Revista de Derecho Comunitario, Internacional y Derechos Humanos. Número 3
260
[1] Número 3 / Ene-Dic 2014 ISSN: 2215-2032
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Artículos y mucha información más disponible en: http://derechocomunitario.ucr.ac.cr/
Transcript of Revista de Derecho Comunitario, Internacional y Derechos Humanos. Número 3
[1]
Número 3 / Ene-Dic 2014 ISSN: 2215-2032
[2]
Número 3 / Ene-Dic 2013 ISSN: 2215-2032
[3]
Miembros Fundadores
Dr. José Miguel Alfaro Rodríguez q.d.t.g
M.Sc. Max Fernández López
Dr. Rafael González Ballar
Dr. José Luis Molina Quesada
Dr. Enrique Ulate Chacón
Consejo Directivo
Dr. Jaime Delgado Rojas
M.Sc. Max Fernández López
Dra. Vanessa Fisher González
Dra. Isabel Montero Mora
Dr. Haideer Miranda Bonilla
Lic. Ricardo Rodríguez Vargas
Dr. Enrique Ulate Chacón
Consejo Científico
Dr. Lucas Abreu Barroso, Brasil
Dra. Angelines Cano Linares, España
Dr. Estuardo De León Sandoval,
Guatemala
Dra. Alessandra Di Lauro, Italia
Dr. Orlando Guerrero Mayorga,
Nicaragua
Dra. María Belén Olmos Giupponi,
Argentina
Dr. Luis Ortega Álvarez, España
Dr. Alejandro Perotti, Argentina
Dr. Olivier Remy Gassiot, Francia
Dr. Cesar Salazar Grande, El
Salvador
Colaborador
Bach. David Arburola Rizo
Nº 2 - Julio-Diciembre 2012
ISSN: 2215-2032
[4]
MENSAJE EDITORIAL
Esta edición de la Revista se la dedicamos a la memoria de nuestro querido
maestro y hombre probo, don José Miguel Alfaro, quien de la mano con don José
Luis Molina, protagonizaron la reforma constitucional de 1966 que abrió las
puertas para que Costa Rica formara parte del Sistema Centroamericano de
Integración.
El objetivo primordial de esta Revista es servir de espacio para la discusión y
divulgación de las investigaciones realizadas tanto a nivel nacional como
internacional y que sirvan para fortalecer el Derecho Comunitario y los Derechos
Humanos, ambas ramas del derecho en constante evolución.
Reiteramos la cordial invitación a la comunidad académica y científica, para que
ingrese a la página de la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos
http://www.derechocomunitario.ucr.ac.cr/ donde se encuentran, tanto en formato
electrónico como digitalizado, todas las ediciones de la revista, además de una
sección de noticias de actualidad y una Biblioteca Virtual que hemos empezado a
alimentar, donde se ponen a disposición algunas obras científicas realizadas en el
seno de la Maestría.
Invitamos a quienes tengan interés en la temática del Derecho Comunitario,
Internacional y los Derechos Humanos, a enviarnos sus artículos al correo
electrónico [email protected] para su estudio y eventual publicación en
posteriores ediciones de esta revista. Las normas de publicación se encuentran en
el sitio virtual de esta Revista, las cuales son un requisito formal de admisibilidad
para el estudio de cualquier trabajo.
Max Fernández López
Director, Consejo Directivo
[5]
TABLA DE CONTENIDO
Una interrogante: ¿Por qué seguimos en nuestra labor?
José Luis Molina Quesada ..................................................................................... 6
Sistemas de integración regional comparados: Un análisis evolutivo de las teorías
de integración en América Latina y África
Dra. M. Belén Olmos Giupponi ............................................................................. 14
Panorama de la Integración en el Continente Africano
Mª Ángeles Cano Linares ..................................................................................... 35
Mecanismos de Solución de Controversias de CAN y Mercosur
María Fernanda Navas Iturralde........................................................................... 73
La Consulta Prejudicial: su importancia en el perfeccionamiento del Derecho
Comunitario
Marvin Vargas Alfaro ............................................................................................ 95
Transposición de pirámides normativas distintas: una plausible solución
Andrei Cambronero Torres................................................................................. 122
Integración y derechos humanos: la Unión Europea, el Consejo de Europa y la
Carta de NIZA
Pablo Meix Cereceda ......................................................................................... 130
Imputado indígena y culpabilidad penal.
Licda. Yosselin Morales Zumbado y Lic. Joshua Zamora Méndez ..................... 148
El procedimiento por inejecución como garantía del Sistema Jurisdiccional
Europeo
Isaac Martín Delgado ......................................................................................... 178
La Interpretación Conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos
Haideer Miranda B. ............................................................................................ 230
[6]
Una interrogante: ¿Por qué
seguimos en nuestra labor?1
José Luis Molina Quesada2.
El futuro de Centro América depende
de lo que nosotros hagamos.
No nos lo vamos a encontrar, lo
tenemos que construir y eso depende
de todos.
José Miguel Alfaro Rodríguez.
Persona excepcional: ejemplo vivo de
servicio a los demás.
I-Una visión de nuestro Continente.
Es una realidad como se ha escrito
reiteradamente que los progresos
tecnológicos del planeta son
excepcionales y vertiginosos pero a la
vez las cifras sobre la gente son
inquietantes y se mantienen a la
fecha e incluso empeorado en
muchos casos que ha llevado en
nuestro Continente, como lo afirma el
1 Conferencia inaugural del III Seminario
Internacional sobre ‘’Integración Centroamericana y Derecho Comunitario’’. San José y Heredia 16, 17 y 18 de Setiembre 2013, Costa Rica. 2 Licenciado en Derecho, Doctor en
Educación, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica tanto en grado como en posgrado y de la Universidad de La Salle. Fue el primer Director del Instituto Diplomático de la Cancillería de Costa Rica y Diputado de la Asamblea Legislativa.
magnífico economista Bernardo
Kliksberg, que a pesar de los avances
hay una enorme brecha social.
Esa constatación hizo que un
prestigioso periódico de Lima, Perú,
‘’La Republica’’, señalara que se
debía pedir a los gobernantes y a
quienes toman decisiones invertir en
las personas y priorizar sus políticas
teniendo en cuenta siempre que el
bienestar debe alcanzar a todos. O
sea como lo señala el economista
Bernardo Kliksberg en uno de sus
libros: ‘’Primero la Gente’’.
Pero lo que existe nos expresa todo
lo contrario a la afirmación de que el
bienestar debe alcanzar a todos y
“Primero la Gente’’, pues las cifras,
que manejan los estudiosos sobre la
situación social en América Latina la
califican como la región más desigual
de todas.
Para hacer esta afirmación se ha
constatado que en las décadas
recientes se ha producido una caída
de los ingresos en una mayoría de los
hogares latinoamericanos lo que fue
acompañado por caídas abruptas del
nivel de vida, lo que, en relación con
el crecimiento económico, puede
tener consecuencias a largo plazo
como afectar las decisiones en los
hogares en cuanto a la educación de
los niños, salud y alimentación. Se
afirma por los investigadores Birdsall,
Roos y Sabot (1996), “en América
Latina el descenso de la calidad de la
educación para amplios sectores
[7]
contribuyo a aumentar la desigualdad
y ello atentó contra el desarrollo’’3
Un tema- realidad que afecta a
América Latina es la existencia de
una persistente pobreza que afecta a
millones de seres humanos que
señalan que están peor que antes y
con gran inseguridad, pues además
de falta de trabajo y de ingresos
estables tienen carencia de servicios
de agua potable, instalaciones
sanitarias, transportes y caminos,
servicios de salud adecuados y
alcantarillado. Por otra parte les
resulta muy difícil que sus hijos
puedan terminar estudios primarios y
su pobreza genera altas tazas de
deserción y repetición ya que tienen
que contribuir al misérrimo
presupuesto familiar y tienen además
desnutrición. En una investigación
hecha por el Banco Mundial (2000)
que llamo “Las voces de los pobres’’,
encuesta a 40.000 pobres de países
del mundo señalando sus penurias,
expresando: “que un aspecto central
de la vivencia de la pobreza que los
afecta especialmente, son los
atentados permanentes a su dignidad
humana pues sufren por las fuerzas
policiales maltratos continuos, los
diversos sectores de la sociedad los
ven como seres inferiores y sus
creencias, su cultura y sus valores
son descalificados. En Brasil, los más
pobres de los pobres, los niños de la
3 Hacia una economía con rostro humano,
Bernardo Kliskberg, 2003 (7 edición). Imperio en Editora Litocolor SRL, Asunción, Paraguay.
calle, en la época de la encuesta eran
objeto de permanentes operaciones
de exterminio y eran llamados por la
policía “los descartables’’. Lo anterior
fue denunciado por el Papa Juan
Pablo II y varias organizaciones
internacionales y nacionales’’4.
Lo anterior nos señala que en nuestro
Continente falta mucha actividad para
erradicar la pobreza y otras
necesidades apremiantes. Además,
como está demostrado por
numerosas investigaciones hechas,
son causadas principalmente por la
desigualdad y es atribuible al
deterioro de la distribución de los
ingresos. El trabajo a realizar que se
requiere con urgencia no es fácil,
pues requiere un nuevo modelo de
desarrollo que se cumpla cual es el
desarrollo con sentido humano y que
se le asuma y entienda “como
construcción permanente teniendo
presente que el ser humano y todo su
entorno son componentes de fluir
permanente que no puede detenerse
con milenarismos ni menos con
ocasionalismos’’, como lo afirma la
Fundación Dag Hammarskjold de
Suecia en el estudio intitulado
“Desarrollo a Escala Humana’’, una
opción para el futuro, publicado en el
año 1968.
4 Op. cit. Bernardo Kliksberg, pagina 20.
[8]
II. LA Región Centroamericana
a. El marco Jurídico.
En la carta de San Salvador
aprobada el 14 de Octubre de 1951
que crea la Organización de los
Estados Centroamericanos, (ODECA)
se señala en el artículo 1, párrafo
final dentro de sus propósitos:
“Buscar solución conjunta a sus
problemas comunes y promover su
desarrollo económico, social y cultural
mediante la acción cooperativa y
solidaria”.
Además en sus considerandos se
agrega que “es necesario eliminar las
barreras artificiales que separan a los
pueblos Centroamericanos y lograr la
voluntad conjunta de resolver sus
problemas y defender sus intereses
mediante la acción colectiva y
sistematizada’’.
Con posterioridad el 13 de Diciembre
de 1991 se aprueba en Tegucigalpa
el Protocolo de Tegucigalpa,
indicándose en sus considerandos
que es necesario actualizar el marco
jurídico de la ODECA, readecuándolo
a la realidad y necesidades actuales,
para alcanzar efectivamente la
integración Centroamericana
señalándose en el artículo 3 que el
Sistema de Integración
Centroamericana, nuevo nombre que
se le da a la ODECA, tiene por
objetivo fundamental la realización
de la integración Centroamericana,
para construirla como Región de
Paz, Libertad, Democracia y
Desarrollo.
Con posterioridad se aprueba el
Protocolo de Guatemala el 29 de
Octubre de 1993 que pretende
establecer y consolidar la integración
económica del SICA y el 30 de Marzo
de 1995 se emite el Tratado de San
Salvador que contiene lo que se
denomina Integración Social
Centroamericana para promover
mayores oportunidades y mayor
calidad de vida de la población y se
coloca al ser humano como centro
esencial y sujeto del desarrollo.
Hermosa manifestación que sigue
esperando su cumplimiento.
En la Cumbre Presidencial de San
Isidro de Coronado (Costa Rica)
realizada del 10 al 12 de Diciembre
de 1989 fue firmado el Convenio
Centroamericano para la Protección
del Ambiente el control de la
contaminación y el restablecimiento
del equilibrio ecológico para
garantizar la calidad de vida de la
población.
Debo señalar que el 15 de Diciembre
de 1995 se aprobó el Tratado Marco
de Seguridad Democrática en
Centroamérica, reafirmando todos los
países su compromiso con la
Democracia basado en el Estado de
Derecho y en la existencia real de los
derechos Fundamentales, la Libertad
Económica y la Justicia Social.
Costa Rica y Panamá hicieron
reserva expresa de varios artículos
[9]
relacionados con las fuerzas armadas
o militares (artículo 75) por tener
disposición expresa constitucional de
abolición de sus ejércitos por lo que
no lo han ratificado. Conviene
manifestar que en este Tratado se
establece que la subsistencia de la
pobreza y la pobreza extrema es una
amenaza a la seguridad nacional.
Como vemos, existe en el marco
teórico jurídico un conjunto muy claro
de normas para el logro de una
integración regional, disposiciones
jurídicas que en su mayor parte no se
han cumplido en la realidad.
Deseo expresar en relación con lo
escrito en líneas que preceden, un
agudo pensamiento sobre, los
aspectos o materias comentadas del
escritor Sergio Ramírez Mercado, de
nacionalidad nicaragüense, quien al
comentar el valor de la democracia
en su manifestación escrita, y frente a
la realidad existente, expresa que
“Siempre le ha seducido imaginar a
algún investigador bien intencionado
de alguna época futura, que al abrir
cualquiera de nuestras constituciones
políticas, y guiándose solamente por
su letra no podría sino vislumbrar una
sociedad perfecta regida por un
estatuto fundamental perfecto, toda
una utopía de papel’’.
Pienso que a la fecha podríamos
pensar lo mismo con los tratados y
otros documentos que regulan la
integración regional centroamericana.
b. La realidad existente.
En el cuarto informe sobre “El Estado
de la Región en Desarrollo Humano
Sostenible” del 2010, en el capítulo 1,
se examinan muy serias deficiencias
durante el trienio 2008-2010, que
señala así:
a. ‘’Centroamérica experimenta
retrocesos en varios frentes
que afectan sobre todo a los
países con menos logros en
desarrollo humano sostenible,
que si no afectaron a todos los
países de la región no fueron
hechos fortuitos y se mantiene
la amenaza de nuevos
retrocesos.”
En este aspecto el régimen político
ha sido el blanco más afectado
poniendo en entredicho la creencia
de que, tarde o temprano la
democratización electoral llevaría a la
democratización del Estado. Las
implicaciones del derrocamiento del
gobierno de Honduras (2009), la
fuerte penetración del crimen
organizado en el Estado
Guatemalteco, las graves
irregularidades de las elecciones
municipales en Nicaragua (2008) y la
concentración de poder desde el
ejecutivo a otros órganos como la
Corte Suprema de Justicia en
Nicaragua y Panamá (2009-2010)
advierten sobre la vulnerabilidad de
los Estados frente a la presión de
fuerzas externas y la concentración
del poder.
[10]
Un tema también muy preocupante,
es que durante los últimos 3 años, la
región se ha convertido en el territorio
más violento de Latinoamérica y en
una de las zonas más peligrosas del
planeta. La tasa regional de
homicidios por ejemplo, 2009-2010
por cada 100.000 habitantes, se
encuentra por encima de 40, con
aumentos en los pasados 10 años en
todos los países con una llamativa
concentración en lo que es llamado
Triángulo Norte (Guatemala, El
Salvador, Belice y Honduras). Los
homicidios de mujeres han crecido
más que la de los hombres, sin que
los estados parezcan otorgarle una
atención adecuada al problema.
Existen a la vez otros extremos
preocupantes, como:
a. La tasa de desempleo
aumento en la región (2009) e
igual como sucedió con la
pobreza, se encuentra por
encima del promedio
latinoamericano y ha
impactado más a las mujeres y
sobre todo a los jóvenes.
b. El anterior problema unido al
perfil educativo de los jóvenes
de la región presenta
contrastes entre los países,
sexo y zona de residencia,
especialmente entre los
jóvenes entre las edades de 12
a 24 años que no estudian, ni
trabaja y que se ven afectados
por la exclusión social,
fenómeno que afecta entre el
40% y 60% de las mujeres que
viven en las áreas rurales de
Guatemala, Honduras y
Nicaragua.
c. Otro retroceso que se señala
es la paralización de la
integración centroamericana
causada por diversos eventos
ocurridos en la zona: el golpe
de estado en Honduras, el
conflicto territorial entre Costa
Rica y Nicaragua, las
denuncias sobre
irregularidades en el
nombramiento de funcionarios
de alto nivel en el SICA y
finalmente durante los últimos
años en Centroamérica,
nuestros países aparecen
como los peor ubicados de
nuestro continente debido a su
grado de exposición y
vulnerabilidad ambiental,
mostrando Honduras y
Nicaragua las condiciones de
mayor gravedad.
Además se debe prevenir que la
intensificación de la violencia
vulnere el orden político y a la vez
prevenir severos efectos sociales
ante eventuales alzas en precios
internacionales de alimento y
combustibles.
Debo señalar un aspecto muy
importante en lo que se refiere al
Estado de la Región y es que la
integración significa o produce
complejas relaciones entre
organizaciones sociales y
[11]
empresariales que han producido
comunicación transnacional, que
como lo señala el informe de
comentario, evidencian que aun
cuando los Gobiernos se han
desinteresado y alejado de la
integración regional, las
sociedades centroamericanas
continúan fortaleciendo los
vínculos integracionistas.
Con lo expuesto vemos que sin
cambios internos en los países la
integración enfrenta límites y
seguirá existiendo como simple
teoría.
En el grave retroceso ocurrido en
la materia de inseguridad de
personas y bienes y de violencia
en fecha reciente, el 25 de Agosto
del año en curso, el periódico La
Nación publicó una exposición
escrita por Robert Muggah,
director de investigación del
Instituto Igarape en Brasil y
Steven Dudley, director de in Sight
Crime, que analiza e investiga el
crimen organizado en las
Américas y que indica:
“Cuando se trata de violencia
fuera de control América Central
es la Zona cero. El Salvador,
Guatemala y Honduras conocidos
como el triángulo Norte cuentan
con las tasas de muertes violentas
más altas del mundo. Después de
haber registrado 170 homicidios
por cada 100.000 habitantes el
año pasado, San Pedro Sula, la
segunda ciudad más grande de
Honduras, es considerada la más
peligrosa del planeta. Con algunas
excepciones, las ciudades
mexicanas, centroamericanas y
sudamericanas están en el tope
de los conteos de muertes
violentas en el mundo .Esas
ciudades están experimentando
guerras en todo, a excepción del
nombre. Curiosamente, la
comunidad internacional parece
incapaz y poco dispuesta a
prevenir el desastre en
desarrollo.”
Hay que agregar que a la vez
también hay grupos armados que
contribuyen a la falta de seguridad
en la región.
En la región, estos grupos
violentos trabajan en concierto
con algunos de los banqueros
más poderosos, abogados,
políticos y hombres de negocio.
Ellos pueden proporcionar capital
inicial, asegurar contratos,
financiar campañas o mantener a
raya a investigadores molestos de
cualquiera o todos sus socios. Es
normalmente una relación
simbiótica, que con complicidad
llega a las más altas esferas del
poder. Sin embargo, el nexo entre
la delincuencia organizada y las
elites es un tema poco abordado
por la comunidad internacional,
¿No es de extrañar que los
índices de impunidad de los
homicidios en estas naciones se
[12]
mantengan por encima del 95 por
ciento?
Lo expuesto nos han señalado los
medios de información en
nuestros países se pretende
enfrentar mediante una acción
coordinada de los gobiernos de la
región con la finalidad de terminar
con estas criminales actividades.
La tarea será dura pero
esperamos se cumpla en sus
objetivos hasta el final.
III. El Futuro: la Construcción de la
Democracia.
De lo expuesto pienso que hay un
arduo trabajo a realizar en nuestra
región para hacer realidad los
acuerdos que constan en los
diferentes tratados acordados que
obligan a nuestros gobiernos,
entre otros campos, a fortalecer el
respeto por los derechos
fundamentales y la erradicación
de la pobreza así como fácil
acceso a la justicia y a la
seguridad humana.
Recordemos que en el Protocolo
de Tegucigalpa de 1991, en su
artículo 3 se afirma que el Sistema
de Integración Centroamericano
tiene por objetivo fundamental la
realización de la integración
Centroamericana, para construirla
como región de Paz, Libertad,
Democracia y desarrollo humano.
Un gran objetivo que nos obliga a
todos nada menos que a la
construcción de la Democracia,
Democracia que Humberto
Maturana, gran Biólogo y Filosofo
Chileno nos define así:
“Una democracia es una obra de
arte que se crea cotidianamente.
No es un estado estacionario. Es
algo que se configura día a día en
el convivir. Se fundamenta en el
respeto mutuo’’.
Una obra de arte como
manifestación superior del espíritu
humano, que debemos cuidar y
asistir día a día y que nos lleva a
la vigencia plena de lo que
Manhein denomina democracia
militante o sea la que no teme al
pueblo, que suprime los
privilegios, que planifica sin
enriquecerse, que se defiende sin
odiar, que se nutre de la crítica y
no de la irracionalidad, que
también se llama democracia
decente como en alguna
oportunidad la llamo el ex
presidente venezolano Rómulo
Betancurt.
En esa democracia, queda como
verdad existente que poder y
servicio están unidos, lo que exige
eliminar el orgullo, la vanidad, el
autoritarismo, la soberbia. El
ejercicio del poder exige tener la
pasión de servir.
[13]
En síntesis, una gran actividad
para lo futuro: la construcción de
la democracia en Centro América.
Eso nos enseñó y nos dejó José
Miguel Alfaro Rodríguez cuando
nos dijo.
“El futuro de Centro América no
nos lo vamos a encontrar, lo
tenemos que construir y eso
depende de todos’’.
Tenemos por delante una gran
tarea.
[14]
Sistemas de integración
regional comparados: Un
análisis evolutivo de las
teorías de integración en
América Latina y África.
Dra. M. Belén Olmos Giupponi 5
Resumen
El presente trabajo de investigación
tiene como objetivo el de proponer
una visión sobre los procesos de
integración y las teorías de
integración desde el Sur Global a
través de una comparación sobre las
teorías de la integración regional
emergentes en África y en América
Latina desde el decenio de los
sesenta hasta el presente. A lo largo
del trabajo de investigación, se
estudia la evolución del fenómeno de
la integración, indicando las
principales concepciones
subyacentes a los procesos de
integración en una y otra región,
subrayando las similaridades y
diferencias.
5 Doctora en Derecho y Máster en Derechos
Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid, Magíster en Relaciones Internacionales de la Universidad de Córdoba, Investigadora Postdoctoral en el Programa Max Weber del Instituto Universitario Europeo.
Palabras clave: integración regional –
sistemas comparados – América
Latina – África- teorías de la
integración.
1. Introducción.
Los procesos de integración y las
teorías acerca de la integración
regional en los denominados “países
en vías de desarrollo “poseen
connotaciones particulares.
Tradicionalmente se ha tratado de
aplicar y de adecuar las teorías
elaboradas en otros contextos
regionales (fundamentalmente
europeo) a los diversos procesos de
asociación entre los Estados en vías
de desarrollo, en particular, en
América Latina y en África. Este
“trasplante” de modelos de
integración foráneos ha sufrido
avatares diversos en una y otra
región.
Tanto en el continente africano (que
abarca una multiplicidad de
realidades) como en el ámbito
latinoamericano (con un escenario no
menos complejo) la integración
regional ha estado vinculada a la
teoría del desarrollo y a la concepción
de la integración como vehículo para
lograr el progreso económico de los
[15]
países. A la par de las teorías
predominantes sobre la integración,
en el contexto africano y
latinoamericano han ido surgiendo
concepciones propias sobre la
integración, los objetivos y los medios
para lograrla. Así, la teoría de la
dependencia gestada en América
Latina por cientistas sociales en los
sesenta y setenta, representó un
aporte decisivo con su enfoque de
relaciones asimétricas entre un centro
industrializado y los países de la
periferia.
El objetivo de este trabajo es
presentar un análisis acerca de las
concepciones sobre la integración y
los procesos de integración en
América Latina y el continente
africano, desde el decenio de los
sesenta hasta el presente. Desde
esta perspectiva, se examina qué
sucede con los procesos de
integración latinoamericanos y
africanos, centrando la atención en el
desarrollo de teorías de la integración
desde el Sur y para el Sur. Para ello
y, en primer lugar, se efectúa un
recorrido sobre las diversas teorías y
las concepciones de la integración.
En segundo lugar, se analiza la
evolución de la integración regional
en América Latina y en el continente
africano, de acuerdo a los
paradigmas vigentes a lo largo de los
últimos decenios. Finalmente, se
exponen las conclusiones del estudio
comparado de ambas realidades
regionales con respecto a los
procesos de integración y las distintas
aproximaciones teóricas.
2. Teorías y concepciones sobre la
integración.
Las teorías de la integración
elaboradas por las diversas
disciplinas a lo largo de los últimos
cuarenta años, exhiben un contenido
muy variado. Sin pretender realizar
un análisis exhaustivo de las mimas,
es relevante mencionar y referirnos a
los conceptos medulares de algunas
de las principales líneas teóricas
sobre la integración, para luego
examinar la influencia que poseen y
la aplicación que han tenido en el
continente americano y el africano.
En ese sentido y primer lugar, habría
que mencionar la teoría económica
'tradicional', basada en la teoría
clásica del comercio internacional de
inspiración ricardiana. Desde esta
perspectiva, la integración es
considerada un proceso
esencialmente de naturaleza
económica. Como postulado esencial,
esta teoría propugna la limitada
intervención de parte del Estado,
circunscripta solo a determinados
sectores y las reglas del mercado
como guía de la actividad económica
y, por extensión, del proceso de
integración. Este modelo de
integración es el que ha imperado en
[16]
Europa a través de la creación de las
Comunidades Europeas.
En segundo lugar, podemos situar a
las teorías neoliberales de la
integración, las que sostienen que el
libre mercado contribuirá a nivelar los
beneficios del comercio y los costos
de los factores de producción. De
acuerdo a esta teoría, la integración
tiene por objetivo remover los
obstáculos al comercio entre países
pertenecientes a una misma región.
Como elemento común, tanto la
teoría clásica y la neoliberal,
comparten la distinción entre
diversos grados de integración
económica: zona de libre comercio,
mercado común, unión aduanera,
unión económica completa.
En tercer lugar, debemos mencionar
a las teorías de la integración de
connotación marxista que han
centrado su atención en analizar el
proceso de integración capitalista en
Europa y los procesos de integración
en el Tercer Mundo. Esta posición es
esencialmente crítica respecto de los
conceptos utilizados por la teoría
neoliberal, partiendo incluso de la
noción misma de integración. Desde
el punto de vista de la teoría marxista,
en líneas generales, la integración es
una derivación de la teoría neoliberal
aplicada para impulsar la integración
europea de los decenios de los
cincuenta y sesenta. Parte de esta
línea ha incorporado los ideales
marxistas al tratamiento de la
cuestión en los países en vías de
desarrollo, tratando de sugerir
soluciones sobre cómo superar el
subdesarrollo. Entre las principales
críticas que desde esta teoría se
formulan a la teoría clásica, resaltan
el concepto de integración ahistórico,
y el predominio de la concepción
económica de la integración. La
principal virtud de la teoría marxista
de la integración, en nuestra opinión,
consiste en haber proporcionado un
espacio para la reflexión sobre los
conceptos básicos de la teoría liberal
y para la formulación de una teoría
propia desde los países
subdesarrollados.
En cuarto lugar, por su importancia
tenemos que referirnos a las teorías
del federalismo europeo y de la
integración europea. En realidad
estas teorías se inspiran y nutren de
otras ideas como el idealismo
kantiano, realismo y neorrealismo.
Uno de los principales exponentes
teóricos de la integración, en épocas
recientes, Ph. Schmitter ha tenido
una proyección significativa en la
integración regional latinoamericana.
Este autor presenta una serie de
ciclos decisionales originados en
crisis, durante los cuales se procede
a la revisión de las estrategias por las
autoridades y en los que los “actores“
tienen la posibilidad de incrementar el
objetivo y el nivel de compromiso
(spill over), ampliar el objetivo
manteniendo constante el nivel de
autoridad (spill around), o aumentar la
capacidad de la autoridad dejando
[17]
intactos los objetivos (build-up),
aumentar el nivel de deliberación
conjunta reduciendo la actuación de
las instituciones en ciertas áreas (re-
trench), permitir la participación de los
burócratas en una variedad de temas
pero disminuir su capacidad decisoria
(muddle-about), retroceder en
objetivo y nivel (spill back) y dar una
respuesta a las crisis con
modificaciones marginales en la zona
de indiferencia (encapsulation).
También, como otra teoría de
aplicación relevante en la los países
de la periferia, en quinto lugar
podríamos mencionar el modelo de
interdependencia compleja elaborado
por Keohane y Nye. Este modelo
aporta como elementos esenciales, la
existencia de canales múltiples en las
relaciones (interestatales,
transgubernamentales y
transnacionales), una agenda variada
de temas sin jerarquía entre ellos y
sin distinción entre problemas
internos y externos y la no utilización
de la fuerza con gobiernos y
problemas de la región.
Una de las principales líneas teóricas
acerca de la integración que se ha
aplicado en América Latina y en
África, es la concepción económica
permeada de un contenido de política
comercial. De esta manera, desde el
comienzo las iniciativas de
integración han incluido como
objetivo la formación de un mercado
común (latinoamericano o africano).
En América Latina, existe una vasta
literatura que hace hincapié en el
logro de la integración económica
siguiendo un modelo clásico, así por
ejemplo, se pueden citar B. Balassa,
C. Furtado, J. M. Aragao o A. Guerra
Borges.
De modo general, hay que aclarar
que en América Latina y en África,
una parte de los principales procesos
de integración han tratado de seguir
el modelo de integración europeo. En
estos casos, al tratarse siendo en su
mayoría países subdesarrollados, ha
sido difícil determinar adecuar el
contenido socioeconómico de la
integración a los objetivos fijados, en
ocasiones, más ambiciosos que los
medios efectivamente disponibles
para alcanzarlos. Uno de los
principales objetivos ha sido la
inserción en el contexto internacional
como factor para determinar el éxito
del proceso de integración.
Siguiendo la tendencia mundial del
surgimiento del así denominado
”nuevo regionalismo” tras el fracaso
del GATT, la integración tuvo un
impulso decisivo en América Latina y
África dando por resultado la
formación de bloques económicos,
principalmente en los decenios de los
sesenta y setenta. En este periodo,
los procesos de integración tenían
como objetivo principal la
liberalización del comercio, siguiendo
el esquema tradicional anteriormente
explicado. Asimismo, cabe destacar
que estas iniciativas de integración
estaban permeadas por una
[18]
concepción de la integración regional
como vehículo de desarrollo.
El decenio de los ochenta representó
el estancamiento de la integración
regional en ambos continentes. El
impulso integrador y el auge de
nuevas teorías de la integración,
recién se recuperará en los noventa
con la revitalización del ideal de la
integración, tanto en África como en
América Latina. En el contexto actual,
permeado por la globalización o
mundialización, desde una
perspectiva teórica, se puede hablar
de diversos paradigmas de
integración vigentes en cada una de
las regiones.
Una vez esbozadas las líneas
teóricas que, a nuestro juicio, han
sido las principales en la
conformación de procesos de
integración regional en América
Latina y África, en las siguientes
secciones se examinará la evolución
de la integración regional, indicando
aplicación de estas teorías en una y
otra región y haciendo énfasis en el
surgimiento de teorías de la
integración propias.
3. La agenda de la integración en
los países latinoamericanos:
procesos, crisis y concepciones
acerca de la integración.
En la evolución de la integración
latinoamericana se suele distinguir
entre la vieja integración (1960-1980)
y la nueva integración
latinoamericana (desde 1990 hasta el
momento actual). En cada uno de
estas dos etapas, puede afirmarse
que existe una correspondencia entre
las concepciones sobre la integración
y los avances y retrocesos
experimentados por los procesos de
integración.
De este modo, en América Latina y
el Caribe, los debates teóricos sobre
la integración desde el decenio de los
cuarenta hasta el decenio de los 90
estuvieron centrados en postulados
neoliberales asociados a las nociones
de desarrollo y modernización
económica de la región.
Consecuentemente, la mayor parte
de los procesos de integración
surgidos en el periodo 1960-1970
incluyeron como principal objetivo la
constitución de un mercado común: el
Grupo Andino (GRAN), el Mercado
Común Centroamericano (MMC), la
Asociación Latinoamericana de Libre
Comercio (ALALC) y en el ámbito de
los países del Caribe no hispánico, la
Comunidad del Caribe (CARICOM).
En lo que a las teorías de integración
se refiere, en esta época surgieron
diversas teorías encarnando una
aproximación propia sobre el
fenómeno de la integración, nos
referimos fundamentalmente a las
teorías “cepalianas“ del desarrollo y a
la teoría de la dependencia.
[19]
Las teorías sobre la integración
económica elaboradas por la
Comisión Económica para América
Latina y el Caribe (CEPAL) tuvieron
(y tienen, como veremos más
adelante) un rol preponderante en el
primer periodo de la integración
latinoamericana. Como es sabido,
desde finales de los años cuarenta y
a partir de los años cincuenta, el
economista Raúl Prebisch,
preocupado por la desigualdad del
comercio existente entre el hemisferio
norte y el hemisferio sur que
originaba un deterioro de los términos
de intercambio, desarrolló en un
contexto propio, la teoría sobre las
relaciones centro-periferia, de
acuerdo a un análisis estructuralista
latinoamericano. Según este enfoque,
existen diferencias enormes entre los
centros o metrópolis, con economías
homogéneas debido a formas de
producción modernas más complejas
y diversificadas, lo que les permite
producir una más gran variedad de
bienes y niveles tecnológicos
cruciales; y las economías periféricas,
heterogéneas y no diversificadas en
sus producciones. Esta teoría, con
sucesivas reformulaciones, será
rescatada y aplicada en los noventa
en la integración latinoamericana.
La teoría de la dependencia, surge
como reacción a las teorías clásicas
de la integración y como una crítica a
las teorías de la integración y del
desarrollo industrial propiciadas por la
CEPAL. De acuerdo a la teoría de la
dependencia, el desarrollo no es una
etapa histórica, no existe la
necesidad de eliminar los sectores no
productivos dentro de la economía y
las vías para conseguir el desarrollo
son múltiples e incluyen el socialismo.
Las posiciones dentro de la teoría son
tan variadas como diversos son los
cientistas sociales que contribuyeron
a su desarrollo: F. H. Cardoso, Darcy
Ribeiro, Tehotónio Santos, Octavio
Ianni, Ruy Mauro Marini, Marcos
Kaplán y Celso Furtado, entre otros.
Algunas de las críticas a la teoría de
la dependencia indican la falta de
actualización de las principales
variables de la teoría.
Efectuando una valoración de ambas
teorías, se puede afirmar que
mientras las teorías de inspiración
cepalina poseen una connotación
más optimista de cara a la integración
latinoamericana; aquellas inspiradas
en la teoría de la dependencia hacen
patentes las limitaciones en el logro
de la integración, determinadas por la
burguesía nacional y la existencia de
intereses monopólicos foráneos.
A comienzos del decenio de los
ochenta, durante la así denominada
“década perdida de la integración
regional” se observa un
estancamiento tanto de los procesos
de integración, como del debate
sobre la integración. Los motivos de
tal estancamiento han sido
suficientemente estudiados por los
teóricos de la integración; entre otros
se destacan los problemas
económicos, debidos a la crisis de la
[20]
deuda externa y el difícil contexto
político existente a raíz de la
existencia de regímenes autocráticos
en varios países latinoamericanos.
No obstante esta calma o
estancamiento aparente, entre
mediados y finales de los ochenta,
comienzan a producirse
acercamientos entre algunos estados
latinoamericanos que serán el
germen de la “nueva integración
latinoamericana“. Así, por ejemplo, el
Grupo de Contadora (1983) y luego el
Grupo de Río (1986) surgieron como
foros de concertación política con un
importante rol en la pacificación y
resolución de conflictos. También hay
que mencionar, en el cono sur, la
nueva alianza entre Brasil y Argentina
(Declaración de Iguazú, 1985),
encarnada por el encuentro de los
presidentes respectivos (Sarney y
Alfonsín) que será la piedra angular
de la conformación más tarde del
Mercado Común del Sur
(MERCOSUR).
En el decenio de los noventa, se
produce un cambio importante en el
panorama de la integración regional y
en las concepciones sobre la
integración regional. La vuelta a la
democracia de varios países
latinoamericanos, trajo consigo la
renovación de la integración regional.
Las teorías de la integración en los
noventa, incluyen la variable política
de la integración regional, vinculada
estrechamente a la democratización
reciente de algunos países (Olmos,
2006). La integración pasa de ser
considerada un proceso
esencialmente unidimensional
(centrado en lo económico) a incluir
otras dimensiones como la política,
cultural, social (Di Filippo y Franco,
1999). Así, la vieja integración
latinoamericana, de corte
predominantemente económico, dio
paso en el decenio de los noventa a
una integración de más amplia,
comprehensiva de aspectos extra-
económicos.
Como hemos indicado, el retorno a la
democracia de los países y la
concertación política propiciada por el
grupo de Río produjeron la
renovación de la integración
latinoamericana. Esta revitalización
de la integración se observa a nivel
de la creación de nueva iniciativas de
integración o reformulación de los
procesos ya existentes. En
Centroamérica, tras la superación del
conflicto, los Estados partes en el
MMC firmaron el Protocolo de
Tegucigalpa (1991) dando origen al
Sistema de la Integración
Centroamericana (SICA). En la región
andina, el GRAN se reestructuró bajo
la forma de la Comunidad Andina de
Naciones (CAN) en 1996. Y,
finalmente, la firma del Tratado de
Asunción en 1991 dio lugar a la
creación del Mercado Común de Sur
(MERCOSUR).
También a nivel de las teorías de la
integración se producen
modificaciones importantes, a
comienzos de los años noventa la
[21]
tesis del regionalismo abierto de la
CEPAL surge como adaptación al
nuevo modelo de apertura económica
en un contexto de globalización,
propugnando la inserción competitiva
de los países latinoamericanos en la
escena internacional.
Asimismo, en el decenio de los
noventa se puede apreciar en el
continente americano el surgimiento
de otro tipo de integración, un modelo
en el cual en el contexto del proceso
de integración se incluyen tanto
países en vías de desarrollo como
países desarrollados. Un ejemplo
paradigmático sería el del Tratado de
Libre Comercio de América del Norte
(NAFTA, por sus siglas en inglés), o
la iniciativa de constitución del ALCA.
Este nuevo modelo de integración, se
caracteriza por las asimetrías
evidentes entre los participantes en el
proceso, y porque las relaciones se
canalizan a través de un tipo
específico de cooperación económica
determinado por la firma de tratados
de libre comercio. Este esquema de
integración (o, más bien, de
cooperación económica) que podría
calificarse como norte-sur, ha sido
denominado, modelo dependiente.
El primer decenio de dos mil trajo
aparejadas nuevas modificaciones
para la integración latinoamericana.
Tras el fracaso del ALCA en 2005 y el
agotamiento del consenso de
Washington que aparejó una era de
reformas estructurales ineficaces,
afloraron las concepciones sobre la
integración social, incluyendo algunas
de corte marxista, cuyo caso más
representativo es el ALBA. Además
de la integración sur-sur, en este
periodo se confirma la tendencia
hacia las relaciones económicas
norte-sur representado por la firma de
tratados de libre comercio entre
algunos países sudamericanos
(Colombia, Perú) y centroamericanos
(DR-CAFTA) y Estados Unidos. De
igual modo, especial mención merece
la constitución de la Comunidad
Sudamericana de Naciones (CSN)
como iniciativa de integración de
fuerte connotación política y de miras
amplias, que tiene como objetivo a
largo plazo integrar Sudamérica en
un solo bloque.
En el momento actual, dos
paradigmas sobre la integración
sobresalen en el contexto
latinoamericano. Por una parte, hay
que mencionar el paradigma
representado por el estructuralismo y
neoestructuralismo cepaliano que aún
se aplica en el contexto
latinoamericano y que algunos
denominan como “regionalismo
profundo”. Este paradigma sigue
vinculado a la concepción de la
integración de carácter económico que
tiene como ideal un modelo de
integración europeo. Por otra parte, el
paradigma del regionalismo abierto
(también de raíz cepalina), antes
mencionado, que propugna que la
interdependencia creciente existente
en el ámbito regional a consecuencia
de la reducción de las barreras al
[22]
comercio, debe traducirse en una
mejora de la competitividad de las
exportaciones regionales en el
escenario mundial.
En la coyuntura presente, entre los
teóricos de la integración, existe una
posición que indica la crisis de los
paradigmas regionales en un marco
de creciente incertidumbre política.
Una vez reinstaurada la democracia
en el continente, existen desafíos
vinculados con la “calidad” de la
democracia que se manifiestan a
través del descontento de los
ciudadanos con la clase política, la
creciente inseguridad y los reclamos
por el goce de derechos económicos,
sociales y culturales de sectores
excluidos. Este nuevo contexto ha
propiciado el surgimiento de
movimientos sociales y determinados
liderazgos políticos que están
alterando el mapa político
latinoamericano y que han puesto en
evidencia las deficiencias de los
modelos anteriores (Altmann Borbón,
2006:309).
Lo anterior, nos lleva a reflexionar
sobre la importancia de un factor no
económico que se ha convertido en
una variable preponderante en la
integración latinoamericana: el factor
geopolítico. Desde esta perspectiva,
la geopolítica ocupa una posición
importante en el debate
latinoamericano acerca de la
integración. Y ello se puede apreciar
tanto en las discusiones sobre las
relaciones norte-sur cuando se discute
la integración-cooperación económica
asimétrica; como cuando se analizan
las asimetrías existentes en el interior
de los procesos de integración o en los
debates relativos a qué Estado se
encuentra a la cabeza del proceso de
la integración, teniendo en cuenta las
diferentes capacidades institucionales
y grados de desarrollo económico
existentes.
A modo de reflexión sobre la
situación actual de la integración
latinoamericana, podemos esbozar
algunas de las cuestiones
pendientes. Como primera cuestión,
en lo que concierne a las
concepciones sobre la integración, en
nuestra opinión, existe la necesidad
de replantear las teorías cepalinas
tradicionales para incluir las nuevas
dimensiones de la integración. Otra
cuestión importante se refiere al
tratamiento de las asimetrías en el
ámbito de cada proceso de
integración, las que deberían tenerse
en cuenta a fin de paliar los efectos
en las negociaciones con Estados
con características dispares (tanto en
las relaciones norte-sur, como sur-
sur). Y, por último, también en el
contexto del regionalismo abierto
(que continúa siendo el paradigma
predominante), los Estados
latinoamericanos deberían tener
presentes las consecuencias
negativas que pueden enfrentar
durante las negociaciones, a causa
del mayor grado de sensibilidad y
más débil capacidad de reacción de
[23]
los países en desarrollo frente a los
países en desarrollo.
4. África: Entre la cooperación y la
integración.
A partir de la descolonización
propiciada por Naciones Unidas en
África, el surgimiento de nuevos
Estados ha ido dando lugar a ideas
asociacionistas entre los mismos,
plasmadas en las Constituciones las
que proclaman la unidad africana
regional y continental. En efecto,
desde la eclosión de las
independencias africanas en el
decenio de los sesenta y a lo largo de
los últimos cuatro decenios se ha
producido la proliferación de
agrupaciones de Estados de tipología
diversa, tan es así que se habla de
agrupaciones de la primera, segunda
y tercera generación.
Así, de modo similar a lo que
acontece en América Latina, el
continente africano se caracteriza por
la existencia de múltiples
organizaciones regionales de
cooperación-integración, surgidas
desde el decenio de los sesenta
hasta el presente. Los avatares de
estas organizaciones han sido
diversos, mientras algunas se
mantienen activas, otras han dejado
de existir o se encuentran en una
fase de inactividad.
Las principales teorías que han
sustentado los diversos procesos
asociacionistas, ponen esencialmente
el énfasis en la integración como
instrumento apropiado para lograr la
estabilidad política y alcanzar el
desarrollo económico. La integración
es percibida como un medio para
superar el subdesarrollo. Asimismo,
otra concepción predominante en
torno a la promoción de la integración
regional, es la de mejorar la posición
de África en el contexto internacional
globalizado.
Se estima que existe un total de
doscientas agrupaciones (en su
mayoría de carácter
intergubernamental) creadas en el
marco del regionalismo africano. Hay
que aclarar que un número
importante de estas experiencias, se
limitan a la existencia de una
secretaría técnica sin programas
concretos, caracterizándose por ser
más bien organizaciones que se
debaten entre la dicotomía y la
ambivalencia.
En líneas generales, como indica
Kabunda Badi (2000:55) la forma que
adoptan las organizaciones creadas
en el continente africano, puede ser
calificada como de “simple
cooperación“, “integración funcional”,
“cooperación-integración” o
“integración-proceso”. Estas
locuciones se utilizan para diferenciar
los procesos que han emergido en
África de la integración europea, a la
[24]
que se considera como proceso de
integración “total o completo“.
Existen varias propuestas de
clasificación de la pléyade de
organizaciones de cooperación-
integración africanas. Sin intención
de efectuar una enumeración
detallada, indicaremos las distintas
organizaciones de acuerdo a su
finalidad y conforme a la evolución de
las mismas en el tiempo.
Según los fines de la cooperación, se
pueden distinguir cinco categorías de
organizaciones regionales africanas
(cfr. Gonidec, 1987; Diouf, 1984;
Elias, 1988: 25-29; Barbier, 1993;
Martin, 1989):
1. Las organizaciones políticas:
Poseen como objetivo la
unificación o cooperación
política entre dos o varios
Estados. Un ejemplo de ello
serían: la Unión Ghana-
Guinea-Malí, la Federación de
Malí, la Organización Común
Africana, Malgache y Mauricia
(OCAMM) o los así
denominados países de la
Línea del Frente.
2. Las organizaciones
económicas con fines de
cooperación regional o
funcional: Estas
organizaciones revisten la
forma de uniones aduaneras,
comunidades económicas, o
zonas de preferencias
arancelarias. Entre ellas cabría
mencionar: la Unión Aduanera
y Económica de África Central
(UDEAC); el Comité
permanente Consultivo
Magrebí (CPCM) y su anexo el
Comité para la Cooperación
Industrial; la Unión de Estados
de África Central (UEAC); el
Mercado Común de África
Oriental (EAC); la Comunidad
Económica de África
Occidental (CEAO); la
Comunidad Económica de
Estados de África Occidental
(CEDEAO o ECOWAS); la
Comunidad Económica de
Países de los Grandes Lagos
(CEPGL); la Comunidad
Económica de Estados de
África Central (CEEAC); la
Unión del Magreb Árabe
(UMA); la Comunidad de
Desarrollo de África Austral
(SADC) y la Zona de Comercio
Preferencial de África Oriental
y Austral (PTA), (desde 1993,
Mercado Común del África
Oriental y Austral-COMESA) c.
3. Las comisiones hidrológicas:
Conformadas para el
aprovechamiento por un lago o
río internacional por parte de
una reunión o grupo de
Estados, con la finalidad
también de coordinar estudios
para el desarrollo de una
cuenca. Es el caso de la
Comisión de la Cuenca del río
Chad (CBFT), la Alta Autoridad
de Liptako- Gourma (ALGR), la
[25]
Organización para el
Aprovechamiento del Río
Gambia (OMVG), la
Organización para el
Aprovechamiento del Río
Senegal (OMVS), la
Organización para el
Aprovechamiento del Río
Kagera (OBK), la Comisión del
Río Níger (CFN), etc.
4. Instituciones financieras y
bancarias: En el ámbito de la
integración monetaria, existen
diversas instituciones que
persiguen como objetivo la
ayuda financiera mutua o la
financiación de proyectos de
desarrollo común: el Banco de
Desarrollo de África Occidental
(BOAD), el Fondo de
Solidaridad Africano (FSA), el
Banco de Desarrollo de los
Estados de África Central
(BDEAC), etc.
5. Los organismos de
cooperación en un sector
específico: Como aquellos
establecidos en el sector
técnico o de investigación, las
uniones de transportes y
comunicaciones, las
asociaciones culturales y
científicas o de protección de
un producto agrícola
específico o de lucha contra
una epidemia. Dentro de esta
categoría, correspondería
incluir a las siguientes
organizaciones: Air Afrique,
Unión Panafricana de
Telecomunicaciones, Unión
Panafricana de Correos y
Unión Africana de Ferrocarriles
o los organismos
especializados de la OUA.
Desde el punto de vista cronológico,
estas organizaciones pueden
agruparse en las tres generaciones
siguientes:
Las agrupaciones
subregionales de primera
generación, también
denominadas de inspiración
colonial, por ser creadas sobre
la base de las afinidades
coloniales, entre ellas: la
CEAO, la UDEAC, el Consejo
de la Entente, la OCAMM, la
EAC y la CEPGL.
Las agrupaciones de segunda
generación o poscoloniales,
creadas entre Estados vecinos
con diferentes tradiciones
coloniales. Un ejemplo sería la
CEDEAO-ECOWAS, que
agrupa a países anglófonos,
francófonos y lusófonos de
África Occidental. También se
incluyen dentro de esta
categoría, la Confederación de
Senegambia, los organismos
técnicos o especializados, las
comisiones hidrológicas, las
instituciones bancarias y
monetarias, y los países de la
Línea del Frente.
[26]
Las organizaciones de tercera
generación, son aquellas
inspiradas por el Plan de
Acción de Lagos (PAL),
adoptado por los jefes de
Estado y de gobierno de la
OUA, en abril de 1980, con el
objetivo de crear la Comunidad
Económica Africana (también
conocida como AEC, por sus
siglas en inglés). Esta
organización se concretó con
la firma del tratado de Abuja de
1991, la cual debería surgir de
la creación y fusión progresiva
de otras agrupaciones
regionales existentes en cada
zona (centro, este, oeste, sur y
norte), tales como la CEEAC,
la SADC, la COMESA, la UMA,
y la CEDEAO.
Al margen de esta clasificación,
restan los denominados “bancos de la
zona del franco“, como el Banco
Central de los Estados de África
Occidental (BCEAO) y el Banco de
los Estados de África Central
(BCEAC).
Con las reformas producidas en los
noventa, surgieron la Unión
Económica y Monetaria de África
Occidental (UEMOA), creada en
enero de 1994 a partir de la fusión
entre la CEAO y la UMOA –Unión
Monetaria de África Occidental-
instituida en mayo de 1962, y
Comunidad Económica y Monetaria
de África Central (CEMAC), originada
en marzo de 1994 a raíz de la fusión
entre la Unión Aduanera y Económica
de África Central (UDEAC) y la Unión
Monetaria de África Central (UMAC).
Cabe resaltar que la UEMOA y la
CEMAC, se encuentran dotadas de
Parlamentos comunitarios, Tribunales
de Justicia, Centros regionales de
derechos humanos.
Varios autores han analizado la
trayectoria de estas organizaciones
regionales, indagando acerca de los
objetivos fijados y de los resultados
obtenidos por las mismas. En la
práctica se observa que, por lo
general, existe un desfasaje entre los
objetivos inicialmente proclamados y
el logro efectivo de la integración.
Como explicación del fracaso de las
iniciativas integradoras se alude a
diversos obstáculos de índole política,
jurídica y económica que dificultan o
imposibilitan la concreción de
experiencias exitosas de integración
en África. Los principales obstáculos
que ha enfrentado la integración
pueden resumirse en la existencia de
una concepción de soberanía
nacional a la que los Estados
africanos se han aferrado, la carencia
de mecanismos adecuados y las
asimetrías entre los Estados
africanos con el consabido problema
de distribución de los beneficios y
costos de la integración.
A estos obstáculos cabe agregar que
la falta de complementariedad
económica entre los distintos Estados
africanos, la ausencia de una política
regional de desarrollo y la existencia
[27]
de instituciones y mecanismos
asimétricos (desigual nivel de
desarrollo) ha conducido al
estancamiento de la mayoría de las
organizaciones inter-africanas
surgidas en los tres o cuatro últimos
decenios (Kabunda Badi, 2001: 67).
Desde el punto de vista de las teorías
de la integración, uno de los factores
que ha incidido negativamente en la
integración es la falta de adecuación
del modelo de integración
librecambista centrada en lo
económico a las diferentes realidades
africanas. Ello ha generado un debate
acerca de las teorías de la
integración, el que se ha acentuado
durante el decenio de 2000 debido a
la presión externa de la Unión
Europea durante las negociaciones
del convenio de Cotonú de junio de
2000, favorable a la creación de
áreas de libre comercio en África en
el periodo 2000-2005.
En líneas generales, el debate acerca
de las concepciones de la integración
regional en África subraya la
necesidad de fortalecer como primer
paso, el Estado-Nación en cada uno
de los países (con las dificultades de
implementación que ello conlleva)
para luego, sobre esa base, construir
una nueva integración regional que
ayude a los países africanos a
superar el subdesarrollo, mejorando
su inserción y representación
internacional.
Existen propuestas teóricas sobre la
integración generadas por autores
africanos que (en mayor o menor
medida) aún siguen vigentes y que
ofrecen una alternativa a las teorías
eurocéntricas de integración regional.
Entre ellas, se destacan las
propuestas de E. Kodjo (1985) y las
de A.Mazrui (1996: 124-125). Para la
primera línea de pensamiento, lo
relevante es la constitución de “polos
de integración” en torno a los grandes
Estados africanos con mayor
proyección regional económica,
política, cultural y militar, distribuidos
de acuerdo a las regiones geo-
culturales del continente (Sudáfrica
en África Austral, el Congo-Zaire en
África Central, Nigeria en África
Occidental, Etiopía en el Cuerno de
África y Egipto en África del norte).
De acuerdo a la segunda teoría, la
consolidación de la democracia es el
paso previo esencial para el logro de
la integración regional, la cual debe
abarcar el campo económico
(liderado por Sudáfrica), el ámbito
cultural (que incluye la propuesta de
adopción de una lengua común), la
dimensión política (liderada por África
del Norte) e, incluso, la cooperación
militar.
A modo de reflexión final, coincidimos
con K. Badi en su valoración general
sobre la aplicación de teorías de la
integración foráneas en África y sobre
la necesidad de elaborar una teoría
desde el continente africano, cuando
afirma que: “en el debate sobre la
integración como posible estrategia
[28]
de desarrollo, no se debe insistir en
un modelo único considerado como
una solución mágica a los problemas
de desarrollo, como sucedió y sigue
sucediendo en los países africanos,
convertidos en verdaderos
laboratorios de las teorías clásicas de
desarrollo y de integración
experimentadas en los países
industrializados, sino en los modelos
adaptados e inspirados en las propias
realidades africanas“ (Kabunda Badi,
2001: 58).
5. Consideraciones finales.
La experiencia demuestra que los
modelos de integración basados
solamente en aspectos económicos e
inspirados en el modelo europeo
poseen dificultades en su adaptación
a las realidades latinoamericana y
africana. Sin embargo, hasta la fecha
existen esfuerzos teóricos aplicar un
mismo modelo de integración a dos
escenarios regionales complejos y
diferentes.
Tanto América Latina como África y,
en particular éste último, ofrecen un
panorama de la cooperación e
integración regional esencialmente
diversa del observado en Europa. La
principal característica es la
existencia de multiplicidad de
organizaciones con funciones
yuxtapuestas, surgidas
sucesivamente en diversos períodos.
Para poder comprender mejor la
dinámica de la integración en los
países latinoamericanos y africanos,
hay que tener en cuenta el contexto
histórico, social y económico de los
mismos.
La cuestión central en el caso de la
integración sur-sur consiste en
establecer cuáles serían los
beneficios de la integración para los
Estados que participan en los
diversos procesos. Desde la
perspectiva tradicional puramente
económica, se continúa haciendo
énfasis en la eliminación de barreras
arancelarias, la integración de los
mercados y la estabilidad
macroeconómica como objetivos
finales de los procesos de
integración. No obstante, esta opción
representa una visión restringida a los
aspectos económicos, dejando fuera
aspectos relevantes para ambas
regiones, como, por ejemplo la
dimensión social. Está claro que en el
caso de los países del sur la
integración debe ser multidimensional
abarcando, también, la cooperación
en diversos ámbitos extra-
económicos: aspectos laborales,
ambientales, salud, educación,
transportes regionales, etc. En el
continente africano, por ejemplo, una
concepción amplia de la integración
podría traducirse en el desarrollo de
infraestructuras.
La peculiar configuración de la
cooperación e integración en el
continente africano, e en el que
[29]
existen multitud de organizaciones y
procesos de cooperación e
integración, pone de relieve
claramente que no es posible analizar
esas diversas realidades y, mucho
menos, aplicar las mismas soluciones
desde una perspectiva europea o
desde la teoría clásica de la
integración económica. Las
propuestas teóricas emergentes
desde África y para África, coinciden
en reconocer la necesidad de la
integración como medio para afrontar
eficientemente problemas comunes y
progresar por la senda del desarrollo
siguiendo soluciones que se adaptan
mejor al escenario regional.
En América Latina, la influencia de la
CEPAL y su concepción acerca del
regionalismo abierto en la integración
latinoamericana han sido
determinantes en los últimos
decenios. En ese sentido, por una
parte, se aspira a un modelo ideal de
integración profunda, mientras que,
por otra parte, el esquema de
relacionamiento sigue el modelo más
flexible propugnado por el
regionalismo abierto. En el contexto
actual, se percibe una tentativa de
replantear del modelo de integración
regional en un contexto de cambios
políticos en el ámbito
latinoamericano.
A modo de conclusión, cabría indicar
como desafío común a ambas
regiones, la necesidad de reformular
la concepción de la integración
regional como proceso de naturaleza
económica (la cual persiste como
fundamento de los procesos) para
orientar la integración hacia el logro
del desarrollo no solamente
económico, sino integral de las
regiones.
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[35]
Panorama de la Integración en
el Continente Africano1
Mª Ángeles Cano Linares2
1. INTRODUCCIÓN
La liberalización comercial y la
mundialización, propias del final del
siglo XX y comienzos del actual, han
permitido a los países en desarrollo
aprovechar las oportunidades
derivadas una mayor integración con
la economía mundial. Sin embargo,
también ha expuesto a sectores
vulnerables a una intensa
competencia del exterior.
Por ello se convierte en necesidad
acuciante un desarrollo integral que
permita disminuir la creciente brecha
de desigualdad económica,
educativa, tecnológica y ambiental
tanto en países en desarrollo como
en países avanzados.
En este contexto, considerado el
comercio como motor principal del
crecimiento económico y, por tanto,
factor clave para la reducción de la
1 El presente trabajo ha sido desarrollado en
el marco del Proyecto de Investigación “La Reforma de las Instituciones Económicas Internacionales”, concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación, Plan Nacional de I+D+i 2008-2011 (DER2010-20414-C02-01). 2 Profesora de Derecho Internacional Público,
Universidad Rey Juan Carlos (Madrid, España).
pobreza en los países en desarrollo,
las integraciones regionales que lo
promueven adquieren una especial
relevancia3, máxime en un momento
en que persisten los efectos de la
situación de la crisis financiera y
económica global y su impacto sobre
la actividad productiva, el empleo, y
en última instancia el desarrollo.
Antes de proceder al examen de las
diferentes Comunidades Económicas
Regionales africanas, se señalan a
continuación algunos de los rasgos
más significativos de la región a los
efectos del presente estudio, con un
carácter general que responde a un
esfuerzo de síntesis y que comporta
una inevitable simplificación del rico
panorama africano4.
3 A nivel del sistema de comercio
internacional, las reglas del comercio internacional se encuentran en un impasse como resultado de la falta de avances de la Ronda Doha. Esto ha llevado a una proliferación de acuerdos comerciales regionales, con una mayor participación de los países en desarrollo. Cf. “Los efectos de la crisis financiera y económica mundial en los países en desarrollo y en la cooperación al desarrollo”, Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de marzo de 2010, 2009/2150(INI) 2011/C 4 E/06. 4 ALICIA CAMPOS SERRANO, “¿Cómo nos
acercamos al estudio de África Subsahariana?”, en África subsahariana, continente ignorado, Fundación Seminario de Investigación para la Paz, Gobierno de Aragón, Departamento de Educación, Cultura y Deporte, 2011; KAYAMBA TSHITSHI NDOUBA , “África en los umbrales del siglo XXI: estereotipos, claves actuales y desafíos” en África Subsahariana, Continente Ignorado, Fundación Seminario De Investigación Para La Paz, Gobierno de Aragón, Departamento de Educación, Cultura y Deporte, 2011.
[36]
Respecto al mosaico continental
multicolor que es África, con su
diversidad de lenguas, pueblos,
Estados y economías, con
caracteres muchas veces
contrapuestos, y no exento de
numerosas contradicciones, un
primer rasgo que resulta difícilmente
cuestionable en la mayor parte del
continente es el de la pobreza.
En efecto, a pesar de algunas
excepciones, este es el rasgo más
significativo. No en vano, 33 de los 48
Estados reconocidos por Naciones
Unidas como Países Menos
adelantados (PMA) se encuentran en
África5, frente a los 14 asiáticos y
Haití, como único representante del
continente americano6.
De acuerdo con Naciones Unidas, los
PMA son los Estados más rezagados
en el logro de los Objetivos de
Desarrollo del Milenio, así como los
que con más probabilidad padecerán
los efectos del cambio climático.
Al mismo tiempo, la reciente crisis
financiera y económica mundial
agravó su situación al provocar la
pérdida de empleo e inseguridad de
5 Se trata de Angola, Benín, Burkina Faso,
Burundi, República Centroafricana, Chad, Comoras, República Democrática del Congo, Djibouti, Eritrea, Etiopía, Gambia, Guinea, Guinea-Bissau, Guinea –Ecuatorial, Lesoto, Liberia, Madagascar, Malawi, Mali, Mauritania, Mozambique, Níger, Ruanda, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Sierra Leona, Somalia, Sudán, Togo, Uganda, Tanzania y Zambia 6 http://www.unohrlls.org/en/ldc/25/
(consultado enero 2012).
los ingresos entre los sectores pobres
y vulnerables de la sociedad de estos
países. Estas consecuencias se
sumaron a las producidas por las
crisis de los alimentos y del
combustible ocurridas poco antes de
la crisis económica con efectos
devastadores en los más
desfavorecidos, agravados por el
difícil entorno exterior, con el
incumplimiento de muchos de los
compromisos formulados en materia
de apoyo al desarrollo7.
