REVISTA DE DERECHO

VOX JURIS

REVISTA DE DERECHO

VOX JURIS

EDICIN N 19

2010

VVOOXX JJUURRIISS 1199

CONSEJO EDITORIAL

PRESIDENTE : Dr. Vctor Mansillla Novella

CONSEJEROS : Dr. Lucas Lavado Mallqui

Dr. Marcos Ybazeta Marino Dr. Alejandro Daz Marn

Dr. Oscar Coello Cruz

COORDINADOR

DE EDICIN : Lic. Csar Vizcardo Vernaza

ISSN: 1812-6804

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ING. RAL EDUARDO

BAO GARCA RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DE

SAN MARTN DE PORRES

DR. RUBN DARO

SANABRIA ORTIZ DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO

9

NDICE

Editorial

Artculos

METODOLOGA Y CONSTITUCIONAL FISCAL

1. IUSPOSITIVISMO Y TRIBUTACIN Rubn D. Sanabria Ortiz

2. CREATIVIDAD EN LA INVESTIGACIN JURDICA: UN MODELO APLICADO AL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO

Pedro M. Herrera

3. LA DOCTRINA DEL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Csar Garca Novoa

4. EL PROBLEMA DE APLICAR LA FRMULA DEL PESO (PONDERACIN) EN LOS LMITES AL PODER TRIBUTARIO: A

PROPSITO DEL MAL ENTENDIMIENTO DE LA SOLIDARIDAD-

DEBER DE CONTRIBUIR EN EL PER

Michael Zavaleta Alvarez

5. APROXIMACIONES AL PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA Y SU DESARROLLO EN LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Katherinne Asuncin Narro Rojas / Blanca Peggy Quispe Villaverde

DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO

6. EL SUMINISTRO DE INFORMACIN COMO MEDIO DE REALIZACIN DE LA JUSTICIA TRIBUTARIA

M Esther Snchez Lpez

7. EXCESIVO FORMALISMO DEL TRIBUNAL FISCAL? LA IMPOSIBILIDAD DE CUESTIONAR EX ANTE LAS ACTUACIONES

DE LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA

Luis Farfn Falcn

8. COMENTARIOS AL NUEVO REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIN DE LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA

Henry Plasencia Castro

IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

9. UN APUNTE SOBRE EL FRAUDE CARRUSEL DEL IVA EN EUROPA

Jos Alberto Sanz Daz-Palacios

IMPUESTO A LA RENTA

10. CONSECUENCIAS TRIBUTARIAS DERIVADAS DE LA REALIZACIN DE OPERACIONES DE COMERCIO ELECTRNICO

10

EN EL MBITO DE LA IMPOSICIN DIRECTA: UNA VISIN

INTERNACIONAL

Francisco Jos Nocete Correa

11. LA JUSTICIA TRIBUTARIA EN LA IMPOSICIN DIRECTA ESPAOLA A LA LUZ DEL DERECHO COMUNITARIO: ALGUNAS

REFLEXIONES

Gracia Mara Luchena Mozo

12. ADQUIERA CARTERA SIN RECURSO Y BAJO LA PAR! Michael Zavaleta lvarez

13. TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS GASTOS DE VIAJE Roger Rojas Oviedo

14. SERVICIOS DIGITALES EN EL IMPUESTO A LA RENTA PERUANO INTERPRETACIN A LA LUZ DE LA REFORMA TRIBUTARIA

Michael Zavaleta lvarez / Roger Rojas Oviedo / Julio Csar Silva Ortiz

DERECHO INTERNACIONAL TRIBUTARIO

15. CONVENIO PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIN ENTRE LA REPBLICA DEL PER Y EL REINO DE ESPAA

Ginannina Galleres Di Gambito

16. LA IMPOSICIN SOBRE CONCENTRACIN DE CAPITALES EN LA UNIN EUROPEA Y EL CONTROL DE LA APLICACIN DEL

DERECHO COMUNITARIO MEDIANTE LA CUESTIN

PREJUDICIAL

Gemma Patn Garca

17. EL PROCEDIMIENTO AMISTOSO EN LOS CONVENIOS PARA LA ELIMINACIN DE LA DOBLE IMPOSICIN (La reforma del Art. 25

Modelo de Convenio de la OCDE de 2008 y la nueva regulacin espaola)

Adolfo Martn Jimnez

18. LOS INTERESES POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES PECUNIARIAS EN LA CONVENCIN DE VIENA DE 1980

Aldo Martn Candela Carbajal

DERECHO ADUANERO

19. ALCANCES EN MATERIA DE INFRACCIONES Y SANCIONES EN LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA

Csar Alva Falcn

20. LAS DIRECTIVAS Y LAS CIRCULARES EN LA LEGISLACIN ADUANERA EN EL PER

Jos Antonio Martel Snchez

21. NUEVA LEY GENERAL DE ADUANAS: LA OBLIGACIN TRIBUTARIA ADUANERA

Ricardo Rosas Buenda

11

EDITORIAL

12

13

EL PROBLEMA DE LA ADMINISTRACIN DE

JUSTICIA TRIBUTARIA EN EL PER

En los ltimos aos el Per viene mostrando un bajo indicador de riesgo pas y una

demanda creciente de exportaciones. No obstante lo anterior, a pesar del indudable

crecimiento econmico, subsisten muchos lastres e incongruencias que gobiernan

desde hace mucho tiempo como, por ejemplo, nuestro sistema de administracin de

justicia tributaria.

Estamos ante una situacin delicada y que no ha tenido un enfoque de solucin

nunca, de hecho, los intentos han quedado histricamente en ello, tan solo simples

intentos de modernizacin y solucin de los problemas de la justicia tributaria.

Bstenos con recapitular algunos problemas en los procesos tributarios.

Nuestro ordenamiento contiene procedimientos fosilizados como el procedimiento

de ejecucin-coactiva, el cual resulta lesivo al sentido de due process of tax law y

que se aplica en sede administrativa y que francamente atenta todos los principios

procesales.

Se mantiene indirectamente la condicin absurda de juez y parte en cabeza de la

Administracin Tributaria en los procedimientos contenciosos de la etapa

administrativa previa al Poder Judicial.

La SUNAT puede interponer demanda contencioso-administrativa contra las

resoluciones del Tribunal Fiscal. Como si no bastara con que el Tribunal Fiscal en

nuestro pas sea designado por el Ministerio de Economa y Finanzas.

El Tribunal Fiscal no forma parte del Poder Judicial, como considero debera serlo.

La subsistencia del solve et repete, el pago previo del valor impugnado, es un

verdadero atentado al Estad Constitucional.

El excesivo y hasta innecesario formalismo de los procedimientos tributarios nos

hacen recordar las pocas de la metodologa procedimental del sistema de justicia de

la inquisicin espaola.

La notificacin de las resoluciones del tribunal fiscal por el rgano administrador del

tributo (SUNAT).

El problema de la administracin de justicia tributaria se agrava con la perspectiva

equivocada de entender a los contribuyentes formales como potenciales evasores y

que han implicado una constante y verdadera creciente sobrecarga de sus deberes

formales y sustantivos de contribuir.

Los altos costos de mantener una administracin de justicia tan ineficiente, tienen su

amparo en normas irracionales y en polticas de gestin publica burocrticas,

constituyen altas prdidas econmicas y sociales, porque es precisamente la

sociedad en general la que se perjudica; recordemos, que somos todos nosotros los

que solventamos con tributos no vinculados el mantenimiento de estos gastos no

productivos.

En ese sentido, el gasto que efecte el Estado con los recursos que este recaude va

tributacin, deben ser materializados en beneficios tangibles, que a pesar de que no

exista un criterio de vinculacin tributaria, esta pueda ser percibida por la poblacin

en servicios pblicos de alta calidad como -de suyo- se merecen los ciudadanos que

14

cumplen con su deber de contribuir y que merecen una verdadera administracin de

justicia tributaria.

Y es que el deber de cumplir con las cargas tributarias que se soportan debe tratar de

guardar un grado de beneficio lo mas tangible posible, el efecto de lograr ello

atenuara el descontento natural del pago de tributos e incentiva a un mayor

cumplimiento por parte del contribuyente.

En tal sentido, en el presente nmero de Vox Iuris recopilamos algunos artculos que

advierten la necesidad de la implementacin gradual de una reforma tributaria

eficiente, razonable y sostenible que erradique aquellas estructuras fiscales

fosilizadas, los mitos y los perjuicios que aun se encuentran arraigados en nuestro

sistema tributario, tanto en el contexto peruano como en el del ordenamiento

internacional y comparado.

Lima, 25 de Junio de 2010

Michael Zavaleta Alvarez

Profesor de Derecho Tributario

Presidente del Comit Directivo del Centro de Estudios Tributarios

Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres

15

ARTCULOS

16

17

METODOLOGA

Y CONSTITUCIONAL

FISCAL

18

19

IUSPOSITIVISMO Y TRIBUTACIN

Rubn D. Sanabria ortiz

Doctor en Derecho

Profesor Principal de Derecho Tributario

Facultad de Derecho

Universidad de San Martn de Porres

1.1. A propsito de la crtica a la corriente que relativiza las reglas y principios que limitan el ejercicio del poder tributario a travs de la ponderacin

En la Sentencia N 3116-2009-PA/TC del Tribunal Constitucional peruano puede

advertirse, con fines de delimitacin dogmtica, que analizaremos en el presente

trabajo, el criterio que en va de ponderacin, aunque no explicite el uso de la

frmula del peso1 de manera directa o indirecta, el mximo intrprete

constitucional, el Tribunal Constitucional considera que es un rgano facultado a

ejercer el Poder Tributario positivo, vale decir, que est facultado a crear un tributo

arancelario a travs de lo que se denomina efecto restitutivo propio de las

sentencias de los procesos constitucionales de libertad. En efecto, lo relevante en

esta sentencia, es que nuestro Tribunal Constitucional considera que puede crear

tributos, aranceles en este caso concreto, al igual que lo puede hacer el Poder

Ejecutivo.

Como se sabe la designacin de quines tienen Poder Tributario viene en forma

expresa y taxativamente sealado por las cartas magnas constitucionales, nunca son

establecidas en va de interpretacin ni ponderacin2.

