportar la medida a pesar de demostrar su legal importación, evitando deesta forma que el Estado deba resarcir perjuicios por esta clase de fallas enel servicio que podrían evitarse fácilmente.

Para quien deba soportar una medida de esta clase, es importante co-nocer cuáles son los deberes de la Administración más allá del cumplimien-to formal del procedimiento administrativo, pues si se le causa un perjuiciomayor al que debe soportar con la medida, existe la posibilidad de solicitaruna indemnización.

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