En definitiva, el continente africano ha
enfrentado ya en el s siglo XXI tres
crisis sucesivas/convergentes: crisis
de los alimentos, la del combustible y
la financiera/económica internacional.
Sin embargo, ello no ha sido
obstáculo para que todos los PMA
africanos salvo Somalia sean ya
Miembros de la Organización Mundial
del Comercio8 o están negociando su
adhesión9, sin que dicha membresía
haya evitado que, en gran medida se
7 Consejo Económico y Social, Naciones
Unidas E/2011/15, 3 de mayo de 2011. 8 25 africanos: Angola, Benín, Burkina Faso,
Burundi, Chad, Congo, República Democrática del Djibouti, Gambia, Guinea, Bissau, Lesoto, Madagascar, Malawi, Malí, Mauritania, Mozambique, Níger, República Centroafricana, Ruanda, Senegal, Sierra Leona, Tanzania, Togo , Uganda, Zambia 9 Es el caso de los siguientes siete Estados
africanos. Se trata de los países siguientes: Comoras, Etiopía,, Guinea Ecuatorial, Liberia, Santo Tomé y Príncipe, Sudán y Yemen 7, de los 10 países menos adelantados están negociando su adhesión a la OMC. El único que ni miembro ni negociación Somalia.
[37]
encuentren marginados en la
economía mundial. Esta situación
que ha determinado la incidencia de
la crisis económica ay financiera
internacional en toda la región.
Además, una gran parte los países
subsaharianos engrosaban en 2011
el listado de los Países Pobres Muy
Endeudados (PPME)10.
Desde el punto de vista del desarrollo
humano, el último informe del
Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD) sobre
África denuncia la paradoja de que a
pesar del gran crecimiento
experimentado por las economías del
continente en la última década, las
naciones subsaharianas aún sufren
inseguridad alimentaria siendo un
continente con inmensos recursos
10
El grupo de los PPME comprende los países que han sido o están siendo considerados por el FMI y el Banco Mundial en la Iniciativa para la Reducción de la Deuda de los Países Pobres Muy Endeudados, que tiene como objetivo la reducción de la carga de la deuda de todos los PPME habilitados hasta un nivel “sostenible”, en un periodo de tiempo razonablemente corto. Se trata de Benín, Burkina Faso, Burundi, Camerún, Chad, Comoras, Costa de Marfil, Eritrea, Etiopia, Gambia, Ghana, Guinea, Guinea-Bissau, Liberia, Madagascar, Malawi, Mali, Mozambique, Níger, República Centroafricana, República Democrática del Congo, Ruanda, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Sierra Leona, Tanzania Togo, Uganda, y Zambia. Cf., Las tensiones de una recuperación a dos velocidades Desempleo, materias primas y flujos de capital, Perspectivas d la Economía Mundial, Estudios económicos y financieros, FMI, abril 2011, p.194.
agrícolas 11 y, en 2011, 22 Estados
africanos se encontraban en el grupo
de desarrollo humano bajo del Índice
de Pobreza Multidimensional12.
Un segundo rasgo importante de la
región es el peso que todavía
conserva el pasado colonizador. Este
se refleja, por un lado, en su
vertiente más sangrienta, en los
numerosos conflictos armados que se
han producido en los últimos años,
alimentados en gran medida por unas
fronteras que no tuvieron en cuenta la
riqueza, diversidad y disparidad
geográfica de los pueblos africanos..
Pero también en el mantenimiento de
los vínculos económicos entre estos
Estados de reciente independencia y
sus antiguas potencias coloniales, así
como entre ellos. Por ello, el antiguo
11
Informe de Desarrollo Humano en África 2012: Hacia un futuro de seguridad alimentaria, en el que se señala que. El estudio señala que esto ocurre a pesar de que la región cuenta con "extensas tierras agrícolas, abundancia de agua y un clima generalmente favorable para el cultivo de alimentos. Y en los últimos 10 años, muchos países africanos lograron tasas de crecimiento económico ejemplares para el mundo y fueron los que más avanzaron en el Índice de Desarrollo Humano, 12
Kenia Santo Tomé y Príncipe, Angola. Camerún , Madagascar, Tanzania, Yemen, Senegal , Nigeria, Mauritania, Lesoto, Uganda, Togo, Comoras, Zambia, Djibouti, Ruanda, Benín, Gambia, Costa de Marfil, Malawi y Zimbabue Índice de pobreza multidimensional, Informe de Desarrollo Humano, 2011,cuadro 5 pp. 161-163. http://hdr.undp.org/en/media/HDR_2011_ES_Table5.pdf. en Índice de Pobreza Multidimensional: porcentaje de la población sujeta a condiciones de pobreza multidimensional ajustada por la intensidad de las privaciones.
[38]
reparto colonial sigue reflejándose
hoy en gran medida en los esfuerzos
de integración que se realizan en el
continente como se examinará en los
siguientes apartados13. En
contrapartida, las relaciones
comerciales entre los Estados de la
región son muy débiles, con un
escasísimo uso de instrumentos
financieros en los pequeños y
fragmentados mercados financieros
regionales, insertos en una débil
infraestructura financiera14.
13
Antiguas colonias inglesas mantienen estrechas relaciones comerciales con su ex metrópoli y guardan sus reservas monetarias en Londres. Las antiguas colonias francesas mantienen lazos aún más estrechos con Francia, reforzados por el uso de la misma unidad monetaria entre varias de las primeras: el franco CFA, por lo que en África se ubica la Unión Monetaria efectiva más antigua de las que hoy existen. En este punto simplemente indicar que por tanto no resulta extraño que la mayoría de los países africanos mantengan relaciones económicas con la Unión Europea, disfrutan de reducciones arancelarias, con Europa y África las relaciones entre la UE y las naciones de la Asociación de Estados de África, Caribe y Pacífico (ACP) o con el grupo de los países integrados en la iniciativa europea “Everything but Arms” (EBA). Por otro lado, esta conformación artificial de las fronteras estatales favorece también los conflictos entre los distintos Estados. La mayor parte de los conflictos armados de los últimos años se han producido en el continente africano. 14
Solo el 12% de las exportaciones de África en 2010 fueron intrarregionales. Evolución del comercio mundial 2011, http://www.wto.org/spanish/res_s/statis_s/its2011_s/its11_highlights1_s.pdf (consultado marzo2012). Por lo que respecta a la integración financiera, las finanzas africanas sufren el peso constante de una insoportable deuda externa.
Los últimos informes del Fondo
Monetario Internacional prevén un
nivel de crecimiento del África
Subsahariana de un 5,7% en 2012
mientras que los del Banco Mundial
indican que, por primera vez, menos
de la mitad de la población africana
(47%) se encuentra por debajo de la
línea de pobreza extrema, un
resultado sorprendente si se tiene
en consideración que esta
disminución de la pobreza se ha
producido en medio de la crisis
económica y financiera
internacional15.
En este sentido, frente a las negras
perspectivas planteadas en los
primeros momentos de la crisis16,
puede afirmarse en la actualidad que
15
Según las últimas estimaciones del Grupo de Investigación para el Desarrollo del Banco Mundial, tanto el número como la tasa de habitantes que vive con menos de 1,25 dólares diario ha disminuido a nivel global por primera vez desde 1981, cuando el organismo comenzó a recolectar los datos. Desde ese año a 2005, el número total de personas bajo la línea de extrema pobreza en África -el continente con mayor tasa de crecimiento poblacional- fue aumentando. Así, pasó de 205 millones de personas a principios de los 80 a 395 millones en 2005. Este último número se redujo a 383 millones en 2008, la primera caída desde que se realiza el informe. La tasa de extrema pobreza durante ese año llegó a un 47,5%, un descenso de nueve puntos respecto a 1990. 16
En efecto, en 2008 el Secretario General de Naciones Unidas se declaraba que la lucha mundial contra la pobreza, que ya iba por debajo de los objetivos previstos, podría convertirse claramente en una víctima colateral de la crisis financiera. Admitió además que ningún país de África tenía posibilidades de lograr los Objetivos de Desarrollo del Milenio.
[39]
crecen las posibilidades de alcanzar
algunos de los Objetivos de
Desarrollo del Milenio.
Por ello, el que a principios del siglo
XXI fue considerado como continente
sin esperanza, una década después
demuestra ser el territorio que ha
crecido con mayor rapidez,
exceptuando China e India.
Sin embargo, en una de esas
numerosas contradicciones africanas,
ello no impide que el continente más
rico del mundo en recursos
minerales, con tierras arables
abundantes, ríos con grandes
caudales, y que cuenta con una
población muy joven se enfrente de
nuevo a una seria crisis alimentaria,
inmersa en un “círculo vicioso de
crisis alimentarias recurrentes17.
2. LA UNIÓN AFRICANA, LA
COMUNIDAD ECONÓMICA
AFRICANA Y SUS PILARES
En todo caso, un examen de los
procesos regionales y subregionales
17
En marzo de 2012 Agencia de Naciones Unidas para la alimentación (FAO) lanzaba la voz de alarma y advertía del riesgo que corría un número importante de personas por la enésima crisis alimentaria en la región del África occidental y central que linda con el Sahel. http://www.fao.org/news/story/es/item/128365/icode/
de integración18 requiere de una
previa aproximación a la integración
de ámbito continental ya que ambas
están, como se examinará a
continuación, estrechamente
vinculadas.
Las iniciativas de cooperación e
integración regional no son nuevas en
el continente africano. Al contrario, se
trata de una aspiración expresada
desde los primeros días del acceso a
la independencia. Sin duda, el
Panafricanismo, defensor de la
unidad política y económica de África,
contribuyó al nacimiento de estos
procesos y se encuentra en el origen
de la Organización de la Unidad
Africana (OUA) en 196319.
18
El Tratado de Abuja, que crea la Comunidad Económica de África define la región conforme a lo establecido en la Resolución CM/Res.464 (XXVI) del Consejo de Ministros de la OUA que divide el continente en cinco regiones: África del Norte, África Oriental, África central, África Occidental y África Austral. Y considera subregiones al conjunto de al menos 3 Estados de una misma o varias de esas mismas regiones 19
Carta constitutiva de la OUA de 25 de mayo de 1963. La Carta de la OUA fue adoptada el 23 de mayo de 1963. Sudáfrica fue admitida en la OUA el 23 de mayo de 1994 y la Carta de la OUA pasó a ser vinculante en Sudáfrica en esa misma fecha. La OUA jugó un papel esencial en la descolonización del continente y el fin del apartheid en Sudáfrica, defendiéndolo ante los foros internacionales y facilitando la coordinación de esfuerzos de los Estados africanos en la búsqueda de soluciones para la mejora de las condiciones de vida de sus pueblos. Una de las propuestas clave fue formulada en la Cumbre Extraordinaria de la OUA, en 1980, con la adopción del Plan de Acción de Lagos que defendía la cooperación
[40]
Sin embargo la OUA nació limitada
a ser una organización de
cooperación que no respondía ni
podía satisfacer los ideales de unidad
africana.
Por ello, desde el primer momento,
surgieron numerosas iniciativas
regionales destinadas, no sólo a
prevenir y erradicar conflictos internos
y externos, sino también a promover
el bienestar social y económico de los
pueblos como resultado del
convencimiento de la imperiosa
necesidad de cooperación e
integración entre los países africanos.
Estos esfuerzos, tanto en el ámbito
económico como en el social y
cultural se consideran elementos
indispensables para la transformación
acelerada y el desarrollo sostenible
del continente africano. Así, más de
200 organizaciones destinadas a
promover la cooperación y la
integración del continente vieron la
interestatal y su integración en los ámbitos económico, social y cultural. Este proceso se ha visto dificultado por la propia debilidad de los Estados, por los conflictos que ha sufrido el continente, o las grandes desigualdades entre regiones. Hoy existe un creciente consenso internacional en considerar los espacios regionales comunes como creadores de desarrollo socio-económico y como una forma para el continente de competir en la economía global. En 1910 aparece una Unión Aduanera de África Austral, primer intento de integración económica en el continente y en el mundo, y de la que es heredera la actual Unión Aduanera de África Austral (SACU) creada en 1969, cuyo éxito relativo se explica por la participación de Sudáfrica, país de mayor desarrollo del subcontinente –quien ya firmó un Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea.
luz a lo largo de dos décadas aunque
los resultados fueron ciertamente
dispares20.
No obstante, los ideales unionistas no
se vieron plasmados hasta el 11 de
julio de 2000 en Lomé (Togo), con la
firma, por parte de todos los
representantes de los Estados
africanos del momento menos
Marruecos21, del Acta Constitutiva de
la Unión Africana (UA). Un Acta que
conserva los principios y objetivos
recogidos tanto en la Cata de la OUA
como en el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Económica Africana
(CEA)22.
20
Tal y como habían acordado en la reunión celebrada en Sirte el 9 de septiembre de 1999 conforme a los objeticos de la Carta de la OUA y del tratado de la Comunidad Económica Africana, Preámbulo del Acta constitutiva de la Unidad Africana. Cf. ALI M.EL-AGRAA, “La integración regional en África: un intento de análisis”, en Tiempo de Paz, nº 67, 2002, pp. 31-43. África fue pionera en la integración regional desde el establecimiento de la Unión Aduanera de África Austral (SACU) en 1910, los Congresos Pan Africanos y las primeras federaciones Regionales. demás de números acuerdos regionales y subregionales de libre comercio y El Plan de Acción de Lagos que culminó con el Tratado de Abuja de 1991 y la Comunidad Económica Africana. 21
Debido a la participación de la República Árabe Saharaui Democrática, lo que comparta un total de 53 Estados parte. El 27 de julio de 2011, Sudán del sur se convirtió en el 54º Estado miembro de la UA. 22
Abierto a la firma el 11 de julio de 2000 en la Cumbre de la OUA / CEA en Lomé. Firmado por Sudáfrica el 8 de septiembre de 2000 y ratificado por el Parlamento el 27 de febrero de 2001. La sede está en Addis Abeba, y que integra prácticamente a todos los países del continente
[41]
Así, la Unión Africana sitúa la
integración regional en el centro de
su estrategia para responder a los
retos planteados por el contexto
internacional y mantiene la condición
de parte integrante en la nueva
Organización de la Comunidad
Económica Africana.
Respecto a la CEA, debe recordarse
que los Estados se manifestaron
convencidos de la necesidad de
acelerar el proceso de puesta en
marcha de las previsiones del
Tratado de la CEA para promover el
desarrollo socioeconómico de África y
para hacer frente, de una manera
más eficaz, a los desafíos de la
globalización.
Por ello, acelerar la integración
política y socioeconómica del
continente, coordinar las políticas
entre las Comunidades Económicas
existentes y armonizar las políticas
entre las Comunidades económicas
regionales ya existentes y las futuras
con miras a lograr los objetivos de la
Unión son algunas de los fines
enunciados en el artículo 3 del Acta
de la UA23.
No obstante, el aspecto más
relevante del Tratado constitutivo de
la UA, a los efectos de los procesos
regionales de integración, son las
disposiciones transitorias relativas a
la sucesión de tratados en el tiempo y
23
Artículo 3 Acta UA, apartados c y li.
a la integración de la CEA como parte
integrante de la UA24.
La Comunidad Económica Africana
fue creada, como parte integrante de
la OUA, el 3 de julio de 1991, con la
firma el 3 de junio de 1991 del
Tratado de Abuja, por todos los
Estados africanos del momento salvo
Marruecos y Sudáfrica25.
Los objetivos de la CEA, en gran
medida paralelos y coincidentes con
los de la UA, son muy ambiciosos y
están formulados en un iter
progresivo. Comprenden reforzar las
Comunidades Económicas
Regionales (CER) y establecer otras
24
En efecto el artículo 33 del Acta de la UA marca un periodo transitorio para que tanto la OUA como la CEA adopten las medidas necesarias para traspasar sus prerrogativas, bienes derechos y obligación la UA y que las disposiciones del Acta prevalecerán sobre las disposiciones del Tratado constitutivo de la CEA contrarias a ésta. 25
Tratado de Abuja. Un total de 51 Estados, por la inexistencia en ese momento de Eritrea. Aprobada el 3 de junio de 1991, entró en vigor el 12 de mayo de 1994. Sudáfrica firmó el tratado el 10 de octubre de 1997 y el Parlamento lo ratificó el 2 de noviembre de 2000. El instrumento de ratificación fue firmado el 2 de febrero de 2001. Cf. AHMED MAHIOU, “La Communauté économique africaine”, Annuaire français de Droit international, XXXIX, 1991, vol. 39, pp. 798-819. Sobre la integración africana, Goldstein, Andrea. (2002). Le nouveau régionalisme en Afrique subsaharienne : l’arbre cache-t-il une forêt Cahier de Politique Économique n° 20, Centre de Développement de l'OCDE, OCDE ; Politique en matière de coopération économique et d’intégration régionale, document ADB/ BD/ WP/2000/13/ Rev.1, 4 mai 2000.
[42]
en las regiones que no existan26,
concluir acuerdos de armonización y
coordinación de políticas en las
comunidades regionales y
subregionales existentes o futuras,
liberalizar el comercio a través de la
supresión entre los Estados
miembros de los aranceles a las
importaciones y exportaciones y las
barreras no arancelarias para
establecer una zona de libre cambio
en cada CER; adoptar una política
comercial común frente a terceros
Estados, mantener y establecer una
tarifa exterior común, y establecer un
mercado común27.
El conjunto de los objetivos de la CEA
ha de llevar a la creación gradual de
un mercado común con coordinación
26
En las cinco regiones, era el caso en el momento de su creación de África Oriental y África Austral mientras que en África del Norte, la Unión del Magreb Árabe integraba exclusivamente a cinco Estados. Cf. AHMED MAHIOU, “La Communauté économique africaine”, Annuaire français de Droit international, XXXIX, 1991, vol. 39, pp. 798-819. 27
Artículo 3 del Tratado de Abuja, que señala como ámbitos de actuación prioritarios en el sector de la agricultura, la industria, el transporte y las comunicaciones, energía, recursos naturales, comercio, capitales, finanzas, recursos humanos, educación, cultura, ciencias y tecnología. El Capítulo v, con un único articulo contempla las Comunidades Económicas Regionales (CER). En una primera etapa se plantea reforzar las existentes y a crearlas allí donde no existan para poner en marcha la CEA y a adoptar todas las medidas necesarias para promover progresivamente una cooperación más estrecha entre ellas, sobre todo con la armonización de sus actividades en todos los sectores y ámbitos necesarios para lograr los objetivos de la CEA.
y armonización de políticas sin olvidar
que, en última instancia, esta
integración económica habría de
culminar en la unidad política con el
nacimiento de los Estados Unidos de
África.
La progresiva consecución del
mercado común está prevista en un
calendario de treinta y cuatro años de
duración contados a partir de la
entrada en vigor del Tratado, que se
produjo en mayo de 1994 y en seis
etapas de duración variable, con una
serie de actividades específicas28.
La primera etapa, de cinco años de
duración, contempla el
fortalecimiento de las comunidades
económicas regionales existentes y la
creación otras nuevas cuando fuera
necesario. La segunda, prevista para
ocho años, debía terminar en 2007.
El objetivo estaba centrado en la
estabilización de los aranceles y de
otras barreras al comercio regional y
28
Artículos 6 y 88 del Tratado de Abuja. Cf. ALI M.EL-AGRAA, “La integración regional en África: un intento de análisis”, en Tiempo de Paz, nº 67, 2002, pp. 31-43; LOURDES BENAVIDES DE LA VEGA, “Actores regionales y subregionales en África subsahariana. Socios y líneas de trabajo potenciales para la cooperación Española”, Madrid, julio 2007, Avances de Investigación, nº 14, Fundación Carolina, CeALCI; MBUYI KABUNDA BADI, « La integración regional en África: análisis político, jurídico y económico”, Cuadernos de CC.EE. y EE., nº 40, 2001, pp. 53-97; René N’Guettia Kouassi: L’Intégration en Afrique: Pourquoi Peine-t-on à l’Accélérer? African Integration/Revue Africaine de l’Intégration Review, vol. 5, nº 1, 2011; TRUSTAFRICA, Report of Workshop on Regional Integration in Africa, Addis Ababa, Ethiopia, noviembre 2002.
[43]
en el fortalecimiento de la integración
sectorial, especialmente en el ámbito
del comercio, agricultura, finanzas,
transporte y comunicaciones,
industria y energía, así como en la
coordinación y armonización de las
actividades de las CER.
La tercera etapa, de diez de duración
es la que se está implementando en
la actualidad y debe terminar en
2017. Está dedicada al
establecimiento de un área de libre
comercio y de una unión aduanera a
nivel de cada una de las CER29.
Por su parte, la cuarta y la quinta,
previstas para dos y cuatro años
respectivamente, contemplan la
coordinación y armonización de los
sistemas arancelarios y no
arancelarios entre las comunidades
económicas regionales, con miras a
establecer una unión aduanera
continental y, finalmente, el
establecimiento de un Mercado
Común de África y la adopción de
políticas.
La sexta y última etapa, de cinco
años, es la dedicada a la integración
de todos los sectores, el
29
Hasta el momento, el ritmo de puesta en práctica de estas etapas varia de unas Comunidades a otras, Todas, salvo la Autoridad Intergubernamental para el Desarrollo de África, la Unión del Magreb Árabe y la Comunidad de los Estados Sahel-saharianos han creado su Zona de Libre Cambio, algunos de sus Estados miembros todavía no se han incorporado a estas, por lo repercute negativamente en los intercambios que se dan en el seno de estas Zonas.
establecimiento de un Banco Central
y una moneda africana única, la
creación de una Unión Económica y
Monetaria y la elección del
Parlamento Panafricano.
En el Tratado de Abuja se aprecia
claramente el posicionamiento a favor
de un enfoque de la integración
africana, de carácter regionalista
basado en la teoría de la integración
por “círculos concéntricos”. De ahí
deriva el reconociendo especial que
se hace a la función esencial de las
Comunidades Económicas regionales
en la ejecución de las distintas etapas
previstas para el establecimiento de
la Comunidad Económica Africana30.
Por tanto, puede afirmarse que las
comunidades económicas regionales
son los bloques sobre los que se
asienta la construcción de la
Comunidad Económica Africana, sus
pilares estructurales31.
30
Protocolo sobre las relaciones entre la CEA y las comunidades económicas regionales. Aprobada el 25 de febrero de 1998, sobre la firma de COMESA, SADC, IGAD y la CEDEAO. CEEAC firmó el Protocolo en octubre de 1999, pero el de UMA está aún por firmar. 31
Pero su función no limita al ámbito económico. En la creación en la Cumbre de Durban (Sudáfrica, 2002) del Consejo de Paz y Seguridad, las CER son contempladas como apoyo y muy especialmente ECOWAS, CEEAC, IGAD, SADC y UMA. La UA adoptó en 2003 un Marco político para el Establecimiento de la Fuerza Africana en Alerta y el Comité Militar, que se apoya en las cinco regiones para la puesta en marcha de todos los elementos que la componen (militar, policial y civil) Cf.. LOURDES BENAVIDES DE LA VEGA, “Actores
[44]
Sin embargo, estos pilares de la CEA
padecen numerosos solapamientos
entre sí. Ello dificulta enormemente
su efectividad, ya que comporta bien
incompatibilidades entre ellos o bien
duplicidad de esfuerzos32.
Inicialmente los bloques que debían
liderar el proceso de integración de
las cinco regiones de África eran el
Mercado Común del África Oriental y
Austral (COMESA), la Comunidad
Económica de los Estados de África
Central (CEEAC), la Comunidad
Económica de los Estados de África
Occidental (CEDEAO), como intento
de superar el aislamiento de la
mayoría de los países de África
occidental tras el período colonial y el
período de nacionalismo post-
independencia; la Comunidad de
Desarrollo de África Austral (SADC) y
la Unión del Magreb Árabe (UMA)
como única representante de África
del Norte.
Sin embargo, desde la Cumbre de
Banjul de 2006, la UA reconoce ocho
CER, de las 14 existentes, como los
pilares de la integración económica.
A las ya señaladas COMESA,
CEEAC, CEDEAO, SADC y UMA se
regionales y subregionales en África subsahariana socios y líneas de trabajo potenciales para la cooperación española”, Madrid, julio 2007, Avances de Investigación, nº 14, Fundación Carolina, CeALCI, 32
En una amalgama de organizaciones que el Banco Mundial ha calificado como “spaghetti bowl” y a la que UA denomina “cacofonía institucional”.
incorporan como ejes de la CEA, la
Comunidad de los Estados Sahel-
saharianos (CEN-SAD), la
Comunidad de África del Este
(CAE/EAC) y la Autoridad
Intergubernamental para el Desarrollo
de África Oriental (IGAD)33.
Estos ocho pilares de la CEA son los
únicos analizados en este trabajo.
Sin embargo, otro buen número de
organizaciones, también participan en
menor medida en el programa de
integración.
Se trata de la Comunidad Económica
y Monetaria de África Central, la
Comunidad Económica de los Países
de los Grandes Lagos, la Comisión
del Océano Indico, la Unión del Río
Manu, la Unión Aduanera de África
Austral, la Unión Económica y
Monetaria de África Occidental y la
Zona Monetaria de África Occidental.
Pero no solo la UA se apoya en las
CER para la coordinación y
articulación de programas regionales
y la identificación de prioridades
sectoriales. También lo hace la
Nueva Alianza para el Desarrollo en
África (NEPAD)34
, visión y marco
33
État de l’intégration régionale en Afrique II, Rationalisation des communautés économiques régionales 2006. En este trabajo solo se abordan las ocho CER consideradas pilares de la CEA. 34
La Nueva Alianza para el Desarrollo de África (NEPAD) representa la visión y el marco estratégico adoptado por los dirigentes africanos para combatir la pobreza y el subdesarrollo en todo el continente. Sus líneas directrices se acordaron en la 36ª
[45]
estratégico para la renovación en
África y el Banco Africano de
Desarrollo35, entre otros.
La Nueva Alianza para el Desarrollo
de África es un programa de la UA
cuya objetivo es una nueva
asociación entre África y la
comunidad internacional. Fue
adoptada en la Cumbre de Lusaka
(Zambia) en 2001
La NEPAD se asienta en el
presupuesto de considerar algunas
condiciones como necesarias para
lograr la reducción de la pobreza el
desarrollo sostenible en el continente
africano. Se trata, en primer lugar de
la paz y la seguridad así como de la
Asamblea de Jefes de Estados y de Gobierno de la OUA, celebrada en Argelia en 2000. Posteriormente, en la 37ª Reunión en la Cumbre de la OUA, que tuvo lugar en Lusaka (Zambia) en julio de 2001, se aprobó oficialmente la NEPAD, casi al tiempo que nacía la UA, como marco para el desarrollo del continente. En 2003, la UA reconoció, en la Cumbre de Maputo a NEPAD, como el programa de desarrollo socioeconómico de la UA para la rehabilitación y la renovación del continente. En esta misma Cumbre de 2003 se otorgó al Secretariado del NEPAD el estatuto jurídico de oficina externa a la sede de la UA por un plazo transitorio de tres años, hasta que las estructuras e instituciones de la UA fueran totalmente operacionales y se pudiera llevar a cabo la integración de la Iniciativa. 35
El Banco Africano de Desarrollo fue fundado en 1964, para fomentar el desarrollo económico y social de África. Es el único banco multilateral en el que los prestatarios son también propietarios de la mayor parte de las acciones (60 %). El BAD forma parte del Grupo del Banco Africano de Desarrollo al que además pertenecen el Fondo Africano de Desarrollo y el Fondo Nigeriano de Desarrollo.
democracia y el buen gobierno pero
también el fortalecimiento de
capacidades y la integración y
cooperación regionales
Por ello, potenciar la integración
regional, en especial mediante el
desarrollo de las infraestructuras de
transporte, energía, agua y
saneamiento y de las nuevas
tecnologías de la comunicación y la
información es una de las prioridades
en los proyectos de la NEPAD. El
comercio, en especial el acceso a los
mercados, constituye asimismo un
objetivo prioritario36
Sin embargo, pese a la coincidencia y
convergencia de objetivos apreciada
en las diversas instituciones
africanas, las relaciones
institucionales y funcionales entre
ellas, por ejemplo entre NEPAD y UA
así como entre NEPAD y las
Comunidades Económicas
Regionales, no están todavía
claramente definidas37.
36
http://www.nepad.org/ (febrero 2012). 37
En la actualidad, desde el punto de vista operacional, la estructura de NEPAD sigue siendo externa a los órganos de la UA; el Secretariado está situado en Midrand (Sudáfrica) y funciona con un alto grado de autonomía. Desde el punto de vista institucional y político, NEPAD es un programa de la UA, debe rendir cuentas ante la UA, que es quien define los marcos políticos continentales.
[46]
3. LAS COMUNIDADES
ECONÓMICAS REGIONALES
PILARES DE LA COMUNIDAD
ECONÓMICA AFRICANA
Como se indicó en el apartado
anterior uno de los rasgos
significativos de las CER es el
solapamiento de sus diferentes
Estados Miembros.
Así, en el caso de África del Norte,
todos los Estados excepto Egipto y
Sudán forman parte la Unión del
Magreb Árabe pero solo Argelia y
Mauritania no pertenecen a otras
Comunidades. Los otros países son
miembros de la Comunidad de los
Estados Sahel-saharianos, del
Mercado Común del África Oriental y
Austral o de la Autoridad
Intergubernamental para el
Desarrollo. En esta región destaca el
caso de Sudan, que es miembros de
tres CER (CEN-SAD, COMESA e
IGAD).
África Central también padece la
duplicidad de esfuerzos ya que
cuenta con tres CER, Comunidad
Económica de los Estados de África
Central (CEEAC) que comprende a
todos los países de África Central, la
Comunidad Económica y Monetaria
de África Central, que cuenta con
seis miembros, y la Comunidad
Económica de los Países de los
Grandes Lagos.
Salvo Santo Tomé, todos los Estados
de África central participan al menos
en dos de esas Comunidades
mientras que la República
Democrática del Congo está
incorporada en cuatro procesos.
Tanto África Oriental como África
Austral son las regiones que cuentan
con el mayor número de iniciativas.
En el caso de África Oriental la
Comunidad de África del Este, IGAD,
y COMESA en tanto que en África
Austral conviven SADC, la Unión
Aduanera de África Austral (SACU) y
la Comisión del Océano Indico.
En ambas regiones, todos los
Estados salvo Mozambique son
miembros de al menos dos CER. Se
aprecia además, en el caso de las
dos principales, COMESA y SADC,
una gran similitud y un solapamiento
de objetivos. Seis Estados, Malawi,
Mauricio, República Democrática du
Congo, Seychelles, Zambia y
Zimbabue, son miembros de ambas,
situación que se complica aún más
por el hecho de que cinco de estos
países son parte del acuerdo de libre
cambio de COMESA que funciona
con reglas de origen diferentes a las
de los acuerdos comerciales
preferenciales suscritos entre los
miembros de la SADC38.
38
État de l’intégration régionale en Afrique II, Rationalisation des communautés économiques régionales 2006.
[47]
Los objetivos de la Comunidad de
África del Este39 son similares a los
de SADC y COMESA, sobre todo en
lo relativo a la integración de
mercados e intercambio de
mercancías, ya que en enero de 2005
se lanzó la Unión Aduanera de África
del Este.
En África Austral la situación mejora
ya que todos los Estados miembros
de SADC son parte en la Unión
Aduanera de África Austral Así, se
erige como un buen ejemplo de
geometría variable ya que mientras
la SADC todavía no ha puesto en
marca una zona de libre cambio, los
sistemas y procesos de la Unión
Aduanera de África austral avanzan
con independencia de los problemas
que afrontan los acuerdos de libre
cambio , como es el caso de
COMESA o las uniones aduaneras,
como es el caso de la Comunidad de
África del Este.
El resto de las comunidades de la
región oriental y austral, esto es
Autoridad Intergubernamental para el
Desarrollo de África Oriental (IGAD),
la Comunidad Económica de los
Países de los Grandes Lagos, la
Comisión del Océano Indico apenas
han avanzado en la consecución de
sus objetivos.
Sin embargo, IGAD contribuyó al
arreglo pacífico de conflictos en la
39
De sus Miembros, Tanzania es miembro de la SADC y Kenia y Uganda de COMESA, un proceso con mayores avances que aquel. Ibid.
región, supervisa el proceso de paz
en Sudán del Sur y despliega
importantes esfuerzos para contribuir
al proceso de paz en Somalia40
Así, el panorama de la integración
regional y subregional africana se
resume en el siguiente cuadro.
40
Ibid
[48]
PRINCIPALES COMUNIDADES ECONÓMICAS REGIONALES
REGIÓN COMUNIDAD TIPO PILAR
CEA
ÁMBITOS OBJETIVO ESTADOS EN VIGOR
A
F
R
Unión del
Magreb
Árabe (UMA)
ZLC sí Bienes,
servicios,
inversiones,
migraciones
Unión económica
Argelia, Libia,
Marruecos,
Mauritania, Túnez
17/02/
1989
[49]
REGIÓN COMUNIDAD TIPO PILAR
CEA
ÁMBITOS OBJETIVO ESTADOS EN VIGOR
I
C
A
D
E
L
N
O
R
T
E
Comunidad
de los
Estados
Sahel-
saharianos
(CEN-SAD),
Zona
Libre
Cambi
o
sí Bienes,
servicios,
inversiones,
migraciones
Zona de libre cambio en
algunos sectores
Benín, Burkina
Faso, Costa de
Marfil, Yibuti,
Egipto, Eritrea,
Gambia, Libia,
Mali, Marruecos,
Nigeria, Senegal
Níger, República
Centroafricana,
Somalia, Sudán,
Chad, Togo, Túnez
4/02/
1998
[50]
REGIÓN COMUNIDAD TIPO PILAR
CEA
ÁMBITOS OBJETIVO ESTADOS EN VIGOR
A
F
F
R
I
C
A
O
R
I
E
Mercado
Común del
África
Oriental y
Austral
(COMESA)
Zona
Libre
Cambi
o
SÍ Bienes,
servicios,
inversiones,
migraciones
Mercado Común Angola, Burundi,
Comores, Djibouti,
Egipto,
Eritrea, Etiopia,
Kenia,
Madagascar,
Malawi,
Mauricio, Namibia,
Uganda, Rep.
Democrática del
Congo,
Ruanda,
Seychelles,
Sudán, Suazilandia,
Zambia,
Zimbabue
8/12/
1994
[51]
REGIÓN COMUNIDAD TIPO PILAR
CEA
ÁMBITOS OBJETIVO ESTADOS EN VIGOR
N
T
A
L
Autoridad
Interguberna
mental para
el Desarrollo
de África
Oriental
(IGAD)
Zona
Libre
Cambi
o
sí Bienes,
servicios,
inversiones,
migraciones
Unión económica Djibouti, Eritrea,
Etiopia
Kenia, Uganda,
Somalia,
Sudán
25/11/
1996
Comunidad
de África
Oriental
(CAO)
Union
aduan
era
Sí Bienes,
servicios,
inversiones,
migraciones
Unión económica Burundi, Kenia,
Uganda,
Tanzania, Randa
7/07/
2000
Comisión del
Océano
Indico
Coope
ración
region
al
NO Biens,
servicios,
medio
ambiente,
Unión Económica Comores,
Madagascar,
Mauricio,
Seychelles y
Reunión (Francia)
10/01/
1984
[52]
REGIÓN COMUNIDAD TIPO PILAR
CEA
ÁMBITOS OBJETIVO ESTADOS EN VIGOR
A
F
R
I
C
A
C
E
N
T
R
Comunidad
Económica
Estados
África Central
(CEEAC)
ZLC Sí Bienes,
servicios,
inversiones,
migraciones
Unión económica Angola, Burundi,
Camerún,
Congo, Gabón,
Guinea Ecuatorial,
República
Centroafricana,,
Rep. Democrática
del Congo,
Ruanda, Santo
Tomé y
Príncipe, Chad
1/07/
2007
Comunidad
Económica y
Monetaria de
África Central
(CEMAC)
Unión
aduan
era
No Bienes,
servicios,
inversiones,
migraciones
Unión Económica Camerún, Congo,
Gabón,
Guinea Ecuatorial
República
Centroafricana,
Chad
24/06/
1999
[53]
REGIÓN COMUNIDAD TIPO PILAR
CEA
ÁMBITOS OBJETIVO ESTADOS EN VIGOR
A
L
Comunidad
Económica
de los Países
de los
Grandes
Lagos
(CEPGE)
Coope
ración
region
al
no Bienes,
servicios,
inversiones,
personas
Unión económica República
Democrática del
Congo, Ruanda,
Burundi
20/09/1976
A
F
R
I
C
A
Comunidad
Económica
de Estados
del áfrica
Oriental
(CEDEAO)
ZLC Sí Bienes,
servicios,
inversiones,
migraciones
Unión económica Benín, Burkina
Faso, Cabo
Verde, Costa de
Marfil, Gambia,
Ghana, Guinea,
Guinea
Bissau, Liberia,
Mali, Níger,
Senegal, Sierra
Leona, Togo
24/07/.
1993
[54]
REGIÓN COMUNIDAD TIPO PILAR
CEA
ÁMBITOS OBJETIVO ESTADOS EN VIGOR
O
C
C
I
D
E
N
T
A
L
Unión
Económica y
Monetaria de
África
Occidental
(UEMOA)
Unión
aduan
era
no Armonización
derecho
comercial,
convergencia
políticas
macroeconómic
as
Union
aduanera
Benín, Burkina
Faso, Costa de
Marfil, Guinea
Bissau,
Mali, Níger,
Senegal, Togo
10/01/
1994
Unión del Río
Manu
Coope
ración
econó
mica.
Comer
cio
no Bienes y
servicios
Integración económica Liberia, Sierra
Leona, Guinea y
Costa de Marfil
03/10/1973
[55]
REGIÓN COMUNIDAD TIPO PILAR
CEA
ÁMBITOS OBJETIVO ESTADOS EN VIGOR
A
F
R
I
C
A
A
U
S
T
R
A
L
Comunidad
de Desarrollo
de África
Austral
(SADC)
ZLC Sí Bienes,
servicios,
inversiones,
migraciones
Unión económica Sudáfrica, Angola,
Botsuana, Lesoto,
Malawi,
Mauricio,
Mozambique,
Namibia, Rep.
Democrática del
Congo, Tanzania,
Suazilandia,
Zambia, Zimbabue
1/09/
2000
Unión
Aduanera de
África
Austral,
(SACU)
Unión
aduan
era
No Bienes,
servicios,
inversiones,
migraciones
Unión aduanera Sudáfrica Botsuana,
Lesoto, Namibia,
Suazilandia
15/07/
2004
[56]
.
Fuente: Elaboración propia. Datos de UNCTAD. Le développement économique en Afrique. Renforcer l’intégration
économique régionale pour le développement de l’Afrique, 2009.
[57]
Con carácter general puede afirmarse
que donde los procesos de
integración más han avanzado, tanto
en el plano comercial como en el
financiero, es en África Austral con
un marcado protagonismo de
Sudáfrica.
En África del Este, el imperio británico
dejó una buena estructura de
instituciones encargadas de coordinar
las acciones en asuntos relativos a
las aduanas, la recaudación de
impuestos, las infraestructuras de
transporte y la política monetaria
entre Kenia, Uganda y Tanganica, la
actual Tanzania actual. Sin embargo,
esta herencia no sobrevivió a las
crecientes divergencias ideológicas y
económicas de estas tres naciones,
lo que conllevó al fracaso de la
Comunidad del África del Este en
1973, recientemente relanzada.
En el África del Oeste, si bien existen
numerosos organismos
intergubernamentales que trabajan
sobre las cuestiones de integración y
se dan, al menos en el plano teórico,
las condiciones propicias para la
cooperación, los resultados concretos
son poco alentadores pues en la
mayoría de los casos los países
involucrados participan a su vez en
varios esquemas construidos sobre
objetivos y estrategias divergentes.
La Comunidad Económica del África
del Oeste (CEDEAO) arrancó con
una influencia positiva en el comercio
intrarregional pero el impulso inicial
no se ha mantenido con el paso del
tiempo.
Por contra, la Unión Económica y
Monetaria del África del Oeste
(UEMOA), muestra progresos
notables al instituir una tarifa exterior
común en enero de 2000, así como
un conjunto de reglas jurídicas. Se
aprecia además una interacción
política creciente, que se manifiesta
sobre todo en las actividades de
mantenimiento de la paz en Liberia y
Sierra Leona. En el seno de la
UEMOA se ha comenzado a discutir
sobre la convergencia de las
monedas y la creación de una Zona
Monetaria Única. Este propósito
resulta beneficiado por la existencia
de un Banco Central Regional,
creado para el funcionamiento de la
Zona Franca.
Los esquemas de integración
articulados en África Central no
destacan particularmente, siendo la
región con menos progresos. Ni la
Comunidad Económica y Monetaria
de África Central (CEMAC), ni la
Comunidad Económica de Estados
de África Central (CEEAC), han sido
capaces de establecer con éxito
Zonas de Libre Comercio. La CEMAC
ha avanzado en la integración
financiera con un Banco Central
[58]
Regional junto a otras estructuras
regionales de control bancario con el
fin de eliminar las trabas
administrativas al proceso de
integración financiera en la región.
Finalmente, indicar que, en un buen
número de casos, las CER del África
Subsahariana han tenido un
protagonismo importante en el plano
de la seguridad, comprometiéndose
las organizaciones regionales s en
operaciones de mantenimiento de la
paz en sus respectivas regiones.
3.1 La Unión del Magreb Árabe y la
Comunidad de Estados del Sahel
Saharianos (CEN-SAD) en África del
Norte
La Unión del Magreb Árabe (UMA),
con cerca de 83 millones de
habitantes, el Magreb1 dispone de
importantes recursos mineros
(fosfatos y hierro) así como gas
natural y petróleo. Sin embargo
aunque el PIB por habitante mejora,
la agricultura sigue jugando un papel
esencia2 mientras que la
industrialización es un fenómeno
relativamente reciente.
1 Se conoce por Magreb la región de África
del Norte comprendida entre el Mediterráneo, el Sáhara y el océano Atlántico si bien el Gran Magreb comprende igualmente Mauritania y Libia 2 Los principales sectores de producción son
el agroalimentario, cementeras y siderurgia, sobre todo en Argelia, textil y sector químico.
La cohesión de lengua, historia y
religión fundamenta el nacimiento de
la Unión del Magreb Árabe. Sin
embargo el impulso de la Liga de
Estados Árabes hacia su creación no
tuvo éxito hasta que ingreso de
Grecia (1981), de España y Portugal
(1985) a la Comunidad Europea
generó el temor a perder un mercado
seguro hasta ese momento.
La UMA se creó el 17 febrero de
1989 en Rabat, Marruecos con los
Jefes de Estado de Marruecos,
Argelia, Túnez, Libia y Mauritania que
firmaron el Tratado de creación de la
Unión del Magreb Árabe (UMA),
fijando su sede en Túnez3.
Los objetivos fijados en el Tratado
constitutivo fueron la consolidación de
la fraternidad entre los Estados
miembros y sus pueblo; la realización
del progreso y el bienestar de sus
comunidades y la defensa de sus
derechos; la realización progresiva de
la libre circulación de personas de
servicios, de mercancías y de
capitales entre los Estados miembros;
3 Sede de la Secretaría. El órgano decisorio
supremo es el Consejo de la Presidencia compuesto por los Jefes de Estado de los países miembros; con una presidencia rotatoria cada 6 meses. Es el único órgano con el poder de tomar decisiones y esta se adoptan por unanimidad. Otros órganos son el Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores.; Secretaria general. Comisiones ministeriales especiales: creadas por el consejo que a su vez definirá las competencias de las mismas La Unión dispondrá de un órgano jurídico compuesto de dos jueces por cada Estado, designados por el Estado interesado por un período de seis años
[59]
y la adopción de una política común
en todos los ámbitos. En materia
económica, la política común tiene
por objeto garantizar el desarrollo
industrial, agrícola, comercial y social
de los Estados miembros.
En la perspectiva de instituir al largo
plazo una Unión Económica Magrebí
entre los cinco Estados miembros se
fijaron una serie de etapas4. Sin
embargo, tras el entusiasmo de los
primeros años de funcionamiento,
con la aprobación de un buen número
de disposiciones tendentes a la
puesta en funcionamiento del proceso
integrador, éste quedó prácticamente
paralizado en cuanto se trató de
aplicarlas. Cuestiones de carácter
formal como el excesivo énfasis
puesto en la figura presidencial de los
Estados miembros, el mecanismo de
toma de decisiones que requería la
ratificación parlamentaria en un plazo
de seis meses, y la ausencia de un
cronograma fijo para el cumplimiento
de las etapas comerciales
propuestas, frenaron la dinámica del
proceso. .
4 La institución de una zona de libre comercio
con el desmantelamiento del conjunto de los obstáculos arancelarios y no arancelarios al comercio entre los países miembros; La unión aduanera que tiende a instituir un espacio aduanero unificado con adopción de una tarifa exterior común frente al resto del mundo; El mercado común que debe consagrar la integración de las economías magrebíes con la supresión de las restricciones a la circulación de los factores de producción a través de las fronteras nacionales de los países miembros.
Pese a los esfuerzos, impulsados por
la propia Comisión Europea, para la
creación de un área de libre comercio
poco se ha conseguido al respecto y
los países siguen negociando en
forma individual, lo que denota un
claro síntoma de debilidad.
Además, la UMA es el único CER
que no ha tenido un efecto positivo en
el comercio bilateral5.
En general, en los países del Magreb,
insertos en la globalización, no han
registrado consecuencias directas de
la crisis en el sector financiero puesto
que los bancos locales no
intervienen, hasta el momento, en los
instrumentos financieros afectados.
Sin embargo, la crisis financiera y
económica e internacional ha
dificultado el recurso al
endeudamiento con negativas en la
obtención de recursos externos.
Si bien el mayor riesgo deriva de la
situación en la Unión europea que
pudiera afectar a las exportaciones
de la región y por tanto a su
crecimiento, lo más característico han
sido las revueltas de la primavera
árabe en 2010, con una situación
socioeconómica incierta, lo que no
favorece la promoción de las
inversiones internacionales.
Por su parte, la Comunidad de
Estados del Sahel Saharianos (CEN-
SAD) vio la luz el 4 de febrero de
5 État de l’integration regionale en Afrique IV,
Développer le commerce intra-africain, 2010.
[60]
1998, tras una Conferencia en Trípoli,
con la participación de Burkina Faso,
Malí, Níger, Chad y Sudán6, aunque
posteriormente se incorporaron otros
Estados hasta configura la mayor de
las organizaciones regionales
africanas en términos de población y
extensión.
El objetivo de CEN-SAD fue el de
crear una unión económica entre los
Estados del Sahel y del Sahara.
La Organización tiene como misiones
el establecimiento de una Unión
económica basada en l apuesta en
práctica de un plan de desarrollo
comunitario que complete y apoyo
nacionales de desarrollo y englobe
los diferentes ámbitos del desarrollo
económico y social sostenible,
agricultura, industria, energía, social,
cultural, salud; la supresión de todas
las restricciones que impiden la unión
de los países miembros y para ello
adoptar medidas necesarias para
asegurar la libre circulación de
personas, capitales e intereses de los
nacionales; la libertad de
establecimiento, propiedad y ejercicio
de la actividad económica; la libertad
de cambio y circulación de bienes,
productos y servicios; la promoción
del comercio exterior y una política de
inversiones, el desarrollo entre los
6 Los Estados miembros en la actualidad son
Benín, Burkina Faso, República Centroafricana, Costa de Marfil, Yibuti, Egipto, Eritrea, Gambia, Guinea, Guinea-Bissau, Liberia, Libia, Malí, Marruecos, Níger, Nigeria, Senegal, Somalia, Sudán, Chad, Togo y Túnez.
Estados miembros de medios de
transporte y de comunicación
terrestre, aérea, marítima y la
ejecución de proyectos comunes, el
reconocimiento a los nacionales de
los otros Estados de los mimos
derechos, deberes y ventajas que los
naciones; armonización de los
sistemas educativos, pedagógicos,
científicos y culturas en los diferentes
ciclos de educación y formación
Sus órganos son la Conferencia de
Jefes de Estados, como órgano
supremo. Ser reúne de forma
ordinaria una vez al año rotando las
distintas capitales, cabe reuniones
extraordinaria a petición de un
Estado. El Consejo ejecutivo,
responsable de la preparación de los
programas y planes de integración y
del cumplimiento de las decisiones de
la conferencia de Jefes de Estados.
SE reúne cada 6 meses de forma
ordinaria. La Secretaría General que
es el órgano administrativo y de
ejecución de la Comunidad,
responsable del trabajo diario y de la
supervisión de las instituciones y del
grado de cumplimiento de los
objetivos. Además de los anteriores
destacan como órganos, el Banco de
Comercio e Inversiones Sahel-
Sahara7 y el Consejo Económico,
Social y Cultural.
7 La Convención para el establecimiento del
Banco se firmó el 14 de abril de 1999 en Sirte U Libia) y sus Statados el 15 de noviembre de mismo año en Bengasi (Libia).
[61]
Fue reconocida por la UA como una
CER y si bien CEN-SAD produce 270
millones de toneladas de petróleo al
año. Sólo el 3% del potencial
energético de los países de la CEN-
SAD están explotados correctamente.
Las economías de la mayoría de
estos países depende esencialmente
del sector agrícola que genera entre
20-40% del PIB y emplea entre el 70-
80% de la población activa.
3.2. La Comunidad Económica de
África Occidental (CEDEAO) y Unión
Monetaria de África Occidental
(UEMOA)
La Comunidad Económica de
Estados del África Occidental se creó
en 1975 con el objetivo de promover
la cooperación e integración de los
países del África occidental8, con
base económica aunque pronto se
interesó por el mantenimiento de la
paz y la creación de infraestructuras
8 Con la retirada de Marruecos en 2001
cuenta con la actualidad con 15 Estados miembros. Los 15 países de esta sub-región firmaron el Tratado para una Comunidad Económica de los Estados de África Occidental en Lagos Nigeria el 28 de mayo de 1975. Sus protocolos se firmaron en Lome Togo, el 5 de noviembre 1976. El Tratado fue revisado para acelerar la integración económica e incrementar la cooperación política en julio 1993 en Cotonou Benin
regionales de transporte y
telecomunicaciones9.
Respecto al entorno socioeconómico,
indicar que los Estados miembros
ocupan una superficie de 5,1 millones
de kilómetros cuadrados, el 17% de
la superficie total del continente
africano10 mientras que su población
de África occidental está creciendo a
una tasa promedio anual de 2,67%11,
siendo la CER más poblada .
Dispone de un subsistema
económico formado ocho países,
una unión monetaria y aduanera con
el franco CFA como moneda común,
9 Entre 1960 y 1980 nueve Estados de esta
región fueron víctimas de más de 21 golpes de Estado. Nigeria vivió tres años de guerra civil, Malí y Burkina Faso tuvieron un conflicto fronterizo en diciembre de 1974. Estas inestabilidades obligaron a los Estados de África Occidental a firmar Acuerdos de cooperación militar y, por primera vez, los Estados miembros de la CEDEAO adaptaron un protocolo en materia de seguridad y mantenimiento de la paz, en la cumbre de 1978: Protocolo de No Agresión (PNA). A partir de 1990 con la creación, por la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno, de un grupo de seguimiento de la aplicación de un alto el fuego, el ECOMOG (Comunidad Económica de Estados de África Occidental de seguimiento de alto el fuego del grupo) la función sobre la seguridad de la CEDEAO se aplicó en la práctica, y se convirtió en un eje fundamental para el la construcción la paz, el desarme y la desmovilización 10
Los países más grandes son Níger (24,8%) y Malí (24,3%) y el más pequeño es de Cabo Verde (0,1%). 11
Nigeria es el país más poblado de la región con el 51,5% de la población total, seguido de Ghana con el 8,6% y, el país menos poblado es Cabo Verde con una población del 0,2% de la población total.
[62]
la UEMOA12. Los países de la
CEDEAO que no forman parte de la
UEMOA disponen cada uno de su
propia moneda.
Los objetivos de la CEDEAO son
promover la cooperación y el
desarrollo en todas las esferas de la
actividad económica; eliminar las
restricciones al comercio y los
obstáculos a la libre circulación de
personas, bienes y servicios, así
como de armonizar las políticas
sectoriales regionales. El principal
objetivo reside en la constitución de
mercado común en el África
Occidental y la creación de una Unión
Monetaria. El Tratado revisado de
1993 identifica como objetivos
económicos el establecimiento de un
12
Integrada por Benín, Burkina Faso, Costa de Marfil, Guinea-Bissau, Malí, Níger, Senegal y Togo. El Tratado de la UEMAO fue firmado el 11 de enero de 1994 por Benin, Burkina Faso, Costa de Marfil, Malí, Níger, Senegal y Togo; Guinea-Bissau se adhirió al tratado el 1 de enero de 1997. El tratado fue notificado a la OMC en el documento WT/COMTD/N/11 de 3 de febrero de 2000, WT/COMTD/N/11/Add.1 de 2 de marzo de 2001, WT/COMTD/N/11/Add.2 de 22 de agosto de 2001 y su Corr.1 de 26 de marzo de 2002. prevé la creación entre los Estados miembros de un mercado común basado en la libre circulación de las personas, los bienes, los servicios y los capitales, lo que implica garantizar igualmente el derecho de establecimiento de las personas que ejerzan una actividad independiente o asalariada, un arancel exterior común y una política comercial común. Instituye una coordinación de las políticas sectoriales nacionales mediante la ejecución de iniciativas comunes, en particular en los ámbitos siguientes: recursos humanos, ordenación del territorio, transportes y telecomunicaciones, medio ambiente, agricultura, energía, industria y minería
mercado común y una moneda única,
mientras que los objetivos políticos
son la puesta en marcha de un
parlamento en África Occidental, un
Consejo Económico y Social de la
CEDEAO, un Tribunal de justicia para
cambiar el anterior y aplicar las
decisiones de la comunidad, dando
de manera formal la responsabilidad
a la comunidad de prever y resolver
los conflictos regionales.
En este sentido, el establecimiento de
la Unión Económica y Monetaria del
África Occidental (UEMOA) puede
considerase como un paso intermedio
hacia la convergencia de los países
de la CEDEAO, y con ese objetivo se
creó en 1999 el Programa
Macroeconómico de convergencia,
bajo la responsabilidad de la
CEDEAO y la Agencia Monetaria de
África del Oeste (AMAO). Sin
embargo, la escisión de UEMOA del
proceso general CEDEAO ha
acentuado las diferencias entre los
países de la región, fragmentando el
sentimiento de pertenencia de los
mismos y agotando los escasos
recursos que deben destinarse al
mantenimiento de dichas
organizaciones13.
13
La fuerte vinculación de UEMOA con Francia ha favorecido un proceso de regionalismo vertical o abierto, en la que los países se unen más en base a la relación con terceros países que en base a la creación de un proyecto común viable. Por ello se hace patente la necesidad de crear una ciudadanía que tenga en cuenta la diversidad cultural, y que sea creadora de un sentimiento de pertenencia regional.
[63]
El marco institucional se vio
modificado en la Cumbre de Abuja
de 14 de junio 2006, con la
sustitución de la Secretaría por una
Comisión de nueve comisarios,
nacionales de los Estados miembros,
reforzando el poder supranacional de
la CEDEAO14. El órgano ejecutivo de
la Comunidad está presidido por el
Presidente de la Comisión de la
CEDEAO, nombrado por la
Conferencia para un mandato de
cuatro años. Está asistido por un
Vicepresidente y 7 Comisarios.
Al igual que en todo el continente, la
economía de la región se ha visto
sacudida por una sucesión de crisis:
crisis energética, crisis alimentaria y
la crisis financiera mundial.
Tres han sido los canales de
transmisión de los efectos de la crisis
financiera en las economías de los
14
Las instituciones que componen la CEDEAO son la Conferencia de los Jefes de Estados y del gobierno, el Consejo de Ministros, el Consejo Económico y Social, la Comisión, el Parlamento de la Comunidad, el Tribunal de Justicia y el Banco de inversión y de desarrollo Occidental del CEDEAO (BIDC). Además de las siete instituciones oficiales, también existen tres agencias especializadas que están afiliadas a ECOWAS: la Organización de África Occidental de la Salud, la Asociación de Mujeres del Oeste de África y el Instituto Monetario del Oeste de África. El Instituto Monetario, que comenzó a funcionar en 2001, actualmente está a cargo de asegurar que se cumplan los requisitos para crear una unión monetaria dentro de CEDEAO. Cuenta, así mismo, con el Mecanismo de Prevención y Solución de conflictos ECOMOG (Economic Community of West African States Cease-fire Monitoing Group).
países miembros de CEDEAO: la
reducción de precios de los productos
resultantes de la contracción de la
demanda mundial de materias
primas; la disminución de la inversión
extranjera directa en la región y una
reducción de la ayuda oficial al
desarrollo y, finalmente, la
disminución del volumen de las
transferencias realizadas por los
ciudadanos de la CEDEAO no
residentes.
A pesar de los efectos adversos las
perspectivas a medio plazo
económico de la región no son del
todo desalentadoras15. La actual
crisis financiera ha sido un catalizador
para acelerar los proyectos de
integración y fortalecimiento de la
cooperación en el ámbito
macroeconómico. Las autoridades
monetarias y fiscales hicieron
esfuerzos concertados para permitir
el logro de la convergencia
macroeconómica hacia la CEDEAO
para la creación de una moneda
única.
15
El petróleo descubierto en Nigeria y Costa de Marfil, en Ghana y en algunos otros Estados miembros, en particular los del Golfo de Guinea, han hecho que la zona sea más atractiva.
[64]
3.3 El Mercado Común del África
Oriental y Austral (COMESA) , la
Comunidad Africana Oriental (CAO) y
la Autoridad Intergubernamental para
el Desarrollo de África Oriental
(IGAD)
En la región de África Oriental son
tres las organizaciones reconocidas
como CER: el Mercado Común der
África Oriental y Austral, la
Comunidad Africana Oriental y la
Autoridad Intergubernamental para el
desarrollo de África Oriental y están
llevando a cabo programas de
integración regional en el comercio y
el desarrollo económico que abarca el
establecimiento de zonas de libre
comercio, uniones aduaneras, de la
Unión Monetaria y Mercados
comunes, así como programas
regionales de desarrollo de
infraestructuras en el transporte, la
tecnología de la información,
comunicaciones, energía y aviación
civil.
Comparten igualmente el objetivo
principal de ampliar el comercio,
aliviar la pobreza y mejorar la calidad
de vida de los habitantes de la
Región de África Oriental y
Meridional.
El Mercado Común para África
Oriental y Meridional (COMESA), la
Comunidad del África Oriental (EAC)
y la Comunidad de Desarrollo del
África Meridional (SADC), comprende
26 países con una población
combinada de 527 millones de
habitantes, un Producto Interno Bruto
de 624 mil millones de dólares, un
PIB per cápita promedio de 1.184 y
representan la mitad de la Unión
Africana (UA) en términos de
membresía y de porcentaje (un poco
más de 58% en términos de
contribución a la PIB y el 57% de la
población total de la Unión Africana.)
La historia del Mercado Común de
África Oriental y Austral (COMESA)
comienza en diciembre de 1994,
cuando se crea para sustituir al
Acuerdo de libre comercio existente
desde 1981. Fue creada como una
organización de Estados
independientes para cooperar en el
desarrollo de sus recursos humanos y
naturales en provecho de sus
pueblos.
No obstante, sus antecedentes
hicieron que se centrara en la
creación de un espacio comercial y
económico capaz de superar
conjuntamente algunos de los
obstáculos que habían de enfrentar
sus Estados miembros.
Con 19 Estados, una población de
cerca de 389 millones, u una cuenta
anual de importaciones de alrededor
de 32.000 millones de dólares y
82.000 de exportaciones, COMESA
conforma el mayor mercado africano
[65]
tanto para el comercio interno como
el exterior16.
Inicialmente nueve Estados
miembros17alcanzaron un Acuerdo
de libre cambio el 31 de octubre de
2000, con la eliminación de tasas
aduaneras para los productos
originarios. En la actualidad, se está
trabajando para la eliminación de los
obstáculos cuantitativos y otras
barreras no tarifarias. Burundi y
Ruanda se incorporaron en enero de
2004 y los once han logrado eliminar
las barreras aduaneras. Se trabaja
igualmente en la armonización de las
políticas macroeconómicas y en la
puesta en marcha de políticas
monetarias para la subregión.
La Comunidad de África Oriental fue
creada el 30 de noviembre de 1999 y
entró en vigor el 7 de julio de 2000,
tras la ratificación del Tratado
Constitutivo por tres de los Estados
firmantes, Kenia, Uganda y
Tanzania. Ruanda y Burundi se
incorporaron el 18 de junio de 200718.
16
Conferencia de Jefes de Estados, Consejo de Ministros, 12 Comités técnicos y una serie de órganos consultivos junto a la Secretaría con sede en Lusaka (Gambia) constituyen el organigrama de esta organización. Destaca además el Banco de Comercio y Desarrollo, la Asociación de Bancos Comerciales y la Compañía de seguros. 17
Djibouti, Kenia, Madagascar, Malawi, Mauricio, Sudan, Zambia y Zimbabue. A los que se sumaron Burundi y Ruanda el 1 de enero de 2004 18
La sede de la Organización se encuentra en Arusha, Tanzania
El bloque subregional, que cuenta
con una población de más de 130
millones de habitantes19, con una
extensión de 1.82 millones de km 2 y
un PIB, en 2009, de 74.5 mil millones
(en 2009), goza de graba importancia
geopolítica y estratégica.
El objetivo es logar un África Oriental
prospera, competitiva, segura,
estable y policiacamente unida y su
misión es ampliar y profundizar en la
integración económica, política, social
y cultural para mejorar la calidad de
vida de los pueblo de África del Este
a través de una mayor competitividad,
productos de mayor valor añadidos,
comercio e inversiones.
En la actualidad está inmerso en el
esfuerzo de renovación y de dotarse
de nuevo impulso.