En tal sentido, conforme ordena taxativamente la Constitucin en su artculo 74,

quien detenta Poder Tributario en materia de aranceles es el Poder Ejecutivo; no el

Poder Judicial ni el Poder Legislativo ni los Municipios ni los Gobiernos

Regionales, como tampoco la SUNAT ni la Polica Nacional del Per ni

PETROPER ni un sindicato ni el Ejercito del Per, ni el pueblo de Punta Sal, Cabo

Blanco, Punta Arenas en Talara ni los ciudadanos con casa de playa en Asia o La

Punta.

Siendo esto as, el estado de la cuestin que ponemos de relevancia para analizar,

por un lado es, si se est produciendo una relativizacin de los lmites al Poder

Tributario o no y, por otro lado, la vigencia del iuspositivismo. Este aspecto que

pareciera ser dogmtico tiene consecuencias prcticas de relevancia jurdica para los

operadores del Derecho, por cuanto si se convalida este criterio del Tribunal

Constitucional en sus futuros fallos e inclusive, por instancias judiciales, podramos

tener un escenario donde todos los magistrados ejerceran el Poder Tributario y la

1 Alexy, Robert: La frmula del peso. En: Teora de la Argumentacin Jurdica: la teora del discurso racional como teora de la

fundamentacin jurdica. (Robert Alexy autor). Lima. Ed. Palestra. 2007, p. 457 al 459 sostiene que En su versin completa, la

frmula del peso contiene, junto a las intensidades de las intervenciones en los principios, los pesos abstractos de los principios en

colisin y los grados de seguridad de los presupuestos empricos acerca de la realizacin y la falta de realizacin de los principios

en colisin, ocasionadas por la medida que se enjuicia. La frmula del peso aplica para los principios y no para las reglas de

Derecho. Las reglas de Derecho se deben aplicar s o s, sin someterse a la ponderacin, por consiguiente no son susceptibles de

ser inaplicados. Por el contrario, los principios al ser mandatos de optimizacin s son susceptibles de ser inaplicados. Para Alexy

los principios se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes grados y porque la medida de cumplimiento ordenada depende no slo de las posibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas.

2 Alexy, Robert: La frmula del peso. Obra citada, p. 460 sostiene que El ncleo de la ponderacin consiste en una relacin

que se denomina ley de la ponderacin y que se puede formular de la siguiente manera: Cuando mayor sea el grado de no satisfaccin o restriccin de uno de los principios, tanto mayor deber ser el grado de la importancia de la satisfaccin del otro.

1. PONDERACIN O

FRMULA DEL

PESO

20

potestad de crear tributos, al igual que en este caso de aranceles creados por el

Tribunal Constitucional, los mismos que ya haban sido derogados.

As pues, en resumen, bajo la premisa filosfica que todo es relativo, que no existe

coto vedado, que no hay reglas imperativas inflexibles, que todo puede ser

destruido y derrotado en sede de argumentacin, que si va la frmula del peso

algo puede no aplicarse as fuere la regla que prohbe extender poder tributario a

terceros, entonces, podremos concluir que ya no existe iuspositivismo tributario en

el Per ni en el mundo occidental. Por el contrario, si consideramos a esta Sentencia

N 3116-2009-PA/TC como un caso aislado errneo y que no altera en

consecuencia, la clsica doctrina de los lmites del Poder Tributario, es decir que,

siempre debe ser la Constitucin la que delimita taxativa y claramente quin tiene

Poder Tributario, podramos concluir que el iuspositivismo sigue vigente en materia

tributaria.

La demanda de amparo.

Un contribuyente domiciliado en el Per fabricante de cemento (en adelante la

cementera residente demandante) interpuso demanda de amparo contra el Ministerio

de Economa y Finanzas (MEF), solicitando lo siguiente:

Por un lado, que se declare inaplicable el artculo 2 del Decreto Supremo N 158-

2007-EF del 13.10.2007, el cual redujo el arancel de 12% a 0% las alcuotas de los

derechos arancelarios ad valorem CIF establecidas en el Decreto Supremo N 017-

2007-EF, modificadas por los Decretos Supremos N 091-2007-EF y 105-2007-EF,

para las subpartidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (clinker) y

2523 29 00 00 los dems.

Por otro lado, plantea que reponindose las cosas al estado anterior, se ordene que

toda importacin con cargo a las subpartidas nacionales referidas paguen la tasa del

derecho arancelario ad valorem del 12%.

Los argumentos de la demandante.

Con relacin a los argumentos planteados por la cementera residente demandante,

aqu se aleg que la modificacin del Decreto Supremo N 0158-2007-EF vulnera

sus siguientes derechos constitucionales:

Primero, el derecho constitucional a la igualdad ante la ley, debido a que

arbitrariamente establece dicha norma un tratamiento diferenciado que resulta

errneo e intil para lograr promover la eficiencia y la competitividad en la

economa, pues genera la contraccin de la demanda del cemento producido en

el Per; para la cementera residente demandante existe una desigualdad de trato

en el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, ya que discrimina a las

subpartidas nacionales correspondientes al cemento con relacin a otras

subpartidas nacionales provocando una injustificada dispersin arancelaria.

Segundo, lesiona el derecho a la libertad de empresa porque no estimula y

porque la rentabilidad de las empresas productoras de cemento nacional, como es

su caso, ser ms baja, afectndose de este modo la libre competencia.

Tercero, vulnera el derecho constitucional a participar en la vida econmica de la

nacin y a la libre competencia.

21

Resoluciones de Primera y Segunda Instancia

La primera instancia, el Juez del 13vo. Juzgado Especializado en lo Civil, declara

improcedente in limine el 22.01.2008, por considerar que el proceso de amparo no es

la va idnea, sosteniendo que la va procesal especfica, igualmente satisfactoria

para el caso concreto es la accin popular. Por su parte, la cementera residente

demandante interpone apelacin.

En segunda instancia, la Stima Sala Civil de la Corte Superior confirm la apelada,

por estimar que los hechos y el petitorio no estn referidos en forma directa al

contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.

Recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional.

La cementera residente demandante interpone demanda de agravio constitucional el

17.06.2008, contra la Resolucin de la Stima Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia de Lima, de fojas 258, la cual confirmara la apelada declarando

improcedente in limine, la demanda de autos.

El Tribunal Constitucional resuelve en su Sentencia 3116-2009-PA/TC3:

(i) Declarar fundada la demanda porque se ha acreditado la vulneracin del derecho a la igualdad ante la ley;

(ii) Inaplicable el artculo 2 del Decreto Supremo N 158-2008-EF, que modific de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad

valorem CIF establecidas en el Decreto Supremo N 017-2007-EF,

modificadas por los Decreto Supremos N 091-2007-EF y 105-2007-

EF, para las subpartidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin

pulverizar (clinker) y 2523 29 00 00 los dems;

(iii) Ordenar a la SUNAT que, a partir del da siguiente de notificada la presente sentencia, no se aplique el artculo 2 del Decreto Supremo N

158-2007-EF, publicado en el El Peruano el 13.10.2007, en lo que

respecta a las subpartidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin

pulverizar (clinker) y 2523 29 00 00 los dems;

(iv) Reponindose, las cosas al estado anterior a la violacin constitucional del derecho a la igualdad ante la ley, se restablece la tasa

del 12% de los derechos arancelarios ad valorem CIF para las

subpartidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (clinker)

y 2523 29 00 00 los dems; sin perjuicio de que el Presidente de la

Repblica pueda regular nuevamente la tasa arancelaria referida

conforme al fundamento 24, supra.

Segn este fundamento 24 el Tribunal Constitucional sostiene que: () el

Presidente de la Repblica () constitucionalmente tiene la facultad de regular

mediante decretos supremos las tarifas arancelarias (art. 118 inciso 20 de la

Constitucin); sin embargo, dicha regulacin no puede afectar el principio de

igualdad en materia econmica ni desproteger a la inversin e industria nacional

para favorecer a la inversin e industria extranjera. Si se tiene presente ello, este

Tribunal considera que la reduccin de 12% al 0% de las tasas de los derechos

arancelarios ad valorem CIF de las subpartidas nacionales mencionadas, si bien

puede constituir un acto de poltica arancelaria, resulta ser un acto

desproporcionado, y por ende, constitucionalmente prohibido por el principio de

3 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03116-2009-AA.pdf

22

interdiccin de la arbitrariedad; toda vez que la reduccin al 0% de las tarifas

arancelarias de las sub-partidas nacionales mencionadas, en realidad constituye un

acto de exoneracin o exencin de tarifas y no una reduccin que tenga una

finalidad constitucionalmente legtima.

Argumentos de la mayora del Tribunal Constitucional y Votos discrepantes.

La Sentencia es rubricada por cuatro vocales del Tribunal Constitucional y con tres

votos discrepantes, aunque sus argumentos difieren entre ellos.

El Tribunal Constitucional (TC) argumenta lo siguiente:

Primero, que no se ha violado la libertad de empresa ni la libre competencia con el

Decreto Supremo N 158-2007-EF.

Segundo, que s se ha violado el derecho fundamental a la igualdad ante la ley,

previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin. Segn el TC para que el

juicio de igualdad pueda efectuarse es necesario que las situaciones subjetivas que

vayan a compararse sean, efectivamente, homogneas o equiparables, razn por la

cual, toda alegacin del derecho a la igualdad precisa para su verificacin un tertium

comparations frente al que la desigualdad se produzca, siendo carga del recurrente

en amparo aportar un trmino suficiente y adecuado de comparacin a partir del cual

se proceda a aplicar el canon de igualdad. Luego, el TC sostiene que los aranceles

como todo tributo tiene una finalidad impositiva, que persigue la realizacin del

deber de contribuir con el gasto pblico; pero a su vez, en materia econmica tiene

una finalidad de promocin de la libre competencia, ya que de manera directa o

indirecta regulan las actividades econmicas relacionadas con el comercio exterior.

Por ello, resulta vlido afirmar que los aranceles tienen como finalidad

constitucional favorecer la produccin nacional, promover la estabilidad econmica

a travs de su aumento o disminucin, la reduccin o ampliacin de las

importaciones que pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de

la oferta y la demanda nacional; estimular el crecimiento econmico, proteger la

industria nacional, promover la inversin nacional, controlar los precios, defender a

los consumidores e incentivar la competitividad de los productos nacionales.

