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REVISTA DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO PROCESAL

Edición impresa

Directora Angelina Ferreyra de de la Rúa

Secretarias de Redacción Patricia V. Asrin Gabriela M. Bella

Año III / Nº 3 / Junio de 2009

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ÍNDICE GENERAL

Autoridades de la AADP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

En memoria de Juan Pedro Colerio, por Angelina Ferreyra de de la Rúa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

INFORMACIÓN INSTITUCIONAL

Consejeros Regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Funciones de los Consejeros Regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

Memoria 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

AGENDA

Convocatoria a premios o concursos

Premio Asociación Argentina de Derecho Procesal: período 2008-2009 . . . . . . . 23

Premio Corte Suprema de Justicia de la Nación: Asociación Argentina de Derecho Procesal Bicentenario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

Premio Asociación Argentina de Derecho Procesal:

XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Lanzamiento de congresos, conferencias y jornadas preparatorias

XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal (Buenos Aires 11, 12, 13 de noviembre de 2009) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Jornada Preparatoria del XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal

(Lomas de Zamora) organizada por el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Lomas de Zamora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

Jornadas Preparatorias del XXV Congreso Nacional de Derecho

Procesal (Morón) organizadas por la Universidad de Morón . . . . . . . . . . . . . . 30

Jornadas Preparatorias XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal 2009 (Córdoba) Organizadas por las Cat. B y C de Teoría General del Proceso (UNC) y la AADP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

Jornadas Preparatorias XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal (Buenos Aires), organizadas por la Asociación Argentina de Derecho Procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

Jornadas Preparatorias del XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal (Buenos Aires), organizadas por Fundesi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

II Jornadas Nacionales de Derecho Procesal: El sistema de las medidas cautelares, urgentes y anticipatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

Conclusiones de congresos, conferencias y jornadas

III Conferencia Nacional de Jueces, Córdoba, 2008 (Conclusiones) . . . . . . . . . . 35

V Encuentro Nacional de Jóvenes Procesalistas, La Plata, 2008 (Conclusiones) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

ACTUALIDAD

Apertura del año judicial 2009: discurso a cargo del Dr. Ricardo Lorenzetti . . . . 51

JURISPRUDENCIA

Acción de amparo. Acción de clase. Garantías constitucionales.

Escuchas telefónicas. Control Judicial. “Halabi, Ernesto c/PEN ley 25.873, Dto. 1563/2004, Acción de Amparo. Recurso Extraordinario Federal” (CSJN) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

NOTA A FALLO

Procesos colectivos y acciones de clase (a propósito del fallo

de la CSJN en el caso “Halabi”), por Leandro K. Safi, Francisco Verbic y Leandro J. Giannini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

OPINIÓN

La reafirmación del activismo en la agenda 2009 de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, por María Sofía Sagüés . . . . . . . . . . . . . . 65

Análisis de las propuestas y el debate suscitado en las Terceras Jornadas de Profesores de Derecho Procesal realizadas en la ciudad de San Juan, el 19 y 20 de septiembre de 2008, por Marcos Peyrano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

El abogado del niño, por Graciela Tagle de Ferreyra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

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LA PÁGINA DE LOS JÓVENES PROCESALISTAS

Acerca de la legitimidad y los límites del control judicial de constitucionalidad (Ponencia premiada en el V Encuentro Nacional de Jóvenes Procesalistas, La Plata, 10 y 11 de octubre de 2008), por Leandro Aníbal Ardoy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

IN MEMORIAM

El adiós a Guillermo Jorge Enderle, por Roberto O. Berizonce . . . . . . . . . . . . 101

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AUTORIDADES DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO PROCESAL

Presidente Roberto Berizonce

Vicepresidente Enrique M. Falcón

Secretaria Rita Mill de Pereyra

Tesorero Eduardo Oteiza

Vocales titulares José Luis Pasutti, Edgar J. Baracat, Héctor Superti, Gladis Estigarribia

de Midón, Ángela E. Ledesma

Vocales suplentes Angel ina Ferreyra de de la Rúa,

Luis Maximil iano Zarazaga, Carlos Raúl Ponce, Lorenzo Vidal, Ricardo Mendaña, Eduardo Sirkin,

Marcelo Bourgignon

Revisor de cuentas Eduardo Podestá de Oro

Secretaria General Carlos Raúl Ponce

Prosecretario General Leonardo Lubel

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EN MEMORIA DE JUAN PEDRO COLERIO

Juan Pedro Colerio † 18 de septiembre de 2008

La existencia de los hombres es un instante imperceptible a los ojos de los dioses. Pero esta visión cósmica de la vida no es la que corresponde a aquellos que despedimos en su partida. Como seres humanos, los sentimientos son nuestro patrimonio legítimo y exclusivo. Y allí sí la vida no es un instante, sino, especialmente, un testimonio de valores y conductas. Cuando se apaga la de un amigo, nos sentimos en la necesidad de expresar que nos ha dejado ese instante sagrado. Y no es allí el tiempo físico –aunque duele particularmente cuando es una persona joven– sino la conducta como testimonio y ejemplo.

Valgan estos conceptos para expresar, personalmente y como nueva directora de la Revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, el dolor que ha causado el fallecimiento del doctor Juan Pedro Colerio, que ocupara ese cargo hasta su reciente fallecimiento.

Colerio como abogado tuvo presencia en casi todos los ámbitos jurídicos. Fue un excelente profesional (de hecho participó en el estudio de Lino Enrique Palacio), se desempeñó como docente de la UBA en la Cátedra de Elementos de Derecho Procesal y fue activo colaborador de la AADP.

Recuerdo sus publicaciones caracterizadas por su profundidad y ordenadas. En la materia procesal fue gran defensor de la audiencia preliminar y se interesaba por todas las nuevas ideas e instituciones y los desafíos que propiciaban.

Sus colaboraciones en diarios jurídicos eran serias y profundas, lo que no obstaba a la facilidad para su lectura por su estilo sencillo. Y esta sencillez de sus comentarios jurídicos se traducían en su actuación personal. Ello porque no era amigo de gestos grandilocuentes ni buscaba reconocimientos especiales a su persona... Era una persona humilde, de bajo perfil y esencialmente generosa.

Compartir con él momentos, aunque sólo fueran jornadas de trabajo, era grato; combinaba en forma equilibrada el deber de cumplir el cometido con sus relatos sobre hechos amenos de la vida cotidiana.

En síntesis era un gran compañero, que mostraba sin duda una condición humana especial, que valoraban todos aquellos que lo al- ternaban con frecuencia.

Los que residimos en el interior no tuvimos el contacto frecuente que se genera por el lugar en que se vive y por las tareas diarias compartidas. Conservamos sin embargo el vivo recuerdo de sus charlas, la cordialidad de sus gestos y la profundidad de sus pensamientos enriquecidos sin duda por las buenas lecturas a las que era afecto.

No tuve el gusto de conocer personalmente a su familia, pero puedo decir que los he conocido a través de charlas de café que sostuvimos en Jornadas y Congresos.

Doctor Colerio, esta Revista, “Su Revista”, toma conciencia por intermedio de su ejemplo, que es su patrimonio cultural y moral.

Angelina Ferreyra de de la Rúa

Directora de la Revista de la AADP

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INFORMACIÓN INSTITUCIONAL

CONSEJEROS REGIONALES DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO PROCESAL

Apellido y nombre Localidad Provincia Achiary, Juan Carlos Santa Rosa La Pampa

Acosta, José Virgilio Corrientes Corrientes

Álvarez, Hebe María de las Mercedes

Río Gallegos Santa Cruz

Aromí de Sommer, Gabriela María Alejandra

Corrientes Corrientes

Avila, Ángel Roberto La Rioja La Rioja

Bermejo, Silvia Patricia La Plata Buenos Aires

Carbone, Carlos Alberto Rosario Santa Fe

Castillo de Ayusa, Ana Lía Yerba Buena Tucumán

Chiara Díaz, Carlos A. Paraná Entre Ríos

Cosentino, Guillermo Rafael Puerto Madryn Chubut

Costantino, Juan Antonio Mar del Plata Buenos Aires

De los Santos, Mabel Ciudad Autónoma de Buenos Aires

De Viana, Fernando San Luis San Luis

Del Cerro, Manuel Mar del Plata Buenos Aires

Descalzi, José Pablo Santa Rosa La Pampa

Früchtenicht, Jorge Luis Esquel Chubut Gagliardi, Myriam Nelly Hilda San Ignacio Misiones

Gallego, Richar Fernando General Roca Río Negro

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Apellido y nombre Localidad Provincia Garzón, Cecilia Álida Indiana Santiago del Estero Santiago del

Estero González Zamar, Leonardo Córdoba Córdoba

Guillen, Orlando Daniel Mendoza Mendoza

Heñin, Fernando Adrián Resistencia Chaco

Hitters, Juan Carlos La Plata Buenos Aires

Hughes, Edgardo Rubén Sarmiento Chubut

Ledesma, Ángela Ester Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Loutayf Ranea, Roberto G. Salta Salta

Ludueña, Liliana Graciela Ciudadela Buenos Aires

Lutz, Luis San Carlos de Bariloche Río Negro

Martínez Vivot (n), Julio José General Roca Río Negro

Mendaña, Ricardo Neuquén Neuquén

Obligado, Daniel Horacio Lomas de Zamora Buenos Aires

Pagés Lloveras, Roberto M. San Juan San Juan

Pandolfi, Oscar Raúl Cipoletti Río Negro

Parera Gaviña, Ignacio Martín San Salvador de Jujuy

Jujuy

Pasutti, José Luis Trelew Chubut

Pauletti, Ana Clara Gualeguaychú Entre Ríos

Peral , Juan Carlos San Miguel de Tucumán

Tucumán

Peralta Galván, Rubén Amílcar Santiago del Estero Santiago del Estero

Peyrano, Jorge Walter Esteban Rosario Santa Fe

Pitcovsky, Leonardo Marcelo Puerto Madryn Chubut

Podestá de Oro, Eduardo Horacio San Juan San Juan

Ponce, Carlos Raúl Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Quevedo Mendoza, Efraín Ignacio Godoy Cruz Mendoza

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Apellido y nombre Localidad Provincia Rauek de Yanzón, Inés Beatriz La Puntilla-Luján Mendoza

Rennella, Héctor Eduardo Córdoba Córdoba

Ríos, Ramón Teodoro Rosario Santa Fe

Rivas, Adolfo Armando Castelar Buenos Aires

Rojas, Jorge Armando Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Rosales Cuello, Ramiro Mar del Plata Buenos Aires

Tessone, Alberto José Junín Buenos Aires

Vallejos, Juan Carlos Corrientes Corrientes

Vargas, Abraham Luis Santa Fe Santa Fe

Vega, María del Milagro Catamarca Catamarca

Vidal , Lorenzo Quilmes Buenos Aires

Zarazaga, Luis Maximiliano Córdoba Córdoba

Zenere, Gisela Guillermina Usuhaia Tierra del Fuego

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FUNCIONES DE LOS CONSEJEROS REGIONALES

Se establecen mecanismos para una mejor comunicación entre Con- sejeros Regionales y el Comité Ejecutivo de la Asociación Argentina de Derecho Procesal.

En lo sucesivo se enviará a cada uno de ellos las actas de las reuniones del Comité Ejecutivo, a fin de que tomen conocimiento in- mediato de los temas tratados.

Se remitirá a cada Consejero Regional la nómina de los miembros de sus jurisdicciones a los efectos de que difundan las actividades de la entidad y gestionen el cobro de las cuotas anuales. A tal efecto los Consejeros Regionales se encuentran autorizados a recibir los importes para luego depositarlos en la cuenta de la Asociación.

Por Secretaría General se enviarán por correo a cada Consejero los ejemplares de la Revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, para su distribución entre los asociados del lugar, dado el alto costo que implica su remisión a cada asociado.

Es tarea de los Consejeros Regionales promover y comunicar a la AADP la realización de Jornadas Preparatorias u otras actividades de relevancia a fin de tener registro y, en su caso, publicitarlas.

Acta del Comité Ejecutivo

del 28 de noviembre de 2008

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MEMORIA PERÍODO 2007, AADP*

I. Como en anteriores ejercicios, en el que abarca el año 2007 se continuó en el desarrollo e implementación de las líneas de política institucional fijadas a partir de la creación de la Asociación en 1997, ratificadas en las sucesivas asambleas. En esas líneas principales, como se señalara en la anterior memoria, se destacan la descentralización y federalización de las actividades; el auspicio de actividades académicas específicas; la elaboración de proyectos de reformas legislativas en materia de organización judicial y procesal y su canalización ante las autoridades públicas; el perfeccionamiento de los canales de comuni- cación con los miembros y con la comunidad jurídica; y, en general, el apoyo y colaboración en la organización académica de los eventos nacionales de la disciplina.

1. A los fines de la descentralización de las actividades de la AADP, han tendido el apoyo dispensado en forma sostenida a la labor que desarrollan los Consejeros Regionales y, como correlato, el impulso para que ellos asuman sus tareas propias en el ámbito territorial correspondiente. La renovación e incorporación de nuevos Consejeros Regionales ha constituido un aliciente de significación para potenciar aquellas actividades. Los resultados han sido fructíferos y se advierten en las numerosas Jornadas Preparatorias de los Congresos Nacionales, desarrolladas en el período.

Al mismo propósito de descentralización-federalización contribuyeron en no menor medida las decisiones del Comité Ejecutivo de celebrar diversas sesiones en el interior del país, aprovechando esas oca- siones para intervenir en jornadas organizadas por los Consejeros de la

* La memoria del año 2008 aún no ha sido aprobada.

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Memoria período 2007, AADP

región. Así, las que tuvieran lugar en Bariloche (13-4-2007) y en Co- modoro Rivadavia (31-8-2007). Descentralización que incluyó la reu- nión del Plenario de Consejeros Regionales en Mar del Plata, en ocasión del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal (9-11-2007).

2. Se convocó a participar en el concurso para la adjudicación del Premio Asociación Argentina de Derecho Procesal. Período 2006-2007, que versara sobre el tema “Prueba científica” presentándose tres en- jundiosos trabajos. A propuesta del jurado integrado por los profesores Julio B. Maier, Roland Arazi y Mario B. Kaminker, se adjudicó el primer premio al doctor Francisco Verbic, recibiendo mención especial el trabajo del doctor Marcelo Sebastián Midón.

3. Se han continuado y acrecentado las relaciones con los poderes públicos, y en particular con el Poder Judicial de la Nación representado por la Corte Suprema de Justicia, y con los órganos legislativos, a través de la Comisión de Relaciones Institucionales integrada por los doctores Roland Arazi y Mario Kaminker. Las relaciones tan fructíferas entabladas con el Foro Patagónico de Superiores Tribunales de Justicia, a través de la gestión del doctor José Luis Pasutti, magistrado del Superior Tribunal de Justicia de Chubut, posibilitaron la organización en forma conjunta del II Encuentro Patagónico de Derecho Procesal (Comodoro Rivadavia, 30 y 31 de agosto y 1º de setiembre de 2007), con la participación como expositores de los miembros del Comité Ejecutivo de la AADP.

Significativo aporte ha sido la elaboración del proyecto de reformas procesales a la Ley General de Ambiente 25.675 originado en el an- teproyecto elaborado por el Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, que la AADP aprobara y elevara a consideración de las autoridades nacionales. Finalmente, fue presentado en el Senado de la Nación el 13 de marzo de 2007 como proyecto de ley con la firma de los senadores Ricardo Gómez Diez y Pedro Salvatori. Importa consignar que el proyecto recoge conclusiones aprobadas en el anterior Congreso Nacional de Mendoza.

No menor importancia cabe asignar al convenio entre la Corte Supre- ma de Justicia de la Nación y la AADP, por el cual se instituye el Pre-

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Información institucional

mio CSN-AADP que se adjudicará a trabajos inéditos sobre el tema Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSN.

4. La creación de la Revista de la AADP, cuyo primer número se distribuyera a comienzos de 2007, bajo la dirección del profesor Juan Pedro Colerio, secretaría de redacción a cargo de la doctora Alicia Pé- rez Martínez, ha tenido por objetivo el reforzamiento de los canales de comunicación en la Asociación y sus miembros. Dicha publicación sustituye al anterior Boletín, para brindar a los asociados información general institucional y material de doctrina, legislación y jurisprudencia procesal nacional y provincial. Con la particularidad de que la edi- ción impresa se complementa con el material que se incorpora a la página web. La Revista está imaginada para erigirse en el principal vínculo de comunicación con y entre los asociados, brindando infor- mación puntual y seleccionada para atender los requerimientos de sus destinatarios y a la par servir como presentación de las labores que desarrolla la AADP ante las entidades semejantes y la comunidad en general.

El desarrollo paralelo y paulatino de la página web de la AADP constituye, igualmente, una herramienta útil a los mismos fines, que se ha seguido perfeccionando de modo ininterrumpido.

5. Durante el año fenecido ha sobresalido la tarea de apoyo a las tradicionales jornadas preparatorias del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, que tuvo lugar en Mar del Plata. La exposición de los temas y el debate anticipatorio llegó prácticamente a todos los confines, recorriendo las universidades, colegios profesionales y escuelas judiciales. Labor que se integró con la publicación anticipada de las ponencias, relatos e informes generales, lo que constituyó un factor decisivo para el éxito de dicho evento.

El magno encuentro de los procesalistas argentinos se celebró con gran éxito en Mar del Plata, en el marco de una extraordinaria concurren- cia que superó los 1.200 participantes, con la presencia de muy destaca- dos procesalistas del país y del exterior. No puede dejar de señalarse en este punto la inteligente cuan extenuante labor que llevara a cabo la Co- misión Organizadora del Congreso marplatense, presidida por el profesor Juan Costantino e integrada con un nutrido grupo de colaboradores.

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Memoria período 2007, AADP

6. Interesa, asimismo, resaltar la muy apreciable colaboración que ha prestado la Comisión de Jóvenes Procesalistas, bajo la presidencia del profesor Fernando Adrián Heñín, valiosa entidad que la AADP ha apoyado y estimulado desde su creación. Además de la actividad propia singularizada por los sucesivos Encuentros Nacionales de Jóvenes Procesalistas, el grupo directivo aporta permanentemente iniciativas y propuestas que han venido compensadas, en ocasión del aludido Con- greso Nacional, con la invitación para la integración de las distintas Comisiones, a nivel de secretarías que les fueran confiadas, como plataforma de proyección individual hacia futuras mayores responsa- bilidades.

7. El cúmulo y la complejidad de las actividades reseñadas sólo pudieron ser afrontados contando con el soporte de una adecuada in- fraestructura administrativa y un esfuerzo persistente de gestión, que ha descansado prácticamente en la Secretaría y Prosecretaría General y en la labor de los miembros del Comité Ejecutivo. Se llevó adelante un reordenamiento administrativo, poniéndose énfasis en los mecanismos de comunicación y en el sistema de percepción de las cuotas anuales, cuyas dificultades siguen siendo notorias. Se distribuyó la labor acadé- mica entre tres secretarías de áreas: proceso civil, penal y constitucional. El prestigio ganado durante una década por la AADP y la labor coordi- nada de todos ha posibilitado el incremento paulatino e ininterrumpido del número de asociados, que al mes de diciembre de 2007 alcanza a un total de 578, discriminado en 419 miembros titulares, 140 adherentes y 13 honorarios.