La situación actual del proceso es
esperanzadora sobre todo alentada
por los éxitos de la Unión Aduanera
de África Oriental y el establecimiento
en 2020 del Mercado Común, las
negociaciones con la Unión
Monetaria de África Oriental
comenzado en 2011
La Autoridad Intergubernamental
sobre el Desarrollo de África Oriental
(IGAD) fue creada en 1996 para
remplazar a la Autoridad
Intergubernamental sobre la Sequía y
el Desarrollo (IGADD), fundada en
1986.
19
De acuerdo con los datos disponibles en 2010.
[66]
La repetición de sequías severas y
otras catástrofes entre 1974 y 1984
causaron hambruna, degradación
ecológica y dificultad económica en la
región.
Aunque los países hicieron, a nivel
nacional, importantes esfuerzos
para hacer frente a la situación y
recibieron ayuda internacional, la
magnitud y la extensión del problema
propiciaron un acercamiento regional
para complementar esfuerzos
nacionales. De este modo, nació
IGAD, cuya misión es ayudar y
complementar los esfuerzos de los
Estados miembros para lograr,
mediante el aumento de la
cooperación, la seguridad alimentaria
y la protección del medio ambiente, el
mantenimiento de la paz y la
seguridad y la cooperación y la
integración económicas.
La región IGAD se extiende sobre
una superficie de 5,2 millones de
km2, comprende a Yibuti, Eritrea,
Etiopía, Kenia, Somalia, Sudán y
Uganda. Con una población de más
de 200 millones de personas (3% de
la población mundial) es el receptor
del 40 por ciento de la ayuda
alimentaria mundial.
El pilar económico de la región es la
agricultura, la ganadería y la
producción de cultivos que
constituyen la base de suministros de
alimentos y los ingresos de
exportación así como el empleo de
más del 80% de la población. La
contribución del sector industrial a las
economías nacionales es de
aproximadamente un 15-20%. El
nivel de comercio intrarregional es
muy bajo ya que los Miembros tienen
una producción similar y los
mercados no son interdependientes
entre sí.
La globalización de la economía
mundial plantea importantes retos y
oportunidades para el desarrollo
sostenible de la región IGAD.
3.4 La Comunidad Económica de los
Estados del África Central (CEEAC)
El Tratado constitutivo de la
Comunidad Económica de Estados
de África Central (CEEAC) fue
firmado en octubre de 1983 en
Libreville (Gabón) y entró en vigor en
diciembre de 1984. Diversas crisis
internas en algunos de sus 10
Estados miembros llevaron a un cese
de actividades entre 1992 y 1998,
momento en el que se decidió
relanzar la actividades de la
Comunidad.
El objetivo fundamental de la CEEAC
es promover y reforzar una
cooperación armoniosa y un
desarrollo dinámico, equilibrado y
auto sostenido en todos los ámbitos
de la actividad económica y social, en
particular en la industria, los
transportes, las comunicaciones, la
[67]
energía, la agricultura, los recursos
naturales, el comercio, las aduanas,
los temas monetarios y financieros,
los recursos humanos, el turismo, la
enseñanza, la cultura , la ciencia y la
tecnología, la circulación de
personas.- Todo ello, como no podía
ser de otra manera para elevar el
nivel de vida de los pueblos de la
región20.
Destacan entre sus actividades,
además de su misión de cooperación
e integración, los esfuerzos por
promover la paz y la estabilidad en
África Central así como el apoyo a los
procesos electorales de los Estados
miembros.
3.5. La Comunidad de Desarrollo del
África Meridional (SADC) y Unión
Aduanera de África Meridional
(SACU)
Sucesora de la Conferencia de
Coordinación del África Meridional
(SADCC)21, la Comunidad de
20
En cuanto a las instituciones, Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno como órgano supremo, Consejo de Ministros y Secretaría General como órgano ejecutivo, Comisión consultativa y comités técnicos especializados. El Tribunal de Justicia previsto todavía no está operativo. Destacan además como organismos especializados, el Fondo Energético de África Central, la Comisión de Bosques y el Comité Regional de Pesca del Golfo de Guinea. 21
La formación de la SADCC fue la culminación de un largo proceso de consultas entre los líderes de la mayoría de países del Sur de África, Angola, Botsuana, Lesoto, Mozambique, Suazilandia, República Unida
Desarrollo del África Meridional
(SADC) nació el 17 de agosto de
1992, en la Cumbre celebrada en
Windhoek, Namibia, con la firma del
Tratado de la SADC y de la
Declaración que efectivamente
transformaba la Conferencia de
Coordinación del África Meridional
(SADCC) en la Comunidad de
Desarrollo del África Meridional
(SADC).
Une a 257,7 millones de habitantes y
dispone de un Producto Interior Bruto
medio de 471.118 millones de
dólares.
La misión de esta organización es
promover el crecimiento económico
sostenible y equitativo y el desarrollo
socioeconómico a través de sistemas
eficientes de producción además de
promover la cooperación y la
integración, la buena gobernanza y la
paz duradera y la seguridad, de modo
que la región se perfile como un actor
competitivo y eficaz en las relaciones
internacionales y la economía
mundial en su conjunto22
de Tanzania y Zambia, que trabajan juntos como Estados a la vanguardia de la iniciativa. El objetivo principal era la liberación del sur de África. 22
Basados en los principios recogidos en el artículo 4 el Tratado: La igualdad soberana de todos los Estados Miembros, los derechos humanos, la democracia y el imperio de la ley equidad, el equilibrio y beneficio mutuo Arreglo pacífico de las controversias 22
La SADC se compone de ocho instituciones, a saber, i) la Cumbre de Jefes de Estado y gobierno ii) el Tribunal SADC iii) el Consejo de Ministros iv) el Órgano
[68]
Entre sus principales objetivos figuran
los asuntos económicos, políticos, de
seguridad y culturales23. Para ello la
SADC pretende la cooperación y / o
integración entre los Estados
miembros en una serie de sectores y
sus mercados, incluido el transporte,
la salud, el turismo, la minería, la
agricultura y el agua, a través de
protocolos jurídicamente vinculantes;
la creación de una Zona de Libre
Comercio en 2008, la finalización de
las negociaciones sobre una unión
aduanera en 2010 y un Mercado
Común para 2015.
SADC tiene en su seno una
economía dominante, Sudáfrica, que encargado de la Política, Defensa y Cooperación de Seguridad v) Comités Ministeriales Sectoriales vi) Secretaría de la SADC vii) el Comité Permanente de Altos Funcionarios, y viii) los Comités Nacionales. La presidencia tiene un carácter rotatorio, la SADC se aplica el sistema Troika con la participación de la Cumbre, el Órgano, el Consejo y el Comité de Ministros del Órgano (MCO), así como al nivel de Altos Funcionarios El Órgano de Política, Defensa y Cooperación de Seguridad desempeña un papel de vanguardia en el marco de los mecanismos institucionales para promover y mantener la paz y la estabilidad en la región y la SIPO proporciona el marco institucional para la aplicación diaria de los objetivos del órgano. b) El SIPO, junto con el Pacto de Defensa Mutua SADC de 2004, son las guías de aplicación del Protocolo de Política, Defensa y Cooperación de Seguridad. El SIPO se divide en cuatro sectores principales Política, Defensa, Seguridad del Estado, y Seguridad Pública 23
Basados en los principios recogidos en el artículo 4 el Tratado: La igualdad soberana de todos los Estados Miembros, los derechos humanos, la democracia y el imperio de la ley equidad, el equilibrio y beneficio mutuo Arreglo pacífico de las controversias
constituye alrededor del 20% de la
población y el 70% del PIB regional
total.
La diversidad de los países que
conforman SADC es amplia y se
encuentran en distintas etapas de
desarrollo. Sin embargo, podemos
establecer una serie de
características comunes entre varios
de los países de la SADC
La economía de Sudáfrica es más
sofisticada y diversificada que la del
resto de Estados miembros como
ponen de manifiesto el nivel de
participación de las manufacturas en
sus exportaciones, su mayor PIB o el
grado de penetración financiera
superior al resto. Además, las
exportaciones de Sudáfrica con otros
países de la SADC son cinco veces
superiores al volumen de
importaciones que de éstos recibe.
Sudáfrica mantiene un importante
superávit bilateral con cada uno de
ellos.
El resto de los Miembros se
caracteriza por mercados internos
pequeños, lugares sin salida al mar,
redes de infraestructura
interrelacionados y dependencia de
exportaciones de productos básicos
poco diversificados.
Esta dependencia de los productos
de exportación deja a todos los
países de la SADC y, en menor
medida Sudáfrica, con un alto grado
de vulnerabilidad ante los impactos
[69]
de las fluctuaciones de los precios del
mercado internacional.
Con carácter general, la situación
económica y financiera en los países
de la SADC en su conjunto mejoró
durante 1995-1998 y se enfrió en
1999. El volumen de deuda externa
que acumulan la mayoría de los
estados miembros -con la excepción
de Botsuana, Sudáfrica, Mauricio y
Namibia sigue siendo uno de los
mayores desafíos de la región.
El comercio intra-regional como
porcentaje del comercio total se
mantiene en un promedio mínimo de
10%, lo que refleja la falta de
complementariedad entre las
economías. Sudáfrica por sí sola
representa más del 65% del comercio
dentro de la SADC. Las
exportaciones totales de la SADC
suponían un 32,5% del PIB agregado
en 2010.
Los principales productos de
exportación de la región fueron los
productos energéticos (petróleo y
carbón) y diversos minerales como
diamantes, oro y cobre.
Los resultados económicos
registrados por las economías de la
SADC no son de momento suficientes
para contribuir a mitigar la pobreza a
gran escala. Los indicadores sociales
de la SADC están muy por encima de
los promedios del África
Subsahariana, pero se estancaron en
la última década24.
La Unión Aduanera del África
Meridional (SACU) ostenta el título de
la unión aduanera más antigua del
mundo ya que su existencia se
remonta a 1889, con la celebración
del Convenio de la Unión Aduanera
entre la colonia británica del Cabo de
Buena Esperanza y el Estado Libre
de la República Orange Bóer. Un
nuevo acuerdo, firmado el 29 de junio
de 1910, se extendió a la Unión de
Sudáfrica y a los Territorios Británicos
del Alto Comisionado, esto es
Basutolandia (Lesoto),
Bechuanalandia (Botsuana), y
Suazilandia. África Sudoccidental
(Namibia) era un miembro de facto,
ya que fue administrada por Sudáfrica
antes de acceder a la independencia
y convertirse en Miembro de pleno
derecho. El objetivo principal era
promover el desarrollo económico a
través de la coordinación regional de
comercio.
El Acuerdo de la SACU de 1910
estuvo vigente hasta 196925,
alcanzando entre sus logros un
arancel externo común, la libre
24
Por otra parte, se estima que 14 millones de personas en la SADC están infectados por el VIH / SIDA, lo cual constituye uno de los mayores lastres de desarrollo en la región. 25
de diciembre 1969 aportó dos cambios importantes: 1. La inclusión de los impuestos especiales en el montante de ingresos. 2. Un multiplicador en la fórmula de reparto de ingresos en la que los ingresos anuales del grupo BLS mejoraba en un 42 por ciento.
[70]
circulación entre los Estados
miembros de los productos
manufacturados en su interior y una
fórmula de reparto de ingresos para
la distribución de los ingresos
aduaneros y los impuestos
especiales.
Con la independencia de Namibia en
1990 y el fin del apartheid en
Sudáfrica en 1994, los miembros de
la SACU se embarcaron en nuevas
negociaciones en noviembre de 1994.
Estas culminaron en un nuevo
acuerdo de la SACU en 2002.
Su objetivo esencial es servir como
motor para la integración regional y el
desarrollo, la diversificación industrial
y económica, la expansión del
comercio intrarregional y la inversión
y la competitividad global; Construir la
coherencia de la política económica,
la armonización y la convergencia
para satisfacer las necesidades de
desarrollo de la región; Promover el
crecimiento económico sostenible y el
desarrollo para la creación de empleo
y reducción de la pobreza.
Este Acuerdo abordó además tres
cuestiones esenciales: el proceso de
toma de decisiones26, una nueva
fórmula de reparto de ingresos y la
26
Artículo 3 establece una Secretaría Administrativa independiente para supervisar la SACU, con sede en Windhoek, Namibia. El Artículo 7, creó varias instituciones independientes, incluyendo un Consejo de Ministros, una Comisión de la Unión Aduanera, los Comités Técnicos de Enlace, un Tribunal de la SACU y una Junta Arancelaria.
cuestión del comercio extra
regional27.
Conforme al artículo 2 del Tratado
constitutivo los objetivos de SACU
son facilitar la circulación
transfronteriza de mercancías entre
los territorios de los Estados
miembros; Crear instituciones
eficaces, transparentes y
democráticas que garanticen
beneficios equitativos del comercio a
los Estados miembros; Promover
condiciones de competencia leal en la
Zona Común de Aduanas Aumentar
sustancialmente las oportunidades de
inversión en la Zona Aduanera
Común; Mejorar el desarrollo
económico, la diversificación, la
industrialización y la competitividad
de los Estados miembros Promover la
integración de los Estados miembros
en la economía global a través de la
intensificación del comercio y la
inversión; Facilitar la distribución
equitativa de los ingresos
procedentes de las aduanas, los
impuestos especiales y los derechos
adicionales impuestos por los
Estados miembros así como
favorecer el desarrollo de políticas y
estrategias comunes28.
27
La necesidad de desarrollar estrategias que mejoren la integración política, económica, social y cultural de la región sin poner en peligro las economías de los estados más pequeños. 28
Las instituciones figuran en el artículo 7 del Acuerdo de la SACU de 2002 e incluyen el Consejo de Ministros de la SACU, a la Secretaría, a la Comisión, los Organismos
[71]
4. CONSIDERACIONES FINALES
África ha reaccionado frente los
efectos de las diferentes y sucesivas
crisis – de alimentos, energéticos y
económicos y financiera- tratando
infructuosamente de hacer oír una
única voz ya que ninguno de los
Estados renunció a sus respuestas
nacionales.
Antes de la última de estas crisis, se
habían logrado mejoras importantes
que se vieron paralizadas en gran
medida por los efectos de ésta, de
carácter indirecto en la mayoría de
los casos. No obstante, algunos
estudios estiman que la actual crisis
economía internacional puede ser
una oportunidad para los Estados
africanos ya que podría facilitar las
reformas necesarias29.
Por otro lado, en el continente
africano destaca la clara aspiración a
la integración continental de forma
que los diferentes procesos de
integración regionales no dejan de
tener un carácter instrumental. En
efecto, son contemplados como un
medio para alcanzar a más largo
plazo la plena unidad africana. En
Nacionales, una Comisión de Tarifas, los Comités Técnicos de Enlace y un Tribunal 29
Louis Kasekende, Zuzana Brixova, and Leonce Ndikumana, Africa: Africa’s Counter-Cyclical Policy Responses to the Crisis Journal of Globalization and Development Volume 1, Issue 1 2010.
este contexto se enmarca la
consideración de Comunidades
Económicas Regionales por parte de
la Unión Africana de algunos de los
procesos surgidos en el continente.
En cualquier caso, se hace necesaria
la coordinación y armonización de los
diversos procesos de integración si
se desea el éxito de estos.
En África Occidental, la aproximación
de CEDEAO y UEMOA parece
ineludible mientras que en África
Central, CEEAC y CEMAC han
comenzado ya a coordinar algunos
aspectos del régimen comercial. En
África Oriental y Austral IGAD y la
Comisión del Océano Índico aplican
la mayor parte de los instrumentos de
integración de COMESA mientras
que CAO y COMESA alcanzaron un
memorándum de acuerdo para
facilitar la armonización de sus
políticas. COMESA y SADC también
disponen de grupos de trabajo
conjuntos.
Se puede concluir indicando que el
desarrollo financiero y el libre
comercio son fundamentales para
hacer frente a la crisis, mientras que
las mejoras en materia de
infraestructura, salud, educación,
gestión de gobierno y lucha contra la
corrupción continúan siendo clave
para aumentar la competitividad a
mediano plazo.
Con independencia de los factores
externos, existen también riesgos
internos en África, En algunos países,
[72]
podría emerger o estallar el
descontento social y las tensiones
políticas. El debilitamiento de la
economía y los pronósticos de una
recuperación relativamente moderada
hacen más urgente abordar los
problemas estructurales,
preexistentes la crisis mundial y que
reducen el crecimiento potencial de la
región, favoreciendo las
desigualdades y el alto nivel de
pobreza en muchos Estados30.
El reto esencial para el continente es
el de convertir el camino de la
recuperación actual en un crecimiento
fuerte y sostenido que lleve a la
mejora de las condiciones de vida de
sus pueblos. En efecto, a pese a de
los éxitos alcanzados, queda mucho
por hacer para asegurar que se
mantenga en un futuro el crecimiento
necesario para lograr los Objetivos
de Desarrollo del Milenio.
30
Briefing Note on the African Economic Outlook 2010, Africa Rebounding, en Market Brief Volume1, nº 2, 16 julio 2010.
[73]
Mecanismos de Solución de
Controversias de CAN y
Mercosur
Dispute Resolution
Mechanisms CAN and
Mercosul
María Fernanda Navas Iturralde1
SUMARIO
Tanto la Comunidad Andina como el
Mercado Común del Sur, organismos
de integración sudamericanos,
cuentan con mecanismos de solución
de controversias, ahora bien, la
naturaleza de ellos varia dando lugar
a que en el primer caso estemos ante
la presencia de un Tribunal
jurisdiccional supranacional y en el
segundo caso ante instancias
arbitrales intergubernamentales.
1 Tercer Secretario del Servicio Exterior de la
República de Ecuador. Doctora en Jurisprudencia y abogada de los Tribunales de la República, Universidad del Azuay, Ecuador, Egresada de la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos, Universidad de Costa Rica.
PALABRAS CLAVES
CAN, SUPRANACIONAL,
INTERGUBERNAMENTAL,
DERECHO COMUNITARIO,
MERCOSUR.
ABSTRACT
Both, the Andean Community and the
Southern Common Market –South
American integration organizations-
have dispute resolution mechanisms;
however, the nature of them varies. In
the first case we are in the presence
of a supranational Court in the second
case we have arbitration
intergovernmental bodies.
KEY WORDS.
CAN MERCOSUL,
SUPRANATIONAL,
INTERGOVERNMENTAL,
COMMUNITY LAW
OBJETIVO GENERAL:
Identificar si los mecanismos de
solución de controversias de la
[74]
Comunidad Andina y Mercosur son
instancias supranacionales o
intergubernamentales.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
1. Identificar el marco normativo
de los tribunales de los dos
procesos de integración.
2. Analizar comparativamente los
mecanismos de solución de
controversias de CAN y
Mercosur.
3. Determinar si el mecanismo de
solución de controversias de la
CAN es intergubernamental o
supranacional.
4. Determinar si el mecanismo de
solución de controversias de
Mercosur es
intergubernamental o
supranacional.
METODOLOGÍA
Partiendo del análisis teórico de la
supranacionalidad se empleará el
método comparativo para analizar los
mecanismos de solución de
controversias de la CAN y
MERCOSUR, en particular el marco
normativo, la estructura e incidencia
en el derecho comunitario.
MARCO TEÓRICO
El derecho comunitario es un
ordenamiento jurídico nuevo basado
en la cesión de cuotas de soberanía
por parte de los Estados en favor de
una comunidad integrada por órganos
autónomos e independientes.
En este sentido, la estructura
institucional de un sistema de
integración es un parámetro
fundamental a fin de definir si
estamos ante la presencia de un ente
comunitario supranacional o uno
intergubernamental.
Adicionalmente, la presencia de un
órgano jurisdiccional encargado de
velar por el cumplimiento del derecho
comunitario garantiza la seguridad
jurídica y además permite un
activismo judicial, imprescindible en la
evolución de este derecho cuyo
origen es esencialmente pretoriano.
INTRODUCCIÓN
La historia de Sudamérica no es sino
la misma que el resto de
Latinoamérica, naciones en
construcción luego de complejos
procesos de independencia. Ejemplos
como el de la Gran Colombia
muestran la intención de los próceres
que los países se integren, sin
[75]
embargo, estos ideales se han visto
constantemente abatidos por
retrocesos y un difícil manejo de las
asimetrías, pero también se han dado
avances y sobre todo interesantes
propuestas que contribuyen al estudio
de las estructuras de los procesos de
integración.
El 26 de mayo de 1969 Bolivia,
Colombia, Chile, Ecuador y Perú
suscribieron el Acuerdo de Cartagena
con el “propósito de mejorar, juntos,
el nivel de vida de sus habitantes
mediante la integración y la
cooperación económica y social”,
surge así el Pacto Andino, que
posteriormente habría de
transformarse en la Comunidad
Andina (CAN).
Durante los primeros 10 años del
proceso de integración se
conformaron todas las instituciones
de la CAN, en 1973 se adhirió
Venezuela pero posteriormente se
retiró del organismo al igual que
Chile, de manera que en este
momento la integran cuatro países.
Años más tarde surge la propuesta
del Mercado Común del Sur
MERCOSUR en un contexto en el
que algunos de los países del cono
sur retornaban a la democracia luego
de varios años de dictaduras, nace
fundamentalmente por iniciativa de
Brasil y Argentina. Actualmente está
conformado por la República
Argentina, la República Federativa de
Brasil, la República del Paraguay
(suspendido temporalmente), la
República Oriental del Uruguay y la
República Bolivariana de Venezuela.
I.- MERCOSUR
1.1.- Marco normativo del mecanismo
de solución de controversias de
Mercosur.
El tratado constitutivo de Mercosur es
el Tratado de Asunción suscrito el 26
de marzo de 1991, documento que
fija como gran objetivo el de ampliar
la dimensión de los mercados
nacionales a través de la integración.
Al ser un tratado marco enuncia los
propósitos y principios del Mercosur;
define su estructura orgánica;
determina su vigencia -por tiempo
indefinido- y contempla la posibilidad
de denuncia unilateral.
Contiene cinco anexos que regulan
un "Programa de Liberación
Comercial" (Anexo I); un "Régimen
General de Origen" (Anexo II); la
"Solución de Controversias" (Anexo
III); "Cláusula de Salvaguardia"
(Anexo IV) y que establecen
"Subgrupos de Trabajo del Grupo
Mercado Común" (Anexo V).
El tratado marco al perseguir un
objetivo esencialmente económico no
contempló una estructura comunitaria
de sus órganos sino una
eminentemente intergubernamental.
Es más no es sino hasta el Protocolo
de Ouro Preto en donde se termina
[76]
de definir la estructura jurídica de
Mercosur.
En lo atinente a la solución de
controversias el anexo III fue
reemplazado por el Protocolo de
Brasilia suscrito el 17 de diciembre de
1991 y posteriormente por el
Protocolo de Olivos, firmado el 18 de
diciembre de 2002 y vigente desde el
1 de enero de 2004. Ahora bien, ni el
Protocolo de Olivos crea un órgano
propiamente jurisdiccional sino que
en primer lugar enuncia mecanismos
de solución de controversias propios
del derecho internacional público
como la negociación, atribuye al
Grupo de Mercado Común la
posibilidad de conocer controversias
cuando no existieran resultados de la
negociación y finalmente la
posibilidad de recurrir a un Tribunal
Arbitral ad hoc.
Las innovaciones que incorporó el
Protocolo de Olivos son en primer
lugar la creación de un Tribunal
Permanente de Revisión y la
atribución de jurisdicción tanto
contenciosa como consultiva a dicho
tribunal, sin embargo, esta última
atribución no fue definida en su
totalidad, dejando abierta la
posibilidad de que un reglamento
ulterior definiera sus alcances y
procedimientos.
No obstante estas positivas
innovaciones, el protocolo de Olivos
deja abierta la posibilidad de elegir el
foro, en efecto el párrafo 2 del artículo
1 incorpora una opción de foro
excluyente, no contemplada en el
Protocolo de Brasilia, esta disposición
supone que el elegir el procedimiento
regional impide acceder al multilateral
y viceversa. En la práctica esto ha
dado lugar a una mayor importancia
de la OMC por sobre la instancia
regional, sin embargo, esta opción de
foro no sólo se refiere a la OMC sino
a cualquier otro esquema preferencial
de comercio del que sean parte
individualmente los Estados
miembros del Mercosur.
1.2.- Organización del Tribunal y
procedimiento.
Conforme lo señalado en el punto
anterior, no existe un Tribunal
Jurisdiccional en Mercosur sino un
tribunal arbitral ad hoc. Este tribunal
está integrado por tres árbitros, dos
designados por cada Estado parte en
la controversia de una lista de árbitros
inscritos en la Secretaría
Administrativa de MERCOSUR. El
tercer árbitro, quien funge como
presidente, no debe tener la
nacionalidad de ningún Estado
miembro, es nombrado de mutuo
acuerdo entre las partes, de no ser
posible se establece por sorteo entre
aquellos que integran la lista de
árbitros no nacionales preestablecida
según el Protocolo de Olivos.
Respecto de la resolución dictada por
el Tribunal Arbitral cabe un recurso
de revisión el mismo que es
[77]
presentado a un Tribunal Permanente
de Revisión en un plazo no superior a
quince días a partir de la notificación
del mismo.
El recurso estará limitado a las
cuestiones de derecho tratadas en la
controversia y a las interpretaciones
jurídicas desarrolladas en el laudo del
Tribunal Arbitral Ad Hoc. Por otra
parte, los laudos de los Tribunales Ad
Hoc dictados en base a los principios
ex aequo et bono no serán
susceptibles del recurso de revisión.
El Tribunal Permanente de Revisión
estará integrado por cinco árbitros
designados uno por cada Estado
parte del Mercosur y duran en sus
funciones un periodo de dos años,
renovable por un periodo más. De
esta manera, a diferencia del Tribunal
Arbitral ad hoc el Tribunal de Revisión
es permanente ello no quiere decir
que funcione de manera
ininterrumpida sino que, una vez
aceptada su designación, los
integrantes del tribunal deberán estar
disponibles de modo permanente
para actuar cuando sean
convocados.
El Tribunal Permanente de Revisión
podrá confirmar, modificar o revocar
los fundamentos jurídicos y las
decisiones del Tribunal Arbitral Ad
Hoc de manera que viene a constituir
en una especie de segunda y última
instancia toda vez que el laudo del
Tribunal Permanente de Revisión
será definitivo e inapelable y
prevalecerá sobre el laudo del
Tribunal Arbitral Ad Hoc.
Ahora bien, los laudos del Tribunal
Permanente de Revisión serán
obligatorios únicamente para los
Estados partes en la controversia y
tendrán con relación a las partes
fuerza de cosa juzgada, su efecto por
lo tanto es inter partes.
Igual podemos decir respecto de los
laudos de los Tribunales Arbitrales Ad
Hoc son obligatorios exclusivamente
para los Estados partes en la
controversia a partir de su notificación
y tendrán, con relación a ellos, fuerza
de cosa juzgada.
Ahora bien, qué sucede en caso de
incumplimiento de los laudos, en este
caso el Protocolo faculta al Estado
afectado por dicho incumplimiento
iniciar la aplicación de medidas
compensatorias temporarias, tales
como la suspensión de concesiones u
otras obligaciones equivalentes,
tendientes a obtener el cumplimiento
del laudo.
El Estado Parte beneficiado por el
laudo procurará, en primer lugar,
suspender las concesiones u
obligaciones equivalentes en el
mismo sector o sectores afectados.
En el caso que considere
impracticable o ineficaz la suspensión
en el mismo sector, podrá suspender
concesiones u obligaciones en otro
sector, debiendo indicar las razones
que fundamentan esa decisión.
[78]
Las medidas compensatorias a ser
tomadas deberán ser informadas
formalmente, por el Estado Parte que
las aplicará, con una anticipación
mínima de quince días, al Estado
Parte que debe cumplir el laudo. Es
decir, no existe un procedimiento de
ejecución de sentencias en el marco
de propio Tribunal, sino que se deja a
los Estados la facultad de tomar
medidas basadas exclusivamente en
el principio de reciprocidad, propio del
Derecho Internacional (art. 31
Protocolo de Olivos).
Cabe anotar que el Protocolo admite
que particulares (personas físicas o
jurídicas) acudan a los Tribunales con
motivo de la sanción o aplicación, por
cualquiera de los Estados Partes, de
medidas legales o administrativas de
efecto restrictivo, discriminatorias o
de competencia desleal, en violación
de las normas de MERCOSUR. Este
procedimiento se aplicará a los
reclamos efectuados por particulares
en el marco del Tratado de Asunción,
del Protocolo de Ouro Preto, de los
protocolos y acuerdos celebrados en
el marco del Tratado de Asunción, de
las Decisiones del Consejo del
Mercado Común, de las Resoluciones
del Grupo Mercado Común y de las
Directivas de la Comisión de
Comercio del MERCOSUR.
La Secretaría Administrativa del
MERCOSUR asume las funciones de
Secretaría del Tribunal realizando las
notificaciones procesales
correspondientes así como las
gestiones administrativas que se
deriven del procedimiento.
Sobre la base del Protocolo de
Brasilia se dictaron 10 laudos
arbitrales, mientras que, sobre la
base del Protocolo de Olivos hasta la
fecha se han emitido 6 laudos del
Tribunal de Revisión, 2 laudos de
Tribunales ad hoc, 3 opiniones
consultivas y 4 resoluciones2.
Materia de los laudos arbitrales
La materia de los laudos es
mayoritariamente sobre conflictos
comerciales, a saber, medidas de
efecto equivalente, salvaguardas,
antidumping, etc. Sin embargo, uno
de los laudos va más allá de estos
temas y entra a examinar las
facultades de los órganos de
MERCOSUR, así en el Laudo
01/2012 Paraguay se refiere a la
suspensión de su participación en los
Órganos del Mercado Común del Sur
(MERCOSUR) y la incorporación de
Venezuela como Miembro Pleno.
Paraguay cuestiona la legitimidad de
los Jefes de Estado para adoptar
decisiones obligatorias en razón de
que las cumbres presidenciales no
constituyen ni integran los órganos
del MERCOSUR.
La parte demandante señala además
que la incorporación de Venezuela a
MERCOSUR no cumplió la normativa
regional ante la falta de unanimidad 2 Página web de MERCOSUR
www.mercosur.int información al 03/02/2013
[79]
requerida para la toma de decisiones
según el art. 20 del Tratado de
Asunción.
Alega que las demás instancias a las
que se podría recurrir dentro del
sistema de solución de controversias
del MERCOSUR quedarían excluidas
a raíz de los efectos de la suspensión
e imposibilidad de participación de los
representantes de Paraguay en los
órganos que deben intervenir para
conformar el procedimiento.
Considera que en esta situación el
Tribunal de Revisión tendría
competencia para conocer la
controversia suscitada.
La contestación, presentada en forma
conjunta por Argentina, Brasil y
Uruguay, plantea como primera
cuestión preliminar la incompetencia
ratione materiae del Tribunal en razón
de la naturaleza política de la
decisión de suspender a Paraguay,
que por lo tanto no pertenece al
ámbito comercial respecto del cual
puede conocer el sistema de solución
de controversias de MERCOSUR.
Afirman que Paraguay no demostró
haber intentado negociaciones
directas, y que los demandados no
prestaron consentimiento para iniciar
el acceso directo al Tribunal y que
éste no es competente para dirimir
conflictos que resulten de aplicación
del Protocolo de Ushuaia sobre
compromiso democrático en el
MERCOSUR, razón fundamental
para la exclusión de Paraguay de los
organismos del Mercado del Sur.
Si bien no es materia de nuestro
análisis el de la democracia como
legitimidad del derecho comunitario,
es interesante anotar que los
demandantes alegaron que el
compromiso democrático está por
sobre el conjunto normativo regional,
porque la legitimidad de ese conjunto
deriva de la vigencia de las
instituciones democráticas en los
Estados Parte. Sin el compromiso
democrático, no habría Tratado de
Asunción, Protocolo de Olivos ni
MERCOSUR.
Finalmente los países demandantes
alegaron que la “estructura normativa
del MERCOSUR no crea un orden
supranacional que pueda sustituir la
voluntad soberana de los Estados
que lo componen, la que se
manifiesta también en los tratados
internacionales que suscriben y en
las decisiones adoptadas en su
consecuencia”3.
El Tribunal concluyó que la
jurisdicción del sistema de solución
de controversias Ratione materiae,
se conforma sobre controversias
entre los Estados Partes referidas a
la interpretación o incumplimiento de
la normativa MERCOSUR y que por
lo tanto nada impedía al Tribunal
conocer sobre temas derivados de la
3 Laudo arbitral disponible en
http://www.mercosur.int/innovaportal/file/375/1/laudo_01_2012_es.pdf Información al 14/02/2013
[80]
aplicación del Protocolo de Ushuaia
en la medida en que afecten o
puedan afectar derechos y
obligaciones de cualquiera de los
Estados Parte.
“Desde esta óptica, no se puede
hablar de "falta de vocación" del
sistema para solucionar controversias
más allá de la esfera comercial. La
legitimidad del sistema se
fundamenta en la contribución a la
estabilidad, en la medida en que
avanza el proceso de integración, en
sus diversas esferas. Esta legitimidad
debe ser apreciada conforme al texto
acordado en el PO (Protocolo de
Olivos) por los Estados Parte, el cual
no excluye a priori el análisis de
cualquier tipo de controversia en el
marco normativo del MERCOSUR.”4
A pesar de estos argumentos, el
Tribunal determinó que no es posible
sustituir la voluntad de los Estados ya
que es imprescindible el acuerdo
entre las partes para el acceso
directo al Tribunal. Es decir, el
consentimiento de las partes
configura condición fundamental para
el ejercicio de la legitimidad
jurisdiccional del Tribunal
Permanente de Revisión, no obstante
sentó un precedente interesante
sobre las competencias del mismo.
4 Ibídem
1.3.- Naturaleza Jurídica
Lo estudiado en el punto anterior nos
permite llegar las siguientes
conclusiones preliminares:
1.- La ausencia de un tribunal con
facultad de emitir sentencias que
constituyan precedentes jurídicos, en
particular por el efecto inter partes de
los laudos que, como es lógico
suponer, no se aplica a los demás
Estados miembros de MERCOSUR.
2.- La constitución del tribunal arbitral
es precedida por negociaciones
directas y la intervención del Grupo
Mercado Común, que es típico de las
soluciones de los conflictos del
derecho internacional público, similar
a la que existe en la OMC, foro
multilateral al que el propio Protocolo
considera opcional en detrimento del
foro regional.
3.- La falta de obligatoriedad del
Tribunal, es más, el Protocolo
establece un mecanismo singular y
bastante curioso para el cumplimiento
de las resoluciones, cual es de dejar
al Estado beneficiado por el laudo
tomar medidas por sí mismo para
presionar al Estado que ha
incumplido, estamos entonces ante
supuestos de reciprocidad propios del
derecho internacional público más no
del derecho comunitario, ello sin
mencionar la desventaja que esta
virtual Ley del Talión para los países
más pequeños.
[81]
4.- La ausencia de control de
legalidad, de esta forma, la anulación
de los actos del Mercosur, GMC
(Grupo Mercado Común) o CMC
(Consejo Mercado Común), solo
podría producirse con motivo de una
controversia. Es más esta anulación,
por tratarse de un tribunal arbitral ad
hoc, en ningún caso podrá tener un
efecto derogatorio del orden jurídico
antes mencionado.
5.- No existe aplicación directa de las
resoluciones de MERCOSUR,
ejemplo típico de ello es que la
Decisión del Consejo Mercado
Común No. 1/91 que aprueba el
Protocolo de Solución de
Controversias (Protocolo de Brasilia),
fue sometida, en los cuatro países
miembros, al trámite interno de
aprobación de los tratados, lo que
demuestra que la práctica política y
diplomática de los Estados partes no
ha avanzado en dirección de
establecer mecanismos de índole
supranacional.
6.- Este escenario es explicable en
gran parte por la inexistencia de
normas en las constituciones de
algunos de los países miembros que
permitan la supranacionalidad, es
decir, no todas las constituciones de
los cuatro países fundadores de
MERCOSUR tienen cláusulas
habilitantes para la creación de
comunidades de Estados con un
ordenamiento jurídico propio.
Para Daniel Alberto Sabsay “La base
intergubernamental constituyó una de
las notas esenciales que permitió que
se diera nacimiento al Mercosur.
Todo cambio que se le desee
efectuar a este aspecto tan crucial del
sistema necesita de una modificación
jurídica profunda que compromete la
revisión del Tratado de Asunción. La
misma genera serios temores de que
se avance hacia la temática de la
supranacionalidad, en particular de
parte del Brasil, gran socio de la
coalición. Tal es así que en el
lenguaje de los negociadores se ha
preferido emplear el término
transnacional, en lugar de
supranacional, en la convicción de
que este último importa una clara
pérdida de soberanía nacional no
querida. Aclarado pues que el
Mercosur conlleva un proceso de
integración de características
limitadas al campo de lo
intergubernamental, debe
necesariamente deducirse de ello,
que ninguna de las normas que le
dan sustento, producen una
transferencia de atributos propios de
la soberanía estatal a favor de una
estructura ubicada por encima de los
gobiernos de los estados parte.”5
5 SABSAY, Daniel Alberto, “Integración y
Supranacionalidad sin considerar los desarrollos europeos recientes, bases constitucionales y límites. la experiencia del Mercosur”. Presentación del Dr. Daniel A. Sabsay en el Simposio "Process of European and Global Constiutionalization", llevado a cabo en Berlín el 15 de mayo de 1999, en ocasión del 50º Aniversario de la Constitución alemana.
[82]
“As consequence, MERCOSUL
remains submitted to the ruling of
Public International Law, where
treaties are governed by the domestic
constitutions of each country. Both
the form the treaties are applied by
national courts (Monist or Dualist
Theories) and the possibility for
individuals to evoke or not the norms
contained in the Treaties continue to
depend on the juridical treatment that
each member State provides in
reference to international norms.”6
II.- CAN
2.1.- Marco normativo del mecanismo
de solución de controversias de la
Comunidad Andina.
A diferencia de Mercosur, el
mecanismo de solución de
6 MANGABEIRA UNGER, Roberto y Max
Fontes. Mercosul and Supranationality. How to Overcome Brazilian Constitutional Obstacles. LL.M. Class of 2000. Traducción no oficial: Como consecuencia de ello, el MERCOSUR sigue sometido a las regulaciones del Derecho Internacional Público, donde los tratados se rigen por las constituciones nacionales de cada país. Tanto la forma en que los tratados se aplican por parte de los tribunales nacionales (Teorías Monistas o Dualistas) y la posibilidad de los individuos de evocar o no las normas contenidas en los Tratados continúan dependiendo del tratamiento jurídico que cada Estado miembro dispone, en referencia a las normas internacionales.
controversias de la CAN nace en el
propio acuerdo constitutivo de dicho
organismo, es decir, los Estados
miembros decidieron crear en el
Acuerdo de Cartagena, suscrito el 26
de mayo de 1969, un órgano
jurisdiccional como parte del Sistema
de Integración (arts. 6, 40, 41, 47 y
49).
Ahora bien, las competencias del
Tribunal no fueron establecidas en el
Acuerdo de Cartagena sino en su
Tratado de Creación suscrito en 1979
por todos los países miembros. Con
la suscripción de este convenio el
Tribunal inicia sus funciones en 1984
y se constituye como un Tribunal
permanente, autónomo y como
órgano jurisdiccional de la
Comunidad Andina, tiene su sede en
la ciudad de Quito, Ecuador.
2.2.- Organización del Tribunal y
procedimiento.
Está conformado por un número de
magistrados igual al número de
Países Miembros, quienes deben ser
nacionales de origen de esos países,
gozar de alta consideración moral y
reunir las condiciones requeridas en
su país para el ejercicio de las más
altas funciones judiciales o ser
jurisconsultos de notoria
competencia.
[83]
Los magistrados son designados de
ternas presentadas por cada País
Miembro y por la unanimidad de los
Plenipotenciarios acreditados para tal
efecto. Los magistrados serán
designados por un período de seis
años, debiendo renovarse
parcialmente cada tres años. Pueden
ser reelegidos por una sola vez.
Cada uno de los Magistrados ejerce
sucesivamente la Presidencia por el
período de un año. El presidente es el
encargado de dirigir los trabajos del
Tribunal y preside las sesiones y
audiencias.
2.3.- Naturaleza Jurídica.
A fin de comprender la naturaleza de
este Tribunal es necesario analizar la
cuestión desde el punto de vista de la
atribución de competencias que han
realizado los Estados miembros.
Durante la primera etapa de vida de
esta organización y, sobre la base del
Acuerdo de Cartagena y el Estatuto
del Tribunal, este órgano
jurisdiccional tenía competencia para
conocer y resolver las acciones de
nulidad e incumplimiento, así como
de conocer las solicitudes de
interpretación prejudicial, realizadas
por los jueces nacionales.
Mediante el protocolo modificatorio
del Tratado Constitutivo, suscrito en
la ciudad de Cochabamba el 28 de
mayo de 1996, en vigencia desde el
25 de agosto de 1999, se otorgó al
Tribunal tres competencias
adicionales correspondientes al
Recurso por Omisión o Inactividad, a
la Función Arbitral y a la Jurisdicción
Laboral y además cambió su
denominación a Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina.
Pasaremos por consiguiente a
analizar cada una de estas
atribuciones.
La acción de incumplimiento tiene por
objetivo garantizar el cumplimiento de
las obligaciones de los Países
Miembros con miras a que en efecto
se observen los objetivos del proceso
de integración. Este incumplimiento
puede darse ya sea por la emisión de
una norma contraria al ordenamiento
jurídico andino o por la falta de
expedición de una norma que permita
acatar dicho ordenamiento, es decir,
por cualquier acto u omisión opuestos
al fin de la comunidad.
Ahora bien, el acuerdo establece una
fase prejudicial, es decir, una
instancia previa a la interposición de
la acción, toda vez que antes de
presentar la reclamación
correspondiente ante el Tribunal es
necesario haber acudido a la
Secretaria General la misma que
debe emitir un Dictamen. Si bien esta
fase de instrucción podría dar lugar a
falta de celeridad procesal, el mismo
tratado prevé la solución al establecer
[84]
que sí, luego de 75 días de haber
iniciado el proceso sin que la
Secretaria emita el dictamen, se
entiende que el procedimiento ha
concluido.
Están legitimados a presentar esta
acción la Secretaría General, los
Países Miembros, o los particulares,
al respecto resulta interesante
destacar que se trata de una
posibilidad completamente abierta a
los particulares, es decir, podrá
interponer la acción todo aquel que
tenga un derecho que se vea
lesionado, por lo tanto, esta atribución
se extiende a los extranjeros
provenientes de países fuera de la
subregión, así lo ha ratificado el
Tribunal en sentencia del 1 de febrero
de 2002, en la que señala que para
acreditar la legitimación de un
particular para entablar una acción de
nulidad se requiere
fundamentalmente, “... que se
beneficie directamente del
ordenamiento jurídico andino, en
donde los particulares tienen derecho
a que se les ofrezca eficaz tutela en
defensa de sus legítimos intereses
inevitablemente comprometidos en
virtud de las iniciativas y de los
riesgos que están llamados a asumir,
por ser destinatarios del proceso de
integración”7.
7 SIERRALTA R, Aníbal. LOS MECANISMOS
DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES: desarrollo, tendencias y los desafíos del comercio internacional Academia Diplomática del Perú.
“Este es un aspecto original en
América Latina pues facilita la
participación de los particulares,
personas naturales o jurídicas,
otorgándoles así la plenitud del
ejercicio de sus deberes y derechos
como sujetos del ordenamiento
comunitario.”8
Finalmente la Decisión 472 se refiere
a la ejecutividad de estas sentencias
en el sentido del derecho que les
asiste a los particulares de que la
sentencia en si misma constituya
título legal y suficiente para que el
particular pueda solicitar al juez
nacional la indemnización de daños y
perjuicios que correspondiere (art. 30
de la Decisión 472).
Acción de nulidad: se base en el
principio de control de la legalidad,
indispensable en un ordenamiento
jurídico, y tiene por objetivo controlar
que las Decisiones del Consejo
Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores y de la Comisión de la
Comunidad Andina, las Resoluciones
de la Secretaría General y los
Convenios celebrados entre los
Países Miembros en el marco del
proceso de integración se adopten de
conformidad con el Acuerdo de
Cartagena y el Tratado del Tribunal,
de esta manera en caso de que una
Decisión, Resolución o Convenio
infrinja una norma comunitaria
superior o un principio de Derecho
Comunitario Andino, el Tribunal de
8Ibídem
[85]
Justicia puede declarar su nulidad y
dejarla sin efecto.
La jurisprudencia del Tribunal ha
ratificado la contribución de esta
acción al principio de jerarquía
normativa en los siguientes términos
“… la finalidad de la acción de
nulidad ejercitada contra una
determinada disposición del
ordenamiento jurídico andino, es la
tutela del mismo, a fin de que aquélla
quede sin efecto por contrariar las
normas superiores de derecho (…).
Esta acción, si bien subjetiva por lo
que respecta a la legitimación para
interponerla, es en cambio, de
carácter predominantemente objetivo
en cuanto se encuentra consagrada
en interés general a fin de que
prevalezca la defensa de la legalidad
abstracta de las normas de nivel
superior sobre las normas y los actos
de inferior categoría, y por ello en el
sistema recursorio andino su ejercicio
no persigue, cuando menos en forma
directa, el restablecimiento de
derechos particulares y concretos,
sino, se repite, el imperio de la
jerarquía normativa, característica de
todo ordenamiento jurídico”.
(Sentencia dictada en el proceso 23-
AN-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº
991, del 2 de octubre de 2003,
citando al proceso 1-AN-96,
publicado en la G.O.A.C. Nº 520, de
20 de diciembre de 1999)9
9 Secretaría de la Comunidad Andina, CAN.
Manual de procedimientos del Sistema
Son sujetos activos de esta acción los
países miembros, el Consejo Andino
de Ministros de Relaciones
Exteriores, la Comisión de la
Comunidad Andina, la Secretaría
General o las personas naturales o
jurídicas. Cabe anotar que existe una
excepción respecto de la facultad de
los países miembros a interponer
esta acción, toda vez que solo podrán
intentar la acción respecto a las
Decisiones o Convenios que no
hubiera sido aprobados con su voto
afirmativo, por otra parte, los
particulares sólo podrán intentar esta
acción previa demostración de que la
Decisión, Resolución o Convenio
objeto de la demanda afecta sus
derechos subjetivos o sus intereses
legítimos.
Interpretación Prejudicial así como en
la Unión Europea este recurso
contribuye a la aplicación uniforme
del derecho y fomenta el necesario
intercambio entre el juez comunitario
y el juez interno en aras de
empoderar su rol como juez
comunitario.
Si bien el Tribunal no podrá en estos
casos interpretar el contenido y
alcance del derecho nacional ni
calificar los hechos materia del
proceso contribuye a sentar criterios
de interpretación de la norma
comunitaria.
Andino de solución de controversias. Lima. Enero 2008.
[86]
Los casos de interpretación
prejudicial constituyen “el 90% de la
actividad jurisdiccional del Tribunal
Andino, sobre todo en los casos de
Propiedad Intelectual”10.
Recurso por omisión o inactividad En
la doctrina jurídica se le conoce como
“acción de cumplimiento”, o también
“acción por omisión o inactividad” su
fundamento radica en que los
órganos de la Comunidad Andina
están obligados a cumplir y ejecutar
las normas comunitarias, pero
cuando ello no ocurre, ya sea por
omisión o inacción de dichos
órganos, los países miembros y los
particulares podrían accionar
solicitando se reparen las omisiones
en las que pueden incurrir los
órganos de la CAN.
Funciones arbitrales esta fue una de
las reformas que se introdujo en el
Protocolo de Cochabamba a iniciativa
del Consejo Presidencial Andino y
abre la posibilidad de someter a
jurisdicción comunitaria controversias
internacionales y permite el acceso
de los particulares a la nueva
jurisdicción arbitral.
Acción laboral este tipo de acciones
permiten al Tribunal conocer
controversias que se originen en una
10
VIGIL, Ricardo. La Intergubernamentalidad y la Supranacionalidad en los procesos de integración regional en Derecho Internacional, Derecho Comunitario y Derechos Humanos. Primera edición. San José. Editorial ISOLMA. 2009.
relación de trabajo entre los órganos
e instituciones del Sistema Andino de
Integración y sus respectivos
funcionarios o empleados.
Es requisito previo que el
demandante presente una petición
directa ante el empleador y que esta
solicitud no haya tenido respuesta en
30 días o que habiendo obtenido
respuesta esta sea total o
parcialmente desfavorable.
Con estos antecedentes es posible
concluir lo siguiente:
1.- La Comunidad Andina optó por un
modelo europeo, de manera que el
Tribunal Andino tanto en su
estructura como en sus atribuciones
guarda relación con el Tribunal
Europeo. Es más en sentencia de 3
de diciembre de 1987, el Tribunal
reconoce que “En cuanto a los
métodos de interpretación que debe
utilizar el Tribunal, ha de tenerse
presente la realidad y características
esenciales del nuevo Derecho de la
Integración y la importante
contribución que en esta materia
tiene ya acumulada la experiencia
europea, sobre todo por el aporte de
la jurisprudencia de la Corte de
Justicia, Tribunal único de las
Comunidades Europeas, en la
aplicación de este Derecho, que se
está haciendo constantemente en
beneficio de la construcción
[87]
comunitaria, sin perder de vista el fin
permanente de la norma”.11
2.- Existe control de la legalidad de
las decisiones de los órganos
comunitarios, así como, de los
Estados miembros de la Comunidad
Andina, mediante el ejercicio de la
acción de nulidad.
3.- Existen mecanismos para
garantizar la aplicación uniforme del
derecho comunitario mediante la
interpretación prejudicial.
4.- Se trata de un Tribunal que
permite el acceso de los particulares.
5.- Conforme los artículos 2 y 3 del
Tratado de creación del Tribunal
Andino de Justicia sus resoluciones
obligan a los países miembros desde
la fecha en que son aprobadas y se
aplicarán directamente en los países
miembros a partir de la publicación en
la Gaceta Oficial del Acuerdo, a
menos que las mismas señalen una
fecha posterior. Se extrae de esto
que la aplicación inmediata se sujeta
única y exclusivamente a un
procedimiento de publicidad propio de
un ordenamiento transparente.
6.- La acción de incumplimiento y
nulidad confirma el principio de
preeminencia de la norma
comunitaria, toda vez que tanto los
Estados miembros como los propios
órganos comunitarios tienen que
11
Proceso 1-IP-87, asunto “Aktiebolaget VOLVO”, G.O.A.C. Nº 28, de 15 de febrero de 1988.
sujetarse al ordenamiento
comunitario andino el que prima
sobre cualquier norma del derecho
interno. De esta manera, los países
miembros de la CAN optaron por la
supranacionalidad de su Tribunal de
Justicia.
“Hasta el año 2011, el Tribunal ha
conocido 2003 interpretaciones
prejudiciales solicitadas por los
jueces nacionales, 117 acciones de
incumplimiento en contra de los
Países Miembros, 52 acciones de
nulidad, 9 procesos laborales y 6
recursos por omisión o inactividad de
los órganos comunitarios, ubicándose
como la tercera corte internacional
más activa del mundo luego de la
Corte Europea de Derechos
Humanos y el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea”.12
Ahora bien, no debe creerse por ello
que el mecanismo de solución de
controversias funciona a la
perfección, así, el problema
fundamental de la Corte radica en el
desconocimiento del sistema en
general, el nivel de cumplimiento de
las sentencias no es del todo
satisfactorio, en general podríamos
decir que enfrenta muchos de los
problemas que tiene la Corte
Centroamericana de Justicia, sin
embargo, cabe resaltar el importante
activismo judicial del Tribunal Andino
en la consolidación del derecho
comunitario y en la incorporación de
12
www.tribunalandino.org
[88]
varios de los principios que refuerzan
el sistema en sí.
Tal y como señala Vigil “Aunque
actividad no es lo mismo que eficacia,
el número de casos de la Corte
Andina sugiere que el sistema
jurídico comunitario andino
proporciona herramientas a los
litigantes para proteger sus
intereses”13
Para efectos de nuestro estudio es
fundamental analizar qué ha
expresado el Tribunal Andino sobre la
supranacionalidad, así en el Proceso
190-IP-2007 Interpretación prejudicial
de 19 de febrero de 2008, publicada
en Gaceta Oficial del Acuerdo de
Cartagena Nº 1614, de 30 de abril de
2008, el Tribunal ha manifestado lo
siguiente:
“El Tribunal ha consolidado como
principio fundamental del
Ordenamiento Comunitario Andino el
de Supremacía del Derecho
Comunitario Andino, soportándolo en
otros principios: el de Eficacia Directa
del Ordenamiento Jurídico Andino, el
de Aplicabilidad Inmediata del
Ordenamiento Jurídico Andino, y el
de Autonomía del Ordenamiento
Jurídico Andino.
13
VIGIL, Ricardo. La Intergubernamentalidad y la Supranacionalidad en los procesos de integración regional en Derecho Internacional, Derecho Comunitario y Derechos Humanos. Primera edición. San José. Editorial ISOLMA. 2009.
Haciendo un análisis de la posición o
jerarquía del Ordenamiento Jurídico
Andino, ha manifestado que dicho
ordenamiento goza de prevalencia
respecto de los ordenamientos
jurídicos de los Países Miembros y
respecto de las Normas de Derecho
Internacional, en relación con las
materias transferidas para la
regulación del orden comunitario. En
este marco ha establecido que en
caso de presentarse antinomias entre
el Derecho Comunitario Andino y el
derecho interno de los Países
Miembros, prevalece el primero, al
igual que al presentarse antinomias
entre el Derecho Comunitario y las
normas de derecho internacional”.
La base de esta supranacionalidad es
la cesión de soberanía de los estados
miembros que permite a los órganos
andinos emitir normativa comunitaria
con dos efectos fundamentales:
El principio de Aplicación Inmediata
El principio de Efecto Directo
El primero se encuentra consagrado
expresamente en el artículo 2 del
Tratado de Creación del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina, de
la siguiente manera:
“Las Decisiones obligan a los Países
Miembros desde la fecha en que
sean aprobadas por el Consejo
Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores o por la Comisión de la
Comunidad Andina”.
[89]
Sobre este principio el Tribunal ha
manifestado lo siguiente:
“En conclusión, las normas que
conforman el Ordenamiento Jurídico
Andino, cualquiera que sea su forma
(Tratados, Protocolos Acuerdos,
Convenios o Resoluciones) son, por
regla, de efecto y aplicación directa
en todos los Países Miembros desde
su publicación en la Gaceta Oficial
del Acuerdo de Cartagena, lo que
significa que son de obligatorio e
inmediato cumplimiento por los
Países Miembros, los Órganos del
Acuerdo y los particulares”. (Proceso
3-AI-96. Sentencia de 24 de marzo de
1997)14.
El segundo se encuentra consagrado
en el artículo 3 del Tratado de
Creación del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina:
“Las Decisiones del Consejo Andino
de Ministros de Relaciones Exteriores
o de la Comisión y las Resoluciones
de la Secretaría General serán
directamente aplicables en los Países
Miembros a partir de la fecha de su
publicación en la Gaceta Oficial del
Acuerdo, a menos que las mismas
señalen una fecha posterior (…)”.
14
Disponible en http://www.tribunalandino.org.ec/sitetjca/index.php?option=com_wrapper&view=wrapper&Itemid=23 Información al 14/02/2013
III.- APROXIMACIÓN DE LAS
ESTRUCTURA INSTITUCIONAL AL
INDIVIDUO COMO PRINCIPAL
DESTINATARIO DEL DERECHO
COMUNITARIO.
Las actuales redes de información
han revolucionado las relaciones
diplomáticas tradicionales, hoy en día
prácticamente se han impuesto
mecanismos de comunicación directa
entre la ciudadanía y sus
mandatarios.
Hace poco se publicaron cifras que
muestran la interacción que tienen los
presidentes con la ciudadanía en
redes sociales como el Twitter (la
cuenta @BarackObama hasta el
03/02/2013 cuenta con 26753048
seguidores) que constituye un
ejemplo claro sobre rendición de
cuentas en tiempo real y por
supuesto, promoción política.
Ahora bien, a que vienen estas
reflexiones, el derecho comunitario es
un derecho de los pueblos, la
integración en sí no se concibe sin la
participación popular, de ahí que
estos nuevos medios de transmisión
de la información acercan al individuo
sujeto último de todo derecho al
organismo comunitario.
El desarrollo de páginas web
interactivas así como la generación
de respuestas inmediatas a los
particulares genera mayor visibilidad
de las instituciones comunitarias, así
[90]
por ejemplo, la Comunidad Andina
tiene una página web con información
que se actualiza de manera
permanente y en ella se incluye una
sección especial sobre los derechos
del ciudadano andino
http://www.comunidadandina.org/dere
chos_ciudadanos/index.html.
De igual manera a través de redes
sociales como el Twitter
@ComunidadAndina los particulares
conocen y a su vez tienen la facultad
de difundir la información sobre la
CAN como por ejemplo la
inauguración en el aeropuerto de
Lima, Perú, de una ventanilla especial
migratoria para los ciudadanos
andinos, quienes no necesitan sino
tan solo la cédula de identidad para
trasladarse dentro de los países de la
CAN.
La situación no es la misma con el
MERCOSUR, aún no se expande por
estas redes sociales, de manera que
el impacto de estos medios es
reducido.
“Los medios de comunicación tienen
el poder de influenciar las actitudes
de los ciudadanos con respecto a las
demás instituciones”15 esta influencia
se traduce en confianza y condiciona
la legitimidad y estabilidad de las
15
ROJAS ARAVENA, Francisco. VI Informe del Secretario General de FLACSO. Confianza: Base para la Gobernabilidad y la Convivencia Democrática en América Latina y el Caribe. 1 Edición. San José. FLACSO 2010.
instituciones, esta premisa se
desarrollará en estudios posteriores.
De lo expuesto, podemos concluir
que en el MERCOSUR se habla de
una “tímida ciudadana mercosureña”
mientras que en la CAN se avanza en
la consolidación de una ciudadanía
andina.
IV.- COMENTARIOS y
CONCLUSIONES.
El comercio intracomunitario es
importante en MERCOSUR, no así en
la CAN donde aún se está trabajando
en propuestas que permitan pasar de
la competitividad de los miembros
hacia la complementariedad.
CAN nació como un proyecto
bastante ambicioso de ahí que el
propio Acuerdo de Cartagena
estableció la institucionalidad y
facultades de sus organismos, en
diez años esta estructura quedó
completamente establecida. Por otra
parte en MERCOSUR no se
estableció la estructura institucional
en el acuerdo constitutivo sino en
protocolos posteriores al Tratado de
Asunción.
El mecanismo de solución de
controversias de CAN fue establecido
en el Acuerdo de Cartagena y el
posterior Estatuto del Tribunal
Andino, mientras que en el caso del
[91]
Mercado del Sur el protocolo de
Brasilia y posteriormente el Protocolo
de Olivos son los que definen la
institucionalidad en este tema.
Son elementos que aportan a
determinar la supranacionalidad o no
de la institución competente para
conocer sobre la solución de
controversias: el efecto inter partes o
erga omnes de las resoluciones; la
presencia de mecanismos de control
de legalidad; la aplicación inmediata
de las disposiciones; la no necesidad
de consentimiento de los países
miembros para ser partes procesales;
la posibilidad de activismo judicial -es
decir la facultad de aplicar e
interpretar el derecho-;
pronunciamientos vinculantes sin
homologación; la opción de foro;
interrelaciones entre el juez nacional
y el juez comunitario y la posibilidad
de acceso directo por parte de los
particulares al Tribunal.
Sobre la base de estos parámetros,
es posible afirmar que existe
supranacionalidad en el Tribunal
Andino de Justicia no así en el
mecanismo de solución de
controversias de MERCOSUR cuyo
sistema netamente arbitral es propio
del derecho internacional clásico, la
ausencia de este órgano se explica
en parte porque en un inicio se
concibió el esquema como un
mecanismo de liberación comercial.
Es fundamental que en todo
ordenamiento jurídico comunitario
exista un tribunal de tipo jurisdiccional
que permita asegurar que el individuo
goce de una protección real, que el
ejercicio de la competencia por parte
de los órganos subregionales esté
sometido a un control de legalidad y
finalmente que la interpretación de las
normas, sus efectos y alcances sea
formulada de manera uniforme por un
órgano independiente.
La clave del avance del derecho
comunitario está en la interrelación
entre particulares y los tribunales, la
CAN ha avanzado más en este
aspecto sin embargo, el sistema está
lejos de ser satisfactorio por el
desconocimiento no sólo de los
destinatarios finales de la integración
sino también por parte de los mismos
profesionales del Derecho, es decir,
jueces y abogados. No existe mayor
conocimiento de que existe una
Gaceta Andina ni los derechos que
nos asisten como ciudadanos
andinos.
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[95]
La Consulta Prejudicial: su
importancia en el
perfeccionamiento del
Derecho Comunitario.
The judicial review: its
relevance to the improvement
of the Communitary Law
Marvin Vargas Alfaro1
Resumen
En el presente artículo analizamos la
consulta prejudicial, como el más
importante mecanismo procesal en la
consolidación del Derecho
Comunitario. Para ello, utilizamos el
método del Derecho Comparado,
empleando como parámetro los
modelos europeo y centroamericano
de integración regional.
Palabras claves
Consulta prejudicial,
supranacionalidad, Corte
Centroamericana de Justicia, Tribunal
de Justicia de la Unión Europea.
1 Abogado costarricense. Magíster en
Derecho Comunitario y Derechos Humanos de la Universidad de Costa Rica. Letrado de la Sala Constitucional costarricense.
Summary
In the present article, we analyze the
judicial review, as the most important
mechanism to the consolidation of the
Communitary Law. To this aim, we
use the method of Comparative Law,
employing as parameters the
European and Central American
models of regional integration.
Keywords
Judicial review, supranational, Central
American Court of Justice, Court of
Justice of the European Union.