El TC sostiene que el artculo 2 del Decreto Supremo N 158-2007-EF:

(i) () no cumple con la finalidad constitucional de los aranceles en una

economa social de mercado, pues no persigue favorecer la produccin

nacional del cemento, proteger la industria nacional del cemento, promover

la inversin nacional, o incentivar la competitividad de los productos

nacionales. (num. 23)

(ii) () se ha beneficiado la importacin del cemento, la cual no constituye

una actividad econmica discriminada o marginada ni un mercado que se

halle en circunstancias de debilidad manifiesta que exija medidas de

proteccin especial, como la establecida (). Por esta razn, este TC

considera que la modificacin de 12% a 0% de las tasas de los derechos

arancelarios ad valorem CIF de las subpartidas nacionales referidas

contraviene el derecho a la igualdad, porque est generando un tratamiento

desigual entre la inversin nacional y la extranjera. (num. 26)

Por estas consideraciones segn el TC resulta vlido concluir que en virtud del

control difuso reconocido en el artculo 138 () tiene que declararse inaplicable el

artculo 2 del Decreto Supremo N 158-2007-EF (). Asimismo, el TC considera

necesario precisar que en virtud del efecto restitutivo propio de las sentencias de los

procesos constitucionales de la libertad, tiene que reponerse las cosas al estado

23

anterior a la violacin del derecho a la igualdad, producida por la modificacin

arbitraria de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios (), () por ser

ste el estado anterior a la violacin (num. 27).

1.2. El problema dogmtico a raz de la Sentencia N 3116-2009-PA/TC

Este trabajo busca determinar las relaciones existentes hoy en da entre el

iuspositivismo y la tributacin, as como, si es que hoy por hoy, es vlido afirmar

que el positivismo jurdico-tributario ha muerto a la luz de las corrientes peruanas de

importacin del Neo-Constitucionalismo Europeo, traducido en las Teoras de la

Argumentacin Jurdica (TAJ) y, sobre todo, bajo la premisa principista que todo es

relativo; es decir que, nada es absoluto, ni siquiera las reglas que han regido y

limitado el poder de imperio del Estado al momento de crear, modificar y suprimir

tributos o conceder beneficios solo mediante normas tributarias.

Como se sabe el ejemplo ms comn de ciencias bastiones del positivismo jurdico

son el Derecho Penal, el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho

Tributario.

Nuestro objetivo es continuar con la crtica que Luigi Ferrajoli en su libro Diritto y

Ragioni4 planteara al anti-positivismo desde la ciencia del Derecho Penal y Michael

Zavaleta en su artculo El problema de aplicar la frmula del peso

(ponderacin) en los lmites al Poder Tributario a la luz del Derecho Tributario5;

claro est que, nuestro anlisis estar dirigido, esencialmente, al mbito de la

tributacin a la luz del iuspositivismo.

Es ms, nuestro aporte consistir en agregar argumentos a favor de la no-

ponderacin a los lmites al Poder Tributario de cara al debate planteado por

Zavaleta; empero, a la luz del positivismo, toda vez que las crticas realizadas por

dicho autor son efectuadas a travs de una arista distinta al pensamiento positivista

jurdico.

Nuestro propsito es verificar si estamos ante una confrontacin moderna entre el

iuspositivisimo y el neo-constitucionalismo, entendiendo a este ltimo como una

especie del gnero antipositivista, en materia tributaria.

Este planteamiento es relevante para el presente y futuro, dado el estado de la

cuestin constitucional tributaria de los ltimos aos en el Per, a la luz de los

diversos fallos del Tribunal Constitucional peruano6 y de otros pases del mundo,

donde tambin se han visto excepcionales fallos que han utilizado el criterio de dejar

de lado las reglas que limitan al Poder Fiscal, prefiriendo as otras consideraciones

principistas.

A la luz de lo antes sealado, el problema por analizar es si estamos ante una

confrontacin entre sostener, que el positivismo tributario ha fallecido y, por

consiguiente, estamos ante un neo-constitucionalismo tributario que relativiza todas

las reglas, bajo la lgica casustica del case by case o, por el contrario, que acorde

con el Estado Constitucional, como proto-principio estamos ante excepcionales

4 Ferrajoli, Luigi: Derecho y razn: teora del garantismo penal. Editorial Trotta. Madrid, 1995, p. 851 a 946.

5 Siguiendo as la crtica iniciada a la aplicacin de la frmula del peso a los lmites al Poder Tributario de Zavaleta, Michael: El problema de aplicar la frmula del peso (ponderacin) en los lmites al Poder Tributario: A propsito del mal entendimiento de la Solidaridad-Deber de Contribuir en el Per. En: Revista Peruana de Derecho Tributario, Universidad de San Martn de Porres Tax Law Review. Ao 3, N 13, 2009, Revista electrnica del Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la USMP, p. 1 a19 6 Lase Sanabria Ortz, Rubn: A fraude a ley negativa no exerccio do poder tributrio. En: O tributo AAVV (Ives Gandra - Coordinador). Rio de Janeiro, 2007, Ed. Forense, p. 261-278 donde denunci el fraude a la ley negativo que ha efectuado el propio Tribunal Constitucional, con ocasin de la sentencia del Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta respecto de su otro fallo del Impuesto Temporal a los Activos Netos.

24

errores de los diversos entes de administracin de justicia constitucional tributaria. A

la luz de esta ltima corriente, podemos argumentar que el positivismo se mantiene

inclume en el Derecho Tributario, a pesar de los errneos criterios esbozados por

nuestro Tribunal Constitucional al importar en forma equivocada las doctrinas de la

Teoras de Argumentacin Jurdica (TAJ) de Espaa7 y Europa

8.

Nuestra hiptesis, bajo la premisa que los lmites al Poder Tributario del Estado se

enmarcan dentro de la aplicacin del sistema iuspositivista imperante en nuestros

ordenamientos jurdicos, basados y fundados tambin en el concepto de Estado

Constitucional, ha trado a nuestro sistema el elemento fundamental de la seguridad

jurdica, en virtud al cual la libertad poltica y econmica puede ejercerse con

predictibilidad; entonces, debemos denostar todo intento de flexibilizar tales

lmites, sea bajo el argumento no-iuspositivista que fuere (sea que se llame pseudo-

iusnaturalismo, neo-constitucionalismo, TAJ, etc).

El iuspositivismo o positivismo jurdico segn algunos no guarda correlacin directa

ni indirecta con el positivismo filosfico. Nuestra opinin, conforme demostraremos

es que si existe una influencia epistemolgica y metodolgica del positivismo

filosfico con el iuspositivismo, razn por la cual nos detenemos a intentar analizar

brevemente qu informa dicha corriente filosfica.

El positivismo postula que el nico conocimiento autntico es el conocimiento

cientfico, y que tal conocimiento slo surge de la afirmacin positiva de las teoras

a travs del mtodo cientfico; siendo que el positivismo deriva de la epistemologa

del siglo XIX, en virtud a la cual todas las actividades filosficas y cientficas deben

efectuarse nicamente en el marco del anlisis de los hechos reales verificados por la

experiencia. En efecto, en el siglo XIX los dos grandes creadores de la

epistemologa y, a su vez, grandes pensadores del positivismo fueron el francs

Auguste Francois Comte9 y el britnico John Stuart Mill

10, cuyos aportes son

bastante verificables en las ciencias en general.

7 Sobre las doctrinas de la Teora de la Argumentacin Jurdica (TAJ) recomendamos leer las obras de los Profesores Espaoles de Filosofa del Derecho publicados en Per: Prieto Sanchis, Luis: Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Lima. Ed. Palestra, 2007, p.229; Atienza, Manuel: Las razones del Derecho: teoras de la argumentacin jurdica. Lima, Ed. Palestra. 2006, p. 369; Gascn Abelln, Marina y Garca Figueroa, Alfonso: La argumentacin en el derecho. Lima. Ed. Palestra, 2005, 8 Lase sobre todo la obra del ius-filsofo alemn Alexy, Robert: Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico. En: Neconconstitucionalismo AAVV (M. Carbonell compilador). Madrid, 2003, Ed. Trotta. ISBN 84-8164573-3, p. 31-47.. 9 Comte, Auguste Francois: Cours de philosophie positive. Paris. 6 vols. 1842; Comte, Auguste Francois: Discours sur l'esprit positif. Paris, 1844. Comte sostena que la Filosofa Positiva es un tipo de conocimiento propio del ltimo de los tres estados de la sociedad segn la ley de los Tres estados, se define por oposicin a la filosofa negativa y crtica de Rousseau y Voltaire. La filosofa negativa y crtica de Rousseau y Voltaire, segn Comte, constituye la

razn de los males de la anarqua y la inseguridad social que caracterizaron al perodo post-revolucionario. El trmino positivo hace referencia a lo real, segn Comte, es decir, lo fenomnico dado al sujeto. Lo real se opone a todo tipo de esencialismo, desechando la bsqueda de propiedades ocultas, caractersticas de los dos primeros estados. Lo positivo tiene como caractersticas el ser til, cierto, preciso, constructivo y relativo (no relativista) en el sentido de no aceptar ningn determinismo absoluto a priori. Se podra afirmar tambin que la filosofa positivista lo que hace es basar su conocimiento en lo positivo, o sea en lo real, dejando a un lado las teoras abstractas como la del fenomenalismo kantiano, al considerarlas como metafsicas. Comte plantea tres estados del conocimiento humano: un estado teolgico, un estado metafsico (concreto / abstracto) y un estado positivo, el ms deseado y al que en teora deberan tender los dos anteriores, ya que basa el logro del conocimiento en la razn aplicada. En fin, lo que busca la Filosofa Positiva de Augusto Comte es una reorganizacin social, poltica y econmica en el contexto de la Revolucin industrial. 10 Mill, John Stuart, A System of Logic, University Press of the Pacific, Honolulu, 2002, ISBN 1-4102-0252-6 sostiene que el recurso a los hechos es continuo e incesante, y no es posible ninguna dogmatizacin de los resultados de la ciencia. La lgica tiene como fin principal abrir brecha en todo absolutismo de la creencia y preferir toda verdad,

principio o demostracin a la validez de sus bases empricas. Mill se desembaraza de todas las cuestiones metafsicas que, segn afirma, caen fuera del dominio de esta ciencia, en cuanto es la ciencia de la prueba y de la evidencia. Todas las verdades son empricas: la nica justificacin del "esto ser" es el "esto ha sido". Lo que llamamos axiomas son verdades originariamente sugeridas por la observacin. Tales axiomas no tienen un origen diferente de todo el resto de nuestros conocimientos: su origen es la experiencia.

