REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE …

REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Montevideo 640(C1019ABN) Buenos Aires - Argentina

DICIEMBRE 2005 TOMO 65 . Número 2

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Las responsabilidad por las ideas expresadas en los trabajosque se publican corresponde exclusivamente a sus autoresy no reflejan necesariamente la opinión de la institución.

Dirección Nacional del Derecho de Autor Nºúmero 28.581ISSN 0325 8955

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REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOSDE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Diciembre 2005

Presidente

Roberto DURRIEU

Vicepresidente

Alberto D. Q. MOLINARIO

Secretario

Guillermo M. LIPERA

Tesorero

Máximo J. FONROUGE

Directores Titulares

Damián F. BECCAR VARELA

Máximo L. BOMCHIL

Juan E. CURUTCHET

Carlos A. A. DODDS

José A. MARTÍNEZ DE HOZ (h)

Guillermo O. TEIJEIRO

Directores Suplentes

María Laura ELLIFF y Pedro Santiago ORGAMBIDE

Prosecretario

Gerardo R. LO PRETE

Director Ejecutivo

Fernando R. FRÁVEGA

Director de la Revista

José A. MARTINEZ DE HOZ (h)

AUSPICIANTES

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ESTUDIO POBLETE Y ADSC.

La alternativa adecuada

Mediaciones complejas

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ADHERENTES

Estudio ALEGRIA

BRONS & SALASAbogados

CURUTCHET-ODRIOZOLAAbogados

Estudio EDYE, ROCHE, DE LA VEGA & RAY

ETCHEVERRY, GREGORINI CLUSELLAS & VANOSSIAbogados y Consultores

Estudio MAZZINGHI

Estudio MOLTEDO

PETERSEN & ASOCIADOS Abogados

Estudio POSSE MOLINA

Estudio RIMOLDI

JOSÉ LICINIO SCELZI Abogados

SOLANET, MORENO HUEYO Y DI PAOLAAbogado

FEDERICO VIDAL RAFFOAbogados

REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOSDE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

DICIEMBRE 2005

TOMO 65 . Númeroº 2

SUMARIO

REFLEXIONES pág, 17Nota del Director

APUNTES SOBRE VALORES Y LIBERTAD EN EL DERECHO PENAL pág, 23Roberto Durrieu

SONDEO DE OPINIÓN: LAS MALAS COSTUMBRES ARGENTINAS pág. 35Centro de Opinión Pública de la Universidad de Belgrano

LA RECIENTE DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA EN LOS FALLOS CARTELLONE Y BEAR SERVICES Y LOS LAUDOS DEL CIADI pág, 47Valeria Macchia y José A. Martínez de Hoz (h.)

EL PROYECTO DE MODIFICACIÓN DE LA LEY DE DEFENSADE LA COMPETENCIA pág, 65Fernando C. Aranovich

EL ACCESO A LA JUSTICIA: DE LOS DEBATES A LA ACCIÓN pág, 73Natalia Gherardi

REGIMEN TRIBUTARIO Y COMPETITIVIDAD EMPRESARIA:PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE UNA CONFLICTIVA RELACION pág, 81Guillermo O. Teijeiro

DIEZ EJEMPLOS DE DESACIERTOS E ILEGALIDADESEN LA RESOLUCIÓN (IGJ) 7/2005 pág, 101Rafael Mariano Manóvil

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CERTIFICACION PROFESIONAL pág. 115Carlos Dodds

LA CLARIDAD EN LOS ESCRITOS JURÍDICOS pág. 121Martín López Olaciregui

EL COLEGIO DEMANDA A CASSABA POR REGLAMENTACIÓN INCONSTITUCIONAL pág. 129Máximo Bomchil

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DECLARACIONES PUBLICASDEL COLEGIO DE ABOGADOS

DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Resolución del Directorio Pág. 132

Reiteradas presiones políticas sobre el Poder Judicial Pág. 134

Publicidad del patromonio de los magistrados Pág. 135

Expresiones autoritarias inaceptables Pág. 136

Senado: Proyecto de ley de concubinato Pág. 137\Acerca de la corrupción en nuestro país Pág. 140

Gastos excesivos en Cassaba Pág. 141

Más poder al Ejecutivo en el Consejo de la Magistratura Pág. 142

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REFLEXIONES

Resulta sumamente difícil reducir a pocas causas el origen de la crisis generalizada que padece nuestro país, y consecuentemente individualizar cuáles son aquellos problemas fundamentales sin cuya solución será difícil alcanzar niveles de desarrollo y progreso satisfactorios.

A riesgo de caer en sobresimplificaciones, creemos que hay dos problemas principales. El primero de ellos es el desapego generalizado por el cumplimiento de las normas y uno de sus efectos secundarios, la corrupción. El segundo problema es la muy seria crisis educativa.

El desapego de los argentinos a cumplir con las normas

Hoy nos proponemos reflexionar sobre el primero de los problemas. Justamente en este número de la Revista se incluye un informe del Centro de Opinión Pública de la Universidad de Belgrano titulado Las Malas Costumbres Argentinas, que expone la gravedad de lo que parece haberse convertido en una suerte de patología cultural de los argentinos: su manifiesta tendencia transgresora a normas de cualquier clase.

El informe citado que podrá leerse en su versión completa más adelante, contiene conclusiones muy preocupantes. Sólo mencionaremos aquí algunas de ellas:

• Casi el 70% de los encuestados admite haberse colado alguna vez en lugar de esperar que llegara su turno.

• El 75% admite exceder los límites de velocidad; sólo un tercio de los entrevistados usa cinturón de seguridad; casi el 60% no ha respetado la luz roja y únicamente la mitad respeta siempre el derecho de paso del peatón.

• El 76% de los participantes reconoce haber tirado basura en espacios públicos, y un 30% de ellos declara que lo ha hecho muchas veces.

• El 32% admite haber sobornado a un policía para evitar una multa.• El 34% ha evadido el pago de un impuesto.

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• El 62% ha viajado en transportes públicos sin pagar.• Casi el 60% admite haberse quedado con algún objeto que se olvidaron

de cobrarle al realizar una compra.• Más del 85% se ha copiado en los exámenes siendo estudiante.

Estas verificaciones resultan desafortunadamente coincidentes con el resultado de otros informes en materia de corrupción. Por ejemplo, Transparencia Internacional (Transparency Internacional) acaba de difundir a través de Poder Ciudadano el resultado de una investigación del cual surge que entre un listado de 159 países, la Argentina aparece en el puesto número 97 (siendo el N0ºª|~~º1 el menos corrupto y el N0159 el más corrupto). Nuestro lugar en el ranking de países corruptos nos coloca muy por detrás de Chile (N0 21), Uruguay (N0 32), Colombia (N0 55), Brasil (N0 62) y Méjico (N0 65).

Un problema cultural

Las evidencias parecieran confirmar qué padecemos de una patología cultural muy difundida.

Para explicarlo podríamos remontarnos a ciertos malos hábitos que comienzan en la escuela; por ejemplo, copiarse no sólo es tolerado, sino que constituye una práctica generalizada. También recordemos la difundida costumbre de coimear al boletero en el cine o en el teatro para conseguir una entrada especial. Este tipo de prácticas tienen obviamente manifestaciones más graves a nivel social como la evasión de impuestos (otro gran deporte nacional) o sobornar a la policía para evitar multas.

Recordemos que hace unos años comenzó a establecerse con bastante éxito el control de velocidad automotor por medio de filmaciones en diferentes puntos de la ciudad de Buenos Aires, las autopistas y las rutas de la Provincia de Buenos Aires. Al tiempo, comenzaron las protestas de todo tipo y con el pretexto de que con la foto se invadía la privacidad del conductor, el sistema se discontinuó en muchas localidades. Es claro que los argentinos nos resistimos a todo aquello que tiende a asegurar el cumplimiento de las normas.

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Por supuesto que estos pésimos hábitos trasladados a la función pública producen los resultados catastróficos conocidos por todos. No es necesario abundar sobre ellos, excepto para mencionar una modalidad que si bien podrá no ser nueva, parece haber adquirido nuevas dimensiones: la compra del voto ciudadano por prebendas de toda clase, el famoso reparto de electrodomésticos antes de las últimas elecciones legislativas y el pase de legisladores electos de la oposición al oficialismo aún antes de asumir sus cargos.

Las consecuencias de estas conductas

Las consecuencias de esta clase de conductas son ciertamente graves. Por una parte, producen una degradación creciente en los valores éticos de la sociedad. Pero la trampa y la corrupción también tienen costos sociales y económicos inmensos.

Basta pensar en la ayuda social en materia de alimentos, ropa u otros productos que no llegan a quienes realmente los necesitan, sino que son revendidos por inescrupulosos intermediarios del sistema político. Pensemos también en el despilfarro económico que se deriva de contrataciones públicas innecesarias o con sobreprecios o de licitaciones hechas a medida de algunos participantes, que afectan los recursos públicos siempre insuficientes para afrontar las tremendas necesidades de múltiples sectores de la población. No por casualidad, los países corruptos, son también pobres.

¿Qué puede hacerse al respecto?

Se podrá argumentar que la situación descripta no es nueva y que viene arrastrándose desde antaño. Es cierto, pero tanto peor, porque ello confirma nuestra incapacidad como sociedad para reconocer y superar el problema. Sin embargo, hay un elemento preocupante adicional, que es un progresivo agravamiento de la situación y la sensación que todo tiempo pasado fue mejor (o menos malo). Es difícil medir la gravedad de estas prácticas por épocas, pero realmente no se vislumbran mejoras sensibles.

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¿Por qué se produce este empeoramiento constante? Nuevamente, las causas son muchas, pero claramente incluyen un adormecimiento progresivo de los valores éticos de la sociedad que conduce a una especie de acostumbramiento con el cual muchos cosas dejan de sorprendernos. Por supuesto, que la creciente degradación institucional que viene sufriendo el país, las fallas de nuestro sistema judicial y su escasa independencia del poder político de turno, también se cuentan entre dichos factores. Según un informe reciente elaborado por el Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica (Cipce), apenas el 2% de los acusados de delitos de corrupción y criminalidad económica en el fuero federal fue condenado.

El cambio sin duda es posible, aunque será lento y difícil por los múltiples aspectos que involucra. Sin duda, el fortalecimiento de las instituciones republicanas, y en particular de la Justicia, su eficacia e independencia, y una aplicación más eficiente de la ley, son elementos indispensables para mejorar el actual estado de situación. Todas ellas siguen siendo asignaturas pendientes.

Pero también debe promoverse el cambio cultural primero desde los hogares, luego desde las escuelas, los colegios secundarios, las universidades y la sociedad civil en general. Por supuesto que el buen ejemplo también se predica desde arriba, de modo que a los gobiernos en general les caben también una enorme e ineludible responsabilidad.

Es que parece difícil que logremos superar nuestro problema cultural si la sociedad no se convence de las enormes ventajas de cumplir con la ley y mejorar muy significativamente nuestros estándares de honestidad. La falta de cumplimiento de las normas y la deshonestidad no constituyen exclusivamente un grave trastorno ético. Nuestra sociedad también tiene que tomar conciencia de las ventajas utilitarias de superar estas conductas.

La transgresión generalizada de las normas, la trampa de todos contra todos, deriva en una especie de “telaraña” colectiva con un resultado de tremenda ineficiencia para el conjunto de la sociedad y sus posibilidades de progreso. Su impacto negativo sobre el proceso de toma de decisiones,

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la asignación eficiente de recursos económicos y humanos y la eficacia con que se resuelven las cosas, es indiscutible. Por ello, la superación de esa situación no sólo tendrá enormes beneficios para la sociedad en general, sino también para cada uno de nosotros como individuos, tanto en materia económica y social como en calidad de vida ¿O acaso no tenemos muchas veces la sensación de estar remando en un mar de dulce de leche?

La tarea es difícil y larga. Cuando antes empecemos, mejor.

El Director

APUNTES SOBRE VALORES Y LIBERTADEN EL DERECHO PENAL

por Roberto Durrieu

Ideas generales

Desde los orígenes más remotos; hoy, y será así siempre que exista una organización social, cualquiera sea su entidad objetiva o trascendencia política, deberá necesariamente poseer normas reguladora de las conductas de sus integrantes.

Tan simple conclusión es válida, por cierto, si nos referimos tanto a una Nación, a un país, a un pueblo o a un pequeño grupo de personas, incluso a una reunión de ellos con carácter de permanencia, dispuesta para lograr algún cometido. Las normas, pues, nacen con la sociedad. No podrá existir nunca esta última sin reglas de organización y comportamiento.

Si trasladamos tan obvias conclusiones a la organización de cualquier Nación, país o población, advertiremos que las normas conllevan deberes y derechos. En definitiva, un compromiso de respetar las pautas establecidas junto al nacimiento de la sociedad.

Tanto históricamente como en su expresión ontológica, es sabido que las normas imponen o establecen los fundamentos o principios que han de regular la vida de la comunidad. Es decir, toda Nación o población que pretende vivir interrelacionada o sea existir, debe como elemento indispensable y necesario, establecer normas, comprometerse a cumplirlas y en caso de infracción castigar la deslealtad al sistema de convivencia.

Dichas disposiciones posibilitan, y solo ellos, la existencia misma de la organización social. La agrupación de individuos, sea de mayor o menor entidad, ha contratado tener una vida en común sobre la base de ciertos principios o valores que como describo, han sido el principio y razón de su existencia. Un pueblo constituido en Nación, marchará tras la consecución

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de tales valores o principios. Son ellos, de esa manera, el basamento filosófico-ideológico de la sociedad creada.

Dentro del esquema de valores y de las consecuentes normas, con la también subsiguiente sanción ante su incumplimiento, podrá hallarse siempre un orden jerárquico a distinguirse según sea la importancia de los principios, pues tal relevancia indicará hasta que punto podrá subsistir la sociedad, según sea el respeto de la comunidad a los valores que la originaron.

Todas las normas que regulan la vigencia de dichos basamentos tienen importancia superlativa. Pero hay algunas de ellas que son condición sine qua non del nacimiento, permanencia, desenvolvimiento y expansión de la comunidad.

El cumplimiento de las leyes o valores explícitos o implícitos, pero aceptados por la generalidad de los componentes de la sociedad, dará la medida de la fuerza de su cohesión, en definitiva, del crecimiento del grupo. Pero también en este punto existen escalas; hay principios éticos cuyo respeto, si bien obligatorio y por consiguiente amenazado con sanción para su falta de respeto, llevará, según su intrínseca naturaleza, a una mayor o menor posibilidad de la vida en relación.

El incumplimiento de una palabra empeñada, o de un mismo contrato no respetado luego, sin duda no deberá ser tolerado, pues la generalidad y reiteración de la conducta hollará naturalmente los pilares que dieron sustento a la sociedad, y así una repetida, consuetudinaria y generalizada rebeldía hacia tales principios, terminará, sin duda, como vengo explicando, con la existencia de la comunidad, aun cuando menos, con calidad pujante y de crecimiento sostenido; condiciones hoy indispensables para el desarrollo humano. Además, la agrupación humana organizada posee otros valores absolutamente esenciales para el hombre, sin cuyo respeto es imposible el funcionamiento, no ya solo el desarrollo, sino, repito, el simple desenvolvimiento de la sociedad se vulnera con la agresión que sufren los primeros.

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Protección mínima

Indiscutiblemente para todas las organizaciones sociales del mundo, sus puntos fundamentales la protección de la vida, en muchos casos a partir de la concepción, el honor, elemento espiritual sin el cual la existencia o integridad física del individuo no tendría más relevancia que una expresión corporal-material, la génesis misma de la comunidad como la familia, la libertad, la propiedad, las organizaciones básicas de gobierno, la común creencia en ciertas actitudes que permitirán el reconocimiento a situaciones jurídicas, familiares o patrimoniales. Todos los enunciados y algunos otros son, sin duda, valores mínimos.

Nuestra sociedad, como todas las del mundo moderno reconocen, por lo menos en sus expresiones públicas, la existencia de los principios antes indicados. Por ello, no apunta ya su respeto a condiciones que puedan debilitar el sistema, sino a poner en juego su existencia misma, o sea el orden social primario.

La pena

Tan antiguamente como la organización de los individuos en comunidades junto al establecimiento de normas reguladoras de la vida social organizada, nació dentro de la creación de ese derecho -lo cual es igual a la existencia de un grupo de normas- el ius puniendi, es decir, el derecho a penar, que los Estados conservan para sí, en forma monopólica, pues lo contrario implicaría el caos, generado ante la violencia individual.

Cuando se vulneran o pretenden atacar los comportamientos establecidos en el sistema, corresponde determinar en una escala racional de importancia aquellos representativos de valores mínimos, denominados comúnmente fundamentales o esenciales, sin cuyo respeto y custodia la vida grupal, como sostengo, sería imposible.

No solo la vida, la integridad física, el honor, la libertad, la familia, la propiedad, la organización política, son naturalmente bienes jurídicos

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que el hombre de nuestra sociedad exige como elemento sustancial de la convivencia, sino también, existen otras expresiones que pueden nacer al igual en forma más indirecta de la naturaleza del ser humano, como la lealtad, la buena fe en algunos comportamientos cuyo respeto resulta también indispensable para un desarrollo cultural y económico.

Todos ellos, o sea la totalidad de los principios indicados, aún cuando no aparezcan como una expresión genuina inmediata a flor de piel, del sentir del hombre, deben tener la protección del sistema jurídico mediante su expresión más severa, o sea la pena.

Todo aquello que ponga en peligro el respeto a los valores naturales consignados, así como aquellos principios que el hombre ha elaborado a la luz de la sana razón y como consecuencia del respeto al pensamiento que dio origen a la comunidad de que se trate, deberá, necesariamente, buscar una protección en el derecho que asegure de la mejor manera posible la subsistencia, y por ello la salvaguarda de los principios o pilares de la comunidad.

Las penas tienen diversa entidad, pero toda organización que pretenda preservar su sistema esencial, deberá ineludiblemente echar mano de la última razón del estado para asegurar la cohesión del medio social. Así se diferencia la pena del resto de las sanciones existentes en el orden jurídico. A mayor gravedad en el ataque, mayor será la sanción. Si se perfeccionan o se ponen en riesgo valores que son la expresión misma de la existencia del hombre como individuo integrado a una comunidad, no resultará posible sin aplicar el castigo mantener el quicio, o más aún la esencia de la misma. Tal castigo o pena tiene límites. Estos nacen de los principios constitucionales y de los convenios internacionales que los complementan.

El hombre como tal, tiene garantías dadas por el sistema, precisamente por cuanto el perfil último de una sociedad, de sus valores, de sus objetivos, estará revelado por los derechos garantizados.

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La libertad es por sí sola un bien básicamente inalienable, lo cual está especialmente remarcado en el juego de las normas punitivas. En efecto, el derecho penal al tutelar valores fundamentales señala, y debe hacerlo con meridiana claridad, qué es lo definitiva y totalmente prohibido. Este será el límite constitucional, natural del derecho penal. Solo se justifica la existencia de la pena en tanto ella sea consecuencia de un agravio a los valores tutelados, pues componen el piso de ética establecido por la comunidad, teniendo siempre en cuenta primordialmente la naturaleza del hombre. De esta manera, cuando se castiga la infracción a la esencia del sistema, se asegura la libertad del hombre a expresarse dentro del amplio plexo de acciones no punibles. Se ve así que el derecho penal resulta ineludible e insustituible en una sociedad de principios, pues la amenaza de la sanción (prevención general), la aplicación de ésta cuando se ha infringido el mandato legal (prevención específica) y el efectivo cumplimiento del sistema punitivo como medida ejemplificadora, constituyen el único resorte para mantener una sociedad construida sobre postulados, que jamás estarán al margen de la libertad, expresada ésta como bien individual y común.

Consecuentemente, no habrá medio más idóneo para destruir una organización social llevándola al caos, que degradar, disminuir o, en definitiva, anular el derecho a penar. La obligación de penar en poder de los Estados nace como consecuencia necesaria de su cometido primario, esto es, mantener su existencia.

El derecho penal, por tanto, deberá ser equilibrado, ajustando la sanción a la gravedad del ataque al bien jurídico sustancial. Si es menor la pena que el mal, este último se presentará ante la sociedad en un campo abierto con menguados límites. Si al contrario, la represión es excesiva, se vulnerará también el sistema, destruyendo las calidades definitorias del ser humano.

Con lo expuesto hasta aquí he querido resaltar la importancia inigualable para la subsistencia del orden jurídico que reviste el derecho penal.

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Destrucción del tejido social

Es por ello que el derecho penal, al proteger valores esenciales de una comunidad gravita políticamente en la organización de la sociedad. Es así, también, que para destruir un sistema establecido no hay, en un contexto legal, medio más idóneo para desbaratar la sociedad, que inclinar la balanza del equilibrio punitivo en beneficio de quienes agravian los bienes que permiten la convivencia.

También se explica así, creo con claridad, la razón por la cual los movimientos ideológicos revolucionarios en sentido jurídico-político, han dirigido siempre su acción, clara o encubierta, hacia la sustitución o desaparición de la pena y de la existencia misma del delito previsto legalmente.

El abolicionismo

Nacieron en círculos universitarios europeos durante la década del sesenta, corrientes que a la luz de una ideología no siempre declarada pero evidentemente marxista, comenzaron a poner en tela de juicio la existencia misma del derecho penal. Antes de la desaparición del comunismo como política del Estado, en la universidad de Moscú se comenzó a elaborar la tesis que menciono. También otros movimientos ideológico-culturales como los existentes en los fines de la Francia de De Gaulle, sostuvieron con franqueza la necesidad de la desaparición del delito y de la pena, descalificando el derecho a penar de los Estados, lo cual denominaron de expresión totalitaria.

Esta postura, extendida originalmente y con menos agresividad en países escandinavos, tomó el nombre de criminología crítica, aún cuando me parece más acertado, incluso, dentro de su propio esquema, designarla como sociología crítica.

El derecho penal, la ley, los valores protegidos, debían, desde tal perspectiva ser sustituidos por el análisis de las causas generadoras de un

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comportamiento rebelde, siempre colocadas en cabeza de terceros, incluso víctimas de los actos criminales.

Más adelante, casi de inmediato, apareció el abolicionismo, que en realidad no pretendió desde un comienzo la supresión del derecho a castigar el agravio a valores fundamentales de la sociedad, consagrando de esa manera el anarquismo, sino que advirtiendo con sagacidad la imposibilidad práctica de imponer la tesis con amplitud, llevando más allá el planteo que el de una pura especulación doctrinal, comenzó a utilizar el término abolir como una política encaminada a la disminución de la efectividad preventiva y represiva de la pena.

No se pregona, por ende, lo imposible de lograr de la noche a la mañana, o sea la supresión del sistema sancionatorio como último motivo, sino de minarlo, de corroerlo, en definitiva de debilitarlo de tal manera que su eficacia desaparezca como único sistema idóneo para evitar el ataque a los principios fundamentales. Consecuentemente, esta inteligente y deletérea teoría quiere lograr, lo cual en algunos casos de derecho positivo obtuvo, el desprestigio de la pena como medio de protección al mínimum de un mínimum de ética.

Los europeos, salvo en contadas excepciones y con claros límites, mantuvieron sus trabajos en los ámbitos especulativos universitarios, cuidándose (la conducción política) de llevar a la práctica mediante la sanción de leyes, la denominada corriente abolicionista.

El padecimiento nacional

Años más tarde, en América Latina y, ciertamente en nuestro país, al arribar las ideologías señaladas, lo hicieron con mayor virulencia y apoyo político. La Argentina sufrió como el que más, la introducción, en su esquema preventivo-represivo, de estas ideas

Los porcentajes de aumento delictivo desde comienzos de abril de 1984, al iniciarse la sanción de las leyes tanto de derecho material como

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adjetivo, todas permisivas del delito, han llegado a cifras inimaginables. Tal es así, que año a año han aumentado entre un 50% y un 100% los delitos descubiertos en la Capital Federal y el Gran Buenos Aires, a contar desde aquel 1984 hasta el presente. Los primeros proyectos de ley que contaron con el apoyo inmediato del partido gobernante y de la minoría en el Congreso Nacional, iniciaron la corrosión del derecho penal. Fue así como se dictaron leyes que: disminuyeron penas, desincriminaron conductas, liberaron indiscriminadamente delincuentes subversivos y los llamados comunes (asesinos, violadores, defraudadores, etc.), prácticamente se hizo desaparecer la reincidencia como causal de agravación; se ampliaron las posibilidades de la condena condicional y de la excarcelación; se restringió la facultad policial en la investigación y prevención de delitos, entre otras disposiciones de igual sentido.

Pero no terminó el ataque al sistema represivo en los años 1984 y 1985. Se constituyó en una constante de los años siguientes. Fue así como luego las normas dispusieron: impedir que la policía interrogue a los delincuentes, se les otorgó a los procesados la facultad -además del beneficio de la condena condicional- de suspender el proceso sin condena y sin que el hecho signifique antecedente alguno; el menor de 18 años nunca sería considerado reincidente; disminuyó la imposibilidad de comunicación de los detenidos, se prohibió a la policía la detención de personas sin previa autorización del juez, disminuyeron los tiempos del secreto sumarial para la investigación e incomunicación de los detenidos; dispúsose mediante la llamada ley dos por uno que un día de prisión preventiva valía como dos de condenado; dictáronse innumerable cantidad de indultos y conmutaciones entre los años 1990 y 1993 por los cuales se dejaron en libertad a muchos delincuentes comunes acusados de gravísimos delitos. El régimen procesal dispuesto para el juzgamiento de delitos con pena hasta tres años de prisión, prácticamente se destruyó pues se le dio competencia a los jueces en tal medida, que hoy deben juzgar entre cuatro mil o cinco mil causas cada magistrado, lo cual es lo mismo que la paralización de muchísimos procesos. Más adelante (año 1999) se promulgó la ley penal por la cual se autoriza a entregar pornografía a jóvenes de 14 años, que como es sabido se hallan en plena etapa formativa.