II. Como se afirmara en la Memoria anterior, se impone una va- loración crítica de lo actuado y la proposición de las que se consideran vías de perfeccionamiento, complementación o suplencia de las defi- ciencias denotadas, que se ofrece para la elaboración de nuevos objetivos para la gestión futura.

Podrían ser así resumidas:

– Perseverar de modo firme y sostenido en las líneas de política institucional sentadas desde 1997: en un marco pluralista y ampliamente participativo, sin exclusiones de ningún tipo, seguir empeñados sin desfallecimientos en el fortalecimiento de la ins-

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Información institucional

titución y el acrecentamiento de su prestigio. Mucho se ha avan- zado en ese terreno, sin embargo, es menester profundizar la gestión descentralizada y seguir alentando a los Consejeros Re- gionales para que ocupen mayores espacios y asuman nuevos compromisos y desafíos, siempre crecientes, pues el grado de federalización de la AADP depende principalmente de ellos.

– Persistir en el auspicio a las Jornadas Nacionales de Profesores con sus tan innovadores avances metodológicos, con un panel calificado de expositores, ampliando la convocatoria y direccio- nándola hacia los colegas más jóvenes, facilitando en lo posible su participación mediante algún tipo de apoyo económico.

– Generar nuevos estímulos a la investigación de los temas del proceso y la organización judicial, instituyendo premios y reconocimientos especiales.

– Profundizar las relaciones con los organismos públicos y privados vinculados al quehacer jurisdiccional, en especial con las instituciones con las que ya existen vínculos de colaboración y pro- piciar el establecimiento de otros nuevos.

– Perfeccionar los canales de comunicación con los miembros, ex- pandiendo los contenidos de la Revista institucional para acordar un mayor espacio de participación a los colegas del interior.

– Estimular la labor de los Consejeros Regionales convocándolos para asumir los nuevos roles colaborativos y, al mismo tiempo, impulsándolos para que conformen grupos de investigación permanente en los lugares donde no existen.

III. Las palabras finales son, como siempre, de agradecimiento para todos los miembros de la institución que colaboraron en la tarea común, en especial para los integrantes del Comité Ejecutivo, Consejeros Re- gionales, Secretario General, Doctor Carlos Ponce, y Adjunto, Doctor Leonardo Lubel, Secretarios de Áreas Académicas, por su dedicación e inteligente apoyo.

Buenos Aires, diciembre de 2007

Roberto O. Berizonce

Presidente AADP

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AGENDA

CONVOCATORIA A PREMIOS O CONCURSOS

PREMIO ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO PROCESAL

–período 2008-2009–

– Se convoca a participar en el concurso para la adjudicación del Premio AADP (período 2008-2009), que versará sobre el tema El proceso frente a los ilícitos informáticos.

– Presentación de trabajos hasta el 30 de junio de 2009.

– De acuerdo al artículo 6º del Reglamento los trabajos se deberán presentar en tres ejemplares con un mínimo de veinte (20) y un máximo de cincuenta (50) páginas tipo A4, de treinta (30) líneas cada una. Tipo de letra “Times New Roman 12”. Se acompañará también soporte magnético. Será firmado con seudónimo. En sobre cerrado se acompañará “currículum vitae” del presentante con indicación del respectivo seudónimo, fotocopia de las dos primeras páginas del DNI y del título universitario.

– Informes: Asociación Argentina de Derecho Procesal, Esmeral- da 871 (1007), Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Teléfono (54 11, internacional) (011, interior) 4312 0037 – 4313 5242, www.aadproc.com.ar

PREMIO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ASOCIACIÓN ARGENTINA DE

DERECHO PROCESAL BICENTENARIO

– Tema: La ejecución de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

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Agenda

– Participantes: Abogados hasta diez años de recibidos.

– Formalidades: Monografías inéditas de hasta 50 páginas, con indicación de seudónimo.

– La temática es amplia y puede ser abordada desde muy diversos ángulos y se presta, dadas sus características y la extensión requerida, para una exposición “talentosa” de la doctrina de la Corte Suprema nacional.

– Premio: El premio consistirá en (a) la publicación del trabajo a cargo de la Asociación Argentina de Derecho Procesal y (b) diploma entregado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

– Jurado: El Jurado estará compuesto por tres (3) prestigiosos ju- ristas, designados de la siguiente manera: dos (2) profesores titulares de Derecho Procesal propuestos por la Asociación Ar- gentina de Derecho Procesal y un (1) profesor titular de Derecho Procesal propuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

– Entrega del Premio: El Premio se entregará en acto público a realizarse en el lugar y fecha que se designen por la Asociación Argentina de Derecho Procesal.

– Presentación e informes: Hasta el 31 de octubre de 2009 en la Asociación Argentina de Derecho Procesal, Esmeralda 871 (1007), Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Teléfono (54 11, internacional) (011, interior) 4312 0037 – 4313 5242, www.aadproc.com.ar.

PREMIO ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO PROCESAL DEL XXV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL

– Se adjudicará a la ponencia que sea considerada de mayor con-

tenido académico, de investigación o trascendencia profesional sobre el tema La instrucción del proceso civil.

– La distinción será decidida por un jurado designado por el Comité Ejecutivo de la Asociación, cuyo dictamen será irrecurrible. El mismo será integrado por los Dres. Patricia Bermejo, Gladis E.

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Convocatoria a premios o concursos

de Midón y Jorge A. Rojas; como suplentes se designa a los Dres. Mario Masciotra, Héctor Leguisamón y Lorenzo Vidal.

– El premio será discernido entre los trabajos presentados por abogados con menos de diez (10) años de egresados (conforme con la fecha de expedición del título). El postulante deberá optar expresamente por este premio debiendo enviar junto a su ponencia una solicitud con sus datos personales y acreditar su an- tigüedad en el título.

– El premio consistirá en la entrega de medalla y diploma, y la publicación del trabajo por parte de la Asociación Argentina de Derecho Procesal en la Revista de Derecho Procesal de la edi- torial Rubinzal-Culzoni más la suma de $ 1.000.

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LANZAMIENTO DE CONGRESOS, CONFERENCIAS Y JORNADAS

XXV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL (Buenos Aires, 11, 12, 13 de noviembre de 2009)

HACIA EL BICENTENARIO: POR UNA JUSTICIA TRANSPARENTE EN EL SISTEMA REPUBLICANO

Temario

I. Derecho Procesal Civil

1. Tutelas procesales diferenciadas. 1. Contenido constitucional. Excepcionalidad y límites en relación

con los procesos plenarios. 2. Supuestos de tutela procesal diferenciada (derechos personalísi-

mos, derechos de incidencia colectiva, derechos sociales, etc.). 3. Elementos comunes a las tutelas procesales diferenciadas (órga-

nos, competencia, poderes del juez, particularidades del proceso y la cosa juzgada, medidas urgentes, etc.).

2. Técnicas de gestión judicial y eficacia del proceso. 1. Organización y gestión de los tribunales. Análisis de las reformas. 2. Gestión de las causas (case management) y transparencia de los

procedimientos. a) Procesos plenarios por audiencias. b) Procesos de ejecución. c) Procesos especiales.

3. Aplicación de las nuevas tecnologías de la información y co- municación.

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Lanzamiento de congresos, conferencias y jornadas

3. Etapa preliminar al proceso civil. 1. Judicialización o desjudicialización del conflicto. 2. Preconstitución de pruebas. Diligencias preliminares y produc-

ción anticipada de pruebas. 3. Negociación previa al proceso.

II. Derecho Procesal Constitucional,

Administrativo y Transnacional

1. La acción declarativa de inconstitucionalidad. a) En el orden nacional; b) En las provincias; c) En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2. Medidas cautelares, mandatos preventivos y anticipatorios en el proceso contencioso-administrativo.

3. El debido proceso legal según la Corte Interamericana de De- rechos Humanos. La influencia de los tratados internacionales en el Derecho interno.

III. Derecho Procesal Penal

1. Desafíos del Derecho Procesal Penal derivados de las nuevas formas de investigación penal y del control de la defensa.

a) Sistemas de audiencias. b) Avances tecnológicos (filmaciones, grabaciones, ADN, etc.).

c) Técnicas de investigación no tradicional (agente provocador, agente encubierto).

d) Derecho de la defensa.

2. El derecho de la víctima del delito a intervenir como querellante en el proceso penal. ¿Es de origen constitucional, convencional o simplemente procesal?

3. Ley del Congreso Nacional que establezca las exigencias cons-

titucionales mínimas para los procesos penales en el territorio de la República.

a) Conveniencia y necesidad.

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Agenda

b) Constitucionalidad.

c) Contenido.

JORNADA PREPARATORIA DEL XXV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL

–Lomas de Zamora– 26 de marzo de 2009

Organiza: Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Lo-

mas de Zamora.

Cronograma: 13.30 h

Inauguración a cargo del vicepresidente de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, Dr. Enrique Falcón.

14.00 h Primer panel:

Enrique Falcón: Tutelas Procesales Diferenciadas.

Mabel De los Santos: Técnicas de Gestión Judicial y Eficacia del Proceso.

Carlos R. Ponce: Etapa Preliminar al Proceso Civil.

16.00 h Segundo panel:

Osvaldo Gozaíni: Problemas Procesales de la Acción de Incons- titucionalidad.

Eduardo Oteiza: El Debido Proceso Legal en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Juan Carlos Cassagne: Novedades Procesales en el Contencioso Administrativo.

Daniel Obligado: Ley Marco de Requisitos Mínimos para el Proceso Penal.

Coordinadora general: Adelina Loianno.

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Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Lomas de Za- mora (Larroque 2360, Banfield. Tel. 4202 0962. Mail: jmtorrestra- [email protected]).

JORNADAS PREPARATORIAS DEL XXV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL

–Morón– 16 y 17 de abril de 2009

Organiza: Universidad de Morón.

Cronograma: Jueves, 16 de abril de 14.30 a 16.30 h Dr. Roberto O. Berizonce: Tutelas procesales diferenciadas. Dr. Enrique M. Falcón: Gestión judicial.

Viernes, 17 de abril de 14.30 a 16.30 h Dr. Leonardo Lubel: La prueba anticipada y los mensajes de correo

electrónico. Dr. Diego García Yohma: Derecho de la víctima a intervenir como

querellante.

Lugar: Universidad de Morón (Cabildo 134, Morón). Coordina: Dra. Liliana Graciela Ludueña (info@lgluduenia. com.ar).

JORNADAS PREPARATORIAS XXV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL 2009

–Córdoba– 22 y 23 de abril de 2009

Organiza: Cátedras “B” y “C” de Teoría General del Proceso de

la Facultad de Derecho (UNC) –a cargo de las Dras. Angelina Ferreyra de de la Rúa y Cristina González de la Vega– y la AADP.

Programa: Miércoles, 22 de abril.

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Agenda

Derecho Procesal Civil. Prof. Leonardo González Zamar: Tutelas procesales diferenciadas. Prof. Clara María Cordeiro: Técnica de gestión judicial y eficacia

del proceso. Prof. Anahí Sandiano: Aplicación de las nuevas tecnologías de la

información y comunicación. Abogados Mariana Liksemberg, Javier Rodríguez Junyent y Víc-

torino Solá Torino: Procesos de ejecución. Procesos especiales. Etapa preliminar al proceso civil. Judicialización o desjudicialización del conflicto. Preconstitución de pruebas. Diligencias preliminares y pro- ducción anticipada de pruebas. Negociación previa al proceso.

Jueves, 23 de abril. Derecho Procesal Constitucional, Administrativo y Transnacional. Prof. María Inés Ortiz de Gallardo. Ab. especialista María Soledad

Puigdellibol: La acción declarativa de inconstitucionalidad. Medidas cautelares, mandatos preventivos y anticipatorios en el

proceso contencioso-administrativo.

Derecho Procesal Penal. Dr. Maximiliano Hairabedian: Desafíos del Derecho Procesal Penal

derivados de las nuevas formas de investigación penal y del control de la defensa.

Abogada Milagros Gorgas: El derecho de la víctima del delito a intervenir como querellante en el proceso penal.

Director de las Jornadas: Prof. Leonardo González Zamar.


–Buenos Aires– 23 y 24 de abril de 2009

Organiza: Asociación Argentina de Derecho Procesal. Lugar: Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia

Nacional.

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Objeto: Difundir los temas a tratar en el próximo congreso nacional de la especialidad y las líneas de orientación elaboradas.

Cronograma:

Día 23 de abril de 2009 de 14.30 a 19.00 h.

Palabras de apertura a cargo de los Dres. Ricardo G. Recondo y Enrique M. Falcón.

1. Medidas cautelares, preventivas y anticipatorias en el proceso contencioso administrativo. Dr. Juan Carlos Cassagne.

2. Técnicas de gestión judicial y eficacia del proceso. Dres. Elisa Díaz de Vivar, Enrique Falcón y Mabel De los Santos.

3. La etapa preliminar en el proceso civil. Dres. Héctor Leguisamón y Carlos R. Ponce.

4. Ley del Congreso que establezca las exigencias constitucionales mínimas para los procesos penales. Dra. Ángela E. Ledesma.

Día 24 de abril de 2009 de 14.30 a 19.00 h.

1. Tutelas procesales diferenciadas en el Derecho de Familia. Dres. Silvia Guahnon y Jorge Kielmanovich.

2. Las tutelas procesales diferenciadas: Contenido constitucional. Excepcionalidad y límites. Dr. Luis Herrero.

3. Rol de la víctima en el proceso penal. Dr. Santiago Martínez Cafferata.

4. El debido proceso legal según la Corte Interamericana de De- rechos Humanos. La influencia de los tratados internacionales en el Derecho interno. Dr. Eduardo Oteiza.

Palabras de cierre a cargo del Dr. Eduardo Oteiza.


–Buenos Aires– 21 y 22 de mayo de 2009

Organiza: Fundesi, Ciudad de Buenos Aires.

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Agenda

Profesores invitados: Roland Arazi, Roberto Berizonce, Mabel de los Santos, Enrique Falcón, Mario Kaminker, Ángela Ledesma, Jorge Peyrano, Carlos Ponce, Jorge Rojas y Eduardo Sirkin.

Sede de la Fundación: Esmeralda 871, Ciudad de Buenos Aires

(Tel/fax 4312 0037/4313 5242; email: [email protected] – www.fundesi.com.ar).

II JORNADAS NACIONALES DE DERECHO PROCESAL EL SISTEMA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES,

URGENTES Y ANTICIPATORIAS –Buenos Aires–

13 y 14 de agosto de 2009

Organiza: Asociación Argentina de Derecho Procesal.

Día 13 de agosto de 2009.

Expositores:

Dr. Eduardo D. Oteiza: Distintos modos de tutela anticipada y el debido proceso.

Dr. Enrique M. Falcón: Embargo preventivo.

Dr. Roberto O. Berizonce: Medidas cautelares y de urgencia en el amparo.

Dr. Jorge L. Kielmanovich: Medidas cautelares y anticipatorias en los procesos de familia.

Día 14 de agosto de 2009.

Expositores.

Dr. Jorge W. Peyrano: Tendencias en materia de procesos cautelares y urgentes.

Dr. Jorge A. Rojas: Sistemas de acceso a la tutela anticipada.

Dr. Roland Arazi: Medidas cautelares en la ejecución fiscal.

Dr. Osvaldo A. Gozaíni: La autonomía de la medida cautelar.

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Lugar: Aula Magna de la Facultad de Derecho. UBA.

Horario: 17 h a 20 h.

Informes: Asociación Argentina de Derecho Procesal: Esmeral- da 871, Bs. As. Tel-fax: 011 4312 0037/4313 5242. Email: info@aadproc.com.ar - www.aadproc.com.ar.

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CONCLUSIONES DE CONGRESOS, CONFERENCIAS Y JORNADAS

III CONFERENCIA NACIONAL DE JUECES ORGANIZADA POR LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Córdoba, 2008

Se llevó a cabo en la ciudad de Córdoba la III Conferencia Nacional

de Jueces, que sesionó durante dos jornadas (el 18 y 19 de septiembre de 2008) con la presencia de 550 magistrados. En el acto de cierre participaron el presidente de la Corte Suprema de Justicia, doctor Ri- cardo Lorenzetti, la ministra de dicho Tribunal Carmen Argibay, y los presidentes de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Jus- ticia Nacional, de la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de las Provincias Argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Federación Argentina de la Magistratura, Ricardo Recondo, Rafael Gutiérrez y Abel Fleming, respectivamente.

Las conclusiones a las que arribaron los jueces fueron las siguientes: Comisión Nº 1: El proceso de selección y acusación de los jueces nacionales y provinciales

Selección de magistrados

La selección de los jueces debe estar a cargo de órganos que permitan garantizar la independencia del Poder Judicial. Para tales

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fines deben tener autonomía funcional de los poderes políticos y una composición equilibrada.

Es fundamental que se garantice: 1) la igualdad de oportunidad para todos aquellos que reúnan las condiciones intelectuales y éticas básicas necesarias para la función judicial; 2) la excelencia, celeridad, transparencia, publicidad, a la vez que anonimato en la prueba de oposición escrita en el procedimiento de selección.

La idoneidad debe ser la pauta básica para la selección, utilizando a tales fines concursos de antecedentes y de oposición que puedan ser controlados.

Debe existir un equilibrio en los puntajes asignados a las diferentes etapas de evaluación sin que la entrevista personal pueda desna- turalizar la pauta de la idoneidad objetiva y la igualdad de oportunidades.

Debe existir un diálogo institucional adecuado con los consejos de la magistratura y los demás poderes del Estado para acelerar las designaciones de jueces. Para ello es necesario establecer reglas claras con plazos cuyo cumplimiento sea sometido al control público.

La integración de los consejos de la magistratura debe ser equilibrada en su composición, para que funcione conforme a derecho y no con criterios arbitrarios.

Los ciudadanos tienen derecho a ser juzgados por jueces de la Constitución, y son inconvenientes las demoras, las designaciones temporarias y otras fórmulas anómalas. Es deseable que se busque la manera de realizar concursos cuyos órdenes de mérito puedan ser utili- zados para cubrir otros cargos del mismo fuero, lo cual contribuye a dar agilidad y economía al sistema.

Acusación de magistrados

Los jueces sólo pueden ser destituidos por las causales taxativa- mente previstas en la ley, mediante el proceso de enjuiciamiento de su conducta, con garantías amplias para su defensa en juicio.

Ningún juez puede ser juzgado, perseguido ni removido por el contenido de sus sentencias.

Los ciudadanos tienen derecho a mostrar su disconformidad con

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Agenda

la decisión de un juez, lo cual debe ser expresado a través de los recursos judiciales. Las denuncias ante los consejos de la magistratura no pueden desnaturalizarse ni constituirse en un medio de revisión de las sentencias. Los jurados de enjuiciamiento o quienes tienen potestades disciplinarias no pueden constituirse en instancias supremas de revisión del contenido de las sentencias.

El contenido de las sentencias no es motivo de sanción, toda vez que el ordenamiento procesal provee medios para su solución a través de los recursos.