2. EL

POSITIVISMO

FILOSFICO

COMO MTODO

Y CIENCIA QUE

NUTRE EL

IUSPOSITIVISMO

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Filosof%C3%ADa_Positiva&action=edit&redlink=1http://es.wikipedia.org/wiki/Ley_de_los_tres_estadoshttp://es.wikipedia.org/wiki/Determinismohttp://es.wikipedia.org/wiki/Absolutohttp://es.wikipedia.org/wiki/A_priorihttp://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Fenomenalismo&action=edit&redlink=1http://es.wikipedia.org/wiki/Concretohttp://es.wikipedia.org/wiki/Abstractohttp://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Filosof%C3%ADa_Positiva&action=edit&redlink=1http://es.wikipedia.org/wiki/Revoluci%C3%B3n_industrialhttp://en.wikipedia.org/wiki/Special:BookSources/1410202526http://www.monografias.com/trabajos/absolutismo/absolutismo.shtml

25

La etapa positiva de la filosofa en general, segn el filsofo francs Comte en su

Curso de Filosofa Positiva, en el que la mente humana, reconociendo la

imposibilidad de alcanzar conceptos absolutos, abandona la bsqueda del origen y el

destino del universo, as como de las causas internas de los fenmenos, limitndose

al descubrimiento, por medio de la razn y la observacin combinadas, de las leyes

que gobiernan la secuencia y la semejanza de los fenmenos. La explicacin de los

hechos, ahora reducidos a sus trminos reales, consiste en el establecimiento de una

relacin entre varios fenmenos particulares y unos cuantos hechos generales, que

disminuyen en nmero con el progreso de la ciencia. Para Comte y el positivismo

filosfico, las actividades filosficas y cientficas deben efectuarse nicamente en el

marco del anlisis de los hechos reales verificados por la experiencia.

Finalmente, como suele acontecer con las propuestas filosficas de gran y notable

influencia, las ideas de Comte han sido objeto de nuevos enfoques y

replanteamientos a partir de sus ideas centrales, con lo cual han surgido nuevas

concepciones epistemolgicas, representadas por filsofos bastante variados e

interesantes tales como Karl Popper, Gaston Bachelard, entre otros; quienes

analizan, critican, describen y sugieren en sus trabajos de cmo debe ser aplicada la

filosofa positiva; lase los trabajos de Popper11

contra los trabajos basados en el

determinismo metodolgico.

El iuspositivismo plantea lo siguiente:

(A) El derecho positivo es todo y todo el derecho positivo est constituido por

las normas escritas (Constitucin, leyes, Decretos Legislativos del Poder Ejecutivo,

reglamentos, resoluciones de los rganos Administradores de Tributos del Gobierno

Central y/o de los fiscos municipales, etc.), tratados fiscales internacionales

(Convenios para Evitar la Doble Imposicin, Tratados Multilaterales Andinos o

Europeos, etc.) y por la jurisprudencia (Leading case, precedentes, criterios

reiterados, precedentes de observancia vinculante, etc.), como sostiene la escuela

inglesa Analytical Jurisprudence12

, una especie del positivismo jurdico del

common-law.

(B) Respeto al argumento de la autoridad.

(C) Carcter eminentemente estatal del Derecho.

(D) Separacin metodolgica entre el Derecho y los valores axiolgicos (Moral,

Deberes Religiosos, etc.).

El positivismo jurdico estrechamente vinculado al Derecho positivo creado por el

ser humano, nace tambin en el siglo XIX en Europa, a consecuencia del

positivismo como mtodo y filosofa de pensamiento cientfico. Posteriormente, el

iuspositivismo con dicha influencia filosfica, nace como consecuencia de la

escuela exegtica francesa, la escuela analtica britnica y la escuela histrica de

Alemania.

Dura lex, sed lex era el apotegma jurdico ms usual entre los juristas y jueces

franceses post revolucin francesa a lo largo del siglo XIX. Y es que con ocasin del

11 Existe todo un debate sobre la naturaleza del pensamiento popperiano, hay quienes sostienen que era un positivista y otros que era ms bien un gran detractor del positivismo lgico; lo cierto es que sus obras estn basadas en el enfoque de los hechos reales, lo cual es en nuestro parecer positivismo filosfico. Vase Popper, Karl: The open society and its methods. London, 1945, Vol 1 (Plato) y 2 (Hegel & Marx). 12 Recomendamos leer a uno de los filsofos ms importantes del siglo XX Herbert Lionel Hart, conocido como H.L. Hart, en especial sus obras Essays on Bentham: Jurisprudence and political theory (1982) y Essays on jurisprudence and philosophy (1983). Lase del primero Hart, Herbert: Mandatos y razones jurdicas dotadas de autoridad. En: Isonoma N 6, Mxico, 1997, p. 104 (Traduccin de Jos Luis Prez Trivio de la original obra en ingls titulada Commands and authoritative legal rehaznos publicado en Essays on Bentham, Oxford, Clarendon Press, 1982 () los enunciados judiciales de deberes (jurdicos) de los sujetos no tienen nada que ver directamente con las razones para la accin de los sujetos.

3. EL

IUSPOSITIVISMO

QU PLANTEA EN

LA PRAXIS?

4. UN POCO DE

HISTORIA PARA

ENTENDER EL

IUSPOSITIVISMO.

http://es.wikipedia.org/wiki/An%C3%A1lisishttp://es.wikipedia.org/wiki/Hechohttp://es.wikipedia.org/wiki/Realidadhttp://es.wikipedia.org/wiki/Verificabilidadhttp://es.wikipedia.org/wiki/Experiencia

26

Cdigo de Napolen, bajo la denominada Escuela de la Exegesis, se segua el

mtodo de comentario de los textos por el orden en que se encuentran incorporados

en la ley vigente; los pioneros exegetas franceses fueron Ambroise Colin y Henry

Capitant13

. De ah que se diga en forma bastante comn en las facultades de Derecho

que Bugnet14

sostuviese No conozco el derecho civil; no enseo ms que el Cdigo

de Napolen.

En Alemania Friederich Karl Von Savigny15

, principal pensador del iuspositivismo y

creador de la Escuela Histrica, plantea una crtica al derecho natural y a la razn de

los ilustrados revolucionarios del siglo XVIII.

Luego un siglo despus surge el clsico celebre austraco Hans Kelsen con su Teora

Pura del Derecho16

, que es una visin positivista, en virtud de la cual estamos ante

un anlisis del Derecho como un fenmeno autnomo de consideraciones

ideolgicas o morales, del cual excluy cualquier idea de derecho natural.

Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurdicos, el ilustre jurista

austraco concluy que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen

ltimo a una norma hipottica fundamental -que es para Kelsen- una hiptesis o

presuncin transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho;

situando dicha norma en el Derecho internacional17

, de ah que defendiese la

primaca de ste sobre los ordenamientos nacionales. Kelsen consideraba a la moral

como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo

interconectado con la justicia (que es uno de los fines del Derecho); as, en su Teora

Pura del Derecho dijo: "en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relacin

entre moral y derecho queda comprendida en la relacin entre justicia y Derecho

En Inglaterra Jeremy Bentham18

escribi cuatro meses antes de la Declaracin de la

Independencia de USA su obra A fragment on government donde describi el

principio de utilidad como su axioma fundamental: es la mayor felicidad del mayor

nmero lo que constituye la medida de lo correcto y lo incorrecto19

. Esta mxima

para Bentham proporciona la justificacin del ejercicio del gobierno sobre los

hombres mediante normas coercitivas; la justificacin tanto de la obediencia a las

normas como, cuando la ocasin lo requiriera, de rehusar la obediencia. El

utilitarismo es una teora justificativa del gobierno y de los lmites al mismo.

Despus Bentham en su An answer to the declaration of the American Congress

constituye el sustento de la filosofa contenida en la jurisprudencia de ms de 200

aos desde la independencia de USA de UK.

Para Bentham el Derecho, bueno o malo, es un artefacto de hechura humana, que los

hombres crean y agregan al mundo mediante el ejercicio de su voluntad. El derecho

no es algo ya existente en el mundo que el hombre descubra por medio del ejercicio

de sus facultades de razonamiento. Bentham pens que ciertamente hay buenas

13 Colin, Ambroise y Capitant, Henry: Cours elmentaire de Droit Civil Francais. Paris. Ed. Dalloz, 3 Vols de 1088, 1183 y 1103 pginas respectivamente. 14 Aunque como denuncia Moisset de Espanes, Luis: Reflexiones sobre la llamada escuela de la exgesis. En: Revista de Filosofa Jurdica y Filosofa Social. Rosario. Vol 15, 1992, p. 5 en su nota 5 sostiene que nunca ha encontrado un libro o artculo de BUGNET que diga dicha frase con la que se busca criticar al positivismo. 15 Savigny, Friedrich: "De la vocacin de nuestro tiempo por la legislacin y la jurisprudencia", (Vom Beruf unserer Zeit fr Gezetzgebung und Rectwissenschaft), Heidelberg, 1814.

16 Kelsen, Hans: Teora Pura del Derecho. Traduccin al espaol de la segunda edicin por Roberto Vernengo (Reine Rechtslehre. 1934, 2 ed. 1960). Mxico DF, Porra-UNAM, 1991. 17 Kelsen, Hans: Principles of International Law. Tucker Ed., 1952, 2 ed. 1966. 18 Jeremy Bentham, natural de Inglaterra y padre fundador del utilitarismo filosfico, en su obra Introduccin a los principios de moral y legislacin de 1789, sostiene que todo acto humano, norma o institucin, deben ser juzgados segn la utilidad que tienen, esto es, segn el placer o el sufrimiento que producen en las personas. La Francia Republicana le dio el ttulo de ciudadano honorario. Bentham era contrario al racionalismo de Rousseau, al Iusnaturalismo y negaba la religin natural, adems, de influir en las teoras subjetivistas del valor marginalistas en sede econmica. 19 Benthamn, Jeremy: A fragment on government. En: The Works of Jeremy Bentham. Vol 1, Ed. Por J. Bowring, 1969, p. 221-293.