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La derogación en su oportunidad y su menguado restablecimiento posterior del código contravencional, debe enmarcarse, con importancia gravitante, en el cuadro que venimos describiendo. Aparecieron en los últimos 15 años cultores doctrinarios que sustentaron, como se ve con algún éxito, desde las cátedras universitarias, en seminarios y publicaciones, un pensamiento contrario a la defensa de los valores, que fueron y son fundamento de nuestra sociedad.

Reformas primarias y urgentes

No creo de manera alguna, que un buen camino para proteger los bienes jurídicos fundamentales sea aumentar las penas con que se castiga a quienes cometen delitos. En líneas generales, las sanciones previstas en las diversas figuras permitían, antes de sus últimas reformas legislativas, si se quería, hacer justicia.

El destartalamiento de la protección penal, para ser muy sucintos, obedece especialmente a modificaciones que se han introducido en la parte general del Código Penal, y que por tanto urge removerlas.

Un punto en el sentido expuesto de gran relevancia, a mi criterio, pasa por la condena de ejecución condicional, concebida en la ley de manera amplia, y también con el mismo universo de aplicación en la práctica, por la convivencia del referido instituto con la suspensión del proceso a prueba llamado también probation. En definitiva, permiten que varios delitos descubiertos, que son casi siempre minoría en relación con los que ocurrieron, no sean castigados.

Requiere también una inmediata corrección el control o ejecución de la pena y de las cargas impuestas al otorgar la suspensión de la pena, especialmente en la Capital Federal, donde por diversas razones, algunas sumamente graves, no se cumple, en definitiva, con las disposiciones del derecho de fondo.

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Debe destacarse la necesidad de volver al régimen penal que tenía establecido el Código Penal en 1922 (Código Moreno), en cuanto a la inimputabilidad de los menores. Dieciséis y catorce años, según los delitos, es una edad suficiente, estimo, para que quienes infringen la ley represiva y sustantiva sean castigados.

Esto último no quiere decir, de ninguna manera, que la pena de estos menores será la misma que la de los mayores, ni que el tratamiento de rehabilitación de los primeros no deba ser diferente al de los segundos.

Más aún, me parece esencial que la inimputabilidad de los menores sea reducida una vez que, con urgencia, se establezca un régimen de estudio, rehabilitación, tratamiento y sanción, que con la dignidad debida a todo ser humano permita acercar a los menores púberes su reinserción social.

La forma de aplicar la pena de prisión no solo debe ser corregida con premura en cuanto a los menores, sino también, obviamente, en lo que se refiere al encarcelamiento de los mayores.

Las cárceles argentinas tienen tal ausencia de condiciones mínimas para un tratamiento de protección del internado y de preparación para su futuro, que el más mínimo acercamiento realizado al sistema carcelario provocará espanto aun en los espíritus menos propensos a la sensibilidad emocional.

Lo dicho, de ninguna manera empece, por cierto, a la necesidad de aplicar penas privativas de libertad. Simplemente, estas últimas deben ser como reza la Constitución Nacional: sanas y limpias, que posibiliten el cuidado y rehabilitación de quienes sufren el encierro.

La lenidad en el castigo del delito, o casi su desaparición para varios supuestos, constituye una política ideológicamente destructiva que abarca todo el esquema esencial de principios, desplegando un abanico abolicionista contra delitos que van desde la protección de la vida, a la cultura y la propiedad.

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Jamás en la historia de nuestra Nación se había estado en presencia de una acción tal deletérea para la cohesión social, utilizando para lograrlo la ley formal. Señalar la situación y proponer modificaciones al sistema legal que encause el derecho penal nuevamente en el camino de la protección de valores, es posible y constituye una tarea ineludible para conservar la libertad.

Roberto Durrieu: Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad Católica Argentina;ex Presidente de la Sociedad de Abogados; Penalista de Buenos Aires;Presidente del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

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SONDEO DE OPINIÓN:LAS MALAS COSTUMBRES ARGENTINAS

Centro de Opinión Pública de la Universidad de Belgrano

1. Consideraciones preliminares

¿Cómo somos los argentinos con referencia al cumplimiento de las normas?, ¿en qué grado las aceptamos y acatamos?, ¿cuáles son las transgresiones más frecuentes?, ¿respetamos las normas de tránsito?, ¿somos cuidadosos en la utilización que hacemos de los espacios públicos?, ¿qué importancia le damos a las normas que regulan la convivencia social? El Centro de Opinión Pública de la Universidad de Belgrano (COPUB) ha llevado a cabo un sondeo que indaga esas y otras cuestiones. En una primera parte, se pidió a los participantes que autoevaluaran su propio nivel de cumplimiento de diversas normas. En la segunda, se recogieron sus opiniones respecto del daño que creen que se produce en una sociedad como consecuencia de que los ciudadanos no respeten las normas. Los principales resultados se presentan a continuación.

2. Principales resultados

1. Aunque no sea su costumbre, ¿Ud. alguna vez ...?

1. Item administrado: Aunque no sea su costumbre,¿Ud. alguna vez se coló en lugar de esperar a que llegara su turno?

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2. Item administrado: ¿Ud. alguna vez incumplió algunas de las siguientes normas de tránsito?

¿Alguna vez incumplió alguna de las siguientes normas de tránsito?(en %)

3. Item administrado: Aunque no sea su costumbre, ¿Ud. alguna vez tiró basura –papeles, latas de refrescos, restos de comida, etc- en espacios públicos –veredas, plazas, calles, cines, etc.-?

¿Alguna vez tiró basura en espacios públicos tales como veredas, plazas, calles, cines, etc.? (en %)

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4. Item administrado: Por lo general, ¿Ud. se preocupa del estado en el que deja un baño público después de usarlo?

¿Se preocupa por el estado en el que deja un baño público después de usarlo? (en %)

5. Item administrado:

¿Ud. recoge los excrementos de su perro en la calle?

¿Recoge los excrementos de su perro de la calle? (en %)

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6. Item administrado: ¿Ud. alguna vez sobornó a un policía para que no le hiciera una multa?

¿Alguna vez sobornó a un policía para que no le hiciera una multa?(en %)

7. Item administrado: ¿Ud. alguna vez eludió el pago de algún impuesto?

Alguna vez eludió el pago de impuestos? (en %)

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8. Item administrado: ¿Ud. alguna vez viajó en un transporte público sin pagar?

¿Alguna vez viajó en un transporte público sin pagar? (en %)

9. Item administrado: ¿Ud. alguna vez se quedó con un vuelto que le dieron mal y lo favorecía?

¿Alguna vez se quedó con un vuelto que le dieron mal y lo favorecía?(en %)

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10. Item administrado: ¿Ud. alguna vez realizando una compra se dio cuenta de que no le habían cobrado algo e igualmente se lo quedó?

¿Alguna vez al hacer una compra se dio cuenta de que no le habían cobrado algo e igualmente se lo quedó? (en %)

11. Item administrado: Aunque no haya sido su costumbre como estudiante, ¿Ud. alguna vez se copió en un examen?

¿Alguna vez se copió en un examen? (en %)

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2. ¿Ud. qué opina de que nosotros como sociedad ......?

12. Item administrado: ¿Ud. qué opina de que nosotros como sociedad no respetemos las normas de tránsito?

¿Ud. qué opina de que nosotros como sociedad no respetemos las normas de tránsito? (en %)

13. Item administrado: ¿Ud. qué opina de que nosotros como sociedad no cuidemos la higiene de los espacios públicos?

¿Ud. qué opina de que nosotros como sociedad no cuidemos la higiene de los espacios públicos? (en %)

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14. Item administrado: ¿Ud. qué opina de que nosotros como sociedad evadamos impuestos?

¿Ud. qué opina de que nosotros como sociedad evadamos impuestos?(en %)

3. Comentario de los datos

Autoevaluación que realizaron los participantes de su propio cumplimiento de las normas:

• Casi el 70% de los encuestados admite haberse colado alguna vez en lugar de esperar que llegara su turno.

• Las normas de tránsito merecen especial atención: el 75% admite exceder los límites de velocidad, sólo un tercio de los entrevistados usa cinturón de seguridad, casi el 60% no ha respetado la luz roja y únicamente la mitad respeta siempre el derecho de paso del peatón.

• El 76% de los participantes reconoce haber tirado basura en espacios públicos, y un 30% de ellos declara que lo ha hecho muchas veces.

• Sólo el 50% de las personas dice que siempre tiene en cuenta y se preocupa por el estado en el que deja un baño público luego de usarlo. En cambio, el 28% respondió que esa es una cuestión a la que no le da importancia nunca o casi nunca.

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• Solamente un 22% declara recoger siempre de la calle los excrementos que dejan sus perros. Además, existe un porcentaje semejante de personas que nunca lo hacen, a lo que se debe sumar un 34,5% que realiza la tarea con poca frecuencia y en contadas ocasiones.

• Si bien un mayoritario 68% dice que nunca ha sobornado a un policía para evitar una multa, no debe perderse de vista que el 32% sí lo ha hecho. De modo semejante, un tercio de la muestra (34%) alguna vez ha eludido el pago de un impuesto.

• El 62% ha viajado en transportes públicos sin pagar.

• Aunque el 53% alguna vez se quedó con un vuelto mal dado que lo favorecía, también debe señalarse que el 47% nunca lo ha hecho.

• Casi el 60% admite haberse quedado con algún objeto que se olvidaron de cobrarle al realizar una compra

• Siendo estudiante, más del 85% se ha copiado en los exámenes

Percepción que tienen los encuestados del daño que produce que en una sociedad no se cumplan las normas:

• A pesar de que los encuestados se reconocieron a sí mismos como transgresores de las normas en general y se autoevaluaron como incumplidores de las normas en un alto grado, al mismo tiempo juzgaron muy negativamente que como sociedad los argentinos en conjunto tendamos a no respetar esas normas:

a) El 92,4% cree que es grave que no respetemos las normas de tránsito. Sin embargo, en los datos anteriores hemos visto que más de la mitad de los consultados reconoce haber infringido varias de ellas

b) Al 93,4% le parece mal que como sociedad no cuidemos la higiene de los espacios públicos, pero el 76% tira basura en espacios públicos, sólo el 22% recoge los excrementos que dejan sus perros y únicamente el 50% se preocupa siempre por dejar en buen estado un baño público luego de usarlo

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c) Si bien el porcentaje es muy elevado, cabe señalar que la evasión de impuestos se percibe como menos grave que las cuestiones anteriores: la diferencia respecto de ellas es de 20 puntos (74,3% encuentra grave que evadamos impuestos)

En síntesis:

• Los datos ponen en evidencia una sociedad transgresora, sin apego a las normas, desinteresada por el semejante y en la que no hay apropiación del espacio público por parte de los individuos. Por ejemplo, en las respuestas vinculadas con la higiene se hace manifiesto que el espacio público no se percibe como propio y, por tanto, no se siente la responsabilidad de cuidarlo. El desprecio por el bienestar y los derechos de los demás queda también a la vista en la transgresión de las normas de tránsito que no sólo ponen en riesgo la propia vida sino también la ajena.

• Es frecuente escuchar a la gente quejarse de los transportes públicos, pero un 40% reconoce haber viajado sin pagar. Es muy baja la conciencia cívica, lo cual se refleja en el tema de los impuestos: muchas personas sienten que no “evaden” ni “eluden” porque los pagan, aún si pagan menos de los que les correspondería.

• Otras dimensiones del engaño y del autoengaño se hacen presentes en quienes admiten haberse quedado con vueltos, o haberse llevado compras impagas e, inclusive, haberse copiado en los exámenes.

• En definitiva, los datos reflejan una doble moral: hay una abrumadora coincidencia en afirmar que estos comportamientos son muy negativos y dañinos para nuestra sociedad, pero al mismo tiempo se los practica ampliamente.

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4. Ficha técnica

Fuente: Centro de Opinión Pública de la Universidad de Belgrano (COPUB) Universo: ciudadanos mayores de 18 añosLugar de Realización: Ciudad de Buenos AiresTamaño Muestral: 611 casos efectivosDistribución Muestral por género: 51,3% femenino y 48,6% masculinoMétodo: encuesta con preguntas cerradasModalidad de realización y sistema de consulta: encuestaFecha de administración: del 20 de julio al 2 de agosto de 2005

LA RECIENTE DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMAEN LOS FALLOS CARTELLONE Y BEAR SERVICES

Y LOS LAUDOS DEL CIADI

por Valeria Macchia y José A. Martínez de Hoz (h.)

1. Introducción

Dos recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (la "CSJN" o la "Corte") parecen haber resuelto someter a ciertos laudos arbitrales a revisión por el Poder Judicial que excede del limitado marco de los recursos de nulidad y aclaratoria previstos en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Estas interpretaciones han dado lugar a una serie de especulaciones y debates a la luz de las numerosas controversias sometidas por inversores extranjeros a arbitraje internacional ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ("CIADI").2

No es nuestro propósito realizar en esta oportunidad un análisis de todas las diferentes cuestiones planteadas, sino solo esbozar algunas reflexiones respecto de algunos de los temas que han suscitado mayor interés y debate.

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2. El CIADI es un organismo que tiene sede en Washington y es una de las instituciones que funcionan dentro de la órbita del Banco Mundial creado por la Convención de Washington(la “Convención” o la “Convención del CIADI”) con el objeto de proporcionar un foro para la solución de conflictos de inversión. La jurisdicción de los tribunales arbitrales que se constituyen bajo el amparo de la Convención, se extiende a las controversias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión. La República Argentina depositó el instrumento de ratificación de la Convención y se encuentra vigente para la Argentina desde el 18 de noviembre de 1994.La Convención ha sido ratificada por 155 países. Para mayor información referirse al sitio:http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-en.htm

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2. El caso Cartellone

El caso José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. o Hidronor S.A. s/ proceso de conocimiento ("Cartellone"), involucraba una situación en la que José Cartellone S.A. había celebrado con Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. un contrato de obra pública que preveía la sumisión a arbitraje de cualquier divergencia o controversia entre el comitente y el contratista, previa interposición de un reclamo en sede administrativa. Asimismo, la cláusula arbitral establecía que el laudo arbitral sería definitivo e inapelable. Luego, debido a reclamos recíprocos entre las partes, aquéllas resolvieron someter a arbitraje varias de las cuestiones en disputa. En este contexto, Cartellone interpuso demanda arbitral a fin de que se le abonaran "los mayores costos efectivamente devengados y no reconocidos por irrepresentatividad sobreviniente del sistema de reajuste de precios" y la diferencia entre los montos que se le abonaron por la ejecución de ciertos conceptos y trabajos e intereses. El laudo arbitral, hizo lugar a la demanda respecto de varias de las pretensiones articuladas.

Hidronor interpuso un recurso de nulidad contra el laudo en los términos de los artículos 760 y 761 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Este recurso fue rechazado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en base a que los agravios del apelante no se encuadraban en las causales previstas en las normas procesales mencionadas, dado que en su mayoría conducían a que el tribunal reexaminara la justicia o equidad del pronunciamiento arbitral, lo que estaba vedado porque las partes habían renunciado a apelarlo.

Contra la decisión de la Cámara, Hidronor interpuso recurso ordinario de apelación ante la CSJN. El recurso fue concedido. La CSJN declaró la nulidad del laudo por haber fallado el tribunal arbitral sobre puntos no comprometidos en arbitraje por cuanto considero que los árbitros habían actualizado la deuda de Hidronor reclamada por Cartellone por un período mayor al fijado en el compromiso arbitral. Además, la Corte sostuvo que no puede lícitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisión

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arbitral se extienda a supuestos en que los términos del laudo contraríen el interés público y que las decisiones arbitrales podrán impugnarse judicialmente cuando sean inconstitucionales, ilegales o irrazonables3. De esta manera, la CSJN pareciera haber modificado, al menos parcialmente, su doctrina anterior respecto del alcance de la revisibilidad de los laudos arbitrales en sede judicial.4

3. El caso Bear Services

La CSJN en el reciente caso Bear Services S.A c. Cervecería Modelo S.A. de C.V. ("Bear Services") incluyó un controvertible obiter dictum en el marco de una disputa relativa a la aplicabilidad de una cláusula compromisoria en el contexto del concurso preventivo de la actora. Independientemente de concluir que la apertura del concurso preventivo no obstaba a la eficacia de la jurisdicción arbitral que las partes habían pactado contractualmente, con cita del precedente Energomachexport 5 la Corte sostuvo la "subordinación arbitral al imperio jurisdiccional del Estado."

Ahora bien, la sentencia de la Corte en Bear Services aplica la doctrina que emana de la sentencia Energomachexport de manera aparentemente errónea. En el caso Energomachexport se trataba de resolver un conflicto de competencia efectivamente planteado entre un juez y un tribunal arbitral, y la CSJN entonces reafirmó su propia competencia para resolver ese conflicto, pero fundado no en la legislación interna sino en una norma internacional, el artículo 16.3 de la Ley Modelo UNCITRAL. Dicha norma prevé el recurso

3. En concordancia, Germán Bidart Campos, El control constitucional y el arbitraje. L.L., Suplemento de Derecho Constitucional, 23/8/2004, pág. 24, quien ha sostenido que el control judicial de constitucionalidad del laudo arbitral es siempre viable y, por ende, no le alcanzan las renuncias que pudieran haberse pactado por las partes en el compromiso arbitral. En el sentido contrario, Lino Enrique Palacio, en el artículo Un disparo fatal contra el arbitraje voluntario, respecto del caso Cartellone, ha sostenido que: "Es de lamentar que la Corte Suprema, con arreglo a un criterio análogo al propiciado en minoría en el caso “Meller”, haya acometido nuevamente contra el arbitraje voluntario y, declarando, así sea implícitamente, la invalidez de una renuncia a la apelación que fue consecuencia de la libre determinación de las partes."4. Véase, a modo de ejemplo, Color S.A. v. Max Factor Sucursal Argentina s/ laudo arbitral s/ pedido de nulidad de laudo, CSJN, 17/11/94, Fallos 317:1527 y Meller Comunicaciones S.A. U.T.E. c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones, CSJN, 05/11/2002. 5. Energomachexport S.A. c. Establecimientos Mirón S.A., CSJN, 11/07/1996, LL, T. 1997-A.

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ante el tribunal judicial respecto de la resolución de los tribunales arbitrales sobre su propia competencia.

Como sostiene Julio César Rivera “...en el fallo Energomachexport el párrafo de Boggiano y Vázquez que estamos comentando tenía una total justificación. Significaba, exclusivamente, que la decisión del tribunal arbitral sobre su propia competencia es revisable judicialmente por estar así previsto en el derecho internacional del arbitraje...” 6. En el caso Bear Services "no se presenta vínculo alguno entre la cuestión a resolver y la subordinación arbitral al imperio jurisdiccional del Estado" enunciada.

4. La cuestión en los casos CIADI

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que "toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el art. 737, podrá ser sometida a la decisión de árbitros..." Dicho de otra manera, pueden ser objeto de arbitraje las materias susceptibles de ser transadas. Si bien el referido artículo 737 excluye del arbitraje las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción, dicho enunciado de las cuestiones prohibidas a ser sometidas a arbitraje no constituye el principio general. Contrariamente a la interpretación restrictiva respecto del alcance y efecto de las cláusulas de arbitraje sostenida por el Procurador de la Nación en el caso Bear Services, toda controversia entre partes puede ser materia de decisión y sólo por excepción la ley lo excluye de su conocimiento.7

En el mismo sentido, nuestra normativa procesal permite la prórroga de la competencia territorial a favor de los árbitros que actúen fuera de la República si se trata de asuntos exclusivamente patrimoniales y de índole internacional, siempre que no medie una regla atributiva de jurisdicción exclusiva a favor de los jueces de la República o una prohibición legal.8

6. Julio César Rivera, Contrato resuelto: subsistencia de la cláusula arbitral y conflicto de competencia, LL 01/07//2005. (El resaltado nos pertenece).7. Este es el criterio de Fenochietto–Arazi. Véase Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Fenochietto-Arazi, Editorial Astrea, pág. 476.8. Cfr. Palacio, Derecho Procesal Civil, T. IX, pág. 32; Boggiano, Aspectos Internacionales de las reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en ED, T. 90, pág. 879; Palacio, Estudio de la reforma procesal civil y comercial, (ley 23.434), pág. 71.

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En los casos que involucran a la Argentina y otros estados soberanos ante el CIADI, no son el objeto del arbitraje las normas de orden público del país receptor de la inversión9, como más de alguna vez se ha argumentado erróneamente, sino más bien se trata de dirimir controversias de carácter jurídico relativas a inversiones por la vía arbitral, jurisdicción a la cual la Republica Argentina ha consentido libre y válidamente mediante la suscripción y ratificación de los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones (“TPI”).10\

Esta decisión del Estado Argentino, como toda decisión de someter un conflicto a arbitraje, es libre y voluntaria, y ha sido prevista como medio procesal para solucionar diferencias futuras. El arbitraje del Estado sólo existe por voluntad estatal, que se manifiesta y concreta en el compromiso.11 El compromiso en estos casos queda configurado por el TPI, instrumento que tiene por objeto cuestiones de índole patrimonial e internacional. Una vez perfeccionado, y en vigor, el compromiso obliga a las partes y al árbitro.

Además, las controversias sometidas a arbitraje en virtud de los TPI no tienen por objeto la interpretación y aplicación de las normas locales de los países signatarios, sino la determinación acerca de si ciertos actos o decisiones gubernamentales del país receptor de la inversión son violatorios de alguno de los compromisos y/o estándares de protección explícitamente garantizados en el TPI respectivo. Por otra parte, estas controversias se resuelven por aplicación del derecho internacional y no del orden jurídico

9. Artículo 844 del Código Civil.10. Los TPI son tratados bilaterales suscriptos y ratificados por la República Argentina a partir la década de los noventa con el objetivo de alentar la radicación de inversiones extranjeras en el país. La Argentina ha celebrado TPI con aproximadamente 45 países. Para mayor información dirigirse a http://www.unctadxi.org/templates/DocSearch.aspx?id=779. Dichos tratados establecen ciertas obligaciones a las partes contratantes, tales como el trato justo y equitativo, el tratamiento de la inversión foránea no menos favorable que el de los nacionales u otros inversores extranjeros. También existen cláusulas que protegen al inversor extranjero contra la expropiación de las inversiones, sea que ésta ocurriera en forma directa o indirecta (es decir, a través de medidas que si bien no son formalmente expropiaciones, tienen el mismo efecto sobre el inversor), salvo que medie utilidad pública y el pago de una indemnización adecuada y oportuna. Se establece, asimismo, que en caso de surgir una controversia, las partes puedan optar por recurrir al arbitraje internacional directamente, y en otros, solo recurriendo a la jurisdicción de tribunales locales temporariamente.11. Charles Rousseau, Derecho Internacional Público, pág. 502.

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interno del país receptor de la inversión12. Es decir, los laudos arbitrales que se pronuncian en el contexto de las controversias de inversión, involucran el pago de compensaciones monetarias al inversor damnificado y no una decisión acerca de la validez o constitucionalidad de normas de derecho interno de los países signatarios.

Diversos son los motivos por los cuales los estados partes de los respectivos TPI han decidido renunciar a la jurisdicción estatal y someterse al arbitraje13. Entre ellos suele ponderarse la posibilidad de acudir a un proceso de resolución de controversia que se desarrolla sobre la base de estándares internacionales, sustrayéndose de la jurisdicción local -que no siempre es considerada independiente- y la idoneidad de los árbitros en determinadas materias. El primer aspecto es de gran relevancia, ya que las normas que rigen el proceso ante el CIADI disponen que el laudo no podrá ser apelado salvo mediante el recurso de revisión, aclaratoria, o anulación.

12. El artículo 42(1) de la Convención del CIADI establece la ley aplicable por el tribunal y dispone: "El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables..." En la mayoría de los casos decididos en los términos de la Convención del CIADI se resolvió que, sin perjuicio de la legislación del país receptor de la inversión que resulta aplicable, la misma deberá ser constantemente comparada con los principios del derecho internacional, y en caso de conflicto con el derecho internacional, éste último prevalecerá. En este sentido, Klöckner vs. Cameroon; Amco vs. Indonesia; Benvenutti Bonfant vs. Congo; SPP vs. Egipto; Goetz vs. Burundi; LETCO vs. Liberia citado en Shihata, Ibrahim, Recent Trends Relating to entry of foreign direct investment, CIADI Review – Foreign Investment Law Journal; Parra, AR, The scope of new investment laws and international investments, Transnational Corporation, Vol 4 No 3, Dec. 1995, UN, UNCTAD; Schreuer, Christoph, Commentary on the ICSID Convention, ICSID Review, Foreign Investment Law Journal, Vol 12 Nº2; Esteban M. Ymaz Videla, Protección de Inversiones Extranjeras - Tratados Bilaterales, 1999. En síntesis, laudos del CIADI han reconocido que, cuando se encuentran involucradas cuestiones de índole internacional, los tribunales internacionales deberán dar prioridad a los principios generales del derecho internacional sobre el derecho interno cuando ambos estuvieran en conflicto, salvo que las partes hubieran acordado contractualmente la ley aplicable. Asimismo, el carácter internacional de una controversia en el marco de un TPI está establecido primariamente por el TPI respectivo que adquiere fuerza de lex specialis. Ello por cuanto los TPI constituyen una norma especial acordada convencionalmente entre las partes. Además, algunos TPI establecen que se aplicará el propio tratado en primer lugar. Véase a modo de ejemplo el TPI entre Argentina y Alemania que establece en su artículo 10.5 "El Tribunal arbitral decidirá sobre la base del presente Tratado y, en su caso de otros tratados vigentes entre las Partes..."13. Más de 1.100 TPI han sido firmados al amparo de la Convención de Washington. Véase por ejemplo, http://www.worldbank.org/icsid/treaties/treaties.htm

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Dichos recursos serán resueltos por tribunales o comisiones ad hoc, pero siempre dentro del marco de la Convención, imposibilitando la revisión o impugnación en cualquier otro fuero o jurisdicción.