1.- Introducción
En la consolidación de los
ordenamientos jurídicos
supranacionales, un instituto procesal
en particular constituye una
herramienta de inigualable valor: la
consulta prejudicial.
En el presente artículo nos
proponemos analizar el impacto que
este instituto del Derecho Procesal
Comunitario ha tenido en el
perfeccionamiento de las reglas que
pautan las relaciones entre los
diversos Estados miembros de un
proyecto de integración regional, las
instituciones del sistema y los propios
particulares. Lo anterior, se llevará a
[96]
cabo mediante el método del Derecho
comparado, entre el ordenamiento de
la Unión Europea – parámetro
indiscutible de examen en cualquier
estudio académico sobre la materia–
y el Sistema de la Integración
Centroamericana (SICA),
organización en la cual estamos
insertos y que desde inicios de la
década de los noventa se propuso
convertir al Istmo en una región de
Paz, Libertad, Democracia y
Desarrollo.
Para alcanzar este objetivo, en primer
lugar, analizaremos la consulta
prejudicial como instituto del Derecho
Procesal Comunitario, las
características que delimitan su
naturaleza, así como la regulación
procedimental tanto en la Unión
Europea como el Sistema de la
Integración Centroamericana (SICA).
Seguidamente, pondremos en
perspectiva su operatividad real, al
estudiar los criterios jurisprudenciales
de mayor relevancia a lo largo de
estos años.
Por último, expondremos nuestras
conclusiones tanto respecto de la
configuración de la consulta
prejudicial como instrumento
procesal, como de sus verdaderas
repercusiones en el impulso de
ambos ordenamientos.
2.- La Consulta Prejudicial como
Instituto del Derecho Procesal
Comunitario.
Podríamos decir que el Derecho
Procesal Comunitario es aquella
vertiente del Derecho, encargada del
estudio de las diversas normas que
pautan tanto la estructuración y
funcionamiento de los órganos
jurisdiccionales, como de los
institutos por medio de los cuales se
garantiza la correcta aplicación e
interpretación de la normativa jurídica
supranacional generada, en ambos
supuestos, durante la construcción de
determinado proyecto de integración
regional.
Debemos subrayar la cualidad
supranacional de la normativa jurídica
cuya efectividad las instituciones e
institutos del Derecho Procesal
Comunitario garantizan. En efecto, de
esta característica derivan tres
principios que forman parte del
núcleo duro de esta rama de la
Ciencia Jurídica: su primacía, efecto
directo y aplicabilidad inmediata.
En cuanto a la primacía del Derecho
Comunitario se ha dicho que “(...) es
prenda de eficacia de la normativa
comunitaria y, la expresión más clara
de la cesión de soberanía por parte
de los Estados miembros de la
comunidad (…) En función de la
primacía del Derecho comunitario,
sus normas prevalecen sobre el
Derecho interno, independientemente
[97]
del rango que este último posea (...)” 2 (Vargas Alfaro. 2012).
Ahora bien, atendiendo a su
aplicabilidad inmediata, “(...) desde
una perspectiva monista, se
considera que las normas del
Derecho comunitario –sobre todo las
del derecho comunitario derivado –
se incorporan, automáticamente, al
orden jurídico interno de los Estados,
sin necesidad de ninguna norma que
las adopte. (…)” (Vargas Alfaro.
2012).
En virtud de su efecto directo, “(...) la
normativa comunitaria tiene
capacidad de generar derechos y
obligaciones en la esfera jurídica de
los habitantes de los Estados
miembros (...)” (Vargas Alfaro. 2012).
De la interrelación de estas tres
máximas es posible concluir que el
Derecho Comunitario se incorpora al
ordenamiento interno de los Estados
miembros de determinado sistema de
integración, sin solución de
continuidad3.
2 No existe uniformidad en la doctrina sobre si la primacía del Derecho Comunitario debe concebirse como absoluta inclusive frente a la Constitución Política y, mucho menos, en lo relativo a disposiciones de esta última que reconozcan derechos fundamentales. Pareciera que en este caso, particularmente en lo que al último punto se refiere, sería más apropiada una consideración relativizada del principio, que permita dar preeminencia a la disposición que mayores garantías ofrezca. 3 Con una excepción en particular en el caso de las Directivas, en la Unión Europea, vinculantes en cuanto a su fin, mas
En función de lo expuesto, la doctrina
insiste en la existencia de dos niveles
en la administración de justicia
comunitaria: el primero de ellos a
cargo del Juez nacional y el segundo,
en manos del Juez comunitario.
Entre las autoridades jurisdiccionales
nacionales – principales llamadas a
aplicar el Derecho Comunitario
vigente en la solución de los litigios a
ellos sometidos, pues su
incorporación a los respectivos
ordenamientos es automática – y la
autoridad jurisdiccional comunitaria,
no existe una relación de jerarquía,
sino de cooperación.4 Es en la
discrecionales en lo atinente a los medios. Para alcanzar plena efectividad necesitan de las denominadas normas de transposición, emitidas por los Estados. El correspondiente de estas en el ordenamiento jurídico centroamericano serían las recomendaciones emitidas por los Consejos Sectoriales de rango Ministerial. 4 “(...) Si bien el TJCE es el defensor
supremo de la legalidad comunitaria, no es el único órgano jurisdiccional competente para aplicar el derecho comunitario. Esta función corresponde, de manera ordinaria, a los Tribunales nacionales en la medida en que los particulares y el Estado quedan directamente sometidos a buena parte del derecho comunitario, o que la ejecución normativa o administrativa del derecho comunitario está confiada esencialmente a los órganos administrativos de los Estados miembros (…) Con este mecanismo de colaboración entre el juez nacional y el juez comunitario, el TJCE puede pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre la interpretación de los tratados y del derecho derivado, o sobre la validez de los actos adoptados por las comunidades (...)” (Barceló, María Juliá y Sánchez Víctor M. 2008:261). En este sentido, César Salazar Grande y Enrique Ulate Chacón explican que: “(...) En el Derecho Procesal
[98]
articulación de esta estructura
bifásica que la consulta prejudicial,
como instituto procesal, adquiere una
importancia primordial en el
desenvolvimiento del Derecho
Comunitario.5
2. a) Características.
La Consulta o Interpretación
prejudicial asegura que la aplicación
Comunitario se promueve una estrecha relación entre la Corte Centroamericana de Justicia y los jueces nacionales, bajo la premisa de que todo juez nacional es juez comunitario (…) Si el Derecho Comunitario se integra al Derecho Interno de cada país, el Juez nacional no se puede excusar de resolver un asunto donde deba aplicar la normativa comunitaria La organización comunitaria, en consecuencia, es heterogénea, estructurada en dos niveles jurisdiccionales, uno central o principal, el de la Corte Centroamericana de Justicia, con sede en Managua, y otro descentralizado, integrado por todos los órganos jurisdiccionales nacionales (...)” (2009:213). 5 Carlos Guerra Gallardo acota que “(...) la
consulta prejudicial es el principal mecanismo de cooperación entre la jurisdicción comunitaria y la nacional, por lo que debemos insistir en que el derecho comunitario no solo es aplicado por la Corte Centroamericana de Justicia sino por todos los jueces nacionales de los Estados miembros del Sistema de la Integración Centroamericana y éstos pueden formular consultas de tipo civil, mercantil, laboral, administrativo o internacional que se les presenten cuando de tales disposiciones surjan dudas acerca de su interpretación y aplicación en relación al ordenamiento comunitario centroamericano (...)” (2006:4).
del Derecho Comunitario sea
uniforme.
Se trata de un mecanismo mediante
el cual un órgano jurisdiccional
nacional plantea ante el Tribunal
Comunitario una serie de
interrogantes sobre la interpretación
o validez – este último supuesto de
particular relevancia en el caso
europeo – de cierta norma
comunitaria, a aplicar en un asunto
base: “(...) La cuestión prejudicial no
es más que una pregunta dirigida por
el juez nacional al juez comunitario
sobre las dudas que le suscita la
interpretación o validez del derecho
comunitario al juez nacional en el
transcurso de un procedimiento
judicial que queda bajo jurisdicción
(...)”. (Barceló, María Juliá y Sánchez
Víctor M. 2008:262).
El órgano jurisdiccional de la
Comunidad de Estados no resuelve el
litigio principal, sino que se limita a
emitir su criterio sobre el sentido que
debe conferirse a cierta disposición o
bien, sobre su legitimidad material y
formal. Por esta razón, el proceso
que sirve de sustento a la consulta se
ve suspendido mientras se tramita.
La Consulta Prejudicial está
concebida como un proceso
incidental a través del cual los
órganos jurisdiccionales nacionales y
el máximo Tribunal de la Comunidad
contribuyen en la toma de una
decisión, asegurando con ello la
[99]
aplicación uniforme del Derecho
Comunitario.
2.b) Regulación en la Unión Europea.
2.b.1) Competencia
El artículo 19.3.b) del Tratado de la
Unión Europea (TUE) establece que:
“(...) 3. El Tribunal de Justicia de la
Unión Europea se pronunciará, de
conformidad con los Tratados: (…) b)
con carácter prejudicial, a petición de
los órganos jurisdiccionales
nacionales, sobre la interpretación del
Derecho de la Unión o sobre la
validez de los actos adoptados por
las instituciones (...)”.
Paralelamente, de conformidad con el
numeral 256.3) del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea
(TFUE), el Tribunal General es
competente para conocer cuestiones
prejudiciales planteadas en materias
específicas determinadas por el
Estatuto. En este caso, cuando el
Tribunal General considere que el
caso requiere una resolución que
pueda afectar a la unidad o a la
coherencia del Derecho de la Unión,
podrá remitir el asunto ante el
Tribunal de Justicia. Las resoluciones
dictadas por el Tribunal General al
estudiar cuestiones prejudiciales
pueden ser reexaminadas con
carácter excepcional por el Tribunal
de Justicia, en caso de riesgo grave
de que se vulnere la citada unidad o
coherencia. No obstante, este artículo
carece, actualmente, de toda
operatividad, ya que el Estatuto del
Tribunal de Justicia de la Unión
Europea guarda silencio sobre los
supuestos en los cuales el Tribunal
General podría examinar cuestiones
prejudiciales, razón por la que el
único competente para su
conocimiento es el Tribunal de
Justicia en sentido estricto.6
2.b.2) Tipos
El artículo 267 TFUE establece dos
tipos de consulta prejudicial: a) de
interpretación (de los Tratados y
actos adoptados por las instituciones,
órganos u organismos de la Unión
Europea) y, b) de validez (de los
actos adoptados por las instituciones
órganos u organismos de la Unión
Europea). Sobre la naturaleza de
cada una de ellas, Fernando Díez
Moreno comenta que:
“(...) En la cuestión prejudicial
interpretativa se suscitan dudas
6 No debemos olvidar que la estructura del
Tribunal de Justicia de la unión Europea es tripartita. En efecto, se encuentra compuesto por: 1) El Tribunal de Justicia, b) El Tribunal General y c) Los Tribunales Especializados. Cada uno dotado de competencias especificadas en los tratados fundacionales y en las normas estatutarias.
[100]
sobre la norma comunitaria que
debe interpretarse pero cuya
validez no se discute, de
manera que una vez aclaradas,
se mantienen abiertas todas las
posibilidades de aplicación de
la norma comunitaria; por el
contrario, en la cuestión
prejudicial de validez afecta a
la legalidad o ilegalidad del
Derecho comunitario, por lo
que si la cuestión se resuelve
negativamente, se cierra toda
posibilidad de posterior
aplicación (…)”(2009:369).
La existencia de una consulta
prejudicial de validez de la normativa
comunitaria reviste particular
importancia en el caso europeo, dado
que, en este ordenamiento jurídico,
para que prospere el recurso de
anulación formulado por una persona
física o natural contra una norma de
alcance general, debe acreditarse
tanto el perjuicio como una afectación
individual, con lo cual en la práctica
este mecanismo procesal es
inoperante.
2.b.3) Legitimación.
El numeral 267 TFUE también
establece que:
“(...) Cuando se plantee una
cuestión de esta naturaleza
ante un órgano jurisdiccional de
uno de los Estados miembros,
dicho órgano podrá pedir al
Tribunal que se pronuncie
sobre la misma, si estima
necesaria una decisión al
respecto para poder emitir su
fallo. Cuando se plantee una
cuestión de este tipo en un
asunto pendiente ante un
órgano jurisdiccional nacional,
cuyas decisiones no sean
susceptibles de ulterior recurso
judicial de Derecho interno,
dicho órgano estará obligado a
someter la cuestión al Tribunal.
Cuando se plantee una
cuestión de este tipo en un
asunto pendiente ante un
órgano jurisdiccional nacional
en relación con una persona
privada de libertad, el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea
se pronunciará con la mayor
brevedad (...)”
Resulta claro, entonces, que están
legitimados para formular las
consultas prejudiciales los órganos
jurisdiccionales de cada uno de los
Estados miembros de la Unión
Europea. Pero, ¿qué entiende el
Tribunal de Justicia como órgano
jurisdiccional? Araceli Mangas Martín
y Diego J. Liñán Nogueras lo explican
de la siguiente forma:
“(...) Ante la existencia de
significativas diferencias entre
los sistemas jurisdiccionales de
los Estados miembros, el TJUE
consideró que el concepto de
[101]
“órgano jurisdiccional”, a los
efectos del artículo 267, era un
concepto autónomo y procedió
a perfilar sus contornos
jurisprudencialmente. Según la
jurisprudencia del TJUE, que
arranca con la sentencia
Vaassen Göbbels, los
elementos determinantes para
apreciar si el organismo
remitente constituye un órgano
jurisdiccional son las
siguientes: el origen legal de
órgano, su permanencia, el
carácter obligatorio de su
jurisdicción, el carácter
contradictorio del
procedimiento, la aplicación por
parte del órgano de normas
jurídicas y su independencia
(…) En definitiva, el TJUE
admite las cuestiones
prejudiciales con
independencia del carácter
ordinario o especializado, la
denominación, el grado y el
orden jurisdiccional del
órgano judicial que la
plantea. Por el contrario, el
TJUE ha rechazado la
posibilidad de que puedan
hacer uso del artículo 234 los
árbitros y órganos cuya
composición depende de las
partes en la controversia, así
como los órganos de carácter
puramente administrativo (...)”.
7(El énfasis no pertenece al
original) (2010:459).
7 Sentencias de 30 de junio de 1966,
Lo anterior no impide que las
partes del asunto base y demás
interesados puedan sugerir al órgano
jurisdiccional nacional que formule la
consulta prejudicial.
2.b.4) Obligatoriedad
Asimismo, es importante tener claro,
a tenor de lo dispuesto por el numeral
bajo análisis, cuándo la consulta
prejudicial es obligatoria para el
órgano jurisdiccional.
En el marco del Derecho Comunitario
Europeo se ha discutido sobre la
aplicación de la doctrina del acto
claro, según la cual “in claris non fit
interpretatio”. Es decir, si el órgano
jurisdiccional nacional no tiene dudas
sobre la interpretación o sobre la
validez de los actos, no habrá
necesidad de plantear la cuestión
prejudicial. El entonces Tribunal de
Justicia de las Comunidades
Europeas, en la sentencia de 6 de
octubre de 1982, caso No. 0289-
1981, “Cilfit”, admitió la doctrina,
aunque la matizó declarando que el
Juez nacional debía estar convencido
de que la misma evidencia de
claridad o legitimidad, se impondría a
los órganos jurisdiccionales de los
otros Estados y al propio Tribunal de
Vaassen – Göbbels, 61/64, de 21 de marzo de 2000, Gabalfrisa y otros, C-110 y de 29 de noviembre de 2001, De Coster, C-17/00.
[102]
Justicia.8 La consulta prejudicial es
obligatoria, de acuerdo con el artículo
267 del TFUE, sin que exista margen
de valoración a oponer a partir de la
doctrina o teoría del “acto claro”,
cuando las decisiones del órgano
jurisdiccional no sean susceptibles de
ulterior recurso judicial de Derecho
interno.
2.b.5) Sustanciación
El procedimiento a aplicar para su
sustanciación es el general, dividido
en dos fases, una escrita y otra oral,
con algunas variantes especificadas
en el Estatuto del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea y el Reglamento
de Procedimiento del Tribunal de
Justicia, que a continuación se
detallan.
8 “(...) El Tribunal definió su actitud al
respecto en la sentencia CILFIT, estableciendo que la correcta aplicación del derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión planteada y que antes de llegar a tal conclusión, el órgano jurisdiccional nacional debe estar convencido de que la misma evidencia se impondrá igualmente a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros y al Tribunal de Justicia, de forma que sólo si se cumplen estos requisitos, el órgano jurisdiccional nacional podrá abstenerse de someter la cuestión al Tribunal y resolverla bajo su propia responsabilidad (...)” (Mangas Martín, Araceli y Liñán Nogueras, Diego J. 2010:461).
De conformidad con el artículo 23 del
Estatuto del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea en relación con el
inciso 1 del numeral 104 del
Reglamento de Procedimiento del
Tribunal de Justicia, la decisión del
órgano jurisdiccional nacional que
suspende el procedimiento y somete
el asunto al Tribunal de Justicia debe
ser notificada a este último por aquél.
Seguidamente, el Secretario del
Tribunal de Justicia debe notificar la
resolución a las partes litigantes, a
todos los Estados miembros y a la
Comisión, así como a la institución,
órgano u organismo de la Unión que
haya adoptado el acto cuya validez o
interpretación se requiere. En el plazo
de dos meses desde esta última
notificación, todos los sujetos
enumerados, tienen derecho a
presentar ante el Tribunal de Justicia
alegaciones u observaciones escritas.
Una vez superados estos plazos,
según se desprende del inciso 4 del
artículo 104 del Reglamento de
Procedimiento del Tribunal de
Justicia, es posible realizar una
audiencia oral y pública, salvo que,
previo informe del Juez ponente y
oído el Abogado General, el Tribunal
de Justicia decida lo contrario,
siempre que ninguno de los
interesados que formularon alegatos
u observaciones exprese motivos
para desear exponer oralmente su
argumentación, solicitud que debe ser
formulada dentro de las tres semanas
siguientes a la notificación a las
[103]
partes de las alegaciones y
observaciones escritas presentadas.
2.b.5.1) Procedimientos especiales
De conformidad con lo preceptuado
por el inciso 3 del artículo 104 del
Reglamento de Procedimiento de
Tribunal de Justicia, cuando una
cuestión prejudicial sea idéntica a
otra sobre la que el Tribunal haya
resuelto o cuando la respuesta a la
misma pueda deducirse claramente
de la jurisprudencia, el Tribunal, oído
el Abogado General, podrá resolver
en cualquier momento mediante auto
motivado, remitiendo a la sentencia
anterior o jurisprudencia aplicable.
Este es el denominado procedimiento
simplificado de las consultas
prejudiciales.
Según lo establece el artículo 23 bis
del Estatuto del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, se podrá
establecer un procedimiento
acelerado y, para las peticiones de
decisión prejudicial relativas al
espacio de libertad, seguridad y
justicia, un procedimiento de
urgencia. En estos, se podrá fijar un
plazo para la presentación de
alegaciones u observaciones escritas
más breve y prescindirse de las
conclusiones del abogado general.
En el procedimiento de urgencia, la
autorización para presentar
alegaciones u observaciones escritas
a las partes y demás interesados
puede restringirse e inclusive, en
casos de extrema urgencia, la fase
escrita puede suprimirse del todo. En
el primer supuesto, de acuerdo con el
artículo 104 bis del Reglamento de
Procedimiento del Tribunal de
Justicia, el plazo para presentar
alegaciones y observaciones puede
reducirse a quince días, además se
reduce la participación a ciertos
sujetos. La tramitación la tiene a
cargo una Sala especial de cinco
jueces.
Es importante destacar que la
decisión de someter la consulta
prejudicial a las reglas del proceso
acelerado o de urgencia debe ser
requerida y acreditada por el órgano
consultante. La declaratoria de oficio
es excepcional. Finalmente, cabe
resaltar que de acuerdo con el
artículo 104 ter del Reglamento de
Procedimiento del Tribunal de
Justicia, para las comunicaciones
escritas dentro del procedimiento de
urgencia, se validan los medios
electrónicos.
2.b.6) Efectos de la sentencia
Una vez obtenido el pronunciamiento
del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, el Juez nacional aplica el
[104]
Derecho Comunitario al caso
concreto, con estricto respeto a la
interpretación realizada o el criterio
de validez vertido. En ambos
supuestos la vinculatoriedad es erga
omnes y sus efectos son ex tunc, con
posibilidad de dimensionamiento para
evitar graves dislocamientos en el
ordenamiento jurídico. Empero,
cuando se trata de una cuestión
prejudicial de validez, el acto
declarado inválido, si bien no puede
ser aplicado en el litigio principal ni el
los demás que se encuentren
pendientes, a diferencia de lo que
ocurre en el recurso de anulación,
subsiste y sólo puede ser modificado
o derogado por la Institución que lo
adoptó.
2.c) Regulación en el Sistema de la
Integración Centroamericana
2.c.1) Competencia
El inciso k) del artículo 22 del
Estatuto de la Corte Centroamericana
de Justicia, le atribuye la competencia
para “(...) k) Resolver toda consulta
prejudicial requerida por todo Juez o
Tribunal Judicial que estuviere
conociendo de un caso pendiente de
fallo encaminada a obtener la
aplicación o interpretación
uniforme de las normas que
conforman el ordenamiento jurídico
del “Sistema de la Integración
Centroamericana”, creado por el
“Protocolo de Tegucigalpa”, sus
instrumentos complementarios o
actos derivados del mismo (...)” (el
énfasis no pertenece al original).
2.c.2) Legitimación
De la lectura del referido numeral se
desprende con meridiana claridad
que quienes se encuentran
legitimados para plantear la consulta
judicial son estrictamente los Jueces
o Tribunales Judiciales de los
Estados miembros, es decir, aquellas
autoridades dotadas de “iurisdictio”, la
potestad de decir el Derecho.
2.c.3) Tipos
En la Comunidad Centroamericana
solamente se encuentra consagrada
la consulta prejudicial de
interpretación. Pese a lo anterior, un
sector de la doctrina afirma la
posibilidad que tienen las autoridades
jurisdiccionales de plantear una
consulta prejudicial por tener dudas
sobre la validez de una norma
comunitaria.9
9 César Salazar Grande y Enrique Ulate
Chacón afirman que“(....) Podría ocurrir que al aplicarlos al juez se le presenten dudas
[105]
Respetuosamente, diferimos de este
criterio. La norma del Estatuto es muy
clara y hace referencia únicamente a
dudas en cuanto a la aplicación o
interpretación de la normativa que
conforma el ordenamiento del
Sistema de la Integración
Centroamericana. En otras palabras,
la consulta prejudicial se limita a
plantear interrogantes sobre cómo
debe de ser entendida una norma
comunitaria para que sea
adecuadamente aplicada al caso que
está pendiente de resolver. En ningún
punto el referido artículo alude la
disposición a dudas sobre la validez
de un precepto en específico.
Si bien somos conscientes de que
esta hipótesis imposibilitaría a un
Juez consultar sobre este extremo, lo
cierto es que lo contrario constituye
una interpretación contra legem que,
en nuestro criterio, no puede ser
admitida. Recordemos que en esta
temática rige el principio de atribución
de competencias, según el cual los
órganos comunitarios tienen las
sobre la interpretación o la validez de dichas normas. En tal caso debe suspender el proceso, y preguntarle a la Corte el alcance interpretativo de la norma o sobre su validez al ordenamiento comunitario (...)” (2009:237). También indican los autores que “(...) Debe entenderse que la norma del literal k) del artículo 22 del Estatuto contempla dos presupuestos de consulta prejudicial: a) el de la interpretación de la norma y, b) el de la validez de la aplicación de la norma. Es decir se busca una garantía de uniformidad en la interpretación, pero también un control de legalidad del ordenamiento comunitario (...)” (2009:238).
competencias expresamente
atribuidas por los Estados, “(...) El
principio de atribución de
competencias es otro de los pilares
donde descansa el ordenamiento
comunitario, pero a su vez, actúa
como límite, ya que, la capacidad de
actuación de la Comunidad está
ineludiblemente determinada por las
competencias que le han sido
conferidas (...)” (Vargas Alfaro. 2012).
2.c.4) Obligatoriedad.
De otra parte, debemos
cuestionarnos ¿cuándo es obligatoria
la formulación de la consulta
prejudicial para la autoridad
jurisdiccional? Carlos Guerra Gallardo
asegura que:
“(...) jamás el Juez local podrá
negarse a pedir la cooperación
de La Corte bajo la doctrina del
“acto claro” por la cual se
considera que la obligación de
consultar prejudicialmente en
materia comunitaria
desaparece toda vez que no
exista una duda razonable
sobre el sentido que debe
dársele a la norma comunitaria
(…) La consulta prejudicial es
irreconciliable con la doctrina
del “acto claro”, pues de ser
acogida por algún Juez local
¿quién le podría garantizar de
que el resto de órganos
jurisdiccionales nacionales de
los otros Estados miembros y
[106]
La Corte Centroamericana
tendrán su mismo criterio de
apreciación, interpretación y
correcta ejecución del derecho
comunitario en todo el territorio
centroamericano? (...)”
(2006:8).
Obviamente esta posición tan rígida
resulta admisible y hasta deseable,
en el estadio actual del desarrollo del
Derecho Comunitario
Centroamericano, pues desde el
punto de vista institucional, normativo
e inclusive a nivel de jurisprudencia
de la Corte, se encuentra en
desarrollo embrionario. Sin embargo,
a futuro, probablemente sea
necesaria una flexibilización de la
postura, previendo un aumento
radical de las demandas pendientes
ante la instancia jurisdiccional
comunitaria y la consolidación de una
doctrina sólida que permita a los
Jueces nacionales remitirse a fallos
anteriores para esclarecer cualquier
duda que surja.
2.c.5) Sustanciación
El artículo 57 de la Ordenanza de
Procedimientos de la Corte
Centroamericana de Justicia
preceptúa que la solicitud planteada
por los Jueces o Tribunales
nacionales debe contener: a) la
designación del Juez o el Tribunal
Nacional; b) la relación de las normas
del ordenamiento jurídico cuya
interpretación se requiere; c) la
identificación de la causa que origine
la solicitud así como una relación
sucinta de los hechos que el
solicitante considere fundamentales
para la interpretación y; d) el lugar y
dirección para recibir toda
comunicación de la Corte.
Recibida la solicitud, el Secretario de
la Corte Centroamericana de Justicia
la sellará, le pondrá razón de recibido
y la presentará ante el Presidente
para su consideración (artículo 58 de
la Ordenanza de Procedimientos). Se
debe especificar que el Juez o el
Tribunal Nacional pueden presentar
la consulta directamente ante la
Secretaría de la Corte, cuyo asiento
se encuentra en Managua Nicaragua,
o bien enviarla a través de la
Secretaría de la respectiva Corte
Suprema de Justicia (artículo 13 de la
Ordenanza de Procedimientos de la
Corte Centroamericana de Justicia).
La normativa aplicable no prevé la
posibilidad de que partes, órganos del
Sistema o bien los Estados, planteen
observaciones referentes a una
consulta prejudicial formulada. Pese a
esto, “(...) Podría suceder, y en efecto
así ha ocurrido, que La Corte reciba
observaciones de los Estados y de
los Órganos Comunitarios que son
contribuciones de mucha importancia
para la contestación de consulta (...)”
(Guerra. 2006:9).
[107]
Según el artículo 59 de la Ordenanza
de Procedimientos de la Corte
Suprema de Justicia,
“(...) Dentro de los treinta días
posteriores a la recepción de la
solicitud, La Corte emitirá su
interpretación de la cual se
enviará una certificación al
solicitante (...)”.
2.c.6) Efectos de la Sentencia
De acuerdo con el numeral 24 del
mismo cuerpo normativo, las
consultas evacuadas por la Corte,
relativas al Sistema de la Integración
Centroamericana (SICA), serán
obligatorias para los Estados que la
integran:
“(...) El alcance de la resolución
prejudicial se extiende y obliga
a cuanto juez y órgano judicial
llegue a conocer en algún
momento del mismo asunto
que motivó el planteamiento de
la solicitud, es decir, vincula,
erga omnes, a todos los jueces
y a todos los órganos
jurisdiccionales de los Estados
miembros del Sistema de la
Integración Centroamericana.
De otra forma, si cada instancia
nacional interpretara
discrecionalmente la norma
comunitaria, lo que se estaría
generando es una atomización
que conduciría a echar por
tierra el enorme esfuerzo
armonizador y uniformador que
lleva adelante la CCJ como
Órgano Fundamental del SICA
a quien le corresponde
garantizar el respeto del
derecho comunitario, así como
su interpretación y correcta
ejecución (...)” (Guerra.
2006:10).
Pero, ¿qué pasaría si el Juez
nacional se rehusara a acatar la
interpretación de la Corte
Centroamericana de Justicia? En este
caso estaríamos frente a una clara
vulneración del ordenamiento
comunitario centroamericano, por lo
que las partes intervinientes podrían
interponer un recurso de apelación o
casación en sus ordenamientos,
según sea el caso, para lograr la
anulación del fallo viciado de nulidad
(Guerra. 2006:11).
3.- La importancia de la Consulta
Prejudicial en el avance y
perfeccionamiento del Derecho
Comunitario
Con el propósito de colocar en
perspectiva la importancia que este
instituto del Derecho Procesal
Comunitario ha tenido en cada uno
de estos ordenamientos jurídicos, en
[108]
el caso europeo, presentamos una
selección de las sentencias más
significativas dictadas por el antiguo
Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas y, en el caso
centroamericano, los únicos
pronunciamientos emitidos por la
Corte Centroamericana de Justicia,
en función de las consultas
prejudiciales formuladas por los
Jueces nacionales.
3.a) Unión Europea
3.a.1) Sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades
Europeas de 5 de febrero de 1963,
Caso No. 0026/1962, “Van Gend en
Loos”
Se trata de una consulta prejudicial
planteada por la Tariefcomisie, el
Tribunal de lo Contencioso
Administrativo de los Países Bajos.
En el asunto base se discutía la
incorrecta clasificación arancelaria
efectuada por la Administración
Aduanera de los Países Bajos del
químico ureaformaldehído -
importado desde la República
Federal de Alemania por la empresa
de transporte “Van Gend en Loos” -
con el propósito de incrementar el
arancel previsto. El órgano
jurisdiccional neerlandés formuló las
siguientes interrogantes al Tribunal
de Justicia:
“(…) 1) Si el artículo 12 del
Tratado CEE tiene efecto
interno, o dicho en otros
términos, si los justiciables
pueden invocar, basándose en
dicho artículo, derechos
individuales que el Juez deba
proteger; 2) En caso de
respuesta afirmativa a la
primera cuestión, si la
aplicación por la demandante
en el litigio principal, de un
derecho arancelario del 8 % a
la importación en los Países
Bajos, de urea-formaldehido
(sic) procedente de la
República Federal de
Alemania, ha representado un
incremento ilícito en el sentido
del artículo 12 del Tratado
CEE, o bien si, en el caso al
que se refiere, se trata de una
modificación razonable del
derecho de importación
aplicable con anterioridad al 1
de marzo de 1960, que, si bien
constituye un incremento bajo
el punto de vista aritmético, no
debe, sin embargo, ser
considerada como prohibida a
tenor del artículo 12 (…)”
A través de esta consulta prejudicial
el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas afirmó el
principio de efecto directo, una de las
reglas estructurales de esta rama del
Derecho, en función del cual la
normativa comunitaria genera
derechos y obligaciones que se
incorporan a la esfera jurídica de los
[109]
particulares, mismas que las
autoridades jurisdiccionales
nacionales deben proteger.
3.a.2) Sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades
Europeas de 15 de julio de 1964,
Caso No. 0006/1964, “Costa contra
ENEL”.
En este caso, el Giudice Conciliatore
de Milán formuló una consulta
prejudicial ante el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas. En el
asunto principal, Flaminio Costa
pretendía no estar obligado al pago
de una factura que ascendía al monto
de 1.925 Liras italianas, por
suministro eléctrico, que le reclamaba
el Ente Nazionale per l´Energia
Electrica (ENEL). El señor Costa
alegaba que la Ley de 6 de diciembre
de 1962, por la que fue nacionalizada
la industria eléctrica en Italia, era
contraria a determinadas
disposiciones de la Comunidad
Económica Europea.
La autoridad jurisdiccional italiana
formuló la consulta prejudicial en los
siguientes términos: “(…) visto el
artículo 177 del Tratado de 25 de
marzo de 1957, constitutivo de la
CEE, incorporado a la legislación
italiana por la Ley n° 1203, de 14 de
octubre de 1957, y habida cuenta de
la alegación según la cual la Ley n°
1643, de 6 de diciembre de 1962 y
los Decretos de la Presidencia
dictados para el desarrollo de dicha
ley (...) infringen los artículos 102, 93,
53 y 37 del Tratado», suspendió el
procedimiento y acordó la remisión de
los autos al Tribunal de Justicia (…)”
Pese a la ambigüedad de los
términos en los cuales la consulta
prejudicial fue redactada por el
Giudice Conciliatore de Milán, el
Tribunal de Justicia evacuó la
consulta y aprovechó la oportunidad
para sentar otro de los principios
fundamentales del Derecho
Comunitario, como lo es el de
primacía, según el cual no es posible
oponer a una norma comunitaria una
disposición de Derecho interno,
cualquiera que sea su rango,
atendiendo a la limitación de la
Soberanía nacional que los Estados
aceptaron al constituir una nueva
Comunidad de Derecho y atribuirle
determinadas competencias de rango
legislativo.
3.a.3) Sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades
Europeas de 9 de marzo de 1978,
caso No. 0106-1977, “Simmenthal”
Se trata de una consulta prejudicial
planteada por el Pretore de Susa
(Italia). Simmenthal S.p.A importó
carne desde Francia hacia Italia. La
Administración aduanera italiana
realizó inspecciones en la frontera y
[110]
aplicó determinadas tarifas a la
importación del producto. En función
de otra consulta prejudicial formulada
por el Pretore de Susa, se declaró
que las referidas inspecciones y los
impuestos cobrados constituían
exacciones de efecto equivalente a
un arancel de aduana de importación,
decisión que fue impugnada por la
Administración aduanera italiana. El
Pretore de Susa se percató que
existía un problema de
incompatibilidad entre el Derecho
Comunitaria y una Ley dictada en el
año 1970 que sustentaba el proceder
de la Administración aduanera. Por lo
anterior, planteó la consulta
prejudicial que nos ocupa, en los
siguientes términos: “(…) sobre la
interpretación del artículo 189 del
Tratado CEE y, más en particular,
sobre las consecuencias de la
aplicabilidad directa del Derecho
comunitario en caso de conflicto con
disposiciones de la Ley nacional que,
en su caso, sean contrarias a éste
(…)”.
A partir de la aplicación del principio
de primacía del Derecho Comunitario
y de eficacia directa, el Tribunal de
Justicia dictó la tesis según la cual
todo Juez nacional está obligado a
inaplicar aquella norma de Derecho
interno que contradiga una
disposición de Derecho Comunitario,
sea anterior o posterior a la emisión
de la misma.
3.a.4) Sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades
Europeas de 20 de febrero de 1979,
caso No. 0120 – 1978, “Cassis de
Dijon”
En este caso el Hessisches
Finazgericht (Alemania), planteó una
consulta prejudicial en los siguientes
términos:
“(...) Must the concept of
measures having an effect
equivalent to quantitative
restrictions on imports
contained in Article 30 of the
EEC Treaty be understood as
meaning that the fixing of a
minimum wine-spirit content for
potable spirits laid down in the
German
Branntweinmonopolgesetz, the
result of which is that traditional
products of other Member
States whose wine-spirit
content is below the fixed limit
cannot be put into circulation in
the Federal Republic of
Germany, also comes within
this concept? 2. May the fixing
of such a minimum wine-spirit
content come within the
concept of "discrimination
regarding the conditions under
which goods are procured and
marketed ... between nationals
of Member States" contained in
Article 37 of the EEC Treaty?
(...)”
[111]
En el asunto base se discutía la
legitimidad de ciertos requisitos en
cuanto al nivel de alcohol que el
Monopolio Federal de Bebidas
Espirituosas de la República Federal
de Alemania impuso al licor “Cassis
de Dijon”, importado desde Francia.
Se trataba de dilucidar si estas
constituían o no medidas de efecto
equivalente a un derecho de aduana
de importación.
La sentencia del caso “Cassis de
Dijon”, es de referencia indiscutible,
pues en ella se analizan las
implicaciones de la libre circulación
de mercancías en relación con las
medidas imperativas que los Estados
pueden oponer, a manera de
excepción. A partir de ella, los
comerciantes de un Estado pueden
importar cualquier producto
procedente de otro Estado de la
Unión Europea, con tal de que haya
sido legalmente fabricado y
comercializado en el lugar de origen y
de que no existan motivos
imperativos como la protección de la
salud y del medio ambiente.
3.a.5) Sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades
Europeas de 2 de febrero de 1989,
caso No. 0186-1987, “Cowan”
Se trata de una consulta prejudicial
planteada por la “Commission
d´indemnisation des victimes
d´infraction du Tribunal de grande
instance de Paris”. En el asunto
principal se discutía sobre la
procedencia o no de una
indemnización a favor del ciudadano
británico Ian William Cowan, quien
había sido víctima de un robo en una
estación ferroviaria de París, en el
tanto la norma aplicable condicionaba
la misma para el caso de personas
extranjeras al cumplimiento de ciertos
requisitos, que, de acuerdo con el
criterio de la autoridad jurisdiccional,
el Señor Cowan no cumplía. La
consulta fue planteada de la siguiente
forma: "¿(...) Son compatibles con el
principio de no discriminación que
enuncia, en particular, el artículo 7 del
Tratado, las disposiciones del artículo
706-15 del Code de procédure pénale
por el que se regula los supuestos en
que un extranjero, víctima en Francia
de un hecho punible, puede
beneficiarse de una indemnización
del Estado francés?"(...)”
Por medio de esta sentencia el
Tribunal de Justicia reafirmó la
igualdad de tratado que el Derecho
Comunitario impone respecto de
nacionales y extranjeros, máxima
que inclusive debe ser respetada
por la normativa penal, ámbito en el
cual los Estados se reservaron la
competencia.
[112]
3.a.6) Sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades
Europeas de 19 de noviembre de
1990, casos acumulados Nos.
0006-1990 y 0009 – 1990,
“Francovich”
La Pretura de Vicenza y la Pretura
de Bassano del Grappa, formularon
consultas prejudiciales ante el
Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, en los
siguientes términos:
“(...) En virtud del Derecho
comunitario vigente, ¿puede el
particular que haya resultado
perjudicado por la falta de
ejecución por parte del Estado
de la Directiva 80/987 —falta
de ejecución declarada
mediante sentencia del
Tribunal de Justicia— exigir
que ese Estado cumpla las
disposiciones contenidas en
dicha Directiva que sean
suficientemente precisas e
incondicionales, invocando
directamente, frente al Estado
miembro que ha incumplido sus
obligaciones, la normativa
comunitaria para obtener las
garantías que el propio Estado
debía asegurar y, en cualquier
caso, reclamar la
indemnización de los daños
sufridos en lo que respecta a
las disposiciones que no
reúnan dichos requisitos? (…)
¿Deben interpretarse las
disposiciones del artículo 3, en
relación con las del artículo 4,
de la Directiva 80/987 del
Consejo en el sentido de que,
en caso de que el Estado no
haya utilizado la facultad de
establecer las limitaciones
contempladas en el artículo 4,
dicho Estado tiene la obligación
de pagar los créditos de los
trabajadores por cuenta ajena
en la medida establecida en el
artículo 3? (…) En caso de
respuesta negativa a la
segunda cuestión, se pide al
Tribunal de Justicia que indique
cuál es la garantía mínima que
el Estado debe asegurar, con
arreglo a la Directiva 80/987, al
trabajador beneficiario de
manera que la parte de
retribución que se le deba
pagar pueda considerarse
como ejecución de la misma
Directiva (...)”
En los asuntos principales Andrea
Francovich, Danila Bonifaci y otros,
reclamaban indemnizaciones pues
sus patronos fueron declarados
insolventes y no les pagaron sus
extremos laborales. La Directiva No.
80/1987 del Consejo estableció
supuestos en los cuales se protegía a
los Trabajadores frente a estas
vicisitudes, sin embargo, al parecer,
la República Italiana había incumplido
su obligación de trasponer la
Directiva a su legislación interna.
[113]
En esta sentencia el Tribunal de
Justicia de las Comunidades
Europeas proclamó otro de los
principios fundamentales de esta
rama jurídica, como lo es el
Principio de Responsabilidad de los
Estados miembros por el
incumplimiento del Derecho
Comunitario. Asimismo definió los
parámetros a partir de los cuales
operaría en caso de que se
incumpliera con la obligación de
transposición de una Directiva.
3.b) Sistema de la Integración
Centroamericana
Según datos del Centro de
Documentación e Información Judicial
de la Corte Centroamericana de
Justicia, desde su instalación se han
tramitado ciento cuarenta y tres
asuntos, de los cuales cuarenta y
nueve son de naturaleza consultiva.
La Corte Centroamericana de Justicia
únicamente ha resuelto nueve
consultas prejudiciales, de ellas, siete
han sido falladas y dos, formuladas
en el año 2010, se encuentran
todavía en trámite.10
10 Ver en este sentido http://cendoc.ccj.org.ni/ (consultada el 24 de febrero de 2013), así como http://portal.ccj.org.ni/CCJ2/Default.aspx?tabid=114 (consultada el 24 febrero de 2013).
3.b.1) Sentencia de la Corte
Centroamericana de Justicia de las
11:00 horas. de 19 de junio de
2006, expediente No. 5-28-9-2005
Es la primera consulta prejudicial
formulada ante la Corte
Centroamericana de Justicia. Fue
formulada por las Magistradas
Propietarias de la Cámara Primera de
lo Civil de la Primer Sección del
Centro, de la Ciudad de San
Salvador, República de El Salvador.
No plantea nada relevante para el
Derecho Comunitario
centroamericano. Se limita a hacer
una serie de cuestionamientos
relacionados con el Convenio
Centroamericano para la Protección
de la Propiedad Industrial, el cual ya
se encuentra derogado. Además, se
exponen preguntas relacionadas con
Convención de París sobre la
Protección de la Propiedad Industrial
y su compatibilidad con el derecho
interno salvadoreño, lo cual es
evacuado por la corte aplicando
normativa constitucional de ese país.
3.b.2) Sentencia de la Corte
Centroamericana de Justicia de las
18:45 horas. de 25 de enero de
2008, expediente No. 2-18-1-2008
Se trata de una consulta prejudicial
formulada por la Cámara Segunda de
[114]
lo Penal de la Primera Sección del
Centro, con sede en San Salvador,
República de El Salvador. Dicha
autoridad formuló los siguientes
cuestionamientos:
“(...) 1) (….) ¿Será competente
el PARLAMENTO
CENTROAMERICANO para
conocer y decidir del trámite de
desafuero en el caso que la
solicitud de desafuero fue
presentada a la Asamblea
Legislativa u otra autoridad del
país de origen de un diputado
del PARLACEN con CUATRO
DÍAS de anticipación a que el
mismo tome posesión como
diputado propietario del
PARLACEN? 2) (...) ¿De
verificarse el desafuero y
admitida la solicitud de
antejuicio, con posterioridad al
momento de haber tomado
posesión de su cargo como
Diputado del PARLACEN en el
caso de la pregunta que
antecede, constituirá o no
violación al “TRATADO
CONSTITUTIVO DEL
PARLAMENTO
CENTROAMERICANO Y
OTRAS INSTANCIAS
POLÍTICAS” como al
precedente establecido por la
Corte Centroamericana de
Justicia en la sentencia del
treinta y uno de octubre del dos
mil dos en que se responde a
la consulta formulada por el
Doctor RODRIGO SAMAYOA
como presidente y
representante del PARLACEN,
indicando que al PARLACEN
corresponde definir el
desafuero de los diputados que
lo integran? (...)”
En esta sentencia la Corte
Centroamericana de Justicia aclara
varias dudas relacionadas con la
aplicación del artículo 27 del Tratado
Constitutivo del Parlamento
Centroamericano, relativo a las
inmunidades; asimismo, establece los
requisitos que una persona debe
cumplir para ostentar la condición de
Diputado centroamericano.
3.b.3) Sentencia de la Corte
Centroamericana de Justicia 13:50
horas. de 28 de octubre de 2009,
expediente No. 7-23-09-2009
(idéntica a la tramitada en los
expedientes Nos. 8-23-09-2009, 9-
23-09-2009, 10-23-09-2009 y 11-23-
09-2009).
Se trata de una consulta prejudicial
formulada por el Juez de Paz de
Apaneca, Departamento de
Ahuachapán, República de El
Salvador, la cual fue planteada y
resuelta en los siguientes términos:
“(...) PRIMERA PREGUNTA: ¿
CUÁL ES LA RELACIÓN
JERÁRQUICA QUE GUARDA
EL CÓDIGO ADUANERO
[115]
UNIFORME
CENTROAMERICANO Y SU
RESPECTIVO REGLAMENTO,
EL ARANCEL
CENTROAMERICANO DE
IMPORTACIÓN Y SUS NOTAS
INTERPRETATIVAS CON LA
NORMA NACIONAL
APROBADA POR EL ESTADO
DE EL SALVADOR,
DENOMINADA LEY ESPECIAL
PARA SANCIONAR
INFRACCIONES ADUANERAS
O LEPSIA?. RESPUESTA: El
Protocolo de Tegucigalpa a la
Carta de la Organización de los
Estados Centroamericanos
(ODECA) creó un
ordenamiento jurídico propio
del Sistema de la Integración
Centroamericana (SICA), el
cual se integra plenamente al
propio ordenamiento jurídico de
los Estados miembros de la
comunidad económico-política
que es Centroamérica. Este
Derecho, llamado Comunitario
Centroamericano, es vinculante
para todos los Estados Parte
del SICA y el mismo prevalece
sobre el Derecho Nacional de
los Estados Parte, sea este
anterior o posterior a la norma
comunitaria y cualquiera que
sea su rango. En esto estriba el
principio que se conoce como
el “Principio de Primacía del
Derecho Comunitario sobre el
Derecho Nacional”. Este
principio es el que rige las
relaciones entre los
ordenamientos jurídicos
regional y nacional. Según el
mismo, en caso de conflicto
entre una norma comunitaria y
una norma nacional, se aplica
la primera sobre la segunda. Es
decir que el Derecho
Comunitario prevalece sobre el
Derecho Nacional de los
Estados Parte del Sistema de
Integración Centroamericana
(SICA) y que éstos no pueden
condicionar a la reciprocidad la
aplicación preeminente del
Derecho Comunitario. Este
principio de primacía aplica
tanto para el Derecho
Comunitario Primario u
Originario como para el
Complementario y el llamado
Derecho Derivado que es el
que surge de los actos de los
órganos y organismos de la
integración. El respeto al
Principio de Primacía debe ser
garantizado tanto por la Corte
Centroamericana de Justicia,
como máximo tribunal regional
y por los mismos jueces
nacionales quienes al aplicar el
Derecho Comunitario en sus
respectivas jurisdicciones son a
la vez jueces comunitarios. El
Derecho Comunitario se aplica
con preferencia sobre el
nacional, se trate éste de una
ley, decreto, reglamento,
resolución, circular o cualquier
otro acto normativo nacional,
sin importar el Poder del
Estado que lo emita. La Corte,
[116]
fundamentada en el Principio
de Primacía que asegura un
mecanismo de control que
resuelve los conflictos que
puedan presentarse entre los
dos ordenamientos jurídicos e
impide el incumplimiento del
Derecho Comunitario
Centroamericano,
amparándose en una
disposición de Derecho Interno,
es de opinión que el Código
Aduanero Uniforme
Centroamericano y su
Reglamento se encuentran
jerárquicamente en un nivel
más alto que la Ley Especial
para Sancionar Infracciones
Aduaneras. SEGUNDA
PREGUNTA: DE
CONFORMIDAD AL ARANCEL
CENTROAMERICANO DE
IMPORTACIÓN Y SUS NOTAS
INTERPRETATIVAS, PUEDE A
DICHA NORMATIVA
DÁRSELE UN ALCANCE
DISTINTO POR UNA LEY
NACIONAL, EN ESTE CASO
LA LEY ESPECIAL PARA
SANCIONAR INFRACCIONES
ADUANERAS Y ADEMÁS
DETERMINAR SANCIONES
NO SOLO ADMINISTRATIVAS
SINO TAMBIÉN FISCALES Y
PENALES?. RESPUESTA: La
respuesta a la pregunta es
negativa. No puede dársele a
una normativa comunitaria un
alcance distinto al que tiene,
aplicando una ley nacional. No
obstante lo anterior, hay casos
específicos en los cuales la
propia normativa comunitaria
remite expresamente a la
aplicación de la ley nacional.
En esa circunstancia, la ley
nacional debe aplicarse, ya que
el precepto comunitario
establece de manera expresa
esa remisión. Por ejemplo, el
Arancel Centroamericano de
Importación, en su Artículo 16
dice: “Clasificación de
mercancías. La determinación
de la clasificación oficial de las
mercancías que se importen al
territorio aduanero de cada uno
de los Estados Contratantes se
hará de acuerdo con la
legislación aduanera vigente en
cada Estado.” (…) Una
disposición similar se encuentra
en el Artículo 101 del Código
Aduanero Uniforme
Centroamericano (CAUCA) que
dice: “Sanciones. Las
infracciones aduaneras y sus
sanciones se regularán de
conformidad con la legislación
nacional.” En consecuencia,
estamos ante casos típicos de
remisión de la norma
comunitaria a la ley nacional y
por lo tanto debe en este caso
concreto aplicarse las
sanciones que la legislación
aduanera vigente establezca,
incluyendo naturalmente las
contenidas en la Ley Especial
para Sancionar Infracciones
Aduaneras (...)”
[117]
En la presente resolución la Corte
Centroamericana de Justicia define el
perfil del principio de primacía del
Derecho Comunitario y, además, su
articulación en caso que una norma
comunitaria remita en algún aspecto
a la legislación interna.
4.- Conclusión: Resultados
comparativos
La Consulta Prejudicial, debido a las
características estructurales de los
ordenamientos comunitarios, en
particular, la existencia de un sistema
de control jurisdiccional de doble vía,
se proyecta como el instituto del
Derecho Procesal de mayor
importancia para la consolidación del
Derecho Comunitario.
Según hicimos notar, en la Unión
Europea existen dos tipos de consulta
prejudicial, una relativa a la
interpretación y otra a la validez de
las normas comunitarias. La
legitimación, es decir, el criterio en
función del cual el Tribunal de Justicia
considera que determinada instancia
nacional es un órgano jurisdiccional
facultado para consultar, es amplia.
Esto se debe a la multiplicidad de
ordenamientos jurídicos que
convergen en el seno de la Unión
Europea. El Tribunal acepta la
doctrina del acto claro para relevar a
esas autoridades jurisdiccionales
nacionales de la obligación de
plantear la consulta prejudicial, pero
con ciertos matices, referentes a la
plausibilidad de que la misma
interpretación pueda imponerse tanto
al resto de órganos jurisdiccionales
como al propio Tribunal de Justicia. El
procedimiento ordinario se divide en
dos fases, una escrita y otra oral, con
la posibilidad de que la consulta sea
tramitada según las reglas del
procedimiento simplificado, acelerado
o de urgencia.
En el caso centroamericano, los
Jueces o Tribunales de Justicia
solamente pueden formular consultas
prejudiciales para esclarecer dudas
en cuanto a la interpretación y
aplicación del Derecho comunitario,
aunque, como se resaltó, un sector
de la doctrina afirma la posibilidad de
que la Corte Centroamericana de
Justicia ejerza el control de legalidad
comunitaria vía consulta prejudicial
de validez, aunque esta no esté
expresamente establecida en la
normativa estatutaria ni en la
ordenanza de procedimientos. En
Europa la consulta prejudicial de
validez es la alternativa que las
personas físicas o jurídicas tienen
para impugnar cualquier norma
comunitaria de alcance general, pues
el recurso de anulación exige en
estos casos, además de demostrar el
perjuicio, que exista afectación
individual. En el caso
centroamericano, este extremo pierde
relevancia, pues en la demanda de
nulidad solamente se exige demostrar
que la disposición causa perjuicio
[118]
(art. 60.b) de la Ordenanza de
Procedimientos de la Corte
Centroamericana de Justicia).
Otro aspecto que resulta relevante en
Centroamérica es la legitimación,
pues se limita a Jueces o Tribunales
Judiciales en sentido estricto.
Paralelamente, no se admite la
doctrina del acto claro, lo que es
comprensible y hasta apropiado para
la fase de desarrollo del Sistema y el
limitado acervo jurisprudencial con el
que se cuenta. Asimismo, a diferencia
de lo que ocurre en la Unión Europea,
solamente existe un procedimiento, el
cual consta de una fase escrita.
Finalmente, en ambos casos los
efectos de las sentencias son los
mismos: erga omnes.
Cuando estudiamos la operatividad
real de la consulta prejudicial en el
ordenamiento comunitario europeo y
centroamericano, las diferencias
saltan a la vista. Aspectos esenciales
de la Teoría General del Derecho
Comunitario hoy aceptados y
asumidos por otros sistemas de
integración, fueron definidas por el
Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas gracias a
consultas prejudiciales planteadas
por autoridades jurisdiccionales
nacionales. No se puede decir lo
mismo en el caso centroamericano.
El número de consultas prejudiciales
evacuadas a lo largo de casi
diecisiete años de existencia es muy
limitado. De ellas solo dos
representan algún avance en el
perfeccionamiento jurisprudencial y
doctrinario del Derecho Comunitario
Centroamericano.
Consideramos que este fenómeno se
debe a la combinación de tres
factores: 1) los jueces
centroamericanos nunca tienen
dudas, sea porque las normas
comunitarias son muy claras o bien,
nunca las aplican; 2) pese a que
tienen dudas no consultan, lo cual
representa en sí mismo un
incumplimiento al Derecho
Comunitario que genera
responsabilidad para los Estados, o
3) siquiera conocen su obligación de
consultar.
En el plano teórico, la afluencia de
consultas a la Corte debería tener
mayor protagonismo, pues como se
ha insistido, corresponde al Juez
nacional aplicar en su mayor parte el
Derecho Comunitario. No obstante, la
realidad es otra. Indudablemente
entre las causas de esta problemática
se encuentra el hecho que en la
Corte Centroamericana de Justicia no
estén representados todos los
Estados miembros del Sistema de la
Integración Centroamericana (SICA),
lo que la erosiona como institución.
La capacitación de los operadores
jurídicos en la temática y, la
subsecuente utilización de este
instituto se torna fundamental, pues
“(...) Con cada consulta que los
jueces nacionales formulen a La
Corte estarán contribuyendo a
[119]
incrementar no únicamente la
experiencia jurisdiccional del Tribunal
si no también desarrollando y
perfeccionado nuestro derecho
comunitario regional (...)” (Guerra.
2006:7).
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http://cendoc.ccj.org.ni/principal.asp
x (consultada el 18 de abril de
2011).
Sentencia de la Corte
Centroamericana de Justicia de las
18:45 horas. de 25 de enero de
2008, expediente No. 2-18-1-2008,
disponible en
http://cendoc.ccj.org.ni/principal.asp
x (consultada el 24 de febrero de
2013).
Sentencia de la Corte
Centroamericana de Justicia 13:50
horas. de 28 de octubre de 2009,
expediente No. 7-23-09-2009
(idéntica a la tramitada en los
expedientes Nos. 8-23-09-2009, 9-
23-09-2009, 10-23-09-2009 y 11-23-
09-2009), disponible en
http://cendoc.ccj.org.ni/principal.asp
x (consultada el 24 de febrero de
2013).
[122]
Transposición de pirámides
normativas distintas: una
plausible solución
Andrei Cambronero Torres1
SUMARIO.
Introducción. Delimitación del
problema: ¿por qué una transposición
de pirámides?. Control concentrado
de constitucionalidad como cota
estructural de cualquier propuesta.
Propuesta: ¿cómo podría participar el
juez ordinario en el control de
convencionalidad?. Reflexión final: Es
necesario incentivar una nueva
cultura judicial. Bibliografía.
RESUMEN.
El artículo presenta una propuesta de
cómo, sin transgredir el modelo de
control de constitucionalidad vigente,
el juez ordinario podría ejercer un
control de convencionalidad.
1 Magíster en Justicia Constitucional por la
Universidad de Costa Rica. Diploma de Especialización en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derechos, Universidad de Pisa, Italia. Licenciado en Derecho por la UCR y Bachiller en Ciencias Criminológicas por la Universidad Estatal a Distancia. Letrado y Profesor Universitario.
PALABRAS CLAVE.
Juez ordinario / control de
convencionalidad / derechos
fundamentales / Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
SUMARY.
The article presents a proposal about
how the ordinary judge could practice
a conventionality control avoiding the
transgression of the model of
constitutionality control in force.
KEY WORDS.
Ordinary judge / conventionality
control / fundamental rights /
Interamerican Court of Human Rights
Introducción
Se ha denominado el artículo:
“Transposición de pirámides
normativas distintas: una plausible
solución”; este título por sí revela cuál
es nuestro fin: dar respuesta a un
problema que, con ocasión del control
de convencionalidad por parte del
[123]
juez ordinario, se da en nuestro
medio.
Previo al planteamiento de las
premisas e hipótesis que sustentan
las siguientes líneas, resultan vitales
una aclaración y una advertencia
metodológica. El fundamento de la
solución es, como podrán apreciarlo
de seguido, predominantemente
teórico, sin embargo, su incidencia
pretende, simultáneamente, ser
pragmática pues da una luz acerca
de cómo podría intervenir el juez
ordinario costarricense en el control
de convencionalidad. En otros
términos, es una opción para
tropicalizar, según nuestro muy
particular clima, la doctrina del
“control difuso de convencionalidad”.
Por otra parte, no puede ni debe
olvidarse que la realidad es siempre
más vasta y rica que cualquier
esquema o proposición teórica.
Cualquier planteamiento desde la
academia será siempre una visión
parcial, reducida y simple del
fenómeno en estudio; en ese sentido,
la faena consiste en dar explicaciones
y recomendaciones plausibles,
inteligibles, nunca en correr tras
ontologismo de nuestra postura. En
síntesis, como magistralmente
sentenció Goethe, “Gris es la teoría,
verde el árbol de la vida”.
Delimitación del problema. ¿Por
qué una transposición de
pirámides?
La teoría pura del Derecho, con
Kelsen a la cabeza, nos fue
enseñada desde los primeros años
en la Facultad. Existe una norma
jurídica suprema que se ubica en la
cúspide de la pirámide y recibe el
nombre de Constitución Política, por
debajo de ella, y en un orden
jerárquico descendente, se colocan –
en estratos– el resto de normas. De
esa suerte, los instrumentos
normativos deben sujetarse a los
preceptos constitucionales para
mantener el principio de regularidad.
No es causal, entonces, que en
nuestro vocabulario forense
utilicemos un día sí y otro también la
fórmula “ordenamiento jurídico”:
ciertamente hay un orden en el
insumo principal de nuestra disciplina:
las normas.
Pero el tema no acaba ahí, esquema
piramidal kelseniano empieza a tener
condicionantes o, en términos
comunes, se plaga de “qué pasa
si…”, ya que las sociedades son
múltiples, diversas y están vivas; o
sea, el proceso dialéctico tensionado
no cesa en su devenir.
Un ejemplo real de ello es la
receptación del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos al
parámetro de constitucionalidad y,
por Derecho Jurisprudencial (en
[124]
términos de Nieto), el reconocimiento
de un rango incluso
supraconstitucional cuando el
régimen foráneo sea más tuitivo u
otorgue mejores derechos en relación
con los que conceda texto político
fundamental.
Con la evolución de la geopolítica
mundial, principalmente luego de las
posguerras, los Estados nacionales
empiezan a interiorizar su carácter
gregario, cada país no está solo en el
planeta y el mundo no es solo un
país; empiezan a formarse los
sistemas y uniones de naciones
alrededor del orbe y con ello se da un
potencialización del Derecho
Supranacional. En este punto una
aclaración: no importa para nuestros
fines si hay un concertino en la gran
sinfónica de las naciones o de cuánto
es la cuota de cada país en la
elaboración del Derecho
Convencional, lo trascendente es
tener claro que ese sistema
normativo existe, si se quiere
podemos fetichizarlo –en términos del
materialismo histórico– y asumirlo
como algo dado –claro esto, como
todas las herramientas metodológicas
que fijan a prioris epistemológicos, es
un ceteris paribus meramente
didáctico–.
En efecto, el Derecho Internacional
ha evolucionado al punto de poderse
dibujar una pirámide similar a la de
Kelsen, pero específica para esa
parcela de la disciplina. En el puesto
de privilegio colocaríamos las normas
foráneas sobre Derechos Humanos –
por la particularidad de nuestro
sistema normativo
independientemente de si son
instrumentos como tratados o si se
trata de soft law– y de ahí hacia
abajo, ahora sí, en orden
descendente según las pautas
propias de ese segmento de
Derecho.
Hasta aquí tenemos dos pirámides
normativas: la clásica y la del
Derecho Internacional; pero, sin
mayor esfuerzo, podemos notar una
zona común: las normas sobre
Derechos Humanos. En ese tanto, se
puede afirmar una transposición entre
ambas pirámides, donde en algunas
zonas la foránea estará superpuesta
y en otros estará pospuesta a la
estratificación de Kelsen.
Es justamente de esa confluencia de
la que hay que ocuparse: cómo
puede el juez ordinario resolver un
eventual conflicto normativo entre
normas de los estratos superiores de
las pirámides o del estrato superior
de la pirámide foránea y otras normas
del régimen jurídico interno, sin
contrariar o dislocar la arquitectura de
Administración de Justicia Estatal.
Téngase presente que los órganos
jurisdiccionales –entre otras
responsabilidades– deben precisar
entre todas las normas del
ordenamiento cuáles son aplicables
al caso sometido a su conocimiento –
principio y derivación del iura novit
curia–.