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_naturalhttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_internacionalhttp://es.wikipedia.org/wiki/Justicia

27

razones para tener normas, pero la razn de una norma, aunque sea buena, no es

nunca ms norma que lo que al hambre, pan. En este fundamento se basa la

famosa definicin de las normas como mandatos, prohibiciones o permisos de un

legislador soberano, emitidos ya sea explcita y directamente por l, o bien

indirectamente a travs de sus subordinados, cuyos mandatos el soberano

explcitamente autoriza o tcitamente adopta. Bentham hace una tajante distincin

entre el derecho como es y el derecho cmo debe ser (y entre una jurisprudencia

analtica, o como l denomina, expositiva) y una jurisprudencia crtica o censora. Y

su insistencia, en que los fundamentos de un sistema jurdico no pueden ser

encontrados en ninguna teora moral o justificativa, sino que son propiamente

descritos en trminos evaluativos y moralmente neutros de un hbito general de

obediencia a un legislador soberano.

As este conjunto de ideas de Bentham inici la larga tradicin positivista en la

jurisprudencia inglesa. sta fue transmitida tambin por el ingls John Austin,

fundador de la Analytical Jurisprudence -calificado en UK como un positivismo

jurisprudencial-, tuvo como principal obra su Providence of Jurisprudence

Determined20

(1832), donde puede verificarse la gran influencia de Thomas

Hobbes21

y Jeremias Bentham. Austin sustentaba que el Derecho positivo es un

mandato del soberano y al sostener que es mandato se refiere a aquel que es

obligatorio para la generalidad de personas. Para Austin el Derecho creado por los

jueces es derecho positivo, toda vez que ejercen el uso de la autoridad delegada por

el Estado22

.

Herbert Lionel Adolphus Hart, profesor de la Universidad de Oxford en Inglaterra y

enrolado en la Analytical Jurisprudence, criticaba a Austin, aunque en el fondo

ambos eran iuspositivistas. Hart en su The concept of Law23

sostiene que el anlisis

del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin de una mayor comprensin del

Derecho. Hart deca que:

(i) La tesis de Austin no inclua la diferenciacin de las reglas primarias que imponen deberes de las reglas secundarias que dan facultades o

poderes.

(ii) La Grundnorm -norma bsica, fundamental, primaria u originaria- de Kelsen

24 para Hart es el hecho de la regla de reconocimiento; a

diferencia de las reglas primarias, la regla de reconocimiento no deriva

su validez de otras normas, sino que es una regla que existe por la

aceptacin que los jueces hacen de ellas para distinguirlas como parte

del ordenamiento jurdico.

(iii) La tesis de Austin y Bentham refiere que las normas son rdenes respaldadas por amenazas o mandatos, ignora que los sistemas

jurdicos contienen reglas diversas. Hart dice que existen las reglas

secundarias; es decir, que no imponen obligaciones sino por el

contrario, poderes.

20 Austin, John: The Province of Jurisprudence Determined, Cambridge. Ed. W. Rumble, Cambridge University Press, first published, 1832. 21 Thomas Hobbes es el fundador del positivismo ideolgico como veremos en su Leviatn 22 Austin, John: Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy of Positive Law, two vols., London. Ed. R. Campbell, 4th edition, rev. John Murray (Bristol: Thoemmes Press reprint, 2002). 23 Hart, Herbert: El concepto de derecho. Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1992.

24 Kelsen, Hans: Teora pura del Derecho. Obra citada, sostiene sobre la grundnorm que todos los ordenamientos jurdicos dependen de una norma primaria o bsica que presume el deber de los gobernados de obedecer a sus gobernantes.

28

Hart conclua en un famoso discurso expuesto en USA: () si en la teora jurdica

el positivismo, finalmente, ha de ser puesto a descansar, an necesitamos una

demostracin de que un concepto ampliado del derecho que incluya para todo

sistema jurdico un conjunto nico de principios justificativos como reserva para la

solucin de casos difciles, aclare y no obscurezca la descripcin y la realizacin de

la tarea del juez25

.

Claro est que, por cada autor y escuela iuspositivista han surgido, como correlato

su detractor sea o no iusnaturalista o antipositivista (sin ser naturalista), respecto de

las cuales para comprenderlas podemos revisar las excelentes obras de Marina

Gascn Abelln y Alfonso Garca Figueroa26

; Manuel Atienza27

, entre otros.

ltimamente tenemos a Luigi Ferrajoli28

, ex magistrado italiano y notable discpulo

de Norberto Bobbio, pero cuya obra lo catapulta como un neo-positivista moderno

del presente siglo, la que veremos ms adelante. Ferrajoli es uno de los juristas ms

influyentes de los ltimos aos en Europa y Amrica Latina, aunque poco conocido

en el Per.

La historia nos ensea que existen mltiples nociones de iuspositivismo y las obras

de los autores varan o contienen diferencias notables y no solo en los trabajos de los

principales representantes, lo cual torna todo un reto para quien busque la verdad

sobre la nocin del iuspositivismo.

Por otro lado, muchos de los autores que empezaron siendo positivistas cambiaron

de opinin en el tiempo o viceversa ; quienes eran iusnaturalistas o no positivistas

dejaron de serlo para pasar a las filas del positivismo; e inclusive hay quienes luego

de pasar a este segundo escenario retornaron al iusnaturalismo y viceversa.

En ese contexto, si uno se remite tan solo a los clsicos, es decir, a Bentham, Austin,

Kelsen, Hart, Hobbes o recientemente a Ferrajoli, podra encontrar tambin algunas

variantes sobre lo que busca el iuspositivismo en funcin a cada autor antes

mencionado.

Es ms, si uno revisa a Norberto Bobbio puede encontrar la siguiente clasificacin,

en funcin a los diversos autores que l estudi:

(i) Positivismo metodolgico o como enfoque. (ii) Positivismo terico. (iii) Positivismo ideolgico donde se ubican a Hobbes y a Radbruch en su primera

poca.

Asimismo, uno puede encontrar en las grandes bibliotecas inglesas y europeas toda

una gama de conceptos, definiciones y nociones en funcin a tantas corrientes

iuspositivistas existentes, como por ejemplo:

- El soft-positivismo de Inglaterra en Hart, despus de sus debates con Fuller en los 50s y Dworkin en los 60s.

25 Hart, Herbert: El Derecho en la perspectiva de la filosofa. Conferencias del Bicentenario de la New York University School of Law intitulada American Law: The Third Century. 30 de abril de 1976 (Trad. De Roloando Tamayo y Alfonso Ortz). 26 Gascn Abelln, Marina y Garca Figueroa, Alfonso: La argumentacin en el derecho. Obra citada, p. 234 en adelante donde hace un excelente anlisis de los no positivistas Ronald Dworkin, Robert Alexy, entre otros. 27 Atienza, Manuel: Las razones del Derecho. Obra citada, p. 369. 28

Ferrajoli, Luigi: Derecho y razn. Obra citada, p. 851 a 946.

5. NOCIN

CIENTFICA DEL

IUSPOSITIVISMO

29

- El positivismo exclusivo de Joseph Raz29. - El positivismo insititucionalista de Neil McCormick30. - El positivismo inclusivo de Wilfrid Waluchow31. - El positivismo negativo o incorporacionista de Jules Coleman32. - El positivismo delgado de Frederick Schauer33. - El positivismo sofisticado de Roger Shiner34. - El positivismo tico de Tom Campbell35.

A la luz de todos estos autores autoproclamados como positivistas podemos inferir

la siguiente nocin descriptiva de lo que entendemos como nocin del

iuspositivismo:

(A) Primero, el iuspositivismo desde su origen -Hobbes, Bentham pasando por Kelsen, Hart y Ferrajoli- es una corriente de pensamiento jurdico

que tiene como marco metodolgico buscar capturar la realidad de los

hechos, a la luz del positivismo metodolgico, de Stuart Mill y Comte.

(B) Segundo, el iuspositivismo tiene como tesitura, la premisa metodolgica del positivismo filosfico de buscar la realidad de los

hechos, separar los valores (p.ej. la moral) del derecho y que supone

un rechazo a toda relacin conceptual que los vincule.

(C) Tercero, el iuspositivismo aport la pirmide normativa o pirmide kelseniana, que es un sistema de jerarqua de las normas que sustenta

la doctrina positivista, segn la cual toda norma recibe su valor de una

norma superior.

(D) Cuarto, para los modernos iuspositivistas, si bien se reconoce que el derecho puede ser justo o injusto, aunque lo deseable sea lo primero,

el derecho injusto puede afectar su eficacia y legitimidad; empero,

dicha correlacin no condiciona la existencia de las normas injustas a

su moralidad. Desde el punto de vista metodolgico esto es bastante

real y acertado en el mundo fenomnico, independientemente de, si es

lo ms deseable.

(E) El iuspositivismo es una expresin de la seguridad jurdica y nada impide que un pensador jurdico positivista efecte sugerencias

valorativas, a efectos que cambie el Derecho positivo (las normas o la

jurisprudencia). Muchos han sostenido que los positivistas que han

efectuado esto han contradicho toda su obra, lo cual es absurdo desde

nuestro punto de vista. Un positivista es un defensor de la seguridad

jurdica, pero si el Derecho positivo es injusto, nada impide que el

pensador sugiera, a la instancia pertinente, cambiar dicho Derecho

positivo.

29 Raz, Joseph: The autority of law: essays on law and morality. Oxford. Clarendon Press Oxford, 1979, p. 292. Leer en especial el captulo Legal positivismo and the sources of law. 30 Mac Cormick, Neil y Weinberger, Ota: An institucional theory of law: new approachest to legal positivismo. Holland, Kluwer, 1992, p. 225. 31 Waluchow, Wilfrid J.: Inclusive legal positivism. Oxford. Clarendon Press Oxford, 2003, p. 283. 32 Coleman, Jules: Harts postscript ensayos on the postscript to the concept of law. 2001, p. 452.

33 Schauer, Frederick: Playing by the rules: a philosopical examination of rule-based decision-making in law and in life. Oxford. Oxford University Press, 1991, p. 249. 34 De Roger Shiner leer A treatise of legal philosophy and general jurisprudente, Knowledge and reality in Platos Philebus. 35 Campbell, Tom: Prescriptive legal positivismo: law, Rights and democracy. London, UCL Press, 2004, p. 325.