5. El procedimiento arbitral del CIADI y su posibilidad de revisión 5.1. La obligatoriedad del laudo

El laudo del CIADI es obligatorio para las partes. La obligatoriedad de los laudos arbitrales dictados al amparo de las normas sobre el procedimiento arbitral del CIADI y la Convención, es inherente no sólo al arbitraje como acuerdo vinculante entre las partes, que incluye una promesa de cumplir con el laudo resultante, sino que está basado en el principio general de pacta sunt servanda.14

Un laudo del CIADI supone, por una parte, un inversor protegido y, por otra parte, un Estado Contratante. Ambas partes son partes de un acuerdo expresado mediante el consentimiento a la jurisdicción del CIADI. El Estado Contratante lo expresa a través de la ratificación del respectivo TPI y, el inversor a través de su consentimiento a la jurisdicción previo a someter la solicitud de arbitraje.

Ahora bien, la obligatoriedad del laudo que establece la Convención no es simétrica para ambas partes del proceso. El Estado Contratante que es parte en un proceso arbitral tiene, además de la obligación de cumplir con el laudo arbitral que lo obliga a través del consentimiento bilateral expresado mediante el TPI respectivo, el compromiso adicional de cumplir con la Convención de la cual es también signatario. Y dicha obligación de cumplir con la Convención existe respecto del estado receptor de la inversión y también respecto de los restantes Estados Contratantes que son parte de dicha Convención. Esta no es ya una obligación bilateral sino multilateral.

14. Véase Broches, Awards Rendered Pursuant to the ICSID Convention: Binding Force, Finality, Recognition, Enforcement and Execution, 2 ICSID Review-Foreign Investment Law Journal 287 (1987) pág. 289.

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5.2. Naturaleza autosuficiente de los laudos del CIADI

La Convención establece un sistema autosuficiente cuyo objetivo explícito es aislar el laudo arbitral de la ley local. Así, dispone que el laudo no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto los expresamente establecidos en la Convención.15

Los recursos autorizados son los de revisión, aclaración, anulación, los cuales son resueltos por tribunales o comisiones ad hoc, pero siempre dentro del marco de la Convención, imposibilitando la revisión o impugnación en cualquier otro fuero o jurisdicción.16

Es decir, la Convención prevé la posibilidad de revisión del laudo fundado en el descubrimiento de algún hecho hubiera podido influir decisivamente en el laudo, y siempre que, al tiempo de dictarse el laudo, dicho hecho hubiere sido desconocido por el Tribunal y por la parte que inste la revisión y que el desconocimiento de ésta no se deba a su propia negligencia. También cualquiera de las partes podrá solicitar su anulación si el tribunal se hubiese constituido incorrectamente, o se hubiese extralimitado en sus facultades, entre otras cuestiones.17

Además, las partes pueden solicitar al tribunal que hubiere omitido resolver cualquier punto sometido a su conocimiento, que complete el laudo o lo aclare.18

15. Artículo 53 de la Convención.16. La normativa procesal argentina (artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) permite la admisibilidad de dos recursos judiciales (nulidad y aclaratoria) pese a la renuncia general a los mismos que hubiera sido pactada por las partes. En rigor de verdad, con dichos recursos no se procura la revisión de lo decidido en cuanto al fondo de las cuestiones resueltas sino un mero control de legalidad del arbitraje. Conf. Roque Caivano, Arbitraje en la Argentina: fortalezas y debilidades, ED., pág. 200-767.17. Artículos 51 y 52 de la Convención.18. Artículos 49 y 50 de la Convención.-

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La Convención expresamente establece la autosuficiencia del sistema de arbitraje internacional previsto en el mismo, imposibilitando a las partes recurrir a otro mecanismo recursivo respecto de la misma controversia en un fuero diferente al del CIADI. En otras palabras, se impide recurrir a otro fuero o jurisdicción una vez que el tribunal arbitral hubiera emitido un laudo definitivo, entendiéndose por tal aquel que ha fallado sobre el fondo de la controversia e incluyéndose cualquier decisión resultante de un recurso de revisión, aclaratoria o anulación19. Esta es una de las características distintivas de la Convención a la que por vía de adhesión los Estados Contratantes han elevado a la categoría de compromiso internacional.20

Consecuentemente, diversos tribunales del CIADI han interpretado que las disposiciones de la Convención excluyen la posibilidad de revisión de un laudo del CIADI por parte de tribunales nacionales21. En este sentido, las partes de un proceso arbitral del CIADI no pueden entonces recurrir a la doctrina del fallo Cartellone para intentar extender la jurisdicción nacional a la revisión de los laudos dictados por tribunales arbitrales del CIADI, argumentando que son contrarios a la Constitución Nacional o al ordenamiento jurídico interno del país receptor de la inversión. Más aún, las partes en el respectivo arbitraje están obligadas a desistir de dichos recursos o acciones locales22. A la inversa, un laudo del CIADI podrá ser invocado como defensa ante una acción sobre la misma materia planteada en otro fuero, aún cuando dicho fuero resultara competente según el ordenamiento local respectivo.23

19. Artículo 53 (2) de la Convención.20. Véase Berger, K. P., The Modern Trend Towards Exclusion f Recourse Against Transnational Arbitration Arbitral Awards: A European Perspective, 12 Fordham International Law Journal 605 (1989); véase también Delaume, G.R, Reflections on the Effectiveness of International Awards, 12 Journal of International Arbitration 5 (1995).21. Decisión sobre Anulación Mine v. Guinea, del 22 de diciembre de 1989.22. Véase Schreuer C.H., The ICSID Convention: A Commentary, pág. 1077 y subsiguientes.23. Véase Documents Concerning the Origin and the Formulation of the ICSID Convention (1968), Volumen II, pág. 344, 519.

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Estas conclusiones cobran sentido a la luz de los siguientes principios y consideraciones:

• la prevalencia del derecho internacional en caso de conflicto con el derecho local24 en el CIADI,• la jerarquía del derecho internacional en nuestro ordenamiento jurídico, y • los sistemas de solución de controversias acordados en los diversos TPI.

En primer lugar, se interpreta que la Convención establece que el derecho internacional prevalece en caso de conflicto o laguna del derecho local. Y esta interpretación ha sido casi unánime en los numerosos laudos emitidos por tribunales del CIADI.25

En segundo lugar, y en materia de jerarquía del derecho internacional26, tanto la jurisprudencia como la doctrina han reconocido (casi en forma unánime) que el cumplimiento de un tratado internacional por el Estado argentino es obligatorio para todos los organismos administrativos y judiciales, ya que el derecho internacional posee un rango legal superior al de las leyes sancionadas por el Congreso.27

24. Artículo 42 de la Convención. Véase nota a pie de página Nªº÷≥0 12.25. Idem. 26. Véase al respecto Jorge R. Vanossi & Alberto R. Dalla Vía, Régimen Constitucional de los Tratados, pág. 285 (Ed. Abeledo Perrot, 2000). Asimismo, a través del artículo 31 de la Constitución Nacional de la República Argentina expresamente se permite la directa aplicación de los tratados internacionales al establecer: "Esta constitución y...los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella...". Por su parte, el artículo 75 inc. (22) de la Constitución Nacional establece que "Los Tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes...".27. Por ejemplo, Cafés La Virginia; Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 317:1282; Germán J. Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, (Buenos Aires, 1998), en pág. 414; María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada en pág. 517. En concordancia, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual ha sido ratificada por Argentina por Ley N° 19.865, dispone en su artículo 27 que un gobierno no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como una excusa para incumplir un tratado.

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Finalmente, los respectivos TPI establecen a grandes rasgos dos sistemas de solución de controversias. Un grupo de ellos, establece el paso por los tribunales locales, y transcurrido cierto tiempo desde que la controversia fuera sometida a la resolución del tribunal local competente, la misma podrá ser sometida ante el CIADI, entre otros foros28. Un segundo grupo dispone que el inversor debe elegir entre someter su diferendo a los tribunales locales del estado receptor de la inversión o a arbitraje internacional, y que la elección de una de dichas jurisdicciones implica la renuncia irrevocable a cualquier otro fuero y jurisdicción (mecanismo conocido como fork in the road)29. Es decir, que los TPI también dan la posibilidad a la parte agraviada de elegir el mecanismo y jurisdicción para resolver la controversia30. Una vez elegida, las partes deberán someterse a las reglas y normas de dicha jurisdicción.

5.3. Incumplimiento del laudo. Consecuencias

Tratándose de controversias de inversión resueltas al amparo de los TPI, la obligatoriedad del laudo arbitral no se deriva sólo de la Convención. Como vimos, los TPI son ley suprema de la Nación y como tales deben ser respetados y cumplidos. Además, implican un compromiso internacional cuyo incumplimiento no se circunscribe a la esfera de la controversia respectiva, sino que acarrean una violación del derecho internacional. Es decir, que si una de las partes se resistiera a cumplir o reconocer un laudo (incluyendo cualquier pretensión de obtener la revisión del laudo arbitral por un tribunal local) estaría violando el artículo 53 de la Convención y el derecho internacional.

28. Este tipo de cláusula surgió como vía intermedia entre la obligación para el inversor de agotar los recursos legales internos y la admisión lisa y llana del arbitraje internacional como única vía. Por ejemplo, los tratados firmados con Alemania, España, Holanda e Italia contienen este tipo de cláusulas. 29. Véanse los TPI firmados con Francia, Chile y los Estados Unidos de América.30. Los TPI también contienen por lo general cláusulas conocidas como de nación más favorecida que permiten al inversor afectado recurrir a los procedimientos de solución de controversias previstas en otro tratado (vgr. recurrir directamente al arbitraje internacional en lugar de tramitar su reclamo previamente durante un determinado tiempo ante los tribunales locales).

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Si el Estado receptor de la inversión es condenado e incumple el laudo, existen dos tipos de sanciones, a saber (i) la protección diplomática establecida por el artículo 27 de la Convención del CIADI la cual puede ser ejercida sólo por el Estado Contratante del cual el inversor es nacional, y (ii) el procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia (“CIJ”) previsto por el artículo 64 de la Convención para resolver las diferencias de los Estados con relación a la aplicación e interpretación de la misma. Esta última podrá ser ejercida por el estado de origen de la inversión afectada y por los restantes Estados Contratantes en la medida que demuestren un interés legítimo31.

La propia Convención establece que en caso que un estado no acate el laudo dictado, el Estado Contratante del inversor agraviado (beneficiario del laudo incumplido) podrá conceder protección diplomática o iniciar un reclamo internacional a fin de asegurar el cumplimiento de un laudo.32

En tal caso, tiene el derecho de demandar el pago a título propio e iniciar un sinnúmero de acciones que abarcan negociaciones, inicio de acciones judiciales entre ambos Estados Contratantes33, y la adopción de medidas económicas o políticas. Por ejemplo, a través de la ley conocida como Helms Amendment de los Estados Unidos, se prevé la denegación de aprobación para el otorgamiento de programas de financiamientos por instituciones financieras internacionales a países que hubiera expropiado propiedades de nacionales estadounidenses y no hubieran indemnizado los daños causados, entre otras causales.

31. Dicho derecho puede ser ejercido a través del artículo 64 de la Convención, el cual dispone: "Toda diferencia que surja entre Estados Contratantes sobre la interpretación o aplicación de este Convenio y que no se resuelva mediante negociación se remitirá, a instancia de una u otra parte en la diferencia, a la Corte Internacional de Justicia, salvo que dichos Estados acuerden acudir a otro modo de arreglo". Los restantes Estados Contratantes de la Convención que no son parte del arbitraje no tienen derecho a recurrir a la protección diplomática del artículo 27 del CIADI dado que no son parte del arbitraje. Ahora bien, en la medida que demuestren un interés legítimo para que el Estado deudor cumpla con el laudo, los demás Estados Contratantes podrían llegar a exigir el cumplimiento del laudo, inclusive a través de la CIJ. Cfr, Schreuer, Christoph, The ICSID Convention: A Commentary, artículo 53, párrafo 39, pág. 1090.32. Artículo 27 de la Convención.33. Estas acciones podrán iniciarse ante la CIJ. El artículo 64 de la Convención confiere a dicho tribunal internacional, jurisdicción sobre las diferencias de los Estados Contratantes en relación con la interpretación o aplicación de la Convención que no sean resueltas mediante negociación, a no ser que las partes hayan acordado acudir a otro modo de arreglo, lo cual no implica que dicho precepto confiere jurisdicción a la CIJ para revisar la decisión de un tribunal de arbitraje.

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Si bien un Estado Contratante podrá eventualmente invocar la inmunidad soberana para impedir la ejecución de algún bien de su propiedad localizada en el extranjero, ello no obsta a su obligación de cumplir con el laudo. En otras palabras, deben distinguirse dos cuestiones: (i) la obligación de cumplimiento del laudo establecida por la Convención, cuya violación acarrea responsabilidad internacional, de (ii) la posibilidad de invocar la inmunidad soberana respecto de la ejecución de ciertos bienes.34

5.4. La ejecución del laudo arbitral

La Convención contiene disposiciones acerca del reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales. Debido a las distintas técnicas procesales seguidas en las jurisdicciones del llamado common law y las que se inspiran en el derecho civil de tradición romana, así como los distintos sistemas judiciales existentes en estados unitarios y federales, la Convención no establece ningún método especial para exigir el cumplimiento interno del laudo, sino que requiere a cada Estado Contratante que cumpla con las disposiciones de la Convención de conformidad con su propio sistema jurídico.35

En el derecho argentino la pretensión ejecutoria de una sentencia o laudo extranjero necesita del exequatur. El exequatur es un control jurisdiccional mediante el cual se efectúa una declaración de certeza de la ejecutoriedad de una resolución judicial o arbitral extranjera. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en la Convención y las opiniones relevantes de distinguidos autores, un Estado Contratante no podría invocar el orden público del derecho local, en el caso del derecho argentino ya sea a través de la aplicación del artículo 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación u otro fundamento, para negarse a ejecutar un laudo arbitral del CIADI esgrimiendo que no se cumplen las condiciones del mencionado Código Procesal36. Se trataría entonces de un exequatur simplificado.

34. Véase Mine v. Guinea, Interim Order N° 1 on Guinea Application for Stay of Enforcement of the Award, 12 de agosto de 1988, 4 ICSID Reports 115/6 .35. Artículo 54 de la Convención.36. Véase Amerasinghe, C.F., The International Centre for the Settlement of Investment Disputes and Development Through Multinational Corporation, 9 Vanderbilt Journal of Transnational Law 793, 825 (1976).

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La Convención exige expresamente a todos los Estados Contratantes que reconozcan el carácter vinculante del laudo y que hagan cumplir las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratase de una sentencia judicial firme de uno de sus tribunales locales que hace cosa juzgada sobre la materia del laudo. Si una sentencia judicial no puede ser ejecutada de acuerdo al orden jurídico interno del Estado condenado en un laudo arbitral, tampoco podrá ser ejecutado el laudo del CIADI37. Por el contrario, si una sentencia judicial firme de dicho Estado es inmediatamente ejecutable según sus normas internas, entonces el laudo dictado por un tribunal CIADI también lo será. Nótese que la Convención no equipara el laudo arbitral dictado por un tribunal del CIADI con el laudo arbitral local, sino que hace expresa alusión a una sentencia judicial firme respecto de la cual no cabe interposición de recurso alguno.

La doctrina de inmunidad del estado o las leyes internas del Estado afectado por un laudo de un tribunal del CIADI, podrían impedir, limitar o diferir en el tiempo la ejecución forzosa de sentencias judiciales obtenidas contra el propio estado (o contra ciertos bienes de éste). Si dichas limitaciones existieran como parte del orden jurídico interno del estado contra el cual se intentase la ejecución de un laudo arbitral de un tribunal del CIADI estas mismas limitaciones serían entonces aplicables en relación a la ejecución del laudo arbitral que se hubiese dictado. Similarmente, si se intentase la ejecución de un laudo arbitral en otro Estado Contratante donde el estado condenado por dicho laudo arbitral tuviese activos, el otro Estado Contratante podrá eventualmente limitar la ejecución del laudo fundado en el reconocimiento de su propio orden interno a la inmunidad de estados extranjeros contra la ejecución forzosa de sentencias. Pero no obstante ello, el laudo arbitral del CIADI constituye un título válido equiparable a una sentencia firme, y por ende, no revisable ni impugnable por la ley local, aunque si sujeto a las restricciones que pudieran existir en materia de ejecución forzosa de sentencias judiciales contra el estado.

37. Véase Documents Concerning the Origin and the Formulation of the ICSID Convention (1968), Volumen II, pág.242, 304, 372, 464.38. Artículos 54 y 55 de la Convención.

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Ello es consecuencia de que la ejecución del laudo depende parcialmente de la ley local porque la Convención reconoce la carencia de imperium del tribunal arbitral para ordenar la ejecución de los laudos arbitrales38.

6. Conclusiones

Además de la conveniencia de preservar el arbitraje como método de resolución de controversias por razones de celeridad, imparcialidad y conocimiento de la materia objeto del arbitraje por los árbitros del tribunal, no puede pretenderse, mediante la aplicación de la doctrina de los fallos Cartellone o Bear Services, una judicialización del arbitraje internacional para irrumpir en los aspectos de fondo y revisar el laudo arbitral en sus cuestiones de mérito.

El sistema de arbitraje establecido por la Convención del CIADI, del cual la República Argentina es parte y al cual ha adherido expresamente mediante la firma de los TPI respectivos, impone el acatamiento de los compromisos asumidos, no sólo en aras del principio de pacta sunt servanda establecido por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que –junto con los TPI- integra el ordenamiento jurídico argentino como ley suprema, sino que importa además una obligación internacional del Estado Argentino que excede la esfera de los compromisos bilaterales e impone un comportamiento adecuado respecto de los restantes Estados Contratantes.

El mecanismo instituido por la Convención del CIADI ha sido calificado como un sistema autónomo, en la medida que se prescinde de la injerencia de los Estados Contratantes en todas las etapas del proceso. La Convención no implica una renuncia general de los Estados Contratantes a la inmunidad de jurisdicción de cual cada estado (o sus bienes) pudieran gozar según las leyes del estado ante el cual se pretende la ejecución de un laudo arbitral. No obstante ello, los inversores que obtengan laudos favorables en caso de tener que ejecutar el laudo por falta de cumplimiento voluntario del estado que ha sido parte en la controversia, podrían recurrir a la jurisdicción que consideren más conveniente de entre los otros estados en donde se localizan los bienes del estado demandado para proceder a la ejecución del laudo.

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En la actualidad, la Argentina confronta más de 36 demandas ante el CIADI, principalmente como consecuencia de las medidas adoptadas desde enero de 2002. El incumplimiento de un tratado acarrea la responsabilidad internacional del Estado. El incumplimiento por parte de la Argentina de las obligaciones asumidas en los TPI y la Convención agravaría aún más su situación de aislamiento en la comunidad internacional, exponiéndose a reclamos no sólo ya por inversores sino por los Estados Contratantes y a la eventual adopción de medidas económicas desfavorables.

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EL PROYECTO DE MODIFICACIÓN DE LA LEYDE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

por Fernando C. Aranovich*

El pasado 18 de agosto de 2005 el Poder Ejecutivo remitió al Poder Legislativo (ingresado a través de la Cámara de Senadores) un Proyecto (en adelante el Proyecto) de reforma de la Ley de Defensa de la Competencia No 25.156 (en adelante la LDC).

El Proyecto introduce modificaciones a ciertos artículos de la LDC como el plazo para aprobar las concentraciones económicas, la intervención del Ministro de Economía y Producción en la aprobación de ciertas transacciones y también establece un mecanismo de nombramiento de la primer integración del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (el Tribunal).

El Proyecto resuelve la mora en la constitución del Tribunal en una forma curiosa y cuestionada (que ha dado lugar a diversas acciones de amparo que interrumpieron el análisis de transacciones por largo tiempo) y otorga al Ministro de Economía la prerrogativa de rechazar ciertas transacciones, aun cuando el Tribunal considere que las mismas deben ser aprobadas.

El veto sobre ciertas transacciones

La primera modificación que propone el Proyecto reduce de 45 a 40 días hábiles el plazo para aprobar las concentraciones económicas por el Tribunal.Este es un cambio no significativo; en especial porque en la práctica actual de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia los plazos suelen ser interrumpidos por medio de la solicitud de información adicional, muchas

* Este trabajo refleja la opinión personal del autor. Fernando Aranovich es abogado (UBA); MCL (SMU); socio de Marval, O ÐFarrell & Mairal; Profesor de Derecho de Defensa de la Competencia en los Postgrados de las Universidad de San Andrés y Católica Argentina. Ex – Profesor Adjunto de Economía Política en la Universidad de Buenos Aires.

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veces sobreabundante e innecesaria. El análisis de los plazos promedio que demanda el análisis de cada concentración es la mejor evidencia que confirma la irrelevancia de la reducción del plazo mencionado.

Una vez dictada la resolución, el Tribunal debe comunicar su decisión dentro de los siguientes 2 días hábiles al Secretario de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción, quien a su vez dentro de los 3 días hábiles siguientes podrá requerir el expediente si a su criterio estuviere comprometido el interés general de la Nación en los casos en que la operación de concentración se produzca en las áreas de servicios públicos, defensa, energía, o minería o si la operación analizada tiene un alto impacto en el empleo o en la inversión. En dichos casos, el Ministro de Economía, a su vez, podrá confirmar o modificar la resolución dentro de los 10 días hábiles de recibido el expediente.

La incorporación de una nueva aprobación de la transacción por el Ministro de Economía prevé una etapa discrecional que antes no existía. De acuerdo con la redacción del Proyecto, el Ministro de Economía puede oponerse a la aprobación de una concentración económica aun si hubiera sido aprobada por el Tribunal. Esta amplia facultad ha sido criticada por cuanto los presuntos fundamentos de tal decisión no serían cuestiones vinculadas con la defensa de la competencia sino con la atención de objetivos diferentes (hasta potencialmente opuestos a la libre competencia) como el efecto sobre la inversión o el empleo o un concepto impreciso, sin tradición jurídica y no definido en doctrina como el interés general de la Nación. Si la facultad se incluye en una norma cuyo propósito es proteger el funcionamiento del libre mercado, las facultades del Ministro de Economía para aprobar, condicionar o rechazar concentraciones deberían limitarse exclusivamente a temas de defensa de la competencia.

El mensaje de elevación del Poder Ejecutivo al Poder Legislativo que acompaña el Proyecto señala que un sistema similar rige en el Reino de España y la República Federal de Alemania y que funcionarios del Poder Ejecutivo de la Estados Unidos de América tienen facultades para objetar concentraciones.

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En España la Ley 16/1989 dispone en sus artículos 16 y 17 que el Tribunal de Defensa de la Competencia elabora un dictamen no vinculante para que el Consejo de Ministros decida sobre determinada transacción. Es el Consejo de Ministros quien dispone si se autoriza una transacción, se la condiciona o se la rechaza. El Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia de España, Gonzalo Solana González, explicó en el reciente Seminario sobre Derecho y Políticas de la Competencia, organizadas por el Ministerio de Economía, que la desviación del Consejo de Ministros del dictamen del Tribunal “debe estar suficientemente motivada en criterios relativos a la defensa de la competencia como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de abril de 2002 por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Prosegur contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de octubre de 2000 por el que se aprobaba con condiciones la operación de concentración entre Prosegur y Blindados del Norte”. (Unas Base Sólidas para Acometer la Reforma, Gonzalo Solana González, 8 de septiembre de 2005, disponible en http://www.mecon.gov.ar/cndc/ponencia_gonzalo_solana_anuario_de_competencia_2005_Espana.pdf).

En los Estados Unidos de América, la normas antimonopólicas no otorgan al Poder Ejecutivo o sus funcionarios el derecho de objetar transacciones. La objeción que puede realizar el Poder Ejecutivo deriva de otras normas que se vinculan con temas específicos como, por ejemplo, la defensa nacional. Es casi superfluo dejar constancia que la defensa nacional y la seguridad son asuntos que tienen distinta entidad para los Estados Unidos de América y para la República Argentina.

En Alemania, la Ley contra Restricciones a la Competencia de 1958 (cuya última modificación fue realizada el 1 de enero de 1999) otorga, en su artículo 42, una autorización al Ministro Federal de Economía para aprobar concentraciones económicas que fueron previamente objetadas por la Oficina Federal de Carteles (Bunderskartellamt). Señala el mencionado artículo que el Ministro podrá aprobar determinadas concentraciones económicas si los efectos anticompetitivos de la concentración se contraponen con los beneficios que la transacción puede otorgar a la economía en general.

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Es decir, en Alemania la prerrogativa que posee el Ministro es sólo para aprobar operaciones que han sido rechazadas desde el punto de vista de defensa de la competencia.

Las empresas eficientes por definición tienden a crecer en su participación en el mercado y ello no debe verse necesariamente en todo proceso de crecimiento como una amenaza a la libre competencia. En un mercado limitado como el argentino es natural que las empresas más eficientes tomen participaciones mayores del mercado local y que éste resulte la base de expansión para sus desarrollos internacionales, tanto en materia de exportaciones como de inversiones directas en el exterior. Es por ello que la LDC no penaliza la competencia de por sí sino siempre y cuando exista un perjuicio al interés económico general.