[125]
Control concentrado de
constitucionalidad como cota
estructural de cualquier
propuesta
Reale explica como tridimensional el
fenómeno jurídico. Existen tres
componentes determinantes para el
Derecho: la axiología, el corpus social
–dinámica– y las propias normas. Si a
esa construcción se le da un
particular acento en el elemento
sociológico se puede reconocer con
facilidad que el Derecho es un
producto social que,
simultáneamente, crea realidad
social.
Ante ello, cualquier intento de
respuesta debe, necesariamente,
tomar en consideración las cotas
estructurales del sistema político;
entendido este como la gama de
pautas y relaciones que subyacen al
ejercicio del poder en la cosa pública;
en esta acepción, quisiera explicitar,
incluyen pautas y relaciones formales
o informales, sea positivizadas o no,
pero sí institucionalizadas. Y es que
no puede serse ingenuo, también el
ejercicio de competencias de los
órganos jurisdiccionales es, en el
fondo, un problema de ejercicio del
poder.
En ese marco, el régimen político,
que se encuentra subsumido en el
sistema homónimo citado, mantiene
un vínculo sinalagmático con el
régimen jurídico, mixtura de donde
podemos derivar la “cultura jurídica”
del país.
En Costa Rica, a partir de una lectura
del numeral 10 de la Constitución
Política y la interpretación conforme
del 8.1. De la Ley Orgánica del Poder
Judicial que hiciera la Sala
Constitucional en la sentencia 1185-
95, existe un control concentrado de
constitucionalidad de grado máximo,
e insisto en el calificativo “de
constitucionalidad”. De igual modo, se
dijo que la participación de los jueces
ordinarios en el proceso de
fiscalización de normas consiste en
plantear la consulta facultativa y que,
por el requisito de fundamentación, el
órgano jurisdiccional consultante se
convierte en un asesor del juez
constitucional.
Consecuentemente, la participación
de juez ordinario en el control de
convencionalidad no puede ser tal, al
menos en el plano formal, que atente
contra el modelo de control de
constitucionalidad y el régimen
político establecido, ya sea en el caso
extremo suplantándolo, ya sea
creando un modelo paralelo para los
asuntos convencionales, donde se
aplique un método difuso. Esa
coexistencia ocasionaría, sin lugar a
dudas, disfunciones sistémicas
importantes.
Entonces, el derrotero por contemplar
en la propuesta es ineludiblemente el
[126]
modelo control concentrado de
constitucionalidad vigente en el país,
pues si bien es distinto al control de
convencionalidad, como veíamos,
tienen, en el parámetro, zonas
comunes.
Propuesta: ¿cómo podría
participar el juez ordinario en el
control de convencionalidad?
Hemos de decir que la propuesta que
se plantea es ecléctica ya que toma
elementos de varias fuentes pero los
matiza, cada uno por separado para
dar un producto distinto.
El primer elemento por tomar en
cuenta es la posición del juez Ferrer
MacGregor en la sentencia Cabrera
García y Montiel Flores vs México
(2010) donde se reconoce que si bien
existe una doctrina de control difuso
de convencionalidad que obliga a
todos los jueces –constitucionales y
ordinarios– de los diversos Estados a
aplicar el derecho convencional, lo
cierto es que esto se presenta con
una intensidad variable según el
modelo de control de
constitucionalidad de cada país; así
aquellos Estados que sigan un control
concentrado tienen una intensidad
menor en el control de
convencionalidad difuso. En este
caso, palabras más, palabras menos,
los jueces ordinarios se deben limitar
a buscar a toda costa una
interpretación conforme del Derecho
Interno con el Derecho Convencional,
en el tanto les está vedado inaplicar
las normas al caso concreto por la
naturaleza misma del modelo
continental que los rige.
Se difiere con esta postura porque no
en todos los casos será posible
encontrar una interpretación
conforme del Derecho Foráneo con el
Derecho Interno: existirán casos
donde, obligatoriamente, debe
superponerse o primarse la aplicación
de una norma –la convencional–
sobre la nacional.
En este punto surgen tres escenarios,
dos de ellos conflictivos y debatibles,
y el restante sin mayor complejidad.
Este último, el pacífico, consiste en la
complementariedad o armonía entre
la norma convencional y el Derecho
Interno, con lo cual el juez ordinario
puede aplicar una síntesis de ambos
preceptos para fundamentar su fallo y
así incorpora el Derecho
Supranacional en su producción
jurídica –Derecho Jurisprudencial–;
consecuentemente entramos en el
proceso de receptación del Derecho
Internacional por los tribunales
nacionales, de hecho en nuestro
medio no es extraño que jueces como
los penales, en algunos otros casos
los jueces contencioso-
administrativos y sí en gran medida
los jueces de familia, particularmente
en asuntos relacionados con menores
de edad, fundamenten sus fallos con
instrumentos internacionales y
[127]
jurisprudencia de los órganos
supranacionales.
El segundo escenario viene dado por
la duda. El juez ordinario no tiene
certeza acerca de la
inconvencionalidad de la norma
interna y, frente a ello, sugerimos
utilizar la consulta judicial facultativa
prevista en la LJC, toda vez que el
legislador encargó a la Sala
Constitucional velar por la
supremacía de las normas y
principios constitucionales y del
Derecho Internacional o Comunitario
vigente en la República y, en cuanto
al juez dudoso, lo legitimó para
consultar al Tribunal Constitucional
acerca del precepto que prima facie
considera contrario al Derecho de la
Constitución donde, obviamente, se
encuentra el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.
Con esto, admitimos parcialmente la
postura contenida en la sentencia n.º
1185-95 y la extendemos para
legitimar la consulta del juez ordinario
cuando tenga dudas sobre la
convencionalidad de una norma; en
este caso, el órgano jurisdiccional
consultante sí participa en el proceso
de control de convencionalidad pero
en calidad de asesor a través de los
argumentos esgrimidos en su escrito.
El tercer escenario lo constituye la
certeza del juez ordinario acerca de la
inconvencionalidad de la norma
interna. En este supuesto nos
separamos de la postura de la Sala
Constitucional ya que en la sentencia
de repetida mención (1185-95) el
gran tema elidido son los casos
donde el órgano jurisdiccional no
tiene dudas: el juez constitucional,
tácitamente, obliga al juez ordinario a
dudar siempre, independientemente
de si está convencido de que el
precepto por aplicar es
inconstitucional, lo cierto es que debe
plantear la consulta basado en una
incerteza.
En el caso concreto del control de
convencionalidad, atendiendo al
carácter oficioso de la doctrina del
“Control Difuso de Convencionalidad”
(sentado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso
Trabajadores cesantes del Congreso
vs Perú) y sin obligarse
indirectamente al juez ordinario a
dudar, proponemos que el órgano
jurisdiccional aplique preferentemente
el Derecho Supranacional.
Llegamos a la parte
fundamentalmente dogmática que se
adelantaba al inicio del artículo ¿por
qué? Pues porque teóricamente, en
el plano formal, no es lo mismo hacer
una aplicación preferente que
desaplicar un precepto por
contravenir el Derecho Convencional;
en este último supuesto el juez hace
una labor hermenéutica e intelectiva
donde concluye que la norma no es,
digamos, válida inter partes por
atentar contra otra superior –sea una
contravención al principio de
regularidad–, razonamiento que, en
[128]
virtud de nuestro modelo de control
concentrado en grado máximo,
excede sus competencias. Pero, caso
contrario, con la aplicación preferente
del Derecho Convencional el juez
ordinario lo que hace es decir el
derecho aplicable al caso concreto es
el foráneo y el nacional simplemente
no lo toma en cuenta, no lo valora.
Volviendo al purismo del
planteamiento, podría reprochársenos
que, en la práctica, los efectos son
los mismos. Eventualmente lo sean, y
eventualmente es una falencia en la
construcción de la hipótesis sugerida
pero, como lo señalaba Bachelard,
todo avance científico se sustenta en
la corrección de errores; en otros
términos no hay avance sin error, de
donde sostiene que “el error viene a
jugar su función de utilidad”.
Ahora bien, retomando la aplicación
preferente del Derecho Convencional,
esta resuelve la tensión entre el
modelo de control de
constitucionalidad en grado máximo y
la doctrina del control difuso de
convencionalidad, sin graves
dislocaciones al sistema, en el tanto
el juez ordinario en su sentencia –que
al fin y al cabo es el vehículo a través
del cual se crea del Derecho
Jurisprudencial– o sea en lo tangible,
en lo plasmado, en la ratio decidendi
solo aparecerá la fundamentación a
partir del precepto foráneo y no se
dirá nada de la norma interna
“rebelde”.
En suma, para efectos de lo que vio
la luz –en oposición a las
elucubraciones que quedan en la
cabeza del juez y su juicio como
momento hermético racional– lo que
se tiene es una sentencia donde el
juez ordinario, formalmente, no ha
hecho ningún ejercicio de control
normativo.
Reflexión final: Es necesario
incentivar una nueva cultura
judicial
Porque se establezca una doctrina,
se proponga una teoría o incluso se
promulgue una norma jurídica, el
esquema mental de los sujetos no va
a cambiar inmediatamente. Los
operadores del sistema de
Administración de Justicia no van a
aplicar un control de
convencionalidad porque así lo
disponga una sentencia
supranacional aunque esta tenga
efectos coercitivos; en temas que
inciden sobre un cambio en la visión
del fenómeno jurídico es necesario un
procedimiento de aprehensión del
nuevo paradigma, para ello -aparte
de las discusiones acerca de quién y
cómo debe hacer este ejercicio de
poder- deben contemplarse procesos
de socialización secundaria en el
tema. De lo contrario, como si se
tratara del barco Nueva Fidelidad en
la célebre novela de García Márquez,
navegaremos indefinidamente en el
[129]
río que separa el pragmatismo del
dogmatismo, sin poder tocar
felizmente tierra.
Bibliografía
Asamblea Nacional Constituyente.
Constitución Política (7 de
noviembre de 1949). República de
Costa Rica.
Corte Interamericana de Derechos
Humanos (2010). Sentencia
“Cabrera García y Montiel Flores vs
México”.
Corte Interamericana de Derechos
Humanos (2006). Sentencia
“Trabajadores cesantes del
congreso vs Perú”.
Corte Interamericana de Derechos
Humanos (2006). Sentencia
“Almonacid Arellano y otros vs
Chile”.
Kelsen, Hans (1979). Teoría pura del
Derecho. México: UNAM.
Ley n. º 7135, “Ley de la Jurisdicción
Constitucional”. Diario Oficial La
Gaceta, n.° 198 del 10 de octubre
de 1989. República de Costa Rica.
Nieto Alejandro. Crítica de la Razón
Jurídica. 1era edición. Editorial
Trotta: España, 2007.
Sala Constitucional. Voto n. º 4276-
2007.
Sala Constitucional. Voto n. º 1682-
2007.
Sala Constitucional. Voto n.° 7247-
2006.
Sala Constitucional. Voto n.° 2313-
1995.
Sala Constitucional. Voto n.° 1185-
1995.
[130]
Integración y derechos
humanos: la Unión Europea,
el Consejo de Europa y la
Carta de NIZA
Pablo Meix Cereceda1
Resumen:
En este trabajo se realiza una
descripción de cómo la integración
europea ha seguido, desde la década
de los años 50 del siglo XX, dos
procesos de evolución: el económico
y el de los derechos humanos. De la
segunda vertiente se han ocupado
sobre todo el Consejo de Europa y el
Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, a cuya importante labor se
alude de manera introductoria. Por
otro lado, la Unión Europea se ha
dedicado más a la integración
económica, proceso que sin embargo
ha ido poniendo de manifiesto la
necesidad, para el propio mercado
común, de que la Unión reconociera y
protegiera adecuadamente los
derechos fundamentales de los
individuos, tendencia que ha abocado
a la aprobación y entrada en vigor de
la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea o Carta de Niza.
En relación con este instrumento de 1 Doctor en Derecho y profesor de Derecho
Administrativo en la Universidad de Castilla-La Mancha (España), [email protected] y emiliogigante.blogspot.com.
protección, se analizan tanto sus
fuentes de inspiración como su
significado y su alcance jurídico.
Abstract: This paper seeks to
describe how the European
integration movement has evolved in
a two-fold process since the decade
of the 1950’s: the economic
dimension and the human rights
dimension. Human rights have
traditionally been advocated and
protected by the Council of Europe
and the European Court of Human
Rights, whereas the European Union
has worked in the field of economic
integration. However, it has also
become clear that, in the interest of
the common market, the EU should
recognize and adequately protect the
fundamental rights of individuals. This
trend has lead to the enactment of the
Charter of Fundamental Rights of the
EU (Charter of Nice). The elements
inspiring the Charter as well as its
significance and legal nature will also
be examined.
Palabras clave:
Derechos humanos, integración
europea, Convenio Europeo de
Derechos Humanos, Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, Tribunal de
Justicia de las Comunidades
Europeas.
[131]
Keywords:
Human rights, European integration,
European Convention on Human
Rights, Charter of Fundamental
Rights of the European Union,
European Court of Human Rights,
European Court of Justice.
Sumario
I. Reflexión preliminar sobre el
estudio comparado del
Derecho y el propósito de este
trabajo
II. El movimiento europeísta y
los derechos humanos: el
largo dilema entre integración
económica e integración
política
III. Las Comunidades Europeas y
la progresiva necesidad de
proteger los derechos
humanos para no distorsionar
la libre competencia
1. El ejemplo de los
derechos en la educación y
formación profesional
2. El ejemplo de la
protección ambiental
IV. El Consejo de Europa: el
Convenio Europeo de
Derechos Humanos, el
Tribunal de Estrasburgo y la
Carta Social Europea
1. Los derechos del
Convenio
2. Algunas pinceladas sobre
la jurisprudencia de Estrasburgo
3. Referencia a la Carta
Social Europea
V. La consolidación de los
derechos humanos en la
Unión Europea: la Carta de
Niza
1. Origen y naturaleza
jurídica
2. Ámbito de aplicación
3. Breve reflexión sobre su
contenido
VI. A modo de conclusión
I. Reflexión preliminar sobre
el estudio comparado del
Derecho y el propósito de este
trabajo
Este texto constituye la versión
escrita de una ponencia leída el 5 de
noviembre de 2013 en un seminario
sobre derecho comunitario
centroamericano organizado por la
Maestría en Derecho Comunitario y
Derechos Humanos de la Universidad
de Costa Rica y el Sistema de la
Integración Centroamericana (SICA)
con apoyo de varias organizaciones,
y en particular de la Friedrich Ebert
[132]
Stiftung. En las páginas que siguen
se pretende acercar de manera
sintética al lector centroamericano y,
en general, al público no europeo,
unas reflexiones a propósito de la
evolución de los derechos humanos
en el continente europeo desde la
década de los años 50 del siglo XX
hasta nuestros días.
Desde este punto de vista, conviene
advertir que se trata de una
aproximación a un modelo de
integración y de garantía de los
derechos humanos específico, y no
de una reflexión de alcance universal
o inmediatamente trasladable a otros
ámbitos y sistemas jurídico-políticos,
como pueda ser el SICA. Así, la
comparación entre distintos
ordenamientos jurídicos y sistemas
de protección de los derechos
humanos puede servir como fuente
de inspiración para enriquecer el
acervo institucional y la interpretación
de las normas vigentes en un
contexto político, o incluso para
proponer eventuales reformas de las
reglas y principios que ordenan un
entramado de relaciones entre
diversos sujetos, pero no resulta fácil
importar directamente y de manera
aislada estructuras organizativas ni
soluciones jurídicas de un sistema a
otro.
Por el contrario, debe evitarse la
tentación de aplicar de manera
acrítica instituciones surgidas en un
ámbito cultural y económico
determinado a una realidad política y
jurídica diferente, como en ocasiones
sucede en algunos trabajos que
emplean el método comparado. La
comparación de normas e
instituciones aconseja un estudio
pausado de la cultura jurídica que
sirve de inspiración, así como un
profundo conocimiento del sistema
cuya funcionalidad se pretende
enriquecer. En este sentido, especial
prudencia se precisa al realizar la
tarea comparativa en el ámbito de los
derechos llamados “económicos,
sociales y culturales”, como son por
ejemplo la educación, la sanidad o los
servicios sociales, cuya eficacia
depende de factores muy ligados a la
soberanía de los Estados (como es la
distribución del presupuesto público),
pero también en lo relativo a las
garantías frente al incumplimiento de
los Estados. Así, por ejemplo,
determinadas medidas de no
repetición o de modificaciones
normativas que son habituales en el
sistema interamericano de derechos
humanos serían difícilmente
asumibles por los Estados europeos,
poco proclives a aceptar una reforma
normativa que no haya sido gestada
dentro de sus fronteras o, cuando
menos, con participación del propio
Estado, y por ello menos dispuestos a
aceptar algunos fallos tan cargados
de activismo judicial como los que
con frecuencia ha adoptado la Corte
Interamericana.
Teniendo en cuenta estas
precisiones, no puede considerarse
este trabajo como un estudio de
[133]
Derecho comparado, sino como una
invitación al conocimiento de los
derechos humanos en el continente
europeo. No se pretende, así pues,
proponer al lector centroamericano
cómo debe ser un modelo de
integración en materia de derechos
humanos, sino facilitarle, a partir de la
experiencia europea, materiales para
enriquecer su propia reflexión, pues
la única vía para avanzar con
posibilidades de éxito hacia una
integración regional basada en los
derechos humanos pasa por el
conocimiento directo de la propia
realidad cultural, económica y
política.
II. El movimiento europeísta
y los derechos humanos: el
largo dilema entre integración
económica e integración política
Reduciendo mucho la historia de
Europa en la segunda mitad del siglo
XX, podría señalarse que el
movimiento de integración europea
surge, o al menos recibe el impulso
político decisivo para iniciar su
andadura, a raíz de la contienda de
1939-1945 y sus nefastas
consecuencias para todo el
continente. Si las finalidades del
europeísmo eran compartidas por
todos los partidarios de la integración
(evitar una nueva confrontación
armada, recuperarse de las heridas
infligidas en la guerra y, en fin, buscar
una senda común de progreso), el
modo de proceder para alcanzar esas
metas era más debatido. En términos
muy generales, puede distinguirse
entre los defensores de una unión
política y aquellos otros más
favorables a una integración
comercial y económica. Estas dos
posturas van a impulsar la creación
de dos organizaciones
internacionales distintas que se
ocuparán, con diverso grado de
desarrollo en las décadas ulteriores,
de uno y otro objetivo.
Así, el Consejo de Europa surge en
1949 para promover la democracia, el
Estado de Derecho y, como parte
inseparable de todo ello, reconocer y
garantizar los derechos humanos.
Esta organización de cooperación (no
puede calificarse propiamente como
organización de integración, a pesar
de sus logros inequívocos en materia
de derechos humanos) cuenta con 47
Estados miembros y posee, al menos
en su origen, un marcado carácter
ideológico, contraponiéndose al
bloque socialista, que era
considerado el gran rival político de
las democracias en Europa y en el
mundo. Sin embargo, el
extraordinario desarrollo de la
jurisprudencia de Estrasburgo, unido
al declive del proyecto socialista en la
Unión Soviética y entre los aliados
políticos de esta, ha dado lugar a que
la garantía y la promoción de los
derechos humanos se conviertan en
la verdadera razón de ser de toda la
organización.
[134]
Por otra parte, las aspiraciones de
comenzar la integración por los
aspectos económicos –materia en la
que se consideraba más sencillo
lograr acuerdos significativos entre
los distintos Estados– se reflejan en
la adopción, en 1951, del Tratado de
París, por el que se crea la
Comunidad Europea del Carbón y del
Acero (CECA), que reviste también
un indudable interés estratégico, por
tratarse su objeto de las materias
primas imprescindibles para cualquier
desarrollo armamentístico
significativo. A este fundamental
acuerdo seguirían, en 1957, sus dos
tratados “hermanos”, a saber, los
Tratados de Roma, que creaban la
Comunidad Económica Europea
(CEE) y la Comunidad Europea para
la Energía Atómica (CEEA). Estas
tres Comunidades vivirían un largo
proceso de evolución hasta dejar
paso en 2009, con la entrada en vigor
del Tratado de Lisboa, a su peculiar
sucesora, la Unión Europea, una
organización de naturaleza compleja
donde la integración -no sólo
económica- convive con la
cooperación entre Estados en
aspectos como la seguridad común o
la justicia. Puede decirse, por tanto,
que la organización de integración
económica ha visto paulatinamente
ampliadas sus competencias y
ámbitos de interés para ir
aproximándose a una integración
también en muchos aspectos sociales
y políticos, aprovechando para ello la
incomparable labor del Consejo de
Europa y de su Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. En los
siguientes epígrafes se explicará
cómo ambos sistemas jurídicos han
contribuido a que, en el filo del siglo
XXI, naciera un texto que puede
considerarse fruto de toda la
evolución experimentada por los
derechos humanos en Europa y en el
mundo desde el final de la Segunda
Guerra Mundial.
III. Las Comunidades
Europeas y la progresiva
necesidad de proteger los
derechos humanos para no
distorsionar la libre
competencia
A pesar de sus orígenes y su
finalidad eminentemente económica,
la Unión Europea ha experimentado
de modo progresivo una significativa
ampliación de sus responsabilidades
hasta adquirir su actual grado de
desarrollo competencial. Puede
afirmarse que ello se ha producido
como consecuencia de dos
necesidades, a saber, el correcto
funcionamiento del mercado común
(que, como se ha señalado,
constituyó desde los primeros
momentos el objetivo prioritario de las
Comunidades Europeas) y las
aspiraciones políticas de buena parte
de los ciudadanos de los Estados
miembros de que la ensalzada Unión
económica se tradujera también en la
mejora de las condiciones de vida y
[135]
los derechos de las personas. Dos
buenos ejemplos de cómo el mercado
común ha precisado, para funcionar
de modo equilibrado, de un desarrollo
social acorde con las expectativas de
los ciudadanos europeos lo
constituyen, de un lado, la protección
dispensada por el Tribunal de
Luxemburgo a los derechos
individuales en materia de educación
y formación profesional y, por otra
parte, el desarrollo de una política
comunitaria en materia ambiental.
1. El ejemplo de los derechos en
la educación y formación profesional.
A medida que la integración
económica se iba fraguando, se
revelaba la importancia de garantizar
una protección de los derechos de
contenido prestacional acorde con las
necesidades de los trabajadores
migratorios que se desplazaban de su
Estado de origen a residir y laborar
en el territorio de otro Estado
miembro. De acuerdo con esta idea, y
a partir de 1985, el Tribunal de
Justicia ha ido tutelando en reiteradas
ocasiones los derechos de distintos
nacionales que sufrían un trato
diferente del que los Estados de
acogida dispensaban a sus propios
nacionales en el acceso, en
particular, a la formación profesional,
concepto que el propio Tribunal ha
extendido de manera muy notable2.
En un primer momento la protección
se basaba en la necesidad de no
limitar la libre circulación de
trabajadores, que se consideraba un
principio esencial para el buen
funcionamiento del mercado común y
la libre competencia, de acuerdo con
el antiguo artículo 39 del Tratado de
las Comunidades Europeas (TCE),
actualmente sustituido por el artículo
45 del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea (TFUE)3. Así, en las
sentencias de los casos Casagrande
contra Landeshauptstadt München4
(Alemania, 1974) y Gravier contra
Ville de Liège5 (Bélgica, 1985), el
2 Un estudio temprano de esta jurisprudencia
puede encontrarse en CASSESE, Sabino (1996): “La cittadinanza europea e le prospettive di sviluppo dell'Europa”, en Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, núm. 5, pp. 869-874. Para un seguimiento más amplio y detallado de la evolución jurisprudencial de Luxemburgo en esta materia, consúltese SARMIENTO, Daniel (2008): “A vueltas con la ciudadanía europea y la jurisprudencia expansiva del Tribunal de Justicia”, en Revista Española de Derecho Europeo, núm. 26, pp. 211-227. 3 Artículo 45 (antiguo artículo 39 del Tratado
de las Comunidades Europeas) 1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión. 2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. […] 4 Sentencia del TJCE de 3 de julio de 1974
en el asunto 9/74, caso Casagrande contra Landeshauptstadt München. 5 Sentencia del TJCE de 13 de febrero de
1985 en el asunto 293/83, caso Françoise Gravier contra Ville de Liège.
[136]
Tribunal de Luxemburgo condenó a
los Estados por exigir a los
recurrentes, de nacionalidad italiana y
francesa respectivamente, el pago de
una tasa más elevada que a los
nacionales para acceder a
determinados estudios, y ello por el
hecho de ser hijo de un trabajador
migrante, en el primer caso, y
(eventual) futura trabajadora, en el
segundo.
Sin embargo, posteriormente el
fundamento de la protección ha ido
evolucionando hacia una mayor
autonomía de los derechos
individuales, que se han considerado
dignos de garantía jurisdiccional en
atención al principio de no
discriminación por razón de la
nacionalidad, actualmente
constitucionalizado en el artículo 18
TFUE. En este sentido, en la
sentencia Grzelczyk6 no se pone
tanto énfasis en la libertad de
circulación de trabajadores como en
la incompatibilidad de impedir el
acceso a prestaciones económicas a
los nacionales de otros Estados
miembros con el principio de no
discriminación por razón de la
nacionalidad, lo cual implica, según
ha manifestado algún autor, un
cambio de paradigma7.
6 Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de
2001 en el asunto C-184/99, Rudy Grzelczyk c. Centre public d’aide sociale d’Ottignies-Louvain-la-Neuve. 7 STEFEK, Helle (2006, p. 86): Das Recht auf
Bildung in der Europäischen Gemeinschaft. Möglichkeit und Notwendigkeit
2. El ejemplo de la protección
ambiental
Este importante aspecto, considerado
por la doctrina como parte inequívoca
de los “derechos de tercera
generación8”, mostró una influencia
tan directa en el mercado común, que
los Estados miembros se vieron en la
necesidad de incorporarlo al catálogo
de competencias de la Unión. Como
ha analizado PLAZA MARTÍN, los
primeros actos comunitarios,
relativos, por ejemplo, al envasado y
clasificación de sustancias peligrosas,
han ido quedando incluidos en una
política ambiental consolidada, que
aspira, en la actualidad, a “modular
toda actividad socioeconómica9”. En
este sentido, la necesidad de
asegurar una cierta similitud en los
requisitos de las ayudas de Estado
con finalidad ambiental o de
establecer unos estándares mínimos
para la producción de bienes con
etiquetado ecológico resultaron
argumentos poderosos para habilitar
una intervención comunitaria en
materia ambiental, siquiera fuese con
el objeto de no distorsionar la libre
competencia y permitir el adecuado
gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben zur (Grund-)Bildung in Europa, 1ª ed., Ed. Dr. Kovač, Hamburgo. 8 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique (2006): La
tercera generación de derechos humanos, Ed. Aranzadi, Pamplona. 9 PLAZA MARTÍN, Carmen (2013, p. 81):
“Medio ambiente en la Unión Europea”, en ORTEGA ÁLVAREZ, L. y ALONSO GARCÍA, C. (Dirs.): Tratado de Derecho Ambiental, Ed. Tirant-lo-blanch, Valencia, pp. 79-142.
[137]
funcionamiento del mercado común.
Estas circunstancias, sumadas a la
preocupación por frenar y revertir el
deterioro del ambiente, que surge en
la agenda internacional a partir de los
años 70 del siglo XX y cobra
verdadero impulso durante la década
de los años 90, motivaron la
atribución de lo que finalmente se ha
convertido en una robusta
competencia ambiental de las
Comunidades Europeas.
IV. El Consejo de Europa: el
Convenio Europeo de Derechos
Humanos, el Tribunal de
Estrasburgo y la Carta Social
Europea
1. Los derechos del Convenio.
Mientras que la Unión Europea, al
menos tradicionalmente, se ha
ocupado generalmente de los
derechos humanos en la medida en
que ello se ha revelado necesario
para garantizar el adecuado
desarrollo del mercado común, el
Consejo de Europa sí ha mantenido
desde sus inicios una preocupación
constante por el reconocimiento y la
eficacia de los derechos humanos en
el continente europeo.
Aunque la labor de esta organización
es más extensa y no se agota en los
aspectos que aquí se mencionarán,
resulta de especial interés referirse a
tres de sus logros más significativos,
dos de tipo normativo y uno de
naturaleza institucional. Se trata del
Convenio Europeo para la
Salvaguardia de los Derechos
Humanos y las Libertades
Fundamentales (Convenio Europeo
de Derechos Humanos), la Carta
Social Europea y el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos o Tribunal de
Estrasburgo.
El Convenio Europeo de Derechos
Humanos, hecho en Roma el 4 de
noviembre de 1950, recoge en su
articulado fundamentalmente
derechos de los denominados “civiles
y políticos” así como numerosas
“libertades públicas”, aunque el
catálogo se complementa con varios
protocolos que añaden otros
aspectos al ámbito protegido por el
Tribunal de Estrasburgo.
Particularmente los protocolos
primero y cuarto son los que
incorporan algunos nuevos derechos,
aunque tampoco resulta fácil
encontrar en su contenido elementos
de tipo social, a saber, derechos de
tipo prestacional a favor de los
individuos. Es cierto que no cabe
deslindar la eficacia de los derechos
políticos y civiles del reconocimiento
de unas ciertas obligaciones positivas
para los Estados (cuando menos la
regulación de un marco normativo
para el ejercicio de tales derechos, y,
a menudo, también una cierta
actividad material, como pueda ser la
infraestructura necesaria para un
proceso electoral). Sin embargo,
[138]
resulta difícil encontrar en el elenco
de derechos susceptible de ser
reclamados ante el Tribunal algún
reconocimiento de tipo esencialmente
prestacional. La excepción más clara
quizá se encuentre en el derecho a la
educación del artículo 2 del protocolo
adicional, que, en todo caso, se
formula de una manera muy escueta
(“a nadie se le puede negar el
derecho a la instrucción”) y sin
referirse expresamente, por ejemplo,
a la creación de un sistema educativo
público.
2. Algunas pinceladas sobre la
jurisprudencia de Estrasburgo.
El propio Convenio regula los
aspectos básicos del funcionamiento
y la organización del Tribunal, que
tiene competencia para conocer de
recursos interpuestos por los
individuos y por los Estados partes
frente a actuaciones de un Estado
contratante que vulneren los
derechos recogidos en el Convenio y
en sus protocolos. El Tribunal de
Estrasburgo ha interpretado el texto
del Convenio enriqueciéndolo y
adaptándolo generalmente a las
necesidades de justicia particular
presentes en cada caso concreto. Su
labor puede valorarse en términos
muy positivos, aunque no siempre
quedan exentos de crítica sus
pronunciamientos, como explicaré
más adelante. Entre sus éxitos
indudables cabe referirse, a título
ilustrativo, a dos innovaciones
relativamente recientes del orden
público europeo: el concepto de
discriminación y la tutela de los
intereses ambientales mediante la
técnica que el profesor Lorenzo
Martín-Retortillo ha denominado
“defensa cruzada de derechos10”.
En primer término, el Tribunal ha
acogido de manera inequívoca una
ambiciosa concepción del derecho a
no sufrir discriminación perjudicial. De
acuerdo con ello, en varios casos
relativos a la segregación escolar de
una importante proporción de la
población romaní, el Tribunal ha
declarado la obligación del Estado de
no adoptar disposiciones con la
finalidad de producir un trato
discriminatorio, pero también de
suprimir aquellas normas que, sin
tener la finalidad de discriminar,
produzcan, en la práctica, un efecto
discriminatorio para un grupo
determinado. Pero Estrasburgo ha ido
más lejos aún, para afirmar asimismo
la obligación de los Estados de
intervenir y corregir aquellas
situaciones preexistentes en su
territorio que sean, de facto,
constitutivas de una discriminación
(discriminación indirecta). Además, y
aproximándose en este punto a la
10
MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo (2006), “La defensa cruzada de derechos: la protección del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 132, pp. 727-746.
[139]
concepción de la Corte
Interamericana, ha venido a rechazar
que una renuncia al derecho a no
sufrir discriminación sea admisible si
no va acompañada de una suficiente
información sobre las consecuencias
que tal renuncia implica11.
Como segunda innovación
particularmente llamativa cabe
referirse a la tutela de los intereses
ambientales por una vía indirecta,
mediante el recurso a otros derechos
protegidos de manera inequívoca por
el Convenio, como puede ser el
derecho a la vida (art. 2), el derecho a
no sufrir tratos inhumanos o
degradantes (art. 3) y sobre todo el
derecho a disfrutar de la vida privada
y familiar (art. 8). Esta técnica de la
defensa cruzada ha permitido al
Tribunal introducir en el ámbito del
Convenio por vía interpretativa
algunos aspectos que no están
expresamente recogidos en el tenor
literal de la norma y que sin embargo
permiten actualizar la aplicabilidad de
este texto para afrontar los nuevos
problemas que se van planteando
con la evolución social.
Con todo, el Tribunal ha sido en
ocasiones objeto de encendidas
críticas, sobre todo en lo relativo a
11
Se trata de las siguientes sentencias: D.H. c. la República Checa, sentencia de la Gran Sala, 13 de noviembre de 2007, asunto 57355/00; Sampanis c. Grecia, sentencia, 5 de junio de 2008, asunto 32526/05; Oršuš c. Croacia, sentencia de Sala, 17 de julio de 2008, y sentencia de la Gran Sala, 16 de marzo de 2010, asunto 15766/03.
algunos conflictos entre la libertad
religiosa y la exhibición de símbolos
religiosos en la esfera pública. Estos
casos se han planteado
fundamentalmente en relación con un
Estado como es Francia (aunque no
sólo), donde la laicidad se entiende
como principio estructural del orden
constitucional y la neutralidad en la
vida pública adquiere, de acuerdo con
ello, su máxima expresión. Así, en
toda una serie de pronunciamientos,
el Tribunal ha rehusado manifestarse
sobre la prohibición impuesta a
determinadas personas de acudir a
ciertas dependencias públicas –sobre
todo de tipo escolar- portando
símbolos religiosos ostensibles, como
un turbante sikh o un foulard islámico,
o bien ha considerado, tras analizar el
fondo, que las prohibiciones no
vulneraban los derechos de los
recurrentes a la libertad religiosa y al
respeto de sus convicciones
filosóficas y religiosas12. Asimismo,
en relación con la exhibición de un
crucifijo en la pared de las aulas de
centros escolares públicos, el TEDH
ha decidido que este aspecto queda,
de nuevo, sometido a la libre decisión
12
Cabe citar, sin ánimo exhaustivo, las siguientes sentencias y decisiones: Dahlab c. Suiza, decisión sobre la admisibilidad, 15 de febrero de 2001, asunto 42393/98; Leyla Sahin c. Turquía, sentencia de la Gran Sala, 10 de noviembre de 2005, asunto 44774/98; Kervanci c. Francia, sentencia, 4 de diciembre de 2008, asunto 31645/04; Jasvir Singh c. Francia, decisión sobre la admisibilidad, 30 de junio de 2009, asunto 25463/08 y, por último, Ranjit Singh c. Francia, decisión sobre la admisibilidad, 30 de junio de 2009, asunto 27561/08.
[140]
de los Estados, y que no pueden
hacerse valer las condiciones
particulares de un individuo como
argumento para obligar al Estado a
retirar el símbolo religioso de la
pared. En todos estos casos, el
TEDH ha considerado que se trata de
cuestiones amparadas por el “margen
de apreciación” de los Estados, una
herramienta que le ha servido para
mantener una postura nada activista
en casos en los que considera difícil
calificar una práctica estatal como
contraria a un (aparentemente
inexistente) concepto común de la
libertad religiosa en Europa.
A pesar de algunos claroscuros,
puede concluirse que, al tratar del
Tribunal de Estrasburgo, nos
encontramos ante una garantía
judicial plena de los derechos civiles y
políticos así como de algunos
aspectos de tipo social y prestacional.
El Tribunal tiene, en efecto,
capacidad para revisar normas y
prácticas estatales, pero también
para conceder las indemnizaciones
que considere pertinentes para
compensar las vulneraciones
declaradas. En este punto de la
eficacia se aprecian algunas
diferencias importantes con otros
sistemas regionales, y singularmente
con el interamericano. Así, si bien los
Estados partes del Convenio suelen
aprestarse a cumplir con los fallos
condenatorios (excepción hecha,
ciertamente, de que se interponga
una solicitud de remisión a la Gran
Sala), no puede pasarse por alto que
las reparaciones ordenadas por el
Tribunal de Estrasburgo difícilmente
consistirían en ordenar alguna
medida concreta distinta de una
indemnización monetaria. Por último,
se implica al Comité de Ministros del
Consejo de Europa (otra de las
instituciones de la organización) en la
administración de justicia, pues se le
encomienda supervisar el
cumplimiento cabal de la sentencia
por el Estado condenado en cada
caso.
3. Referencia a la Carta Social
Europea.
Por lo que respecta a la Carta Social
Europea, se trata sin duda del tratado
más significativo desde el punto de
vista del reconocimiento de los
denominados derechos sociales en el
continente. La primera versión de
este texto data del año 1961, aunque
en 1996 se concluyó una Carta
revisada, que sin embargo no ha
recibido el mismo grado de adhesión
que la originaria. En comparación con
el Convenio Europeo, la Carta Social
resulta ambiciosa en su contenido,
pues reconoce derechos de tipo
social con un significativo alcance
prestacional a favor de los individuos.
Cabe mencionar, en este sentido,
aspectos como el derecho de toda
persona a beneficiarse de todas las
medidas que le permitan disfrutar del
mejor estado de salud posible (art.
[141]
11), el derecho a la seguridad social
(art. 12), el derecho a la asistencia
médica y social (art. 13), el derecho
de las personas con discapacidad a
la autonomía, la integración social y
la participación en la vida de la
comunidad (art. 15), la protección de
los niños y adolescentes (art. 17) y de
los trabajadores migrantes y sus
familias (art. 19)…
Sin embargo, estas aspiraciones tan
progresistas se ven debilitadas por la
limitada eficacia que, en términos
jurídicos, posee la Carta en
comparación con la robusta tutela
judicial del Convenio. En este sentido,
la supervisión del cumplimiento de las
obligaciones asumidas por los
Estados en virtud de la Carta Social
Europea se limita a un sistema de
informes ante el Comité Europeo de
Derechos Sociales (hasta 1998
denominado “Comité de Expertos
Independientes”). Si no debe
menospreciarse la tarea de este
Comité y la importancia de los
informes como instrumento que
fomenta una cierta “autorregulación”,
no cabe comparar su impacto con la
importancia que en términos de
ejecutividad y de simbolismo
(piénsese en el llamado efecto de
naming and shaming) posee una
instancia judicial en sentido estricto,
como es el Tribunal de Estrasburgo.
V. La consolidación de los
derechos humanos en la Unión
Europea: la Carta de Niza
La Unión Europea, que, según se
explicó, comenzó su andadura como
organización dedicada a establecer
un espacio común para las relaciones
comerciales y económicas, ha
adoptado al filo del siglo XXI el texto
más significativo –al menos desde el
punto de vista de su contenido- para
la protección de los derechos
humanos en el continente. Merece la
pena detenerse brevemente en su
origen, su naturaleza jurídica y su
ámbito de aplicación, para finalmente
presentar algunas ideas a título
ilustrativo sobre la riqueza y madurez
de sus contenidos.
1. Origen y naturaleza jurídica.
La idea de elaborar un texto
normativo que recogiera los frutos de
la evolución europea en materia de
derechos humanos se planteó
abiertamente por primera vez en el
año 1999, cuando el Consejo
Europeo celebrado en Colonia
(reunión de todos los jefes de Estado
y de Gobierno de la Unión) realizó la
propuesta de manera oficial. Apenas
dieciocho meses más tarde, fue
proclamado formalmente en la ciudad
francesa de Niza un documento
titulado “Carta de Derechos
[142]
Fundamentales de la Unión Europea”.
Sin embargo, y aunque los tribunales
de los distintos Estados iban
expresamente asumiendo su
articulado como referencia de sus
pronunciamientos, la Carta
permaneció sin vigencia formal hasta
finales del año 2009. Ello se debió a
la crisis política originada por la falta
de apoyo de Francia y Holanda al
Tratado por el que se instituía una
Constitución para Europa, texto que
sufrió un rechazo popular en el
referéndum celebrado, lo que supuso
una importante llamada de atención
para los Gobiernos de todos los
Estados miembros. En principio, la
Carta hubiera debido entrar en vigor a
la vez que la llamada “Constitución
para Europa”, pero la adquisición de
fuerza vinculante plena se demoró
hasta que, más adelante, un nuevo
proyecto de Tratado la rescatara del
limbo jurídico en que parecía flotar
tan importante texto. Así, en
diciembre de 2007 vio la luz una
nueva reforma del Derecho originario
de la Unión, a saber, el conocido
Tratado de Lisboa, que recuperaba
algunas ideas de la frustrada
Constitución y, de este modo,
determinaba la entrada en vigor de la
Carta de Derechos Fundamentales
como parte integrante de lo que se ha
dado en llamar el “Derecho
constitucional de la Unión”. El 1 de
diciembre de 2009, la Carta de
Derechos Fundamentales asumía por
fin una auténtica naturaleza jurídica.
2. Ámbito de aplicación.
A pesar de que la Carta ha sido
utilizada como referencia en
pronunciamientos judiciales de
Tribunales internos que, en principio,
no guardaban relación con el
Derecho de la Unión, su eficacia
vinculante se limita, de acuerdo con
las propias disposiciones de la Carta,
a los actos propios de la Unión y a
aquellas normas o medidas de los
Estados que apliquen el Derecho de
la Unión. En efecto, así lo afirma el
artículo 51 de la Carta, que también
hace hincapié en la vigencia del
principio de subsidiariedad (la Unión
debe ejercer sus competencias en la
medida en que la finalidad perseguida
no pueda ser alcanzada de manera
eficaz por los propios Estados,
aunque este mecanismo opera
también en sentido inverso). Por
último, el artículo 51 recuerda la idea
que el artículo 6 del Tratado de la
Unión Europea expresa también con
firmeza: “Las disposiciones de la
Carta no ampliarán en modo alguno
las competencias de la Unión tal
como se definen en los Tratados”. De
este modo se sitúa a la Carta como
texto que debe inspirar la aplicación
de todo el Derecho de la Unión pero
que, sin embargo, no puede
convertirse en instrumento para
atribuir a las instituciones mayores
poderes que los que expresamente le
confieran los Estados a través de los
cauces tradicionales. Ello no impide,
en todo caso, que los tribunales de
[143]
los Estados miembros continúen
inspirándose en la Carta y utilizando
sus preceptos como referencia
interpretativa a la hora de decidir
sobre cualquier asunto de su
competencia, tenga o no vinculación
con el Derecho de la Unión.
3. Breve reflexión sobre su
contenido.
Resta por último referirse en términos
necesariamente muy breves al
contenido de este texto, que aspira a
condensar en su seno toda la
evolución de los derechos humanos
producida desde mediados del siglo
XX. Así, el Consejo Europeo de
Colonia, que puso en marcha el
proceso de elaboración de la Carta,
prescribía a los redactores que
incluyeran tanto elementos
procedentes de los tratados de
ámbito universal (gestados al calor de
las Naciones Unidas) como los
propios del continente europeo,
tomando especialmente en
consideración, como no podía ser de
otra manera, el Convenio Europeo de
Derechos Humanos y su
importantísimo desarrollo por la
jurisprudencia del Tribunal de
Estrasburgo, así como, en menor
medida, aspectos de la hermana
olvidada del Convenio, la Carta Social
Europea.
Sin embargo, las influencias
plasmadas en la Carta de Derechos
Fundamentales no se agotan ahí,
sino que además fluye por su
articulado la savia de diversas
tradiciones nacionales. Como señala
el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA en su
fundamental obra La lengua de los
derechos, el Derecho es, en
definitiva, lenguaje13, palabras
capaces de apresar y dotar de
realidad a una necesidad concreta
que se manifiesta en las relaciones
sociales. En este sentido, cabe
elogiar una vez más la elaboración de
la Carta de Niza, que ha sabido
integrar en el Derecho común
europeo las formulaciones más
afortunadas para expresar cada uno
de los poderes que se reconocen al
individuo. A título de ejemplo, pueden
señalarse dos grandes
construcciones de la doctrina y la
jurisprudencia constitucional
alemana, a saber, la teoría del
contenido esencial de los derechos
fundamentales14 (art. 19 de la Ley
Fundamental de Bonn) y el valor de la
dignidad humana como origen y
13
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (2009): La lengua de los derechos. La formación del Derecho público europeo tras la Revolución Francesa, Ed. Civitas, 3ª edición, Madrid. 14
Artículo 52 de la Carta de Derechos Fundamentales: “Alcance de los derechos garantizados. 1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”.
[144]
razón de ser de los derechos
consagrados en la Carta15 (art. 1 de
la Ley Fundamental). Curiosamente,
en ambos casos se trata de aspectos
teorizados y dados a conocer en la
obra de otro gran jurista europeo (se
ha citado ya a Eduardo GARCÍA DE
ENTERRÍA, Sabino CASSESE, Lorenzo
MARTÍN-RETORTILLO, Antonio E. PÉREZ
LUÑO) que ha contribuido al desarrollo
de los derechos humanos de manera
ejemplar, como es el profesor Peter
HÄBERLE16. Finalmente, y por citar un
afortunado hallazgo de la tradición
española reciente, cabe mencionar el
reconocimiento del importante
derecho a la tutela efectiva de jueces
y tribunales17, procedente del artículo
15
Artículo 1 de la Carta de Derechos Fundamentales: “La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”. 16
Sobre la garantía del contenido esencial, HÄBERLE, Peter (1983): Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz: zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt, 3ª ed., Ed. Müller, Heidelberg. Traducción española (2003): La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn. Una contribución a la concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva de la ley, Ed. Dykinson, Madrid. En lo relativo a la dignidad humana, véase Häberle, Peter (2008): “La dignidad del hombre como fundamento de la comunidad estatal”, en FERNÁNDEZ SEGADO, F. (coord.): Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional y otros estudios de derecho público, Ed. Dykinson, Madrid, pp. 175-237. 17
Artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales: “Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial. Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva
24 de la Constitución Española de
1978.
En conjunto, la Carta de Niza recoge
un amplio catálogo de derechos
agrupados en seis grandes capítulos:
los derechos relativos a la dignidad
(vida, integridad, prohibición de la
esclavitud…); los derechos llamados
“de libertad” (libertad y seguridad,
libertad de pensamiento, expresión,
reunión, respeto de la vida privada,
pero también el derecho a la
educación, el derecho a trabajar, el
derecho a la propiedad, al asilo y
otros); los derechos basados en el
valor de la igualdad (no
discriminación, diversidad cultural,
igualdad ante la ley, derechos del
menor, de las personas mayores, de
las personas con discapacidad…); los
derechos propios de la condición de
ciudadano (sufragio activo y pasivo,
el novedoso derecho a una buena
administración, derecho de acceso a
documentos, libertad de circulación,
Defensor del Pueblo Europeo,
protección diplomática…) y, en fin, los
derechos denominados “de justicia”
(tutela judicial, juez imparcial,
presunción de inocencia, principio de
legalidad penal, non bis in ídem, y
otros aspectos propios de las
garantías judiciales y el debido
proceso, por utilizar expresiones más
cercanas a las tradición jurídica del
continente americano).
respetando las condiciones establecidas en el presente artículo”.
[145]
VI. A modo de conclusión
Después de una larga evolución del
proceso de integración en lo relativo a
los derechos humanos, existen en el
continente europeo distintos
instrumentos que revisten, cada uno,
sus características particulares. Ante
todo, destaca el Convenio Europeo,
que protege sobre todo derechos
civiles y políticos pero que goza de
una protección consolidada y muy
eficaz por el Tribunal de Estrasburgo.
En segundo término, la Carta Social
Europea constituye un texto muy
ambicioso en su contenido pero de
más difícil ejecutividad, sobre todo
por la falta de mecanismos judiciales
internacionales, aunque también por
el relativo desconocimiento que la
envuelve, pese a sus dos ediciones y
su larguísima vigencia. Como colofón
de estos documentos surge, ya en el
seno de la UE, la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión, que no
modifica las relaciones
competenciales entre la Unión y los
Estados pero constituye un
instrumento decisivo para un
importante desarrollo jurisprudencial
tanto por la jurisdicción especial de la
Unión (TJUE) como, aproximándose
a las exigencias del control de
convencionalidad propias del sistema
interamericano, por medio de los
poderes judiciales nacionales, que
tienen en ella una referencia
interpretativa común. En este sentido,
cabe aventurar una hipótesis
comparativa, según la cual la labor de
aproximación en materia de derechos
humanos que, al menos sobre el
papel, ha experimentado el
continente americano a raíz de la
jurisprudencia de San José, tiene en
Europa su contrapartida en la Carta
de Niza, que vincula además, como
se mencionó, a los poderes de la
Unión y también a los Estados
miembros cuando apliquen el
Derecho de la UE.
Por último, cabe manifestar que la
Carta constituye, desde el punto de
vista de lo simbólico, un esfuerzo
decidido por dotar a la Unión Europea
de una dimensión política y social,
aspecto que conviene recordar tanto
como bálsamo para la desesperanza
que va calando en las sociedades de
algunos Estados miembros ante las
políticas económicas impuestas por
sus socios comunitarios, como
especialmente a modo de freno para
esa tendencia al equilibrio
presupuestario y a la austeridad que
pretende reducir el endeudamiento
público a costa de determinadas
consideraciones de tipo humano18.
18
En este sentido puede verse el importante libro, galardonado por la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo con el Premio internacional de investigación jurídica Lorenzo Martín-Retortillo Baquer sobre derechos humanos, de Juli PONCE SOLÉ (2013): El derecho y la (ir)reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos. Las líneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social, Ed. INAP, Madrid.
[146]
Bibliografía citada
CASSESE, Sabino (1996): “La
cittadinanza europea e le
prospettive di sviluppo
dell'Europa”, en Rivista Italiana di
Diritto Pubblico Comunitario,
núm. 5, pp. 869-874.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo
(2009): La lengua de los
derechos. La formación del
Derecho público europeo tras la
Revolución Francesa, Ed. Civitas,
3ª edición, Madrid.
HÄBERLE, Peter (2003): La
garantía del contenido esencial
de los derechos fundamentales
en la Ley fundamental de Bonn.
Una contribución a la concepción
institucional de los derechos
fundamentales y a la teoría de la
reserva de la ley, Ed. Dykinson,
Madrid.
HÄBERLE, Peter (2008): “La
dignidad del hombre como
fundamento de la comunidad
estatal”, en FERNÁNDEZ SEGADO,
F. (coord.): Dignidad de la
persona, derechos
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edición, Hamburgo.
[148]
Imputado indígena y
culpabilidad penal.1
Charged indigenous and
criminal culpability.
Licda. Yosselin Morales Zumbado y
Lic. Joshua Zamora Méndez2
Sumario
En 1989 surge el Convenio 169 sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes, ratificado por
Costa Rica el día 2 de abril de 1993,
momento en el cual nuestro país
incorpora al ordenamiento jurídico
interno el texto legal admitiendo de
esta manera el "pluralismo cultural
interno" entendido como la
coexistencia de dos o más culturas, y
por ende valores, costumbres y
sistemas jurídicos en un mismo
espacio territorial.
Una vez ratificado el Convenio, todos
los Estados firmantes incluso el
nuestro, asumen el gran reto de crear
normativa interna que acoja y
desarrolle los principales postulados
de dicho instrumento internacional.
Un ejemplo de ello en nuestro país,
1 Estudio de caso: la actividad pesquera
desarrollada por los indígenas Maleku en el Refugio de Vida Silvestre Caño Negro) 2 Licenciados en Derecho, Universidad de
Costa Rica.
es la creación de institutos-garantías
en materia procesal penal que
pretenden adecuar el procedimiento
penal a la diversidad cultural del país.
Se piensa que tan aceptables
avances en materia procesal penal
deben ir acompañados
necesariamente por normas y análisis
sustantivos que coordinen y faciliten
el respeto por la diversidad cultural.
Es bajo este presupuesto, que la
presente investigación toma un
elemento de la moderna teoría del
delito y desarrolla a partir del
concepto de culpabilidad de la teoría
puramente normativa del finalismo
una propuesta de análisis capaz
solventar en materia de derecho
penal sustantivo el cotidiano
enfrentamiento entre el indígena
costarricense y la justicia penal.
Abstract:
In 1989 comes the Convention 169 on
Indigenous and Tribal Peoples in
Independent Countries, ratified by
Costa Rica on April 2, 1993, at which
our country incorporates into
domestic law the statute thus
admitting the "internal cultural
pluralism "understood as the
coexistence of two or more cultures,
and therefore valúes, customs and
legal systems in the same territorial
space. Once ratified, all signatories
including ours, assume the challenge
to create internal regulations to hold
[149]
and develop the main tenets of that
international instrument. An example
of this in our country, is the creation of
institutes- guarantees in criminal
procedure intended to bring criminal
proceedings to the cultural diversity of
the country. It is thought that as
acceptable developments in criminal
procedure must necessarily be
accompanied by rules and
substantive analysis to coordinate
and facilitate respect for cultural
diversity. It is in this budget, this
research takes an element of the
modern theory of crime and
developed from the concept of guilt
purely normative theory of teleology
an analysis proposal can solve on
substantive criminal law the daily
confrontation between the Costa
Rican indigenous and criminal justice.
Keywords: guilt, indigenous, culture,
socialization, social events, cultural
diversity.
Palabras clave:
Culpabilidad, indígena, cultura,
socialización, hechos sociales,
diversidad cultural.
I. Aspectos introductorios
Estudiosos de la sociología entre
ellos Maurice Duverger, Broom, y
Selznick han denominado al conjunto
coordinado de maneras de actuar, de
pensar, y de sentir, que definen los
modos de vida de una colectividad de
personas: "cultura”. Misma que se
forma en el transcurso de la
existencia, cuando las personas
interaccionan, aprenden, e
interiorizan por medio de agentes
socializadores aquellos elementos
que resultan vitales en su medio
ambiente, adaptándose de esta forma
al entorno social en cuyo seno debe
vivir.
Este proceso de aprendizaje es
también denominado proceso de
socialización, y se encuentra
claramente definido por el tiempo y el
espacio en que la persona se
desenvuelve. Producto de esto, es
posible encontrar dentro de una
misma circunscripción territorial la
existencia de más de una cultura que
condiciona las conductas humanas
dentro de la sociedad. Tal situación
se ejemplifica en el caso de Costa
Rica que desde sus orígenes se ha
caracterizado por ser un país
pluricultural, conformado por culturas
indígenas, y la cultura no indígena,
que resulta a la fecha la dominante.
Alrededor de ocho grupos indígenas:
Boruca, Térraba, Bríbri, Huetar,
Chorotega, Cabécar, Maleku, y
Guaymíes, se encuentran distribuidos
por todo el territorio nacional, y
conforman el 2.4 % de la población
nacional . Cada uno de estos grupos
cuenta con determinados parámetros
culturales que caracterizan y definen
sus modos de vida, ello en razón de
[150]
la diversa información que han
recibido en el proceso de
socialización experimentado en los
distintos territorios.
El derecho, al formar parte de las
ciencias sociales no solo le
corresponde en procura del orden
colectivo regular y controlar los
distintos comportamientos del ser
humano dentro de la sociedad, sino
también verificar a cuales personas
es posible exigir el cumplimiento de
esas pautas de comportamiento, y a
cuales por razones de orden
sociocultural no es posible exigir tales
conductas. Tomando como base los
presupuestos de la teoría puramente
normativa del finalismo, que propone
una nueva conceptualización de la
culpabilidad y sus componentes,
surge la inquietud en investigar el
cotidiano enfrentamiento entre el
imputado indígena costarricense y el
proceso penal, mismo que se
encuentra regulado de acuerdo a las
normas sociales de la cultura
dominante no indígena. Bajo este
panorama, se estudiará una
problemática actual que evidencia el
choque cultural y legal entre dos
grupos sociales, esta es; la actividad
pesquera desarrollada por los
indígenas Maleku en el Refugio de
Vida Silvestre Caño Negro y la
eventual configuración del delito de
pesca ilegal según la Ley de
Conservación de Vida Silvestre, Ley
N°7317.
Para estos efectos, la investigación
pretende por medio de
aproximaciones legales ubicar las
herramientas jurídicas que mejor
resuelvan la problemática en
cuestión, seguidamente y a partir de
un análisis sociológico liderado por la
teoría de los hechos sociales de
Émile Durkheim se describirá el
proceso de formación de las culturas
humanas en una sociedad donde
prescriben diversos hechos sociales
formados por un grupo de agentes
socializadores que marcan y
producen la interiorización de dichas
normas sociales y su posterior
expresión dentro de la sociedad.
Posterior se presentará un estudio de
caso referente a la actividad
pesquera llevada a cabo por el
pueblo indígena Maleku y sus
implicaciones a nivel legal. Para
finalizar, se dotará al lector de una
propuesta que recoge los principales
postulados jurídicos y sociológicos
que unidos conforman un análisis de
culpabilidad respetuoso de la
diversidad cultural del país.
Bajo esta óptica, se tiene como
objetivo general: determinar la
importancia de la diversidad cultural
en el análisis de culpabilidad del
imputado indígena Maleku, siendo la
hipótesis que: la cultura es un
elemento indispensable a examinar
en el análisis de culpabilidad del
imputado indígena Maleku. La
metodología a emplear parte de un
enfoque cualitativo, que utiliza como
[151]
método de análisis la etnografía, para
ello las técnicas de recolección de
datos son: revisión bibliográfica de
fuentes primarias y secundarias,
observación participativa, entrevistas
no estructuradas, denominadas
también como conversaciones
abiertas, realizadas a indígenas
Maleku de Guatuso de San Carlos.
II. Repaso histórico-dogmático
de la culpabilidad.
La culpabilidad como elemento de la
actual teoría del delito, ha atravesado
distintos momentos históricos que
fundamentan su actual concepción y
aplicación; con la cultura Griega nace
la idea de justicia y el concepto de
culpa empieza a gestarse (Jiménez
de Asúa, 1976), para este período se
logra reemplazar la venganza de
sangre practicada en la época
antigua por la jurisdicción de un
tribunal que sustituye la
responsabilidad objetiva basada en el
resultado por la culpabilidad, una
responsabilidad basada en la
intención del hombre en razón de sus
determinaciones.
Posterior a ello, las teorías eclécticas:
la Tercera Escuela y la Escuela de la
Política Criminal introducen la
dualidad de los elementos de la
culpabilidad: la voluntad y el
determinismo. Voluntad que es más
que la simple posibilidad de ejercer el
libre albedrío, ya que está
influenciada por factores del entorno
que deben tomarse en cuenta para
graduarla, debido a que éstos
determinan el camino que la voluntad
escoge. De esa doble concepción se
obtiene como conclusión la
responsabilidad por el hecho
particular, tomando en consideración
las peculiaridades y el estado de la
persona que lo realizó.
Como parte de las distintas
concepciones otorgadas a la
culpabilidad en cada uno de los
momentos de la teoría del delito,
aparece en el sistema clásico el
concepto psicológico de culpabilidad,
formulado a finales del siglo XIX por
autores como Von Liszt y Beling
(1890-1906), por influencia de las
ciencias naturales, la teoría del delito
elaborada por dicha escuela
empleaba un método positivista,
naturalista, con el cual el delito y cada
uno de sus componentes, se
concebían básicamente como
fenómenos naturales, susceptibles de
ser verificados empíricamente.
El delito así concebido, tenía
únicamente un elemento valorativo y
normativo que era la antijuricidad, y
dos elementos naturales,
componentes del “ser” del delito, y
carentes de valoración, estos eran la
tipicidad y la culpabilidad.
En los primeros años del siglo XX, se
evidenció que este concepto no
respondía a la realidad, puesto que la
[152]
imprudencia en sus elementos de
culpa consiente e inconsciente no
podían explicarse cómo relación
psicológica. Además de carecer de
toda explicación las causas de
exculpación que no excluían el dolo,
tales como el estado de necesidad
exculpante o el miedo insuperable,
sucede en este caso que falta la
culpabilidad pese a concurrir el nexo
psicológico entre el resultado y su
autor.
En estos años las críticas efectuadas
condujeron a la sustitución de la
concepción psicológica de la
culpabilidad por su concepción
normativa. La propuesta neokantiana
presentada por Frank, Goldschmidt y
Freudenthal introduce el concepto de
valor y, con ello, el análisis axiológico
de la realidad. La culpabilidad pasa a
entenderse como un juicio de valor,
un juicio de reproche por la
realización del hecho antijurídico
cuando era exigible obrar conforme al
derecho. Indica Mir Puig (1998) que:
“este cambio no significa que el dolo
y la culpa no sigan considerándose
en la culpabilidad, sino sólo que dejan
de verse como “la culpabilidad” (como
sus especies), para pasar a constituir
elementos necesarios pero no
suficientes de la culpabilidad” (p.542).
Para esta escuela de pensamiento, el
juicio de reproche que declara el
desvalor personal de la acción
requiere para ser emitido de la
verificación de las siguientes
condiciones: capacidad de
culpabilidad, el dolo o la culpa
(entendidos como las formas de
atribución culpable de la acción) y la
exigibilidad de otra conducta.
Posterior a ello, a partir de las ideas
de Hans Welzel surge la propuesta
finalista introduciendo el concepto
puramente normativo de la
culpabilidad, la cual tiene como uno
de presupuestos que el derecho
penal no puede constituirse
exclusivamente a partir de conceptos
jurídicos, explicados únicamente con
base en criterios normativos-
valorativos. Tal como indica Welzel
citado por Borja (1999) “el derecho
penal no puede desvincularse de los
fenómenos, de las “estructuras de la
realidad que son previas a toda
regulación jurídica’ (p.143).