30

Para poner de manifiesto la importancia del positivismo en el Derecho Tributario en

general, es imperativo concentrarnos en el rol, papel y funcin que juega el Poder

Tributario ejercido por un Estado y las reglas de Derecho Constitucional Tributario

que buscan limitar tal ejercicio, las cuales en todos los Estados de Occidente se

encuentran plasmadas en forma explcita o implcita como principios jurdico-

tributarios en sus constituciones.

Por ejemplo, en el Per estn plasmadas en el artculo 74 de la Constitucin Poltica

Peruana, segn el cual:

Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,

exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades,

salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.

Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y

suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin, y con

los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar

los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos

fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio.

Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas

sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a

partir del primero de enero del ao siguiente a su promulgacin.

No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el

presente artculo.

Tales reglas limitativas del poder de imperio fiscal y que conforman el Derecho

Constitucional Tributario deben ser obedecidas y aplicadas36

, por cuanto no se han

creado para morigerarse, caso por caso, por el Estado o sus entidades que lo integran

(Poder Ejecutivo, Poder Legislativo o Poder Judicial) en funcin a sus conveniencias

coyunturales de caja fiscal, ideolgicas, etc.

Dichas reglas son la esencia de la naturaleza y razn de ser del Estado Moderno

Occidental de Derecho Constitucional y se han creado para aplicarse ipso facto. Y

este es el principal rol del positivismo tributario, que los lmites al Poder Tributario

del Estado otorguen certeza y certidumbre institucional, desde el punto de vista de la

sociedad civil y a su vez, otorgan seguridad jurdica, desde el punto de vista

jurdico-tributario.

El positivismo en tributacin es el mecanismo, es el medio, es el instrumento ms

idneo para alcanzar el fin de la certidumbre de los ciudadanos en general; sea que

acten econmicamente en la sociedad como contribuyentes, agentes retenedores,

perceptores o no residentes sin implicacin fiscal en un pas, por cuanto conoca ex

ante la normativa escrita y jurisprudencia respetuosa de su Derecho fiscal escrito.

En efecto, la existencia de una regla tributaria escrita y publicada en la Constitucin

Poltica del Estado con anterioridad al acto o hecho tributario reglado con una

determinada consecuencia jurdica, es el mejor mecanismo descubierto por el

hombre hasta la fecha, toda vez que garantiza predictibilidad de las consecuencias de

tales actos y hechos tributarios.

Abundando en razones, como se sabe el inciso a) numeral 24 artculo 2 cuando dice:

Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que

36 Sobre un anlisis detallado de los distintos lmites al Poder Tributario lase mi trabajo intitulado Derecho Tributario e Ilcitos Tributarios (Lima, 1999).

6. POR QU ES

IMPORTANTE EL

POSITIVISMO EN

TRIBUTACIN?

31

ella no prohbe, est posibilitando a todos los ciudadanos a actuar libremente

tributando cuando le corresponde y cae en una hiptesis de incidencia tributaria

delimitada por norma equivalente a ley; caso contrario, si la tributacin se fija por

tipos tributarios abiertos, flexibles y variables a la luz de cuestiones valorativas,

entonces, tendramos una inseguridad jurdica absoluta y una eventual arbitrariedad

de parte de los fiscos, para quienes todo estara gravado con la mayor carga fiscal

posible.

Imaginemos que ocurrira con los ciudadanos contribuyentes de un pas, cuyo

Estado no cumpliera siempre las reglas que limitan el Poder Tributario. Estaramos

frente al reino de la anarqua.

Si un Gobierno no cumpliera sus reglas fiscales, sus tipos tributarios, si no respetara

la capacidad contributiva, violara con sus normas y aplicaciones la prohibicin de

confiscatoriedad tributaria, si transgrediera el principio de tipicidad, de legalidad y

de reserva de ley, entre otros, estaramos simplemente ante un caos y un pas sin

Gobierno Democrtico, donde la anarqua metdica reinara.

Igualmente si un Gobierno tiera su actuacin bajo un ejercicio aparente de respeto

formal del cumplimiento de tales reglas, pero que en la realidad material no las

cumpliese o las burlase o eludiese fcilmente respecto del contenido de las normas

mismas o de sus aplicaciones, estaramos tambin frente a un no lmite al Poder

Tributario.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, nuestra posicin es que, cuando se

concibe en pleno siglo XXI que a travs de una supuesta frmula del peso se debe

determinar subjetivamente si se debe preferir aplicar o no las reglas que limitan el

Poder Tributario, entonces, tendramos un similar efecto de caos y anarqua

imperante.

Un excelente filosofo, poltico y economista, James Buchanan37

, hace una excelente

reflexin a propsito de la anarqua metdica ante la inexistencia material de un

Gobierno: Para comparar la organizacin econmica de un sistema poltico, con

aquella que exista en un sistema sin Gobierno, tendremos que suponer una anarqua

metdica o, ms bien, una anarqua que funcione idealmente.

Peor an, para Buchanan38

la principal desventaja de una organizacin sin Gobierno

o mejor dicho gobernado por personas razonables y no por reglas, es que () no

existe seguridad que las normas aceptadas de justicia social se cumplan en la

distribucin, determinada por el mercado, del producto total de la sociedad. ().

Pero si la economa de mercado no distribuye el producto total de un modo que sea

aceptable para la gran mayora de las personas convendr actuar de alguna manera

para modificar esa distribucin, y esto al menos otorga al Gobierno un papel

importante en lo econmico.

En otras palabras, la razn misma de la existencia de las reglas limitativas del poder

de crear, modificar, suprimir tributos y conceder beneficios fiscales, puede

encontrarse en los fallos del mercado puro y en la importancia de que existan bienes

y servicios pblicos que deben ser provistos por un Estado, donde los ciudadanos

contribuyan, pero a la par se les respete sus derechos fundamentales y en funcin a

reglas pre-establecidas sobre quin ejerce el poder de imperio tributario, a travs de

qu normas se crean, modifican o derogan tributos, si se debe respetar la capacidad

37 Buchanan, James: Hacienda Pblica. Madrid. Editorial de Derecho Financiero. Madrid, 1968, (Trad. Alfonso Rodrguez Sinz), p. 3. 38 Buchanan, James: Hacienda Pblica. Obra citada, p. 7.

32

contributiva de los ciudadanos que cumplen con su deber de contribuir, las cuales

constituyen precisamente los lmites al Poder Tributario del Estado.

De ah que la teora democrtica moderna propia del Estado Constitucional permite

y otorga las reglas de las votaciones, la cual versa sobre como se distribuyen los

votos y las reglas a travs de las cuales se determina el resultado final de las mismas.

En efecto, como sealan acertadamente Musgrave y Musgrave39

en la versin

moderna de la democracia (con posterioridad al siglo XVIII) se acepta generalmente

que a cada persona debe corresponderle un voto. A diferencia de lo descrito por

Platn en su obra La Repblica, en la cual las decisiones eran tomadas por la lite

intelectual, las decisiones de todos los ciudadanos tienen la misma importancia. De

hecho, en la actualidad se combina un planteamiento igualitarista radical en poltica:

una persona, un voto, con una distribucin no igualitaria en economa: El voto

de los dlares.

La teora de la democracia representativa, segn Musgrave y Musgrave, ha estado

sujeta a duras crticas. () es necesario considerar los defectos del proceso fiscal

desde una gran variedad de perspectivas. En los ltimos aos, los crticos

conservadores han visto el crecimiento del sector pblico como expresin de un

sesgo sistemtico del sistema fiscal hacia la sobre-expansin. Se considera que ha

surgido un moderno Leviatn que amenaza a las instituciones libres40

.

Conforme se infiere de todo lo expuesto, es factible determinar la importancia y

conexin entre tributacin y positivismo, conforme se aprecia:

(A) El respeto al mandato de las normas tributarias escritas creadas orgnicamente y a la luz de la pirmide kelseniana garantiza a los

contribuyentes una seguridad jurdica, bsica para invertir y bsica para una

seguridad institucional.

(B) El respeto a la jurisprudencia reiterada en sede fiscal, aplicadora de la norma escrita en aquellos casos de lagunas del Derecho, tambin implica

iuspositivismo tributario.

(C) No es vlido dejar de aplicar las reglas del artculo 74 de la Constitucin Poltica respecto del ordenamiento interno tributario.

(D) A la luz de las relaciones del ordenamiento internacional tambin existen reglas que se deben respetar para bien de los ciudadanos regulados.

Retornamos al problema planteado en el numeral 1 referido a las actividades de

ponderacin, denunciadas por Zavaleta41

, de los magistrados de nuestro

prestigioso Tribunal Constitucional en general, verificable en casos concretos, y que

han tenido el efecto de que se inapliquen las reglas imperativas del artculo 74 en los

casos del Impuesto a las Transacciones Financieras42

, al Impuesto Temporal a los

Activos Netos43

, a los Arbitrios Municipales44

y a las Percepciones45

del IGV.

Advirtase que en los diversos fallos del Tribunal Constitucional peruano de estas

cuatro instituciones tributarias peruanas se ha derrotado e inaplicado los lmites al

ejercicio del Poder Tributario.

39 Musgrave, Richard y Musgrave, Peggy: Hacienda Pblica: teora y aplicada. Madrid. Editorial Mc Graw-Hill, 1992, (Trad. Juan Francisco Corona y otros), p. 107. 40 Musgrave, Richard y Musgrave, Peggy: Hacienda Pblica. Obra citada, p. 119. 41 Zavaleta, Michael: El problema de aplicar la frmula del peso (ponderacin) en los lmites al Poder Tributario: (). Obra citada, pg. 3. 42 Ver Sentencia del 21 de septiembre del 2004 (Exp. N 0004-2004-AI/TC). 43 Ver Sentencia del 5 de marzo del 2007 (Exp. N 3797-2006-PA/TC). 44 Ver Sentencia del 16 de mayo del 2005 (Exp. N 053-2004-PI/TC). 45 Ver Sentencia del 17 de abril del 2007 (Exp. N 6089-2006-PA/TC).

7. LA

CONFRONTACIN

DE FONDO EN

TORNO AL

PROBLEMA DE LA

PONDERACIN:

POSITIVISMO vs.