Claramente, dependiendo de la interpretación subjetiva que hagan las autoridades políticas sobre el concepto de interés general de la Nación, cualquier concentración económica puede ser revisable por el poder político (ya sea por tener efectos sobre la inversión o el empleo según se señala explícitamente, o porque pudieran permitir el control extranjero de áreas sensibles o estratégicas, etc.), permitiendo en los hechos revertir la decisión de un tribunal supuestamente independiente. Por lo tanto, si se quiere limitar la autonomía del Tribunal en áreas políticamente sensibles, es preferible hacerlo en las normas sectoriales y no en una norma de carácter general como la LDC. De hecho, distintas regulaciones sectoriales, domésticas e internacionales, incluyen restricciones sobre la estructura del mercado o la nacionalidad de las empresas participantes (por ejemplo, en materia energética, defensa, comunicaciones, etc.), siendo éste el ámbito correcto para incorporar objetivos que son ajenos a la defensa de la competencia. Del mismo modo, existen otras instituciones y mecanismos de política pública para promover inversiones y empleo, mucho más generales y permanentes que la alteración de una operación de concentración que sea beneficiosa para el interés económico general.

En consecuencia, si el propósito del legislador es regular la inversión en ciertos o en todos los sectores de la actividad económica debería

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hacerlo a través de una norma específica que considere los objetivos y medios correspondientes y no buscar el fundamento en la defensa de la competencia.

El despertador burocrático

Adicionalmente, se ha eliminado el procedimiento de aprobación automática. Al tiempo que se reduce en sólo 5 días el plazo para aprobar las concentraciones económicas, se establece un mecanismo que obliga a las partes a solicitar al Tribunal que de intervención al Ministerio de Economía, el cual decidirá si hay aprobación tácita por el vencimiento del plazo o si denegará la autorización por las razones expuestas en el punto anterior.

Si el Tribunal no dicta una resolución en el término de 40 días hábiles, la transacción se considera tácitamente aprobada. Sin embargo, las partes interesadas deberán solicitar al Tribunal que comunique la aprobación tácita al Secretario de Coordinación Técnica lo que desnaturaliza su carácter tácito. Si el Secretario de Coordinación Técnica no solicita el expediente o no se dicta el respectivo acto administrativo en los plazos mencionados anteriormente (3 días hábiles para requerir el expediente y 10 días hábiles para dictar la resolución), la transacción se considerará tácitamente aprobada y tendrá carácter de definitiva en sede administrativa.

La creación del Tribunal y la designación de sus miembros

El Proyecto también establece que el Tribunal es creado como un ente autárquico en el ámbito del Ministerio de Economía. Nótese que ya lo creó la ley 25.156 en 1999 y que durante 6 años no se sustanció el concurso público de antecedentes. El Proyecto reitera que los miembros del Tribunal serán designados por el Poder Ejecutivo previo concurso público de antecedentes y oposición ante un jurado, tal como ya lo dispone la LDC.

Si el Proyecto se convierte en ley, el Tribunal quedará integrado por los actuales miembros de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y dos nuevos miembros (un abogado y un economista) que serán designados

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por el Poder Ejecutivo. Una vez completada la integración, los vocales someterán a sorteo las renovaciones.

El Poder Ejecutivo señaló en mensaje de elevación al Congreso que el nombramiento de los miembros se realizaría en forma inmediata para evitar las demoras que produciría su elección por el jurado. El argumento de demora en la instrumentación del concurso no es fundamento para justificar el nombramiento de los actuales miembros de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia como miembros del Tribunal por cuanto existe un concurso abierto desde hace 5 años con casi 40 postulantes inscriptos.

Los miembros del Tribunal durarán 6 años en el ejercicio de sus funciones. La renovación de los mismos se hará parcialmente cada dos años y podrán ser reelegidos por concurso de antecedentes. Al finalizar los 2 primeros años se renovarán 2 miembros, al finalizar los 4 primeros años se renovarán otros 2 miembros y al finalizar los 6 años se renovarán los 3 miembros restantes. Esto significa que no existirá un tribunal totalmente integrado por miembros seleccionados por concurso público hasta el año 2011 (12 años después de sancionada la ley 25.156).

Conclusiones

Al momento de escribir estos comentarios se ha publicado en los diarios argentinos el resultado del debate del Proyecto en una comisión del Senado. Aparentemente no hubo acuerdo porque un senador propuso eliminar el derecho de apelar la decisión del Ministro de Economía y Producción ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Esa propuesta habría motivado el retiro de los senadores de partidos opositores.

Es decir que este cuestionado proyecto tiene por el momento un destino incierto aunque seguramente la comisión correspondiente reiniciará su análisis a la brevedad.

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Resulta inocuo eliminar el derecho de apelar porque si la ley no lo consagra expresamente y aun cuando si la prohibiera expresamente, es probable que los tribunales competentes otorguen el recurso de queja contra una resolución ministerial denegatoria de una concentración económica. Una facultad tan amplia y sin control judicial no parece acorde a un sistema republicano de gobierno sino, por el contrario, se asemeja a un ejercicio de poder autocrático que presume de infabilidad en sus decisiones.

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EL ACCESO A LA JUSTICIA: DE LOS DEBATES A LA ACCIÓN*

por Natalia Gherardi

Desde hace algunos años se percibe un creciente interés por estudiar y debatir acerca de las dificultades que parte de la población enfrenta para acceder a la justicia. En algunos ámbitos académicos, profesionales, gubernamentales y de la sociedad civil se han organizado diversas acciones y proyectos tendientes a mejorar la situación de aquellos que enfrentan limitaciones para ver materializada la garantía de igualdad ante la ley, ya que los ciudadanos no son sustantivamente iguales a menos que cuenten con similares recursos al momento de hacer valer sus derechos ante los tribunales de justicia.

Sin embargo, para comenzar a entender las discusiones que se sostienen tanto en Argentina como en Latinoamérica y –desde mucho antes- en los países desarrollados, es conveniente intentar algunas precisiones ya que bajo el concepto de acceso a la justicia pueden discutirse acciones, estrategias, métodos, procedimientos e instituciones tan diversas como la creación de un servicio público a cargo del Estado, la alfabetización jurídica de la población en cuanto a los derechos que la ley les reconoce y la forma de hacerlos efectivos, la responsabilidad social de la corporación de abogados que generalmente detenta el monopolio del acceso a los procesos judiciales, métodos para sobrellevar obstáculos y dificultades propias de ciertos grupos a través de la creación de organismos especializados (por ejemplo en áreas de discriminación por sexo o raza) o la manera de sortear obstáculos geográficos, por ejemplo, a través del uso de herramientas tecnológicas. Impulsado por los organismos multilaterales de crédito, la reforma del poder judicial también se encuentra entre las estrategias para mejorar el acceso a la justicia de una comunidad.

* Este trabajo se basa en el articulo Notas sobre acceso a la justicia y servicios jurídicos gratuitos en experiencias comparadas: un espacio de asistencia posible para las mujeres?, que será publicado en el libro Acceso a la Justicia: garantía de igualdad, Colección Identidad, Mujer y Derechos, Editorial Biblos, 2006.

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Lo cierto es que el problema del acceso a la justicia no puede entenderse sino con referencia a una multiplicidad de factores y atendiendo las necesidades e intereses de una gran variedad de actores involucrados.

Se puede reconocer tanto una dimensión normativa (el derecho igualitario de todos los ciudadanos a hacer valer sus derechos legalmente reconocidos) como una dimensión fáctica del concepto de acceso a la justicia (referido a los aspectos procedimentales para asegurar el ejercicio del acceso a la justicia)1. Desde este punto de vista, una definición tentativa de acceso a la justicia seria el derecho a reclamar por medio de los mecanismos institucionales existentes en una comunidad (en instancias tanto administrativas como judiciales) la protección de derechos legalmente reconocidos para resolver las cuestiones que se presentan en la vida cotidiana de las personas.

Acceder a la justicia implica la posibilidad de convertir una circunstancia que puede o no ser inicialmente percibida como un problema en un cuestionamiento jurídico. Esto requiere de varias etapas2: (i) reconocer la existencia de un problema; (ii) identificar ese problema como uno de naturaleza jurídica; (iii) identificar la persona (pública o privada) responsable de haber causado el problema o que hubiera incumplido su obligación de contribuir a resolverlo; (iv) convertir el problema en una demanda o reclamo ya sea judicial o administrativo; (v) sostener el proceso que se inicia como consecuencia de la eventual judicialización del problema con todo lo que ello implica: seguir, instar, monitorear el proceso con la ayuda profesional que fuera necesaria; y (vi) una vez lograda la decisión judicial o administrativa perseguida, deberá hacerse efectiva la resolución judicial o la decisión administrativa.

Desde una concepción amplia, el acceso de la justicia reconoce tres aspectos diferenciados aunque complementarios entre sí. En primer lugar, el acceso propiamente dicho, es decir, la posibilidad de llegar al sistema judicial. En segundo lugar, la posibilidad de lograr un buen servicio de justicia, es decir, no sólo llegar al sistema sino que éste brinde la posibilidad de lograr

1. Cappeletti, y Garth – El Acceso a la Justicia. 1978.2. Anderson, Michael R., Access to Justice and the Legal Process.

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un pronunciamiento judicial justo en un tiempo prudencial. Por ultimo, y en forma necesariamente complementaria de los aspectos anteriores, el conocimiento de los derechos por parte de los ciudadanos, de los medios para poder ejercer y hacer reconocer esos derechos y específicamente la conciencia del acceso a la justicia como un derecho y la consiguiente obligación del Estado de brindarlo y promoverlo3.

En la actualidad existen en Argentina varias iniciativas que, bajo diversas formas y actuando sobre la base de distintas premisas, intentan reducir la brecha de aquellos con dificultades en el acceso a la justicia. El gobierno nacional comenzó la implementación del proyecto de Casas de Justicia como programa piloto en algunas localidades; algunas universidades tienen programas de clínicas jurídicas en las que se combina el patrocinio jurídico gratuito con el entrenamiento de los futuros abogados; las asociaciones de profesionales trabajan con consultorios jurídicos gratuitos con diverso grado de éxito y en distintas temáticas; las defensorías publicas atienden casos según su área de especialidad; las organizaciones no gubernamentales brindan asesoramiento y –en algunos casos- patrocinio gratuito para las áreas de su particular interés (consumidores, discriminación, laboral, violencia domestica, etc.) Sin embargo, en pocas ocasiones se ve un trabajo conjunto para coordinar los distintos esfuerzos individuales.

Obstáculos para el acceso a la justicia: pobreza y género

Si las posibilidades efectivas de acceder a la justicia determina la plena vigencia de un principio tan fundamental al sistema democrático como es el de igualdad ante la ley, que dificultades impiden alcanzarlo?

Los obstáculos para acceder a la justicia reconocen orígenes tan diversos como diferentes son las estrategias que deben implementarse para superarlos4. Por un lado, los costos económicos de la contratación de un abogado, el pago de las tasas judiciales y el acceso físico a los tribunales (que normalmente tienen horarios acotados de atención al público incompatibles con la jornada

3. Larrandart, Lucila Acceso a la Justicia y tutela de los derechos ciudadanos, en Sistema Penal Argentino, ad-HOC, Buenos Aires 1992.

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de trabajo) constituyen un obstáculo insalvable y no exclusivamente para quienes viven por debajo de la línea de la pobreza. Por otra parte, la falta de información sobre los derechos, procesos e instituciones disponibles para su ejercicio sumada al formalismo excesivo en los procesos, el lenguaje diferente y específico, que resulta lejano y desconocido para la generalidad de las personas, generan muchas veces miedo y desconfianza en el sistema judicial. La desconfianza en el sistema judicial (y en las instituciones públicas en general) se nutre también de instancias que se perciben generalizadamente como falta de transparencia y corrupción. Por ultimo, las demoras en los procesos no hacen sino incrementar los costos involucrados.

Estos obstáculos no impactan de la misma manera en todos los miembros de una comunidad. Los empleados, los propietarios, las personas con escolaridad completa, los analfabetos, los jóvenes, los ancianos, las personas con responsabilidades reproductivas y de cuidado de niños o personas enfermas, los miembros de un grupo racial minoritario, todos ellos se encuentran en una posición relativa diferente al momento de ejercer sus derechos. Los obstáculos que puedan identificarse se redefinirán al menos parcialmente frente a cada uno de estos actores.

En este contexto, es interesante pensar el problema de acceso a la justicia desde el punto de vista de las mujeres como usuarias. La información disponible indica que la desigualdad de género tiene un fuerte correlato con la pobreza de modo tal que en los países en desarrollo en su conjunto hay un 60% más de mujeres analfabetas que varones, la escolaridad de las mujeres a nivel de educación primaria es 13% más bajo que el de los varones y los sueldos de las mujeres son sólo un tercio del sueldo de sus compañeros varones5. De acuerdo con información de CEPAL, en América Latina las mujeres jefas de hogar cuentan con menos ingresos que sus pares varones, tanto en hogares pobres como en no pobres6. Hay también “pobres invisibles” desde el punto

4. Para una enumeración mas completa véase Gargarella Roberto Too far removed from de people’ Access to Justice for the Poor: The Case of Latin America; paper presentado en la Jornada de Acceso a la Justicia Garantía de la Igualdad CEADEL/ Ford Buenos Aires, 16 de abril del 2004 y Abregú, M. Barricades or Obstacles: The Challenges of Access to Justice.5. Martha C. Nussbaum, Women and Human Development, Cambridge University Press, 2000, página3.6. Véase Panorama Social de América Latina 2002-2003, Naciones Unidas, marzo 2004; Capitulo III.

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de vista de los ingresos, ya que el porcentaje de mujeres mayores de 15 años sin ingresos propios supera ampliamente el de varones: en las zonas urbanas, el 43% de las mujeres no tienen ingresos propios, comprado con sólo el 9% de los varones. Esta falta de ingresos afecta la autonomía económica de las mujeres y su capacidad de decisión, particularmente en situaciones de mayor vulnerabilidad como la viudez o la separación matrimonial.

El caso de algunos países con economías desarrolladas ayudan a ejemplificar la extensión de los obstáculos de acceso a la justicia particularmente para mujeres pobres. En Gran Bretaña, los datos muestran que una vez deducidos los gastos del hogar, el 25% de las mujeres y el 22% de los varones viven en hogares con menos del 60% de los ingresos medios: las mujeres tienen 14% más posibilidades que los varones de vivir en condiciones de pobreza. Sin embargo, esta medición puede subestimar el grado de pobreza de las mujeres ya que toma en cuenta los ingresos del hogar y la distribución del ingreso dentro del hogar no siempre es equitativa7. La información estadística del Legal Services Corporation de los Estados Unidos indica que de las personas que buscaron acceso a servicios jurídicos gratuitos a través de su estructura, el 73,6% fueron mujeres.8

Sin embargo, pocos países han previsto servicios particularmente dirigidos a las mujeres a la hora de diseñar los modelos de asistencia para los sectores de menores recursos. En la generalidad de los casos, las mujeres son usuarias del mismo sistema de asistencia jurídica que los varones y compiten con ellos en la asignación de recursos frente al tipo de servicio que requieren, que muchas veces no es idéntico.

7. Véase Gender and Poverty in Britain – Research Findings, Equal Opportunities Commission,en http://www.eoc.org.uk/EOCeng/EOCcs/Research/eoc%20genderandpoverty.pdf. 8. Estos datos corresponden al año 1999 pero de acuerdo con el informe de la Legal Services Corporation esta información es igualmente cierta respecto de otros años(Fuente, www.lsc.gov/pressr/pr_age.htm)

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De los debates a la acción

El camino hacia el diseño institucional de un modelo que permita el acceso a la justicia de todos los miembros de una comunidad en forma igualitaria, no puede ignorar las necesidades concretas de sus futuros usuarios. Para ello, y teniendo en cuenta la situación de desigualdad existente en términos de clase y de género, cobra particular relevancia la realización de estudios previos que ayuden a realizar un diagnóstico preciso de las necesidades jurídicas insatisfechas de la población y, en particular, de ciertos grupos identificados como vulnerables.9

En Argentina, no se conocen muchos estudios de este tipo. Es destacable la investigación de recursos disponibles realizada por la Defensoría del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires en forma conjunta con el CELS y la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires10 y la realizada por la organización CIPPEC con respecto a las necesidades jurídicas insatisfechas de la localidad de Morón, seguida por un relevamiento de los recursos jurídicos disponibles para esa comunidad11. Con particular referencia a las mujeres, hay una investigación en curso sobre las mujeres y el acceso a la justicia, que incluye un diagnóstico de situación y la elaboración y puesta en práctica de un modelo alternativo de patrocinio jurídico gratuito12.

Adicionalmente, un proceso previo de debate amplio y recepción de opiniones, sugerencias y consultas por parte de todos los actores interesados,

9. En los países desarrollados, estas investigaciones son normalmente realizadas o encargadas por organismos oficiales y resultan fundamentales para el diseño de políticas que luego buscarán asignar los recursos públicos de un modo eficiente en términos de la descentralización, tipo y alcances de los servicios prestados, la forma de prestación de los servicios (a través de subsidios directos, indirectos, contrataciones de abogados o de organizaciones no gubernamentales u otros medios) y la necesidad de llegar a los que registran las mayores necesidades jurídicas.10. Servicios de patrocinio y asesoramiento jurídico gratuito en la ciudad de Buenos Aires, 2001.Puede consultarse en www.cels.org.ar 11. Para mayor información sobre este programa y los informes, véase el Área de Justicia de CIPPEC, en www.cippec.org.ar. 12. Se trata del proyecto Justicia y Género financiado por la Fundación Ford. Como parte de las actividades de este proyecto se organizaron dos seminarios de discusión sobre Acceso a la Justicia en el año 2004, como consecuencia de los cuales se publicara el libro Acceso a la Justicia: garantía de igualdad, Colección Identidad, Mujer y Derechos, Editorial Biblos, 2006.

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incluyendo distintos organismos del Estado y representantes de la sociedad civil parece imprescindible13. Esta instancia previa es particularmente importante en democracias recientes como la Argentina que no tiene una tradición de facilitar el acceso público a la información o a los planes del gobierno.

El acceso a la justicia es un requisito indispensable para que los derechos puedan ser finalmente operativos para toda la población. Pero este derecho al acceso no se limita a la necesidad de asegurar que todos los ciudadanos puedan llevar sus demandas ante los tribunales, sino que aun antes de llegar a esa instancia, todos los ciudadanos deben haber contado con información sobre la existencia de sus derechos y con los medios para poder ejercer y hacer reconocer esos derechos ante el sistema judicial, de ser necesario.

La complejidad del problema y la necesidad de acomodar cualquier diseño institucional a las necesidades concretas de distintos grupos identificables, lleva a requerir una articulación integral y transparente entre el Estado y todos los actores privados (institucionales y de la sociedad civil) pero que mantenga la centralización de la información sobre recursos disponibles. Para llegar a esa instancia, es indispensable que todos los actores involucrados redefinan sus programas y actividades a partir del aporte que puedan hacer efectivamente para mejorar el acceso a la justicia de la comunidad que se proponen servir.

La divulgación de los resultados alcanzados por las investigaciones en curso y su profundización, por una parte, y la coordinación en el diseño, alcance, implementación y monitoreo de los distintos programas existentes a cargo de actores públicos, privados e institucionales, por otra parte, brinda un punto de partida para pasar de los debates a la acción.

13. En Inglaterra, por ejemplo, se sigue un amplio proceso de consultas en forma previa a la sanción de cualquier norma de relevancia pública. Durante ese proceso el gobierno emite informes que son sometidos a discusión y a la opinión de la sociedad civil y de las restantes oficinas del Estado, por periodos de varias semanas. Otro ejemplo interesante es el proceso de consultas efectuadas por el Senado del Parlamento Australiano, en el que participaron prestadores públicos y privados del servicio de asistencia jurídica gratuita.

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REGIMEN TRIBUTARIO Y COMPETITIVIDAD EMPRESARIA: PASADO, PRESENTE Y FUTURO

DE UNA CONFLICTIVA RELACION

por Guillermo O. Teijeiro*

1. Introduccion

Cuando, como ahora, se renuevan las voces en torno a la necesidad de una impostergable reforma tributaria, la transparencia y la competitividad como objetivos de la tributación empresaria son aspectos tan insoslayables como el necesario mantenimiento de la solvencia fiscal.

Por diversas razones, generalmente asociadas a las urgencias recaudatorias de la coyuntura –inflación, evasión, emergencias económicas del sector público resultantes del gasto y el endeudamiento público excesivo–, la competitividad empresaria no ha sido un objetivo prioritario en la formulación y diseño del régimen tributario general en las últimas tres décadas. Por cierto, cuando algún intento hubo en tal sentido, la implementación a través de leyes especiales y regímenes de incentivos selectivos por proyecto –una senda que pareciera querer transitarse nuevamente en la actual administración1– no fue una experiencia exitosa.

La búsqueda de solvencia fiscal frente al incesante incremento del gasto público, cuya calidad en términos de eficiencia económica excede el objeto de este trabajo, generó en el período considerado, además, todo tipo de innovaciones tributarias poco ortodoxas y contrarias a los objetivos de equidad y competitividad en el campo de la tributación empresaria (impuestos de emergencia, ahorros obligatorios, impuestos transaccionales, bonificación y suspensión de la utilización de quebrantos en materia del impuesto a las ganancias).

* El presente artículo está basado en la exposición del autor en FUNDECE (Fundación Empresaria para la Calidad y la Excelencia), el 7 de octubre de 2005, integrando el panel de expositores con el Dr. Alberto Abad, Administrador Federal de Ingresos Públicos, quien se refirió a la competitividaden materia de administración tributaria.1. Ver, al respecto, el análisis efectuado en los puntos 3 y 9, infra.

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2. La formulación y tratamiento de las iniciativas tributarias: un proceso perfectible

Aquellas mismas innegables urgencias del sector público han generado y siguen generando una visión de corto plazo en materia de metas de recaudación tributaria, que es obviamente incompatible con propuestas legislativas que atiendan no solo a mantener la solvencia fiscal sino también a la eficiencia económica del régimen tributario en el mediano y largo plazo.

Estas consideraciones son particularmente importantes en materia de tributación empresarial. Basta considerar al respecto que con mercados cada vez más globalizados, nuestras empresas compiten en el mercado doméstico e internacional con operadores económicos, tanto de países industrializados como emergentes, cuyos sistemas tributarios tienen especialmente en cuenta la competitividad en el contexto internacional de sus empresas2. La experiencia en nuestro país, reitero, demuestra que no se han encarado iniciativas de largo plazo con ese mismo objetivo.3

La calidad de la legislación tributaria general también se asocia con la equidad, la competitividad y la seguridad jurídica en el campo de la tributación empresaria. La interpretación de la ley, particularmente compleja por su propia esencia en el campo tributario, es un aspecto esencial, emparentado con la intención del legislador, el propio texto legal (por aplicación del principio constitucional de legalidad), y, por lógica consecuencia, con la certeza y la seguridad jurídica esenciales para el adecuado desarrollo de las actividades económicas.

La evidente falta de una adecuada y necesaria precisión técnica y jurídica de la legislación se vincula estrechamente con las imperfecciones del proceso de formación y tratamiento legislativo de las propuestas en materia tributaria.

2. Economías con un gran impacto en los mercados internacionales de hoy, como las asiáticas y particularmente China utilizan la política fiscal en ese sentido.3. Algún intento se hizo durante los últimos años a nivel de la Jefatura de Gabinete, pero la iniciativa, que incluyó la convocatoria a destacados especialistas del sector privado, quedó truncay no tuvo los efectos esperados, una vez más superada por la coyuntura.

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Con notorias excepciones4, la discusión técnica y jurídica de las iniciativas en materia tributaria es sumamente limitada. Las propuestas en la materia, muchas veces desasidas de una clara y precisa política fiscal general, se originan habitualmente en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional (Ministerio de Economía o Jefatura de Gabinete), son redactadas por funcionarios de carrera con competencia en el área, y enviadas a la Cámara de Diputados de la Nación, sin una adecuada revisión de los aspectos técnicos y jurídicos de la formulación legal propuesta. Las discusiones en la Comisión de Presupuesto y Hacienda e incluso en el recinto, como luego en la comisión correspondiente y en el recinto del Senado de la Nación, no son esencialmente técnico-jurídicas sino primordialmente sectoriales; se invita a las cámaras o sectores potencialmente afectados a dar su punto de vista y los proyectos se votan, con o sin modificaciones, sin una adecuada revisión de fondo y forma en materia técnico tributaria.

Ahora bien, frente a una formulación oscura o equívoca del texto de la ley, si la historia legislativa (exposiciones de motivos, notas de elevación al Congreso de la Nación, discusiones parlamentarias, etc.) es paupérrima o inexistente, no es posible precisar la interpretación auténtica de la ley, y el proceso de su interpretación y aplicación se dificulta significativamente. En tal contexto, se afectan los principios de certeza y la seguridad jurídica. Incluso la AFIP, forzada por el cumplimiento de su competencia específica, se ve frecuentemente envuelta en contiendas judiciales que podrían haberse evitado y cuyos costos en definitiva recaen sobre todos los contribuyentes.

¿Cómo funciona el proceso de formulación y análisis de las iniciativas tributarias en otros países? Las propuestas legislativas son sometidas a la discusión y análisis de especialistas no “sectorializados” (profesores universitarios, organizaciones no gubernamentales, profesionales del sector privado de reconocida trayectoria), cuyas opiniones son recogidas en audiencias públicas en el parlamento y que, con las opiniones técnicas de las comisiones parlamentarias competentes y funcionarios del organismo recaudador, pasan a engrosar la historia legislativa de la norma. Esta se recoge

4. e.g., el tratamiento de los planes anti-evasión I y II donde, por su propia competencia, la AFIP ha tenido una intervención relevante.