Cualquiera sea el procedimiento de enjuiciamiento, siempre debe garantizarse el debido proceso a favor del magistrado, quien tiene los mismos derechos que todos los ciudadanos.

La integración del tribunal de enjuiciamiento debe ser equilibrada en su composición, para que funcione conforme a derecho y no con criterios arbitrarios.

Todos los ciudadanos tienen derecho a un proceso en un tiempo razonable para que se decida sobre su honra e imagen pública. Por esta razón, en el caso de los jueces, deben fijarse reglas para desestimar inmediatamente las denuncias notoriamente infundadas, o las que per- sigan fines de revisión de sentencias, o maliciosas. Debería existir un plazo breve de caducidad que impida que la acumulación de denuncias sin resolución pueda ser utilizada como elemento de presión o para afectar su imparcialidad.

Comisión Nº 2: Status institucional, funcional y previsional del juez

Se debe propender a la unificación de los regímenes previsionales de las provincias, sobre la base de los principios que informan la ley 24.018, de manera tal que todos los jueces del territorio tengan la posibilidad de retirarse en condiciones similares y con retribuciones que guarden razonable relación con las que percibían en actividad. Esta pretensión de unificación del régimen tiene sustento en la igualdad de condiciones y características en que ejercen sus funciones todos los magistrados del país.

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V ENCUENTRO NACIONAL DE JÓVENES PROCESALISTAS. CONCLUSIONES

La Plata, 10 y 11 de octubre de 2008

Panel I: Juicio ejecutivo

1) Martín Castro Gabaldo: Creación de títulos por las partes.

La propuesta se centra en conceder la posibilidad de la creación de un título ejecutivo “sui generis”, donde se combinan las normas sustanciales propias de tales instrumentos con la facultad de dispo- sición sobre las normas procesales de la ejecución. Esto último, en aras a limitar, acotar o acordar medidas anticipadamente respecto del juicio ejecutivo.

Afirmativa: 2; Negativa: 20; Abstenciones: 7.

2) José María Salgado: Las partes convienen títulos ejecutivos, no los crean.

Las partes pueden convenir el pacto de ejecutividad, mas no pueden crear –autonomía de la voluntad mediante– títulos ejecutivos no previstos en el ordenamiento. Esa afirmación impone rever si las nuevas modalidades de contratación, especialmente en el ámbito del consumo, pueden acceder al proceso ejecutivo o si el juez debe desestimar la demanda en el primer examen que hace del título.


3) Mercedes Miranovich y Eduardo L. Rousseau: Procedencia del juicio ejecutivo en el contrato de shopping.

Al no acordar las partes un precio determinado, sino que el mismo se encuentra supeditado a un porcentaje de las ventas netas, se con- trapone con la obligación establecida en el artículo 1493 del código de fondo. Asimismo, al imponerle al mal llamado “locatario” cargas accesorias que limitan sus derechos se desnaturaliza el contrato de locación tal como fue tipificado en nuestro Código Civil. Que independientemente de la calificación que las partes le otorguen al contrato de shopping, el mismo no encuadra dentro del contrato de locación, por lo que no es hábil para habilitar la vía ejecutiva. Por lo expuesto

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Afir mativa: 10; Negativa: 5; Abstenciones: 14.

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consideramos que el contrato en cuestión, si bien presenta alguna similitud con el contrato de locación, no hay duda de que estamos frente a una relación contractual totalmente “atípica” –contrato de colaboración destinado a la relación de consumo–. Que el acuerdo de partes que establezca el pacto ejecutivo no otorga valor de título ejecutivo al documento que por mandato legal no lo tiene. Esta negativa se profundiza más en el marco del contrato de shopping, al ser un contrato de tipo sinalagmático, donde no surge que el pretenso ejecutor haya cumplido las prestaciones a su cargo, por lo que se encuentra cuestionada la exigibilidad del crédito. A esta situación se le suma la falta de liquidez del monto adeudado y por la cual se pretende ejecutar; dicha circunstancia vuelve al título inhábil, al no poderse producir la prueba tendiente a determinar su cuantía en el marco de este proceso. Teniendo en cuenta los fundamentos prece- dentemente expresados, concluimos que el juez de primera instancia, o en su defecto la alzada, debe rechazar de oficio el reclamo ejecutivo que tiene como base un contrato de shopping, y ante la omisión por parte del juzgador, debe hacerse lugar a la excepción de inhabilidad de título a pedido de parte.


4) Claudia A. Fernández y Guillermo C. Corvalán: Título ejecutivo y relación de consumo en el sistema de tarjeta de crédito.

El cobro ejecutivo del crédito proveniente de la operatoria de tarjeta de crédito, que debe ajustarse al cumplimiento de la Ley de Tarjetas de Crédito, se encuentra alcanzado por las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor y de toda la normativa dictada en reglamen- tación de la misma. La vigencia de los Derechos del Consumidor, consagrados constitucionalmente, debe prevalecer por sobre la veloci- dad en la percepción de los créditos perseguida mediante la vía ejecutiva. Para hacer eso efectivo, cuando los créditos que se ejecutan provengan de una relación de consumo, como la derivada del Contrato de Tarjeta de Crédito, debe prestarse especial atención a la preparación de la vía ejecutiva, y ampliarse el marco de discusión.


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5) Pedro S. Villa y Juan A. Silva: Efectos procesales de la con- temporaneidad de un proceso ejecutivo y uno de conocimiento sobre la base de la misma obligación.

En caso de resultar necesario discutir la causa de la obligación que sirve de base a un juicio ejecutivo, es posible y resulta más conveniente plantear el proceso de conocimiento sin aguardar la oportunidad pre- vista por el artículo 551 del CPCC, siendo incluso admisible, en supuestos excepcionales, producir un efecto paralizante respecto del primero.


6) Federico Daniel Sedlacek: Discusión de la causa en el propio juicio ejecutivo.

El juicio ejecutivo debe permitir la discusión de la causa previa- mente a la ejecución de la sentencia de trance y remate, cuando se relacione con hechos que fundamenten o hayan fundamentado una acción penal contra el ejecutante, incluso cuando implique la consu- mación de un delito penal; y debe hacerlo, ya sea utilizando la excep- ción de inhabilidad título como apertura de la discusión causal, o por intermedio de una excepción procesal autónoma de suspensión del trámite, hasta tanto se resuelva la cuestión penal, contenida entre las defensas legítimas que contemplan los códigos de procedimiento. Para ello, se propicia una reforma a los códigos de procedimiento, a los fines de que amplíen el espectro de la interposición de la excepción legítima de inhabilidad de título no sólo a las cuestiones extrínsecas, sino también a las causales, cuando se den las circunstancias mencio- nadas; o en su defecto, se incorpore a los códigos una nueva excepción autónoma de suspensión del proceso ejecutivo, por prejudicialidad con un proceso penal directamente relacionado (el cual deberá tener al ejecutante como imputado).


7) Adrián Bengolea: Juicio ordinario posterior. Análisis de la prueba y de su estructura procesal.

La sentencia dictada en juicio ejecutivo a favor del acreedor no tiene la virtualidad de transformar el régimen ordinario de cargas pro-

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Afir mativa: 25; Negativa: 1; Abstenciones: 3.

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batorias del contrato subyacente. La existencia de un pagaré o letra de cambio suscripto a favor del acreedor ejecutante, le otorga a este último la presunción de la existencia de causa de la obligación y su buena fe, lo que implica que la carga de la prueba de la inexistencia, incoherencia y/o injusticia de la causa recaerá sobre el ejecutado perdidoso. Que la regla anterior se establece sin perjuicio de que en oca- siones especiales puede trasladarse la carga de la prueba en cabeza del acreedor por aplicación de la teoría de las cargas probatorias di- námicas.


La existencia de un cheque suscripto a favor del acreedor ejecutante no le otorga a este último la presunción de la existencia de causa de la obligación y su buena fe, por lo que el acreedor tiene la carga de probar la existencia de la causa. En casos de relaciones subyacentes de consumo la carga de la prueba estará en todos los casos en cabeza del proveedor.


La estructura procesal actual en materia de juicio ordinario posterior no resulta adecuada para amparar debidamente el derecho del ejecutado perdidoso, resultando necesario implementar modificaciones a nuestros códigos procesales. Hasta lograr las modificaciones legislativas, es aconsejable preparar este juicio mediante actas notariales, intima- ciones previas, denuncias ante el OMIC y/o medidas preparatorias en juicios.


Que el ejecutante demandado tiene el deber de informar los datos relativos a la relación causal, ya sea por aplicación del principio general de buena fe contractual y/o por el derecho de información prescripto en el artículo 4º, LDC. Que la negativa del acreedor a dar información acerca de la relación causal subyacente implica la pérdida de la pre- sunción de buena fe con el correspondiente traslado de la carga de la prueba en cabeza del acreedor.


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Panel II: Modernas tendencias en materia de persecución penal

1) María Laura Acevedo: El principio de oportunidad y la posibilidad de ampliar las facultades del particular damnificado en el proceso.

El artículo 71, CP determina que las acciones públicas serán ini- ciadas de oficio, mas no necesariamente que su prosecución y fina- lización sea a cargo del Ministerio Público, como forma de decantación se establecen criterios de oportunidad en hechos en los que, por diversos factores, no existe verdadero interés punitivo del Estado. Ejem- plo de ello es en la Provincia de Buenos Aires el artículo 6º, CPP, el cual establece que la acción será “indisponible” en los términos que la ley le acuerde, siguiendo con los principios establecidos en la Carta Magna, respecto de la autonomía de las provincias para dictarse sus leyes. En la actualidad existen numerosos proyectos de reforma a nivel provincial y nacional que prevén ya una flexibilización del artículo 71 del CP, ya una ampliación de facultades de la figura del particular damnificado. Ejemplo de ello ha sido en nuestra provincia la ley 13.183, que acuerda al particular damnificado los mismos recursos de los que goza el Ministerio Público Fiscal. Entre las posibilidades de aplicación de esta ampliación de facultades, y eventual- mente asunción por parte del damnificado del ejercicio de la acción penal, debe delimitarse cuidadosamente el ámbito de aplicación: con- cretarse en hechos aplicables, actos procesales en los cuales estará legitimado para actuar, siendo reconocido no ya como mero “coad- yuvante” en el proceso penal, sino autónomo, y por ende con todas las facultades que correspondería al Ministerio Público Fiscal. Otro aspecto a contemplar es la posibilidad de proveer de asistencia letrada por parte del Ministerio Público, tal como existe la Defensa Pública. Para finalizar, lo propuesto redunda en una mayor eficacia del sistema penal para dar respuesta a los derechos de las víctimas, protegiéndolos con instrumentos eficaces, aun cuando la representación pública de- sista de acusar o continuar la investigación, dando eficaz cumplimiento a las garantías constitucionales de acceso a la jurisdicción, defensa en juicio, debido proceso.


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2) Martín J. Cafure: Sobre los beneficios de la unificación de la línea persecutoria.

En la estructura de los órganos estatales de persecución penal, es vital comprender para arribar a una gestión más eficiente de los recursos que la línea persecutoria unificada en cuanto al sujeto que la despliega reportaría inconmensurables beneficios a la hora de evaluar los resultados concretos en un proceso, el cual avanza sobre el esquema acu- sación-juicio-castigo. Esto es así, ya que en la práctica, y de ser viable mediando las correspondientes reformas legislativas, no sólo unificaría el criterio dentro de la causa en particular donde el Ministerio Público insta y ejerce la acción penal, sino que además permitiría evitar un estudio largo y complejo de éstas en cada una de las fases del proceso y posibilitaría al fiscal actuante en las etapas subsiguientes a la ins- trucción acceder al contacto directo con la prueba recogida en los primeros pasos de la misma. Claro está que articular un sistema en el cual la línea persecutoria estuviese unificada, lo cual implicaría que un mismo órgano del Ministerio Público Fiscal actuase en las diferentes etapas del proceso penal, no estaría exento de complicaciones prácticas y obstáculos legales. Tampoco se puede desconocer que todos los sistemas teóricos propuestos, para la reforma del mismo, presentarían fisuras en su devenir, las cuales, a pesar de ser perfectibles, no dejarían de despertar un espíritu crítico que arremetiera contra ellos. Pero lo verdaderamente importante, a mi humilde modo de ver las cosas, es la necesidad apremiante de avizorar un perfil organizacional que nos permita mantener caracteres que hoy por hoy impregnan el cuerpo del Ministerio Público, como son la objetividad y la búsqueda de la verdad real en pos de la justicia, pero que a la vez nos habilite a erradicar aquel cáncer que corrompe nuestra realidad jurídico-penal, que es la falta de celeridad en la tramitación de las causas.


3) Jimena Jatip: Dificultades de la aplicación de la prueba científica en los procesos judiciales.

En este trabajo buscamos dar los fundamentos que ilustren el contexto científico y jurídico actual, los cuales explican y justifican la necesidad de incorporar la materia prueba científica en cualquiera de


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sus denominaciones posibles (prueba científica, técnicas de investiga- ción, ciencias forenses aplicadas) a los programas de estudio de la carrera de Derecho de las Universidades públicas de nuestro país, de manera que los abogados puedan ampliar el marco de competencias con que ejercieron la profesión tradicionalmente, actualizando y su- mando contenidos que les permitan ejercer una adecuada y oportuna proposición y recepción de pruebas como así también la necesaria valoración de las mismas, máxime si se desempeñan como fiscales, defensores y jueces en el proceso penal.


4) Marcos Moreno: Ampliación del espectro de acciones públicas dependientes de instancia privada y privadas. Conversión de acciones penales.

No hay sistema penal en ningún lugar que tenga la capacidad para cumplir, ni siquiera en una mínima parte, con el principio de legalidad procesal que manda nuestra ley penal constitutiva. Para la eficacia en el castigo del delito, para aplaudir con más entusiasmo grandes atentados a bienes jurídicos y no simples hurtos, para evitar la burocratización del sistema judicial, para sondear el derroche innecesario de recursos, y para salvar las críticas a juicios arbitrarios de selección de causas, se hace necesaria la imposición del “criterio de oportunidad procesal”, el cual se vería expresado, entre otras manifestaciones, en la proposición de la ampliación del catálogo de las conductas tipificadas en el artículo 72 del Código Penal, y en la posibilidad de que la víctima del delito, bajo ciertas condiciones, pueda instar la persecución por medio de una acción privada (conversión de la acción pública), una vez que el fiscal ha decidido prescindir (total o parcialmente) del ejercicio de la acción pública, aplicando el principio de oportunidad. Ello explicaré en lo sucesivo.

Afirmativa: 14; Negativa: 3; Abstenciones: 11. Panel III: Gestión de recursos en el proceso

1) Leandro J. Giannini: Jueces subrogantes y suplentes (Modelos para una adecuada solución del problema de las vacantes judiciales transitorias).

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1) Debemos alejarnos del erróneo concepto de considerar que todo ejercicio de funciones temporarias por quien no es el titular definitivo del órgano jurisdiccional importe una “anomalía”. Por el contrario, la consagración de un régimen efectivo para remediar esta contingencia natural y repetida del servicio constituye un legítima forma de plani- ficación. 2) Una reglamentación adecuada del régimen de suplencias es fundamental para una correcta administración de justicia y debe combinar dos aspiraciones que a veces se hallan en tensión, pero que pueden y deben ser coordinadas: a) por un lado, la necesidad de contar con un mecanismo ágil de cobertura; b) por el otro, la exigencia de que dicha herramienta resguarde los principios y garantías propios de la misión de juzgar, especialmente los recaudos previstos en la cons- titución para salvaguardar la independencia e imparcialidad de los magistrados. 3) Sin perjuicio de la relevancia y utilidad de las diversas formas de diálogo institucional para solucionar aspectos de política judicial como el analizado, el régimen de subrogancias establecido en la ley 26.376, al no prever la intervención del Consejo de la Magis- tratura (art. 114 de la Constitución Nacional) en la selección de los jueces subrogantes que no son magistrados en ejercicio (es decir, los conjueces abogados), ha incumplido los parámetros sentados por la Corte Suprema en la causa “Rosza”, como condición de validez del régimen. Lo que, en definitiva, revela su inconstitucionalidad. 4) El Cuerpo de Magistrados Suplentes creado en la Provincia de Buenos Aires por ley 13.837 (órgano compuesto por jueces permanentes, aunque con asignación de competencias transitorias por parte de la Suprema Corte, de acuerdo con las necesidades del servicio), importa la intro- ducción de una herramienta de fuente constitucional destinada a cubrir rápidamente las vacantes transitoras, con funcionarios dotados de las mismas garantías funcionales que los jueces titulares. Pese a la conveniencia de introducir en la legislación de referencia ciertas modificaciones destinadas a tornar más eficaz el funcionamiento del sistema, el mismo constituye una herramienta idónea para afrontar la proble- mática de las lagunas en el servicio de justicia que ocasionan las vacantes transitorias. 5) En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a través de una iniciativa en estudio en la Legislatura, se analiza la creación de un “Registro de Jueces de Reserva” que tiene como par-


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ticularidad la posibilidad de recurrir al listado respectivo para cubrir no sólo vacantes transitorias, sino incluso permanentes, sistema que –según creemos– no supera el esquema ideado en las restantes jurisdicciones a las que nos hemos referido.


2) Francisco Verbic: Propuesta para implementar la figura del “amicus curiæ” en la Provincia de Buenos Aires.

La presentación de opiniones por parte de sujetos ajenos a los li- tigantes en el marco de ciertos casos de trascendencia institucional es una realidad presente en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. No obstante ello, el Tribunal carece de reglas formales que permitan gestionar y administrar tales presentaciones, lo cual impide conocer de antemano las condiciones de admisibilidad y el contenido que aquéllas deben reunir, así como también el rol que corresponde asumir a quienes ingresan al proceso en tal carácter, sus derechos, cargas y obligaciones. Con la finalidad de afianzar la seguridad jurídica, evitar demoras en el procedimiento y facilitar la gestión de estas presentaciones, resulta conveniente regular por vía legislativa la figura del amicus curiæ.


3) Federico Valdez: El gerente judicial: en busca de un mensaje para todos.

Como propuesta para mejorar el sistema de justicia, puedo decir resumiendo lo siguiente: 1. Que se establezca un mensaje claro y con- sensuado sobre la gestión de recursos humanos en el sistema judicial. Este mensaje debe ser determinado por el Superior Tribunal de Justicia, pero debe nacer del consenso entre todos los tribunales de la jurisdic- ción y tener la capacidad de ir acomodándose a los nuevos desafíos que presente la sociedad civil. 2. Que se implemente la creación de la figura del “gerente judicial”. Este gerente será el encargado de llevar adelante las políticas de gestión que determine el Superior Tribunal, siendo su lugar de trabajo los tribunales, a modo de tener inmediatez con los empleados y con los problemas del cotidiano, otorgándosele un rango de funcionario judicial. 3. Que a partir de la creación del

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gerente judicial, los jueces y secretarios se dediquen a tareas propias de la jurisdicción. La figura del gerente permitirá que estos funcionarios y magistrados no pierdan tiempo en cuestiones administrativas y de manejo de personal que exceden a la tarea de ejercer la jurisdicción.