NEOCONSTITUCION

LISMO MAL

IMPORTADO

A-

33

En el caso de las Percepciones es palpable donde la sentencia inaplica el clsico

principio non taxation without representation a efectos de aplicar una suerte de

supraprincipio de solidaridad y deber de contribuir, satisfaciendo as la lgica de

moral social-solidaria de bienestar general de los magistrados implicados y, por

ende, que consideran menos importante al bienestar individual de los contribuyentes

afectados por la violacin al principio de legalidad y/o de reserva de ley.

Otro ejemplo sobre la prelacin verificada por los magistrados de nuestro Tribunal

Constitucional es que no han dejado sin efecto un tributo confiscatorio y contrario

a la capacidad contributiva tal como el ITF, ITAN y Arbitrio Municipal (conforme a

los fallos dados en Surco y Miraflores, donde se crea un coeficiente de solidaridad

inclusive), por cuanto prefiri va ponderacin darle ms peso (prioridad) a la

obligacin moral de contribuir, bajo la premisa que es una suerte de norma de Orden

Pblico-Tributario Imperativo, aun cuando no est acorde a la realidad econmica

del contribuyente, sea perjudicial sobre todo irrespete la imperiosa aplicacin del

artculo 74.

El anlisis jurdico de tal situacin se ha realizado -como seala Zavaleta- en

trminos de una divergencia entre la capacidad contributiva solidaria y la

capacidad contributiva o, inclusive, argumentando que es una justificada

consecuencia del uso de la razn que intenta escaparse del positivismo, para

inaugurar, en nuestro criterio, la fase del malentendido del neoconstitucionalismo

tributario en el Per.

Sostenemos que existe un mal entendimiento, toda vez que las doctrinas de la TAJ y

del Neo constitucionalismo, nunca han sostenido que es vlido dejar de aplicar las

reglas tributarias que limitan el Poder Tributario, como tampoco han defendido que

se inapliquen en materia penal.

El neo constitucionalismo est referido a todo menos al derecho tributario, as como

tampoco al penal, imaginemos un mundo donde los delincuentes se califican no en

funcin al calce de su conducta en un tipo penal, sino por el contrario, en funcin a

si viol una pauta moral-social o solidaria de un individuo (Juez) o de una

comunidad. De ah la importancia del Positivismo Tributario y Penal, no es factible

mezclar el Derecho con los valores a la hora de inferir consecuencias jurdico-

tributarias como tampoco penales.

Concluyendo, sin pretender ser reduccionistas estamos ante un problema de choque ;

por un lado, de una visin positivista y, por otro, de una importancia errada de la

doctrina de la TAJ a la peruana en forma equivocada, donde se pretende instaurar

la frmula del peso para decidir aplicar el artculo 74 de la Constitucin peruana.

8.1. Crtica de fondo

Hemos escuchado con sorpresa en diversas Facultades de Derecho e, inclusive, a

Profesores reconocidos de un Post Grado sobre TAJ, sostener y argumentar a

Constitucionalistas que nada parecen saber de Derecho Tributario, que los lmites al

Poder Tributario del artculo 74 son derrotables, por cuanto contienen principios y

no reglas. Para reforzar su argumento sostienen citando a Robert Alexy, en su

clsica Teora de la Argumentacin Jurdica, que es factible ponderar los principios

y, por consiguiente, dejarlos sin efectos si as se colige en la frmula del peso, al

momento de analizar el caso concreto.

Discrepamos de esta posicin, no solo porque si bien son principios jurdicos desde

el momento que se explicitan en el artculo 74, se tornan reglas imperativas de

obligatorio cumplimiento por los detentadores del Poder Tributario.

8. CRTIC

IMPORTACIN DE

LA TAJ Y DEL NEO-

CONSTITUCIONA-

LISMO FISCAL MAL

ENTENDIDO EN EL

PER

A

34

Caso contrario, tambin podramos relativizar quin detenta el Poder Tributario.

Para efectos de clarificar lo antes afirmado, en un caso hipottico, un mal polica

podra alegar que dado que mantiene 12 hijos, la coima que pudiera obtener, en

realidad desde una visin jurdica PSEUDO-NEOCONSTITUCIONAL -como la

entienden algunos en el Per- en realidad no sera coima, estaramos ante un

pseudo impuesto que l mismo crea dada su pobreza, ocasionada por su bajo

sueldo; y que los ciudadanos como tenemos el deber de ser solidarios, de

contribuir con los impuestos del Estado, estaramos compelidos a pagar dicho

pseudo tributo creado a su antojo a travs de una no-norma jurdica sino, por el

contrario, a travs de su razonamiento y su frmula del peso y de haber relativizado

el artculo 74 constitucional en el extremo de quines detentan el tax power.

Si la conclusin a la que parece haber conducido este tipo de anlisis a los

magistrados firmantes de los casos concretos que hemos encontrado en la fiscalidad

constitucional peruana (ITF, Arbitrios, ITAN y Percepciones), excepcionales todos

ellos, es que es preferible dejar de lado los lmites al ejercicio del poder tributario, a

fin que la solidaridad prevalezca inderrotablemente, con lo cual se garantiza un

mayor bienestar general y un efecto redistributivo mayor, que impide que un polica

de trfico cree su propio impuesto solidario Los detentadores del Poder

Tributario y las reglas de crear impuestos no son relativos?

En otras palabras, siguiendo esta lgica de la capacidad contributiva solidaria,

deviene en ms deseable sobre-gravar al agente contribuyente, quien adems ya

tributa por otras hiptesis jurdicamente vlidas, en lugar de gravar a otros

contribuyentes que no tienen tal capacidad de ser proveedores sino, por el contrario,

receptores de solidaridad, nada impide que se pueda alegar de manera bastante

eficaz y eficiente que la coima, as vista devendr en un tributo legtimo, justo y

hasta redistributivo de la riqueza de quienes tienen autos o vehculos motorizados en

general. Tngase en cuenta que con lo que gana un polica de trnsito, difcilmente

podra comprarse un vehculo econmico del ao, entonces, concluiramos en forma

ponderada que quienes s pueden comprarse un vehculo as, contribuyan

solidariamente a enriquecer al polica; quedando justificado el pseudo impuesto

creado por l mismo, como detentador de Poder Tributario.

De hecho, el propio Tribunal Constitucional en el caso de Amparo de la cementera

residente46

, explicitado en el numeral 1.1, ha dicho en forma tcita que no solo el

Poder Ejecutivo tiene la facultad de poltica arancelaria y el poder tributario de crear

tributos arancelarios sino, por el contrario, tambin el propio Tribunal

Constitucional; en este fallo.

En efecto, el Tribunal Constitucional resolvi que la demanda presentada ante ellos

por la cementera era fundada y decidi restablecer los aranceles del 12% para dos

partidas arancelarias.

En nuestra opinin este fallo del TC sobre aranceles plantea un problema muy

similar al ejemplo del polica antes mencionado, es decir, cualquiera no facultado a

detentar el Poder Tributario sobre tributos (aranceles en el caso del fallo) puede

irrogarse tal facultad, a la luz del neo-constitucionalismo y de la TAJ.

Mi opinin es que lo planteado por el TC no es factible jurdicamente.

Si nuestra respuesta fuera positiva, estaramos convalidando la arbitrariedad y la

inseguridad jurdica, adems, de las mil y un posibilidades de robo. El contribuyente

46 Ver Sentencia del 10 de agosto del 2009 (Exp. N 3116-2009-PA/TC).

http://elcomercio.pe/impresa/notas/critican-intervencion-tc-politica-arancelaria/20100313/446316

35

que ya tributa acorde a su capacidad econmica adems no debe contribuir

solidariamente conforme se le ocurra a cada ciudadano o Tribunal Constitucional en

el caso concreto.

Por ltimo, el problema institucional de la incapacidad para redistribuir no justifica

que se fortalezca el concepto de capacidad contributiva solidaria, el cual permitira

cualquier sin sentido del deber ser dndole forma jurdica de ser. Esto sera,

evidentemente un absurdo frente al cual el iuspositivismo se erige como una

herramienta til de defensa y garanta de los contribuyentes.

A la luz de lo analizado, es advertible el error metodolgico existente en el

planteamiento pseudo-neo constitucionalistas a la peruana, que el deber ser

solidario prevalece sobre el ser de las reglas garantistas.

8.2. Robert Alexy nunca ha sostenido que los lmites al Poder Tributario se relativicen.

Para poner de manifiesto la frase con la que empezamos este sub-numeral de que

Robert Alexy, el ms influyente neo constitucionalista europeo, nunca ha sostenido

que los lmites al Poder Tributario se relativicen; recurramos al caso del Impuesto al

Patrimonio suprimido por el Tribunal Constitucional Alemn analizado por Alexy47

,

nico caso donde el filsofo alemn analiza un tema tributario:

En la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal relativa al Impuesto sobre el

Patrimonio se trataba la cuestin de si el art. 10 inc. n 1 de la Ley sobre el Impuesto

del Patrimonio (VStG) vulneraba la Constitucin, bajo las interpretaciones

mantenidas hasta esta decisin, en la medida en que se gravaba al bien inmueble

vinculado a un valor unitario y al resto no vinculado a un valor unitario con el

mismo tipo impositivo. ste se elevaba al 0.5% del patrimonio sujeto a gravamen en

los ejercicios fiscales sometidos a examen. La responsabilidad fiscal derivada de

este tipo impositivo dependa esencialmente de la valoracin del patrimonio

entonces existente. Tal valoracin tena lugar en aquel momento de modos

completamente diferentes para el bien inmueble y para el resto. El bien inmueble se

estimaba segn los valores unitarios fijados en el ao 1964, ingresando con un 140%

de este valor en la suma total del patrimonio. El patrimonio restante fue en cambio

estimado con su valor actual. Por consiguiente, puede afirmarse que, a grandes

rasgos, el bien inmueble era gravado a partir de un valor del pasado, mientras que el

resto era gravado sobre su valor actual. Esto conduca a una carga impositiva

sumamente desigual del bien inmueble respecto del resto, a causa del considerable

incremento de valor de los bienes inmuebles desde 1964. El gravamen sobre el

Patrimonio de bienes inmuebles apenas ascenda a algo ms de la dcima parte de la

carga fiscal sobre el patrimonio. El tribunal econmico-administrativo de Rheinland-

Pfalz vio en este trato de favor dispensado a la propiedad inmueble una lesin del

principio de igualdad del art. 3.1 LF y elev el asunto al Tribunal Constitucional

Federal en el proceso de control concreto de las normas (art. 100.1.LF). El Tribunal

Constitucional Federal declar al 10 n 1 VStG incompatible con el art. 3.1 LF y

oblig al Legislador a adoptar una nueva regulacin bajo la concesin de un plazo

oportunamente generoso como para que el Derecho hasta ahora vigente se

mantuviera aplicable lo ms posible. El Legislador dej vencer este plazo sin

adoptar una nueva regulacin y con ello el Impuesto sobre el Patrimonio ya no se

puede volver a recaudar.