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por escrito y se publica para beneficio de todos, la autoridad recaudatoria y los contribuyentes.

Es de esperar que estas o similares prácticas sean adoptadas en nuestro país en relación con futuras reformas tributarias. De ello se derivará seguramente una legislación tributaria más transparente y una mayor certeza para el desarrollo de las actividades económicas en general y la actividad empresaria en particular.

3. Un camino que no debe volver a transitarse: la experiencia de los beneficios tributarios selectivos por proyecto

La política de incentivos tributarios selectivos por proyecto, tan extendida sobre todo a partir de las leyes 20.560 (1973) y 21.608 (1977)5 y los decretos generales y particulares dictados en su consecuencia, fue económicamente ineficiente en materia de creación de empleo y riqueza, e incapaz de atraer el ahorro nacional más allá del grupo promotor del proyecto6. Dicha política generó también infundadas desigualdades entre operadores económicos con y sin promoción. Por último, en la práctica, fueron extendidas las experiencias de abusos y deshonestidades privadas y públicas asociadas con la implementación de estos regímenes y el cumplimiento de los compromisos promocionales asumidos por los particulares.

En este contexto, la máxima expresión de la perversión del sistema de beneficios selectivos por proyecto se materializó en el régimen de las provincias del Acta de Reparación Histórica, San Luis, San Juan, Catamarca y la Rioja. Estas provincias, mientras actuaron como autoridades de aplicación de la ley 22.021, omitieron efectuar un adecuado control y seguimiento del efectivo cumplimiento de los proyectos industriales y agropecuarios aprobados. Es

5. Regímenes de promoción industrial regionales o sectoriales, algunos aún vigentes en sus efectos aunque con un mayor control a través del sistema de bonos de crédito fiscal que permite limitar los beneficios al costo fiscal teórico del proyecto.6. Cabe destacar que en este sentido jugó un papel definitorio la reiterada posición del organismo fiscal, finalmente convalidada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia in re Pascolini (Fallos 314:1088), en el sentido de extender a los inversionistas (accionistas) la responsabilidad - y consecuente pérdida de beneficios-- por los incumplimientos propios de la empresa promovida.

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así que asignaron, en muchos casos injustificadamente, beneficios sobre impuestos nacionales coparticipables (exenciones y diferimientos a la empresa promovida y sus inversores), haciendo recaer las consecuencias de la pérdida de recursos públicos en los contribuyentes de todo el país.

Finalmente, la imposibilidad de cumplimiento de los compromisos privados y públicos comprometidos bajo los regímenes de promoción industrial, fruto de las condiciones económicas generales imperantes durante la década de los ochenta y otras circunstancias particulares, derivó en un régimen optativo de desvinculación del sistema sin sanciones, y en la sustitución del sistema de utilización de beneficios para aquellos proyectos que se continuaron.7

4. Los obstaculos al financiamiento empresario y al direccionamiento del ahorro a inversiones de riesgo

La competencia del Estado en la toma de fondos del sistema financiero, y los beneficios tributarios (exenciones) para los inversores bancarios personas físicas o en títulos públicos, particularmente en el período pre-convertibilidad, claramente conspiraron contra el financiamiento bancario de las empresas a tasas razonables, y contra la canalización del ahorro hacia inversiones de riesgo en empresas productivas. En este sentido, cabe recordar que la rentabilidad de las inversiones de riego (acciones de empresas), incluso la obtenida por accionistas personas físicas, estuvo gravada en el país desde 1985 a 1992.

Es así que, por un período considerable, el diseño de la política tributaria no acompañó la inversión directa en acciones de empresas, y el acceso de éstas al financiamiento bancario estuvo limitado por la circunstancia de la competencia del Estado en la toma de fondos que afectó la capacidad prestable y el nivel de la tasa de interés.

La ley 24.073 de 1992 eliminó el sistema clásico de doble imposición a la ganancias societaria. Se elevó la tasa de imposición a las sociedades vigente hasta entonces, y se desgravaron los dividendos a nivel de los accionistas.

7. Decreto 2054/92.

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Esta reforma tuvo un doble objetivo: i) mejorar el control de la recaudación concentrando la imposición a nivel societario, y ii) fomentar la distribución de utilidades y la reinversión de las rentas a través del mercado de capitales.

El sistema descripto se mantiene en la legislación actual8. Si bien la experiencia indica que ha sido eficaz desde el punto de vista recaudatorio, el objetivo de fomentar la reinversión de la renta societaria a través del mercado de capitales no tuvo el mismo éxito por dos razones extra-tributarias i) el escaso desarrollo y volumen del mercado de acciones, y ii) la preponderancia de sociedades cerradas en la Argentina.

5. Jurisdicción tributaria en el ambito internacional y decisiones de inversion: del principio de territorialidad al criterio de renta global

Por esa misma ley 24.073 se abandonó un clásico e inveterado principio de jurisdicción tributaria limitada en nuestro país: la gravabilidad territorial de la renta de los residentes personas físicas o jurídicas. Dicho principio fue reemplazado por el criterio de gravabilidad de la renta mundial, imperante en la legislación de la mayoría de los países extranjeros.

En este sentido resulta paradojal que, hasta la sanción de la ley 24.073, un país importador de capitales por necesidad como fue tradicionalmente (y aún es) la Argentina, era un país exportador de capitales por efecto del diseño del sistema tributario. Ello por cuanto hasta entonces no se gravaban las rentas obtenidas en el exterior de sus propios residentes, incluidas las rentas financieras o de inversión.

A través de sucesivas reformas a la ley del impuesto a las ganancias introducidas en los años 1998 y 19999, se reguló específicamente la tributación sobre ganancias de fuente extranjera obtenidas por personas físicas y

8. El artículo incorporado a continuación del artículo 69 de la ley del impuesto a las ganancias por la ley 25.063, que contempló el impuesto de igualación para alcanzar la utilidad distribuida exenta a nivel societario, es solo una medida correctiva usual en la legislación comparada tendiente a evitar que la utilidad societaria quede al margen de la tributación tanto a nivel de la sociedad como del accionista.9. Leyes 25.063 y 25.239.

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jurídicas residentes en Argentina, se incorporaron normas sobre precios de transferencia tendientes a evitar la erosión de la base imponible del impuesto a las ganancias en las operaciones de comercio internacional, y se adoptaron otras vinculadas con operaciones e inversiones realizadas con o desde países de baja o nula tributación, en línea con las propuestas por Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OCDE)10. Se introdujeron también ajustes al sistema de tributación de la renta empresaria en línea con prácticas internacionales, tales como la incorporación de normas de capitalización exigua, modificaciones a las tasas de retención sobre intereses pagados al exterior y la extensión del impuesto al valor agregado (IVA) a los préstamos internacionales.

6. Hacia una simplificación y mayor neutralidad del sistema tributario: derogación de impuestos distorsivos y otras medidas tributarias correctivas

En la primera mitad de la década de los noventa se eliminaron un número significativo de impuestos transaccionales, creados en distintas épocas y mantenidos por necesidades presupuestarias, con un significativo impacto distorsivo sobre las transacciones comerciales y el sector empresario. Entre otros, el impuesto de sellos nacional y el impuesto de sellos operacional sobre los prestamos bancarios e interempresarios11; el impuesto a la transferencia de títulos valores y adicional a la transferencia de títulos públicos12; el impuesto a la transferencia de divisas13; y el impuesto a los débitos bancarios14.

Se crearon también mejores condiciones para el financiamiento de la adquisición de equipamiento, el capital operativo y el repago de deuda empresaria a través de la flexibilización y ampliación de los beneficios impositivos contemplados en la ley de obligaciones negociables. Así, la ley 23.962 (1991), modificatoria de la ley 23.576, contempló, bajo ciertas condiciones, exenciones para los intereses y la ganancia de capital por

10. OECD Report on Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue, 1998.11. Decreto 114/93.12. Decreto 2284/91.13. Id. 14. Decreto 1076/92.

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transferencia de obligaciones negociables con oferta pública, eliminó todo límite a la deducción de intereses para el emisor, y previó exenciones del IVA y del impuesto de sellos. La ley 24.441 (1995), a su vez, entre otras disposiciones, previó similares exenciones para los rendimientos obtenidos por tenedores de cuotas partes de fondos comunes de inversión y titulares de certificados de fideicomisos financieros, con oferta pública. En este último caso, con la finalidad adicional de propender a la securitización de créditos empresarios inmovilizados y otorgar mayor liquidez a las empresas.

La 24.441 y disposiciones reglamentarias complementarias en materia tributaria15 regularon el leasing financiero de bienes muebles, incorporando a nuestra legislación un instrumento de financiación para la adquisición de bienes de capital de amplia aceptación en otros mercados, con consecuencias tributarias ciertas, previsibles, y ventajosas para el dador y el tomador. Este régimen fue luego notoriamente mejorado en sus aspectos jurídicos y tributarios16.

7. Vuelta atrás

En un contexto económico de significa inestabilidad, el 2001 fue un año de sobresaltos tributarios de los cuales no quedan rastros en la legislación actual, excepto por el impuesto a las transacciones financieras al que me referiré luego.

Bajo el amparo de la ley 25.414 de emergencia económica se aprobaron por decreto del Poder Ejecutivo Nacional cerca de cuarenta convenios sectoriales para mejorar la competitividad y la generación de empleo, que preveían beneficios tributarios y previsionales17. Mediante el innecesario abuso de una herramienta de política económica y una técnica normativa absolutamente inadecuada, estos acuerdos sectoriales segmentaron de tal forma el régimen

15. Decretos 627/96 y decreto 873/97.16. Ley 25.248 y decreto 1038/00. En términos generales, y bajo determinadas condiciones que se prevén, el dador puede amortizar el bien dado en leasing durante el término del contrato, y el tomador puede deducir impositivamente el canon pagado (incluido el componente financiero de la operación). 17. El régimen general de potenciales beneficios otorgables bajo los convenios particulares estaba contemplado en el decreto 730/01.

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tributario nacional –los sectores beneficiados, como se mencionó, eran numerosos y los beneficios variaban de un convenio a otro– que lo hicieron prácticamente imposible de administrar y fiscalizar.

También, mediante decreto 1387/01 se creó un régimen de saneamiento y capitalización del sector privado francamente desacertado. El Estado se hacía socio de empresas en dificultades financieras, compensando deuda tributaria en mora por acciones en la deudora, con el agravante de que la administración de la empresa quedaba en manos de quienes hasta allí la habían manejado. Más aún, se le permitía a los accionistas capitalizar un monto igual al del Estado mediante la utilización de fondos no declarados, libre de impuestos y sanciones. Por último, los accionistas podían recomprar al Estado las acciones provenientes de la capitalización de deudas fiscales durante un plazo de 2 años, al valor patrimonial proporcional de inicio, más un 12% anual18.

8. La salida del regimen de convertividad y sus consecuencias tributarias: imposición sobre variaciones patrimoniales nominales que no reflejan rentas reales

En 2002 hizo eclosión quizás la más profunda crisis económica de la historia contemporánea de la Argentina. La salida del régimen de convertibilidad y el abandono del sistema nominalista en materia monetaria vigente en la Argentina por más de diez años, entre muchas otras, fueron consecuencias directas de dicha crisis.

En materia tributaria, desde 1978 la ley del impuesto a las ganancias contaba con un régimen de ajuste de la base imponible del impuesto a las ganancias19, aplicable para los contribuyentes empresa, cuya finalidad era evitar el pago del impuesto sobre ganancias inexistentes, resultantes de comparar valores heterogéneos al inicio y al fin del ejercicio fiscal. En términos generales, el

18. Este régimen fue derogado por decreto 248/03, a partir de su entrada en vigencia. Sin embargo, quienes habían formalizado su voluntad de acogerse al 9 de diciembre de 2002, pueden acceder ahora al plan de facilidades de pago previsto por el decreto 1384/01 y sus modificaciones, en los términos previstos por el decreto 144/05 y la resolución general AFIP 1962/05. 19. Título VI, artículo 94 a 98.

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ajuste neutraliza ese efecto, permitiendo determinar la renta empresaria real sobre la base de valores homogéneos (moneda de cierre).

Consistentemente con la introducción del régimen de convertibilidad y la prohibición de la aplicación de todo tipo de ajustes por inflación en la economía, el artículo 39 de la ley 24.073 había establecido en 1992 que a los fines de la actualización de valores en el campo impositivo, el cálculo de los coeficientes debía tomar como límite máximo las variaciones operadas hasta el mes de marzo, inclusive, de ese año. Es decir que, aun manteniéndose vigentes las normas de ajuste por inflación (situación que no ha variado a la fecha), el ajuste quedó operativa y prácticamente suspendido a esa fecha.

Simultáneamente con el abandono del régimen de convertibilidad20, y con el objetivo de mantener la estabilidad y evitar la inflación, se mantuvieron la prohibición de indexar o ajustar deudas, precios, impuestos o tarifas de bienes y servicios. No obstante ello, en los hechos, la inflación mayorista alcanzó durante 2002 el 118%.21

En el impuesto a las ganancias se mantuvo en vigencia el artículo 39 de la ley 24.073, que en los hechos impide aplicar las disposiciones de ajuste de la base imponible del impuesto a las ganancias. En vista de la inflación operada en 2002, la aplicación de aquella disposición implicó una gravísima distorsión en la determinación de la renta empresaria a los fines tributarios.22

La única finalidad que encerró (y aún encierra) la omisión de reinstalar la aplicación de las normas de ajuste por inflación en la determinación del impuesto a las renta de las empresas es de naturaleza recaudatoria, aunque como luego veremos, el efecto neto de la inaplicabilidad de estas normas es bastante distinto al esperado23. No admitir el ajuste por inflación impositivo particularmente con los niveles de inflación de 2002, encierra, como pocos

20. Artículo 4, ley 25.561 y artículo 5, decreto 214/02.21. Índice IPIM, INDEC.22. En tal contexto, el Poder Ejecutivo Nacional se limitó a enviar un proyecto de ley al Congreso de la Nación (nunca aprobado) que, en apretada síntesis, proponía gravar ganancias inflacionarias (nominales, inexistentes) con una tasa de impuesto cinco puntos porcentuales por debajo de la tasa ordinaria aplicable a las sociedades (30% en vez de 35%).

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casos, un abanico de inconstitucionalidades y violación de principios, derechos y garantías del contribuyente que resulta absolutamente incompatible con la vigencia del Estado de derecho24. No obstante ello, y frente a los numerosos planteos administrativos y judiciales efectuados por los contribuyentes, aún la cuestión de fondo no ha sido resuelta por nuestro Máximo Tribunal.25

Es de esperar que la Corte Suprema de Justicia restablezca en un próximo pronunciamiento sobre la cuestión el equilibrio de los intereses comprometidos y ratifique, conforme a su reiterada y consistente doctrina anterior en casos similares, la vigencia de principios, derechos y garantías constitucionales esenciales como la legalidad y no confiscatoriedad de las cargas públicas.

9. Nuevos incentivos tributarios selectivos

En 2004 se dictaron dos nuevas leyes tendientes a otorgar beneficios tributarios a la industria en general y a la industria del software en particular.

La ley 25.924 creó un régimen transitorio de incentivos fiscales para la adquisición de bienes de capital destinados a la industria o a proyectos de infraestructura. El régimen estará vigente hasta el 1 de Octubre de 2007. Los incentivos incluyen el recupero prácticamente inmediato del crédito fiscal IVA generado por la adquisición (vía compensación o reembolso) o la amortización acelerada de los activos adquiridos. Ambos beneficios

23. Ver punto 10.2, infra.24. Durante 2002 fueron unánimes los pronunciamientos a favor de la reinstauración del ajuste impositivo por inflación, provenientes de los más diversos sectores de la economía, de los foros y agrupaciones profesionales más caracterizados del país, y aun de la propia Comisión ad hoc de Expertos que creara el propio Poder Ejecutivo y que enfáticamente se pronunció a favor de la reinstalación del ajuste por inflación en la determinación de la base imponible del impuesto a las ganancias. Fue tal la reacción que provocó esta cuestión que se presentaron , además, al menos ocho proyectos de ley en el Congreso de la Nación tendientes a resolver la cuestión autorizando la aplicación del ajuste por inflación impositivo.25. En el leading case Dugan Trocello, sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de Junio de 2005 no se abordó el fondo del asunto, rechazándose el planteo del contribuyente por una cuestión de insuficiencia de prueba en torno a la confiscatoriedad del impuesto. Sobre la cuestión, ver Declaración del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires del 6 de julio de 2005.

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pueden sumarse si se trata de proyectos cuya producción esté destinada exclusivamente a la exportación.

El costo fiscal de los beneficios tiene un límite anual presupuestario y los beneficios son asignados a quienes los soliciten dentro de ese límite anual en virtud de la evaluación de los proyectos a cargo del Ministerio de Economía y Producción sobre la base de ciertos factores, cada uno con un porcentual relativo establecido.26

Como todo régimen de beneficios selectivos este nuevo sistema acarrea las desventajas o inconvenientes de su compleja administración y control, y la extremada transparencia en la adjudicación de los beneficios que requiere. La transitoriedad de su vigencia (tres años), sin embargo, permitirá evaluar la eficacia del sistema y la relación costo-beneficio de los ingresos públicos afectados en un corto plazo.

La ley 25.922 creó a su vez un sistema de beneficios para la industria del software, también transitorio (10 años) y sujeto a limites presupuestarios.

Los beneficios tributarios incluyen, para quienes califiquen como beneficiarios y se inscriban en la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana Empresa, un período de 10 años de estabilidad tributaria, un crédito equivalente al 70% de las cargas previsionales del personal afectado a investigación y desarrollo aplicable contra impuestos nacionales (excluido ganancias), y desgravación de hasta el 60% del impuesto a las ganancias. Se trata de proyectos que demandan mano de obra intensiva calificada y de rápida expansión que a su vez podrán tener financiamiento del Estado a través de FonSoft (Fondo Fiduciario de Promoción de la Industria del Software).

En materia de beneficios específicos, se está considerando también un nuevo régimen que permitiría desgravar por dos ejercicios fiscales las utilidades reinvertidas en la adquisición de bienes de capital en el caso

26. Ver decreto 1152/04 y resoluciones complementarias.

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de empresas que califiquen como PYME, y se ha dictado recientemente un decreto que flexibiliza las condiciones del leasing financiero para esas mismas empresas.27

10. La tarea pendiente10.1 Rediseño del Régimen Tributario General:De la Coyuntura a los Objetivos de Transparencia y Neutralidad

No pretendo ensayar aquí, ni siquiera remotamente, el contenido pormenorizado de una futura y necesaria reforma tributaria, sino tan solo resaltar algunas líneas generales sobre la orientación de la reforma, y algunas cuestiones concretas referidas a la tributación empresaria.

Algunos datos previos pueden orientar mejor el análisis. En 2005 se han superado las metas presupuestarias nacionales en materia de superávit fiscal primario y, salvo desvíos significativos en exceso de las erogaciones presupuestadas, 2006 será en opinión de los analistas económicos otro año favorable en esta materia.

Varios factores convergen para explicar los records de recaudación alcanzados y proyectados: i) el incremento de impuestos tradicionales que acompañan la mejora de la actividad económica y la rentabilidad empresaria como el IVA, el impuesto a las ganancias, y los derechos de importación; ii) una mayor y más eficaz acción del organismo recaudador contra la evasión; y iii) la vigencia de impuestos distorsivos (retenciones a las exportaciones e impuesto a las transacciones financieras) que aportan una participación más que significativa a la recaudación global.

El impuesto sobre las operaciones financieras (créditos y débitos en cuenta corriente) genera no solo un significativo e innecesario costo tributario para la economía formal, sino que indirectamente alienta la informalidad, factores que por sí solos ameritan su derogación inmediata.

27. Decreto 1352/05 que establece una reducción del 50% en los plazos computables para que los contratos de leasing califiquen como financieros para el impuesto a las ganancias cuando los tomadores sean PYME.

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Las retenciones a las exportaciones agropecuarias son igualmente distorsivas, es dudosa su eficacia como mecanismo regulador de precios en el mercado interno, afectan la expansión del sector y otros vinculados a él, y limitan nuestras ventajas competitivas en los mercados internacionales donde estos productos son generalmente subsidiados en sus países de origen.28

También es un error de apreciación considerar a las retenciones como un sucedáneo del impuesto a las ganancias que no se recauda en el sector. En este sentido, es tarea impostergable del organismo recaudador acentuar la fiscalización del sector primario (que aún conserva un alto grado de marginalidad) y aumentar así la efectiva recaudación del impuesto a las ganancias.

Si bien, con los actuales volúmenes y precios internacionales una decisión de sustituir las retenciones a las exportaciones e incrementar la fiscalización sobre el impuesto a las ganancias no tendría un efecto recaudatorio inicial neutro, es claro que debe tenderse al menos a una progresiva sustitución de las retenciones a las exportaciones en el corto plazo, buscando, si es necesario para mantener la solvencia fiscal, fuentes alternativas de recursos fiscales.

Es claro que en la actual coyuntura, y para mantener los niveles de crecimiento económico alcanzados en 2004-2005, es necesario generar políticas que alienten la inversión. En este contexto, sin embargo, parece transitarse (una vez más) el camino equivocado de los mecanismos de fomento selectivos. Estos mecanismos, algunos ya vigentes y otros en gestación, no son eficaces ni transparentes, y generan infundadas desigualdades entre sectores sin que dichas desigualdades respondan a un perfil de crecimiento consensuado que atienda a nuestras ventajas comparativas.

¿Por qué premiar la adquisición de bienes de capital bajo el régimen de la ley 25.924 cuando las empresas que ya se reequiparon fuera del régimen

28. No se desconoce el alto contenido ideológico de la discusión en torno a las retenciones agropecuarias. Basta al respecto considerar que en estos días se presentan como términos antitéticos su eliminación o la rebaja de la tasa del IVA, sea en general o para los productos de la canasta familiar.

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con capital propio no solo no gozan de similares incentivos sino que están sujetas a un nivel de imposición efectiva aún mayor al nominal por la falta de corrección por la inflación de los balances fiscales? ¿Cuál es la evidencia reunida en torno a la eficacia económica de proponer la desgravación de las utilidades reinvertidas en bienes de capital por las PYME? ¿Por qué favorecer de tal manera a las empresas instaladas frente a los nuevos proyectos de inversión, PYME o no? ¿Por qué incentivar la reinversión en bienes y no en el incremento de mano de obra?

Estos interrogantes pueden tener variadas respuestas, pero lo cierto es que frente a la conveniencia de reducir la carga tributaria a la inversión para mantener los niveles de crecimiento alcanzados, parece mucho más adecuado encarar políticas de alcance general más neutras, tales como una rebaja generalizada del impuesto a la renta u otros mecanismos alternativos que liberen fondos para la inversión.

En materia de imposición subnacional (provincial y municipal) es impostergable el cumplimiento del mandato constitucional desoído por más de 10 años de establecer un nuevo régimen de coparticipación federal.

Dicho régimen debiera no solo pautar la distribución primaria y secundaria de tributos nacionales coparticipables, sino establecer claros límites que eviten los actuales abusos en materia de imposición provincial y sobre todo municipal –básicamente la aplicación de impuestos bajo la apariencia de tasas por servicios–, padecidos por la comunidad de negocios en general.

10.2 Correcciones al Régimen de Tributación de la Renta Empresaria En el diseño de la tributación de la renta empresaria quedan por cierto

aspectos generales y particulares que deberían considerarse en una próxima reforma fiscal. Solo mencionaré algunos (los más significativos), en apretada síntesis, porque un análisis orgánico, completo y detallado de la cuestión excede sobradamente el alcance de este trabajo.

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La imposibilidad de aplicar el régimen de Ajuste por inflación impositivo previsto en el Título VI de la ley del impuesto a las ganancias es absolutamente incompatible con un régimen monetario valorista como el instaurado en la etapa post-devaluación y la existencia de inflación. Esta situación debe ser remediada puesto que su falta de justificación es inocultable.29

Como ya he advertido, y dependiendo del nivel de inflación anual, la inaplicabilidad del ajuste eleva la alícuota efectiva sobre las empresas más allá de la tasa nominal del 35%. Por otra parte, genera una notoria desigualdad y una injustificada transferencia de recursos entre aquellas empresas cuyos activos expuestos superan los pasivos y estás últimas (i.e., las empresas endeudadas), las que además, por la ausencia de la aplicación de esas mismas normas, han generado desde 2002 en adelante significativos quebrantos trasladables que afectan la recaudación actual y futura.

Otro aspecto que debiera reconsiderarse es la formulación de la norma de precios de transferencia introducida por ley 25.78430 para exportaciones, entre otros, de cereales, oleaginosas, e hidrocarburos y sus derivados, cuando dichas transacciones se efectúen entre sujetos vinculados y bajo determinadas condiciones que se prevén.

La aplicación del precio de mercado vigente a la fecha de la carga de la mercadería y la consecuente prescindencia del precio pactado por las partes, bajo las actuales condiciones de aplicación, por cierto amplias, implica desconocer prácticas comerciales internacionalmente aceptadas, y un consecuentemente ilegítimo ejercicio de jurisdicción tributaria sobre una porción de renta ficticiamente atribuida al exportador argentino; genera

29. La ley 25.924 estableció como condición para acceder a los beneficios que concede, el desistimiento de las causas judiciales por las que los contribuyentes hubieran impugnado la falta de aplicación del ajuste por inflación, y similar condicionamiento pretendería incorporarse al régimen de desgravación de utilidades reinvertidas propuesto para PYME. En estos días, además, se ha hecho pública la consideración de un régimen de facilidades de pago para que todos aquellos que hubieran cuestionado la constitucionalidad del actual régimen puedan regularizar su situación, todo lo cual demuestra la fragilidad jurídica de la postura oficial sobre la cuestión y el objetivo de reducir por cualquier medio disponible los litigios planteados.30. Artículo 15, párrafo 6, y siguientes, ley del impuesto a las ganancias, reglamentado por decreto 916/04.