4) Weiss, Krchevsky: División jurisdiccionales y administrativas en el camino al afianzamiento de las garantías individuales.

Producir un cambio de paradigma que reorganice el sistema en base al respeto por los roles de cada integrante del sistema, con la cooperación de técnicos especialistas en las distintas áreas abarcadas. En este sentido es importante destacar que existe un lazo ineludible entre eficiencia en la labor jurisdiccional y la asignación racional de recursos. En el régimen actual se registra una carencia de un organi- grama técnicamente riguroso y la ausencia de normas específicas en materia de gestión; éstos sí deberían existir y constituir un sistema de delegación y descentralización de tarea administrativa, que contraria- mente a la jurisdiccional sí puede y debe ser delegada. Ello a efectos de evitar la paradoja de que el magistrado vea recargada su tarea jurisdiccional eminentemente indelegable al atender asuntos administrativos de naturaleza delegable. La propuesta superadora es simple: asignar a cada agente la tarea para la cual se encuentra especializado en una organización clara y eficaz de administración de justicia.


5) Franco J. Mondino y María C. Pérez: La gestión de los recursos humanos y tecnológicos como herramienta para lograr eficacia, eficiencia, economía y calidad.

Para encontrar verdaderas soluciones de fondo se debe replantear el actual sistema a través de reformas normativas, organizacionales y presupuestarias, con todo lo que ello implica, son las que creemos que responden a la consigna que planteamos inicialmente, esto es, peque- ños pero importantes cambios. Podemos sintetizarlas en las siguientes: 1) Cambio en la modalidad y en los métodos de trabajo de los operadores jurídicos. Necesidad de poner en marcha un programa de or- ganización y gestión judicial. 2) Educación permanente. 3) Uso racional


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y adecuado de las nuevas tecnologías. 4) Necesidad de proyectar y crear un nuevo sistema de notificación por medios electrónicos, como una herramienta útil y eficaz no sólo para simplificar el trabajo de los empleados, sino también sin duda para reducir la duración del trámite del proceso.

Afirmativa: 16; Negativa: 4; Abstenciones: 4. Panel IV: Procesal Constitucional

1) Leandro A. Ardoy: Acerca de la legitimidad y los límites del control judicial de constitucionalidad.

Los jueces tienen la facultad, y aun el deber, de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, pero siempre que sea en aras de tutelar la autonomía del sujeto, de garantizar el normal desenvolvimiento del proceso democrático, de resguardar una práctica constitucional o de proteger derechos fundamentales. Y dando para ello razones y argu- mentaciones valederas, que exceden largamente el tradicional silogismo (premisa mayor-premisa menor-conclusión), con el fin de evitar, en la medida de lo posible, que hagan valer sus propias visiones de la vida y del derecho.


2) Carlota Ucín: Democracia y control judicial. A propósito de los procesos colectivos.

La democratización del proceso con instituciones tales como las audiencias públicas o el amicus curiæ en instancias incluso ordinarias, contribuye a la transición hacia un paradigma procesal más participativo. El carácter “genéticamente contramayoritario” del Poder Judicial, lejos de deslegitimar una intervención más activa ante situaciones de transformación estructural, viene a dar verdadero sentido a su función de defensa a las minorías frente a las mayorías alcanzadas por los Poderes Legislativo o Ejecutivo. La adopción de tales medidas –dentro de los límites marcados por la división de poderes– debería ser seguida por los magistrados de todas las instancias.

Afirmativa: 17; Negativa: 1; Abstenciones 2.

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3) Analía V. Reyes: Los efectos de la cosa juzgada y el control constitucional abstracto del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad autónoma de Buenos Aires.

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires otorga competencia al Superior Tribunal de Justicia para declarar la inconstitucionalidad de una norma de carácter general emanada de la Legis- latura local que sea contraria a aquélla o a la Constitución Nacional y establece que esa declaración hace perder vigencia a la ley si la Legislatura no la ratifica, dentro del plazo de tres meses, con la mayoría de dos tercios de los miembros presentes. Esta clase de control constitucional implica una sentencia con efectos de cosa juzgada deroga- torios –efecto erga omnes–, en tanto, la mayoría requerida para mantener la norma dentro del ordenamiento jurídico y el tiempo en que debería obtenerse constituyen una condición de difícil cumplimiento. Así, en vistas al régimen republicano de gobierno y al principio de división de poderes, se pone en duda la constitucionalidad del control consagrado.


4) Maximiliano Rodríguez y Diego E. Salomoni: Inconstituciona- lidad de oficio y derecho de defensa en juicio.

El control de constitucionalidad de oficio, al menos en la postura jurisprudencial imperante, violenta el derecho de defensa en juicio, al no respetar el debido proceso legal adjetivo, el principio de congruencia y el principio recursivo de la prohibición de la reformatio in peius; consideramos que si bien en abstracto el control de constitucionalidad sin petición de parte aparenta ser funcional al sistema de control que nuestra Carta Magna coloca en cabeza del Poder Judicial, en la práctica, por los motivos enumerados, trae aparejada una gran cantidad de inconvenientes. Por todo esto, consideramos que debería propugnarse el abandono de este tipo de control tal como es concebido actualmente, volviendo al control a pedido de parte o incorporar el control oficioso por vía constitucional o legislativa, creando así un sistema que lo con- temple con estricto respeto a la totalidad de los derechos constitucionales.


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ACTUALIDAD

APERTURA DEL AÑO JUDICIAL (Discurso a cargo del Dr. Ricardo Lorenzetti)

Buenos Aires, 17 de febrero de 2009

En la apertura del año judicial, el discurso estuvo a cargo del doctor Ricardo Lorenzetti, quien, luego de agradecer la presencia de jueces de casi todas las Cámaras Federales, Cámaras Nacionales, Cortes del interior del país, miembros del Consejo de la Magistratura, representantes de asociaciones judiciales, del Poder Ejecutivo de la Nación, el procurador, la defensora, y de personas que trabajan por el Poder Ju- dicial, anunció que la reunión que los convocaba no era para ver qué reclamarle al país sino decidir lo que se podía hacer por él y la sociedad.

Preguntándose cuál es el rol de los magistrados frente al reque- rimiento de los ciudadanos de que sus hijos tengan futuro y tranquilidad; al anhelo de las familias de que sus derechos sean respetados en un panorama que se presenta a nivel mundial bastante incierto, y una crisis global de extraordinarias proporciones con efectos econó- micos devastadores y abrumadores, respondió que ese rol está definido en principios y valores que la CSJN ha desarrollado en los últimos años a través de la doctrina judicial que denominó “ética de los vulnerables”, donde la tarea de los jueces ha sido y es proteger a los más vulnerables. Para lo cual resulta importante:

– Establecer reglas claras y la previsibilidad económica, pues si no hay desarrollo económico y emprendimiento empresarial, tampoco habrá tranquilidad, paz y seguridad social;

– proteger la naturaleza, a través de la tutela judicial efectiva en el Derecho Ambiental;

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Actualidad

– respetar el pluralismo de ideas y la libertad de expresión; – proteger los derechos fundamentales y el Estado de Derecho; – garantizar la protección a los ancianos y jubilados que han trans-

currido una vida y hoy pretenden percibir ingresos justos y recibir un trato digno;

– proteger a los jóvenes, y en especial a los excluidos del sistema –por ejemplo porque tienen capacidades diferentes– que no vis- lumbran un futuro y padecen la violencia de la indiferencia;

– brindar protección al trabajador que quiere estabilidad y salario digno;

– brindar respuesta a los que reclaman por los delitos de lesa humanidad, pues sufrieron en su historia un drama irreparable, pero que exige respuesta estatal, con las reglas del debido proceso, aunque tardía, para evitar que esto vuelva ocurrir, sentando las bases para el futuro.

Frente a todo ello, anunció el compromiso de los magistrados de asumir un rol activo en la sociedad, respetando la división de poderes, aspecto que no resulta sencillo, pero ahí está la sabiduría de entender la función judicial, garantizando el respeto a los derechos fundamentales sin avanzar en áreas que no les corresponden.

Destacó la importancia de que la justicia sea transparente y abierta a la comunidad, señalando a esos fines los avances logrados por la Corte y los proyectos para seguir avanzando.

Entre los primeros destacó el avance en el campo de la gestión a fin de acelerar la marcha de los juicios. Pues la sociedad reclama celeridad. Para ello se trabajó en conjunto con colegios profesionales involucrando a organizaciones no gubernamentales.

También se avanzó en la comunicación con la sociedad, desarro- llando –entre otras cosas– una relación de cooperación con los medios de comunicación, a fin de que la sociedad conozca lo que se hace en la justicia –garantizando el derecho a la información–, con el debido respeto a las reglas del proceso, el derecho a la intimidad, a la privacidad. También destacó el funcionamiento del Centro de Información Judicial, que cuenta con nuevas tecnologías, acordes con los tiempos actuales. Se inauguró una página web.

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Apertura del año judicial

Otro cambio importante es la informatización. La idea es que haya una gran base de datos, nuevos programas de gestión, gestión digital, firma electrónica, notificaciones digitales, pagos electrónicos, lo que incidirá en la celeridad de los procesos. Algunos avances ya se pueden ver en los juicios previsionales.

En respuesta a una justicia más transparente con la doctora Argibay, se está trabajando una serie de reglas para el Cuerpo Médico Forense y la Morgue Judicial. La doctora Highton, en el tema de las peritaciones contables. El doctor Maqueda está trabajando en la Obra Social. El doctor Lorenzetti juntamente con el doctor Zaffaroni trabajan en el destino de los desechos de los automóviles, por el impacto ambiental; en las condiciones en que las personas con padecimientos mentales son internadas, y en la creación de un Centro de Investigaciones del Poder Judicial.

Sostuvo que el mejor termómetro de las instituciones es mirar al pueblo y lo que está reclamando y no encerrarse en uno mismo pen- sando que siempre se hace lo correcto.

Anunció para la primera semana de septiembre la realización de la Conferencia Judicial de las Américas, para hablar del Estado de Derecho, reunión a la que asistirán miembros de todas las Cortes Su- premas desde Canadá hasta la Argentina. De gran importancia, pues la justicia debe estar integrada en toda América.

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JURISPRUDENCIA Acción de amparo. Acción de clase. Garantías constitucionales. Escuchas telefónicas. Control judicial

CSJN, 24-2-2009, “Halabi, Ernesto c/PEN ley 25.873 dto. 1563/04. Acción de Amparo. Recurso Extraordinario Federal”

Hechos:

Un letrado promovió acción de amparo en contra del PEN con el fin de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario 1563/2004, en cuanto vulnerarían los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional al autorizar la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin que una ley determine en qué casos y con qué justificativos. Sostuvo el abogado que esa intromisión constituye una violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, en su condición de usuario, a la vez que menoscaba el privilegio de confidencialidad que, como letrado, ostenta en las comunicaciones con sus clientes. Al producir su informe, el Estado nacional sostuvo que la vía del amparo no resultaba apta para debatir el planteo. En primera instancia se hizo lugar a la pretensión. La Cámara confirmó el fallo, atribuyéndole carácter “erga omnes” a la resolución. La demandada (PEN) interpuso recurso extraordinario federal dirigiendo su impugnación a descalificar el efecto otorgado a la sentencia. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el pronunciamiento.

Doctrina del fallo:

1. Corresponde confirmar la sentencia que, al declarar la inconstitucionalidad de la ley 25.873 –artículos 1º y 2º– y del decreto 1563/2004 –en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin determinar “en qué casos y con qué justificativos”–,

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Jurisprudencia

atribuyó carácter erga omnes a la decisión, pues el fundamento de esa amplitud de los efectos del pronunciamiento no se halla sólo en la búsqueda, por parte del juzgador, de arbitrios tendientes a superar el escollo derivado de la arraigada concepción individualista en materia de legitimación, sino que el verdadero sustento de la proyección superadora de la regla inter partes, determinante de la admisibilidad de la legitima- ción grupal, es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger.

2. La Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del ar- tículo 43 una tercera categoría de derechos, conformada por aquellos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos –tal es el supuesto de derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de usuarios y consumidores, y los derechos de sujetos discriminados–, en cuyo caso existe un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.

3. Frente a la falta de una ley en nuestro Derecho que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase –en el caso de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos–, el artículo 43 de la Constitución Nacional es operativo y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular, pues donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido, principio éste del que ha nacido la acción de amparo, ya que las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para su vigencia efectiva.

4. La procedencia de las acciones tendientes a la tutela de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos –acciones de clase– requiere la verificación de una causa fáctica común,

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Jurisprudencia

una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual también procede cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.

5. Corresponde calificar como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, a la pretensión deducida por un abogado –mediante una acción de amparo–, en virtud de considerar que la ley 25.873 y su decreto reglamentario 1563/2004 vulneran los derechos establecidos en los ar- tículos 18 y 19 de la Carta Constitucional en cuanto autorizan la in- tervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin determinar “en qué casos y con qué justificativos” esa intromisión puede llevarse a cabo, ya que dicha pretensión no se circunscribe a procurar una tutela para sus propios intereses sino que, por la índole de los derechos en juego, es representativa de los intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y también de todos los abogados.

6. Tratándose de acciones tendientes a la tutela de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el defensor del pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas características y efectos a la existente –class action– en el Derecho norteamericano (del voto de la mayoría. La doctora Highton de Nolasco deja a salvo su opinión respecto de la legitimación del defensor del pueblo para la defensa de intereses individuales homogéneos puramente patrimoniales, conf. D.2080.XXXVII, “Defensor del Pueblo de la Nación c/EN –PEN– dtos. 1570/01 y 1606/01 s/Amparo ley 16.986”, sentencia del 26 de junio de 2007).

7. La admisión formal de toda acción colectiva requiere la verifi- cación de ciertos recaudos elementales tales como la precisa identifi- cación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien asume su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que

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Jurisprudencia

sean comunes y homogéneas a todo el colectivo. Es esencial asimismo que se arbitre en cada caso un procedimiento que garantice la adecuada notificación de todas las personas que puedan tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte y que se implementen medidas de publicidad orien- tadas a evitar la multiplicación de procesos colectivos con un mismo objeto.

8. Las comunicaciones telefónicas y por Internet a las que se refiere la ley 25.873 y todo lo que los individuos transmiten por las vías pertinentes integran la esfera de intimidad personal y se encuentran alcanzadas por las previsiones de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. El derecho a la intimidad y la garantía consecuente contra su lesión actúa contra toda “injerencia” o “intromisión” “arbitraria” o “abusiva” en la “vida privada” de los afectados (conf. art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 11, inc. 2º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –tratados, ambos, con jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional– y art. 1071 bis del Código Civil).

9. Lo resuelto por los jueces de la causa, al declarar la inconstitucionalidad de la ley 25.873 –artículos 1º y 2º– y del decreto 1563/2004, se ajusta a los requisitos del estándar enunciado por la Corte Suprema respecto de la inviolabilidad de la correspondencia –supuesto que cabe extender al caso– y que imponen la aplicación de criterios de interpreta- ción restrictivos en el examen de las intercepciones de las comunicaciones personales, pues resulta evidente que las normas cuestionadas esta- blecieron una restricción que afecta una de las facetas del ámbito de la autonomía individual que constituye el derecho a la intimidad, al no distinguir ni precisar las oportunidades y situaciones en que aquéllas operan, como tampoco especifican el tratamiento del tráfico de informa- ción de Internet en cuyo contexto los datos de navegación anudan a los contenidos.

10. Es improcedente la pretensión de la recurrente dirigida a que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de la ley 25.873 se limiten al amparista, pues, al no haber sido invocada razón o argumento alguno acerca de cómo sería posible satisfacer la pretensión

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Jurisprudencia

del reclamante manteniendo la injerencia a la privacidad de terceros, ajenos al pleito, pero potenciales interlocutores, el recurso extraordinario presenta falencias en su fundamentación de entidad suficiente como para impedir su procedencia (del voto en disidencia parcial de los doctores Petracchi y Argibay).

11. Si bien las sentencias de la Corte Suprema producen efectos solamente respecto de quienes han revestido el carácter de partes en el juicio, y no pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a él, tal aseveración reviste el carácter de principio general, pues cuando la naturaleza de la pretensión invocada impide, fáctica o jurídicamente, restringir el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio, dicha regla debe ceder, ya que, de otro modo, la tutela de derechos reclamada no podría hacerse efectiva y se vulneraría el principio mismo del que ha nacido la acción de amparo (del voto en disidencia parcial de los doctores Petracchi y Argibay).

12. El carácter de ciudadano invocado por el actor para entablar la acción de amparo tendiente a obtener la inconstitucionalidad de la ley 25.873 es determinante en orden a la delimitación del ámbito de aplicación de la solución alcanzada por el a quo al hacer lugar a la demanda –otorgándole carácter erga omnes a la decisión–, pues el actor en ese carácter integra el pueblo, en cuanto sustancia del Estado, basamento humano de la sociedad política, y en ese contexto se encuentra inmerso en una realidad social, que no es sino acción social, tanto individual como colectiva, en una unidad dialéctica inseparable que no puede ser construida partiendo de individualidades insularmente separadas (del voto en disidencia parcial del Dr. Fayt).

13. Si bien la “privacidad”, desde cierto punto de vista, puede ser concebida como un bien propio de cada individuo en particular, no se trata en el caso de un reclamo de protección limitado a un cierto espacio físico o a algún aparato de comunicación en particular. Por el contrario, lo que entra en juego es el derecho a la privacidad en el ámbito de las telecomunicaciones. Ello, por definición, presupone la interacción con otros interlocutores, cuya ausencia de protección (por ser ajenos al juicio) derivaría, necesariamente, en el fracaso de la pro- tección al amparista mismo. Desde este punto de vista, la necesidad de protección invocada no podría ser restringida a la “propia” esfera

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Jurisprudencia

de privacidad. Al no haber sido invocada por la recurrente razón o argumento alguno acerca de cómo sería posible satisfacer la pretensión del reclamante manteniendo la injerencia a la privacidad de terceros ajenos al pleito, pero potenciales interlocutores, el recurso extraordinario presenta falencias en su fundamentación de entidad suficiente como para impedir su procedencia (del voto en disidencia parcial del Dr. Fayt).

Resolución: Se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la

sentencia apelada. Con costas. Doctores Ricardo Luis Lorenzetti; Elena I. Highton de Nolasco; Juan Carlos Maqueda; E. Raúl Zaffaroni; Carlos S. Fayt (en disidencia parcial); Enrique Santiago Petracchi (en disidencia parcial); Carmen M. Argibay (en disidencia parcial).

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NOTA A FALLO

PROCESOS COLECTIVOS Y ACCIONES DE CLASE

(A PROPÓSITO DEL FALLO DE LA CSJN EN EL CASO “HALABI”)

por Leandro K. Safi, Francisco Verbic

y Leandro J. Giannini1

I. El reciente fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Halabi”2 coloca un nuevo hito en el desarrollo de los procesos colectivos en nuestro país.

II. Los procesos colectivos son considerados desde hace décadas una herramienta fundamental para la tutela efectiva de los derechos, sin la cual una importante cantidad de lesiones antijurídicas quedarían margi- nadas a la impunidad, los afectados colocados en estado de indefensión y, en determinados casos, el sistema de justicia condenado al colapso.