El Tribunal Constitucional Alemn dicta ctedra sobre la aplicacin de los lmites al

Poder Tributario en Alemania, a diferencia de lo que ocurre en por nuestro TC., en

47 Alexy, Robert: Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico. Obra citada, p.47.

36

el que se plantea un curso de accin definido va ponderacin, lo cual es inadecuado

y que Robert Alexy cita.

La ponderacin de los lmites lleva a resultados que no son necesariamente

deseables:

(i) Porque implica reconocer una falacia como la siguiente: el sujeto pasivo que contribuye no solo con su deber legal sino econmico es el

responsable y culpable de la existencia de los que no pueden contribuir

y, por ende, es mejor fijar otro gravamen tributario a dicho

contribuyente por solidaridad.

(ii) Porque esta lgica opera como una suerte de razn de la sinrazn o de falacia inderrotable, que inclusive apelando a argumentos

religiosos puede generar un estado de inseguridad jurdica y la siembra

de la semilla de la destruccin del rol garantista del Estado

Constitucional que hoy conocemos; siendo que el iuspositivismo

surgi precisamente para combatir dicha inseguridad jurdica.

No negamos que el significado de los principios jurdico-tributarios tendran que ser

interpretados por los tribunales segn las circunstancias cambiantes, as como en

relacin con los otros derechos protegidos bajo la Constitucin, sin embargo, tan

cierto como lo anterior es el hecho que tales principios son lmites al poder tributario

y, por ende, deben ser aplicados por los operadores jurdicos, incluyendo la

Administracin Tributaria, por lo que si se limitan tales principios, entonces,

terminan anulndose entre s.

8.3. El iuspositivismo de Ferrajoli como mayor argumento a nuestra hiptesis.

Ferrajoli autocalificado como positivista crtico fund el garantismo jurdico,

como consecuencia de su pensamiento iuspositivista, aunque algunos48

sostienen

que en realidad su metodologa es un ambicioso proyecto con dos ramificaciones,

que en principio parecen contradictorias: una teora de la justicia poltica (por

utilizar la expresin de Hffe) y una teora pura del Derecho (en uso de la sentencia

de Kelsen). En otras palabras, intenta -por un lado- conciliar dos formas de

pensamiento distintos: iusnaturalismo y el iuspositivismo; y, por el otro, superar las

deficiencias en que aquellos reduccionismos han incurrido.

La prolfica obra de Ferrajoli tiene un hilo conductor bastante claro, cmo limitar el

poder. Y para nosotros, desde el punto de vista tributario, es relevante esta idea

conforme hemos venido explicitando en numerales anteriores, cmo limitar al

Poder Tributario peruano? La respuesta es simple a travs del artculo 74 y su

aplicacin en sentido iuspositivista y garantista ferrajoliano.

Ferrajoli ensea que El garantismo es una expresin acuada en los setenta, en

Italia, en el terreno del Derecho Penal. Sin embargo, puede ser extendido como

paradigma terico a las garantas de todos los derechos fundamentales, no slo del

derecho de libertad en materia penal sino tambin en los derechos sociales. Y no

solamente frente a los poderes pblicos sino tambin frente a los poderes privados.

Y no solamente frente al poder de un Estado sino tambin frente a los poderes

internacionales49

.

48 Moreno Cruz, Rodolfo: Democracia y derechos fundamentales en la obra de Luigi Ferrajoli. En: Universtias. Revista de Filosofa, Derecho y Poltica. N 3, verano 2006, ISSN 1698-7950, p. 3. 49 Ferrajoli, Luigi: Hay intereses muy fuerte para mantener las drogas prohibidas. En: Pgina 12. Entrevista de Carlos Rodrguez. jueves, 12 de junio del 2008, http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-105900-2008-06-12.html

37

Una interpretacin de la obra de Ferrajoli es que no puede dejarse el tipo penal

para buscar el hecho punible, es decir que, si se buscara el hecho punible en va de

argumentacin tendramos un poder ilimitado de los jueces penales; e igualmente no

puede dejarse las hiptesis de incidencia tributarias para buscar el hecho imponible

en forma aleatoria y libre para que cada quien argumente bien.

Concluyendo, a la luz del iuspositivismo de Ferrajoli se obtiene una muestra

palpable de cmo en Italia un ex magistrado defiende el iuspositivismo penal y, por

ende, podemos extrapolarlo en materia tributaria, en consecuencia, no debera

dudarse sobre la vigencia del artculo 74 como regla, como tampoco sobre la no

muerte del positivismo tributario.

8.4. Hobbes y su positivismo-normativo

El ingls Thomas Hobbes50

, cientfico poltico, econmico y del Derecho como

solan ser los filsofos en su poca, con su obra Leviathan de 1651 sostena que debe

obedecerse el Derecho per se, vale decir, por el hecho de ser Derecho.

Hobbes es fundador de la filosofa poltica de Occidente al enfrentarse a la Iglesia y

trazar la lnea de ruptura de la Edad Media; adems, de explicar la aparicin del

Derecho y de los tipos de gobierno necesarios para la convivencia de la sociedad, as

como el origen del Estado como pacto realizado entre todos los hombres, quienes se

subordinan desde ese momento a un gobernante, el cual procura por el bien de todos

los sbditos y de l mismo; conformndose la organizacin social. El contrato social

segn Hobbes surge as.

Como puede advertirse Hobbes explicit formalmente el paso de la doctrina del

derecho natural a la teora del derecho como contrato social. En la condicin de

estado de naturaleza todos los hombres son libres, empero, viven perpetuamente en

el peligro inminente de que acontezca una guerra de todos contra todos. Puesto que,

desde que se someten todos al contrato de un pueblo y al dominio de un soberano se

abre una posibilidad de paz, por lo que el principio de autoridad es el fundamento

del derecho para Hobbes.

Hobbes critic a la Iglesia y a su rol en la poltica; para l, el nuevo Estado tiene que

excluir a la Iglesia, debe ser racionalista, adems y por sobretodo laico, a efectos que

sea un verdadero Estado de la luz y de la ciencia.

Por otro lado, algunos crticos tales como Gascn y Garca Figueroa51

sostienen que

este positivismo de Hobbes contiene una tesis normativa (valoraciones e ideologa)

y choca con el iuspositivismo metodolgico, por cuanto ste solo busca describir el

Derecho. Al prescribir o proscribir su obediencia (enfoque normativo), sea por

razones valorativas o ideolgicas, se est dejando de ser positivista o cuando menos

se estara contraponiendo con el positivismo jurdico como mtodo, segn Gascn y

Garca Figueroa.

Peczenik y Fuller son autores actuales que sostienen este positivismo ideolgico

como mtodo de razonamiento jurdico; puesto que Pecszenik52

es un autodeclarado

crtico del iuspositivismo metodolgico. Peczenik sostiene:

() existe una obligacin moral prima facie general de obedecer al Derecho.

Concretamente: Si el Derecho prima facie explcitamente contiene, implica o de

50 Hobbes, Thomas: Leviatn: o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994. 51 Gascn Abelln, Marina y Garca Figueroa, Alfonso: La argumentacin en el derecho. Obra citada, p. 230 52 Peczenik, Aleksander: Dimensiones morales del Derecho. En: Doxa. N 8, 1990 (Traduc. Juan A. Prez), p. 89-90

38

cualquier forma apoya la conclusin de que A tiene un determinado deber,

pretensin, potestad o privilegio jurdico sobre algo, entonces A tiene un deber,

pretensin, potestad o privilegio prima facie moral con el mismo contenido.

sta es una tesis de inclusin acerca de la relacin entre lo prima facie jurdico y

moral: el Derecho prima facie es, pues, una parte de la moral prima facie53

.

Hobbes es un clsico ejemplo de cmo un positivista (quien describe la realidad del

Derecho positivo) puede tener tambin un enfoque normativo (lo que debe ser en

trminos valorativo-axiolgico) e, inclusive, puede sugerir cambiar dicho Derecho

positivo, conforme hemos explicado en el numeral anterior.

Siendo esto as, puede advertirse que al igual que Hobbes uno puede ser positivista y

ser crtico del mismo positivismo. Y esto no implica convertirse en iusnaturalista o

antipositivista, simplemente, es buscar lo ptimo y justo. No existe contradiccin

metodolgica en esto y as lo ha demostrado Hobbes hace varios siglos.

As pues, en resumen, es falso sostener que un iuspositivista en general y uno

tributario, inclusive, no pueda criticar el Derecho injusto. Todo lo contrario, desde el

primer defensor del positivismo Hobbes, al igual que los modernos iuspositivistas,

Hart y Ferrajoli, siempre es factible buscar la justicia en sede del razonamiento

jurdico, sea a travs de los cambios legislativos (enfoque ex post al problema) y/o

de las resoluciones jurisprudenciales (enfoque ex ante al problema) respetuosas de

las reglas imperativas.

No se requiere dejar de lado las reglas para buscar el Derecho justo en materia

tributaria. La justicia de los ciudadanos contribuyentes precisamente est en respetar

los lmites al Poder Tributario; relativizar tales lmites en bsqueda de una razonable

y supuestamente bien ponderada excepcin equivale a que no exista en futuros casos

dicho lmite de los gobernantes con Poder Fiscal de crear, modificar y derogar

normas tributarias. De suyo, consiguientemente, si no existen los lmites o pueden

dejarse de lado case by case a la luz de la frmula del peso argumentado, entonces,

el detentador del Poder Tributario puede ser cualquiera, puede crear los tributos que

considere mejor, segn su lgica solidaria o del deber solidario de contribuir como

ideologa, o segn su moral tributaria socialista, comunista o neoconstitucio