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doble imposición económica cuando el intermediario del exterior no se halla domiciliado en un país de baja o nula tributación; y contraría disposiciones expresas en la materia de la OCDE y los convenios de doble imposición suscriptos por Argentina.31

Esta norma debería reformularse como una regla anti-elusiva específica de aplicación concreta a casos de simulación de precios, sin afectar el derecho internacional general y convencional, ni prácticas comerciales genuinas que no encierran similares patologías.

En materia de reorganizaciones empresariales libres de impuesto (fusiones, escisiones y transferencias de fondos de comercio dentro de un mismo conjunto económico)32, procesos íntimamente asociados a períodos de reconversión económica como los que vivimos actualmente en nuestro país, debieran revisarse algunas interpretaciones del organismo recaudador que obstaculizan estos procesos y la utilización de quebrantos impositivos, sin base legal que lo autorice33. De lo contrario, debieran proponerse las modificaciones legislativas que se consideren necesarias para evitar potenciales abusos de estas normas, sin contrariar el principio constitucional de reserva o legalidad.

Es evidente que aún después de la salida del default, las necesidades de financiamiento de las empresas exceden la capacidad prestable de los bancos locales y el acceso a los mercados internacionales institucionalizados es aún restringido y lo será por algún tiempo salvo para empresas de primerísima línea.

31. Artículo 9 de los convenios de doble imposición suscriptos sobre la base de similar disposición del Modelo de Convenio de la OCDE.32. Artículo 77, ley del impuesto a las ganancias y disposiciones reglamentarias complementarias.33. Alcance de empresas antecesoras para definir el traslado y uso de quebrantos impositivos (dictámenes DAT 14/01, 85/01, y 101/02, entre otros; alcance de empresas continuadoras para aplicar la condición de mantenimiento de capital por dos años en caso de escisión (dictamen DAT 39/02); reorganización de sociedad de objeto exclusivo de inversión (dictamen DAT 15/01 y opinión de la Subdirección de Legal y Técnica Tributaria de la AFIP-DGI).

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En este contexto, las actuales normas de capitalización exigua34 que castigan la deducción de intereses a nivel del prestatario local cuando la relación deuda /patrimonio neto excede 2 a 1 y se trata de prestamos de entidades vinculadas del exterior, en los términos del artículo 15.1 de la ley de impuesto a las ganancias, resulta demasiado riguroso. El estándar internacional en países industrializados es 3 a 1, la vinculación a estos efectos no es en general definida en términos tan amplios como en nuestra legislación, y por cierto nuestra situación como economía emergente no es comparable con la de aquellos países.

La alícuota efectiva del 35% para los prestamos financieros del exterior no bancarios35 (e.g., otorgados por la casa matriz o una co-filial del exterior) también debiera revisarse; ello, por dos razones i) porque la alícuota es elevada en términos absolutos y encarece (por su traslación) el costo financiero del prestatario local, y ii) porque genera la tentación de disfrazar operaciones financieras tradicionales bajo otro ropaje jurídico (prestamos sintéticos) o de triangular operaciones sin un sustento verdadero a través de países con convenio de doble imposición vigente con la Argentina, que en general no diferencian para la aplicación de la alícuota reducida de retención sobre intereses que contemplan entre prestamos bancarios y otros prestamos.

El nivel de la alícuota de retención efectiva aplicable para los pagos al exterior por licencias de software otorgadas por personas jurídicas (31,5%) es incompatible con la promoción de esta actividad a nivel local.

En sus comienzos, es muy posible que los desarrollos bajo proyectos amparados por la ley 25.962 se concentren en software de aplicación, el que en muchos casos requerirá la utilización de software básico licenciado desde el exterior. En este contexto, sería conveniente que el Estado reconsiderara la alícuota de retención sobre las regalías pagadas bajo estos contratos de licencia, sobre todo luego del reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia in re Picapau SRL (rechazo del recurso extraordinario)36, que al dejar firme

34. Artículo 81, a, párrafo 3, ley del impuesto a las ganancias.35. Artículo 91, c, 2, ley del impuesto a las ganancias.

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la sentencia de la Cámara Federal en la causa impediría en la mayoría de los casos aplicar la tasa de retención reducida del 12,25%.37

En tales condiciones, y teniendo en cuenta que la retención en estos contratos es usualmente absorbida por el licenciatario local, es posible que la carga tributaria se convierta en excesiva para una industria que por otra parte se desea promover a través del dictado de la legislación promocional aludida, lo que resulta inconsistente y debería reverse a la brevedad.

En cuanto al impuesto a la ganancia mínima presunta (IGMP) debiera reformularse íntegramente, o al menos debieran tomarse en consideración las críticas y propuestas oportunamente efectuadas por las cámaras empresariales extranjeras a afectos de permitir su acreditación como impuesto a las ganancias en el país de residencia de los accionistas extranjeros. En su actual formulación, el IGMP no puede ser acreditado como impuesto a las ganancias en aquellas jurisdicciones extranjeras que prevén el crédito fiscal por dicho impuesto pagado en el extranjero para aliviar la doble imposición.

10.3 La Cuestión de la Evasión Fiscal y Previsional

En materia de economía informal y evasión, los planes anti-evasión I y II (leyes 25345 y 26044) han otorgado a la AFIP herramientas eficaces contra la marginalidad, las que han sido recientemente complementadas con la sanción de similares normas (no promulgadas a la fecha del presente) en materia previsional.

En esta materia, la administración fiscal está haciendo un esfuerzo destacable. Por cierto, los significativos aumentos y records de recaudación que refleja la prensa en estos días en materia de IVA y ganancias no son solo atribuibles a la mejora de la actividad económica y la rentabilidad empresaria, sino fruto de una más eficaz tarea en materia de control y fiscalización. En este contexto debe persistirse para ensanchar la base de contribuyentes y mejorar la equidad del sistema en su aplicación.

36. C.S.J.N., 20.9.05.37. Artículo 93, inciso b, ley del impuesto a las ganancias.

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10.4 Propuestas en Materia de Administración Fiscal Tendientes a Otorgar Certeza, Transparencia y Seguridad Jurídica

En primer lugar, es necesario que en la AFIP se creen los mecanismos necesarios para que el organismo colabore orgánica y sistemáticamente con iniciativas para el mejoramiento de la normativa tributaria, dotando de mayor certeza al sistema y seguridad jurídica a los contribuyentes.

En este mismo sentido, debe mejorarse la publicidad de las interpretaciones y criterios administrativos de aplicación volcando en resoluciones generales interpretativas, en la medida de lo posible, o en notas externas, los criterios sentados en casos particulares que puedan tener aplicación general por la índole de la cuestión o por cualquier otra razón que convierta el pronunciamiento en uno de interés general.

La mejora de la calidad de la legislación con la intervención orgánica de la AFIP tendrá como consecuencia positiva el desterrar la utilización abusiva de la aplicación del principio interpretativo de la realidad económica, herramienta a la que usualmente se recurre por falta de normas, pero ilegítimamente, para integrar analógicamente el ordenamiento legal.

Por último, debe mejorarse la legislación penal tributaria en materia de denuncias, para permitir evitarlas cuando según el criterio exclusivo y fundado del juez administrativo interviniente, no se den los elementos subjetivos del tipo penal. Esta modificación evitará arbitrariedades frente a la obligación genérica de denunciar penalmente que pesa sobre el funcionario público, y redundará en un alivio de la jurisdicción penal tributaria, permitiendo se aboque al conocimiento de aquellas causas que realmente lo ameriten por la existencia de delito.

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DIEZ EJEMPLOS DE DESACIERTOS E ILEGALIDADESEN LA RESOLUCIÓN (IGJ) 7/2005

por Rafael Mariano Manóvil

I. Introducción

Hace algo más de dos años la Inspección General de Justicia comenzó a producir un arsenal de Resoluciones Generales y de criterios particulares que, ciertamente, revolucionó a las entidades bajo su control (sociedades por acciones, fundaciones, asociaciones civiles) o que requerían inscripción en el Registro Público de Comercio, y modificaron el derecho de fondo aplicable de modo inesperado y ciertamente inconsulto. Aún reconociendo que en algunos aspectos se procuró avanzar en soluciones a problemas reales, lo cierto es que la mayoría de ellas fueron objeto de severas críticas por haberse dictado en exceso de la competencia de la IGJ, por ser modificatorias de las leyes de fondo (no sólo la Ley de Sociedades Comerciales, sino incluso del Código Civil), por su falta de realismo, por responder exclusivamente a la ideología jurídica del titular del organismo, por avanzar sobre derechos adquiridos, por dejar espacio excesivo a la discrecionalidad del poder público, y también por ser demostrativas de una agresividad sin precedentes en el trato con la comunidad en cuanto aparecieran disidencias o quejas contra sus criterios. Particularmente en el mundo de los societaristas se produjo una tajante división entre quienes criticaron la actuación del organismo en uno, varios o todos sus aspectos, y quienes, tal vez por solidaridad, básicamente la apoyaron. No puedo sino decir que las diferencias de criterio, el debate y el diálogo acerca de ideas y soluciones es siempre bienvenido y seguramente en el plano del derecho y de su interpretación sirve para su progreso, desarrollo y perfeccionamiento. Sin embargo, la queja de muchos de quienes hemos ejercido la crítica, es que casi siempre la argumentación jurídica desplegada en trabajos, encuentros y aún en expedientes, no encontró respuesta del mismo tipo, sino invocaciones, a veces dogmáticas en el plano de los valores, en todo caso de naturaleza más bien social y sociológica, lo cual creo inapropiado cuando se discute sobre la aplicación del derecho vigente.

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La sanción en Agosto de este año de la Resolución General No 7/05, que reemplaza a la antigua No 6/80 dictada en tiempos del malogrado Fernando Legón, cristaliza esa copiosa producción de los dos últimos años, agregando algunas novedades. Cuando llegue su fecha de entrada en vigencia se habrá designado ya al reemplazante del ahora renunciante conductor del organismo. La mejor esperanza que puede albergarse es que el sucesor encare la problemática con moderación y, antes de su puesta en vigencia, rectifique con apego al derecho y con criterio de realidad los aspectos más conflictivos y discutibles que contiene el nuevo cuerpo reglamentario.

Esta brevísima contribución apunta a señalar sólo algunos de los que entiendo son desaciertos e ilegalidades que contiene su vastísimo articulado, no necesariamente todos de igual importancia. Dejaré de lado muchos otros, como los criterios generales y el alcance de la reglamentación, así como, en particular, lo que concierne a las sociedades constituidas en el extranjero, temática sobre la cual ya he escrito y disertado en otras oportunidades.

II. Críticas en particular

1. El Art. 54, II, 2, sobre la capacidad para ser socio. En esta norma se exige que las personas jurídicas no societarias deben justificar su capacidad para constituir sociedad comercial. Ello implica apartarse de la regla general del derecho conforme a la cual todo sujeto de derecho tiene plena capacidad jurídica para realizar cualquier clase de actos, excepto que la ley la restrinja en forma expresa. Peor aún, a continuación la norma crea una incapacidad de derecho no prevista en la ley, al establecer que no se admite que una fundación o asociación civil participe en la constitución de sociedad. La incapacidad también se aplica a entidades de este tipo constituidas en el extranjero.

No sólo constituye esto una ilegítima modificación del Código Civil, sino también el desconocimiento de las características esenciales de fundaciones y asociaciones civiles. La causa de estas entidades está dirigida a finalidades de bien común y, por tanto, los medios materiales que obtenga deberán dedicarse a ellas. Mas esos medios pueden derivar de la realización de actividades que

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produzcan ingresos y, por cierto, de la participación en sociedades que se los brinden. La diferencia de naturaleza no está, entonces, en que carezcan de capacidad, sino en que mientras en la sociedad comercial la causa fin consiste en la obtención de un lucro a repartir entre los socios, los miembros de fundaciones y asociaciones civiles, no pueden apropiarse del producido, a cualquier título que ello fuere.

Se ignora de este modo que en el derecho y en la economía de países avanzados, los clásicos capitanes de industria de otrora han dejado participaciones de control de las empresas que forjaron a fundaciones con propósitos benéficos de variado tipo, que se alimentan, precisamente, de las utilidades que obtienen de aquéllas.

2. El Art. 55, la pluripersonalidad y la excepción. Esta norma, receptando criterios aplicados en la práctica respecto de diversas sociedades en particular, establece para el organismo la facultad discrecional de juzgar si en cada uno de ellas la pluralidad de socios en la constitución de una sociedad es aparente o real. Se ha dicho ya muchas veces que tal juicio de valor, que se quiere hacer girar únicamente alrededor de la importancia de los aportes, excede del marco de competencia de un organismo de la administración pública, y debe estar sólo reservado a la resolución judicial, en el caso concreto, y a los efectos que en él se debatan. La solución para el supuesto de que una parte interesada demuestre que la pluralidad de socios es puramente formal, o sea, que se trata de una pluralidad simulada, es la aplicación de la doctrina del disregard of legal entity, o sea, en nuestro derecho positivo, del instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria (LSC, Art. 54, tercer párrafo) y ello exclusivamente a en cuanto en particular le concierne.

La admisión de la sociedad unipersonal es una necesidad de la realidad económico-empresaria del mundo actual. Así lo demuestra la imposición de su aceptación en el marco de la Comunidad Europea y su pacífica utilización tanto en los países de derecho anglosajón como en muchos otros de cultura continental. En nuestro país los seis últimos proyectos en materia societaria (proyectos de Código Civil unificado y de reformas a la LSC) la han incorporado sin hesitación.

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Mas en cualquier caso, aún cuando quiera aferrarse a la ortodoxia jurídica decimonónica de la unidad del patrimonio u otros principios en detrimento de las necesidades del tráfico, no debe perderse de vista en este punto que la justificación para la exigencia de pluralidad deviene de datos que, como el carácter contractual de la sociedad, hacen a la esencia de ella como figura jurídica. Si la posición es que una sociedad no puede existir si no es con dos o más socios, la razón de ello se halla exclusivamente en su carácter de tal, no en su objeto, su actividad, su historia, o la naturaleza de la(s) persona(s) de su socio(s).

Esto demuestra que para que el criterio que se pretende imponer a este respecto sea un criterio serio, debería aplicarse en todos los supuestos, sin ninguna excepción. Mas la Resolución en comentario admite excepciones que son infundadas e incongruentes, lo que le quita seriedad y, por supuesto, legalidad. Si las excepciones deben ser admitidas es porque la realidad las impone, y si la realidad las impone es porque la exigencia de pluralidad de socios ya no condice con las necesidades del tráfico de la época. La condición de categoría histórica del derecho mercantil, impone su derogación y, en todo caso, la tolerancia ante su elusión hasta que sean derogadas, nunca el agravamiento en las condiciones de su aplicación.

Seguramente como consecuencia de defensas hechas en algún expediente, en que se habrá ejemplificado con supuestos en que la unipersonalidad substancial de una sociedad es ineludible, en lugar de aceptar la importancia de ese tipo de razones jurídicas, la Resolución 7/05 trata de convertirlas en excepciones. Así, el último párrafo del Art. 55 dispone que la exigencia de que trata la norma no se aplica si la sociedad que se constituye debe someterse a normas especiales que imponen o permiten participaciones cuasiintegrales. Por cierto, las normas a que se refiere no están definidas, y no serán necesariamente normas establecidas en una ley formal con aptitud modificatoria de la Ley de Sociedades, sino las más de las veces disposiciones de muy inferior jerarquía en la pirámide jurídica. Así, por ejemplo, resoluciones por las que alguna entidad llama a una licitación pública e impone al adjudicatario la constitución de una sociedad con objeto único, o resoluciones del Banco Central en lo referido a las actividades

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complementarias para las que un Banco debe constituir una entidad separada (administradoras de fondos de pensión o de fondos de inversión, sociedades de bolsa, etc.). ¿Hace falta mucha argumentación para demostrar que, si lo que está en juego es la esencia de la sociedad como instrumento jurídico, o sea, si se trata de la incompatibilidad conceptual de la sociedad con la existencia de un socio único, tal excepción es una contradicción en sí misma?

Esto determinará por vía elíptica que también el Estado esté exento, como socio, de cumplir con la pluralidad de socios, ya que sus sociedades unipersonales serán creadas por una norma especial, en los términos del último párrafo del Art. 55. Recuérdese el jurídicamente escandaloso caso de Correo Oficial de la República Argentina SA, sociedad anónima privada creada por Decreto 721/04, que el organismo no tuvo ningún reparo para inscribir, pese a que los dos supuestos socios eran el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios (99 %) y el Ministerio de Economía (1 %), o sea, únicamente, el Poder Ejecutivo, ya que los Ministerios carecen de personalidad jurídica alguna.

Es bien claro que este tratamiento disímil afecta, además, el principio de igualdad ante la ley garantizado por el Art. 16 de la Constitución Nacional.

3. El Art. 60 y la denominación de sociedades de grupo. La norma admite excepción al principio de inconfundibilidad de la denominación entre las sociedades para el supuesto de que pertenezcan todas ellas al mismo grupo. Aunque en doctrina se han vertido ríos de tinta sobre el punto, lo cierto es que nuestro derecho positivo no conoce una definición de qué es realmente un grupo de sociedades. La cuestión admite debate y no tiene mayor importancia mientras una norma jurídica concreta no atribuya efectos particulares a esa calificación. Ciertamente, la pertenencia a un grupo de sociedades no genera en nuestro derecho ninguna clase de responsabilidad, mientras la conducta de quien esté en posición dominante no sea dañosa para la sociedad controlada. Es el principio expresamente consagrado en el Art. 172 de la Ley de Concursos y quiebras.

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La sorpresiva e innecesaria aparición de este concepto en una norma de cuarta jerarquía constitucional puede producir inquietud, no tanto por el uso de la palabra en sí, sino porque se produce una suerte de institucionalización del grupo con derivaciones impredecibles. Hubiera bastado que se estableciera que en caso de utilización de un núcleo central común en la denominación social de sociedades entre las cuales existe algún vínculo de participación directa o indirecta, la sociedad preexistente autorice la utilización de ese núcleo.

Más en lugar de eso, se exige la conformidad de todas las sociedades que integran el grupo. Además del engorro a que puede dar lugar la provisión de conformidades hasta de sociedades locales, todas controladas por la misma controlante, cabe preguntarse si en el supuesto de una sociedad multinacional, será preciso que se traiga la conformidad de las centenares de sociedades dispersas a lo largo y ancho del mundo.

Más grave aún: la condición para que esta excepción sea admitida por el organismo, es que todas sean sociedades del mismo grupo. ¿Cómo se demostrará la pertenencia al grupo? ¿Qué es un grupo a estos efectos? ¿Hasta dónde alcanza en las relaciones de dominio? ¿Será suficiente un control interno de hecho, o será exigido el control interno de derecho? ¿Qué pasará cuando el control es plural, o sea, compartido por quien autoriza el uso de la denominación, con terceros ajenos?

Salvo en los únicos cinco países en que se admiten los llamados grupos de derecho (Alemania, Brasil y Portugal, los primeros de entre ellos) en el derecho comparado no se ha resuelto la problemática del comienzo y de la extinción de la pertenencia al grupo porque los límites de tales hechos son demasiado difusos. Sin embargo, el Art. 60 exige, sin norma legal que lo respalde, que

(i) las sociedades involucradas reconozcan y prueben la existencia del grupo;

(ii) se publique la constancia de que la sociedad pertenece al grupo y cuáles fueron las otras sociedades del grupo que prestaron su conformidad con el uso de la denominación; y

(iii) se incluya en el instrumento constitutivo (¿será el estatuto?) “la

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obligación de modificar la denominación si la sociedad deja de pertenecer al grupo” (¿obligación de quién, exigible por quién?).

Sólo la errada idea de que una relación de control es equivalente a un grupo de sociedades, y que el grupo de sociedades o el control por sí mismos engendran responsabilidades distintas a las del derecho común, societario y no societario, puede explicar el dictado de este tipo de disposiciones. Esto se puede comprender únicamente en el marco de una posición ideológica que no es la del derecho vigente, amén de pasar por alto que se trata de un avance para el cual un organismo como la IGJ carece de competencia en razón del grado.

4. El Art. 63 y el título de doctor. El tema es muy menor, por cierto. Pero esta norma prohíbe incluir en la denominación de las sociedades toda referencia a títulos profesionales. Si bien es razonable impedir que, excepto en sociedades de profesionales, a partir de la denominación de una sociedad se pueda dar lugar a creer que la empresa societaria desarrollará una actividad profesional que requiere habilitación, cabrá preguntarse si una denominación subjetiva que incluya el título de doctor o de profesor será también objetable.

5. El Art. 66 y el objeto único. La norma impone a las sociedades un objeto único. La exigencia contraría claramente las disposiciones de la Ley de Sociedades, que sólo establece que el objeto debe ser preciso y determinado. La unanimidad de la doctrina societaria más caracterizada ha explicado que la norma legal (Art. 11, inc. 3, LSC) no implica exigir un objeto único, sino la descripción precisa del objeto o de los plurales objetos elegidos para la sociedad. El único límite mencionado por esa doctrina es que no se distorsione la exigencia legal por una enumeración excesivamente amplia que, en la práctica, lleve a la indeterminación del objeto.

Excepto en sociedades reglamentadas por su objeto, respecto de las cuales, por razones de interés público vinculadas con su actividad, normas especiales exigen un objeto único (v.gr., entidades financieras, compañías de seguros, concesionarias de servicios públicos, etc.), en el derecho moderno la

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limitación del objeto social está establecida en exclusivo interés de los propios socios, como protección para que el patrimonio social no sea arriesgado en actividades que realmente no fueron consentidas. Antiguamente la limitación estricta del objeto social y la doctrina del ultra vires estuvieron vinculadas con el sistema de constitución de sociedades por acciones como concesión, caso por caso, del Estado. Éste concedía la constitución de una sociedad estrictamente para realizar una actividad determinada y se guardaba para sí el derecho a otorgar otras concesiones para cualquier actividad que no fuera esa. Superada ya la época en que regía ese sistema, superada también la era de la necesaria autorización del Estado para constituir ese tipo de sociedades por la introducción del sistema normativo vigente en la República Argentina desde 1972, tal ingerencia del Estado no halla justificativo alguno más allá de la tutela del socio.

Todo ello hace evidente la ilegalidad y consecuente inconstitucionalidad de la restricción establecida en el Art. 66. Tal ilegalidad no se amengua por el segundo párrafo de esta norma, que admite otras actividades únicamente si las mismas son conexas, accesorias y/o complementarias.

Con ello se impide, por ejemplo, que una sociedad que posea, v.gr., un negocio de venta de automotores, sea también propietaria de un campo y su explotación agropecuaria. La obsesiva prédica del organismo contra la limitación de la responsabilidad entra aquí en crisis: si dos personas quieren asociarse para realizar esas dos actividades, deberán constituir dos sociedades separadas, con la consecuencia inevitable de que los acreedores tendrán un respaldo patrimonial disminuido, no ya por maniobras de los socios, sino porque se la impone la IGJ. Es la consecuencia inevitable de que ésta quiera separar lo que los socios quisieran tener unido.

6. Los Arts. 66 y 67 y la relación objeto-capital. El último párrafo del Art. 66 establece que el conjunto de las actividades descriptas debe guardar razonable relación con el capital social, y el Art. 67 que el organismo exigirá una cifra de capital superior si advierte que, en virtud de la naturaleza, características o pluralidad de actividades comprendidas en el objeto social, el capital resulta manifiestamente insuficiente.

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Con estas normas quiere incursionarse en la llamada doctrina de la subcapitalización de las sociedades con limitación de responsabilidad, elaborada especialmente en el derecho norteamericano, mas con claro y notorio desvío respecto de la oportunidad y la sede del control pertinente. Mientras que siempre que se ha escrito sobre el tema, tanto en el derecho nacional como en el extranjero, se ha hecho referencia a la responsabilidad de los socios por la subcapitalización en caso de insolvencia de la sociedad, es decir, control ex post realizado en sede judicial, las disposiciones que aquí critico pretenden someter a la aprobación previa de un burócrata que carece de formación para juzgar, respecto de todas las múltiples actividades que se propondrán realizar las entidades que se constituyen, si el capital propio destinado a realizarla le parece adecuado o no. ¿Pretende acaso la Resolución que los socios sometan al análisis del organismo el plan de negocios de la sociedad? ¿Quiere obligar a que se revelen lo que pueden ser los secretos más reservados de lo que planifica la sociedad de un modo que, por incorporarse a un expediente público, pueda aprovechar a todos sus competidores? Si se constituye una sociedad para construir una planta productora de energía nuclear con un capital de cien millones de pesos, ¿la IGJ lo aceptará, o se pondrá a calcular que para tal construcción tal vez hagan falta mil millones de pesos, o cinco mil millones, y rechazará la inscripción?

Con esta disposición, como con muchas otras, el organismo logra, únicamente, ahogar la iniciativa privada, o hacer necesario que la actividad empresaria obtenga una remuneración tan elevada que incidirá directamente en la tasa de productividad del país. ¿Cómo se atreve la IGJ a juzgar la proporción de capital propio frente a las posibilidades de financiación por terceros a que pueda tener acceso la sociedad? ¿Cómo es posible que no se quiera entender que las necesidades de capital para ir encarando las actividades que se proponga la sociedad podrán irse presentando en momentos futuros y no en el primer instante de constitución de la sociedad?