III. El pronunciamiento glosado importa una toma de posición de la Corte (ahora por mayoría) en torno a diversos aspectos que hacen al litigio grupal, respecto de los cuales se pone expresamente en evidencia la mora del legislador:

1) Se allana en gran medida un debate que venía desarrollándose tanto en el ámbito doctrinario como jurisprudencial (en especial en el seno de ese máximo tribunal), admitiéndose la inclusión de la categoría de los intereses individuales homogéneos dentro

1 Docentes de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Miembros del Instituto de Derecho Procesal de dicha Casa de Estudios.

2 CSJN, “Halabi, Ernesto c/PEN s/Amparo”, sent. del 24-2-2009.

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Nota a fallo

del concepto de derechos de incidencia colectiva contemplado en el artículo 43, 2º párrafo de la Constitución Nacional. Con ello, el ámbito de esta clase de litigios se ve ampliado más allá de las tradicionales hipótesis de lesión a bienes indivisibles (derechos difusos).

2) En tal sentido, el Tribunal determina los presupuestos que ha- bilitan este nuevo campo de tutela, a saber: a) la verificación de una “causa fáctica común”; b) la existencia de una pretensión procesal enfocada al aspecto colectivo del conflicto; c) la cons- tatación de que el ejercicio individual de la acción “no aparezca plenamente justificado” o que, en su defecto, exista un fuerte interés estatal en la protección de los derechos en juego.

3) Se recepta la legitimación colectiva de un usuario del servicio de telecomunicaciones, reconociéndosele así interés suficiente en carácter de “afectado”, y se predica la necesidad de superar en esta materia la “arraigada concepción individualista”.

4) Se deja asimismo en claro que, como consecuencia natural e inherente a la aludida habilitación procesal, la sentencia que ponga fin al litigio expandirá sus efectos erga omnes, afirmando expresamente que esta modalidad de cosa juzgada reconoce su fuente primaria en el propio texto constitucional.

5) A título de obiter dicta, también se determinan diversos están- dares adjetivos para juzgar la admisibilidad y trámite de futuras acciones colectivas, siguiendo los lineamientos de las class ac- tions norteamericanas (Regla Federal 23), cuyo planteo considera “perfectamente aceptable” en nuestro ordenamiento. Dichos parámetros están destinados a resguardar el derecho de defensa en juicio de los miembros del grupo lesionado que no hayan tenido oportunidad efectiva de participar en el proceso, entre los cuales se enuncian: a) identificación del grupo afectado; b) representatividad adecuada del legitimado colectivo; c) adecuada notificación de los posibles interesados en el pleito; d) garantizar el ejercicio del derecho de optar por intervenir o autoexcluirse (opt out) del debate; e) implementar medidas de publicidad ade- cuadas para evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos.

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Procesos colectivos y acciones de clase

IV. Como puede advertirse, el fallo analizado importa una toma de posición respecto de varios aspectos que nutren la problemática de los procesos colectivos (objeto de tutela, legitimación, representatividad adecuada, cosa juzgada, trámite, etc.). Los diversos estándares exami- nados por el máximo tribunal servirán de directrices para los operadores del sistema (jueces, abogados), así como de guía para el legislador, que mantiene el desafío pendiente de regular mecanismos adecuados para resolver esta clase de conflictos.

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OPINIÓN

LA REAFIRMACIÓN DEL ACTIVISMO EN LA AGENDA 2009 DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

por María Sofía Sagüés

I. Perspectivas del año 2009 en la Corte

Suprema de Justicia de la Nación

El 17 de febrero de 2009, el señor presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación presentó el año judicial 2009. Acompañado por la vicepresidente Elena Highton de Nolasco y los ministros Enrique Petracchi, Juan Carlos Maqueda, Raúl Zaffaroni y Carmen Argibay, frente a un auditorio que había colmado la sala de audiencias del Tribunal, señaló las perspectivas de su funcionamiento, indicando diversos puntos de su agenda. Así, la Corte cumplimentó con una de las exigencias que ella misma había estatuido en la Acordada 2 del año 2004, donde se indicó que efectuará “anualmente un acto público y solemne con motivo de la iniciación de la labor judicial”.

La realización de un suceso de esta naturaleza, la convocatoria que el mismo recibió, y los anuncios efectuados, motivan la formulación de análisis desde diversas perspectivas. Todas ellas confluyen en contribuir al diagnóstico relativo a que la Corte Suprema de Justicia se perfila como un tribunal potente, vigorizado por su propio criterio, preocupado por poseer las herramientas necesarias que le permitan, de manera eficiente, ejercer su carácter de máximo órgano de un poder del Estado y contribuir, desde esa posición y en coordinación con los restantes representantes de las instancias de la judicatura y de los otros poderes políticos, al desarrollo de importantes mutaciones en la diná-

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La reafirmación del activismo en la agenda 2009 de la CSJN

mica del Poder Judicial. En estas páginas procuraremos desgranar algunas de las temáticas señaladas en la apertura del año judicial, en- garzando su análisis con el del desempeño del Tribunal en los últimos años.

II. Perfil institucional activo de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación

El ejercicio de su jurisdicción constitucional más eminente ha sido el elemento determinante de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en los últimos años. Así ha concentrado su accionar en la resolución de “casos institucionales”, afianzando su poder político. Me- diante el recurso a herramientas normativas y pretorianas, tales como el artículo 280 del Código Procesal de la Nación, el artículo 11 del Reglamento aprobado por la Acordada 4/2007, las doctrinas de la gravedad institucional y arbitrariedad de sentencia –en franco retroceso–, así como la interpretación restrictiva de su competencia originaria y derivada, se ha perfilado como una “corte selectiva”, que ha procura- do “pescar los casos en que hay necesidad de que su rectora voz se haga oír...” Dentro de este marco, la previsión del inicio del ciclo jurisdiccional, y la exposición de las temáticas a desarrollar durante el mismo, es de por sí un avance importante, puesto que confirma la asunción de su poder político, ya que se reconoce la existencia de una agenda del Tribunal, a cuya coherencia responden los casos en los cuales se pronunciará y los programas de acción en los que se con- centrará.

Asimismo, se ha señalado con anterioridad que especialmente desde la consolidación de su última composición, puede vislumbrarse la existencia de una nota común transversal a diversos pronunciamientos y decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina: su tendencia a potenciar su poder como cabeza de una rama de gobierno del Estado mediante el recurso a pronunciamientos nomogenéticos, lo cual ha sido calificado como activismo.

Este activismo jurisdiccional del Tribunal se ha visto proyectado en diversos extremos. En primer término, diversos fallos contribuyeron con la reducción de la doctrina de las cuestiones políticas no justicia-

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Opinión

bles, aumentándose la juridización y judicialización de los conflictos y, consecuentemente, la expansión sustancial del marco de acción de la Corte.

Asimismo, se verificó una mutación en las modalidades de pronunciamiento, adoptándose nuevas fórmulas de decisiones que han potenciado el rol de la judicatura, otorgándoles perfiles nomogenéti- cos, esto es, innovadores, creadores en materia jurídica. A los fines de analizar con claridad la temática, es necesario comenzar por señalar que no existe unanimidad en cuanto a la clasificación y denominación de este abanico de soluciones jurisprudenciales. El factor primigenio parte de la idea de desprenderse de los límites jurisdiccionales clásicos, donde el Tribunal, al dictar sentencia, resuelve entre dos opciones: “acepta la postulación que impugna la constitucionalidad de un precepto (sentencia estimatoria) la inconstitucionalidad de un precepto, o la que rechaza el acuse de inconstitucionalidad (sentencia desesti- matoria)”. Al avanzar más allá de la fórmula señalada, las “sentencias atípicas”, en principio, se caracterizan como nomogenéticas, en cuanto implican una actividad creadora de normas, inferidas del texto constitucional, si bien este criterio no es compartido por todos los sectores doctrinarios.

Así, podemos encontrar en protocolos de la Corte sentencias adi- tivas, entendidas como aquellas que añaden algo a un texto legal, para tornarlo compatible con la Constitución. En algunos casos, se cubre un vacío constitucional o legal. En otros (sentencias “integradoras”), se incluye a alguien inconstitucionalmente excluido de un beneficio o situación legal. Pueden citarse como ejemplos de ellas “Vizzoti”, “Massa” y “Halabi”.

Asimismo, encontramos también antecedentes de sentencias exhor- tativas, apelativas, o “con aviso”, en las cuales “el órgano de la juris- dicción constitucional, ante una situación de norma inconstitucional o presuntamente inconstitucional [...] encomienda al Poder Legislativo la sanción de un nuevo texto acorde con la Constitución. Puede o no fijarle plazo preciso al respecto”. Pueden citarse las causas “Verbitsky”, “Badaro”, y “Rosza”.

El diagrama de jurisdicción constitucional activista también en-

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cuentra proyección en la mutación de la competencia originaria y derivada de la Corte Suprema, quien ha recurrido a pautas de eficiencia y delimitado el marco de su accionar, concentrándose en “casos institucionales”. Conforme el criterio señalado en las causas “Mendoza” y “Barreto” –en torno a la competencia originaria– e “Itzcovich” –con referencia al recurso ordinario de apelación en materia de seguridad social– la trascendencia institucional subyacente en la necesidad de destinar los recursos humanos y económicos del Tribunal a su juris- dicción constitucional más eminente habilita también la aplicación de pautas interpretativas restrictivas, para algunos autores de mutación por sustracción de la competencia de la Corte.

Finalmente, ya sea en causas concretas, bien mediante el dictado de Acordadas, la Corte ha acentuado el ejercicio de potestades reglamentarias afianzando así su rol creativo e innovador dentro del ordenamiento jurídico. Así, ha instrumentado un significativo número de medidas tendientes al fortalecimiento del Poder Judicial, en su carácter de conductora de uno de los Departamentos del Gobierno Federal. En algunas oportunidades, ello implicó la coordinación de tareas con servicios estatales y Poderes Judiciales nacionales. Resulta una interesante muestra de diálogo institucional la reciente convocatoria de la Corte a crear una comisión interpoderes para resolver el tema del congestionamiento de causas y de atrasos en la definición de procesos de interés y gravedad institucional, en concreto aquellos relativos a delitos de lesa humanidad. Mediante la Acordada 42/2008, se tomó la decisión de invitar al Ministerio Público Fiscal y al Consejo de la Magistratura a coordinar esfuerzos para resolver dificultades que provocan demoras en la sustanciación de procesos judiciales. Otro relevante uso de las potestades reglamentarias de la Corte puede ejem- plificarse en la Acordada 28/2004 a través de la cual se realiza la instrumentación de la figura procesal del amicus curiæ como instrumento de participación ciudadana en la administración de justicia, en casos que se ventilen asuntos de trascendencia institucional o resulten de interés público.

En resumen, a través de pronunciamientos nomogenéticos, consis- tentes en resoluciones de casos o bien dictado de Acordadas reglamentarias, el tribunal ha acentuado su protagonismo en el diagrama

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Opinión

del sistema de control constitucional, gestando un activismo que con- solida su potestad como órgano máximo de un poder del Estado. El perfil fue enfatizado por el presidente del Tribunal, quien explícita- mente se refirió al mismo como “Corte activa”.

Asimismo, en la apertura del año judicial, se señaló la referencia a la visión de la dimensión jurídica desde una perspectiva comprensiva de los principios y valores. Esta concepción encuentra recepción en las pautas de argumentación constitucional gestadas en virtud del impacto de las corrientes propias del neoconstitucionalismo. En este sentido, el Tribunal ha recurrido a fórmulas interpretativas que robustecen su margen de acción frente a la norma, partiendo de una concepción dinámica y viva del texto constitucional, dentro de la teoría de la living constitution o “constitución viviente”, lo cual, a su vez, ha permitido incorporar metodologías interpretativas propias del orden internacional y regional de los derechos humanos, tales como el principio pro homine, de progresividad, entre otros.

Resulta necesario recalcar que al anunciar la agenda 2009 se aclaró que el activismo señalado no implica cogobernar, pues, sostuvo el doctor Lorenzetti, hay un vallado institucional en el respeto de la di- visión de poderes, así como, por otro lado, respecto de la sociedad, en sus consensos básicos. Efectivamente, ello resulta acorde a lo acentuado por el Tribunal, al señalar que su accionar nomogenético es realizado en virtud de la fuerza normativa de la Constitución, que exige la operatividad de sus disposiciones, frente a lo cual la jurisdic- ción constitucional debe controlar las omisiones de los restantes poderes del Estado en cumplirlas, y, en consecuencia, dicta pronunciamientos que garantizan la plena vigencia del mandato supremo.

Un ejemplo de ello puede encontrarse en la causa “Badaro I”, donde el Tribunal sostiene: “la misión más delicada de la Justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para solucionar el problema y dar acabado cumplimiento a las disposiciones del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, todo ello sin perjuicio del ejercicio a posteriori del control destinado a asegurar la razonabilidad de esos actos y a impedir que se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del Tri-

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bunal”. Seguidamente, la Corte decide poner en conocimiento del Po- der Legislativo que el mismo ha omitido efectivizar el mandato constitucional relativo a la movilidad de las jubilaciones, al cual le reconoce predicación operativa. Sin embargo, frente a la insistencia del Congreso en su actitud pasiva, varios meses después del dictado del primer fallo la Corte se pronuncia nuevamente en la causa, dictando una sentencia aditiva que suple la omisión constatada. A fin de no importunar el equilibrio de la división de los departamentos del Estado, aclara enfáticamente el Tribunal que los efectos del pronunciamiento son para el caso concreto, “en tanto no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el artículo 116 de la Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter de norma general denegatoria de las disposiciones continuadas, pues ello implicaría sustituirse al Congreso [...] en este entendimiento, esta Corte considera que contribuiría a dar mayor seguridad jurídica el dictado de una ley que estableciera pautas de aplicación permanentes que aseguren el objetivo constitucional”.

Esta metodología de pronunciamientos, los cuales han sido calificados como sentencias escalonadas o diferidas, tiene su razón de ser en la búsqueda del acatamiento al principio constitucional de “diálogo institucional”, que procura la interacción de los poderes del Estado mediante mecanismos de control recíproco, pero de carácter respetuoso del marco de acción privativo de cada órgano del Estado.

Cabe señalar que la exigencia de la instrumentación plena de los derechos reconocidos por los documentos internacionales –de jerarquía constitucional–, también constituye un argumento a fin de robustecer el accionar jurisdiccional, cuando las respuestas ejecutivas o legislativas serían insuficientes, ya que las obligaciones asumidas impactan en el marco de acción no sólo de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, sino también Judicial, y, especialmente, de su máximo representante.

Dentro de este marco, el Tribunal asume su carácter de máximo órgano de un poder del Estado, y determina las políticas de acción, en cuanto políticas de Estado. Las mismas se concretizan en diversos proyectos a través de los cuales se canalizan múltiples aspectos de interés del Tribunal. Enfatizó el doctor Lorenzetti que estas orienta- ciones no son exclusivas del supremo órgano del Poder Judicial, sino

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Opinión

que implican la actuación colaborativa de diversos estrados judiciales locales e internacionales. Con respecto a los primeros, puso su acento en la Conferencia Nacional de Jueces, así como proyectos pilotos gestados en comisiones que tuvieron su génesis en ella. Asimismo, indicó una apertura comparada, en cuya orientación el Tribunal participará de diversas reuniones que convocan a Poderes Judiciales de América, Mercosur, etcétera.

III. Jurisdicción tuitiva

El presidente del Tribunal sostuvo que el activismo se debe ejercer dentro de una ética de protección de los vulnerados. Así, ha señalado como prioridades la operatividad de los derechos de estos sectores, y los procesos en torno a delitos de lesa humanidad. Con respecto a los primeros, manifestó la exigencia de mayor protección de los ancianos, en particular los jubilados, y de los más jóvenes, quienes se ven en- vueltos en situaciones de violencia. Asimismo, recalcó que la celeridad de la justicia, una temática de vital trascendencia, tiene dos referencias concretas: la definitiva resolución de los juicios por delitos de lesa humanidad y la agilización de las causas previsionales. Estas aprecia- ciones resultan consecuentes con diversos pronunciamientos en torno a los derechos de la minoridad y los aportes gestados en torno a la operatividad de los derechos sociales.

Resulta ejemplificador de jurisdicción tuitiva un pronunciamiento del Tribunal en el que, previo a ponderar si el supuesto resultaba o no de su competencia originaria, ordenó una medida cautelar en tutela de las condiciones de vida de los miembros de una comunidad indígena. También deben mencionarse reiterados pronunciamientos de la Corte en torno a la tutela del medio ambiente.

IV. Transparencia y comunicación

Sin duda la exigencia de la formulación de la apertura del año judicial, en cuya oportunidad la Corte anuncia su agenda, explicando las temáticas primordiales a tratar, contribuye con la transparencia del accionar judicial. Así, se ha señalado que “no cabe duda pues que

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estamos en presencia de un marcado cambio que se trasunta no sólo en los planes y proyectos expuestos ante el público, sino principalmente en el referido acto de su exposición y explicación, pues todo planteo de esta naturaleza lleva implícita una puesta a disposición de rendición de las cuentas de lo actuado, una vez transcurrido el período para el que se propusieron”.

Cabe aclarar que al realizarse esta presentación, en su discurso el ministro Lorenzetti señaló las diversas áreas de trabajo y preocupación del Tribunal, y sus programas en desarrollo. Ahora bien, dentro de la presentación formulada no se ha incluido la enunciación de aquellos procesos concretos en que se iba a dictar sentencia, aspecto que sí puede encontrarse en el Derecho Comparado, por ejemplo, la Corte Suprema de Estados Unidos de América, y que resultaría, en términos genéricos –ya que cabría prever la posibilidad de imprevistos–, reco- mendable como un nuevo paso a seguir en la actual línea adoptada por la Corte, a fin de permitir mayor especificación del conocimiento público del desempeño futuro del Tribunal.

Asimismo, en dicho acto se reiteró el compromiso hacia la comu- nicación con la sociedad, en cooperación con los medios de comuni- cación, a quienes les garantizó libertad de expresión. También recordó la gestión de información desde la Corte, a través del Centro de In- formación Judicial (CIJ) y la renovación de la página web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Dentro del marco de transparencia buscado, y en miras a satisfacer los reclamos de los ciudadanos, el presidente enfatizó aspectos que señalados en la presentación del Plan de Informatización y Gestión Judicial, reiterando el objetivo final en torno a la instrumentación del expediente judicial. Así, explicó que se procurará el desarrollo de “una gran base de datos, nuevos programas de gestión y firma electrónica, para cambiar los tiempos procesales”.

Volviendo hacia el diálogo multisectorial, y la exigencia de un compromiso compartido, reiteró que la celeridad y eficiencia de los procesos no es un imperativo sólo aplicable a los jueces, sino también a todos aquellos involucrados con el sistema, tales como los trabaja- dores judiciales, colegios profesionales de abogados y ONG. Esta pers-

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Opinión

pectiva resulta coherente con las anteriores decisiones en torno a la creación de comisiones interpoderes para desarrollar proyectos en torno a la celeridad de las causas.