Bajo este presupuesto, existen una
serie de principios materiales
"estructuras lógica-objetiva” respecto
de la conducta humana, que se
manifiestan de manera previa, y que
no pueden ser transformados por el
derecho, tal es el caso de la acción
humana. Según esta posición
doctrinaria, toda acción humana se
caracteriza por ser “acción final”, es
decir, “que siempre se encuentra
marcada por la voluntad del ser
humano para alcanzar un fin u
objetivo determinado” (Borja, 1999,
p.68-69). Es por esta razón, que si la
acción humana va dirigida a la
consecución de un fin, esta requiere
por si de la voluntad del agente,
trayendo esto consigo la ubicación
[153]
del dolo en la acción misma.
Abandonando de esta forma, la
estructura neokantiana que ubicaba
al dolo en la culpabilidad.
Así mismo, esta nueva
conceptualización destituye de la
culpabilidad elementos psicológicos,
(excepto por la capacidad de
culpabilidad o imputabilidad),
quedando conformada por elementos
normativos y valorativos. De esta
manera para verificar la aptitud del
sujeto, capaz de ser sometido a
reproche por la acción ilícita
cometida, se deben examinar los
siguientes componentes: la
capacidad de culpabilidad, la
capacidad o posibilidad de
comprensión de lo injusto, y la
exigibilidad de otra conducta.
Resulta relevante destacar que esta
investigación adopta en todo la
propuesta finalista para el concepto
de culpabilidad, en razón de que sus
principales postulados permiten
realizar un análisis de culpabilidad
personalizado y graduable dentro de
un proceso penal contra un imputado
indígena. Así mismo es importante
resaltar que actualmente la propuesta
finalista es la teoría con la
conformación estructural más
aceptada tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia para el concepto
de culpabilidad. Acogida por la Sala
Tercera de la Corte Suprema de
Justicia expresamente en los votos
N°1992-F-446, N° 1993-F-561, donde
se analizan casos concretos a partir
de los nuevos postulados que
propone la teoría.
III. Elementos del juicio de
culpabilidad.
La culpabilidad como base de la
responsabilidad penal y límite para la
imposición de la pena, requiere según
la teoría puramente normativa del
finalismo de un juicio personalizado,
donde se estudien de manera
detallada cada uno de sus elementos,
tales como: la capacidad de
culpabilidad, la comprensión de la
antijuricidad, y la exigibilidad de otra
conducta. Para nuestros efectos
resulta de vital importancia estudiar
cada uno de ellos con el fin de
plantear el más adecuado análisis de
culpabilidad del imputado indígena
costarricense dentro del proceso
penal.
a. Capacidad de Culpabilidad:
Entendida como la capacidad
existencial (psico-biológica), como la
fuerza psíquica del sujeto de
comprender el injusto realizado, y de
dirigir su comportamiento de acuerdo
a esa comprensión. De presupuesto
previo de la culpabilidad, esta
categoría pasa a erigirse en condición
central de reprochabilidad, puesto
que el núcleo de la culpabilidad ya no
[154]
se ve en la voluntad defectuosa, de la
que la imputabilidad sería un
presupuesto, sino en las condiciones
de atribuibilidad del injusto, y estas
condiciones giran en torno a la idea
del "poder actuar de otro modo”,
esencia que Welzel citado por Borja
(1999) confiere a la imputabilidad.
Sobre estos extremos la Sala Tercera
en el Voto N°2000-109 afirma que es
“imputable todo aquel sujeto que
posea capacidad de comprender y de
determinar su conducta”.3 Así las
cosas, la imputabilidad implica
considerar que el autor del hecho
punible tiene las facultades psíquicas
y físicas mínimas requeridas, para
que pueda motivarse por los
mandatos normativos.
b. Conocimiento de la antijuricidad:
La capacidad de conocimiento del
injusto, es considerada por Jescheck
(1998) como el núcleo central del
reproche de culpabilidad, puesto que
la decisión de cometer el hecho con
pleno conocimiento de la norma
jurídica que se opone al mismo,
caracteriza del modo más claro la
deficiencia que el autor sufre en su
3 Voto N°2000-109 de las 10:00 horas
del 28 de enero del 2000, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
actitud jurídica interna.
En concordancia con lo dicho,
asegura Velásquez (2009) “que no
obra culpablemente quien no está en
condiciones de comprender la
antijuricidad de su hacer, esto es,
quien actúa sin la posibilidad de
conocer su ilicitud formal y
materialmente concebida, sea
porque suponga que su
comportamiento no constituye injusto
(representación equivocada) o sea
porque no piense en absoluto en el
injusto (ausencia de representación),
por ello, cuando el agente no sabe ni
puede saber que su conducta
contradice los mandatos y las
prohibiciones contenidas en las
normas jurídicas, no se puede emitir
en su contra un juicio de exigibilidad”
(p.831).
Acertadamente indica Zaffaroni
(2005) que la antijuricidad es una
valoración; inicialmente el derecho
señala una acción como mala,
realiza una desvaloración de
conductas. Afirma que para
comprender una valoración no basta
con conocerla, sino que se requiere
de la incorporación como parte de las
[155]
pautas que corresponden a una
determinada concepción del mundo y
de sí mismo. Así las cosas, el solo
conocimiento no garantiza la
comprensión de la acción, esto
porque en una sociedad donde
coexisten distintos sistemas de
valores, cabe admitir que hayan
personas que, aun pudiendo
teóricamente conocer la ilicitud de su
hacer, no se planteen siquiera este
problema, cuando ese hacer es
normal en el grupo social concreto al
que pertenecen; es decir, la pauta
que ha "internalizado” como válida es
otra.
Dichas temáticas doctrinales
despiertan gran interés en el caso de
los indígenas costarricenses que
cuentan con amplios valores
culturales diversos de la población
que estructura las normas de
comportamiento y de orden social.
Producto la diversidad indicada surge
una antinomia entre la ley penal y
formas de organización social
indígena que debe resolverse
tomando en consideración las
diferencias existentes entre dos
culturas propias de un mismo
territorio.
Sobre estos extremos analíticos
surge en la doctrina penal el
denominado error de prohibición
culturalmente condicionado, el cual
tiene como principal impulsor el
tratadista argentino Eugenio Raúl
Zaffaroni, autor que se ha encargado
de desarrollar en sus textos
doctrinales un error que toma en
cuenta los condicionamientos
culturales como un elemento que
incide en la comprensión de la norma
penal. Considera Zaffaroni que el
error de prohibición directo no se
presenta sólo como desconocimiento
de la prohibición o de su alcance,
sino también abarca el caso en el
cual, pese a ese conocimiento, no
puede exigirse la comprensión: es el
llamado puro error de comprensión
(p.576).
Concuerdan Sánchez, Houed, y
Chirino (1996) al indicar que: "el error
de comprensión tiene una enorme
posibilidad de aplicarse a los
problemas de las comunidades
indígenas, donde, precisamente por
ese problema de transculturación,
principalmente religiosa, son objeto
[156]
de denuncia -por ejemplo- muchas
de las costumbres sexuales de estas
comunidades que ya se encuentran
criminalizadas en el Código como
delitos sexuales y que llevan -
inexorablemente- a la condena de
estos sujetos, acarreando el efecto
de la pena consecuencias
irremediables para otros miembros
del grupo indígena” (p.52).
Con esta misma perspectiva el autor
costarricense Rodríguez Miranda
(2000) exponer en su artículo "En
procura de un derecho penal
indígena en Costa Rica” que en los
casos donde "se deba aplicar el
derecho penal como última
alternativa, es necesaria la
observación de los principios y
normas que lo informan, sin dejar de
lado la teoría del delito. Pues no se
puede olvidar que en muchos casos
podríamos estar ante un error por
parte de quien va ser juzgado,
resultado de su formación étnica o
impronta cultura, tal y como sucede
en los hechos en donde medio un
error de prohibición culturalmente
condicionado” (p.279).
Criterio similar aporta Campos (2001)
en su artículo “Los derechos
indígenas y su situación frente al
derecho penal (el caso del error
culturalmente condicionado)”, al
indicar que cuando por razones
culturales no se conoce la prohibición
legal, o cuando por la misma razón
cultural sea imposible interiorizar o
comprender la norma correctamente,
como sucede con algunos grupos
indígenas, ya que en estos
supuestos no es posible imponer o
exigir forzosamente a una persona
cuya posición cultural no se lo
permite, que conozca los alcances
de la norma penal y además
interiorice (p.71).
En estos supuestos es de vital
importancia realizar un examen no
solo de la capacidad de comprender
el carácter ilícito del hecho sino
también de la capacidad de
determinarse de acuerdo con esa
comprensión. De esta forma, el error
implica una afectación de ambos
tópicos, una comprensión errónea de
la normativa que a su vez afecta la
capacidad de determinarse y que
según ese correcto conocimiento se
puede ver afectada. (Campos, p.71,
[157]
2001).4
c. Exigibilidad de otra conducta.
La naturaleza de la culpabilidad,
reside en el desprecio mostrado por
el autor, al comportarse de
determinada manera a pesar de que
debía y podía hacerlo de modo
distinto, de conformidad los
mandatos normativos; esa
exigibilidad de otra conducta, viene a
generar el reproche de culpabilidad.
En principio se dice que todos los
ciudadanos están obligados a
cumplir con las leyes, pero los
grados de exigencia pueden llegar a
variar dependiendo de las
circunstancias en que se realice y los
por menores de cada situación en
particular.
Una vez que se han estudiado en el
44
Véase los Votos N° 1993-F-511, N°1993-F-561 y el N°1992-F-446 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mismos donde se ha reconocido la existencia de casos donde se da un enfrentamiento entre los valores culturales de un grupo dominante sobre los de una minoría, en los cuales es posible encontrar abundantes criterios para que un juicio de reproche concluya en una necesaria reducción de la pena por imponer.
autor del ilícito penal cada uno de
estos elementos, es preciso iniciar un
juicio de reproche, capaz de ser
personalizado y graduable de
acuerdo con las condiciones que
presentaba el autor a la hora de
cometer el injusto penal.
IV. Ser humano, sociedad, y
derecho.
De la consideración del ser humano
como objeto de análisis surgen las
ciencias sociales, el derecho, al
formar parte de estas le corresponde
regular el comportamiento del ser
humano dentro de la sociedad, por
medio del control social que impone
a partir de los hechos sociales
imperantes en una sociedad o grupo
social. Ante la conducta desviada de
los individuos es donde el derecho
funciona como un instrumento de
control social, con el fin de garantizar
el cumplimiento de los hechos
sociales en procura del orden
colectivo.
Por medio de bases sociológicas se
describirán las razones por las
[158]
cuales dentro de una misma
circunscripción territorial es posible
encontrar distintos grupos sociales
determinados por un tiempo y
espacio particular, que les permite la
configuración de una cultura propia,
misma que es transmitida a las
futuras generaciones mediante el
proceso de socialización. Se parte de
la tesis de que el derecho como
ciencia social le corresponde no solo
aplicar las normas de orden social
(hechos sociales), si no también
verificar a quienes es posible exigir el
cumplimiento de esas pautas de
comportamiento, y a quienes por
razones de orden socioculturales no
es posible exigir tales conductas.
Para los autores Light, Keller, y
Calhoum (1995), la sociología
consiste en “el estudio de la sociedad
humana y del comportamiento en
situaciones sociales, nos invita a
hacer a un lado nuestras opiniones
privadas sobre el mundo con el fin de
observar más claramente y con
objetividad, las fuerzas sociales que
configuran y controlan nuestras
vidas. La perspectiva sociológica nos
permite ver como dichos factores
forman nuestro ambiente social,
nuestra posición social y cómo el
tiempo y lugar en los cuales vivimos
afectan nuestra opinión del mundo, la
forma cómo actuamos, sobre cómo
nos perciben los demás, inclusive
hasta con quien
interactuamos.”(p.24).
Para la sociología desde que una
persona nace, inicia con su inserción
en el mundo en el que coexiste,
mediante un proceso donde el
individuo interactúa con otros,
desarrollando así las maneras de
pensar, sentir y actuar, necesarias
para que su participación en la
sociedad sea eficaz.
Este proceso es denominado
socialización, el cual resulta el medio
donde “la persona humana aprende e
interioriza, en el transcurso de su
vida, los elementos socioculturales
de su medio ambiente, los integra a
la estructura de su personalidad, bajo
la influencia de experiencias y de
agentes sociales significativos, y se
adapta así al entorno social en cuyo
seno debe vivir” (Rocher, 1990,
p.210).
[159]
Es importante indicar que el proceso
de socialización conduce a la
llamada “interiorización” de las
normas sociales, “proceso donde el
individuo hace suyas las normas que
la sociedad prescribe a sus
miembros y los valores en los que
aquéllas se inspiran, de forma que la
obediencia a tales normas no se
considera ya como el resultado de
una constricción que proviene del
exterior, sino como la satisfacción de
una necesidad interior que encuentra
su gratificación en sí misma” (Lumia,
p. 12, s.a). Sobre estos extremos
teóricos se fundamenta un elemento
del derecho penal mencionado en
líneas anteriores el “error de
prohibición culturalmente
condicionado”, este error, así
considerado, se basa en la exclusión
o disminución de la culpabilidad de
una persona que a raíz de sus
diferencias socioculturales comete un
injusto penal, en esta investigación
sería el caso del imputado indígena
que conoce en algunos casos la
norma prohibitiva pero en razón de
las diferentes reglas de
comportamiento social que recibe en
el proceso de socialización y que
interioriza no puede comprenderse a
partir de una norma que es generada
por un grupo social con un cultura
diversa.
a. La teoría sociológica de los hechos
sociales de Émile Durkheim.
Como se indicó en acápites
anteriores, Costa Rica cuenta con
una cultura dominante a nivel
nacional, y alrededor de ocho
culturas indígenas con distintos
ordenamientos sociales, morales,
religiosos, y jurídicos. Precisamente
la teoría sociológica de los hechos
sociales de Émile Durkheim propone
la existencia de costumbres o
prácticas específicas de una
población que adquieren el carácter
de hechos sociales por ser
calificados como conductas
habituales e imperativas en dicha
población.
En términos generales esta teoría
propone la existencia de hechos
sociales dentro de una sociedad
determinada, éstos hechos son
definidos por el autor como “maneras
[160]
de actuar, de pensar, y de sentir que
presentan la importante propiedad de
existir independientemente de las
conciencias individuales. Estos tipos
de conducta o de pensamiento no
sólo son exteriores al individuo, sino
que están dotados de un poder
imperativo y coercitivo, en virtud del
cual se le imponen, quiéranlo o no”.
(Durkheim, 2000, p. 23-24).
Sobre este punto es importante
indicar que la existencia de hechos
sociales se establece en función de
un determinado grupo, es decir,
dentro de un conjunto de personas
que se encuentren unidas no solo en
un espacio territorial y espacial, sino
también unidas en costumbres5,
valores, y prácticas. Así las cosas, es
posible verificar dentro de una misma
circunscripción geográfica la
existencia de grupos regidos por
distintos hechos sociales. Tal es el
caso de una sociedad multicultural
como la nuestra, donde habitan
grupos indígenas distribuidos por
5 Hábito, modo habitual de obrar o
proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto. (Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima segunda edición).
todo el país, y con rasgos culturales
que los distingue del resto de la
población. En concordancia con lo
anterior Durkheim afirma que "un
hecho social se produce en y por la
sociedad o “lo que de alguna manera
interesa y afecta al grupo” (p18).
De esta manera tenemos que en
nuestro país existe una sociedad
dominante que se encarga de definir
lo culturalmente aceptado y
reprochado, y que cuenta con
determinados hechos sociales que
reflejan la moral, los valores y
prácticas de la población; así como
también se encarga de dictar el
ordenamiento jurídico imperante en
el país. Además de ésta, existe
también una sociedad cultural
minoritaria y en riesgo, conformada
por todos los grupos indígenas
costarricenses, que transmiten a
través del tiempo sus propios hechos
sociales.
V. Análisis jurídico-cultural de la
actividad pesquera desarrollada
por los indígenas Maleku en el
Refugio de Vida Silvestre Caño
Negro.
[161]
En razón de la actual y real
preocupación que invade a los
indígenas Maleku que habitan los
territorios de Guatuso de San Carlos
respecto del enfrentamiento que han
tenido en los últimos tiempos contra
la autoridad policial y judicial, que
considera como delito una práctica
cultural que ellos han sostenido por
años, surge la inquietud en investigar
la actividad pesquera desde dos
culturas diferentes, primeramente se
detalla el valor que le atribuye el
indígena Maleku a esta práctica,
seguido de esto, se expone el delito
que se configura a partir de esta
actividad según el derecho penal
oficial. El presente estudio de caso
ejemplifica de manera clara la
problemática que motivó el tema en
cuestión, por una parte se tiene un
derecho oficial creado y regulado
según las normas sociales de la
cultura no indígena, y por otra parte
se tiene un ordenamiento cultural
indígena que motiva la creación de
otras pautas que conducta que
eventualmente entran en roce legal,
tal es el caso de la pesca cultural
versus el delito de pesca ilegal.
a. La pesca, una actividad sagrada
para el indígena Maleku.
Históricamente el Maleku pescaba
dentro de su territorio, en lugares
como el Río Pataste, Río Patastillo,
Río Frío, Río la Muerte, Lago Cote
entre otros6. Sin embargo al definir
legalmente los límites territoriales del
pueblo indígena Maleku muchos de
estos sitios quedaron fuera de la
circunscripción geográfica de este
pueblo, perdiendo con esto no solo
una gran cantidad de territorio, sino
también importantes sitios
ancestrales donde desarrollaban la
pesca. Actualmente este dato
representa una de las principales
problemáticas de la comunidad, esto
porque sitios donde se acostumbraba
realizar la actividad pesquera hoy se
encuentran dentro de áreas
protegidas, tal es el caso del Refugio
de Vida Silvestre Caño Negro, que
colinda al norte con el territorio
Maleku y que cuenta con un marco
de protección especial donde se
limita la pesca para toda la población
costarricense. Valga decir que dicha
6 Según Geyner Blanco Acosta
indígena y consultor de la cultura Maleku.
[162]
situación afecta de sobre manera la
subsistencia de los indígenas de esta
zona, y aún más grave pone en
riesgo la permanencia de la cultura
indígena Maleku.
La pesca consiste en la captura y
extracción ya sea de peces o de
otras especies acuáticas de su medio
natural. Esta actividad resulta para
muchas culturas esencial para
alcanzar desarrollo o para su simple
subsistencia, en el caso de la cultura
Maleku un hecho social que se ha
transmitido de generación en
generación entre los indígenas
Maleku corresponde a la pesca y
cacería de animales habituados en
sus propios ríos y montañas. Dicha
actividad es vista por ellos como
sagrada, una práctica
conmemorable, distintiva, única, y
cargada de valor cultural que no
solamente los identifica si no que los
hace vivir su propia cultura.
Desde su origen el indígena Maleku
ha alimentado su familia y su cultura
por medio del uso sostenible de los
recursos naturales que Tocu "dios
supremo del indígena Maleku” ha
puesto en sus ríos y montañas. De
esta forma, la pesca y la cacería
nacen no solo como una manera de
dar sustento a los suyos, sino
también como una práctica revestida
de sentimientos culturales que pone
en contacto directo al indígena con lo
más preciado de su madre tierra.
Indica Eliécer Velas Álvarez,
indígena de la comunidad del Sol que
como parte de la cosmovisión
Maleku: “...hemos mantenido por
muchos siglos nuestra forma de ser y
de amar la naturaleza, nuestros
antepasados nos enseñaron, que el
hombre y los animales son nuestros
hermanos y debemos respetarlos, el
que le hace daño a la naturaleza se
hace daño a sí mismo y a su
generación, nos servimos de la
naturaleza guiados por la ley de la
reciprocidad”.
Continúa su relato y en sus palabras
nos cuenta que la actividad de la
pesca para los indígenas Maleku es
un festejo, un momento especial que
permite unir a las familias y a la
misma comunidad. Anteriormente
cuando mujeres, niñas (os) y
hombres se organizaban para ir a
pescar y a cazar, el resto de la
[163]
comunidad preparaba una fiesta a su
llegada, una especie de homenaje a
los pescadores. Y que, cuando estos
estaban por llegar un pequeño grupo
se iba a alcanzarlos para ayudar a
traer los alimentos que habían podido
recolectar.
Al llegar todos al lugar de homenaje,
se abría la chicha que generalmente
se trataba de chicha dulce y estando
la comunidad reunida se repartían
entre todos los presentes los
alimentos pescados.
Comenta Leónidas Elizondo
Elizondo, indígena de la comunidad
de Tonjibe y maestro de la cultura,
que para el Maleku salir a pescar,
representa una oportunidad, un
momento sagrado para entrar en
contacto con la misma naturaleza,
para agradecerle a Tocu "Dios
Supremo” por los alimentos que
provienen de la aguas. Así mismo
comparte con nosotros su
preocupación: ...una tradición que ha
permanecido desde nuestros
antepasados es que las mujeres se
reunían en una casa a fabricar las
atarrayas7 que sus maridos iban a
utilizar para la pesca. Antes se
practicaba esto con más frecuencia,
actualmente el hecho de ir a pescar
representa no solo un riesgo de tener
problemas con las autoridades, sino
también una especie de inversión ya
que los lugares de pesca quedan
bastante largo de nuestras
comunidades, y para trasladarnos
hasta allá debemos de pagar un taxi
que nos cobra alrededor de
cincuenta mil colones.
A pesar de no ser este el mejor
panorama, el indígena Maleku insiste
en preservar su cultura, y se
encamina a pescar, de regreso a su
hogar se ven interceptados por la
Fuerza Pública de la comunidad y se
les decomisa el material recolectado,
bajo el presupuesto que dichas
acciones configuran el delito de
pesca ilegal descrito en la Ley de
Conservación de Vida Silvestre, esta
situación trae consigo una gran
desmotivación fundada, ya que
pierden no solo los pescados que
7 Según el Diccionario de la Real
Academia Española (vigésima segunda edición) una atarraya es una red redonda para pescar; que está diseñada para ser tirada en aguas poco profundas.
[164]
con esfuerzo recolectaron sino
también el dinero que involucra el
transporte. Fanny Blanco Acosta
indígena del Palenque Margarita nos
comenta: ...lo peor del caso es que
existe una duda para nosotros, los
policías de la fuerza pública nos
decomisan los pescados, pero no
sabemos qué hacen con ellos,
muchas veces, ni siquiera se redacta
el acta de decomiso, nos dicen mejor
entregue todo si no quiere que la
llevemos a la fiscalía, y ante nuestro
desconocimiento no nos queda otra
opción que entregar el material e
irnos para nuestras casas.
Agrega Eliécer Velas que se rehúsan
a aceptar esa situación no solo en
defensa de sus prácticas culturales,
sino también porque representa una
necesidad; nos pone el caso de su
madre que se encontraba
hospitalizada y que no se alimenta de
otra cosa que no sea pescado o
tortuga, por años ella ha consumido
estos alimentos y ahora no entiende
porque no puede seguir comiendo lo
que ha comido siempre. Casos como
estos motivan la presente
investigación, tenemos una práctica
cultural que ha permanecido a través
del tiempo, un hecho social que se
configura en esa comunidad, y un
delito penal en medio de ellos.
Definitivamente a nuestro criterio tal
situación debe ser analizada como
explicaremos más adelante desde un
estudio detallado de cada una de los
elementos de la teoría del delito,
especialmente de la culpabilidad
penal.
Un choque de culturas existe en
cuanto al uso y aprovechamiento del
recurso pesquero por parte de la
población indígena y la no indígena.
Esto porque tradicionalmente, el
indígena ha pescado guapotes,
mojarras, pintos, Gaspar, dientonas,
durante la época de verano, y
específicamente de enero a mayo
donde las corrientes de los ríos
bajaban y por ende es más fácil la
pesca.
Un importante dato es que
tradicionalmente los indígenas
Maleku han fabricado sus propios
artes de pesca y ponen a funcionar
para tal fin la atarraya, el chinchorro8,
8 Según el Diccionario de la Real
Academia Española (vigésima segunda
[165]
y la arbaleta9. Sin embargo a la
fecha, por los problemas legales que
se constatarán en el siguiente
apartado el indígena Maleku le ha
tocado cambiar estos instrumentos, y
salir a pescar con anzuelo.
b. La pesca ilegal un delito ambiental
según la Ley de Conservación de
Vida Silvestre, Ley N° 7317.
Dentro de la ley en mención se
establecen diferentes delitos
ambientales, sancionándose
mediante prisión o multa,
dependiendo de la gravedad del
daño ocasionado, aquellas acciones
perjudiciales para el mundo natural.
Entre las conductas penalizas en la
Ley N° 7317, podemos mencionar:
- Extracción y destrucción de
Flora en Áreas Protegidas.
- Importación y exportación de
edición) un chinchorro es una red a modo de barredera y semejante a la jábega, aunque menor. 9 Tipo de arpón para pescado y
langosta. El astil funciona como una pistola; tiene una punta afilada y de metal que se dispara contra la presa.
flora y fauna silvestre.
- Comercio, negocio, tráfico o
trasiego de flora y fauna
silvestres.
- Cacería de fauna silvestre y
destrucción de sus nidos si
autorización.
- Empleo de venenos, explosivos, plaguicidas y otros con peligro para la vida silvestre.
- Drenaje, relleno o eliminación de humedales y contaminación de sus aguas
- Introducción o liberación de especies exóticas o materiales con peligro para la vida silvestre
- Y la pesca con métodos peligrosos para la continuidad de las especies.
Este último resulta de suma
importancia en la presente
investigación, ya que para el pueblo
indígena Maleku corresponde una de
las principales problemáticas y
disyuntivas con la cultura no
indígena, donde es común que las
personas que integran este grupo
incidan en este tipo penal.
Específicamente en el artículo 97 de
[166]
la Ley de Conservación de Vida
Silvestre (en adelante LCVS), se
constituye el delito tratado, el cual
reza expresamente:
Artículo 97: Será sancionado con
pena de multa de cinco (5) a diez
(10) salarios base o pena de prisión
de dos (2) a ocho (8) meses, y el
comiso del equipo o material
correspondiente, quien pesque en
aguas continentales -ríos, riachuelos
y quebradas hasta su
desembocadura, lagos, lagunas,
embalses, esteros y demás
humedales-, de propiedad nacional,
empleando explosivos, arbaletas,
atarrayas, chinchorros, líneas
múltiples, trasmallo o cualquier otro
método que ponga en peligro la
continuidad de las especies. En caso
de que la pesca se efectúe en aguas
continentales, empleando venenos,
cal o plaguicidas, será sancionado
con pena de multa de diez (10) a
treinta (30) salarios base o pena de
prisión de uno (1) a dos (2) años,
siempre que no se configure un delito
de mayor gravedad, y el comiso del
equipo y el material
correspondientes.” (Artículo 97. Ley
de Conservación de la Vida Silvestre
N° 7317, del 7 de diciembre del año
1992)
En lo que respecta a la zona de Caño
Negro y la cuenca del Rio Frio, sitios
ancestrales de pesca para el
indígena Maleku, entran en el ámbito
de aplicación del tipo penal antes
descrito, no solo como ríos y
lagunas, sino también un humedal
reconocido como tal por la
Convención Relativa a los
Humedales de Importancia
Internacional especialmente como
Hábitat de Aves Acuáticas (Convenio
de Ramsar), firmado en Irán el 2 de
febrero de 1971.
Posteriormente, el citado numeral
establece el modo en que la pesca
será realizada y dice que se comete
el delito si se utiliza arbaletas,
atarrayas, chinchorros, líneas
múltiples, trasmallo, explosivos o
cualquier otro método que ponga en
peligro la continuidad de las
especies. Siendo los tres primeros
métodos mencionados los más
utilizados ancestralmente por el
pueblo Maleku, como se mencionó
en acápites anteriores.
[167]
En cuanto a las sanciones aplicables
para el delito de pesca con métodos
peligrosos para la continuidad de las
especies, configurado en el artículo
97 de la LCVS, se establecen:
• Multa de cinco (5) a diez (10) salarios base, o
• Prisión de dos (2) a ocho (8)
meses
Además de la aplicación de alguna
de las dos penas mencionadas, la
sanción irá acompañada con el
comiso del equipo o material
correspondiente a la acción
prohibida.
En el párrafo final del tipo penal en
cuestión, se introduce una agravante
para el caso de que se efectúe la
pesca en aguas continentales
empleando venenos, cal o
plaguicidas, en cuyo caso la sanción
se verá aumentada en más del doble
de la original, sancionándose con
pena de:
• Multa de diez (10) a treinta (30) salarios base
• Prisión de uno (1) a dos (2) años
Siempre que no se configure un
delito de mayor gravedad, así como
el comiso del equipo y el material
correspondientes. La determinación
de la pena a imponer por la comisión
del delito de pesca, se debe realizar
dentro de los límites mínimo y
máximo correspondientes,
atendiendo a la gravedad del daño
ocasionado contra el ambiente.
VI. Propuesta: Un análisis de
culpabilidad respetuoso de la
diversidad cultural.
En las siguientes líneas se detallará
el que constituye para efectos de la
presente investigación el más
acertado análisis de culpabilidad que
debe llevarse a cabo en un proceso
penal contra un acusado indígena,
tomando como base la doctrina sobre
la actual teoría del delito, y los
presupuesto sociológicos que
motivan la configuración de varias
culturas en una sociedad, tomando
como base que la cultura antecede a
la conducta. Es necesario destacar,
que dicho modelo de análisis resulta
de aplicación general, es decir, para
su implementación solo se debe
constatar la presencia de un
[168]
imputado indígena costarricense
independientemente del grupo
indígena al que forme parte.
El análisis de culpabilidad se
concreta a la tarea de reprochar el
injusto al autor, es decir de investigar
la capacidad de comprender el
carácter ilícito del hecho y la
capacidad de determinarse de
acuerdo con esa comprensión. Bajo
esta tesitura, interesa de
sobremanera “el examen de los
extremos que permiten entender que
un sujeto ha actuado conforme a un
ámbito de libertad y de interiorización
de la pauta normativa en la esfera
paralela del lego”10. Esta tarea de
interiorizar implica dos cuestiones
importantes; primero conocer la
pauta normativa y segundo
introducirla en el contexto general de
las valoraciones personales ubicadas
en un determinado tiempo y espacio,
que a la vez inspiran el
comportamiento del sujeto dentro de
una determinada sociedad.
Al ser el juicio de reproche un
10
Véase voto N° 1993-F-561 de las 9:45 horas del 15 de octubre de 1993, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
elemento graduable y personalizado,
un correcto análisis del mismo
involucra investigar sobre las
circunstancias que influyeron en el
hecho investigado; creencias, pautas
de conducta, y la visión integral
comunitaria que se tenga. En razón
de que, las circunstancias podrían
variar dependiendo de la cultura que
se profese, las reglas para la
graduación del reproche van a brotar
del caso en concreto y las
circunstancias culturales- sociales
que rodean al sujeto activo. Lo cual
no significa que el derecho penal se
desaplique para el caso en concreto,
afectando esto la seguridad jurídica,
sino más bien que se aplique en
estricta correlación con la dignidad
humana y reconociendo así mismo
que el injusto es personal.
La culpabilidad como principio
constitucional y presupuesto de
punibilidad para responsabilizar
personalmente al autor por la acción
típica y antijurídica que ha cometido,
toma en cuenta para su análisis tres
momentos analíticos, que son; la
capacidad de culpabilidad, el
conocimiento de la antijuricidad, y la
[169]
exigibilidad de otra conducta. Con el
fin de plantear un juicio de reproche
respetuoso de la diversidad cultural
dichos elementos se examinarán en
ese orden hasta identificar cuál de
ellos resuelve de manera más
acertada la eventual confrontación
entre la cultura indígena y el proceso
penal judicial.
Como punto inicial, el juzgador al
constatar la participación de un
imputado indígena dentro del
proceso penal, tiene la obligación
según este planteamiento de
informarse acerca de la cultura a la
que pertenece esta persona, ya que,
no es lo mismo un indígena Bríbri
que un Cabécar o Maleku, como
vimos cada grupo cultural cuenta con
hechos sociales diversos que
condicionan su actuar en la sociedad.
Para esto, el operador judicial cuenta
con varias herramientas teóricas
entre ellas trabajos de investigación
de las distintas disciplinas sociales,
que se traducen en tesis de grado,
posgrado, artículos de revistas,
publicaciones, entre otros. Dentro del
proceso penal se encuentra la
posibilidad de solicitar un peritaje
cultural cuando los hechos estén
relacionados con una circunstancia
normada o institucionalizada, lo
anterior con el fin de analizar desde
la perspectiva cultural el conflicto, el
motivo que lo generó y la valoración
sociocultural que se realiza del
mismo.
Esta posibilidad encuentra su
fundamento legal en el artículo 339
del Código Procesal Penal de 1998,
que indica: “...Cuando el juzgamiento
del caso o la individualización de la
pena requieran un tratamiento
especial, por tratarse de hechos
cometidos dentro de un grupo social
con normas culturales particulares o
cuando por la personalidad o vida del
imputado sea necesario conocer con
mayor detalle sus normas culturales
de referencia, el tribunal podrá
ordenar un peritaje especial, dividir el
juicio en dos fases y, de ser
necesario, trasladar la celebración de
la audiencia a la comunidad en que
ocurrió el hecho, para permitir una
mejor defensa y facilitar la valoración
de la prueba...”, normas como estas
fueron creadas como punto de
conexión con mandatos del Convenio
[170]
169 de la OIT, específicamente
poniendo en práctica los numerales 9
y 10 que en síntesis propugnan que
las autoridades y los tribunales
llamados a pronunciarse sobre
cuestiones penales deben tener en
cuenta las costumbres de dichos
pueblos en la materia.
Toda la información que el juzgador
logre incorporar a sus conocimientos,
va ser de gran utilidad para la
reprochabilidad del injusto al autor,
ya que, a partir de los parámetros
culturales que constate va poder
definir si la conducta desplegada por
el imputado constituye o no una
conducta culturalmente aceptada en
su medio, siempre tomando en
cuenta que cuanto más exigible es
para esta persona que adecúe su
conducta al ordenamiento, mas
reprochable será su comportamiento
ilícito, y por tanto, será merecedor de
mayor pena; y por el contrario,
cuanto menos exigible sea, menos
reprochable será su actuación
contraria a derecho.
Entre los elementos básicos que se
deben conocer sobre el imputado
indígena antes de analizar su
culpabilidad están; la edad, el lugar
específico donde habita, el grupo al
que pertenece, el núcleo familiar
donde se desarrolla, el grado de
aculturación sufrido, el o los idiomas
que conozca, en fin todo aquello que
pueda influir no solo en el
conocimiento de la antijuricidad sino
también en la capacidad de
determinar su conducta.
En distintos momentos de la historia,
bajo una visión etnocentrista pura, el
indígena ha sido considerado como
"salvaje”, "semi-civilizado”, o
"degradado por la servidumbre y el
alcoholismo” llegando estos términos
a estimar al ciudadano indígena
como inimputable, semejante a un
enfermo mental que no comprende el
carácter ilícito de sus hechos y por
ende es incapaz de determinar su
conducta.
Contraria a esta percepción, la
presente investigación se
fundamenta en la teoría del
relativismo social, que no solamente
toma en consideración la existencia
de otras culturas a partir de la propia,
si no que se posiciona en ellas con el
fin de comprender y respetar su
[171]
lógica interna. Bajo esta óptica de
análisis abandonamos la idea del
indígena inimputable por el solo
hecho de ser indígena; por cuanto
esta visión traería consigo una
impunidad carente de todo análisis
jurídico. De esta forma, se excluye la
capacidad de culpabilidad como el
elemento fundamental a analizar en
el caso del imputado indígena, que
aunque podría encontrarse
eventualmente en un estado de
inimputabilidad por enfermedad
mental o grave perturbación de la
conciencia no constituye la regla sino
más bien una probabilidad a evaluar,
ya que, los aspectos socio-culturales
que motivan su actuar se encuentra
lejos de derivar de una incapacidad
psíquica o física.
Como segundo parámetro a
examinar se encuentra el
conocimiento de la antijuricidad,
considerado por Jescheck (1998)
como el núcleo central del reproche
de culpabilidad, pues la decisión de
cometer el hecho con pleno
conocimiento de la norma jurídica
que se opone al mismo, caracteriza
del modo más claro la deficiencia que
el autor sufre en su actitud jurídica
interna.
En razón de que la antijuricidad ha
sido concebida como una valoración,
el solo conocimiento no garantiza la
compresión de la acción, sino que se
requiere de la incorporación como
parte de las pautas que
corresponden a una determinada
concepción del mundo y de sí mismo.
En el caso del indígena costarricense
podría presentarse el caso de que
conozca la ilicitud de su hacer, pero
no se plantee siquiera este problema,
cuando ese hacer es normal en el
grupo social concreto al que
pertenece; es decir, la pauta que ha
“internalizado” como válida es otra.
Esta separación entre conocer la
norma y comprenderla, constituye un
aspecto que no se debe confundir, ya
que, a pesar de que las poblaciones
indígenas han sido víctimas de
etnocidios y por ende aculturación
forzada, no se han desarraigado del
todo de sus más preciados valores
culturales.
Un ejemplo idóneo para ilustrar la
anterior afirmación, corresponde a la
actividad pesquera llevada a cabo
[172]
por los indígenas Maleku, descrita
anteriormente. Esta actividad es vista
por esta población como un estilo de
vida, como un medio de subsistencia,
incluso como un acercamiento con la
madre tierra a la que tanto protegen.
En síntesis se podría decir que el
indígena Maleku conoce acerca de la
prohibición de pescar en ríos como
Caño Negro, pero no es capaz de
interiorizar esa prohibición dentro de
sus propias pautas culturales, ello, en
razón de que dicha actividad desde
tiempos inmemoriales ha sido
concebida como un hecho social
dentro de las tres comunidades que
conforman el pueblo indígena
Maleku. Es necesario tomar en
cuenta, que esta persona no
encuentra fundamento alguno
respecto de esta prohibición, conoce
que pescar es delito, pero porque así
fue establecido según el derecho
penal oficial no porque sea parte de
su propia lógica interna.
Para un adecuado abordaje de
situaciones como estas, la doctrina
jurídico-penal ha desarrollado una
importante herramienta dentro del
derecho penal sustantivo que toma
en cuenta los condicionamientos
culturales como un elemento que
incide en la comprensión de la norma
penal. Tal herramienta ha sido
denominada por el maestro Eugenio
Raúl Zaffaroni como un error de
comprensión culturalmente
condicionado el cual se presenta
cuando una determinada persona en
razón de su cultura le es imposible
entender y aceptar una norma
prohibitiva o imperativa de una
conducta, que establece como
ilegítima una acción u omisión, que
para sus efectos está dentro de lo
normal.
En el campo jurisprudencial nacional,
el error de comprensión
culturalmente condicionado, ha sido
poco tratado, el antecedente más
relevante en la temática fue
desarrollado por la Sala Tercera
mediante el voto 1993-F-561 de las
9:45 horas del 15 de octubre de
1993. A pesar de no figurar como
imputado una persona indígena, se
entra a valorar la posibilidad de
admitir el error de comprensión
cultural, y de ahí resulta la relevancia
de su mención.
[173]
En dicho proceso se abordó el delito
de abandono agravado de incapaz,
donde un menor de edad requería de
atención médica y sus padres no se
la brindaron en razón de sus
creencias religiosas. En el voto
citado, la posición de la Sala versó
en aceptar que se estaba en
presencia de una conducta dolosa,
pero que a nivel de la culpabilidad
procedía un error vencible de
comprensión culturalmente
condicionado, atenuándose así la
pena que previamente había
impuesto el a-quo.
Con respecto al análisis de
culpabilidad que realiza la Sala, éste
se concreta en la tarea de reprochar
el injusto al autor, procediendo a
investigar la capacidad de
comprender el carácter ilícito del
hecho y de la capacidad de
determinarse de acuerdo con esa
comprensión, pero el injusto sigue
conservando sus características de
ser una conducta que es típica y
antijurídica. Señala este órgano
superior penal que para llevar a cabo
el correcto examen de culpabilidad,
lo que le debe importar al juez es el
examen de los extremos que
permiten entender que el sujeto ha
actuado conforme a un ámbito de
libertad y de interiorización de la
pauta normativa.
A partir de este esquema es posible
concluir que un juicio de culpabilidad
que valore los condicionamientos
culturales que determinan las
conductas de los sujetos dentro de
una sociedad debe examinar
detalladamente el segundo de los
momentos analíticos del juicio de
reproche: el conocimiento de la
antijuricidad, con el fin de verificar no
solo que el imputado conozca la
norma penal si no que sea capaz de
interiorizar su contenido. De lo
contrario podría configurarse el error
de comprensión culturalmente
condicionado que trae como
resultado una atenuación o exclusión
de la pena dependiendo si se
comprueba un error vencible o
invencible.
VII. Conclusión
Un abordaje interdisciplinario nos
[174]
permite observar una problemática
que en principio es legal desde
diferentes aristas. Los pueblos
indígenas costarricenses son ocho y
se encuentran distribuidos por todo el
territorio nacional, cada uno de estos
grupos cuenta con diferentes modos
de vida que definen su cultura.
A partir de la observación
participativa en los Palenques de
Tonjibe, Margarita y el Sol ubicados
en el cantón de Guatuso de San
Carlos, y conversaciones abiertas
con indígenas Maleku, se pudo
constatar que la diversidad cultural
constituye una realidad y no un mito
nacional, existe todo un proceso de
socialización que conlleva la
interiorización de distintos hechos
sociales, en un determinado tiempo y
espacio. Los indígenas Maleku como
población en estudio a pesar de ser
una población históricamente víctima
de etnocidio, conserva en gran
medida prácticas culturales (hechos
sociales) que definen su manera de
ver el mundo y de dirigir su
comportamiento dentro de la
sociedad, entre ellas, destacó la
actividad pesquera llevada a cabo en
sus territorios ancestrales.
Ahora bien, partiendo de que la
diversidad cultural existe en nuestro
país, el derecho como ciencia social
y en respeto de los derechos
humanos le corresponde otorgar al
imputado indígena un tratamiento
legal que tome en consideración los
condicionamientos culturales como
un elemento que incide en la
conducta humana. Para esto, y
tomando como base la teoría de
puramente normativa del finalismo,
se propone un análisis de
culpabilidad personalizado y
graduable que verifique el
conocimiento de la antijuricidad y la
capacidad de comprensión que tuvo
el imputado indígena a la hora de
cometer el injusto penal, con el fin de
determinar si la conducta contraria a
derecho se encuentra o no inducida
por un error de prohibición
culturalmente condicionado, que con
lleve a la atenuación incluso a la
exclusión de la culpabilidad.
[175]
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febrero de 1971, aprobada por la Ley
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Convenio Internacional sobre la
eliminación de todas las formas de
[177]
discriminación racial, entrado en vigor
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Convenio relativo a la protección e
integración de las poblaciones
indígenas y otras poblaciones tribales
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la Organización Internacional del
Trabajo, del 5 de junio de 1957.
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9:45 horas del 15 de octubre de
1993.
Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, Voto N° 2000-109 de las
10:00 horas del 28 de enero del
2000.
Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, Voto N° 2005-387 de las
9:00 horas del 13 de mayo del 2005.
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Eliécer Velas Álvarez.
Leónidas Elizondo Elizondo.
Fanny Blanco Acosta.
[178]
El procedimiento por
inejecución como garantía del
Sistema Jurisdiccional
Europeo1
Isaac Martín Delgado2
I.- INTRODUCCIÓN: EL
PROCEDIMIENTO POR
INEJECUCIÓN Y LA
EFECTIVIDAD DEL DERECHO
DE LA UNIÓN EUROPEA
Es sabido que en el ámbito del
Derecho de la Unión Europea, a
diferencia de lo que ocurre en los
ordenamientos internos de los
Estados Miembros, no puede
hablarse de ejecución forzosa de las
sentencias judiciales, pues no es
posible coaccionar a éstos hasta el
punto de sustituirles en el
cumplimiento de lo juzgado por el
Tribunal de Justicia, así como
tampoco lo es embargar sus bienes
1 El presente artículo tiene su origen en la
conferencia que, con el mismo título, fue impartida el 18 de septiembre de 2013 en el III Seminario Internacional sobre Integración Regional y Derecho Comunitario. Recoge algunas de las ideas publicadas en mi obra El procedimiento por inejecución en la justicia europea, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, si bien aporta otras no incluidas en ella e incorpora las principales novedades normativas y jurisprudenciales producidas desde entonces. 2 Profesor Titular de Derecho Administrativo y
Director del Centro de Estudios Europeos, Universidad de Castilla-La Mancha.
para asegurar la ejecución de la
sentencia.
Ello, sin embargo, no significa la
inexistencia absoluta de medios de
ejecución. Antes al contrario, desde la
entrada en vigor del Tratado de
Maastricht, el 1 de Noviembre de
1993, existe en el ámbito de la Unión
un mecanismo –cuya aplicación
práctica está demostrando su
eficacia–, que permite ejercer
coerción, esto es, presión indirecta,
sobre los Estados recalcitrantes en el
incumplimiento a través de la
condena al pago de una suma a tanto
alzado y/o de una multa coercitiva
como consecuencia de la inejecución
de una sentencia del Tribunal de
Justicia declarativa del
incumplimiento del Derecho de la
Unión Europea. Se trata del
procedimiento por inejecución3,
3 Utilizo esta denominación, en lugar hablar
de incumplimiento como hacen las instituciones europeas –la Comisión y el Tribunal de Justicia, principalmente–, y la mayor parte de la doctrina, porque con ella se designa mejor el contenido del procedimiento contemplado en el mencionado artículo, que tiene por objeto no el incumplimiento del Derecho de la Unión, sino la inejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia declarativa de un incumplimiento. Además, con ello se reivindica la autonomía del mismo: si bien es cierto que su sustanciación requiere que previamente se haya tramitado un procedimiento por incumplimiento en aplicación de lo previsto en el art. 258 TFUE y se haya dictado sentencia declarativa de la infracción del Derecho de la Unión Europea, no menos cierto es que no estamos ante un segundo procedimiento por incumplimiento, sino ante un nuevo procedimiento de carácter autónomo, con sus fases –aunque similares, independientes– y su objeto propios. Hablar
[179]
regulado en el art. 260 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea
(en adelante, TFUE).
El procedimiento por inejecución está
directamente relacionado con la
efectividad y la credibilidad del
Derecho de la Unión Europea, así
como con la aplicación uniforme del
mismo en el territorio de la Unión. De
este modo, si el art. 4.3 del Tratado
de la Unión Europea (en adelante,
TUE) consagra con carácter general
la obligación de los Estados
miembros de cooperar lealmente en
el cumplimiento de las misiones
derivadas de los Tratados, así como
de adoptar las medidas apropiadas
para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones establecidas en el
Derecho originario y en el Derecho
derivado, el art. 260.1 TFUE concreta
esa obligación en relación con las
de recurso por incumplimiento para referirse al procedimiento contemplado en el art. 260 TFUE, como hace el Tribunal en alguna de sus sentencias, induce a error. El propio Tribunal tiene establecido que este procedimiento “constituye un peculiar trámite judicial de ejecución de las sentencias del Tribunal de Justicia, es decir, un procedimiento de ejecución” (Sentencia de 12 de julio de 2005, Asunto C-304/02). Es más, es plenamente consciente de la diferencia sustancial existente entre ambos procedimientos cuando afirma que “contrariamente al procedimiento instituido por el artículo 258 TFUE, que pretende que se declare y se ponga fin al comportamiento de un Estado miembro que infringe el Derecho de la Unión, el objeto del procedimiento previsto en el artículo 260 TFUE es mucho más limitado, y sólo pretende inducir al Estado infractor a ejecutar la sentencia dictada en un procedimiento por incumplimiento” (Sentencia de 15 de enero de 2014, Asunto C-292/11 P).
sentencias del Tribunal de Justicia
declarativas del incumplimiento del
Derecho de la Unión Europea y, en
su segundo apartado, sanciona la
inejecución. Con ello, el
procedimiento por inejecución queda
directamente vinculado a la
consecución de los fines de la Unión
a través de la sentencia declarativa
del incumplimiento de algunas de las
obligaciones que incumben a los
Estados, que hace las veces de punto
de unión entre la obligatoriedad del
ordenamiento jurídico europeo y la
aplicación efectiva del mismo por
parte de los Estados miembros.
La existencia de un medio de presión
de la voluntad incumplidora de los
Estados ayuda, sin duda, a que la
ejecución de las sentencias del
Tribunal y, con ella, la del Derecho de
la Unión Europea cuyo
incumplimiento declaran, no quede al
arbitrio de aquéllos. Sobre todo si se
tiene en cuenta que se trata de un
medio al que la Comisión acude
ordinariamente en el ejercicio de su
función de control de la aplicación del
Derecho de la Unión y que el Tribunal
de Justicia ha aplicado ya en varias
ocasiones.
No debe olvidarse, además, que, tras
la entrada en vigor del Tratado de
Lisboa, el 1 de diciembre de 2009, se
ha incorporado un nuevo apartado al
art. 260 TFUE que permite sancionar
directamente los retrasos en la
transposición de Directivas, de modo
tal que si, expirado el plazo de
[180]
transposición, el Estado Miembro no
ha notificado a la Comisión las
medidas de transposición, ésta podrá
iniciar un procedimiento que
terminará directamente en la
imposición de una multa coercitiva o
una suma a tanto alzado por parte del
Tribunal de Justicia, sin necesidad de
tramitar un primer procedimiento por
incumplimiento.
II.- ALGUNOS DATOS
ESTADÍSTICOS SOBRE EL
INCUMPLIMIENTO DEL
DERECHO DE LA UNIÓN
EUROPEA
Antes de entrar en el fondo del tema
objeto de análisis, resulta oportuno
ofrecer unos simples, pero
indicativos, datos estadísticos
relativos al cumplimiento del Derecho
de la Unión Europea por parte de los
Estados Miembros, con relación al
número de recursos planteados por la
Comisión bajo el régimen del artículo
258 TFUE y los recursos que se
están presentando sobre la base del
artículo 260 TFUE.
Con carácter general, la actividad del
Tribunal de Justicia (en adelante, TJ)
se ha venido incrementando desde
los primeros años de vida de los
Tratados comunitarios. En las
Estadísticas sobre la Actividad del
Tribunal publicadas en 1997, se
expone año por año, desde 1953
hasta 1997, el número de asuntos
iniciados ante el mismo, junto con el
número de sentencias dictadas. Así,
desde las 2 sentencias dictadas en
1953, se pasa a las 100 hacia los
años 70, para subir y mantenerse en
torno a las 200 en la década de los
90. En la actualidad, con una
configuración de la institución un
tanto diversa –Tribunal de Justicia,
Tribunal General y Tribunal de la
Función Pública–, el número de
sentencias supera las 1.500 por año.
La explicación es lógica: a medida
que ha ido desarrollándose el
proceso de integración y
avanzándose en la ampliación de la
Unión a nuevos Estados, las acciones
de éstos y las de las instituciones
europeas van coincidiendo en mayor
número de ocasiones, incrementando
las posibilidades de conflicto.
Además, el acervo europeo está
formado, junto con los Tratados, por
cerca de 10.000 reglamentos y
alrededor de 2.000 Directivas, con lo
que el número de obligaciones
derivadas del Derecho de la Unión
Europea es ciertamente considerable.
En relación con el recurso por
incumplimiento, podemos decir que
no fue excesivamente utilizado en los
primeros años de existencia de la
actual Unión. Así, hasta 1978, se
inició el procedimiento4 en 750
4 Nos referimos al procedimiento en general,
esto es, al inicio del mismo a través de las conversaciones formales de la Comisión con el Estado Miembro “sospechoso” de
[181]
ocasiones. Pues bien, a partir de esta
fecha, el número se incrementó hasta
alcanzar la cifra de unas 650 por
año5. En la actualidad se mantiene
entre 1.000 y 1.500. De todos estos
procedimientos, más de la mitad
terminan en la fase precontenciosa,
siendo muchos menos los recursos
que llegan a conocimiento del
Tribunal.
Entre 1953 y 1980 la Comisión
remitió 116 asuntos de
incumplimiento al Tribunal, que dictó
sentencia en 50 ocasiones. Desde
entonces, el número de asuntos y de
sentencias se incrementó
notablemente6.
Los datos generales respecto del
procedimiento por infracción que
podemos extraer del Trigésimo
Informe Anual sobre el Control de la
Aplicación del Derecho de la Unión
Europea, correspondiente a 2012,
son los siguientes:
—Se iniciaron 447 expedientes por
transposición tardía de Directivas, de
los cuales la mayor parte de los
mismos estaban referidos a
transporte, salud y consumidores,
medio ambiente y mercado interior y
incumplimiento y no a la interposición del recurso ante el Tribunal. 5 Datos dados por SCHERMERS y
WAELBROECK en Judicial Protection in the European Communities (Quinta Edición). Kluver Law and Taxation Publishers. Deventer. 1992. Pg. 283. 6 Datos ofrecidos por EVERLING: “The
Member States of the European Community before their Court of Justice”, en European Law Review. Vol. 9. 1984. Pg. 219.
servicios. Junto con ello, la Comisión
presentó 35 recursos por
transposición tardía, solicitando la
imposición a los Estados
incumplidores de una condena al
pago de una multa coercitiva que
oscilaba entre los 5.909,40 y los
315.036,54 € diarios.
—Se abrieron 1.405 nuevos
expedientes por incumplimiento del
Derecho de la Unión Europea, bien
como consecuencia de denuncias
presentadas por los ciudadanos, bien
tras la detección de la infracción de
oficio por los servicios de la Comisión
Europea. A finales de 2012, 1.326
expedientes se encontraban
pendientes de resolución, la mayor
parte de los cuales afectan a Italia, a
España y a Alemania (todos ellos,
Estados descentralizados).
—Únicamente se incoaron
formalmente 334 procedimientos de
infracción, poniendo de manifiesto
que la mayor parte de los
incumplimientos se subsanan en fase
precontenciosa. El Tribunal dictó 46
sentencias en aplicación de lo
previsto en el art. 258 TFUE, de las
cuales el 91% fueron favorables a la
Comisión.
—En relación con el procedimiento
por inejecución, el Tribunal dictó 3
sentencias en virtud del art. 260.2
TFUE.
Indicativo es señalar que, en el
momento de entrada en vigor de la
disposición que introdujo el
[182]
mecanismo del procedimiento por
inejecución (concretamente, a fecha
de 31 de Diciembre de 1993), el
número de sentencias sin ejecutar
era de 917. En la actualidad, ese
número asciende a 128. Teniendo en
cuenta que se ha producido una
importante expansión de la Unión,
tanto respecto del número de Estados
miembros como en cuanto a su
ámbito competencial de actuación, la
conclusión es evidente: el
procedimiento por inejecución
constituye una eficaz garantía del
cumplimiento del Derecho de la Unión
Europea por los Estados, si bien el
nivel de incumplimiento es aún
considerable.
III.- EL PROCEDIMIENTO POR
INEJECUCIÓN
A) LA INEJECUCIÓN DE
SENTENCIAS COMO
INCUMPLIMIENTO DE LAS
OBLIGACIONES DERIVADAS DEL
DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
La ausencia de una regulación
expresa del sistema de ejecución de
las sentencias dictadas por el
Tribunal, señalada en las líneas
7 Datos obtenidos del Undécimo Informe
Anual sobre la Aplicación del Derecho de la Unión Europea [DOCE C 154/1994. Pg. 169]. Algunas de ellas estaban en periodo de ejecución, por haberse dictado recientemente.
introductorias de este trabajo, no
significa, sin embargo, que antes de
la incorporación del segundo
apartado al art. 260 TFUE no
existiese realmente ningún medio de
presión contra los Estados Miembros
de cara al cumplimiento de las
mismas. Una de las vías por la que
podía llevarse la inejecución de una
sentencia a conocimiento del Tribunal
era la prevista en el artículo 258: el
recurso por incumplimiento del
Derecho de la Unión Europea.
Este artículo, como es sabido,
establece que “Si la Comisión
estimare que un Estado miembro ha
incumplido una de las obligaciones
que le incumben en virtud de los
Tratados, emitirá un dictamen
motivado al respecto, después de
haber ofrecido a dicho Estado la
posibilidad de presentar sus
observaciones.
Si el Estado de que se trate no se
atuviere a este dictamen en el plazo
determinado por la Comisión, ésta
podrá recurrir al Tribunal de Justicia
de la Unión Europea.
Es copiosa la doctrina escrita en
torno al procedimiento que ha de
seguirse en el caso de infracción de
alguna de las obligaciones de
Derecho de la Unión Europea por
parte de un Estado Miembro, los
poderes de que gozan tanto la
Comisión como el Tribunal, la eficacia
de la sentencia declarativa del
incumplimiento y otras cuestiones
conexas. Baste decir en este
[183]
momento que la mayor parte de los
autores coinciden en mantener que el
concepto de “obligaciones que le
incumben en virtud de los Tratados”
debe ser interpretado en un sentido
amplio, de tal manera que incluya
todo el ordenamiento jurídico
europeo, esto es, no sólo la infracción
de disposiciones de los Tratados,
sino la de cualquier obligación de
carácter europeo, lo que abarca tanto
las emanadas de la normativa
europea de carácter derivado
(Reglamentos y Directivas), y de los
Acuerdos suscritos por la Unión (que
obligan igualmente a los Estados
Miembros), como, y es lo que
interesa destacar, las derivadas de
las propias sentencias del Tribunal de
Justicia. Esto es, las obligaciones
contenidas en las decisiones
judiciales de la Unión son Derecho de
la Unión Europea en sí mismas y, en
cuanto tales, obligaciones europeas
de cuyo incumplimiento es
responsable el Estado infractor8. Por
8 Es unánime la doctrina en este sentido;
entre otros, Andrés SÁENZ DE SANTA MARÍA: Introducción al Derecho de la Unión Europea. Eurolex. Madrid. 1996. Pg. 357; SCHERMERS y WAELBROECK: Judicial Protection..., op. cit., pg. 289; BARAV: “Failure of Member States to Fulfil their obligations under Community Law”, en Common Market Law Review. Vol. 12. 1975. Pg. 377; EVANS: “The enforcement procedure of Article 169 EEC: Commission Discretion”, en European Law Review. Vol. 4. 1979. Pg. 444; SÁNCHEZ LEGIDO, en Instituciones de Derecho de la Unión Europea, 2ª ed. Tirant lo blach. Valencia. 2000. Pg. 299; DÍAZ JIMÉNEZ: Principios de Derecho Procesal Comunitario. Editorial Centro de Estudio Ramón Aceres. Madrid. 1996. Pg. 75; LINDE PANIAGUA y
tanto, el artículo 258 debe
interpretarse igualmente como un
medio indirecto de ejecución de
sentencias (otra cosa es que sea o no
un medio eficaz).
Esto es precisamente lo que vino a
afirmar el propio Tribunal de Justicia
al mantener la posibilidad de iniciar
un segundo procedimiento por
incumplimiento contra el Estado que
no adoptaba las medidas necesarias
para poner fin al declarado por
sentencia. Por tanto, admitió que la
Comisión podía atacar la inejecución
de las sentencias de incumplimiento
mediante la interposición de un nuevo
recurso por incumplimiento, esta vez,
no de obligaciones normativas, sino
de la obligación derivada de la
sentencia dictada por el Tribunal, por
vulneración del entonces artículo 171
del Tratado CE (actualmente, 260.1
TFUE), esto es, por no “adoptar las
medidas necesarias para la ejecución
de la sentencia del Tribunal”.9 En
MELLADO PRADO: El sistema político de la Unión Europea. Ediciones Pirámide. Madrid. 1999. Pg. 196; y TESAURO, Diritto Comunitario, 2ª ed. Cedam. Padova. 2001. Pg. 234. 9 Esta solución fue aplicada por primera vez
en 1972, como consecuencia de la iniciativa adoptada por la Comisión de iniciar un nuevo procedimiento siguiendo los pasos del entonces artículo 169 para impugnar la inejecución de una sentencia declarativa de un incumplimiento, dictada en 1968. Sentencia de 13 de Julio de 1972. Asunto 48/71. [1972] ECR 529. TIZZANO comenta esta Sentencia en Il Foro italiano, Vol. XCV, Parte IV, 1972. Pg. 221. Como señala DÍEZ-HOCHLEITNER (en “La respuesta del TUE al incumplimiento de las sentencias del Tribunal de Justicia por los
[184]
suma, el artículo 258 podía utilizarse
como medio de ejecución de las
sentencias de incumplimiento10.