7. El Art. 78 y la garantía de los administradores. Esta materia no es más que la cristalización de resoluciones anteriores. Sólo diré brevemente que carece de facultades el organismo para establecer un monto de garantía y que, mientras el monto es excesivo para pequeñas sociedades, es francamente

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risible para sociedades de alguna relevancia. Además, ninguna atribución tiene un organismo administrativo (cualquiera fuere) para fijar un plazo adicional al del desempeño del administrador social durante el cual deba mantenerse esa garantía. Lo lógico es que, a más tardar luego de aprobada la gestión, la garantía deba devolverse. Ese plazo de tres años es el que el organismo presume que sería el de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores. Empero, es bien conocida la anarquía que reina sobre en materia de esta prescripción: desde dos años por considerar que la responsabilidad es extracontractual, hasta diez años por considerar que es contractual, pasando por tres años porque derivaría del contrato de sociedad. Cada una de esas variantes agrega diferentes opiniones en cuanto al comienzo del cómputo del plazo: desde el hecho dañoso, desde que el hecho dañoso fue conocido, desde que la asamblea trató la responsabilidad, desde que se decretó la quiebra de la sociedad, etc. etc. Nadie más que un tribunal, en decisión judicial ad hoc, puede establecer la prescripción de una acción. Sin embargo, en la norma que critico el organismo se autoatribuye la facultad de cristalizar un solo criterio, al presuponer que la prescripción es la que a ella le ha parecido la más adecuada.

En forma también dogmática y sin que exista prohibición legal alguna, la norma prohíbe que la garantía sea dada en fondos en efectivo que ingresen a la caja de la sociedad. No sólo bajo el imperio de la Ley de Sociedades, sino ya anteriormente bajo el régimen del Código de Comercio de 1889, era aceptado pacíficamente que la garantía fuera depositada en efectivo, asumiendo la naturaleza de una prenda irregular sobre esos fondos.

El colmo de las inequidades y violaciones al principio de igualdad entre los habitantes del país, puede leerse en el último párrafo de la norma, que establece que esas garantías que son obligatorias para todo director elegido por accionistas privados no se aplican a los administradores que ejerzan la representación del Estado (nacional, provincial o municipal) o de cualquiera de sus dependencias o reparticiones, empresas o entidades de cualquier clase, centralizadas o descentralizadas, en sociedades en que participen.

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Los seres humanos parecen ser distintos para quien redactó esta Resolución: basta que unos sean tocados por la varita mágica del Estado (Estado sobre la pérdida de cuya ética en los últimos años no es del caso profundizar aquí), aunque no sean siquiera funcionarios públicos, para que esas personas sean consideradas como de jerarquía superior a las otras que, ajenas a la posibilidad de acceder a sinecuras regaladas por el erario público, deberán incurrir en la onerosa constitución de arbitrarias garantías. ¿El riesgo para quien esté expuesto al daño que puede causar un administrador social, es acaso diferente según que lo haya designado el Estado o un privado?.

Este ejemplo, tal vez calificable de infantil hasta en el modo en que está redactado, demuestra que no hay criterio técnico-jurídico alguno que sustente la exigencia, sino simple y sencillo acomodamiento a ideas personales y a mandas desde el poder, que debe haber reaccionado, en lo que a él concierne, cuando estas disposiciones se dieron a conocer por primera vez.

A lo cual cabe agregar todavía que, eximir de prestar garantía a estos directores y administradores designados por el Estado es, ello sí, claramente derogatorio de la ley que, guste o no guste, establece expresamente que todos los directores de sociedades anónimas, deben prestarla (LSC, Art. 256).

8. El Art. 78 y la dictadura de la IGJ en cuanto al pago de dividendos. En materia en que no está comprometido interés público alguno, esta disposición altera arbitariamente lo que ha sido práctica pacíficamente aceptada. Hasta hoy, el estatuto puede disponer el plazo de pago de los dividendos luego de aprobado por la asamblea; en caso de silencio puede fijarlo la asamblea, la cual también puede delegarlo en el directorio. A falta de todo plazo, como cualquier obligación sin plazo, corresponderá al juez fijarlo. También se aceptó pacíficamente lo dispuesto en el Art. 27 de la todavía vigente Resolución 6/80, en cuanto a que el plazo de pago del dividendo votado no debía exceder el año.

El nuevo Art. 78 que se nos impone pretende ahora que el plazo de pago “debe surgir del estatuto o contrato social” y, en este caso, la previsión contractual no puede exceder del ejercicio en que los dividendos fueron

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aprobados. La imaginación de quien haya redactado esta norma, seguramente inspirado en alguna experiencia práctica que le tocó vivir, llega al detallismo de prever que el estatuto o contrato puede prever el pago del dividendo en cuotas periódicas, siempre que no excedan del plazo máximo indicado y que se les reconozcan intereses. Mas si no hay previsión:

(i) la asamblea podrá fijar el plazo, pero entonces no podrá exceder de los 30 días de la clausura de la asamblea;

(ii) no está prevista la delegación en el directorio para que aprecie el momento en que financieramente la sociedad está en condiciones de efectuar el pago;

(iii) si no hay previsión asamblearia, arrogándose funciones de codificador del derecho de fondo, el organismo crea derechos, obligaciones y moras legales al imponer que el vencimiento del pago de los dividendos ocurrirá el “día siguiente de clausurada la asamblea o reunión que aprobó su distribución”.

Estas draconianas disposiciones parten de la errónea concepción de que debe legislarse a partir de la presunción de que todos los particulares son fraudulentos hasta que prueben lo contrario. Para sobreproteger algún caso en que pueda existir un abuso, se invade la esfera de libertad en las decisiones sociales, que normalmente se guían por las necesidades y conveniencias empresarias y no por el deseo de dañar. Nadie mejor que los socios para decidir sobre lo que mejor conviene a los negocios sociales. Si se sigue con la concepción que inspira esta norma se llegará un día a sostener que está en juego el orden público y que, por lo tanto, ni siquiera la unanimidad de los socios o accionistas podrían derogar este criterio en un caso concreto.

9. El Art. 93 y la identificación societaria. Siempre ha sido preocupación preservar, en protección de los terceros, la clara identificación de la sociedad a través del tiempo y de los avatares que pudiera sufrir la sociedad. Los autores clásicos del derecho societario dan cuenta de las dificultades opuestas por jurisprudencia administrativa y judicial para la modificación de la denominación de sociedades por acciones ante eventos como el alejamiento de accionistas que prestaron su nombre para incorporarlo a la denominación.

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La norma en comentario avanza sobre la flexibilización admitida en la práctica de las últimas décadas a pedido de los interesados, para imponer una modificación de la denominación cuando se modifica el objeto social, si éste era de algún modo mencionado en aquélla. Con lenguaje que me parece impropio, se dispone que si la modificación del objeto social afecta total o parcialmente la veracidad de la denominación de la sociedad, la Inspección General de Justicia puede solicitar que también se modifique ésta .... Por una parte, es impropio hablar de veracidad de una denominación: ésta no puede ser verdadera o falsa, porque es lo que es e identifica al sujeto que la lleva. Por la otra, el verbo solicitar importaría una suerte de ruego, cuando en rigor lo que el autor de la norma quiso decir es que el organismo podrá imponer. ¿Qué pasaría si la sociedad no atiende la solicitud de la IGJ?

Más allá de estas consideraciones lingüísticas, destaco que se trata de un intromisión en la libre decisión que quieran adoptar los socios al respecto, intromisión que, además, resulta absolutamente anacrónica. Téngase presente que antiguamente el Código de Comercio exigía que las sociedades anónimas contuvieran en su denominación la designación de su objeto. Por eso las sociedades anteriores a la Ley de Sociedades Comerciales incluían largas enunciaciones, como El Mangrullo, Sociedad Anónima Industrial, Comercial, Agropecuaria, Minera y de Servicios. Hoy día esa exigencia está ausente de la LSC, por lo que carece de todo sentido que el organismo se reserve la facultad de imponer, no se sabe en interés de quién, un cambio de denominación cuando la sociedad muta de objeto. Si los socios por tradición histórica quieren seguir llamando Almacenes Gregorio Pérez S.A. a la sociedad fundada por su abuelo, aunque hoy la sociedad sólo tenga como objeto la explotación de una concesión de automotores, ¿por qué habría de tolerarse que venga el organismo a imponerle el cambio de su denominación?

10. El Art. 98 y la obligatoria capitalización previa del patrimonio neto. Esta norma dispone que antes de que pueda aumentarse el capital social con integración en efectivo, debe necesariamente capitalizarse la totalidad del patrimonio neto que posea la sociedad, es decir, todas las cuentas de ajuste de capital, de reservas facultativas o libres, de resultados acumulados, etc.

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El propósito evidente de esta disposición es que los socios preexistentes no sufran merma en la proporción y en el valor de su participación en el patrimonio social al permitir que quienes suscriban lo hagan a valor nominal cuando el patrimonio neto excede a este último. Si bien un aumento de capital equitativo debería tener en cuenta esas disparidades, el camino impuesto no es el único posible. La sociedad podría, por ejemplo, disponer que el aumento de capital se realice con prima de emisión y equiparar los valores con este mecanismo. O podría utilizar una combinación de ambos. O ante una situación crítica de la sociedad, podría decidir sacrificar una parte razonable del plusvalor patrimonial para que con capitales adicionales la sociedad pueda evitar la insolvencia, o colocarse en situación de mejorar su rentabilidad. Todo esto requiere que, a la vez que se respeten los principios básicos, como el derecho del socio a mantener la integridad patrimonial de su participación social, la sociedad cuente con la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de cada momento en que recurre a un aumento de capital. La rígida imposición que se crea, que no halla sustento alguno en el texto de la ley vigente, hará fracasar muchos negocios que las partes libremente pueden haber dispuesto de otro modo. Ni hablar del supuesto de acuerdo unánime en un aumento de capital, ante el cual no hay norma del poder público que pueda hallar justificación para pasar por encima de lo que los propios interesados no han querido.

Como epílogo señalo que estos no son sino unos pocos ejemplos de cómo una normativa nacida al amparo de un fuerte contenido subjetivo en cuanto a las ideas que lo inspiran, logra distorsionar el derecho de fondo vigente, dificultando a todos los operadores económicos y jurídicos el desarrollo de sus potenciales. Es de esperar que la moderación y el sentido de realidad sean los criterios por los que se guíe la conducción de este importante organismo.

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CERTIFICACION PROFESIONAL

por Carlos Dodds

1. Marcado deterioro de la Educación Universitaria

Desde hace ya largo tiempo, la Argentina se ha sido testigo pasivo de un marcado deterioro de la educación universitaria. Si bien ese deterioro es asimétrico, todas las universidades de nuestro País han caído en un nivel general de enseñanza de regular a pobre. Obviamente, las facultades y escuelas de Derecho no son la excepción a esta grave crisis educativa. La crisis de la educación legal ofrecida por universidades de larga trayectoria se ve amplificada por el inquietante crecimiento en número de escuelas de derecho, inclusive sucursales de éstas, que evidencian enorme precariedad académica y una notoria vocación para otorgar títulos habilitantes de la profesión de abogado a alumnos que carecen de una adecuada y mínima capacitación. Asimismo, se advierte que casi todas las escuelas de derecho en búsqueda de clientes ponen al descubierto sin pudor alguno sus claros objetivos facilistas, comerciales o político-sectoriales, lo que se traduce en definitiva en una educación legal muy pobre y, consecuentemente, en graduados no aptos para ejercer la profesión de abogado.

La crisis educativa reseñada precedentemente acompañada de la severa crisis ética en la que se ha sumergido la sociedad Argentina tiene una dependencia directa con la profunda crisis en la que ha caído el Estado de Derecho y el sistema Republicano de nuestro País.

Por esto, no nos sorprende que el gobierno nada haga por mejorar la exigencia académica de la enseñanza universitaria y revertir el deterioro señalado. Por el contrario, el gobierno demuestra una clara vocación de facilitar el ingreso y el egreso de las universidades y de llevar a los niveles más bajos posibles los estándares profesionales.

La sociedad en breve encontrará sólo decepción ante un cuerpo profesional sin preparación, que no podrá defender adecuadamente los intereses de sus

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clientes. Con aún mayor preocupación, la sociedad es y será víctima o testigo de flagrantes violaciones a la ética o groseros casos de negligencia profesional.

Sólo nos quedan iniciativas como la que ha encarado el Colegio, que describimos mas abajo, puedan revertir este gigantesco déficit educativo y sus muy amargas consecuencias.

2. Título habilitante y Certificación profesional

Ante el panorama expuesto, queda claro que el título de abogado hoy no ofrece garantías mínimas sobre las habilidades y conocimientos con los que debe contar todo egresado para poder ejercer la profesión.

Es conocido el rigor académico y práctico al que son sometidos los alumnos y profesionales de los Estados Unidos y de Europa. Ello sucede tanto en el proceso de enseñanza para obtener el título académico e inclusive posteriormente cuando las sociedades profesionales otorgan la matricula habilitante y cuando estas mismas sociedades certifican periódicamente el nivel profesional de conocimiento con el propósito de garantizar que los profesionales se encuentren al día respecto de novedades académicas, de cuestiones prácticas y que cumplen con principios éticos indispensables para el ejercicio profesional.

Hoy no tenemos el propósito de analizar la virtualidad del título habilitante del ejercicio profesional de los abogados con el que egresan los alumnos de sus respectivas facultades y escuelas de derecho. Sin embargo, adelantamos que en nuestra opinión se debería modificar la ley 24.521 de Educación Superior a fin que sean los ámbitos profesionales quienes evalúen si los abogados que posean un título puramente académico cuentan con de las habilidades y capacidades suficientes para ejercer la profesión.

Decididamente nos parece adecuado que cuanto antes se establezca un sistema de certificación profesional libre y voluntario al que puedan someterse todos aquellos que busquen acreditar sus habilidades y conocimientos para ejercer la profesión.

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La Certificación Profesional ofrecerá a las personas que la obtengan la posibilidad de inserción en la actividad profesional con basamentos sólidos.

3. Decisión del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires ha mantenido, igual que la sociedad, una permanente preocupación por la crisis de la educación universitaria. Por ello, en los últimos meses se ha abocado al estudio de la implementación de un mecanismo voluntario de Certificación Profesional de abogados.

La Certificación Profesional que organizará el Colegio consistirá en dos partes: (i) curso preparatorio para la Certificación Profesional, y (ii) examen de Certificación Profesional.

El Colegio busca preparar y luego evaluar el proceso de formación y calidad profesional de los abogados. Con ello se busca establecer el grado de conocimiento y comprensión de competencias intelectuales, competencias prácticas y competencias sociales y éticas de nuestra profesión.

La ejecución de los procedimientos de Certificación estará a cargo del Colegio. Los objetivos salientes son (a) contribuir al continuo mejoramiento del graduado de la carrera de abogacía; (b) establecer los requisitos necesarios para la Certificación de profesionales abogados; y (c) otorgar Certificación profesional a los abogados que la soliciten y den cumplimiento a los requisitos establecidos al efecto.

Se han previsto dos Certificaciones Profesionales sucesivas. La primer Certificación evaluará los conocimientos necesarios para ejercer la profesión en nuestro País. La segunda Certificación evaluará los conocimientos técnico-legales en lengua inglesa. Sólo podrán someterse a esta segunda Certificación aquellas personas que hubieran superado exitosamente la primer Certificación. La necesidad de la segunda Certificación nació en el seno del Colegio ante la creciente necesidad de profesionales que dominen la lengua inglesa y tengan conocimiento de términos técnico-legales y su uso.

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El Curso preparatorio para la Certificación Profesional tendrá una duración aproximada de 2 a 3 meses y se dictaría en la sede del Colegio. Con respecto al examen de Certificación Profesional, el mismo estará a cargo de una Junta Examinadora de la cual serán miembros prestigiosos socios del Colegio. Se prevé que el examen contenga un formato objetivo de calificación, para lo cual se ha optado por la formulación de preguntas con opción múltiple de respuesta. A la fecha, el Colegio cuenta con un nutrido banco de preguntas lo que posibilitará mantener secretas las preguntas de modo indefinido, velando por la excelencia de la Certificación Profesional.

4. Fortalezas de la Certificación Profesional del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

Entre las múltiples virtudes que posee el Colegio, resaltamos aquí su reconocida búsqueda de la excelencia profesional y académica, su independencia de criterios y la valentía en que esos criterios son expuestos. Estas virtudes son ampliamente reconocidas por toda la sociedad que en cada oportunidad que el Colegio se pronuncia recibe nutridas adhesiones y apoyos.

Las virtudes resaltadas precedentemente serán la base fundamental del éxito de la Certificación Profesional del Colegio.

En efecto, la excelencia profesional y académica constituye la piedra basal misma de la Certificación Profesional. El Colegio ha convocado a sus más prestigiosos miembros a participar de la Certificación Profesional. De hecho, ya ha recibido un gran apoyo de sus miembros, tanto en el diseño del proyecto, la diagramación del curso preparatorio, banco de peguntas y la integración de la junta examinadora. Todo ello garantiza que la Certificación Profesional del Colegio podrá transmitir su excelencia profesional y académica esencial para el ejercicio de la abogacía.

El carácter de libre y voluntario de la Certificación Profesional del Colegio se respalda en la independencia de criterios antes señalada. Esta independencia del Colegio aleja la idea de cualquier motivación política o sectorial tanto

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en la implementación de la Certificación Profesional, como en oportunidad de aprobar o no a aquellos profesionales que se sometan a la Certificación Profesional.

Es la firme vocación del Colegio constituir una Certificación Profesional prestigiosa, sólida y perdurable.

5. Estado Actual y Futuro

5.1.\ El Colegio cuenta con un documento de trabajo relacionado con el curso preparatorio para la certificación profesional de la carrera de abogados y examen de certificación profesional. Este documento cerró la primera etapa de investigación, análisis y propuestas para implementación de la Certificación Profesional.

Seguidamente, el Colegio ha establecido las modalidades de los cursos preparatorios y el contenido de los exámenes. Con esta acción se ha cerrado la segunda etapa.

Actualmente, el Colegio se encuentra definiendo la etapa final consistente en la presentación de la Certificación Profesional a los socios del Colegio y profesionales del derecho para su posterior implementación, la cual estimamos tendrá lugar el primer semestre de 2006.

5.2. Ya nos hemos referido al grave estado en el que se encuentra la enseñanza universitaria y a los problemas que nos enfrentamos si no se toman medidas para corregir el rumbo errado en el que se encuentran innumerables graduados. Sin embargo, el Colegio considera que existe otro desafío: la implementación de la Certificación Profesional a la que se sometan voluntariamente todos los profesionales (sin distinción de su tiempo como matriculado) de modo periódico y regular. El propósito, al igual que en Europa o en los Estados Unidos, es que nuestros profesionales se mantengan al día de novedades prácticas y académicas, profundicen en los conceptos de la ética profesional y, eventualmente, incorporen nuevas habilidades y capacidades que eleve la calidad del ejercicio de la abogacía.

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LA CLARIDAD EN LOS ESCRITOS JURÍDICOS

por Martín López Olaciregui

Existe actualmente un movimiento internacional que propicia el plain language (lenguaje claro). Por cierto, la idea no es nueva, pero es muy importante que se promueva, se difunda y se adopte. Y digo que no es nueva, porque desde muy antiguo personajes históricos ilustres exaltaron la claridad y la sencillez en el lenguaje.

Así, en la Grecia clásica, Esquilo, el gran autor de tragedias, dijo que "La palabra de la verdad es siempre sencilla". Y Quintiliano -orador, abogado y educador romano del siglo I d.C.- aconsejó lo siguiente: "Al escribir, proponte no que alguien te pueda entender, sino que nadie te pueda dejar de entender".

Mucho más cerca en el tiempo, y en nuestro país, otros hombres han hecho reflexiones parecidas. Arturo Jauretche solía decir que si le explicaban algo y no lo entendía, siendo él una persona inteligente y preparada, era porque su interlocutor estaba macaneando, o por-que lo quería engrupir.

Borges decía que él trataba de escribir ..."de un modo comprensible", porque no creía que ..."la confusión sea un mérito". Y agregaba que el tiempo le había enseñado a "...preferir las palabras habituales a las palabras asombrosas". También dijo Borges: "¡Qué bien me siento al hablar con gente que expresa con sencillez y claridad sus ideas, sin apelar a rebuscamientos abrumadores!"

La claridad en la escritura siempre es mejor, cualquiera sea el tema sobre el que se escriba. Pongamos, por caso, las obras de filosofía. Descartes, Kant y Hegel fueron grandes cumbres del pensamiento filosófico moderno, pero hay una notable diferencia entre ellos. Descartes escribía en forma simple, amena y comprensible; Kant y Hegel no sólo elaboraron teorías casi imposibles de entender, sino que, además, las escribieron de una forma casi imposible de leer. Sin duda, fueron grandes genios, pero creo que lo habrían sido mucho más si se hubieran tomado el trabajo de ser más claros.

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También en el terreno de la literatura hay autores notables que escriben de una forma incomprensible. Pongamos, por caso, James Joyce y Samuel Beckett. Casi nadie se anima a leer el Ulises de Joyce, y los que lo han intentado han abandonado a la tercera o cuarta página. Esperando a Godot, de Beckett, puede superar la tolerancia del más paciente, ya que es un texto indescifrable y fuera del alcance del gran público e, incluso, del de una persona medianamente culta. Cabe preguntarse de qué nos sirven estas obras a los simples mortales, si no podemos entender qué es lo que el autor nos quiere decir.

Por cierto, hay muchas excepciones; es decir, grandes obras literarias entretenidas y que se entienden perfectamente. Por ejemplo: casi todos los libros de Gabriel García Márquez; los poemas y algunos cuentos de Borges; Misteriosa Buenos Aires y Bomarzo, de Manuel Mujica Láinez; El nombre de la rosa, de Umberto Eco; La insoportable levedad del ser y La vida está en otra parte, de Milan Kundera; La tregua, de Mario Benedetti; las Crónicas del ángel gris, de Alejandro Dolina; etc. La claridad en la escritura también es un arte; y no fácil, por cierto.

Lo mismo pasa con la poesía. Hay poemas ininteligibles, en los que uno no sabe si está ante una creación excelsa, o si el autor ha juntado palabras y versos arbitrariamente y sin ton ni son; una buena muestra de esto son la mayoría de los poemas que salen en los suplementos literarios de los diarios.

Ahora bien, la literatura no persigue estrictamente un fin práctico. Si el lector comprende un texto literario, bien; si no, mala suerte, para el lector y para el autor. Pero la cuestión es distinta cuando es necesario que se comunique algo a alguien, lo que ocurre casi siempre en los textos científicos y técnicos.

Es por ello que esos escritos deberían ser claros y accesibles. Sin embargo, la mayoría de los profesionales y de los especialistas en lo que sea (abogados, médicos, economistas, filósofos, psicólogos, etc.; y ni hablar de los mecánicos de automóviles) veneran sus palabras técnicas, su lenguaje

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hermético y críptico y la jerga propia de su disciplina o de su oficio; más aún, parecería que sienten una suerte de feliz regodeo en expresarse de esa manera.

En este punto me viene a la memoria un libro de un ex presidente argentino, en el que el autor anunciaba que iba a referirse a un determinado tema económico, y añadía que él podía explicarlo de manera que se entendiera, porque tenía la ventaja de no ser economista.

Aquí viene a cuento una anécdota personal. Cierta vez un médico me dijo que tenía que hacerme una punción de tiroides. Le pregunté si me iba a doler, a lo que me respondió: no es traumático. Repetí mi pregunta dos veces y obtuve otras dos veces la misma respuesta. ¿Por qué no podía decirme si me iba a doler o no? ¿Qué significa no es traumático?

¿Por qué ocurre esto? Yo creo que por una creencia generalizada de que si no se habla o se escribe en difícil, lo que se dice no es importante; y también creo que se habla o se escribe así para evidenciar que se posee un saber inaccesible al resto de los mortales, y que, por eso, se es superior a ellos. Vicente Muleiro se refiere a este tipo de personas cuando habla ..."del engolado que exhibe códigos secretos más para frotar su imagen contra los otros que para comunicar su saber".

Es cierto que los conocimientos científicos y técnicos no son fáciles, pero también lo es que si se comunican con sencillez y lenguaje común pueden ser entendidos por casi todos. Cierta vez escuché un reportaje radial que Héctor Larrea le hizo a una médica, quien explicó una cuestión compleja de su especialidad de una forma tan llana y fácil, que Larrea calificó esta actitud como una cortesía de la inteligencia. No sé si la expresión era de su propia cosecha, pero me pareció excelente.

Ahora bien, el tema de este trabajo es la claridad en los escritos jurídicos. En esta cuestión nos encontramos con un antecedente cercano del plain language en nuestro país: el Manual de estilo de la Procuración del Tesoro de la Nación, publicado en 1998 gracias a una brillante iniciativa

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del doctor Rodolfo Alejandro Díaz, ex Procurador del Tesoro de la Nación. Ya en su primera página, el mencionado manual revela que su idea central es, justamente, la claridad en la escritura, y que el estilo que propicia es el estilo claro.

Al igual que en otras ciencias y técnicas, los textos jurídicos tienen una finalidad concreta: comunicar algo a alguien para obtener un resultado práctico. En efecto, un escrito en un juicio está dirigido a un juez; un dictamen, a la autoridad que tiene que resolver un caso; una sentencia, a las partes en un litigio, y a quienes consulten la jurisprudencia; un libro o un artículo de doctrina, a colegas o a estudiantes; una norma jurídica, a todos los alcanzados por ella, a los abogados, y a los jueces que tienen que aplicarla; etc. (Dicho sea de paso, ¡qué mal escritas están la mayoría de las normas jurídicas!). Se trata, entonces, de escribir para ganar un juicio, para asesorar a un funcionario, para resolver un pleito judicial, para sentar jurisprudencia, para enseñar, para legislar, etc.