Recordemos que la búsqueda de transparencia ha sido también pro- curada por la Corte a través de otras medidas, tales como las Acordadas de instrumentación de audiencias públicas (30/2007), la de creación del amicus curiæ (28/2004), y aquellas relativas a la publicidad de los actos del Tribunal, circulación de expedientes, etcétera, que han sido citadas con anterioridad.

V. Ponderación

Como se ha sostenido con anterioridad, la asunción por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de pautas de acción activas y crea- doras en el ordenamiento jurídico, consolidando así su rol político, es una respuesta idónea al fenómeno de desconstitucionalización, y resulta acorde a las exigencias del orden regional de los derechos humanos y a la fuerza normativa de la Constitución.

Las modalidades de sentencias atípicas, así como la adopción de nuevas pautas interpretativas, y el manejo de la agenda jurisdiccional del Tribunal mediante la selección de los casos de trascendencia institucional en los que la Corte ejerce su jurisdicción constitucional más eminente, con base en una ética de protección a los sectores vulnerables, son los cauces concretos de proyección del modelo se- ñalado que se reafirman y acentúan en la agenda del Tribunal para el año 2009.

Quedan pendientes diversos aspectos a cuya respuesta debe contribuir el Derecho Procesal Constitucional. Entre ellos, un tema de especial relevancia es la previsión de cauces factibles de ejecución de los pronunciamientos nomogenéticos, que incluyan herramientas idó- neas para lograr una adecuada proyección de la ejecución, así como el control del efectivo cumplimiento de las sentencias. Por otra parte, la ponderación de la realidad económica y sociológica fundamental en las pautas interpretativas adoptadas por el tribunal, debe ser pro- curada con la mayor idoneidad científica, y abriendo el debate a la participación requerida por el mandato constitucional.

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En conclusión, la agenda 2009 del Tribunal ha implicado la rea- firmación de su activismo, y constituye un serio compromiso, e incluso un protagonismo, tendiente a procurar la eficiencia, transparencia, y efectividad del Poder Judicial. Podrán formularse cuestionamientos en torno a posibles falencias, temas postergados o aspectos pendientes a trabajar, pero se concluye que el proceso ha evidenciado una toma de conciencia y una clara carta de intención, cuyo éxito exige la colabo- ración de todos los sectores, tanto internos del Poder Judicial, como doctrinarios, sociales, políticos, que permitan llevar adelante la reforma de manera sistémica.

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ANÁLISIS DE LAS PROPUESTAS Y EL DEBATE SUSCITADO EN LAS TERCERAS JORNADAS DE

PROFESORES DE DERECHO PROCESAL REALIZADAS EN LA CIUDAD DE SAN JUAN,

EL 19 Y 20 DE SEPTIEMBRE DE 2008

por Marcos Peyrano

En el centro de Europa están conspirando. El hecho data de 1291. Se trata de hombres de diversas estirpes, que profesan diversas religiones y que ha- blan diversos idiomas. Han tomado la extraña resolución de ser razonables... Han resuelto olvidar sus diferencias y acentuar sus afinidades... Acaso lo que digo no es verdadero; ojalá sea profético.

Jorge Luis Borges, Los Conjurados

Sin dudas desde el año 1983 a la fecha vivimos en la República

Argentina en un verdadero Estado de Derecho. Largos y dolorosos períodos de Gobiernos de facto han dejado su marca indeleble en nuestro pueblo, luego de lo cual recuperamos la plena vigencia de nuestra Constitución Nacional de 1853, y con ello nuevamente cobraron sentido las garantías básicas insertas en la misma.

Más allá de esto, y pese a que en el año 1994 se produjo una reforma importantísima del texto constitucional, que lo mejoró e in- corporó nuevas instituciones y derechos y garantías en el mismo, hoy el sentimiento que sobrevuela en los corazones de los ciudadanos argentinos es el de una realidad que no se condice con lo prometido en la Carta Magna.

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Terceras Jornadas de Profesores de Derecho Procesal

El Poder Judicial es el único y exclusivo órgano o poder del propio Estado, encargado de que el poder público no desborde los límites del poder ciudadano originario, es el poder que debe garantizar la vida, la libertad, el honor, el patrimonio y las demás libertades y garantías de todas las personas que se sometan a su jurisdicción. De ello se trata nuestro sistema republicano de gobierno, sostenido en la vigencia del principio de división de poderes, propio y esencial del Estado de Derecho.

En consecuencia, el Poder Judicial debe ser institucionalmente res- guardado, como oportunas sus respuestas a la sociedad.

Dentro de ese contexto, de nada podrán servirnos normas substan- tivas correctamente redactadas en numerosos cuerpos legales si no asumimos que luego, frente a la dolorosa realidad que todos los días nos golpea, debe lograrse su real y efectiva aplicación; ésta es la función del Derecho Procesal como instrumento de justicia, y de su éxito de- penderá en gran medida que alcancemos al fin un verdadero “estado de justicia” en nuestra convulsionada República Argentina.

Es por esto que el problema a abordarse en estas Jornadas de Pro- fesores de Derecho Procesal no se agota en las normas procesales sino que abarca también la gestión de los recursos (siempre escasos) humanos y materiales para procurar evitar la sobrecarga de trabajo y congestionamiento de los trámites judiciales.

En virtud de lo expuesto, y de la realidad que nos acucia día a día, saludamos la iniciativa de que se haya incluido el tema de las reformas posibles para mejorar el sistema de Justicia. Dentro de este marco, se nos ha encomendado para este número de la Revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal –lo cual nos llena de orgullo atento el prestigio que esta publicación a nivel nacional representa– un informe sobre las propuestas que en general se han puesto de ma- nifiesto en este encuentro académico.

De alguna manera, ha sido unánime la opinión de que los procesos de reforma desarrollados en Argentina durante las dos últimas décadas han tenido más coincidencias que divergencias, más allá de lo cual no se vislumbra hoy un cambio sustancial en cuanto a la mejora del servicio de Justicia.

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Opinión

Ahora bien, la tendencia en general en materia de reformas procesales en los últimos años es sin lugar a dudas tomar medidas cir- cunstanciales y parciales, que responden a políticas de coyuntura y basadas en estudios incompletos y provisionales. Consecuentemente con ello, se ha podido verificar en la totalidad de los trabajos presentados que no se cuenta en las provincias con estudios estadísticos y científicos (económicos, organizacionales, etc.) pormenorizados que permitan encarar una reforma seria a nivel nacional y que a la vez responda en cada caso a la realidad provincial que busca resolver.

Establecido lo anterior, se ha coincidido entre los participantes de este encuentro en que, como primer paso ineludible, debería impul- sarse un “acuerdo o pacto marco” sobre los aspectos básicos del sistema de justicia que deben reformularse y los lineamientos a asumir para hacerlo.

Desde ya, esta idea de un verdadero pacto básico del cual surjan políticas de Estado en materia de Justicia no es nueva ni nos pertenece exclusivamente en absoluto. Desde hace ya muchos años los doctores Augusto M. Morello y Roberto Berizonce vienen bregando sobre la misma, a saber: “Todo ello nos animó a intentar la diagramación de un Pacto de Estado para la Justicia que involucre al conjunto de problemas, iniciativas e innovaciones imaginables para hacer frente a tan capital reto. Y pusimos –ponemos– el mayor de los empeños en que sus contenidos susciten un debate y enriquecimiento, logre consenso y gane la consideración suficiente para que las políticas converjan, al igual que las entidades que actúan en la sociedad, a favor de su inte- riorización, comprensión y realización. Pero para recorrer los pasos que desemboquen en ese emprendimiento de tan alto calado y que pondría divisoria de aguas entre el debilitado hoy, lo errático y con- tingente de las medidas que se eligen sin la ponderación y análisis suficiente, y lo idealizable para el futuro no tan próximo, debemos intercalar, con realismo, un orden de marcha y etapas coordenadas que han de partir, como presupuesto axial, de un profundo cambio de mentalidad”.

Esto debe realizarse sí o sí con la mayor amplitud en cuanto a la participación de todos los actores del sistema de Justicia tales como magistrados, funcionarios, abogados, académicos, empleados judicia-

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les, etcétera. De allí deberá surgir una verdadera política de Estado en este sentido que se concretará en la suscripción de un “Pacto o Acuerdo de Estado para la Justicia” como ha sido realizado oportunamente en el Brasil.

En nuestro país existen algunos antecedentes de este tipo de acuerdo marco como los celebrados en la Provincia de Mendoza (Acuerdo Institucional de 2006) y en Río Negro (ley 3830, de 2004).

No debemos olvidar que, siendo la facultad de legislar en materia procesal (y dentro de ello, lo concerniente a política y organización judicial) una prerrogativa no cedida por las provincias a la Nación al redactarse nuestra Carta Magna, cada Estado provincial puede y debe darse sus propias normas en este sentido. Para ello, entiende el autor de este informe que lo ideal sería un acuerdo local en cada caso, en el cual participen con la mayor amplitud posible todos los actores y sectores interesados.

A nivel nacional, se ha registrado en este sentido un único ante- cedente de peso en los últimos años: se trata del “Plan Nacional de Reforma Judicial” confeccionado por el Ministerio de Justicia de la Nación en el año 1998, frente al advenimiento del próximo milenio y en miras a delinear –según sus propias manifestaciones– una “Nueva Justicia para el siglo XXI”.

Este plan contiene múltiples defectos y cosechó críticas en varios sentidos, fundamentalmente al haber sido fruto de una labor exclusivamente desplegada por el Poder Ejecutivo nacional de ese entonces en forma unilateral e inconsulta con el resto de actores en materia de políticas judiciales. Ahora bien, más allá de estas críticas y/o impug- naciones puntuales, lo cierto es que resume por primera vez un plan estratégico general para todo el país que tuvo en cuenta datos esta- dísticos, cuestiones relacionadas con la gestión de los recursos, lineamientos de política judicial y de reforma al sistema jurídico en forma integral.

Nótese que este mismo documento parte de un diagnóstico (recuér- dese que fue emitido en el año 1998, hace ya diez años) lapidario, a saber: “La Justicia argentina, tanto en el nivel provincial como nacional presenta, en términos generales, una aguda crisis. Ésta puede verificarse

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Opinión

en el ámbito de la justicia civil por la gran congestión de expedientes, que provocan una importante dilación en la tramitación de los procesos [...] Este primer diagnóstico se fundamenta en la evidencia empírica recogida tanto en el ámbito nacional como provincial, aunque en este último caso la información estadística con que se cuenta, salvo algunas excepciones, es bastante limitada”.

Evidentemente, el diagnóstico ya al correr del año 1998 era muy preocupante y esto justificaba la intervención en forma integral y decidida para intentar solucionar la grave crisis desatada en nuestra Jus- ticia. Más aún, en la descripción de los objetivos de este plan se destaca la intención de volver a la figura del juez “que da respuesta al conflicto en tiempo y forma”, debiendo esta respuesta ser de calidad, despeján- dose también las barreras que en ese momento impedían el acceso de la gente de menores recursos al sistema judicial. Lamentablemente, como podemos hoy comprobarlo con sólo transitar los pasillos tribu- nalicios, a la fecha la situación no ha cambiado substancialmente.

En el caso de los datos estadísticos de las provincias, es cierto que son bastante pobres en muchos casos, pero aun empíricamente no pueden caber dudas de que existen múltiples puntos en común con los problemas que se verifican a nivel nacional. Más allá de esto, en estos últimos quince años, se han realizado en el país y en la región numerosos esfuerzos en cuanto a la obtención y clasificación de la infor- mación estadística del sistema judicial en su conjunto, concentrado ello primariamente en diversas ONG, como: FORES (Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia); CEJURA y los interesantes trabajos en tal sentido de Carlos Gregorio; el valioso y fuertemente cri- ticado en su momento informe de FIEL; los trabajos del doctor Rafael Bielsa; aquellos que generan las asociaciones de magistrados y la de los propios Poderes Judiciales y sus áreas específicas en aquellas jurisdicciones donde existen. Debe destacarse entre los trabajos de FO- RES aquel realizado bajo la dirección del doctor Horacio Lynch, de- nominado La Justicia en las provincias que completara trabajos rea- lizados por el IERAL bajo la dirección de la licenciado Ahahí de Tappatá, para brindar por primera vez un panorama completo de la Justicia de todo el país. También resulta ampliamente relevante el trabajo publicado por la ONG “Unidos por la Justicia” titulado Infor-

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mación y Justicia, dirigido por su investigador doctor Germán Caravano y que buscó justamente brindar información sobre la Justicia tanto a nivel nacional como provincial, con datos actualizados a ese año. En otro sentido, es sintomático y debe revisarse la ausencia de investiga- ción y preocupación sobre estos temas, salvo contados casos, en ámbitos universitarios.

No desconocemos que la elaboración de este verdadero “pacto de Estado” puede llevar un tiempo considerable, pero tampoco podemos olvidar que sentar las bases de un cambio como el esperado en nuestra Justicia merece una discusión amplia en miras a lograrse el más amplio de los consensos al respecto. De otra manera, podría volver a registrarse lo que ya sucedió con planes unilaterales como el del año 1999, que- dando en la nada.

A este punto de partida estratégico, se sumaron luego aportes en cuanto a las directrices respecto de la sobrecarga de trabajo y falta de recursos humanos y materiales, técnicas de gestión de las causas y nuevas tecnologías, así como también un más que interesante examen sobre la experiencia argentina en materia de medios alternativos de resolución de conflictos.

También se convino en aprobar la incorporación de nuevos institutos procesales a los códigos procesales, como ser el proceso monitorio, los procesos urgentes y la tutela anticipatoria, así como la reformulación de ciertos trámites escriturales en procesos por audiencias. Consecuen- temente con ello, se analizaron asimismo en profundidad las vías de impugnación en cuanto a la revisión de lo resuelto en baja instancia y el rol institucional reservado a los Superiores Tribunales y en especial a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en este punto.

El sistema judicial argentino está compuesto por el Poder Judicial de la Nación, los Poderes Judiciales de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se trata de una compleja estructura de veinticinco jurisdicciones o sistemas independientes, en el que a su vez, existen varios subsistemas y organismos complementarios o au- xiliares.

Dentro de este amplio espectro, y atento el estrecho marco del presente informe, nos permitimos compartir un escueto (y seguramente

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Opinión

incompleto) resumen de las medidas propuestas para el corto, mediano y largo plazo para sobrellevar la acuciante sobrecarga de trabajo que presentan actualmente los tribunales:

a) Medidas de corto plazo: Creación de “Juzgados de Titularidad Múltiple” (dos jueces o más por juzgado) y nombramiento de un cuarto vocal en las salas de las Cámaras de Apelaciones, quienes se desempeñarán en el mismo ámbito físico de los juzgados y salas, para lo cual se dispondrá de una oficina adecuada, disponiéndose la suplencia automática entre sí de los mismos.

b) Medidas de mediano plazo: b.1) Rediagramación de la “oficina judicial”, aplicándose para

ello parámetros en interrelación directa con el gerencia- miento de los recursos humanos disponibles y la carga laboral a cubrir. De esta manera, se concebirán grandes oficinas judiciales “de trámite” de las cuales se deriven expedientes cuando quedan en estado de dictarse resolu- ción o sentencia a múltiples oficinas judiciales –muy re- ducidas en cuanto a personal– “de sentencia”. Luego, sub- división de las oficinas “de trámite” en procesos de eje- cución y simples por un lado y procesos complejos por otro, o bien por materias específicas como puede ser “procesos urgentes” que dé una pronta y adecuada respuesta jurisdiccional frente a la urgencia.

b.2) Creación y/o readecuación de oficinas administrativas comunes especializadas e informatizadas de resguardo de efectos y documentación; archivo; cuerpos periciales y equipos interdisciplinarios de apoyo, policía judicial; mandamientos, notificaciones y embargos y mesas de entradas comunes con un sistema informático de sorteo de expedientes que garantice la transparencia y la asignación de casos equitativa entre las distintas oficinas de trámite y de sentencia.

b.3) Creación de la Justicia de “pequeñas causas, barrial o de menor cuantía” con ámbitos de funcionamiento fuera de los tribunales ordinarios y descentralizada en los distintos barrios del ejido urbano, articulándose para esta compe-

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tencia menor un proceso con predominio de la oralidad y amplias posibilidades de disposición de la acción para las partes, favoreciéndose la posibilidad de acuerdos de tipo transaccional.

b.4) Favorecimiento y legislación efectiva en cuanto a la crea- ción de ámbitos alternativos de solución de conflictos como la mediación.

c) Medidas de largo plazo: Creación mediante ley en cada cir- cunscripción de un “Centro de Política Judicial y Control de Gestión”, dependiente pero como organismo descentralizado de las Cortes Supremas y/o Superiores Tribunales y/o Consejos de la Magistratura (en aquellas jurisdicciones donde este órgano tenga a su cargo la dirección administrativa de la Justicia) que centralice las funciones de estadística, auditoría, sugerencias y quejas y el centro de investigaciones de política judicial. En este tipo de órgano deberán participar sin lugar a dudas no sólo empleados administrativos y/o funcionarios judiciales, sino tam- bién representantes de los colegios profesionales respectivos.

En definitiva, tal y como lo expresa la frase utilizada de “copete” en este informe (la misma que utilizáramos en el trabajo presentado en estas Jornadas), el éxito logrado por el encuentro académico que se comenta no ha sido otro que el de reunir profesores de Derecho Procesal dispuestos a cambiar la realidad en forma coherente y con- sensuada, acentuando las coincidencias y atenuando las diferencias. Entendemos que esto es auspicioso para el sistema de Justicia nacional y debe ser aprovechado de aquí en más. Ojalá esto sea el principio de un verdadero cambio para bien. De todos nosotros depende.

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EL ABOGADO DEL NIÑO

por Graciela Tagle de Ferreyra

Nuestro sistema legal establece distintas categorías de protección de los derechos de los niños. La reforma de la Constitución Nacional de 1994, coloca a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos dotados de jerarquía constitucional “en un mismo y común orden de prelación dentro del ordenamiento jurídico, establece que todas las normas y todos los artículos de aquel conjunto tienen un sentido y un efecto, que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a uno se lo considere en pugna con otro, sin que entre sí puedan oponerse irreconciliablemente...” Así podemos decir que si las normas se articulan entre sí, también los principios y garantías que de ellas se desprenden deben entenderse implícitos en todas.

La Ley Nacional de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes 26.061, que hace operativa la CDN, se estructura sobre el paradigma del niño como sujeto de derechos, y por ello expresamente contempla el deber de valorar la edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales del niño/a y adolescente; a fin de respetar el interés superior del niño. Dispone garantías mínimas de procedimiento tanto en el ámbito judicial como en el administrativo, entre ellas el derecho a ser oído ante autoridad competente cada vez que lo soliciten; a que su opinión sea tomada en cuenta al tomar una decisión, a ser asistido por un letrado desde el inicio del procedimiento, a participar activamente en él, a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. La ratio legis es el mentado principio.