Estados Miembros”, en Revista de Instituciones Europeas. Vol. 20 nº 3. 1993. Pg. 850), el fundamento de esta nueva posibilidad fue recogido posteriormente por el propio Tribunal en su Auto de 28 de Marzo de 1980, con las siguientes palabras: “El artículo 171 del Tratado [actualmente, artículo 260 TFUE] dispone que «si el Tribunal de Justicia reconoce que un Estado Miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado, dicho Estado Miembro estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia». De conformidad con el artículo 155 [actualmente, artículo 17 TUE] corresponde a la Comisión velar «por la aplicación de las disposiciones del presente Tratado, así como de las disposiciones adoptadas por las instituciones en virtud de ese mismo Tratado»; por tanto, corresponde a la Comisión velar también por la ejecución por parte de los Estados Miembros de las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia (...). En el ejercicio de este poder, la Comisión puede interponer recursos sobre la base del artículo 16 del Tratado [derogado por el Tratado de Amsterdam] si considera que un Estado Miembro no ha adoptado las medidas necesarias para asegurar la ejecución de una sentencia o que las medidas adoptadas en su caso a estos efectos no son conformes a las obligaciones que se derivan de la misma”. Asuntos acumulados 24 y 97/80. [1980] ECR 1319 (Para. 10-12). Desde la admisión de esta posibilidad hasta el año 2001, según nos informa TESAURO, han sido 24 las veces que se ha hecho uso de la misma (Diritto Comunitario... op. cit., pg. 246). 10
Hablamos en pasado porque la propia existencia del art. 260 TFUE supone la introducción en el sistema jurídico de la Unión de un nuevo mecanismo de ejecución de sentencias más eficaz, que se utilizará con carácter preferente a esta posibilidad. Teóricamente esta solución seguiría vigente con carácter supletorio; sin embargo, no se me ocurre ningún caso en el que pueda prevalecer la vía del procedimiento por
Muy diferente es si esa posibilidad
resultaba o no eficaz. Efectivamente,
esta disposición se limita
simplemente a afirmar que la
sentencia del Tribunal de Justicia
incumplimiento sobre el procedimiento por inejecución para reaccionar frente a la inejecución de una sentencia declarativa del incumplimiento del Derecho de la Unión. Este supuesto se planteó en el Asunto C-334/94, donde el Abogado General Fennelly se pronunció por primera vez sobre el procedimiento regulado en el entonces art. 228.2 CE. Entre otras cuestiones, se trataba de dilucidar si Francia había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Sentencia de 4 de Abril de 1974 (Asunto 167/73). La Comisión, a pesar de que ya estaba en vigor el Tratado de Maastricht y, en consecuencia, estaba en sus manos la posibilidad de solicitar del Tribunal de Justicia la imposición de una sanción económica, se limitó a solicitar que se declarase nuevamente el incumplimiento del Estado, esta vez por no cumplir las obligaciones contenidas en una sentencia del TJ. El Abogado General se plantea en sus Conclusiones si la Comisión debería haber iniciado ante tal supuesto el procedimiento previsto en el art. 228.2 CE, y no un segundo procedimiento de incumplimiento. La respuesta a la que llega es negativa para el caso concreto, por ser un asunto de transición, pero positiva con carácter general: “la utilización del nuevo procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 171 del Tratado (actualmente, art. 260.2 TFUE) resulta obligatoria en los casos en que se aplica este último, puesto que se ha establecido ahora un procedimiento específico, que según los principios habituales de interpretación excluye la aplicación de cualquier disposición de ámbito más general, en la medida en que sean incompatibles. Revela dicha incompatibilidad el carácter imperativo del lenguaje utilizado en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 171” (Punto 13 de las Conclusiones). De ello se deduce, claro está, que el Tribunal de Justicia podrá inadmitir el recurso presentado por la Comisión por hacer uso de un medio (cauce procesal) distinto del que debe ser utilizado según el Tratado.
[185]
declarará que el Estado ha
incumplido alguna de las obligaciones
derivadas del Derecho de la Unión
Europea, pero no dice nada más
respecto a qué ha de hacer
posteriormente. Esto es, la sentencia
dictada para poner fin a este
procedimiento es de carácter
declarativo: su única virtualidad es
que deja clara constancia de que un
concreto Estado Miembro ha omitido
el cumplimiento de una determinada
responsabilidad que había asumido
como consecuencia de su
pertenencia a la Unión11.
Como puede apreciarse, no añade
fuerza coercitiva, más allá de la
publicidad de una segunda infracción,
con lo que nada cambia con este
mecanismo, salvo en los supuestos
en los cuales el Estado haya
adoptado algún tipo de medida para
ejecutar la sentencia pero existe
discrepancia con la Comisión en
cuanto a la suficiencia o insuficiencia
de las mismas para dar cumplimiento
a las obligaciones derivadas de
aquélla12.
11
MENGOZZI califica esta posibilidad de “sanción de tipo puramente psicológico”, en “L’applicazione del Diritto Comunitario e l’evolversi della giurisprudenza della Corte di Giustizia nella direzione di una chiamata dei giudici nazionali ad assicurare una efficace tutela dei diritti da esso attribuiti ai cittadini degli Stati Membri”, en Diritto Amministrativo Comunitario, obra dirigida por VANDELLI, BOTTARI E DONATI. Magglioli Editore. Rimini. 1999. Pg. 52. 12
FUMAGALLI, La responsabilità degli Stati Membri..., op. cit., pg. 191.
A pesar de ello, interesa destacar que
la inejecución de las sentencias de
incumplimiento puede ser objeto de
un nuevo recurso por la vía
contemplada en el artículo 258 TFUE,
porque si, como ha sido afirmado,
puede considerarse que las
sentencias del TJ son obligaciones
derivadas del Derecho de la Unión
Europea, la no ejecución de
cualquiera de las sentencias que
pueda dictar el Tribunal derivará en
incumplimiento y, en su caso, en
sentencia declarativa del mismo, no
por vulneración del artículo 260.1,
sino por incumplimiento de una
obligación derivada del Derecho de la
Unión, simplemente. Así, si el Estado
sigue en la negativa de cumplir con
ella, se podría iniciar un
procedimiento vía artículo 260.2.
Aunque no tengo constancia de que
el propio órgano judicial europeo se
haya pronunciado en este sentido,
ello sería ciertamente relevante, pues
permitiría llevar la inejecución de las
sentencias dictadas contra un Estado
Miembro (distintas de las declarativas
de un incumplimiento), no sólo al
mecanismo del recurso por
incumplimiento, sino también a la vía
del procedimiento por inejecución y,
eventualmente, a la imposición de
una sanción económica.
Por tanto, aún a pesar de la ausencia
de disposiciones expresas
reguladoras de medios de ejecución
de las sentencias del Tribunal, puede
encontrarse en el Tratado una vía por
[186]
la que se puede presionar, también
políticamente, al Estado para que
adopte las medidas necesarias para
el cumplimiento del fallo.
B) UN MEDIO NECESARIO DE
EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
Como ha sido señalado, desde 1993
existe en el ámbito europeo un
mecanismo coercitivo de ejecución de
las sentencias declarativas del
incumplimiento del Derecho de la
Unión Europea frente a los Estados
miembros, regulado en el art. 260
TFUE. De conformidad con lo
previsto en su segundo apartado, “Si
la Comisión estimare que el Estado
miembro afectado no ha adoptado las
medidas necesarias para la ejecución
de la sentencia del Tribunal, podrá
someter el asunto al Tribunal de
Justicia de la Unión Europea,
después de haber ofrecido a dicho
Estado la posibilidad de presentar sus
observaciones. La Comisión indicará
el importe de la suma a tanto alzado
o de la multa coercitiva que deba ser
pagada por el Estado miembro
afectado y que considere adaptado a
las circunstancias.
Si el Tribunal declarare que el Estado
miembro afectado ha incumplido su
sentencia, podrá imponerle el pago
de una suma a tanto alzado o de una
multa coercitiva”.
Este artículo es consecuencia de la
imperiosa necesidad de introducir en
el sistema de la Unión Europea un
medio eficaz que favoreciese el
cumplimiento del Derecho de la
Unión, en general, y de las
sentencias del Tribunal, en particular.
Aunque su tenor literal ha sido
modificado con el Tratado de Lisboa,
permanece la esencia del
mecanismo, consistente en la
imposición de una multa coercitiva y/o
una suma a tanto alzado al Estado
miembro que no pone fin a un
incumplimiento declarado por el
Tribunal de Justicia, inejecutando con
ello una sentencia que ha declarado
formalmente el mismo.
De este modo, el Tribunal cuenta con
un importante medio de coerción, que
está ayudando eficazmente a poner
fin a los incumplimientos13 y, con ello,
contribuyendo a la integración, puesto
que hace que el orden jurídico
europeo no esté solamente basado
en la cooperación legal y política
entre Unión y Estados Miembros y
entre éstos entre sí, sino que la
ruptura de esa cooperación por parte
de uno de ellos lleva aparejada la
imposición de una sanción, con lo
que se pasa a un sistema de coerción
ante la no cooperación.
13
A pesar de su manifiesta necesidad, este artículo no fue aplicado hasta el año 2000, si bien ello no impidió que sus primeros efectos se produjesen con anterioridad, pues muchos de los Estados infractores se retractan del incumplimiento ante la simple propuesta de sanción por parte de la Comisión.
[187]
C) LAS ORIENTACIONES DE LA
COMISIÓN EN LA APLICACIÓN DEL
ARTÍCULO 260 TFUE
Como pone de manifiesto una simple
lectura del tenor literal del art. 260
TFUE, son escasas las pautas
normativas para la determinación del
régimen jurídico del procedimiento
por inejecución; no se indican límites,
ni criterios de imposición, ni, en
general, los principios que ha de
seguir su aplicación. Ello hace que
sean múltiples las dudas que se
plantean en relación con la concreta
aplicación del citado precepto.
Éste fue el motivo por el que la
Comisión publicó, en 1996 y 1997,
dos Comunicaciones en las que
establecía los criterios que iba a
seguir para la determinación y el
cálculo de las medidas
sancionadoras14. Posteriormente,
tomando ya como referencia las
primeras sentencias del Tribunal de
Justicia en aplicación del mismo,
refundió ambas comunicaciones en
una sola, la Comunicación sobre la
aplicación del art. 228.2 CE, de 13 de
diciembre de 2005 (SEC (2005)
1658), que ha sido modificada en
varias ocasiones con la finalidad de
actualizar los datos que sirven de
14
Comunicación sobre la aplicación del artículo 171 del Tratado CE, DOCE C 242/96, y Comunicación sobre el método de cálculo de la multa coercitiva prevista en el art. 171 del Tratado CE, DOCE C 3/97.
base para el cálculo de la multa
coercitiva y la suma a tanto alzado.
Además, en el año 2010 emitió una
Comunicación sobre la aplicación del
art. 260.3 TFUE (SEC (2010) 923).
No resulta posible, por razones de
espacio, analizar críticamente los
contenidos de estos documentos.
Baste decir que en ellos se identifican
los criterios que la Comisión está
aplicando a la hora de ejercer la labor
a ella encomendada por el art. 260
TFUE. En particular, en la
determinación del importe de las
medidas sancionadoras, son tres los
elementos que considera: la
gravedad de la infracción (en un
intervalo de 1 a 20), para lo que se
tienen en cuenta, entre otros criterios,
la importancia de las normas
infringidas y las consecuencias que la
infracción tiene para los intereses
generales y particulares; la duración
de la misma (en un intervalo de 1 a
3), que comienza a computarse
desde la sentencia del Tribunal de
Justicia declarativa del
incumplimiento hasta la presentación
del recurso por inejecución; y la
eficacia de las sanciones, de tal modo
que el importe de las mismas deberá
ser lo suficientemente elevado como
para surtir un efecto de corrección del
incumplimiento en los Estados
Miembros y para evitar que sea más
beneficioso el incumplimiento que el
cumplimiento, así como lo
suficientemente respetuoso con el
principio de proporcionalidad.
[188]
El método de cálculo de la multa
coercitiva sigue una fórmula
matemática, nada sencilla pero muy
bien explicada por la Comisión,
consistente en dos operaciones:
multiplicación de un tanto alzado de
base uniforme (cantidad fija y común
para todos los Estados, actualmente
fijada en 650 €) por un coeficiente de
gravedad y un coeficiente de duración
(variables en función del caso
concreto) y multiplicación de la
cantidad obtenida como
consecuencia de esa primera
operación por un factor fijo por país,
denominado factor n, que tiene en
cuenta la capacidad de pago del
Estado miembro afectado y el número
de votos de que dispone en el
Consejo.
La fórmula matemática aplicable para
conseguir el factor n es la siguiente15:
Raíz cuadrada de PIB n Votos n
PIB x Votos x
Donde:
PIB n = Producto Interior Bruto del
Estado Miembro infractor, en millones
de Euros
PIB x = Producto Interior Bruto del
Estado infractor
Votos n = Número de votos de que
dispone cada Estado Miembro en el
15
El resultado de aplicar esta fórmula a España es de 13,01.
Consejo, según la ponderación
establecida en el Tratado
Votos n = Número de votos a
disposición del Estado infractor en el
Consejo.
Por tanto, teniendo en cuenta todo lo
dicho en líneas anteriores, el método
de cálculo que emplea la Comisión
para determinar la cuantía de la multa
es el siguiente:
Md = (Tb Cg Cd) n
Donde:
Md = multa coercitiva diaria
Tb = tanto alzado de base uniforme
Cg = Coeficiente de gravedad
Cd = Coeficiente de duración
n = factor de capacidad de pago del
Estado.
En el caso de España, la multa
coercitiva a la que sería condenado
nuestro país en el caso de inejecutar
una sentencia por incumplimiento del
Tribunal de Justicia, en su importe
mínimo, ascendería a un total de
7.006 Euros diarios.
Respecto de la suma a tanto alzado,
la Comisión ha optado por una suma
[189]
a tanto alzado mínima de carácter fijo
para cada Estado miembro y por una
suma variable que se concreta a
través de un método de cálculo
basado en un importe diario
(calculado mediante la multiplicación
de un tanto alzado de base uniforme
por un coeficiente de gravedad, en un
intervalo de 1 a 20, cuyo resultado se
multiplica por un factor n), que se
multiplica a su vez, por el número de
días de persistencia en la infracción.
En el caso concreto, se propondrá la
condena al pago de la suma a tanto
alzado de cuantía más elevada, esto
es, la fija o, de resultar mayor, la
variable.
La fórmula para el cálculo de la multa
variable es la siguiente
St = Tbst x Cg x n x d
En la que
St = Suma a tanto alzado
Tbst = Tanto alzado de base suma a
tanto alzado
Cg = Coeficiente de gravedad
n = factor que tiene en cuenta la
capacidad de pago del Estado
infractor
d = número de días de persistencia
de la infracción, computados entre la
fecha de la sentencia declarativa del
incumplimiento y la ejecución de la
misma o, en su caso, la sentencia del
Tribunal en el marco del
procedimiento por inejecución.
El tanto alzado de base uniforme está
fijado actualmente en los 220 €. Para
España se fija una suma a tanto
alzado mínima de 7.385.000 €.
Como puede apreciarse, el sistema
de cálculo se ha ido perfeccionando
con el fin de garantizar el
cumplimiento de los principios de
proporcionalidad, igualdad entre los
Estados miembros y seguridad
jurídica.
D) EL FUNCIONAMIENTO DEL
PROCEDIMIENTO POR
INEJECUCIÓN
Como es sabido, una de las
funciones de la Comisión, en virtud
del art. 17 TUE, es la de supervisar la
aplicación del Derecho de la Unión
bajo el control del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea. Para el
cumplimiento de la misma el TFUE
prevé dos procedimientos sucesivos
–el procedimiento por incumplimiento
y el procedimiento por inejecución–, a
los cuales se suma la posibilidad de
solicitar del Tribunal directamente la
condena al pago de una suma a tanto
alzado o una multa coercitiva ante la
transposición tardía de Directivas.
Los mencionados procedimientos
poseen una doble fase: la primera de
ellas, en manos de la Comisión,
[190]
comienza con los contactos
informales entre ésta y el Estado
miembro para comprobar si,
efectivamente, existen indicios que
apuntan a un posible incumplimiento
o inejecución de una sentencia del
Tribunal, respectivamente, y continúa
con la apertura formal del
procedimiento tras la cual el Estado
deberá plantear alegaciones ante la
imputación de una posible
responsabilidad por incumplimiento o
inejecución; la segunda fase
comienza con la presentación del
recurso (de incumplimiento o de
inejecución) ante el Tribunal de
Justicia, que será el encargado de
determinar la existencia o inexistencia
de incumplimiento o inejecución y, en
este segundo caso, de imponer la
condena al pago de una multa
coercitiva y/o una suma a tanto
alzado.
1. La fase precontenciosa
La fase precontenciosa es, sin duda,
la fase de la Comisión. Aunque ésta
posee también un gran protagonismo
durante la fase judicial, es aquí donde
desarrolla la mayor parte de sus
funciones dentro del procedimiento.
La Comisión Europea es
considerada, con carácter general, la
guardiana de los Tratados. En
palabras del Tribunal, “[b]ajo los
artículos 155 y 169 del Tratado
(actualmente, 258 y 260 TFUE), su
función es asegurar que las
previsiones del Tratado sean
aplicadas por los Estados Miembros y
descubrir la existencia de cualquier
incumplimiento de las obligaciones
derivadas de éste, con la finalidad de
poner fin al mismo”16. Junto con esa
función, se encuentra la destinada a
descubrir la existencia de cualquier
inejecución de las sentencias del TJ y
a utilizar los medios adecuados para
poner fin a la misma17.
La acción (o, más bien, omisión) que
da lugar al inicio del procedimiento es
la no adopción de las medidas
necesarias para poner fin a un
incumplimiento declarado por
sentencia. Por tanto, este nuevo
procedimiento es, por así decirlo,
continuación de otro anterior, que es
el iniciado sobre la base del artículo
258 TFUE y cuyos rasgs
fundamentales son los siguientes:
detección por la Comisión de una
posible infracción de las obligaciones
derivadas del Derecho de la Unión
Europea por parte de un Estado
Miembro; inicio de conversaciones
informales que permitan a aquélla
16
Sentencia de 4 de Abril de 1974. Asunto 167/73 [1974] ECR 359. (Para. 15). 17
Nótese que se dice poner los medios para dar fin al incumplimiento, y no poner fin al incumplimiento directamente, porque no es a ella a quien corresponde la potestad de asegurar el cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, ni la ejecución de las sentencias del Tribunal dictadas contra los Estados Miembros, sino velar por ese cumplimiento y esa ejecución, hecho que tiene trascendencia a la hora de determinar el papel que juega la Comisión en el procedimiento por inejecución, como se verá más adelante.
[191]
conocer el asunto con mayor
profundidad y, al mismo tiempo, den
ocasión a una posible solución
amistosa; remisión de una carta de
emplazamiento en la que se apuntan
las líneas básicas del incumplimiento
dando al Estado la posibilidad de
presentar observaciones; y emisión
de un dictamen motivado en el que, a
modo de demanda, se presentan
detalladamente las alegaciones de la
Comisión sobre la infracción
(supuesta, pues eso es lo que tiene
que determinar el TJ posteriormente),
se recogen una serie de medidas
para corregirla y se otorga un plazo
para llevar a cabo las mismas. Tras
este dictamen pueden pasar tres
cosas: que el Estado adopte en plazo
a las medidas propuestas por la
Comisión, con lo que se daría por
terminado el asunto, sin mayores
consecuencias; que el Estado no
cumpla en plazo, pero sí lo haga
después (aunque con anterioridad a
que se presente el recurso ante el TJ
o, si se ha presentado, antes de que
éste dicte sentencia), en cuyo caso, si
el asunto conserva interés, se
continuará el procedimiento y, si no
es así, se cerrará el mismo; y, por
último, que el Estado –por discrepar
con la Comisión respecto del
incumplimiento o simplemente por
hacer caso omiso del dictamen–, no
cumpla con susodichas medidas, en
cuyo caso se seguirá el
procedimiento para concluir con una
sentencia del Tribunal declarando
bien que el Estado ha incumplido
alguna de las obligaciones asumidas
en virtud del Derecho de la Unión
Europea o bien que no es
responsable de tal infracción.
Obviamente, en el segundo de los
supuestos, el asunto se daría por
terminado. Sin embargo, en el
primero no es así: el Estado Miembro,
en virtud de lo dispuesto en el primer
apartado del artículo 260 TFUE, debe
“adoptar las medidas necesarias para
la ejecución de la sentencia del
Tribunal”, esto es, poner fin al
incumplimiento declarado en esa
resolución. Si así lo hace, el asunto
será cerrado; si no, entraría en juego
el procedimiento por inejecución, con
la apertura de un nuevo expediente
que sigue unos trámites similares al
anterior (conversaciones informales,
escrito de requerimiento y, en su
caso, recurso ante el Tribunal) hasta
terminar, si el Estado persiste en su
negativa a cumplir, con una sentencia
condenatoria al pago de una
determinada suma a tanto alzado y/o
de una multa coercitiva.
Como vemos, se trata de dos
procedimientos sucesivos. Ello no
significa, sin embargo, que el
segundo procedimiento pueda alterar
en algo lo desarrollado durante el
primero; aquél está cerrado, a través
de una sentencia del Tribunal (que
posee efectos de cosa juzgada), con
lo que no hay posibilidad de
modificación de lo actuado en el
mismo a través del procedimiento por
inejecución. Sin embargo, el segundo
[192]
sí necesita del primero para ser
puesto en práctica.
Como se decía anteriormente,
cuando el Tribunal entiende que un
Estado Miembro ha violado una de
las obligaciones asumidas en virtud
del Derecho de la Unión Europea, lo
hará constar así por sentencia, que
posee un carácter meramente
declarativo, puesto que se limita a
establecer que ha habido
incumplimiento por parte del Estado
infractor, sin que pueda el Tribunal
ordenar a éste llevar a cabo
determinadas medidas o abstenerse
de realizar una concreta actividad, ni
anular las medidas estatales
constitutivas de la infracción. Así, sólo
se puede hablar de “un efecto
declarativo de las decisiones del
Tribunal en caso de incumplimiento
de los Tratados, obligando al mismo
tiempo a los Estados a adoptar las
medidas que conlleva la ejecución de
la sentencia” 18
, lo cual implica,
además, que la sentencia no posee
efectos constitutivos, sino que declara
el incumplimiento desde el instante
en que se produjo (y no desde la
fecha en que se dicta)19.
Ello no se traduce, sin embargo, en
que la sentencia no sea vinculante,
de tal modo que el Estado pueda
hacer caso omiso de la misma, sino
que únicamente indica que será el
18
Sentencia de 16 de Diciembre de 1960. Asunto 6/60. Recueil 1960. 1129. (1145-1146). 19
SCHERMERS y WAELBROECK, Judicial Protection..., op. cit., pg. 313.
condenado quien adopte las medidas
que entraña su ejecución20. Y aunque
se deje libertad al Estado para
ejecutar, las medidas que elija en
cumplimiento del fallo deberán, en
todo caso, garantizar la ejecución
exacta y completa de la sentencia21.
De hecho, una vez dictada la misma,
y en virtud del artículo 260.1 TFUE, el
Estado Miembro viene sujeto a una
nueva obligación: regularizar su
situación mediante la adopción de las
medidas necesarias para poner fin a
su incumplimiento. Obligación que
“debe iniciarse inmediatamente y
concluirse en el plazo más breve
posible”22, esto es, “en el mínimo
periodo necesario para la adopción
de las medidas requeridas”23. Así lo
ha confirmado el Tribunal de Justicia
en sus sentencias en aplicación del
procedimiento por inejecución.
La propia Comisión ha afirmado que
el tiempo necesario para regularizar
el incumplimiento varía en función del
tipo de medidas que deben ser
adoptadas (es decir, dependiendo de
si se requieren intervenciones
legislativas o administrativas, del
Gobierno Central, del regional o del
local), así como en función del propio
20
ALONSO GARCÍA, en Derecho de la Unión Europea..., op. cit., pg. 462. 21
Sentencia de 12 de Junio de 1990. Asunto 8/88. R. 1990. 2321. 22
Sentencia de 5 de Noviembre de 1986. Asuntos acumulados 160/85 y 69/86 [1987] ECR 3245. 23
Sentencia de 13 de Julio de 1988. Asunto 169/87 [1988] ECR 4093 (Para 14).
[193]
contenido de las mismas24. En la
práctica, suele ser flexible y accesible
a las peticiones de los Estados
miembros en este sentido.
El propio TJ ha dejado clara la
obligación de ejecutar las sentencias
de incumplimiento, a pesar de su
carácter meramente declarativo, al
referirse a los términos del artículo
260.1 TFUE: “Conforme a esta
disposición, todos los órganos del
Estado Miembro interesado tienen la
obligación de asegurar, en los
ámbitos de sus poderes respectivos,
la ejecución de la sentencia del
Tribunal. En el caso en que la
sentencia constate la incompatibilidad
con el Tratado de ciertas
disposiciones legislativas de un
Estado Miembro, entraña, para las
autoridades que participan del poder
legislativo, la obligación de modificar
las disposiciones en cuestión, de
forma que resulten conformes a las
exigencias del Derecho de la Unión
Europea. Las jurisdicciones del
Estado interesado tienen por su parte
la obligación de asegurar el respeto
de la sentencia en el ejercicio de su
misión”25.
Transcurrido ese plazo necesario
para adoptar las medidas requeridas
sin que el Estado haya corregido su
actuación, la Comisión podrá iniciar el
procedimiento por inejecución. Tal y
24
Respuesta a la Cuestión Escrita nº 22/75. DOCE C 138/75. Pg. 20. 25
Sentencia de 14 de Diciembre de 1982. Asuntos acumulados 314 a 316/81 y 83/82. [1982] ECR 4337.
como ha sido señalado, la infracción
que se persigue en este caso no es la
vulneración de una obligación
derivada del Tratado, sino la falta de
adopción de medidas (o la adopción
de medidas insuficientes) para
corregir un incumplimiento declarado
por el TJ. Por tanto, se vulnera la
obligación contenida en el artículo
260.1, y ello por no ejecutar una
sentencia de incumplimiento26.
Al hablar de infracción, debemos
referirnos al autor de la misma. Hasta
ahora hemos venido hablando de
Estado Miembro como sujeto
responsable del incumplimiento,
primero, y de la inejecución, después.
Efectivamente, él es el declarado
incumplidor e inejecutor y será el
condenado al pago de una sanción
pecuniaria. Sin embargo, en general,
el Estado no es más que un concepto
formal, una persona jurídica que
actúa a través de sus agentes
internos, de órganos (integrados por
personas) que llevan a cabo
materialmente las funciones que tiene
atribuidas. En particular, eso mismo
ocurre con las infracciones: el Estado
es responsable, pero no es quien
materialmente las comete; el Estado
es quien inejecuta, pero no es quien
materialmente omite el deber de
26
Para un estudio de la responsabilidad de los Estados Miembros derivada del incumplimiento de la obligación contemplada en el art. 260.1 TFUE, véase PESCATORE, en “Responsabilitè des Etats Membres en cas de manquement aux règles communautaires”, en Il Foro Padano, Parte IV, nº 10. 1972. Pg. 10 (in totum).
[194]
llevar a cabo las medidas necesarias
para cumplir con la sentencia.
Aunque la Comisión actúa en el
marco de estos procedimientos
contra el Estado27, representado por
su Gobierno por ser éste el titular de
las competencias en materia de
relaciones internacionales, ha de
determinarse qué órganos o, mejor
dicho, la actuación u omisión de qué
órganos va a hacer responsable al
propio Estado.
La solución la encontramos en la
propia jurisprudencia del TJ: “la
responsabilidad de un Estado
Miembro por el sistema del artículo
169 [actualmente, 258 TFUE] surge
con independencia del agente del
Estado cuya acción u omisión es la
causa del incumplimiento, incluso en
el caso de instituciones
constitucionalmente
independientes”28; la razón de ello
radica en que precisamente todos los
órganos del Estado están obligados a
adoptar las medidas necesarias para
cumplir con las obligaciones
derivadas del Derecho de la Unión
Europea en el ejercicio de sus
respectivas competencias. Por tanto,
bajo el sistema del artículo 260.2, el 27
SCHERMERS y WAELBROECK señalan que solamente en una ocasión (en el marco del procedimiento del artículo 258) la Comisión se dirigió contra el Gobierno del Estado y no contra el Estado mismo (Asunto 17/69. ECR 377). Aunque no dio razón alguna para ello, se atribuye a un error de procedimiento. Judicial Protection ..., op. cit., pg. 305. 28
Sentencia de 15 de Octubre de 1969. Asunto 16/69 [1970] ECR 237.
Estado será responsable, aunque
sean sus órganos ejecutivos,
legislativos, sus Tribunales o, incluso,
sus entes territorialmente
descentralizados los verdaderos
autores de la inejecución, por no
adoptar dentro de sus respectivas
esferas de competencia las medidas
necesarias para dar ejecución a esa
sentencia29.
En conclusión, con carácter general,
puede afirmarse que la
responsabilidad por inejecución es
una responsabilidad objetiva, al igual
que la responsabilidad por
incumplimiento. Ello se traduce, en
palabras del Tribunal, en que “la
admisibilidad de una acción basada
en el artículo 169 del Tratado
(actualmente, 258 TFUE; y, por
analogía, también la basada en el art.
29
Incluso el incumplimiento puede venir originado por actos realizados por particulares o grupos de individuos. Para un estudio de esta posibilidad, véase JIMÉNEZ PIERNAS en “El incumplimiento del Derecho de la Unión Europea por los Estados Miembros cuando median actos de los particulares: una aportación al debate sobre la interdependencia entre Derecho de la Unión Europea y Derecho Internacional”, en Revista de Derecho de la Unión Europea Europeo, nº 7. 2000. Pg. 15. Son muchos los casos de recursos por incumplimiento, la mayor parte de ellos contra Italia y Alemania (que son, junto con Bélgica, las que más problemas tienen en el cumplimiento del Derecho de la Unión Europea por su estructura federal y regional), en los que se declara responsable al Estado a pesar de que las infracciones objeto de los mismos son materialmente atribuibles a los entes regionales o locales. Y esto mismo está ocurriendo en relación con el recurso por inejecución en no pocos de los supuestos en que está siendo aplicado.
[195]
260 TFUE) depende sólo de la
constatación objetiva del
incumplimiento y no de la prueba de
cualquier inercia u oposición por parte
del Estado Miembro”30. Sus
consecuencias no se centran
solamente en el hecho de que el
responsable es el Estado y no sus
agentes, sino también en que no se
tendrá en cuenta a la hora de
interponer la acción y, en su caso,
castigarla, la concurrencia de
responsabilidad subjetiva, esto es,
intención o imprudencia, en la falta de
adopción de medidas, no siendo
admitida ninguna excepción31.
Al igual que en el caso del
procedimiento por incumplimiento, la
acción para iniciar el procedimiento
de inejecución sólo puede ser
adoptada por la Comisión. Ahora
bien, ésta puede hacerlo tanto a
iniciativa propia, cuando sus servicios
han detectado la inejecución, como
ante la reclamación efectuada por
Estados, asociaciones, empresas o,
incluso, particulares.
30
Sentencia de 1 de Marzo de 1983. Asunto 301/81. ECR. 467. 31
Los Estados han alegado en sus defensas concurrencia de causa de fuerza mayor, por haberse dado situaciones como la lentitud del procedimiento parlamentario o la negativa de las Cortes a adoptar las medidas necesarias para poner fin al incumplimiento. Ello nunca ha sido admitido por el TJ. La única causa eximente de responsabilidad que podría oponer el Estado es la denominada excepción de ilegalidad: inconstitucionalidad o ilegalidad en el Derecho interno de la medida cuya adopción se impone al Estado.
La instrucción de la Comisión se
limita en este caso a constatar si el
Estado infractor ha adoptado o no las
medidas necesarias para poner fin al
incumplimiento anteriormente
declarado. Y, para ello, tiene la
potestad de recabar todo tipo de
informaciones y llevar a cabo las
comprobaciones que entienda
necesarias.
Por tanto, declarado el
incumplimiento, cuando se detecte
por cualquier otra vía que el Estado
infractor no ha procedido a adoptar
las medidas necesarias para dar
cumplimiento a la sentencia del
Tribunal, la Comisión iniciará el
procedimiento de inejecución.
Así, comenzarán los contactos
informales con el Estado Miembro
con el fin de indagar en las razones
que impiden el cumplimiento de la
sentencia y, en caso de que sea
posible, llegar a un acuerdo amistoso
con el mismo, evitando la
continuación del procedimiento y la
consecuente imposición de una
sanción. Como señalan DASHWOOD
y WHITE32, en relación con el artículo
258, los contactos son iniciados
mediante una carta del Director
General responsable del Área
afectado por el incumplimiento,
dirigida al Representante Permanente
del Estado Miembro en Bruselas. En
ella se requiere una explicación del
incumplimiento y la respuesta en un
determinado plazo de tiempo. En el
32
“Enforcement actions...”, op. cit., pg. 396.
[196]
caso de que así sea, representantes
de la Comisión y del Estado se
reunirán para tratar el asunto.
En el marco de los recursos por
incumplimiento, la Comisión intenta
llevar a cabo todos estos contactos
en el plazo de un año, aunque en
muchas ocasiones ello no es posible
por la complejidad del expediente33.
En el caso de inejecución, este plazo
ha de ser menor, sin duda alguna,
puesto que el asunto está
perfectamente determinado: un
Estado Miembro ha incumplido una
de sus obligaciones derivadas del
Derecho de la Unión Europea y así
ha sido declarado por el TJ, fallando
en la adopción de las medidas
necesarias para poner fin a la
infracción. Por tanto, la Comisión
deberá en esta fase informal dirigir
sus esfuerzos a conocer las
concretas razones que impiden al
Estado ejecutar y, si entiende que ha
dispuesto de suficiente tiempo para
hacerlo y no hay causa que
obstaculice la ejecución, no habrá de
dilatar más la emisión del escrito de
requerimiento.
En el caso de inejecuciones de
sentencias, debe entenderse que
cualquiera de ellas, por el mero
hecho de suponer una desobediencia
a una orden del TJ, es igualmente
importante y grave. No obstante,
siguiendo la línea marcada por la
Comisión en el recurso por
33
Véase WEATHERILL y BEAUMONT, EU Law..., op. cit., pg. 214.
incumplimiento y establecida para el
recurso por inejecución en su
Comunicación sobre la aplicación del
art. 260, consideramos que ésta
deberá tener en cuenta factores como
la gravedad de las normas infringidas
y las consecuencias de la infracción,
para otorgar prioridad al asunto.
Es preciso señalar, no obstante, que
el inicio de este procedimiento por
parte de la Comisión no está
sometido a plazo alguno. Sin
embargo, en una interpretación
conjunta de lo dispuesto en el primer
apartado del artículo 26034 y de la
jurisprudencia del TJ (necesidad de
adoptar las medidas de ejecución “en
el mínimo periodo necesario”35),
puede deducirse que deberá iniciar el
procedimiento en el momento en que
considere que el Estado ha dispuesto
de un tiempo suficiente para adoptar
las medidas de ejecución de la
sentencia sin que el Estado haya
puesto fin a la infracción36, suficiencia
que después será valorada por el
Tribunal de Justicia.
Si, tras los primeros contactos
informales, no se alcanza un acuerdo
que solucione el problema de la
inejecución, la Comisión procederá a
34
“Si el Tribunal de Justicia declarare que un Estado Miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado, dicho Estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia”. 35
Asunto 169/87. Para 14, 4118. 36
En este sentido, BONNIE, “Commission discretion...”, op. cit., pg. 543.
[197]
la apertura formal del procedimiento a
través de una carta en la que se invita
al Estado Miembro a remitir sus
observaciones. Su finalidad, como ha
afirmado el propio TJ, es delimitar el
asunto objeto de disputa (definición
de los términos exactos del asunto), y
otorgar al Estado la información
necesaria para preparar su defensa.
Es “una garantía esencial requerida
por el Tratado” y “un requisito formal
del procedimiento”37. Por ello la
Comisión debe recoger en ella las
acusaciones de incumplimiento de tal
manera que evite toda vaguedad e
imprecisión, con el fin de que el
Estado tenga un claro conocimiento
de las mismas y pueda defenderse
ante ellas.
El Estado Miembro destinatario del
escrito debe responder a la misma; si
existe necesidad de aclaraciones, se
mantendrán contactos entre el
Director General del Área y el
Representante Permanente del
Estado Miembro; si no es así, se
continuará el procedimiento. En la
mayor parte de los casos, se concede
un plazo de dos meses para justificar
la ejecución de la sentencia. No
obstante, la Comisión se muestra
flexible con los Estados y suele
atender las solicitudes de prórroga
solicitada por éstos, pues así lo exige
también el Tribunal de Justicia.
Con anterioridad a la reforma
introducida por el Tratado de Lisboa,
37
Sentencia de 11 de Julio de 1984. Asunto 51/83 [1984] ECR 2793.
tras el escrito de requerimiento
resultaba necesario emitir un
dictamen motivado, en el que se
recogían como mayor detalle los
puntos conflictivos a modo de
demanda. Constituía una nueva
oportunidad para el Estado infractor
de poner fin a su incumplimiento
antes de que el caso llegase a
conocimiento del órgano judicial, una
especie de periodo de cumplimiento
voluntario durante el cual no podían
adoptarse medidas de ejecución de la
sentencia del Tribunal. Finalmente, se
ha optado por suprimir este trámite,
con el objetivo de simplificar el
procedimiento y reducir
considerablemente la duración del
mismo, de tal modo que, una vez
dada al Estado la oportunidad de
presentar sus observaciones, si éstas
no convencen a la Comisión, el
asunto puede ser remitido al Tribunal
de Justicia mediante la presentación
del recurso por inejecución38.
Obviamente, la remisión se deberá
hacer sobre la base de los mismos
términos delineados en el escrito de
requerimiento, so pena de
inadmisibilidad del recurso.
2. La fase judicial
Una vez que ha transcurrido el plazo
dado por la Comisión en su escrito de
38
Muy positivamente valora esta novedad J. FRUTOS MIRANDA, en “El procedimiento por inejecución de las sentencias declarativas del incumplimiento: Estado de la cuestión”, Revista Española de Derecho Europeo, nº 35. 2010. Pg. 433.
[198]
requerimiento y el Estado infractor no
ha adoptado ninguna medida o las
adoptadas son insuficientes, aquélla
puede remitir el asunto al TJ, que
posee plena jurisdicción para
determinar si la inejecución alegada
por la Comisión ha tenido lugar o no,
sobre la base de las acusaciones
incorporadas al recurso, y de las
alegaciones del Estado implicado.
Para hacer que el Tribunal conozca
del caso, la Comisión no necesita
ningún tipo de legitimación especial,
pues se entiende que le viene
conferida por el propio artículo 17
TUE, al tener encomendada la misión
de velar por la aplicación del Derecho
de la Unión Europea; es decir, la
interposición del recurso por
inejecución no sería sino el ejercicio
de esa función conferida por el
Tratado. Ahora bien, sí es necesario
que se hayan cumplido los requisitos
procesales de la fase precontenciosa,
que se centran en la concesión al
Estado afectado de una oportunidad
para remitir sus observaciones tras la
emisión de un escrito de
requerimiento en el que se detallen
las razones por las que la Comisión
considera que el Estado ha
inejecutado una sentencia del
Tribunal, se recojan las medidas
necesarias para poner fin a esa
infracción y se otorgue un plazo para
ello.
Por tanto, si se han cumplido todos
estos pasos procedimentales y, aún
así, el Estado Miembro no ha
procedido a corregir su actuación (u
omisión), el Tribunal conocerá del
asunto, una vez presentado el
correspondiente recurso por la
Comisión.
En relación con el supuesto en el que
el Estado cumple con las medidas
determinadas por la Comisión, pero
fuera del plazo establecido en el
escrito, lo más común es que se dé
por cerrado el procedimiento si se
estima que se ha corregido el
incumplimiento. Sin embargo, la
Comisión puede entender que el
asunto conserva aún interés, en cuyo
caso continuará el procedimiento y
remitirá el asunto al Tribunal para su
conocimiento. Especialmente así será
si ha transcurrido un plazo
considerable desde que la obligación
resulta exigible o en los supuestos en
los que el incumplimiento sea
particularmente grave, pues cabrá
imponer la condena de una suma a
tanto alzado.
Una vez remitido el asunto al
Tribunal, comienza la fase judicial del
procedimiento por inejecución,
tendente a determinar si el Estado ha
inejecutado o no la sentencia y, en su
caso, a imponer una sanción
pecuniaria. Al igual que en el
supuesto del procedimiento de
incumplimiento, el TJ tiene plena
jurisdicción para ello39.
39
De hecho, autores como BIAVATI y CARPI incluyen en su Manual de Derecho Procesal Comunitario el recurso por inejecución en la categoría de recursos de plena jurisdicción,
[199]
La carga de la prueba recae
igualmente sobre la Comisión40, que
tiene la tarea de aportar la
información necesaria que permita al
órgano judicial considerar que la
inejecución ha tenido lugar y, por
tanto, declararlo (y condenarlo) así
por sentencia; debe ofrecer pruebas
suficientes de cómo el Estado
acusado no ha llevado a cabo
medidas para ejecutar la sentencia,
determinando el objeto de la
controversia y aportando
fundamentos de hecho y de Derecho.
Así lo ha mantenido el Tribunal de
Justicia en reiteradas ocasiones, al
considerar que es la Comisión la que
ha de demostrar la inejecución,
comenzando por justificar que el
tiempo empleado para ejecutar una
sentencia declarativa del
incumplimiento del Derecho de la
Unión Europea excede de lo
razonable y, por ello, procede iniciar
el procedimiento por inejecución
(Sentencia de 28 de noviembre de
2013, Asunto C-576/11).
Obviamente, la controversia en este
caso viene predeterminada por la
sentencia anterior: un Estado
Miembro ha sido declarado
responsable del incumplimiento de
determinadas obligaciones y no ha
atribuyendo al Tribunal plenos poderes, tanto en cuanto a los hechos como respecto del Derecho. 40
En palabras del Tribunal, “tiene la obligación de probar la existencia del incumplimiento alegado y no puede fundarse en cualquier presunción”. Sentencia de 5 de Octubre de 1989. Asunto 290/87 [1989] ECR 3083. 3104.
adoptado las medidas necesarias
para poner fin al mismo. Por tanto, la
Comisión debe probar que no se ha
corregido aún ese incumplimiento,
inejecutándose, en consecuencia, la
resolución del TJ, mientras que el
Estado habrá de defenderse
demostrando que, efectivamente, ha
dado cumplimiento a esas
obligaciones.
Llegado el asunto a conocimiento del
Tribunal, si éste estima que las
pruebas aportadas por la Comisión
son suficientemente indicativas de
que el Estado en cuestión ha
incumplido su sentencia, podrá
imponer al mismo el pago de una
suma a tanto alzado y/o de una multa
coercitiva.
Así se deriva de lo dispuesto en el
segundo inciso del art. 260.2 TFUE:
“Si el Tribunal declarare que el
Estado Miembro afectado ha
incumplido su sentencia, podrá
imponerle el pago de una suma a
tanto alzado o de una multa
coercitiva”.
IV.- ALGUNAS CUESTIONES
CONFLICTIVAS
A) LA DISCRECIONALIDAD DE LA
COMISIÓN EN LA FASE
PRECONTENCIOSA
Un tema de obligatorio tratamiento en
un trabajo que pretende un estudio
[200]
del artículo 260.2 TFUE es el relativo
a la discrecionalidad de que goza la
Comisión en las distintas fases del
procedimiento; dicho de otra manera,
se trata de determinar si ésta se
beneficia de los mismos poderes
discrecionales que posee en el caso
del artículo 25841.
Este es, sin duda alguna, el punto
más discutido, quizás por ser el más
controvertido, del artículo que
estamos estudiando. En este
momento se van a analizar los
poderes de la Comisión en la fase
precontenciosa, dejando para el
siguiente epígrafe el tratamiento de la
discrecionalidad de la que goza en el
ejercicio de las funciones que tiene
encomendadas dentro de la fase
contenciosa o judicial.
Cuando se habla de discrecionalidad
en relación con este aspecto, se hace
referencia al “poder para decidir el
medio más apropiado para asegurar
la aplicación del Derecho de la Unión
Europea”42, que, en este caso,
41
Parte de la doctrina ha criticado el uso de la discrecionalidad que ha hecho la Comisión en el seno del procedimiento por incumplimiento en diversas ocasiones, al no respetar el principio de transparencia ni las exigencias de asegurar el pleno respeto al Derecho de la Unión Europea. Por todos, MASTROIANNI, quien propone precisamente una reforma del propio procedimiento que reduzca tal grado de discrecionalidad y fomente la transparencia a lo largo del mismo (“La procedura di infrazione ed i poteri della Commissione: chi controlla il controllore?”, en Rivista di Diritto Internazionale, Vol. II. 1994. Pg. 1021). 42
Sentencia de 6 de Noviembre de 1985. Asunto 131/84 [1985] ECR 3531 (3536).
consistirá en conseguir la ejecución
de la sentencia del Tribunal (o,
eventualmente, proponer la sanción
de su inejecución).
El mencionado artículo comienza con
el siguiente tenor literal: “Si la
Comisión estimare que el Estado
Miembro afectado no ha adoptado las
medidas necesarias para la ejecución
de la sentencia del Tribunal, podrá
someter el asunto al Tribunal de
Justicia de la Unión Europea,
después de haber ofrecido a dicho
Estado la posibilidad de presentar sus
observaciones” (énfasis añadidos).
Si se tiene en cuenta que el
“estimare” hace referencia a la
adopción de las medidas para poner
fin al incumplimiento, la interpretación
más acorde con el tenor literal es
mantener que la Comisión tiene
discrecionalidad a la hora de
comprobar si el Estado ha
inejecutado o no, pero carece de ella
respecto los trámites que integran el
procedimiento –en particular, el
otorgamiento al Estado de la
posibilidad de presentar
observaciones–. Sin embargo, la
respuesta no resulta tan evidente.
En relación con la iniciación del
procedimiento, el art. 258, que posee
un tenor literal similar al del art. 260,
ha sido interpretado en el sentido de
otorgar discrecionalidad a la
Comisión tanto para constatar la
existencia del incumplimiento como
para iniciar el procedimiento. En
consecuencia, dado que las palabras
[201]
empleadas por ambos artículos son
prácticamente las mismas, existiría
un apoyo para interpretar que la
Comisión goza de discrecionalidad en
el inicio del procedimiento por
inejecución.
Haciendo referencia al procedimiento
por incumplimiento, el propio TJ ha
mantenido que “[l]a Institución está
siempre facultada, pero no obligada,
a someter el asunto al Tribunal de
Justicia para que éste declare el
presunto incumplimiento”, de lo cual
se deriva que “no está obligada a
iniciar un procedimiento en los
términos de esta disposición (artículo
258), sino que dispone de un poder
de apreciación discrecional que
excluye el derecho de los particulares
de exigir de la institución que adopte
una posición en un sentido
determinado y de imponer un recurso
de anulación contra su negativa de
actuar”43.
Sin embargo, ha de tomarse en
consideración un elemento que ha
venido siendo destacado en los
epígrafes anteriores y que
nuevamente va a marcar la diferencia
con respecto al artículo 258: en este
caso, se está persiguiendo la
inejecución de una sentencia del
Tribunal, que ya ha declarado
abiertamente un incumplimiento.
En el seno del procedimiento por
incumplimiento, parte de la doctrina
43
Sentencia de 14 de Febrero de 1989. Asunto 247/87 [1989] ECR 291. Pg. 301.
es partidaria de reducir el alcance del
poder discrecional de la Comisión. En
este sentido, HARTLEY afirma que
“[s]ería irrazonable mantener que hay
una absoluta obligación por parte de
la Comisión de comenzar
procedimientos de ejecución (del
Derecho de la Unión Europea, se
entiende) en todo caso en que haya
tenido lugar una violación. Por otro
lado, sin embargo, sería erróneo
pensar que no existe obligación de
ningún tipo. La mejor postura parece
ser que la Comisión goza de
discrecionalidad pero, al mismo
tiempo, está sujeta a una
responsabilidad. Esa responsabilidad
es adoptar la medida más apropiada
para asegurar que el Derecho de la
Unión Europea es obedecido: la
discrecionalidad concierne a la
determinación de lo más apropiado
en relación con las circunstancias”44.
En el mismo sentido, TESAURO duda
de que la amplia discrecionalidad que
se deja a la Comisión en el recurso
de incumplimiento sea compatible
con el objetivo de garantizar la
eficacia de la función de reprimir las
44
The Foundations of European Community Law..., op. cit., pg. 303. Con él, MENGOZZI mantiene que, aún teniendo en cuenta el tenor literal del art. 226, la discrecionalidad de la Comisión no puede ser entendida con carácter tan amplio que no comprenda ninguna obligación para esta institución de perseguir la infracción: el artículo 211 CE otorga a la Comisión la función de velar por el cumplimiento del Derecho de la Unión Europea y, en consecuencia, ello ha de tener necesariamente su influencia en su labor en el seno del recurso por incumplimiento (Il Diritto Comunitario e dell’Unione Europea. Cedam. Padova. 1997. Pg. 197).
[202]
violaciones del Derecho de la Unión
Europea. De esta manera, afirma que
“[e]l papel de guardián atribuido a la
Comisión por el art. 211 del Tratado
(art. 17 TUE), con el fin de asegurar
el funcionamiento del sistema jurídico
comunitario en general y de proteger
los derechos de los particulares,
podría justificar al menos la
obligación de adecuada motivación
de las distintas fases del
procedimiento”45. DÍEZ-
HOCHLEITNER va más allá al
mantener que el poder de la
Comisión para iniciar este
procedimiento se rige por el principio
de legalidad, derivado del artículo 17
TUE, que impone a la misma la tarea
de velar por la aplicación de las
disposiciones del Tratado. Así, en la
medida en que no existan otros fines
para solucionar la infracción del
Derecho de la Unión Europea por un
Estado Miembro, deberá abrirse el
procedimiento del artículo 25846.
Si esto es así en relación con una
vulneración que no es cierta en el
plano jurídico en tanto no sea
declarada por el TJ a través de
sentencia, con mayor motivo ha de
45
Diritto Comunitario..., op. cit., pg. 238. 46
Ello es coherente con la consideración del mismo como “ultima ratio” por parte del Tribunal: este procedimiento es “la ultima ratio en la protección de los intereses contenidos en el Tratado frente a la inercia y resistencia de los Estados Miembros”. Con ello el TJ quiere que las infracciones del Derecho de la Unión Europea cometidas por los Estados Miembros no lleguen a su conocimiento salvo en los casos más graves, cuando ninguna otra solución puede darse. (Asunto 29/59 Recueil 1960. 663-697).
reducirse la discrecionalidad de la
Comisión para iniciar un recurso por
inejecución en el que, como se ha
dicho, la infracción consiste en no
ejecutar una resolución judicial que
ya ha declarado un incumplimiento.
Esto es lo que hace que, autores
como TEZCAN, mantengan que esa
distinta naturaleza de la infracción
cometida en este caso, si bien no
priva a la Comisión de
discrecionalidad para iniciar el
procedimiento, sí reduce
ampliamente su margen de
maniobra47.
Esto es, el inicio del procedimiento
del artículo 260 TFUE estaría
marcado por el principio de legalidad,
en el sentido de que no sería un acto
libre ni arbitrario, con lo cual la
Comisión debería acudir a él siempre
que no disponga de otro medio para
solucionar el conflicto, limitándose su
función en este caso a constatar si se
han adoptado o no las medidas
necesarias para cumplir con la
sentencia (y, por tanto, acabar con la
infracción) o si las adoptadas son
suficientes para ello.
Aplicando este razonamiento, se llega
a la conclusión que mantiene DÍEZ-
HOCHLEITNER, en el sentido de que
“difícilmente cabe en este caso que la
Comisión invoque, al amparo del
artículo 155 (actualmente, artículo 17
TUE), la existencia de otro medio
47
“Les sanctions prevues par l´article 171, alinea 2 du Traite CE...”, op. cit., pg. 60.
[203]
apropiado para asegurar la ejecución
de la sentencia más que la apertura
del procedimiento precontencioso,
pues no existe otro procedimiento
especial al que poder acudir”, de lo
cual se deriva que “el principio de
legalidad no deja pues a la Comisión
otro margen de acción que
emprender de forma sistemática el
procedimiento precontencioso, dentro
de un plazo razonable, en todos los
casos de inejecución de una
sentencia por un Estado Miembro”48.
En el mismo sentido, BONNIE,
partiendo de la diferenciación en que
se ha venido insistiendo, en el sentido
de que lo que se persigue en este
caso es poner fin a la persistencia de
un Estado Miembro en el
incumplimiento de sus obligaciones,
afirma que “la posibilidad de opción
entre distintos medios de ejecución
que existe en el marco del artículo
169 no existe para nada en el del
artículo 171.2. En consecuencia, la
Comisión no necesita elegir el camino
más apropiado para asegurar la
ejecución del Derecho de la Unión
Europea, por lo que carece de
discrecionalidad en su actuación”49.
ALONSO GARCÍA va más allá y duda
incluso de la discrecionalidad de la
Comisión en el procedimiento por
incumplimiento, por su vinculación
con el procedimiento por inejecución
y su finalidad de garantizar la
aplicación del Derecho de la Unión
Europea; en este sentido, afirma que
48
“La respuesta del TUE...”, op. cit., pg. 894. 49
“Commission discretion....”, op. cit., pg. 542.
“cabe plantearse con carácter general
si debe el Tribunal continuar
manteniendo tal doctrina (se refiere a
la discrecionalidad) a la luz de la
evolución del ordenamiento jurídico
comunitario, a resultas de la cual
aquél (el procedimiento por
incumplimiento) se presenta como
paso previo cuasi imprescindible de
facto para el éxito de las acciones de
responsabilidad por infracción del
Derecho de la Unión Europea
ejercitadas por los particulares contra
los poderes públicos internos, e
imprescindible de iure para el
ejercicio por la propia Comunidad de
su potestad sancionadora contra los
Estados recalcitrantes; potestad
sancionadora en cuyo contexto
resulta aún más discutible la
discrecionalidad de la que parece
gozar la Comisión ex artículo 228.2
TCE”. En general, este autor
mantiene la necesidad de
replantearse la flexibilidad que rodea
el proceso por incumplimiento; y tanto
más en el caso del procedimiento por
inejecución: a pesar de que los
tenores literales de procedimiento de
incumplimiento y de procedimiento
por inejecución son prácticamente
idénticos, en el segundo de ellos se
produce un “salto cualitativo” que es
“hacer ejecutar lo juzgado en
términos sancionadores” 50.
50
“Actividad judicial v. Inactividad normativa (El TJCE frente al déficit normativo de las instituciones y de los Estados Miembros”), en Revista de Administración Pública, nº 151. 2000. Pgs. 124-128.
[204]
En definitiva, dado que no existe otro
medio más eficaz, la única
discrecionalidad que le podría quedar
a la Comisión es la relativa a la
facultad de iniciar o no el
procedimiento del artículo 260.2. Y,
como claramente se puede deducir, si
renuncia a ello renuncia al único
medio para conseguir que el Estado
cumpla la sentencia del Tribunal, con
lo que estaría vulnerando la misión
encomendada en el art. 17 TUE de
velar por la correcta aplicación del
Derecho de la Unión Europea.
En cuanto a la discrecionalidad
respecto de los trámites procesales,
la interpretación literal de sendos
artículos permite afirmar que la
Comisión no goza de posibilidad
alguna en el sentido de poseer
facultad de opción a la hora de
ofrecer al Estado infractor la
posibilidad de presentar
observaciones, pues forma parte de
su derecho de defensa; así lo ha
entendido la doctrina, por
considerarlo un requisito
procedimental que debe ser
satisfecho antes de que la Comisión
remita la infracción del Derecho de la
Unión Europea al Tribunal, en virtud
del principio audi alteram partem. Es
necesario, pues, para garantizar el
derecho de defensa del Estado
Miembro.
No obstante, como señala EVANS,
esa obligación sería en todo caso
relativa, por dos razones: por un lado,
no se emitirá el escrito de
requerimiento a no ser que la
Comisión considere que la infracción
(la inejecución, en este caso) ha
tenido lugar; por otro, no existe
ningún plazo para hacerlo, con lo que
es libre a la hora de elegir el
momento para emitir el mismo51.
El último de los pasos que ha de dar
la Comisión dentro de la fase
precontenciosa es la remisión del
asunto al Tribunal, paso que se
regula en el artículo 260.2 con el
siguiente tenor: “podrá someter el
asunto al Tribunal de Justicia de la
Unión Europea” (énfasis añadido).
51
“The enforcement procedure...”, op. cit., pg. 445. En general, durante todo el procedimiento por incumplimiento (y lo mismo ha de decirse respecto del procedimiento por inejecución), no existe obligación expresa de respetar plazo alguno a la hora de activar las distintas fases. Sin embargo, ello no significa en absoluto que la Comisión sea plenamente libre para sustanciar los diferentes trámites; el propio Tribunal de Justicia, en su Sentencia de 21 de Enero de 1999 (Asunto C-207/97), ha afirmado que “las disposiciones del artículo 169 del Tratado son aplicables sin que la Comisión deba observar un plazo determinado, sin perjuicio de los supuestos en que la duración excesiva del procedimiento administrativo previo, previsto en dicha disposición, pueda aumentar, para el Estado demandado, la dificultad de rebatir los argumentos de la Comisión y pueda violar, así, los derechos de defensa” (para. 25). Y si se puede entender que el plazo dado por la Comisión es excesivamente breve, también se podrá entender que es excesivamente amplio cuando de ello se derive que la ejecución no queda garantizada. El problema radica cómo asegurar que la Comisión dé en los distintos supuestos un plazo adecuado, algo que, sin duda, se deriva de su obligación de velar por la correcta aplicación del Derecho de la Unión Europea.
[205]
Como vemos, existe nuevamente
similitud con el artículo 258. En el
marco de este último, la Comisión
tiene plena libertad para llevar al
Estado supuestamente infractor ante
el Tribunal o no hacerlo. El propio
órgano judicial ha afirmado que “la
institución tiene en cualquier caso el
derecho, pero no la obligación, de
solicitar del Tribunal una declaración
en el sentido de que la vulneración
alegada de sus obligaciones se ha
producido”52. Por tanto, su actuación
se rige por el principio de
oportunidad53.
En relación con el artículo que
estamos analizando, ninguna
distinción podría hacerse en principio:
la decisión de remitir el asunto o no al
Tribunal es facultad discrecionalidad
de la Comisión54.
52
Sentencia de 14 de Febrero de 1989, ya citada (Para. 12). 53
DÍEZ-HOCHLEITNER, en “La respuesta del TUE...”, op. cit., pg. 883. 54
Partidarios de ello son tanto DÍEZ-HOCHLEITNER como BONNIE. En el mismo sentido, FUMAGALLI defiende la discrecionalidad de la Comisión justificándola sobre la base de la necesidad de que sea ella quien impulse el paso de la fase precontenciosa a la contenciosa, sin que sea posible el paso automático de una a otra (La responsabilità degli Stati Membri..., op. cit., pg. 216). Este argumento no puede considerarse acertado, puesto que, si bien será la Comisión quien se encargue de ir sustanciando los distintos trámites del procedimiento por inejecución y sólo a ella corresponde apreciar si el Estado ha incumplido o no con las obligaciones que le imponía la sentencia de incumplimiento, la substanciación de tales trámites será un deber y no una facultad cuando constate que se ha producido la inejecución y no
Ahora bien, el grado de
discrecionalidad no puede ser tan
amplio como aquél del que goza esta
institución en el marco del recurso por
incumplimiento. Ello, por una
interpretación coherente con la
afirmación que se hacía líneas antes
en el sentido de entender que el inicio
del procedimiento no es facultad, sino
deber de la Comisión.
Si entonces se defendía esa
afirmación porque la Comisión no
posee otro medio para tratar de poner
fin a la inejecución de una sentencia,
atribuirle en relación con este
momento procesal plena
discrecionalidad sería contradecir la
anterior obligación. Por tanto, se
entiende más acorde con el
procedimiento por inejecución otorgar
la facultad de apreciación, pero no la
absoluta discrecionalidad, para remitir
el asunto o no al Tribunal, algo que la
institución tendrá que valorar sobre la
base de las circunstancias concretas
de caso y lo que mejor convenga a la
ejecución de la sentencia,
entendiendo que, si la inejecución
persiste, deberá presentar el recurso.
B) LA NATURALEZA JURÍDICA DE
LAS MEDIDAS
Son muchas las dudas que se
plantean en relación con la suma a
tanto alzado y la multa coercitiva,
concurren circunstancias especiales que aconsejen lo contrario.
[206]
tales como su naturaleza jurídica y
finalidad, la regulación de los criterios
de aplicación de las mismas, la
discrecionalidad de la Comisión a la
hora de solicitar su imposición al
Tribunal y de determinar su cuantía o
el poder del propio Tribunal respecto
de la imposición. Igualmente son
muchas las críticas que se han hecho
en cuanto a la elección de estas dos
medidas, y no otras, para corregir la
inejecución de una sentencia del TJ55.
Incluso se ha dudado de la eficacia
del mecanismo en cuanto tal, tanto
por la dificultad de determinar
objetivamente una cuantía que
resulte realmente disuasoria, como
por resultar un tanto injusto para los
Estados descentralizados, dado que
en ellos muchos de los
incumplimientos proceden de los
entes regionales y el Gobierno
Central no tiene poder alguno (ni
culpa) sobre ellos56. En el mismo
sentido, se ha criticado la elección de
esas dos concretas medidas y la
ausencia de otras como la posibilidad
de suspender la financiación europea
concedida al Estado incumplidor57 o
dar al Tribunal poder para decretar
55
Para conocer las propuestas doctrinales en torno a la solución del problema de la inejecución de las sentencias del TJ véase DE FRUTOS GÓMEZ, “Las sentencias ex art. 171 CEE...”, op. cit., pgs. 792-794. 56
Críticas recogidas por TESAURO en “La sanction...”, op. cit., pg. 111. 57
En este sentido, F. CAPOTORTI, en “La procedura sanzionatoria nei confronti degli Stati Membri autori di illeciti comunitari, ai sensi dell’art. 171 del Trattato Istitutivo della Comunita Europea”, en Scritti in onore di Elio Fazzalari, vol. IV, Giuffrè, Milano, 1993, pg. 712.
concretas medidas de corrección del
incumplimiento o, incluso, para anular
las disposiciones constitutivas del
mismo.
Dejando de lado las críticas, se
buscará en las siguientes páginas
ofrecer una solución a los problemas
que plantea el precepto. En cualquier
caso, lo que está fuera de toda duda
es que el mecanismo articulado
finalmente en el art. 260.2 TFUE es el
“bien menor” (pero bien al fin y al
cabo), en tanto en cuanto que, si bien
es cierto que no es tan efectivo como
pudiera serlo la anulación de las
medidas que motivan la inejecución,
no menos cierto es que resulta eficaz.
El Tratado se limita a decir que el
Tribunal podrá imponer el pago de
una suma a tanto alzado o una multa
coercitiva, sin determinar nada más
respecto del carácter que debe darse
a estas medidas ni en qué casos han
de aplicarse una y otra.
En las líneas precedentes se ha
venido hablando de sanciones con
impropiedad, por razones de
simplicidad, de ahí que sea necesario
en este momento explicar cuál es su
concreta naturaleza jurídica y su
función.
La duda que se ha planteado en la
doctrina es si este tipo de medidas
son medios de ejecución de
sentencias o, por el contrario,
sanciones en puridad; en el primer
caso, tendrían la función de poner fin
al incumplimiento; en el segundo, de
[207]
castigar al Estado que ha violado una
obligación derivada del Derecho de la
Unión Europea.