Por consiguiente, es fundamental que el destinatario de un texto jurídico pueda comprenderlo; y, para que pueda comprenderlo, debe ser claro. O sea, que hay que escribir poniéndose en el lugar del destinatario. Si uno lee un párrafo, e inmediatamente intenta explicar o reproducir con sus propias palabras lo que leyó y no puede, es porque lo que leyó es confuso.

Para que un escrito sea claro es preciso usar un lenguaje llano, sencillo, directo y conciso (v. Manual de estilo de la Procuración del Tesoro de la Nación, pág. 13). Inversamente, hay una serie de modalidades que deben evitarse: no hay que abusar de la jerga técnica y de los latinazgos, y hay que desterrar los circunloquios, las repeticiones prescindibles, las expresiones ampulosas, las construcciones sintácticas indirectas, la redacción alambicada y barroca, y los giros sobreabundantes y rebuscados. Y, como apunta Javier Clavell Borrás, siempre debe preferirse ..."la palabra o expresión común a la inusual".

Todos estos son vicios muy arraigados en el lenguaje jurídico, y la pregunta que surge es: si no se habla así, ¿por qué se escribe así? ¿Por qué

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no se puede escribir más cerca del lenguaje común? ¿Por qué lo escrito tiene que ser solemne y acartonado?

Muchas veces, cuando tenemos que resolver un problema jurídico complicado, lo consultamos con nuestros colegas. Se lo planteamos de forma simple y directa, y recibimos razonamientos y comentarios expresados de la misma manera. Supongamos que con esa ayuda encontramos la solución. Ahora sólo falta escribirla. ¿Y qué hacemos? Pues, lo que conversamos coloquialmente lo traducimos al lenguaje escrito, con lo cual la claridad que habíamos encontrado en la confrontación de ideas la perdemos en el papel. ¿Por qué lo hacemos? Porque seguimos acríticamente un hábito al que estamos absurdamente apegados, cual es el de escribir innecesaria e injustificadamente con un estilo rimbobante y pomposo. No quiero decir con esto que hay que escribir exactamente igual que como se habla, pero sí que hay que acortar la distancia abismal que existe entre el lenguaje oral y el escrito. Los destinatarios nos lo van a agradecer.

Por otra parte, los escritos jurídicos no tienen por qué ser obras literarias. Tienen que ser útiles, porque ésa es su función primordial; no es necesario que sean bellos, aunque nada obsta a que lo sean, siempre y cuando la estética no conspire contra la claridad. Al respecto, el Manual de estilo de la Procuración del Tesoro de la Nación indica que pueden ...repetirse palabras en la misma oración o en oraciones contiguas, cuando su reemplazo por un sinónimo afecte la claridad o la precisión del texto. (pág. 13).

La claridad en la escritura exige también un pensamiento previo igualmente claro, mediante el cual se discierna previamente qué se quiere decir y cómo decirlo, a qué conclusión se quiere llegar, y cuáles son los pasos lógicos para arribar a ella. Lamentablemente, no todas las personas que piensan con claridad escriben claramente; pero, con seguridad, quien no piensa claramente no puede escribir con claridad. Como muy bien señala Luis Alberto Moglia, la claridad es uno de los atributos principales de la inteligencia.

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Una cuestión estrechamente vinculada a la claridad es la extensión. El viejo y remanido aforismo de Gracián según el cual "Lo bueno, si breve, dos veces bueno" es muy recordado, pero poco aplicado. En una escena de Hamlet, Polonio, el servil chambelán de la corte de Dinamarca, habla con el Rey y la Reina sobre la presunta locura del joven Hamlet. Shakespeare pone en boca de Polonio estas palabras: ..."como quiera que la brevedad es el alma del talento y la prolijidad sus miembros y atavíos exteriores, voy a ser breve. Vuestro noble hijo está loco, y le llamo loco porque, para definir la verdadera locura, ¿qué otra cosa es ella sino estar uno sencillamente loco?. La Reina va aún más allá cuando le contesta: Más sustancia y menos retórica".

Lejos de seguir estos sabios consejos, muchos abogados cultivan con fruición la manía de escribir piezas inútil e injustificadamente largas, llevados, quizás, por la falsa idea de que un escrito extenso, por el sólo hecho de serlo, es más importante. La capacidad de síntesis es, al igual que la claridad, un rasgo incuestionable de inteligencia. Es cierto que a veces no es posible, por la complejidad del asunto, escribir un texto breve; pero también lo es que es muy habitual que los escritos sean larguísimos sin razón alguna.

Y no sólo el escrito en su totalidad debe ser lo más breve posible. También deben serlo sus partes, lo que supone observar estas pautas: escribir párrafos cortos, no usar más palabras que las necesarias, preferir las construcciones más simples a las más complejas, no ir y volver sobre el mismo tema, y evitar repeticiones innecesarias. Esto mismo dice el lingüista Leonardo Gómez Torrego cuando aconseja ..."huir de los períodos excesivamente largos, desechar expresiones que nada añaden al contenido y procurar siempre utilizar, si es posible, una sola palabra en vez de un circunloquio sinónimo".

\Por ejemplo, ¿por qué escribir "a los efectos de" o "con el objeto de" o "a los fines de" o "a fin de", si puede escribirse, sencillamente, para? Otro ejemplo: los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación solían comenzar con frases como ésta: Se remiten los presentes actuados a esta

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Procuración del Tesoro de la Nación, en los que se solicita su dictamen sobre... El "Manual de Estilo de la Procuración del Tesoro de la Nación" propone esta otra introducción: "Se consulta a esta Procuración del Tesoro de la Nación acerca de"...(v. pág. 47). La diferencia es notoria y habla por sí sola.

Veamos más ejemplos, algunos de ellos tomados también del referido manual (v. pág. 14): es preferible escribir "aclarar", en vez de "efectuar una aclaración"; "avisar", en vez de "dar aviso"; "se fugó", en vez de "se dio a la fuga"; "esta Procuración opinó que"..., en vez de "esta Procuración tuvo ocasión de opinar que"...; "tramita en el Juzgado"..., en vez de "tramita por ante el Juzgado"...; "posteriormente" o "después", en vez de "con posterioridad"; "antes" o "anteriormente", en vez de "con anterioridad"; "previamente", en vez de "con carácter previo"; "cumplir", en vez de "dar cumplimiento"; "autorizó", en vez de "otorgó una autorización"; "opino que"..., en vez de "es mi opinión que"... o "soy de opinión que"...; "advierto que"..., en vez de "no dejo de advertir que"...; "es", en vez de "resulta ser"; etc.

Pero puede suceder que sea imprescindible escribir un párrafo extenso. En ese caso, es preciso usar adecuada y correctamente los signos de puntuación, principalmente el punto y coma y el punto y seguido (v. Manual de estilo de la Procuración del Tesoro de la Nación, pág. 13).

Otro aporte interesantísimo del Manual de estilo de la Procuración del Tesoro de la Nación en aras de la brevedad es el uso de lo que allí se denominan "enumeraciones" (v. págs. 29, 30 y 36), un recurso que es de gran ayuda para abreviar y simplificar la escritura.

Por ejemplo, cuando en un texto jurídico se reseña lo dicho por otro (un servicio jurídico en un dictamen, una parte en una sentencia, etc.), puede exponerse así: "La parte actora sostuvo que: a)... b)... c)..."

De esta manera se evita alargar el texto con frases como "La parte actora sostuvo que"... "Añadió luego que"... "Por otra parte, adujo que"..., etc.

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La claridad también exige que el texto jurídico tenga ilación, palabra que significa "Acción y efecto de inferir una cosa de otra, trabazón razonable y ordenada de las partes de un discurso". Escribir con ilación implica, entonces, hacerlo encadenando los razonamientos de modo que se deduzcan en forma silogística unos de otros, y conduzcan, de manera coherente y progresiva, y por su propio peso, a la conclusión que se busca.

Por último, también es requisito de la escritura clara una organización adecuada del texto, sobre todo en los escritos largos. Para ello pueden usarse números (romanos y arábigos) y, de ser necesario, títulos y subtítulos.

Aquí termina esta nota sobre la claridad en los escritos jurídicos. No sé si es buena, mala o regular. Sólo espero que haya sido clara.

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EL COLEGIO DEMANDA A CASSABAPOR REGLAMENTACIÓN INCONSTITUCIONAL

por Máximo Bomchil

El directorio del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, en su reunión de fecha 11 de julio de 2005, decidió entablar una demanda contra la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por inconstitucionalidad de la reglamentación del artículo 5 de la ley 1181, publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 25 de agosto de 2005.

Esa reglamentación, en infracción al texto de la ley, incluye entre los profesionales obligados a aportar a CASSABA a aquellos que se encuentran obligatoriamente afiliados a otra caja profesional para abogados, en tanto continúan cotizando para dicho régimen y manifestaron, fehaciente y oportunamente, la voluntad de exceptuarse del sistema de la ley 1181. La reglamentación en cuestión también incluye incorrectamente en el sistema a aquéllos que se recibieron después del 2 de diciembre de 2003 y optaron por otra caja profesional.

La acción fue iniciada el 29 de agosto de 2005 por el Dr. Roberto Durrieu en su carácter de presidente del Colegio y por los Dres. Carlos Dodds y Santiago Orgambide, como directores de la institución. Quedó radicada ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad No 8, secretaría No 15, el que ya ordenó el traslado de la demanda.

El texto de la demanda, que puede ser utilizado por los socios que lo deseen para el inicio de acciones similares, se encuentra disponible en la página del Colegio, www.colabogados.org.ar.

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DECLARACIONES PUBLICASDEL COLEGIO DE ABOGADOS

DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Resolución del Directorio

1o de agosto de 2005

Reiteradas presiones políticas sobre el Poder Judicial

2 de agosto de 2005

Publicidad del patromonio de los magistrados

Carta • 8 de Agosto de 2005

Expresiones autoritarias inaceptables

17 de agosto de 2005

Senado: Proyecto de ley de concubinato

Carta • 24 de Octubre de 2005.

Acerca de la corrupción en nuestro país

2 de noviembre de 2005

Gastos excesivos en Cassaba

29 de noviembre de 2005

Mas poder al Ejecutivo en el Consejo de la Magistratura

30 de noviembre 2005

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Resolución del Directorio

1o de agosto de 2005

El Dr. Adolfo Casabal Elía, socio del Colegio, se ha dirigido a este Directorio solicitando se respalde su posición, en cuanto sostiene que deben ser declaradas nulas aquellas declaraciones indagatorias de imputados que no sean recibidas por los jueces competentes, sino que éstos delegan su recepción en diversos empleados de los tribunales.

Es sabido que la declaración indagatoria es el acto de defensa por antonomasia establecido en la parte instructoria del proceso criminal. Se trata de la primera oportunidad que tiene quien, a juicio del magistrado, se halla imputado con sustento en sospecha de su posible actuación delictiva, de ser escuchado personalmente por el juez, a quien no solo le podrá expresar su posición sobre el reproche que este mismo magistrado le ha dirigido al resolver citarlo a prestar declaración indagatoria, sino también solicitar prueba que en muchos de los casos deberá ser cumplida de inmediato.

Es evidente, por lo expuesto, que se trata de un acto absolutamente indelegable, aun cuando la tradición judicial de largo alcance lo ha convalidado dejando al arbitrio de los jueces su participación o ausencia en los actos procesales en que concurren a explicar su conducta los declarados sospechosos por el tribunal.

La costumbre de la delegación de este tan trascendente acto de defensa ha sido mantenida, a pesar de que las sucesivas reformas introducidas a la ley procesal han tendido en su letra y en su espíritu a que no sucedan tales gravísimos extravíos del derecho de defensa consagrada en la Constitución Nacional.

Cabe tenerse en cuenta en la dirección de pensamiento indicada, que la legislación ha disminuido en los tribunales de instrucción de la Capital Federal a una sola secretaría para actuar en cada tribunal, para que así los señores jueces puedan atender en forma más directa los procesos que tienen

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bajo su trámite. Si los señores jueces escuchan en forma directa y personal a los imputados respecto de los cuales ha ordenado deban concurrir a dar explicaciones, en definitiva se investigarán en mayor profundidad las causas, y éstas podrán ser resueltas con mayor celeridad, agregándose a ello la condición básica de la inmediación en la recepción de la declaración indagatoria.

En razón de lo expuesto, respaldamos decididamente la posición del Dr. Casabal Elía.

No obstante, no podemos pasar por alto que hay muchos juzgados, por ejemplo los correccionales, que tienen tal cantidad de sumarios a su cargo que en muchas ocasiones se les hace imposible, a los jueces, cumplir con todos los requisitos que la ley adjetiva ordena para la mejor sustanciación del debido proceso.

A pesar de esto último, no puede admitirse que se viole tan abiertamente el derecho esencial de defensa como es escuchar al sospechoso por parte de quien resuelve sobre la libertad o detención provisoria del mismo. En todo caso, otros serán los actos procesales que, lamentablemente si ocurre una sobrecarga de tareas, podrá delegarse, pero de ninguna manera entre ellos pueda contarse la recepción de la declaración indagatoria.

En razón de todo lo expuesto, el Directorio del Colegio resuelve dirigirse a la Excelentísima Cámara Nacional de Casación Penal y a la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, a fin de dejar constancia de la posición que más arriba se ha expuesto, debiendo cursarse nota al Señor socio Don Adolfo Casabal Elía, a quien se lo felicita expresamente por la lucha de la vigencia de las garantías esenciales de nuestra Constitución.

Directorio del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

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Reiteradas presiones políticas sobre el Poder Judicial

Declaración Pública • 2 de agosto de 2005

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires observa con reiterada preocupación que las máximas autoridades del Poder Ejecutivo Nacional persisten en la objetable práctica de presionar públicamente al Poder Judicial por el contenido de sus sentencias.

Esta vez, el Jefe de Gabinete, ha criticado en términos inaceptables dos sentencias recientes que declararon la inconstitucionalidad de la pesificación de los depósitos bancarios.

Nuestra Constitución ha organizado al Poder Judicial como un poder independiente y garante último de las libertades individuales.

Las frecuentes presiones que efectúan integrantes de otros poderes del Estado a la Justicia, además de violentar la Constitución Nacional, constituyen un peligroso deslizamiento hacia el autoritarismo.

Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

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Publicidad del patrimonio de los magistrados

Carta • 8 de Agosto de 2005

Señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Consejo de la Magistratura de la Nación Dr. Enrique S. Petracchi

De nuestra mayor consideración:

Tenemos el agrado de dirigirnos a V.E. con relación al tema de la publicidad de la declaración de bienes de los jueces.

Nuestro Colegio advierte con preocupación que hasta el día de la fecha esta importante cuestión no ha sido resuelta, a pesar de haber sido ya suficientemente debatida y hallarse ordenada legalmente.

En virtud de lo expuesto, nos permitimos solicitar el urgente dictado, por parte del Consejo de su digna presidencia, de una norma que establezca una amplia e irrestricta publicidad del patrimonio de los magistrados judiciales y el mas amplio acceso a dicha información, todo lo cuál redundará, sin duda, en beneficio de la imagen pública de los integrantes del Poder Judicial de la Nación.

Hacemos propicia la oportunidad para saludar a V.E. con nuestra consideración mas distinguida.

Guillermo Lipera Roberto Durrieu Secretario Presidente

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Expresiones autoritarias inaceptables

Declaración Pública • 17 de agosto de 2005

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires expresa su preocupación y consternación por ciertas expresiones del Ministro del Interior en el sentido de que intentaría “meter preso” a algunas personas -presumiblemente funcionarios del área de Migraciones- que habrían informado a la prensa acerca de la presencia en el país de ex – miembros de la FARC, la organización guerrillera colombiana.

En primer lugar, el Ministro del Interior carece de facultades para “meter preso” a ningún habitante del país. Es facultad exclusiva y excluyente del Poder Judicial el disponer medidas restrictivas a la libertad de las personas.

En segundo lugar, a primera vista, no se vislumbra que la aludida información transmitida a la prensa califique como información secreta o confidencial cuya divulgación pudiera constituir delito. Más bien, pareciera tratarse de información de carácter general al cual el público tiene derecho a acceder.

En resumen, no se justifican las referidas expresiones del Ministro del Interior que están impregnadas de autoritarismo y parecen más bien orientadas a disimular los errores y negligencias del Gobierno en relación a los más que discutibles planes de otorgar asilo a personas sospechadas de haber integrado organizaciones terroristas.


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Senado: Proyecto de ley de concubinato

Carta • 24 de Octubre de 2005.

Señor Presidente del Senado de la Nación Daniel Osvaldo Scioli Ref.: Iniciativa presentada en el Senado respecto de los proyectos de las Senadoras Perceval y Escudero acerca de un régimen legal para el concubinato.

De nuestra mayor consideración:

Nos dirigimos al Sr. Presidente, y por su intermedio a esa Honorable Cámara, a fin de hacer llegar nuestra oposición al proyecto de la referencia.

I. Si se considera que el matrimonio es la unión de un varón y una mujer, que establecen entre sí, una sólida alianza personal para transmitir la vida a la prole, a la que asumen el compromiso de educar, se comprende fácilmente que la ley otorgue a quienes lo contraen, una serie de derechos y obligaciones que constituyen el estado de familia propio de las personas casadas.

El Código Civil, procura con sus normas asegurar la cohabitación de los casados, su recíproca fidelidad, los aportes mutuos para la subsistencia, la contribución a un acervo ganancial que refleje la comunidad de esfuerzos, la restricción del poder de disponer de ciertos bienes, la vocación hereditaria entre los cónyuges y otras, que tienen su inequívoco basamento en la existencia de una unión personal erigida en vínculo jurídico.

El matrimonio es, pues, un título de estado, cuya consecuencia es el estado de familia, o sea los derechos y obligaciones que dimanan de un vínculo familiar.

II. Los proyectos examinados tienden a constituir un estado sin título, o sea a transvasar a una relación de hecho –el concubinato- en cuya base no hay vínculo jurídico alguno, los efectos propios del matrimonio. La idea es, de suyo, incongruente.

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Por una parte, el funcionamiento de las consecuencias propias de un vínculo jurídico, no se adecua a una relación que es de suyo inestable, en cuanto depende de la voluntad de cada uno sus componentes, que no pueden exigir al otro perseverancia, fidelidad, solidaridad.

A veces, en los hechos, se dan estas realidades, y hay concubinatos que tienen la apariencia exterior de un matrimonio. Pero tal apariencia –en todo caso excepcional- es endeble para hacer surgir de ella consecuencias jurídicas exigibles.

Así, el deber asistencial recíproco en caso de enfermedad (art. 8) (que se transmite a los herederos del concubino premuerto); la calificación como “gananciales” de los bienes adquiridos durante la convivencia (art. 11); la vocación sucesoria recíproca, que desplaza a los hermanos de los convivientes (art. 10); la comunidad de deudas (art. 12) que va mucho más lejos que el régimen matrimonial, son auténticos dislates, no sólo por su carencia de fundamento, sino por su dificultad práctica de funcionamiento.

¿Cómo podría concretarse la restricción a la facultad de disponer de un bien adquirido por ella, a la persona que vive en concubinato, siendo así que tal situación no consta en ninguna parte?

Otro tanto ocurre con la adopción: Sólo los cónyuges pueden hoy adoptar conjuntamente a un menor. El proyecto (art. 14) propone que también puedan hacerlo los concubinos a pesar de la fragilidad de la relación que mantienen.

El proyecto de la Senadora Escalante tiene una sola disposición, y es la que extiende el art. 1315 –división de los gananciales por mitades- a los integrantes de una pareja de convivientes.

III. Agregamos, finalmente, que el propósito de esta propuesta legislativa, al pretender crear un remedo de matrimonio, implica un avance inadmisible sobre la libertad del hombre y la mujer que optan por vivir en una unión no matrimonial y, por ende, sin someterse a los compromisos jurídicos que el matrimonio implica.

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No es que pretenda reivindicar la “vocación concubinaria”, pero su amplia difusión en las costumbres de nuestro tiempo, revela que muchas parejas no quieran asumir el estado conyugal, y optan por la convivencia de hecho. No parece que la respuesta del legislador a esa corriente, debe ser la sanción de normas imperativas, que sujeten a los concubinos a una disciplina constitutiva de un remedo de matrimonio que no quieren contraer.

IV. La política legislativa al respecto debería ser la preservación y el fortalecimiento del matrimonio, en vez de la incesante erosión a que lo someten normas y fallos, hasta reducirlo a un estado cuyo sentido se hace cada vez mas borroso y desdeñable.

La progresiva asimilación del matrimonio a un concubinato (por su fragilidad, la flojedad con la que se interpretan sus normas), redundan al parecer, en una reacción paradojal como sería el refuerzo del concubinato para hacer de él algo semejante al matrimonio desvirtuado.

Saludamos al Señor Presidente con nuestra mayor consideración.

Guillermo Lipera Roberto Durrieu Secretario Presidente

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Acerca de la corrupción en nuestro país

Declaración Pública • 2 de noviembre de 2005

Vuelve la Argentina a integrar una lista, publicada por “Transparencia internacional”, que coloca a nuestra Nación en la vergonzosa condición de “país de alta corrupción”.

Sabemos que, lamentablemente, el informe no se aleja de la realidad. La crisis moral de la Nación ha llegado a todos los sectores sociales; no solo alcanza a los poderes públicos.

Ante tal situación, que corroe el sistema institucional de la Nación poniendoen riesgo incluso la vida democrática del país, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires a la par de reclamar a las autoridades nacionales la adopción de medidas necesarias para impedir la impunidad de los delitos pertinentes y con el fin de colaborar en la acción que debe emprenderse, hace saber que el abogado no debe intervenir de manera alguna, directa o indirecta, en asuntos profesionales en los cuales haya quienes participen en negociaciones que impliquen corrupción, sean los actos de corrupción vinculados con la función pública o con personas privadas.


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Gastos excesivos en Cassaba

Declaración Pública • 29 de noviembre de 2005 El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires expresa su absoluta

discrepancia con la decisión de la Asamblea de Representantes de CASSABA (Caja de jubilaciones obligatoria y especial), adoptada el 22/11/05 exclusivamente con el voto del bloque oficialista y con la disidencia de los restantes miembros, de aumentar a $ 6.000 mensuales la retribución del Presidente del Directorio de CASSABA, y a $ 5.000 mensuales la retribución de la Secretaria y el Tesorero del organismo para el año2006.

Debe señalarse que el monto de los honorarios fijados que, en conjunto para los 9 Directores y 3 Síndicos, asciende a casi $ 500.000 probablemente lleve a CASSABA a incumplir con la obligación legal de que sus gastos administrativos no excedan el 3% de los ingresos anuales. De verificarse esta circunstancia, el Colegio de Abogados promoverá las acciones legales pertinentes contra los 21 asambleístas de la bancada oficialista que aprobaron los honorarios y contra todo aquel Director que perciba una retribución en exceso del tope legal. Por último, el Colegio lamenta que el Directorio de CASSABA haya aprobado un reglamento interno que no prevé una comisión de auditoría interna y que delega en su Presidente, Dr. Hugo Germano, facultades discrecionales para decidir sobre la inversión del 30% de los fondos recaudados y para efectuar unilateralmente contrataciones por hasta $ 200.000. Se avanza así en un modelo de gestión personalista, carente de transparencia y controles, que pone en riesgo las prestaciones previsionales de los abogados.


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Más poder al Ejecutivo en el Consejo de la Magistratura

30 de noviembre 2005

El proyecto de ley instado por la Senadora Kirchner, tendiente a introducir reformas al Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento, tiende expresamente a afirmar la hegemonía del partido político de gobierno en el contralor del órgano constitucional que tiene por fin proponer la designación de magistrados, así como juzgar a éstos por mal desempeño de sus funciones.

En el sentido expuesto, se pretende que los partidos políticos tengan una representación mayoritaria al tiempo que se disminuye el número de representantes de los jueces y de los abogados, logrando de tal manera que los partidos políticos tengan una mayoría absoluta, produciéndose así un gravísimo cercenamiento de la letra y espíritu de la Constitución Nacional que pretendiendo aplicar los principios republicanos, requiere que la representación de los abogados, jueces y legisladores sea proporcionada, con la clara finalidad de no permitir que ningún estamento pueda tener “poder propio”.

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires se permite llamar a

la reflexión para que no se consagre un sistema que vulnera la independencia del Poder Judicial de la Nación.


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LISTADO DE COLABORADORES

José A. Martinez de Hoz (h) REFLEXIONES

Roberto DurrieuAPUNTES SOBRE VALORES Y LIBERTAD EN EL DERECHO PENAL

Valeria Macchia y José A. Martínez de Hoz (h.)LA RECIENTE DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA EN LOS FALLOS CARTELLONE Y BEAR SERVICES Y LOS LAUDOS DEL CIADI

Fernando C. AranovichEL PROYECTO DE MODIFICACIÓN DE LA LEY DE DEFENSADE LA COMPETENCIA

Natalia GherardiEL ACCESO A LA JUSTICIA: DE LOS DEBATES A LA ACCIÓN

por Guillermo O. TeijeiroREGIMEN TRIBUTARIO Y COMPETITIVIDAD EMPRESARIA:PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE UNA CONFLICTIVA RELACION

Rafael Mariano ManóvilDIEZ EJEMPLOS DE DESACIERTOS E ILEGALIDADESEN LA RESOLUCIÓN (IGJ) 7/2005

Carlos DoddsCERTIFICACION PROFESIONAL

Martín López OlacireguiLA CLARIDAD EN LOS ESCRITOS JURÍDICOS

Máximo BomchilEL COLEGIO DEMANDA A CASSABA POR REGLAMENTACIÓN INCONSTITUCIONAL

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Impreso en Diciembre de 2005en Agencia Periodística CID

Av. de Mayo 666 (C 1084AA0) . Bs.As.Tel. 4331-5050/4343-0886 . Fax 342-4852

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