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Desde otro ángulo, el sistema judicial organiza el Ministerio Público Fiscal en su función de contralor del orden público y el pupilar en el ejercicio de la representación promiscua. Esta representación es dual y concurre con la de los representantes necesarios. Más aún si esta última no fuere suficiente o surgieren intereses contrapuestos respecto de sus padres, el juez puede recurrir a la figura del tutor ad litem del Código Civil. También prevé la ley sustantiva la actuación del menor en el proceso por su propio derecho en casos especiales con la debida autorización judicial. Por último el menor desde los dieciocho años podrá celebrar contrato de trabajo sin el consentimiento ni autorización de quienes detentan la patria potestad.

Ahora bien, esta nueva forma de protección dispuesta en el artícu- lo 27, c, de la ley en comentario no desplaza a ninguna de las otras figuras, sino que pretende establecer una nueva garantía, que es necesario analizar. Nos preguntamos si es una nueva tuición, un derecho para casos excepcionales o si por el contrario opera en todos los casos en que se encuentren comprometidos intereses de menores. También si es una garantía que al superponerse con otras puede implicar una burocratización del trámite judicial. Esta nueva figura judicial debe ser analizada tanto desde el punto de vista sustancial como procesal. En el primer sentido, subsistiendo las representaciones clásicas relacionadas supra que no han sido derogadas, no se corresponde con la necesidad de los menores impúberes que ostentan una incapacidad absoluta y sus actos por tanto son nulos.

Así, debe concluirse que quien podrá ser asistido por letrado desde el inicio del procedimiento es el menor adulto (mayor de catorce años y hasta los veintiún años). Ello sin perjuicio de que el artículo puede ser operativo en casos excepcionales por aplicación del principio del interés superior y con fundamento en la capacidad progresiva del niño, en caso de que el juez considere que la tuición se justifica. El derecho del niño de ser asistido por letrado guarda equivalencia con el contenido del principio de su interés superior en casos concretos; es decir, atañe a la satisfacción de sus derechos: interés y derecho se identifican. Es por ello y en virtud de esta nueva norma legal que es un reflejo de aquel consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía superior a las leyes, que no es posible adoptar posiciones

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El abogado del niño inflexibles ateniéndonos a un parámetro único sino debe ser una pauta de orientación judicial. Es así que si los menores tienen capacidad para aquellos actos que las leyes les autorizan, también tendrán capacidad para estar en juicio con asistencia letrada especial; ello es así, pues la ley lo autoriza en forma expresa y en casos de menores im- púberes excepcionalmente y en base a los patrones de interpretación.

Desde el ángulo procesal, “parte” es “toda persona (física o de existencia ideal) que reclama en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción”. Pero además debe cumplirse con otros requisitos legales a fin de poder actuar válidamente en un proceso. La ley adjetiva sienta la regla general para la comparecencia de las partes y determina que pueden hacerlo quienes están en pleno ejercicio de sus derechos y con patrocinio letrado. Se asegura así la asistencia técnica, siendo claro que tiene personería el legitimado procesal o sujeto del proceso que no se encuentre privado de su capacidad de obrar o disminuido en ella. Este límite encuentra precisamente su fundamento en la garantía procesal de la protección de los derechos del menor; como se ve, ello nos vuelve a la posibilidad de actuación de los hijos por sí en un juicio al margen de la representación dual del necesario y legal (promiscua).

En base a lo señalado cabe preguntarse qué se entiende por el término legal “ser asistido por letrado”. Tal función es la de asesora- miento, asistencia técnica, defensa de los derechos en el juicio, siendo el presupuesto la controversia, el litigio, la contraposición de intereses. Es así que se trata de un derecho facultativo del niño, en las condiciones apuntadas, que se ejerce cuando existan intereses contrapuestos con uno o ambos progenitores. De lo contrario podría transformarse en una traba que lejos de brindar protección obstruya el trámite judicial. Por último, la reglamentación en lo que atañe a la asistencia letrada convoca a la brevedad a los organismos competentes de las provincias a “garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho de asistencia recurriendo a abogados que sean agentes públicos o a través de convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades”. Si bien muchas provincias han dispuesto la creación del llamado defensor de los derechos de

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niños, niñas y adolescentes, carece de funciones para intervenir en cuestiones judiciales sin que se haya establecido la forma de cumpli- mentar la asistencia letrada del niño. ¿En quién recae esta designación? Considero que en caso de que el menor haya alcanzado la edad de catorce años, puede elegir su abogado; en caso de ser menor impúber y existir intereses contrapuestos con los de su o sus progenitores, será designado un abogado que provenga de organismos tales como los colegios de abogados, las universidades, defensorías barriales o en su caso las defensorías oficiales. El Estado no estará ausente, pues deberá cumplir el rol de divulgar la existencia de esta garantía con políticas activas a tal efecto, desde las escuelas, los organismos públicos, etcé- tera. En conclusión, la garantía es un derecho del niño que debe in- terpretarse armónicamente con la legislación sustantiva y procesal vi- gente en los términos expresados, de suerte tal que se trasladen al niño en su real dimensión y no como un obstáculo que dilata el procedimiento.

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LA PÁGINA DE LOS JÓVENES PROCESALISTAS

ACERCA DE LA LEGITIMIDAD Y LOS LÍMITES DEL CONTROL JUDICIAL DE

CONSTITUCIONALIDAD *

(Ponencia premiada, V Encuentro Nacional de Jóvenes Procesalistas, La

Plata, 10 y 11 de octubre de 2008)

por Leandro Aníbal Ardoy

I. Introducción

Es tradición en el hombre, desde tiempos pretéritos, la preocupación por la limitación del poder. Es decir, poner límites, de una u otra forma, tan sólo a la posibilidad de abuso por parte de quien tiene en sus manos la facultad de tomar decisiones que impacten más allá de su propia persona. La evolución de la Escuela Clásica del Derecho Natural tiene directa relación con este punto. Así, en un primer momento buscó limitar el poder absoluto del soberano apelando a su bondad. En una segunda instancia, protegiendo una serie de derechos, particularmente el derecho de propiedad, pero una versión amplísima, comprensiva, por ejemplo, del derecho a la vida. Y, finalmente, buscó limitar el poder mediante la división del mismo1.

* En recuerdo y homenaje, y con mucho afecto, de quien fuera mi profesor

y maestro, Guill ermo J. Enderle. 1 BODENHEIMER, Edgar, Teoría del Derecho, 2ª ed., Fondo de Cultura Eco-

nómica, México, 1994, ps. 158 y ss. Claro que esta idea de limitación del poder sirvió (y sirve) para poner coto a las decisiones de mayorías que avallasen derechos individuales.

La página de los jóvenes procesalistas

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Esta última posición, que no es otra cosa que la teoría de la división de poderes formulada por Montesquieu, tuvo una marcada influencia en el nacimiento del constitucionalismo, aunque con formulaciones diferenciadas que respondieron a su vez a visiones disímiles acerca del origen de los derechos.

En este sentido dice Zagrebelsky que en los Estados Unidos, cuya Constitución tiene una profunda ascendencia en la nuestra, los derechos tienen un origen preestatal, subjetivo y jurisdiccional; mientras que en Europa, y más específicamente en Francia, el origen de los derechos es estatal, objetivo y legislativo2.

Ahora bien, se podría lograr un consenso más que importante si a lo que se le pretende poner límites es a un Estado autocrático, o a determinados sectores concentrados de poder no estatal. Pero parece bastante más complicada esta empresa si los límites pretendemos co- locárselos a una mayoría de voluntades, es decir, al propio pueblo. Aun poniéndonos de acuerdo con este punto, quedan varios otros por resolver, y no menos, sino quizás más, importantes aún, esto es, quién pone esos límites.

Éste es precisamente el problema que enfrenta el control judicial de constitucionalidad, esta tensión entre la idea de democracia y lo que ella representa, entre nuestra capacidad de autogobernarnos, para decidir colectivamente, y la idea de Constitución, representativa de derechos, de esferas de protección contra el propio Estado y los demás particulares3. Podemos darle una vuelta de tuerca más, cómo si ya no hubiese suficientes, y ver que el control judicial enfrenta, además, la falta, como en nuestra Constitución histórica, de normas que así lo establezcan y de pautas que lo perfilen. Pero a su vez esta carencia

2 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, 6ª ed., Trotta, Madrid, 2005, p. 58. Para este autor, los americanos consideraban que los derechos formaban parte del patrimonio de las personas independientemente de lo que pudiese decir, primero, el Parlamento inglés, y luego, algún legislador omnipotente. Mientras que en las con- cepciones europeas la fuerza del Parlamento proviene directamente de la soberanía (sin que le interese mayormente cuál es el origen de esa soberanía –divino– o de la “nación” –pueblo–).

3 GARGARELLA, Roberto, Democracia y Constitución, en AA. VV., Derecho Constitucional, Universidad, Buenos Aires, 2004, ps. 70 y ss.

La legitimidad y los límites del control judicial de constitucionalidad

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de pautas y contornos acarrea otro problema, cual es el límite en el ejercicio de poner límites. Vale decir que, so pretexto de proteger un determinado derecho, el Poder Judicial no termine en realidad coartando nuestra libertad. Porque de algo podemos estar seguros, la tentación por ir un poco más lejos siempre va a estar en los gobernantes. Y es por ello que debemos estudiar el control judicial. Porque no podemos creer que ellos mismos, nuestros gobernantes, sean quienes se controlen a sí mismos. Sostiene con meridiana claridad Zaffaroni cuando dice que “...la pretensión de que el control sea ‘autocontrol’ es un mesia- nismo contrario a la condición humana y a la competitividad intrínseca a la naturaleza de la actividad política”4.

II. Por qué no un control judicial

Claro que la idea de control judicial no es pacífica, y no sólo tiene legítimos (y sólidos) contradictores, sino que hasta cierto punto muchos de sus planteos no pueden ser contestados en puros términos raciona- les-argumentativos, sino que hay que optar, tomar una decisión y elegir qué riesgo correr5.

Pero antes de llegar a ese punto, veamos por qué no deberíamos tener un Poder Judicial que controle y limite de algún modo la capacidad de decisión de los órganos políticos de nuestro sistema (legislativo fundamentalmente, pero también ejecutivo).

En diversos trabajos6, Gargarella analiza los diversos fundamentos que se han expuesto en defensa del control judicial y uno a uno los va respondiendo. Así, por ejemplo, el primer argumento de defensa

4 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Dimensión política de un Poder Judicial demo- crático, en E. D. 149-860.

5 Por supuesto que el riesgo por el que se opte no es una elección que se toma de una vez y para siempre, sino también, como veremos, sujeta a límites, y a sus respectivos controles.

6 GARGARELLA, ob. cit. nota 3, ps. 633 y ss.; La dificultad de defender el control judicial de las leyes, en Isonomía, Nº 6, abril de 1997, ps. 55 y ss.; Los jueces frente al “coto vedado”, en Discusiones, Año 1, Nº 1, Derechos y Justicia Constitu- cional; Crítica de la Constitución. Sus zonas oscuras, Capital Intelectual, Buenos Aires, 2004, ps. 68 y ss.


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lo proporciona Hamilton7, cuando afirma que en realidad al declarar inconstitucional una norma, el Poder Judicial no prevalece sobre el Legislativo, sino que lo que hace es hacer primar la voluntad del pueblo, plasmada en la Constitución por sobre lo afirmado por los representantes del mismo, declarado en la ley. Sin embargo, esta idea en realidad esconde algunos puntos bastante importantes, como que en realidad el concepto de “pueblo” era considerablemente estrecho al momento de la sanción de la Constitución, ya que no incluía mujeres, negros ni indios. Además, no explica por qué más de doscientos años después de la sanción de la misma, deberíamos tener que seguir usando ese corset.

Es frecuente también leer que el control es un instrumento más que necesario para proteger fundamentalmente a las minorías que no necesariamente están representadas políticamente. Sin embargo, es un poco ingenuo creer, dice Gargarella, que uno, o un grupo de personas que no han sido electas directamente por el pueblo y que en la mayoría de los casos no tienen ningún contacto directo con esas minorías tien- dan a protegerlas. Esta defensa no impidió que en tiempos históricos, y no tan históricos, se dictaran fallos aberrantes.

También se ha sostenido que en realidad la actividad de los jueces implica la utilización de la razón, frente al carácter pasional de la política, y además de ello, imparcialidad e independencia frente a la resolución de los problemas. Pero esto significa adoptar una clara po- sición elitista, por cuanto no es otra cosa que sostener que los jueces están preparados y mejor calificados para tomar mejores decisiones que el pueblo en general, y los representantes en particular. Esta po- sición es difícil de mantener frente a ciertos fallos, como veremos más adelante. Además, la independencia judicial es ciertamente relativa. De hecho, muchas de las últimas reformas constitucionales, tanto en nuestras provincias como en el resto de los países de Latinoamérica, tuvieron como objetivo reforzar esta independencia, frente a claras muestras de su inexistencia.

7 HAMILTON, Alexander, El Federalista, Nº 78, en HAMILTON, A.; MADISON, J. y JAY, J., El Federalista, 2ª ed. en español, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 332.


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Pero falta aún resolver un problema más. Cuando John Marshall da partida de nacimiento al control judicial en “Marbury vs. Madison”8, lo hace a partir de ciertas premisas que pueden fundadamente ponerse en duda. Allí sostiene básicamente que “...o bien la Constitución es una ley de superior importancia, invariable por medios ordinarios, o bien está al mismo nivel que los actos legislativos ordinarios y es alterable cuando a la Legislatura le place hacerlo...” Es decir, argumento no muy diferente del que sostendría un siglo más tarde Kelsen9, cuando desarrollara su teoría de la pirámide jurídica. No hay aquí otra cosa que la aplicación de un silogismo, una premisa mayor constituida por la Constitución, una menor, conformada por la ley que la violenta, y una conclusión, la declaración de inconstitucionalidad de esta última. Pero en la realidad, esto no es necesariamente así. Pocas veces en verdad los choques, las antinomias, se dan de manera tan clara. Además, la determinación de la premisa menor es una operación intelectual, por cuanto la subsunción en una u otra categoría es discrecional, mientras que la determinación de la premisa mayor es una “construcción”, una norma expresada de manera vaga y que debe ser interpretada10. Vale decir, la aplicación de la Constitución no es una cuestión ni tan obvia, ni tan sencilla. Ejemplos de ello hay muchos. Así, nuestra Corte Suprema dijo con diferencia de escasos cinco años que la tenencia de estupefacientes para consumo personal podía ser penada y que no podía11.

III. Por qué sí un control judicial

Carlos Nino12 reconoce el problema de la justificación del control

8 5 US, 1 Cranch 137, 1803. Para un análisis de esta “lógica”, véase el trabajo de BOUZAT, Gabriel, La argumentación jurídica en el control constitucional, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 2, Nº 1 y 2, ps. 203/205.

9 Ver KELSEN, Hans, El control de la constitucionalidad de las leyes, en E. D. 156-793 y ss., trad. de Domingo García Belaunde.

10 TROPER, Michel, El Poder Judicial y la democracia, en Isonomía, Nº 18, abril de 2003.

11 En “Bazterrica”, declaró la inconstitucionalidad de la tenencia para consumo (Fallos: 308:1392), mientras que pocos años más tarde, en “Montalvo”, declaró que esta conducta era punible (Fallos: 313:1333).

12 NINO, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos


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judicial, pero aun así insiste con él en determinados supuestos. En realidad habla de excepciones, porque el ámbito deliberativo de los órganos políticos se encuentra, desde el punto de vista epistémico de la democracia, por encima del de los jueces. Estas excepciones se aplican si la ley deja de lado los presupuestos del proceso democrático; para dejar de lado leyes fundadas en razones perfeccionistas, y si la ley cuestionada afecta negativamente una práctica jurídica moralmente aceptable13. Existe asimismo otra fundamentación del control judicial que proviene de diversos autores que coinciden básicamente, en la necesidad de preservar los denominados derechos fundamentales.

Pero volviendo a sus excepciones, Nino intenta demostrar la via- bilidad de las mismas a través de algunos fallos, a los que se les podrían sumar muchos más. Veamos brevemente cada uno de los supuestos.

a) Los jueces como controladores del sistema democrático14

Los jueces en este caso tendrían que controlar las posibilidades reales de participación ciudadana, en condiciones de igualdad, que todos tengan derecho a expresarse. Es decir, un proceso de partici- pación donde todas las corrientes ideológicas estén representadas y se promueva la formación de mayorías simples y no de abrumadoras mayorías superiores, donde prime el consenso mayoritario y se res- peten las minorías. Por ejemplo, en 1954 la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la causa “Brown vs. Board of Education I”15, dio una muestra más que importante de cómo debe ejercerse ese rol de guardián. Dicha sentencia es la que comenzó a poner fin a siglos de discriminación en contra de los negros. Con esta resolución, además, se deja de lado la doctrina de “separados pero iguales”16, y las escuelas

Aires, 2000, ps. 657 y ss.; La Constitución en la democracia deliberativa, Gedi- sa, Barcelona, 1997, ps. 258 y ss.

13 NINO, La Constitución en la... cit. nota 12, p. 292. 14 Ésta es la posición que defiende John Hart Ely en su libro Democracia

y desconfianza, trad. de Magdalena Holguín, Siglo del Hombre Editores, Santa Fe de Bogotá, 1997.

15 347 US 483, 1954. 16 Esta lamentable doctrina se había plasmado en el fallo “Plessy vs. Ferguson”,


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norteamericanas comienzan a ser integradas interracialmente. En “Ba- ker vs. Car”17, dejó de lado un ejemplo habitual de cuestión política no justiciable, y modificó el diseño de los circuitos uninominales para la elección de legisladores, con el fundamento de que, si no se res- petaban ciertas pautas, la representación de los ciudadanos no era igualitaria.

b) Los jueces como garantes de la autonomía individual

En este supuesto se tiene en cuenta que existe una zona de reserva, que permite la libre elección de la forma de vida que cada persona elija, que aleja toda posibilidad de imposición de un modelo perfec- cionista. Así, en 1986, en la causa “Sejean”18, nuestra Corte declaró inconstitucional el artículo 63 de la Ley de Matrimonio Civil que tenía casi 100 años, en cuanto impedía el divorcio vincular. En “Por- tillo” 19, la Corte admitió la objeción de conciencia y permitió que una persona que profesaba la fe católica no hiciera el servicio militar. El accionante sostuvo que dicho ejercicio iba contra sus convicciones religiosas, específicamente contra uno de los mandamientos, “no matarás”.

c) Los jueces como garantes de la continuidad

de la práctica constitucional

Por cuanto deben respetar y garantizar la continuidad de una de- terminada práctica y las lógicas expectativas en el seguimiento de esa línea, y el sentido con el que se puede interpretar una norma. Un ejemplo de este caso son los indultos de Menem, quien al momento de dictarlos poseía indudablemente legitimidad democrática, ya que recientemente había sido elegido presidente. Sin embargo, sus facultades de indultar chocan contra la prohibición de arrogarse el conocimiento de causas judiciales pendientes, además de no tener en cuenta la necesidad del informe del tribunal que dictó la pena.

163 US 537, 1896. Esto sucedió pese a que la Enmienda XIV se había sancionado luego de la Guerra Civil con el objeto de asegurar la igualdad de todos los hombres.

17 369 US 186, 1962. 18 Fallos: 308:2268. 19 Fallos: 312:496.


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d) La protección de los derechos fundamentales

Gil Domínguez20, Ferrajoli21, Moreso22, Bovero23, entre otros, destacan como cuarto motivo, la necesidad de tutelar los derechos fundamentales, los derechos que definen al hombre como tal y hacen a su esencia, sean éstos individuales o colectivos. Todos ellos coinciden en la existencia de ciertos derechos que no pueden ser afectados por las mayorías. Bovero, por ejemplo, señala con toda claridad que “...las materias reguladas por normas constitucionales, y sobre todo las que confieren derechos fundamentales, no es algo disponible por los ór- ganos democráticos. Por lo tanto, y justamente por ello, las varias clases de derechos fundamentales no son [definibles oportunamente como] correspondientes a articulaciones internas de la democracia, sino son, más bien, límites externos a la misma”24. Vale decir, sin derechos fundamentales y alguien que los tutele, la realización de la democracia se vuelve sumamente compleja, cuando no, directamente imposible.

IV. El problema de la práctica

Pero el problema que se nos presenta es que no siempre los jueces defienden los derechos que tendrían que defender, es decir, ni tutelan la autonomía de las personas, ni se constituyen en árbitros del proceso democrático, ni protegen derechos fundamentales. No siguen ni las excepciones de Nino, ni quienes defienden la tarea de los jueces en la medida de que ellos tutelen ciertos derechos especialmente garantidos.

20 GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Ediar,

Buenos Aires, 2005, ps. 89 y ss. 21 FERRAJOLI, Luigi, Garantismo, Trotta, Madrid, 2006, ps. 103 y ss.; Juspo-

sitivismo crítico y democracia constitucional, en Isonomía, Nº 16, abril de 2002; De- mocracia y derechos fundamentales frente al desafío de la globalización, en L. L. 2005-F-1199 y ss.

22 MORESO, José Juan, Derechos y justicia procesal imperfecta, ps. 15 y ss. y Sobre el alcance del precompromiso, ps. 95 y ss. Ambos artículos en Discusiones, Año 1, Nº 1, Derechos y Justicia Constitucional cit.

23 BOVERO, Michelangelo, Democracia y derechos fundamentales, en Isonomía, Nº 16, abril de 2002. En este artículo Bovero aclara alguna de las diferencias que tiene con Ferrajoli, ya que, para él, mucho de lo “sustancial” que tiene el concepto de Ferrajoli en realidad habría que colocarlo en la órbita del constitucionalismo.


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24 BOVERO, ob. cit., p. 32.


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Así, en 1856, en la causa “Dred Scott vs. Stanford”, la Corte de los Estados Unidos sostuvo que los negros no eran personas, y que como tales no podían estar frente a los tribunales. Afirmó que eran seres inferiores y que de ninguna manera habían sido tenidos en cuenta al momento de la sanción de la Constitución.

A fines del siglo XIX, en el caso “Plessy vs. Ferguson”25, la Corte afirmó el criterio opuesto al mencionado en “Brown”, es decir que si bien todas las personas eran iguales, negros y blancos, esto no quiere decir que tengan que estar juntas. No es violatorio del principio de igualdad que tengan que ir a escuelas y hospitales separados. Lo que no dijo es que sostuvo esto aun siendo fácilmente demostrable que las diferencias entre las escuelas y hospitales de unos y otros eran abismales.

Ya bastante más cerca en el tiempo, en el precedente “Bowers vs. Hardwick”26 de 1986, la Corte del país del norte afirmó que el estatuto del Estado de Georgia que punía la práctica de la homosexualidad, aun en el interior de la casa propia, era válido. Es decir que, para esa práctica, no hay lugar a donde no pueda llegar el Estado.

El nuestro país las cosas no son muy diferentes. Un punto de partida nos puede llevar a 1930. Allí, de oficio, sin que nadie se lo pidiese, la Corte dictó una acordada27 por la que, con fundamentos en la teoría de la revolución triunfante, reconocía el Gobierno de facto surgido del golpe de Estado de 4 días antes. Pero la Corte no solo reconoció los Gobiernos de facto –todos los que le siguieron al mencionado–, sino que le otorgó la misma jerarquía a las normas por ellos dictadas que a las leyes emanadas por el Congreso de la Nación, cuyos miembros eran electos democráticamente28.

25 60 US 393, 1857. 26 487 US 186, 1986. 27 Fallos: 158:290. Esta postura se repetiría con el golpe del ’43, y es el

origen de la doctrina de facto. Es muy interesante la obra de OTEIZA, Eduardo, La Corte Suprema. Entre la justicia sin política y la política sin justicia, LEP, La Plata, 1994 –especialmente el Capítulo 2–, para estudiar la actuación de la Corte Suprema durante todo el período de profunda inestabilidad política en nuestro país (1930/1983).

28 Esta doctrina recién cambiaría con la nueva Corte conformada luego de la vuelta de la democracia en los fallos “Aramayo” y “Dufourq”. Sin embargo, con


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el


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En “C. H. A.”29, fallada en 1992, se confirmó una sentencia de la Cámara Nacional Civil por la que se le negaba la personería a la asociación Comunidad Homosexual Argentina, con fundamento en que no existiría el pretendido fin de bien común, chocaría contra la moral media –representada por la moral cristiana–, afectaría la familia y que si bien en el estatuto dice que el fin de la asociación es terminar con la discriminación, en la realidad esto se transformaría en una defensa pública de la homosexualidad, lo que sería intolerable. Es dable resaltar que entre los fallos que citan algunos de los jueces que conforman la mayoría, en particular Boggiano, se encuentran el recién mencionado de la Corte de EE. UU. “Bowers vs. Hardwick”. En disidencia quedan Petracchi y Fayt, quienes afirman, entre otros conceptos, que este tipo de fallos no es sino una nueva aplicación del también mencionado “Plessy vs. Ferguson”.

Esta lista podría seguirse indefinidamente con sólo recordar el triste papel que jugó nuestra Corte durante el último Gobierno militar. Pero también puede decirse lo mismo de la anterior composición, con el agravante de que sus miembros fueron elegidos por los órganos de- mocráticos previstos en la Constitución Nacional30.

V. A modo de conclusión

Luego de lo que hemos visto en el punto anterior, cabe preguntarnos si vale la pena tener el control de constitucionalidad de las leyes en manos de los jueces. Porque muchas veces los jueces han cumplido un papel más que negativo, desde su supuesto rol como árbitros del proceso democrático o como guardianes de las garantías constitucionales. Y pese a todo, la respuesta debe ser afirmativa.

Hay un dato que necesariamente nos tiene que llamar la atención. Pese a toda su tradición de supremacía del Parlamento, luego de te-

cambio de composición fruto a su vez del cambio de gobierno en 1989, se volvió al criterio tradicional en la causa “Godoy”.

29 Fallos: 314:1531. 30 Es lisa y llanamente lapidario, pero al mismo tiempo excelente (y definitivamente

triste) el artículo de Gargarella titulado Inconsistencia y parcialidad. Un examen histó- rico de la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina, en J. A. 2003-IV-1175 y ss., donde analiza profundamente la actuación a lo largo de la historia de nuestra Corte.


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rribles experiencias autoritarias, pero de indudable consenso popular, tanto Italia como Alemania decidieron en sus países, y siguiendo el esquema de Kelsen, consagrar Cortes Constitucionales que velen, nada más ni nada menos, por la supremacía de la Constitución31. Y lo mismo sucede en los países de Europa del Este, tras la caída del Muro de Berlín32.

Existe una propuesta diferente, que se podría situar en medio de quienes defienden y quienes atacan el control judicial. Es la postura que desarrolla Robert Burt en Constitución y conflicto33 siguiendo fundamentalmente las ideas de James Madison. Allí sostiene que lo que debe buscarse es el avenimiento de las partes, acercarlos, ejercitando la razón, y evitando, en la medida de lo posible, la coerción de unos sobre otros. Esto, aun cuando signifique no dictar sentencias “defini- torias” del conflicto, sino, simplemente, permitir que se siga discu- tiendo34. Pero el problema de esta posición es que no siempre las partes están en condiciones de seguir discutiendo indefinidamente, sino que necesitan de medidas radicales, y de la derrota del adversario. Piénsese sino en la situación de los negros en el sur de los Estados Unidos. Esto es lo que pone de resalto Christian Courtis cuando se dice, frente a “Brown” que “...la paradoja de la democracia republicana madisoniana cobra forma nuevamente: ¿cuál de los dos procedimientos ha reforzado la democracia en el caso?, ¿el mantenimiento por los órganos electivos del sistema de segregación racial escolar, o la decisión –debida a un órgano no electivo– de eliminar la segregación racial?35

31 CAPPELLETTI, Mauro, Proceso, ideología y sociedad, trad. de Santiago

Sentís Melendo y Tomás A. Banzhaf, Ejea, Buenos Aires, 1974, ps. 453 y ss. Otro tanto sucedería en España, luego de la muerte de Franco, y en Portugal, tras la dictadura de Salazar.

32 ACKERMAN, Bruce, El futuro de la revolución liberal, trad. de Jorge Malem, Ariel, Buenos Aires, 1996, ps. 103 y ss. Allí relata el más que positivo rol (no sin algún paso atrás) que vienen cumpliendo estas Cortes en la (re)construcción de las prácticas constitucionales.

33 BURT, Robert, Constitución y conflicto, Eudeba, Buenos Aires, 2000. 34 De más está decir que la discusión sobre la posición de Burt requiere de

un espacio que excede largamente el espacio de este trabajo. 35 COURTIS, Christian, Reyes desnudos. Algunos ejes de caracterización de la

actividad política de los tribunales, en Filosofía, Política, Derecho. Homenaje a En- rique Marí, Prometeo, Buenos Aires, 2003, p. 325.


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Pero más allá de todo lo anterior, ¿es razonable sostener que siempre que actúa el Poder Judicial cumple un rol contramayoritario? Vea- mos. Cuando en 1986 la Corte dicta el fallo “Sejean”, lo que hace, además de resolver el caso concreto, es destrabar una discusión que se hallaba empantanada en el Congreso debido a las presiones de los sectores más conservadores de la sociedad que veían en el divorcio la disolución de la familia, y como consecuencia de la misma, de la propia sociedad.

Mucho más cercano, por no decir de manifiesta actualidad, es el caso de la movilidad de los haberes jubilatorios. Frente a la omisión del Congreso en resolver este problema, la Corte Suprema, en un primer momento, lo exhorta a que lo haga, debido a que su omisión era in- constitucional36. Pasado un tiempo prudencial, y frente a la inacción del Congreso, la Corte resuelve finalmente el planteo concreto de Ba- daro37. Pero esto trae como consecuencia lo que vemos hoy en día por los medios de comunicación, que finalmente la cuestión sea tratada por quien debería haberlo hecho, es decir, por los propios legisladores. Lo mismo se podría decir de los denominados procesos estructurales, es decir, aquellos que buscan modificaciones sustanciales de nuestras instituciones, como “Verbitsky”38, o poner fin a situaciones harto com- plejas en materia ambiental, que requieren de esfuerzos prolongados de distintos niveles de gobierno, como el caso del Riachuelo (“Men- doza”), o el caso planteado por “Superficiarios de la Patagonia”, y que no se resuelven con una sola sentencia.

Pero aun en supuestos tradicionales, que se declare inconstitucional una norma, esto no quiere decir que sea contramayoritario, así no se trate de casos como los anteriores donde se generan nuevos espacios de discusión. Un profesor norteamericano, Robert Dahl, publicó hace muchos años un excelente artículo donde demuestra, estadísticamente, que en realidad son muy pocos los casos en donde la opinión de la Corte norteamericana se termina imponiendo, siendo que en la mayor cantidad de oportunidades, con el correr de los años, es la propia Corte

36 CSJN, “Badaro c/Anses”, del 8-8-2006. 37 CSJN, “Badaro c/Anses”, del 26-11-2007. 38 CSJN, 25-8-2005.


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quien muta de parecer39. Y, amén de todo lo anterior, sólo se conoce un momento histórico de enfrentamiento entre una Corte y los poderes políticos y la voluntad popular. Fue el enfrentamiento entre la Corte Suprema de los Estados Unidos y el programa de reformas de Roosvelt conocido como New Deal, y duró tan sólo cuatro años (1933-1937). Y cuatro, para más de doscientos años de historia comparada, es de- masiado poco.

Queda todavía un argumento por contestar y es el fracaso demos- trado en la utilización de este poder por parte de los jueces para tutelar minorías y cumplir su rol de árbitro. Pero este argumento del fracaso es peligroso. Si se hicieron las cosas mal, debe buscarse que no se repitan los errores. De seguir este argumento en materia política, ten- dríamos que decir que nuestros dirigentes, aun los elegidos en elec- ciones populares, no han sabido construir una nación económicamente libre, socialmente justa y políticamente soberana, y en definitiva la democracia no nos ha dado de comer, ni nos ha permitido vivir, ni nos ha educado a todos. Y de esto no se sigue ni por casualidad que debamos renunciar a vivir en democracia. Al contrario, debemos me- jorarla, y un paso sustancial para ello es mejorar los mecanismos de control, y dentro de ellos, el control judicial, estableciendo de la mejor manera posible cuándo se debe utilizar, y hasta dónde pueden afectar los jueces nuestra capacidad de decidir.

Esto no significa darles a los jueces un cheque en blanco ni mucho menos. Ellos deberán demostrar y argumentar acabadamente por qué debe dejarse de lado lo que decide el Congreso. Justificando, tanto interna como externamente40, el porqué del apartamiento de lo decidido por los órganos políticos, y demostrar en qué supuesto de los que hemos visto, que amerite esta solución, caen los hechos. Porque en definitiva, como dice Petracchi, “...el juez no tiene otro medio de im-

39 DAHL, Robert, La toma de decisiones en una democracia: la Corte Suprema como una institución que crea políticas públicas, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 8, Nº 1 (publicado originariamente en 1957).

40 ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho. Sobre la justificación de las

decisiones judiciales, en Isonomía, Nº 1, octubre de 1994.


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posición que el derivado del reconocimiento de la autoridad argumen- tativa y ética de sus fallos, y del decoro de su actuación”41.

En una genial obra de teatro de Henrik Ibsen, Un enemigo del pueblo, el médico del pueblo descubre que las aguas del balneario del que vive, por razones de turismo, la mayor parte del mismo, se encuentran contaminadas, y la única solución es el cierre del mismo. Sin embargo en la asamblea popular, su posición queda en franca minoría. De hecho, queda solo. Y la playa queda abierta para que se enfermen los demás, cosa que no importaba, ya que quienes la iban a usar no eran del pueblo. Esto debería hacernos reflexionar acerca de cuántos peligros corremos si pensamos que la democracia se mide solamente en términos cuantitativos, en números, en puras y simples mayorías.

VI. Ponencia

Los jueces tienen la facultad, y aun el deber, de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, pero siempre que sea en aras de tutelar la autonomía del sujeto, de garantizar el normal desenvolvimiento del proceso democrático, de resguardar una práctica constitucional o de proteger derechos fundamentales. Y dando para ello razones y argu- mentaciones valederas, que exceden largamente el tradicional silogismo (premisa mayor-premisa menor-conclusión), con el fin de evitar, en la medida de lo posible, que hagan valer sus propias visiones de la vida y del Derecho.

41 PETRACCHI, Enrique S., Control judicial en la Argentina, en L. L. 1987-E-731, sec. doct.

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IN MEMORIAM

EL ADIÓS

Guillermo Jorge Enderle † 5 de enero de 2009

La honda congoja que ha producido la temprana y tan inesperada como dolorosa desaparición de Guillermo Jorge Enderle no se ha de disipar por mucho tiempo. El sello de su fina sensibilidad, la solidez de sus convicciones y los aportes que fruto de su madurez intelectual realizara a la procesalística nacional servirán como incanjeables materiales para la profundización de todos los temas que abordó durante dos décadas de labor incansable, fructífera, comprometida.

Su obra consagratoria y que lo proyectara al escenario mayor fue sin duda La pretensión meramente declarativa, de 1992, cuando habiendo ya alcanzado el doctorado académico, se distinguía en su labor de Secretario por concurso de la Cámara Federal de Apelaciones de Pa- raná. “Joven y estudioso autor” –decía en el Prólogo Morello, su ins- pirador que lo conocía en la profundidad del ser–, “Enderle ha producido una obra imaginada y concluida con amor y entrega”, trabajando “casi en solitario desde la bella y siempre florecida Paraná, con la sola apoyatura del cálido entorno familiar”. Una personalidad, la de Guillermo, “que denota el fuerte latido de una acentuada vocación: el de no dejarse seducir por las empresas fáciles, o las que repetitivamente se amarran a lo tradicional”. De la receptividad de sus ideas brinda testimonio irrefutable la aparición de su segunda edición actualizada en 2005.

Quince años después, ya en su plenitud y notablemente enriquecido

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In memoriam

su pensamiento, cuando venía proyectándose tanto en su intensa actividad académica en las cátedras de grado y de posgrado en su amada Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, cuanto en su no menos comprometida labor jurisdiccional, como vocal de la Cámara Federal de Apelaciones paranaense, salió a la luz su otra obra sistemática, La congruencia procesal. En el decir siempre galano de su prologuista, Jorge W. Peyrano, toda la empresa ha sido “el fruto maduro de un razonamiento serio, valiente y útil”, destacándose los aportes más significativos “por su novedad, audacia o simplemente por ir en contra de la corriente”.

Durante todos esos años fue asiduo colaborador de las revistas jurídicas, principalmente de la Revista de Derecho Procesal, donde se recogieron innúmeros estudios, siempre de singular interés. Su divisa, como estampara en su primer libro, era la de San Agustín: “Hay que aprender cosas útiles más bien que cosas admirables”, humilde impronta que caracterizó todo su quehacer.

Más allá de sus logros académicos y profesionales, Guillermo se- ducía por su don de gentes y una bonhomía que se percibía a flor de piel. Generaba una atracción vital por la generosidad de su entrega y el grado de compromiso con el que asumía todas sus obligaciones. Fue el alma mater del grupo de estudiosos que se congregaba a su alrededor y que confluía en sus cátedras desde toda la geografía lito- raleña. En los últimos tres años contribuyó inteligente y tesoneramente en la labor de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, cuyo Comité Ejecutivo integrara, donde todos pudimos valorar en plenitud, desde la amistad más sincera, su espíritu inquieto siempre innovador y su compromiso vital con las ideas que nos son comunes. Tanto como su temple forjado en la adversidad familiar de los años juveniles y que sacara a relucir en el tránsito de la implacable dolencia que finalmente lo abatió el 5 de enero pasado. Atesoraremos su recuerdo por siempre.

Roberto O. Berizonce

LA COMPOSICIÓN Y DIAGRAMACIÓN SE REALIZÓ EN

RUBINZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMINÓ DE IMPRIMIR

EL 24 DE JUNIO DE 2009 EN LOS TALLERES GRÁFICOS

DE IMPRENTA LUX S. A., H. YRIGOYEN 2463, SANTA FE

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