La finalidad de las mismas vendrá
condicionada por la finalidad del
propio procedimiento en el que se
enmarcan, de tal manera que, en la
medida en que el procedimiento de
inejecución persiga acabar con la
infracción, o, por el contrario,
sancionar la misma, la naturaleza
jurídica de estas medidas será de uno
u otro tipo, respectivamente.
La doctrina ha afirmado, basándose
en el tenor del artículo 258, que el
procedimiento de incumplimiento,
más que condenar al Estado infractor,
persigue terminar con la violación del
Derecho de la Unión Europea por él
cometida. Es por ello que si el Estado
adopta las medidas necesarias para
poner fin a su incumplimiento antes
del plazo dado por la Comisión en su
dictamen motivado, el asunto
quedará cerrado, sin mayores
consecuencias58.
En relación con el procedimiento por
inejecución, la cuestión es diferente.
Efectivamente, el tenor literal del
artículo 260 es prácticamente idéntico
al del 258, pero no su supuesto de
hecho; ahora se ha incumplido una
sentencia del Tribunal, lo que,
materialmente, implica una
reincidencia en el incumplimiento de
la obligación cuya infracción ha sido
58
En este sentido, SCHERMERS y WAELBROECK en Judicial Protection..., op. cit., pg. 290.
declarada por éste. Por tanto, su
finalidad va a ser mixta: corregir y
sancionar esa reincidencia.
Esto es lo que justifica la existencia
de dos medidas completamente
diferentes en cuanto a naturaleza y
función para perseguir un mismo
incumplimiento.
En este sentido, DÍEZ
HOCHLEITNER mantiene que el
artículo 260.2 ha introducido “un
mecanismo híbrido, en el que se
combinan medidas coactivas59 y
sancionadoras para los supuestos de
incumplimiento de sentencias por los
Estados Miembros”60. Efectivamente,
la definición de cada uno de los tipos
de medidas contempladas en este
artículo marca su diferencia: mientras
que la suma a tanto alzado es, en sí,
una medida punitiva, que pretende
castigar una infracción mediante la
imposición del pago único de una
cantidad de dinero, la multa coercitiva
es un medio de ejecución de
sentencias, cuya finalidad es acabar
con la oposición del infractor al
cumplimiento de una determinada
obligación a través de la imposición a
éste del pago periódico, repetido y
59
Debería decirse coercitivas, en tanto en cuanto son la manifestación de un poder coercitivo, y no coactivo, en manos del Tribunal. Efectivamente, la coerción implica presión ejercida sobre el Estado para forzar su voluntad y hacer que dé ejecución a la sentencia declarativa del incumplimiento, mientras que la coacción es el poder para imponer el cumplimiento, sustituyendo al Estado en su voluntad, poder del que carece el Tribunal de Justicia. 60
“La respuesta del TUE...”, op. cit., pg. 854.
[208]
acumulativo de una determinada
suma de dinero61.
Sin embargo, el criterio más claro
para determinar si estas
consecuencias deben ser entendidas
como medidas punitivas o como
medios de ejecución de sentencias
consiste en ver si se pueden aplicar a
aquellos casos en los que el
cumplimiento ya ha tenido lugar. Esto
es, en el caso de que, después del
plazo otorgado por la Comisión en su
escrito de requerimiento pero antes
de que el Tribunal dicte sentencia de
inejecución, el Estado infractor decida
dar ejecución a la sentencia a través
de la adopción de las medidas
precisas para acabar con su
incumplimiento, debe plantearse si
podría decretarse alguna de estas
consecuencias.
La propia definición de las mismas
lleva a una respuesta afirmativa en el
61
En contra, BORZSAK (en “Punishing Member States...”, op. cit., pgs. 251-253), para quien en la propia definición tanto de la multa coercitiva como de la suma a tanto alzado está presente la idea de castigo, que no puede ser separada de su naturaleza penal y punitiva. Además, sobre la base de los criterios para el cálculo de la multa coercitiva dados por la Comisión, afirma que “si el objetivo fuese simplemente influir sobre el comportamiento futuro del Estado recalcitrante, sería suficiente simplemente tomar en consideración el tercer elemento, que es la capacidad de pago”. Todo ello le lleva a mantener que el mecanismo del art. 260 posee una naturaleza punitiva. En el mismo sentido, RAWLINGS califica este mecanismo como “jurisdicción cuasi-criminal” (“Engaged Elites Citizen Action and Institutional Attitudes in Commission Eforcement”, en European Law Journal, Vol. 6, nº 1, 2000, pg. 8).
caso de la suma a tanto alzado y
negativa en el de la multa coercitiva.
Efectivamente, en una situación como
la expuesta, el TJ podrá imponer al
Estado el pago de una determinada
cantidad de dinero como
consecuencia de su incumplimiento
ya corregido pero no por ello
inexistente. La utilidad de esta
posibilidad estaría en la fuerza
preventiva de las sanciones: dar
ejemplo y fortalecer el carácter
disuasorio del procedimiento por
inejecución, de tal forma que los
Estados tengan más reservas a la
hora de seguir incumpliendo sus
obligaciones de Derecho de la Unión
Europea62. Es lo que ha hecho el
Tribunal en algunas de sus
sentencias, en las que está
imponiendo únicamente el pago de
una suma a tanto alzado dado que,
en el momento de dictarla, el Estado
había procedido a adoptar las
medidas necesarias para la ejecución
de la sentencia de incumplimiento. Es
el caso del asunto culminado con la
Sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-
270/11), en el que la Comisión
desistió parcialmente de su recurso
(renunciando a la solicitud de
imposición del pago de una multa
coercitiva al comprobar que la
62
En sentido contrario a la consideración de la suma a tanto alzado como sanción de naturaleza punitiva se manifiesta MOREIRO GONZÁLEZ, en “A propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de Julio de 2000, Comisión CE, apoyada por Reino Unido contra Grecia”, en Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, nº 208, 2000, pg. 92.
[209]
sentencia había sido ejecutada) y el
Tribunal condenó al Estado infractor
al pago de una suma a tanto alzado
con la finalidad de castigar las
consecuencias del incumplimiento de
sus. También del asunto resuelto por
Sentencia de 25 de junio de 2013 (C-
241/11), en el que, durante la
tramitación del procedimiento, la
Comisión reconoció que el Estado
miembro había ajustado su normativa
a lo requerido por la Sentencia y, por
ello, el Tribunal sólo impuso al mismo
el pago de una suma a tanto alzado.
Sin embargo, no tendría sentido la
imposición de una multa coercitiva,
pues su función es hacer que el
Estado infractor pague una
determinada cantidad de dinero que
irá aumentando periódicamente, en la
medida en que continúe la
inejecución, con la finalidad de
presionarle para que ponga fin a su
actuación u omisión. Y, dado que la
imposición de la misma tiene lugar en
la segunda sentencia (esta vez no
meramente declarativa, sino también
de condena), no podrá decretarse su
pago si no persiste la inejecución por
haber sido corregida. Esto es, se
estaría intentando ejecutar una
obligación que ya está ejecutada. Es
por ello que el Tribunal de Justicia ha
mantenido en su Sentencia de 19 de
diciembre de 2012, Asunto C-374/11,
que “la imposición de una multa
coercitiva sólo se justifica en principio
en la medida en que perdure el
incumplimiento derivado de la no
ejecución de una sentencia anterior
hasta el examen de los hechos por el
Tribunal de Justicia”.
Por otro lado, el procedimiento por
inejecución tampoco debe entenderse
como un mecanismo meramente
sancionador, no sólo porque lo impide
la posibilidad de imponer una multa
coercitiva (claro medio de ejecución),
sino porque se correría el riesgo de
“monetizar el incumplimiento”, de tal
forma que el Estado preferiría, en
determinadas ocasiones, pagar a
cumplir63.
Sólo de esta forma es posible dar
efectividad y tintes disuasorios al
recurso por inejecución y sólo con
consecuencias no simbólicas puede
inducirse a los Estados Miembros a
evitar los incumplimientos de sus
obligaciones derivadas del Derecho
de la Unión Europea.
En definitiva, estamos ante un
procedimiento que, si bien tiene como
finalidad última garantizar la plena
aplicación del Derecho de la Unión64,
posee carácter híbrido, en función del
supuesto al que se aplica: es
procedimiento sancionador y
procedimiento de ejecución.
63
Esto es, “tal medida podría a la postre tener un efecto sustitutorio de la ejecución de la sentencia”, como manifiesta DÍEZ-HOCHLEITNER, en “La respuesta del TUE...”, op. cit., pg. 874. En palabras de TESAURO, “podría tener el efecto perverso de... tranquilizar las conciencias y permitir la permanencia del ilícito” (Diritto Comunitario..., op. cit., pg. 248). 64
MORI, en “Le sanzioni previste....”, op. cit., pg. 1022.
[210]
Así lo ha confirmado el Tribunal de
Justicia desde su primera sentencia
en aplicación del procedimiento por
inejecución, la Sentencia de 4 de
Julio de 2000 (Asunto C-387/97).
Efectivamente, señaló que “la multa
coercitiva propuesta por la Comisión
no puede considerarse una sanción
penal, ya que se impone para incidir
en un comportamiento futuro”. No ha
confirmado, en cambio, hasta el
momento la naturaleza sancionadora
de la suma a tanto alzado, pero
resulta evidente que es así65.
La cuestión del carácter híbrido de
este mecanismo enlaza directamente
con el tema de la compatibilidad de
estas medidas en un mismo
incumplimiento66. En principio, la
65
En este sentido, M. MUÑOZ DEL MORAL, “La suma a tanto alzado en el procedimiento por inejecución del Derecho Comunitario”, en Revista Española de Derecho Europeo, nº 19, 2005, pg. 449, artículo en el que la autora analiza la suma a tanto alzado desde la perspectiva del respeto a los principios del Derecho sancionador, poniendo de manifiesto las principales carencias existentes como consecuencia de la parca regulación ofrecida por el art. 260 TFUE. 66
Piénsese en el caso en que la ejecución de la sentencia de incumplimiento se lleve a cabo a los pocos días de dictarse la sentencia que condena al Estado al pago de una multa coercitiva. El importe de la consecuencia jurídica aplicada a una infracción sería prácticamente insignificante, sobre todo, en casos en los que el incumplimiento efectuado por el Estado Miembro ha sido especialmente grave, con lo que no se estaría cumpliendo el propósito anunciado por la Comisión en su Comunicación sobre la aplicación del art. 260 TFUE, en el sentido de que las multas no serán simbólicas. Esto es, el medio de ejecución de sentencias habría cumplido con su objetivo, pero la infracción efectuada
posibilidad de imponer ambas
acumulativamente parece chocar con
el tenor literal del artículo que
analizamos: “podrá imponerle el pago
de una suma a tanto alzado o de una
multa coercitiva”. Es la conjunción
disyuntiva “o” la que no permitiría una
interpretación en el sentido de que
ambas medidas pueden imponerse
para sancionar un mismo
incumplimiento. Como señala
TEZCAN, estas dos medidas parecen
“los dos brazos de una alternativa”67,
de tal forma que el Tribunal tendría
que elegir entre una u otra, pero no
podría optar por las dos68.
FUMAGALLI, en cambio, admite la
posibilidad de compatibilizar ambas
medidas, pero no en el sentido de
imponer una suma a tanto alzado y
multa coercitiva respecto de una
misma inejecución, sino de imponer
una multa coercitiva con una parte fija
y otra variable69. DÍEZ-
HOCHLEITNER muestra sus dudas
en relación a este asunto, a pesar de
que señala la distinta naturaleza de
las dos consecuencias previstas por
habría quedado prácticamente impune. Es lo que ocurrió en el Asunto C-70/06, resuelto por la Sentencia de 10 de enero de 2008, en el que el Estado infractor procedió a cumplir con la obligación exigida para el cumplimiento del fallo de la sentencia declarativa del incumplimiento (consistente en la derogación de una norma interna) veinte días después. 67
“Les sanctions prevues par l´article 171, alinea 2 du Traite CE...”, op. cit., pg. 60. 68
En el mismo sentido, THEODOSSIOU, “An analysis of the recent response...”, op. cit., pg. 30. 69
“La responsabilità degli Stati Membri....”, op. cit., pgs. 207-208.
[211]
el Tratado (distinta y, además, no
contrapuesta): “una tiene carácter
punitivo o represivo de un
comportamiento antijurídico, la otra
tiende a forzar la cesación de la
infracción por el Estado Miembro”.
Según él, “no parece, sin embargo,
que el artículo 171.2 faculte al
Tribunal para imponer ambas
medidas a un Estado Miembro por un
mismo incumplimiento”70. El propio
autor, no obstante, muestra su
perplejidad ante el hecho de que el
Tribunal no pueda imponer
acumulativamente ambas medidas,
porque se podrían crear situaciones
discriminatorias, en el sentido de que
un Estado que ha cumplido sea
sancionado mediante una suma a
tanto alzado y otro que está más
tiempo sin cumplir sea simplemente
condenado al pago de una multa
coercitiva y no al de una sanción.
La distinta naturaleza de las mismas
(sanción/medio de ejecución), así
como su diferente función
(castigo/cumplimiento del fallo),
permiten una respuesta positiva, en el
sentido de mantener la posibilidad de
aplicación simultánea de ambos
instrumentos a un mismo caso de
inejecución, algo que, por otra parte,
no chocaría con el principio “ne bis in
idem”, al carecer la multa coercitiva
de carácter sancionador. Ello sería de
70
“La respuesta del TUE...”, op. cit., pg. 872. Sin embargo, tan sólo tres párrafos después duda de que esto sea así, dejando abierta la posibilidad de una interpretación en sentido contrario.
fundamental importancia en
supuestos de inejecución grave que
aún persiste, donde es preferible
aplicar una sanción como medida
punitiva y una multa coercitiva como
medida de presión.
En otras palabras, la distinta
naturaleza de las dos medidas lleva a
una distinta función: la multa
coercitiva se empleará en aquellos
casos en los que se quiera asegurar
la ejecución de la sentencia de
incumplimiento, mientras que la suma
a tanto alzado quedará para los
supuestos en los que la ejecución ya
ha sido llevada a cabo por el Estado
infractor fuera del plazo dado por la
Comisión y antes de dictar el TJ
sentencia, o los casos de
incumplimiento puntuales. Y ambas
se aplicarán conjuntamente cuando
se quieran conseguir sendos
objetivos, lo que ocurrirá en la mayor
parte de los supuestos.
Así lo entendió el Tribunal de Justicia
en su Sentencia de 12 de julio de
2005 (Asunto C-304/02). Partiendo de
la consideración de que la finalidad
del procedimiento por inejecución
está en inducir al Estado miembro en
cuestión a la ejecución de una
sentencia declarativa del
incumplimiento del Derecho de la
Unión Europea y, con ello, garantizar
la aplicación del mismo, mantiene
que “[l]a aplicación de una u otra de
estas medidas depende de la
idoneidad de cada una de ellas para
cumplir el objetivo perseguido en
[212]
función de las circunstancias del caso
concreto. Si la imposición de una
multa coercitiva resulta
especialmente adaptada para inducir
a un Estado miembro a poner fin lo
antes posible a un incumplimiento
que, de no existir dicha medida,
tendría tendencia a persistir, la
imposición del pago de una suma a
tanto alzado descansa más bien en la
apreciación de las consecuencias del
incumplimiento de las obligaciones
del Estado miembro afectado en los
intereses privados y públicos, en
especial cuando el incumplimiento se
ha mantenido largo tiempo después
de la sentencia que inicialmente
declaró”. En cuanto a la conjunción
disyuntiva empleada por el tenor
literal del artículo 260.2, entiende el
Tribunal que la misma puede tener un
significado tanto alternativo como
acumulativo, debiendo interpretarse
en el contexto empleado. Y en el
contexto del procedimiento por
inejecución, el sentido no puede ser
otro que acumulativo.
Si el procedimiento por inejecución
fuese un mero mecanismo de
ejecución de sentencias, una vez
puesto fin al incumplimiento, quedaría
sin objeto y, por tanto, debería ser
cerrado sin mayores consecuencias.
Sin embargo, esto no es así, pues se
conserva aún el objeto, un interés
que, en este caso, sería sancionar al
Estado Miembro por la infracción
realizada. Y en ello radica el
fundamento de la existencia de la
suma a tanto alzado.
A este respecto debemos afirmar
que, en el caso de las multas
coercitivas, el propio método de
cálculo (al tener en cuenta la duración
y la gravedad del incumplimiento)
hace que, junto con su función como
medio de ejecución, cumpla
indirectamente otra de sanción:
obviamente, el Estado que ha sido
reacio al incumplimiento durante un
prolongado periodo de tiempo deberá
pagar una importante suma de
dinero, que, a parte de haber tenido
el efecto de presionarle de cara al
cumplimiento, va a tener una
segunda consecuencia sancionadora
(no buscada, pero efectivamente
aplicada)71.
Por otro lado, la suma a tanto alzado
será de aplicación en aquellos
supuestos en los que se procede a la
adopción de las medidas necesarias
para dar ejecución a la sentencia de
incumplimiento una vez transcurrido
el plazo dado por la Comisión en el
escrito de requerimiento pero antes
de que el Tribunal de Justicia dicte
sentencia declarando la inejecución.
En tales supuestos, no tendría
sentido la imposición de una multa
coercitiva, porque ya no habría nada
71
Avalado, además, porque su método de cálculo (concretamente, el tanto alzado de base uniforme) tiene la finalidad de sancionar la violación del principio de legalidad que supone toda infracción del Derecho de la Unión Europea y la ruptura del monopolio de jurisdicción del Tribunal, sobre todo en los casos en que, por el tiempo que el Estado se ha resistido a dar ejecución a la sentencia y/o la gravedad de la misma, la cuantía sea considerable.
[213]
que ejecutar, pero si de una suma a
tanto alzado, con el fin de castigar la
inejecución que ha tenido lugar.
Por último, siguiendo con los
supuestos de aplicación de la suma a
tanto alzado, ha de tenerse en cuenta
una tercera hipótesis: si el Estado
Miembro cumple antes de la emisión
del escrito de requerimiento o, en
general, dentro del plazo otorgado en
él por la Comisión. En este caso, la
Comisión no puede remitir el asunto
al Tribunal en tanto que no ha
transcurrido el plazo indicado en su
escrito. En consecuencia, es claro
que el Tribunal no podrá imponer
ninguna sanción, porque se entiende
que no ha habido inejecución. DÍEZ-
HOCHLEITNER señala en este
sentido que “el recurso ante el
Tribunal, basado en el citado
precepto, no cabe (...) más que en el
caso de que la sentencia no hubiera
sido ejecutada al término del plazo
establecido en el nuevo dictamen
motivado por la Comisión (en la
actualidad, escrito de
requerimiento)”72. Así se deduce de lo
mantenido por el Tribunal de Justicia
en varias de sus sentencias, desde la
Sentencia de 11 de diciembre de
2012 (Asunto C-610/10), en la que
afirma que la fecha de referencia para
apreciar incumplimiento del art. 260.1
TFUE es la relativa a la expiración del
plazo dado por la comisión en el
escrito de requerimiento.
72
“La respuesta del TUE...”, op. cit., pg. 860.
C) LA DISCRECIONALIDAD DE LA
COMISIÓN EN LA FASE JUDICIAL
Una vez resuelta la duda acerca de la
naturaleza jurídica de las medidas
contempladas en el art. 260.2 TFUE,
es necesario dar respuesta a la
cuestión relativa al margen de
actuación de la Comisión en la fase
judicial del procedimiento.
Aun no siendo la institución que tiene
encomendado el poder sancionador,
juega un papel ciertamente relevante
en la determinación de las medidas,
pues a ella le corresponde tanto la
elección del tipo de medida que se
solicita al Tribunal, como la
determinación del montante de la
misma.
Respecto de la primera de ellas, el
Tratado otorga dos posibilidades:
suma a tanto alzado y multa
coercitiva. Está claro que concede a
favor de la Comisión la posibilidad de
elegir entre una u otra, pero lo que no
regula son los criterios que ha de
seguir ésta a la hora de proceder a tal
elección. La Comisión se pronunció
en sus primeras Comunicaciones a
favor de la segunda, por entender
que es la más efectiva para la
paralización del incumplimiento. Sin
embargo, teniendo en cuenta las
primeras sentencias del Tribunal, ha
rectificado y ha optado por solicitar
como regla ambos tipos de medidas.
Estamos ante una facultad de la
Comisión, que deberá ejercer de
[214]
conformidad con la finalidad que se
persiga en el caso concreto y
dependiendo de las circunstancias
del mismo. Por tanto, la opción
vendrá efectuada teniendo en cuenta
tal finalidad y la naturaleza y la
función que cumple cada una de
estas medidas. No obstante, el
Tribunal tendrá potestad para
modificar esta elección, atendiendo al
caso concreto, cuestión que será
analizada en el siguiente apartado73.
En lo que se refiere a la
determinación del montante de la
sanción económica, nuevamente se
otorga libertad a la Comisión, que
deberá indicar “el importe (…) que
considere adaptado a las
circunstancias”. Como puede
apreciarse, existe una vaguedad
73
Una cuestión que ha planteado algún autor, es la relativa a la periodicidad de la multa coercitiva. En efecto, el Tratado no dice nada a este respecto, limitándose a hablar de multa coercitiva. Ha sido la Comisión en sus Comunicaciones y el Tribunal en su primera sentencia los que han hablado de multa coercitiva diaria. En este sentido, THEODOSSIOU ( “An analysis to the recent response...”, op. cit., pg. 35), mantiene que en nada perjudica al objetivo de conseguir la ejecución de la sentencia declarativa del incumplimiento variar la periodicidad mediante la imposición de una multa coercitiva semanal o mensual incluso, en función del supuesto concreto. Obviamente, la presión ejercida sobre el Estado será mayor cuanto más continuada sea la periodicidad con que aumenta la multa, de lo cual se deduce que sería preferible en todo caso una multa coercitiva diaria. En cualquier caso, no existe obstáculo para que el Tribunal imponga una periodicidad distinta, tal y como ha ocurrido ya en varias de sus sentencias dictadas en aplicación del art. 260.2 TFUE.
absoluta en la regulación del Tratado,
puesto que no indica ningún criterio a
seguir por la Comisión, ni límite
máximo alguno.
Es por ello que, ante la facultad que
se otorga a la Comisión en estos dos
últimos trámites, ha de incidirse en la
necesidad de que justifique
razonadamente sus elecciones en el
desarrollo de los mismos, y siempre,
como se verá a continuación,
sometiéndose al control del Tribunal
de Justicia, que podrá modificar
ambas elecciones de la Comisión.
D) LOS PODERES DEL TRIBUNAL
Vistos los poderes o, mejor dicho,
funciones que posee la Comisión en
relación con la fase judicial de este
procedimiento, corresponde analizar
ahora los que posee el Tribunal.
La duda que se plantea es si el TJ
está vinculado por la solicitud de la
Comisión (en cuanto a la medida
pedida y al importe de la misma) o,
por el contrario, posee plenos
poderes para determinar lo que crea
conveniente en el caso concreto, con
independencia de tal propuesta.
Resulta evidente que la función del
Tribunal en este procedimiento no es
meramente revisora, en el sentido de
limitada a controlar la forma en que
se impuso una sanción por parte de
la Comisión, porque, en definitiva, la
Comisión propone, pero no impone y,
[215]
como ha sido reiterado en varias
ocasiones, el poder
sancionador/ejecutor se otorga al
Tribunal. En otras palabras, la
Comisión no constata la inejecución
(al igual que tampoco constata el
incumplimiento en el procedimiento
por incumplimiento), sino que ha de
probar ante el Tribunal de Justicia
que el Estado Miembro no se ha
atenido a las obligaciones que le
imponía una anterior sentencia de
incumplimiento, solicitando a éste que
declare la inejecución y le imponga
una determinada sanción.
ALONSO GARCÍA y BACIGALUPO
ZAPATERO74 son partidarios de una
respuesta negativa a la modificación
al alza de la propuesta de la
Comisión: en virtud del principio ne
ultra petitum y de la prohibición de la
reformatio in peius75, el Tribunal sólo
podría valorar si procede o no
imponer la medida solicitada y, en
caso de que así sea, modificar la
propuesta de la Comisión a la baja,
nunca a la alza. También mantiene
una postura negativa MOREIRO 74
Derecho de la Unión Europea..., op. cit., pgs. 465 y 466 y La Justicia Comunitaria..., op. cit., pg. 104), respectivamente. 75
La reformatio in peius, como es sabido, es una institución que se aplica en el Derecho Penal y, por derivación, en el Derecho Administrativo Sancionador, que tiene por efecto impedir la posibilidad de modificar a la alza, esto es, de agravar, las sanciones ya impuestas en instancias inferiores, sean administrativas o judiciales. Por tanto, este principio nunca sería de aplicación al recurso por inejecución, porque no estamos ante una revisión de una sanción impuesta, sino ante el enjuiciamiento de una posible inejecución con propuesta de sanción.
GONZÁLEZ, para quien la Comisión
no puede quedar reducida a ser un
mero perito en el procedimiento,
dedicado simplemente a constatar la
infracción76. Junto con ellos,
FUMAGALLI, a parte de compartir el
argumento de la concordancia entre
lo pedido y el fallo de la sentencia,
entiende que el Tribunal no tiene la
posibilidad de imponer sanciones de
oficio y, en consecuencia, está
vinculado a la demanda que haga la
Comisión en su escrito de
interposición del recurso por
inejecución77.
En sentido contrario, DÍEZ-
HOCHLEITNER78, considera que la
propuesta de la Comisión no vincula
al Tribunal, basándose en el propio
tenor del artículo: “Si el Tribunal de
Justicia declarare que el Estado
Miembro afectado ha incumplido su
sentencia podrá imponerle el pago de
una suma a tanto alzado o de una
multa coercitiva” (énfasis añadido).
En el mismo sentido, BONNIE
mantiene que el Tribunal “posee en
solitario el poder de imponer o no una
sanción pecuniaria contra un Estado
Miembro”79. Y, con ella, MORI afirma,
76
“A propósito de la Sentencia…”, op. cit., pg. 93. 77
Además, este mismo autor mantiene que permitir la posibilidad al Tribunal de aumentar la cuantía de la sanción o, incluso, de cambiar la propia medida solicitada por la Comisión supondría la pérdida de todo significado de la labor de esta institución (La responsabilità degli Stati Membri..., op. cit., pgs. 215-219). 78
“La respuesta del TUE...”, op. cit., pg. 880. 79
“Commision Discretion...”, op. cit., pg. 551.
[216]
por entender que el Tribunal posee
jurisdicción plena en el recurso por
inejecución, que “podrá modificar el
importe de la sanción indicada en el
recurso de la Comisión, siempre que
estime que es desproporcionada en
relación con la gravedad de la
infracción o, en cualquier caso,
inadecuada en base a
consideraciones de oportunidad”80.
El tenor literal del art. 260.2 TFUE
otorga claramente al Tribunal de
Justicia la posibilidad de valorar si
concurre o no la necesidad de
imponer una sanción al Estado
incumplidor (“podrá imponerle”). Y,
siguiendo un argumento “a maiore ad
minus”, si el Tratado concede al
Tribunal la facultad máxima (que
80
“Il nuovo art. 171, par. 2, del Trattato CE...”, op. cit., pg. 76. En otro trabajo suyo mantiene que, dado que el Tribunal no puede imponer la sanción de oficio, habrá de respetar el principio de correspondencia entre lo sentenciado y lo pedido. No obstante, matiza posteriormente su postura al indicar que, en todo caso, ello no puede suponer negar al TJ toda potestad de modificar el importe de la sanción solicitada por la Comisión en determinados casos (desproporción entre la gravedad de la inejecución y sanción solicitada, por ejemplo), porque ello significaría relegarlo a un papel marginal. En definitiva, mantiene que la jurisdicción del Tribunal es plena a este respecto (“Le sanzione previste dall’art. 171...”, op. cit., pg. 1019). De la misma opinión, aunque sin justificarla, son CAPIZZANO (“Inadempimenti degli Stati Membri” (Comentarios a los arts. 169 a 171), Il Codice di Diritto Europeo. La Tribuna. Piacenza. 1998. Pg. 184) y SCIAUDONE, para quien es igualmente posible tanto aumentar la cuantía como modificar el tipo de sanción (“Brevi note sulla <<monetizzazione>>..., op. cit., pgs. 1234-1235).
sería imponer o no la sanción, con
independencia de la propuesta de la
Comisión), le concede igualmente la
que, necesariamente, debe
enmarcarse dentro de ella, cual es la
de modificar, sea a la baja o a la alza,
el montante considerado por la
Comisión.
El argumento dado por los anteriores
autores es perfectamente válido
cuando quien hace la propuesta es
un demandante, de tal forma que el
Tribunal estará vinculado por los
términos y petitum de la demanda. En
consecuencia, sólo podría otorgar
términos distintos de los solicitados si
se diere un nuevo trámite a las partes
para pronunciarse sobre un aspecto
omitido en la demanda y en la
contestación a la misma y que el
órgano judicial considera
trascendente para la resolución del
caso. En otras palabras, regiría el
principio ne ultra petitum81. Lo que
81
En el procedimiento por inejecución, sin embargo, ello no es así. De hecho, debemos tener en cuenta que el propio Abogado General, en sus Conclusiones, puede solicitar al Tribunal una cuantía distinta de la pedida por la Comisión en su recurso. Ello es lo que ha ocurrido, por ejemplo, en el Asunto C-197/98 (que quedó finalmente archivado al proceder el Estado implicado a dar cumplimiento a la sentencia). En él, la cuantía propuesta por la Comisión era de 41.000 Euros diarios, mientras que la que propuso el Abogado General ascendía a 67.240, afirmando expresamente que ello no afecta al derecho de defensa del Estado Miembro. La modificación, por cierto, se debe a que el Abogado General consideraba inadecuado el criterio, dado por la Comisión en su segunda Comunicación, relativo al número de votos del Estado implicado en el Consejo, con lo que procedió a una distinta
[217]
hay que plantearse, pues, es si la
Comisión ejerce en este
procedimiento una función de simple
demandante o, por el contrario, es
una colaboradora del Tribunal en la
persecución de las infracciones de las
obligaciones europeas para facilitar a
éste su tarea de hacer cumplir el
Derecho de la Unión Europea. Si se
tiene en cuenta que el procedimiento
por inejecución no es un
procedimiento ni independiente ni
separado del de incumplimiento
(precisamente porque tiende a la
ejecución de una sentencia emitida
tras la tramitación del mismo) y que,
junto con ello, la Comisión no está
ejerciendo un derecho propio, sino
que está simplemente auxiliando al
Tribunal, en ejercicio de su función de
vigilancia del cumplimiento del
Derecho de la Unión Europea, en la
aplicación de un medio de presión
para la ejecución de sus propias
sentencias, se estará más cerca de la
segunda postura. En otras palabras:
en el procedimiento por inejecución
no se sustancia una disputa entre la
Comisión y el Estado Miembro
inejecutante, puesto que el sujeto
interesado en el mismo es la propia
Unión Europea. No existe un interés
especial de la Comisión en el asunto,
sino el cumplimiento de una función,
cual es velar por el correcto
cumplimiento del Derecho de la Unión
Europea, en nuestro caso, a través
aplicación que le llevó a una cuantía diferente.
de la ejecución de la sentencia
declarativa del incumplimiento.
Otra razón, que ha de sumarse a las
anteriores en apoyo de la plena
jurisdicción del Tribunal a la hora de
establecer la sanción a imponer al
Estado inejecutor, viene determinada
por la no vinculación de éste a los
criterios de cálculo autoimpuestos por
la Comisión. Esto es, los criterios
establecidos por la Comisión en su
Comunicación sobre la aplicación del
art. 260 sólo le vinculan a ella y, en
ningún caso, al Tribunal. En
consecuencia, se podría dar el
supuesto de que aquélla solicitase
una determinada cuantía y una
concreta medida frente a una
inejecución, en ambos casos, de
conformidad con los criterios
recogidos en la Comunicación y el
Tribunal, dado que no está regido en
su actuación por ellos, podría
emplear otros diferentes y finalmente
imponer bien otra medida o bien otra
cuantía, incluso mayor, distinta de la
solicitada.
Por supuesto, también corresponde al
Tribunal decidir si, en el caso
concreto, ha habido vulneración de lo
previsto en el art. 260.1 TFUE, esto
es, si el Estado ha adoptado o no las
medidas necesarias para la ejecución
de la previa sentencia declarativa del
incumplimiento del Derecho de la
Unión Europea. De hecho, en una
ocasión el Tribunal de Justicia ha
entendido que no ha existido
inejecución y, por tanto, ha
[218]
desestimado la imputación de la
Comisión. Fue en el Asunto C-95/12,
en el que la Comisión Europea inició
procedimiento por inejecución y
presentó recurso ante el Tribunal por
considerar que el Estado afectado no
había puesto fin a un incumplimiento
declarado por el Tribunal y éste
entendió, interpretando la sentencia
de incumplimiento anterior, que en
ningún momento se había declarado
la existencia del concreto
incumplimiento tomado en
consideración por aquélla.
Por todo lo dicho, puede afirmarse
que la Comisión jugaría en el seno
del procedimiento de inejecución el
papel de “Ministerio Fiscal”, en el
sentido de que a ella le corresponde
controlar la aplicación del Derecho de
la Unión Europea y, en particular, la
ejecución de las sentencias del
Tribunal; detectar las posibles
inejecuciones; iniciar el procedimiento
tendente a poner fin a las mismas; y,
en fin, ayudar al Tribunal en todo
momento para, promover la acción de
la justicia en defensa de la legalidad
europea82. En consecuencia, todos
los pasos que da a lo largo del
procedimiento por inejecución, todas
las funciones que desempeña en el
seno del mismo, tienden no a
imponer una sanción al Estado
Miembro recalcitrante, sino a
colaborar en la corrección de la
inejecución: ayuda al Tribunal de
82
Esta idea también la apunta SCIAUDONE: “Brevi note sulla <<monetizzazione>>...”, op. cit., pg. 1235).
Justicia, prestándole criterios para
que sea éste quien decrete si hay o
no inejecución de una sentencia de
incumplimiento y aplique las medidas
necesarias para su eliminación y, en
su caso, sanción. En consecuencia y
a modo de conclusión, parece que la
Comisión es más un órgano
colaborador del Tribunal en el marco
del procedimiento por inejecución que
una mera parte del mismo.
Así lo ha confirmado el Tribunal de
Justicia desde su primera Sentencia,
la ya citada Sentencia de 4 de julio de
2000, al afirmar que “aunque la
Comisión dispone de una facultad
discrecional que le permite fijar
coeficientes de gravedad, de duración
y de capacidad de pago de los
Estados Miembros sin su
asentimiento, le corresponde
exclusivamente al Tribunal de Justicia
apreciar lo que es justo,
proporcionado y equitativo”, de tal
modo que “debe destacarse que
estas propuestas de la Comisión (las
relativas a la cuantía de la sanción)
no pueden vincular al Tribunal de
Justicia. (…). No obstante, estas
propuestas constituyen una
referencia útil”. En su Sentencia de
25 de noviembre de 2003 (Asunto C-
278/01), reiteró que “las propuestas
de la Comisión no pueden vincular al
Tribunal de Justicia y que sólo
constituyen una referencia útil”,
añadiendo que, por esta razón,
“[c]orresponde a éste, en el ejercicio
de su facultad de apreciación, fijar la
suma a tanto alzado o la multa
[219]
coercitiva de tal manera que, por una
parte, sea adecuada a las
circunstancias y, por otra,
proporcionada respecto del
incumplimiento declarado, así como
de la capacidad de pago del Estado
miembro de que se trate”.
Finalmente, en su Sentencia de 12 de
julio de 2005 (Asunto C-304/02), el
Tribunal de Justicia se muestra de
nuevo inflexible en relación con este
extremo, manteniendo que “la
cuestión de si el Estado miembro
afectado ha ejecutado o no una
sentencia anterior del Tribunal de
Justicia está sujeta a un
procedimiento jurisdiccional en el que
las consideraciones políticas carecen
de pertinencia”, de modo tal que “la
oportunidad de imponer una sanción
pecuniaria y la elección de la sanción
que mejor se ajusta a las
circunstancias del asunto sólo
pueden ser apreciadas a la luz de las
conclusiones a que llegue el Tribunal
de Justicia en la sentencia que dicte”.
En definitiva, las directrices
publicadas por la Comisión
únicamente contribuyen a garantizar
la transparencia, la previsibilidad y la
seguridad jurídica de su actuación.
Se trata, pues, de una línea
jurisprudencial consolidada, que se
reitera en cada sentencia. No
obstante, en la práctica, el Tribunal
está aplicando los criterios de la
Comisión, si bien valorando cada
caso concreto y determinando por sí
mismo la correspondiente cuantía,
con la diferencia de que no justifica
sus decisiones con la misma
precisión con la que la Comisión
argumenta sus propuestas83.
E) LA EJECUCIÓN DE LA
SENTENCIA DE INEJECUCIÓN
Por último, nada dice el art. 260 sobre
la ejecución de las medidas
sancionadoras impuestas al Estado
como consecuencia de la aplicación
de este sistema. Es por ello que se
deja sin resolver una cuestión tan
crucial como la de qué ocurre si ese
Estado, persistente en su negativa al
cumplimiento, decide no ya solo no
adoptar ninguna medida que ponga
fin al incumplimiento declarado en la
primera sentencia y condenado en la
segunda, sino hacer caso omiso del
requerimiento de pago de las multas
que se le hubieran podido imponer.
Es descartable de entrada la
posibilidad de iniciar un nuevo
procedimiento de inejecución por no
hacer frente al pago de una suma a
tanto alzado o de una multa
coercitiva, porque este artículo está
previsto solamente para los casos de
inejecución de las sentencias de
incumplimiento84. DÍEZ-
83
Crítico en este sentido se muestra J. FRUTOS MIRANDA, “El procedimiento por inejecución…”, op. cit., pg. 431. 84
CURTIN, en cambio, entiende que sí podría iniciarse un nuevo recurso del artículo 260.2 para intentar ejecutar el pago de estas sanciones, aunque no da argumentos para ello: “The constitutional structure of the Union: an Europe of bits and pieces”, en
[220]
HOCHLEITNER y TESAURO85
descartan también la posibilidad de
retener cantidades debidas al Estado
por la Unión86, puesto que el Tratado
no atribuye esta competencia ni a la
Comisión ni al Tribunal, a pesar de
que fue propuesta en los debates
previos a la aprobación del Tratado
de la Unión. Ahora bien, lo que,
según el primero de ellos, sí podría
aceptarse es compensar las
sanciones con cantidades emanadas
de fondos europeos en los que
participa el Estado Miembro cuando
el incumplimiento sancionado guarda
relación con un proyecto financiado
con cargo a esos fondos. Así lo ha
hecho la Comisión en algunas
ocasiones, sobre la base de
determinados reglamentos,
considerando la infracción como
incumplimiento de las condiciones
necesarias para la obtención de
dinero de esos fondos. Por tanto, a
Common Market Law Review. Vol. 30. 1993. Pg. 33. 85
“La respuesta del TUE...”, op. cit., pgs. 881 y 882; “La sanction...”, op. cit., pg. 110. 86
BIAVATI y CARPI, por el contrario, apuntan esa posibilidad, si bien sin justificarla, en Diritto Processuale Comunitario..., op. cit., pg. 60. Lo mismo hacen FUMAGALLI (en La responsabilità degli Stati Membri..., op. cit., pg. 219) y KLAGES (en “Sanctions pécuniaires ex art. 228 CE”, Revue du Droit de l’Union Européenne, nº 3, 2000, pg 682). CAPOTORTI, por su parte, estima que para que ello fuera posible sería necesaria una nueva modificación del Tratado en este sentido. Admitir esta posibilidad, insinúa, sería incluir en cierto modo una nueva forma de sanción, esta vez de carácter no monetario, que no está prevista por el Tratado (“La procedura sanzionatoria...”, op. cit., pg. 711-712).
través de la suspensión o reducción
de la cuantía a entregar al Estado se
podría presionar el pago de la
cantidad debida a la Unión, en el
primer caso, y compensar la misma,
en el segundo.
La Comisión dictó una Decisión con
fecha de 14 de Diciembre de 199487,
muy poco conocida, en la que regula
el procedimiento que va a seguir en el
cobro de las sanciones que
eventualmente sean impuestas por el
Tribunal de Justicia en aplicación del
art. 260.2. En su parte inicial, se
aparta de la opinión doctrinal y afirma
que es posible proceder al cobro de
las cantidades a las que sea
condenado el Estado por inejecución
de una sentencia de incumplimiento a
través de compensación con las
cantidades de la Unión de las que
ese Estado sea acreedor (fondos
europeos)88. En sus cinco artículos, la
Decisión recoge el procedimiento que
seguirá (y, de hecho, está siguiendo),
que consiste básicamente en el envío
al Estado inejecutor de una carta en
la que se le invita al pago de la
cantidad debida, trámite que se
repetirá sucesivas veces,
actualizando la cantidad en función
del tiempo transcurrido desde la
sentencia de inejecución y de los
pagos que haya realizado el Estado,
87
Decisión de 14 de Diciembre de 1994, relativa a las Disposiciones de procedimiento interno para el cobro de las sumas a tanto alzado o de las multas impuestas por el Tribunal de Justicia en virtud del artículo 171 del Tratado CE (SEC (1994) 2103). 88
[SEC (1987) 1258].
[221]
hasta que se dé ejecución a la
sentencia, en el caso de que se haya
impuesto una multa coercitiva o en la
que se le reclamará la cantidad
concreta, cuando se trate de una
suma a tanto alzado. El retraso en el
pago conllevará la obligación de
satisfacer intereses de demora y, en
su caso, el cobro por compensación.
Obviamente, este procedimiento no
resuelve el problema del posible
impago de la sanción, pero al menos
contribuye a dar mayor seguridad
jurídica en beneficio tanto de la
Comisión como de los Estados89. En
todo caso, una lectura de los
diferentes informes de la Comisión
sobre la aplicación del Derecho de la
Unión Europea permite constatar que
los diferentes Estados que han sido
condenados hasta el momento en
aplicación del art. 260.2 TFUE
proceden con normalidad a hacer
frente a los requerimientos de pago
de la institución europea.
No obstante, para finalizar, debemos
destacar que se están produciendo
los primeros conflictos en relación
con el cobro de las cuantías
impuestas por el Tribunal de Justicia
como consecuencia de la
89
S. PEERS señala en este sentido que sería útil que la Comisión adoptase una nueva Comunicación o, si fuera posible, se procediese a la promulgación de un Reglamento con una regulación completa del procedimiento de ejecución de las sentencias dictadas en aplicación del art. 260 TFUE, “Sanctions for infringement of EU Law after de Treaty of Lisbon”, en European Public Law, vol 18, nº 1. 2012. Pg. 63.
presentación de recursos de
anulación por parte de los Estados
miembros afectados frente a la
decisión de cobro de la Comisión. En
su Sentencia de 19 de octubre de
2011 (Asunto T-139/06), el Tribunal
General ha tenido que pronunciarse
sobre la consideración por parte del
Estado miembro afectado de que la
Comisión carece de competencia
para exigir el pago de una multa
coercitiva impuesta en aplicación del
art. 260 TFUE, por entender que en
tales casos procede el inicio de un
nuevo procedimiento por
incumplimiento. El Tribunal General
ha mantenido con contundencia que
el procedimiento por inejecución es
un procedimiento de tipo ejecutivo y,
dado que las obligaciones de pago
son claras en la sentencia de
inejecución, la deuda es
inmediatamente exigible y la
Comisión resulta competente para
exigir el pago en aplicación del
Reglamento financiero de la Unión. El
procedimiento es, pues, simple: la
Comisión comprueba la existencia de
una deuda y procede a reclamar el
pago de la misma.
Más compleja resulta, en cambio, la
concreción del papel que posee la
Comisión en la decisión acerca de la
completa ejecución de la sentencia
dictada en aplicación del art. 260
TFUE. El Tribunal General, en la
Sentencia de 29 de marzo de 2011
(Asunto T-33/09), ha señalado que
“en el marco de la ejecución de una
sentencia del Tribunal de Justicia que
[222]
impone una multa coercitiva a un
Estado miembro, la Comisión tiene
que poder examinar las medidas
adoptadas por el Estado miembro
para dar cumplimiento a la sentencia
del Tribunal de Justicia, en particular,
para evitar que el Estado miembro
que ha incumplido sus obligaciones
se limite a adoptar medidas que, en
realidad, tengan el mismo contenido
que aquellas que fueron objeto de la
sentencia del Tribunal de Justicia”. El
único límite en este sentido viene
determinado por el hecho de que “en
el ejercicio de esa facultad de
apreciación, no puede vulnerar los
derechos –y, en particular, los
derechos procesales– de los Estados
miembros”. De este modo, tal y como
ha establecido el Tribunal General en
su ya citada sentencia de 19 de
octubre de 2011, “la Comisión, antes
de cobrar una multa coercitiva, debe
verificar si las imputaciones
estimadas por el Tribunal de Justicia
en el marco de una sentencia basada
en el artículo 228 CE (actualmente,
260 TFUE) persisten al vencimiento
del plazo señalado por el Tribunal de
Justicia”. Corresponderá,
nuevamente, a la institución europea
aportar pruebas suficientes en tal
sentido.
En todo caso, el Tribunal de Justicia
ha señalado, confirmando una
sentencia previa del Tribunal General,
que la Comisión no puede excederse
en su facultad de apreciación, hasta
el punto de sobrepasar los términos
del propio fallo del Tribunal. De este
modo, dado que estamos ante un
procedimiento judicial especial de
ejecución de sentencias, “la
comprobación por la Comisión de las
medidas adoptadas por dicho Estado
para dar cumplimiento a tal sentencia
y el cobro de las cantidades
adecuadas con arreglo a las
sanciones impuestas deben
realizarse teniendo en cuenta la
delimitación del incumplimiento, tal
como ha sido realizada por el
Tribunal de Justicia en sus sentencias
dictadas con arreglo a los artículos
258 TFUE y 260 TFUE” (Sentencia
de 15 de enero de 2014, Asunto C-
292/11 P).
Queda claro, pues, que la Comisión
es una simple auxiliar el Tribunal de
Justicia en este sentido.
V.- CONCLUSIONES
Todo ordenamiento jurídico necesita,
por definición, de la capacidad de
imponer su aplicación. En el
ordenamiento jurídico europeo se han
ido creando, bien mediante
modificaciones de los Tratados, bien
a través de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, toda una serie de
mecanismos tendentes a asegurar su
cumplimiento. Entre ellos se
encuentra el regulado en el artículo
260.2 TFUE.
La inejecución de una sentencia
declarativa del incumplimiento de un
[223]
Estado Miembro tiene consecuencias
claras: rompe la uniformidad de la
aplicación del Derecho de la Unión
Europea, supone un perjuicio
comparativo para los Estados que
cumplen con las obligaciones
derivadas de su pertenencia a la
Unión e implica un menosprecio a la
autoridad del Tribunal de Justicia
como garante del respeto en la
aplicación del Derecho de la Unión
Europea. Es claro, pues, que
inejecutar una sentencia del Tribunal
es grave y exige que se reaccione
con firmeza ante ella. Un sistema que
permite simplemente la condena al
Estado inejecutor al pago de una
multa coercitiva o de una suma a
tanto alzado como único medio para
acabar con esa grave infracción y
restablecer así la normalidad en la
aplicación del Derecho
probablemente no es un sistema
completo; la posibilidad de anular las
medidas estatales que llevan a la
inejecución o de atacar más
directamente la inactividad del Estado
serían medios que contribuirían sin
duda a aumentar la eficacia de las
sentencias del Tribunal de Justicia y,
por ende, la garantía en la aplicación
del Derecho de la Unión Europea. Sin
embargo, en tanto que esas medidas
no sean posibles, no se puede negar
la considerable eficacia que ha
aportado y está aportando el
mecanismo del art. 260.2 TFUE,
contribuyendo –a través de la presión
que de él se deriva para el Estado–, a
que éstos pongan fin a sus
incumplimientos y, en su caso,
respondan por ellos. Es clara la
debilidad del mismo, en tanto en
cuanto una simple negativa a pagar la
sanción impuesta por el órgano
judicial europeo supondría la quiebra
del sistema de ejecución y la
continuación del incumplimiento; pero
su fortaleza está en que el coste
político del Estado recalcitrante sería
demasiado elevado como para estar
dispuesto a asumirlo.
Antes de esta posibilidad, el sistema
jurisdiccional de la Unión se asimilaba
más a un sistema internacional, en lo
que se refiere a la ejecución de las
sentencias, en tanto y cuanto el
cumplimiento del Derecho de la Unión
Europea en general y de las
sentencias del Tribunal en particular
dependían de la voluntad política de
los Estados Miembros; ahora, en
cambio, ante la inejecución de la
sentencia existe la posibilidad de
aplicar un medio coercitivo y, sobre
todo, eficaz.
Eso es lo que ha conseguido con el
procedimiento por inejecución:
introducir un mecanismo de presión
para el cumplimiento que, como ha
quedado demostrado en este trabajo,
constituye una auténtica garantía de
cierre del sistema judicial de la Unión
Europea.
[224]
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[230]
La Interpretación Conforme a
la Convención Americana de
Derechos Humanos
Haideer Miranda B.1
SUMARIO
I. Consideraciones
preliminares. II. Organización y
funcionamiento del Sistema
Interamericano de Derechos
Humanos: a) La Comisión
Interamericana de Derechos
Humanos, b) la Corte Interamericana
de Derechos Humanos III. La
interpretación conforme a la
Convención Americana de Derechos
Humanos. IV. El vínculo de la
interpretación conforme a la
Convención Americana en la
práctica: México y Costa Rica. V. La
necesidad de fortalecer un diálogo
jurisdiccional permanente entre la
1 Doctor en Justicia Constitucional y
Derechos Fundamentales en la Universidad de Pisa, Italia. Master en Estudios Avanzados en Derecho Europeo y Transnacional y Especialista en Derecho Internacional por la Universidad de Trento, Italia. Especialista en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derechos por la Universidad de Pisa. Además ha realizado una serie de estancias académicas y profesionales en la Corte Constitucional Italiana, en el Tribunal Constitucional Español y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Actualmente es el Coordinador de la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos y profesor en el Énfasis en Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
Corte Interamericana y los jueces
nacionales en la interpretación
conforme: criterios y límites. VI.
Conclusiones.
I. Consideraciones preliminares.
El tema de la interpretación
conforme o sea de la posibilidad y del
deber, cuando admisible, de atribuir a
la ley un significado tal que excluya la
necesidad de una declaración de
inconstitucionalidad, presupone e
implica toda una serie de problemas
de excepcional importancia y
complejidad2.
El presente estudio tiene la
finalidad de analizar cómo ha sido
reconocida e implementada esta
técnica de interpretación en el ámbito
del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. En particular
por la Corte Interamericana Derechos
Humanos –en adelante Corte IDH-, el
cual es un órgano jurisdiccional,
cuyas decisiones son obligatorias
2ROMBOLI Roberto. Qualcosa di
nuovo…anzi d’antico: la contesa sull’interpretazione conforme della legge. p. 120. En la giustizia costituzionale fra memoria e prospettive. A cinquant'anni dalla pubblicazione della prima sentenza della Corte costituzionale. EditorialGiappichelli, 2008.
[231]
para aquellos Estados que han
aceptado su competencia
contenciosa.
En primer lugar, se pretende
llevar a cabo una breve descripción
de la organización y funcionamiento
del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, el cual tiene
como fundamento el texto de la
Convención Interamericana de
Derechos Humanos, caracterizada
por CAPPELLETTI como un
instrumento de justicia constitucional
transnacional3.Para ello se expondrán
brevemente las competencias de los
órganos que lo componen: la
Comisión y Corte Interamericana de
Derechos Humanos, con la finalidad
de entender mejor el reconocimiento
que ha recibido ésta técnica de
interpretación y los alcances que a
futuro puede llegar a tener. Posterior,
a ello se analizará la utilización que le
ha dado a la temática de la
interpretación conforme la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos –en adelante Corte IDH-,
3CAPPELLETTI Mauro. Dimensioni della
giustizia nelle società contemporanee. Editorial IlMulino, 1994. p. 54.
en particular a partir de la sentencia
Radilla Pacheco v. México del 23 de
noviembre de 2009, en la que se
reconoció expresamente que los
Estados partes tienen la obligación de
interpretar el derecho nacional
conforme a la Convención Americana
de Derechos Humanos.
Para ello se pretende llevar a cabo un
análisis de la jurisprudencia de este
órgano supranacional, a fin de
determinar cuál es el contenido y los
límites que informan este tipo de
interpretación y como ha sido
implementada a nivel nacional por los
órganos de justicia constitucional, en
particular en Costa Rica y México.
II. Organización y
funcionamiento del Sistema
Interamericano de Derechos
Humanos.
El Sistema Interamericano de
Derechos Humanos –en adelante
Sistema Interamericano- nace con la
promulgación de la Carta de la
Organización de los Estados
Americanos y la Declaración
Americana de Derechos del Hombre
que se adoptaron en los meses de
[232]
abril y mayo de 1948 en Bogotá
Colombia, pocos meses antes de la
Declaración Universal de Derechos
del Hombre emitida en diciembre de
19484.
La Declaración constituye un
complemento indispensable de la
Carta de la Organización de los
Estados Americanos –en adelante
Carta OEA.-, por lo que fue
concebida como un “sistema inicial de
protección” que los Estados
americanos consideraron adecuado
4 Sobre el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos existe una vasta
bibliografía dentro de la que se puede citar:
FAÚNDEZ LEDEZMA, Héctor. El Sistema
Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos, aspectos institucionales
y procesales. San José, Costa Rica. IIDH, 3.
da Edición, 2005. GARCÍA RAMÍREZ Sergio.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. México D.F, UNAM,
2007, Tomos I –VI. MEDINA Cecilia y NASH
Claudio. Sistema Interamericano de
Derechos Humanos: Introducción a sus
mecanismos de protección. Centro de
Derechos Humanos, Universidad de Chile,
2007. RODRÍGUEZ RESCIA, Víctor. El
Sistema Interamericano de Protección de
Derechos Humanos. En:
http://www.cidh.org/Basicos/Introduccion.htm
VENTURA ROBLES Manuel. Estudios sobre
el Sistema Interamericano de protección de
los derechos humanos. San José, Costa
Rica. IIDH, 2007.
en el momento de adoptarla5.Sin
embargo, la principal limitación que
presentó dicho instrumento fue
carecer de carácter vinculante para
los Estados.
En el año de 1959 durante la
5ta. Reunión de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores,
celebrada en Chile6, se creó la
Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, cuya función
sería la de promover el respeto de
los derechos fundamentales en la
región.
Después de varias
Conferencias en las que se planteó la
necesidad de desarrollar un proyecto
normativo y el marco para la creación
de un órgano jurisdiccional,
finalmente el 22 de noviembre de
1969, en la Conferencia
Especializada reunida en San
José de Costa Rica, se adoptó la
Convención Americana sobre 5 FAÚNDEZ LEDEZMA, Héctor. op. cit. p. 48.
6 Dicha Reunión se celebró en Santiago de
Chile del 12 al 18 de agosto de 1959.
[233]
Derechos Humanos conocida
también como el Pacto de San José,
por medio de la cual se creó la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos, órgano de carácter
jurisdiccional, encargado de conocer
las denuncias remitidas por la
Comisión Interamericana7.
En la Asamblea General de la
O.E.A. celebrada en La Paz, Bolivia,
en 1979, se aprobó el Estatuto de la
Corte Interamericana (Resolución No.
448) en cuyo artículo primero, se le
define a como “una institución judicial
autónoma que tiene por objeto la
aplicación e interpretación de la
Convención Americana sobre
Derechos Humanos”.
La Corte IDH es junto con la
Comisión interamericana, la principal
institución creada por la Organización
7 Los Estados que han ratificado la
Convención Americana son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.
de Estados Americanos (O.E.A.)8
para la protección de los derechos
humanos en la región. Es comparable
con el Sistema Europeo de Derechos
Humanos antes de la entrada en
vigor del Protocolo No. 11 a la
Convención Europea de Derechos
Humanos, donde existen dos
órganos, la Comisión –órgano cuasi
jurisdiccional- actúa como primera
instancia para las víctimas de
violaciones a los derechos humanos9.
En segundo plano actúa la Corte –
órgano jurisdiccional- en aquellos
casos en donde el Estado haya
aceptado su competencia
8Los Estados miembros de la OEA son:
Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Grenada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Saint Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Cuba que fue expulsada y no es miembro. 9 Sobre el funcionamiento del Sistema
Europea de Protección de los Derechos con posterioridad a la entrada en vigor del protocolo N. 11 se puede consultar: CARRILLO SALCEDO Juan Antonio. Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ed. Tecnos, Madrid, 2004. QUESADA JIMENA Luis. Sistema Europeo de Derechos Fundamentales. Ed. Colex, Madrid, España, 2006. SALINAS ALGEGA Sergio. El Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos en el Siglo XXI: El proceso de reforma para asegurar su eficacia a largo plazo. Ed. Iustel, Madrid, 2008.
[234]
contenciosa de acuerdo al artículo 62
de la Convención Americana,
pronunciando decisiones vinculantes
sobre los casos que le son sometidos
por la Comisión o por el Estado
afectado.
a) La Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. La Comisión
está compuesta por siete miembros
elegidos por la Asamblea General de
la Organización de Estados
Americanos (OEA). Tiene su sede en
Washington, Estados Unidos y no
funciona de forma permanente, sino
que se reúne en sesiones, las cuales
tienen un carácter privado10.
Este órgano tiene la función
principal de promover la observancia
y la defensa de los derechos
humanos.11Tiene la competencia para
emitir recomendaciones a todos los
Estados miembros que integran la
Organización de Estados Americanos,
sobre políticas públicas en distintos
10
El sitio de internet de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es: http://www.cidh.oas.org/ 11
Art. 1 del Reglamento de la Comisión Interamericana.
temas sobre derechos humanos,
promover reformas legislativas para
adecuar la legislación interna a los
instrumentos interamericanos, servir
de observatorio regional de la
situación de los derechos humanos,
emitir informes anuales y específicos,
servir de órgano consultor de la
O.E.A. en materia de derechos
humanos, redactar y dar seguimiento
de proyectos de declaraciones y
tratados sobre derechos humanos
Además tiene la función de
tramitar las peticiones individuales,
función que más tiempo y recursos le
demandan, por tratarse éste de un
procedimiento irrenunciable y el cual
es indispensable para acceder a la
jurisdicción de la Corte
Interamericana.
Así, cualquier persona o grupo
de personas, o entidad no
gubernamental legalmente reconocida
en uno o más Estados miembros de la
OEA puede presentar a la Comisión
peticiones en su propio nombre o en el
de terceras personas, referentes a la
[235]
presunta violación de alguno de los
derechos humanos reconocidos en la
Declaración Americana o en la
Convención Americana sobre
Derechos Humanos y sus diferentes
Protocolos12.La denuncia puede ser
enviada vía fax y no requiere la
asistencia de un abogado.
La tramitación de una denuncia
individual ante la Comisión
Interamericana tiene 4 etapas. La
primera es la etapa previa donde se
realiza un estudio de admisibilidad de
la petición, es decir, se verifica el
cumplimiento requisitos de forma y
fondo. Dentro de las causales de
inadmisibilidad de la petición se
encuentra la falta de agotamiento de
los recursos internos, litis pendencia,
ratione materia y ration etemporis, así
como que la petición se haya
sometido dentro del plazo de los 6
meses a la decisión quedo en firme
en el ordenamiento interno13.
Posteriormente, se encuentra la
etapa de admisibilidad del caso
donde la Comisión trasmite la
12
Art. 23 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 13
Ibid. Arts. 28 a 34.
denuncia al Estado a fin de que
presente sus argumentos de defensa,
pudiendo realizar visitas in situ o in
loco14.
En la tercera etapa la Comisión
delibera sobre el fondo de la cuestión y
emite un informe. En el supuesto que
se establece una o más violaciones a
la Convención Americana, se
preparará un informe preliminar con
las recomendaciones que juzgue
pertinentes y lo transmitirá al Estado
en cuestión. En tal caso, fijará un
plazo dentro del cual el Estado en
cuestión deberá informar sobre las
medidas adoptadas para cumplir las
recomendaciones15. La última fase se
refiere al seguimiento de las
recomendaciones. En el supuesto en
que no se cumplan dentro del plazo
concedido las recomendaciones, la
Comisión deberá someter el caso ante
la Corte Interamericana, siempre y
cuando se trate de un Estado que
haya aceptado su competencia
contenciosa.16 En los casos de los
Estados que no han aceptado la
14
Art. 39. 15
Arts .43 y 44. 16
Art. 45.
[236]
jurisdicción de la Corte lo que se da es
una sanción de tipo político, pues se
emite un informe final que será
publicado e incluido en el Informe
Anual que la Comisión entrega a la
Asamblea General de la OEA.
b) La Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Es una
institución judicial autónoma cuyo
objetivo es la aplicación e
interpretación de la Convención
Americana sobre Derechos
Humanos17.
Tiene su sede en San José, Costa
Rica y está compuesta por 7 jueces,
nacionales de los Estados miembros
de la Organización de Estados
Americanos (OEA). Además, no
funciona de forma permanente y
celebra alrededor de 4 sesiones
ordinarias al año, las cuáles son
públicas, a menos de que en casos
excepcionales se decida lo contrario.
Los jueces de la Corte deliberarán en
privado y éstas serán secretas.
17
El sitio de internet de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es: www.corteidh.or.cr/
La Corte IDH tiene esencialmente
dos funciones, una función
jurisdiccional y otro función
consultiva; su función jurisdiccional se
rige por lo dispuesto en los artículos
61, 62 y 63 de la Convención
Interamericana y es necesario que el
Estado haya reconocido su
competencia por medio de un
declaración especial, actualmente la
han reconocido 24 Estados18.
En cuanto a la función contenciosa,
se trata del mecanismo por el cuál la
Corte determina si un Estado ha incurrido
en responsabilidad internacional por
haber violado alguno de los derechos
consagrados o estipulados en la
Convención Americana sobre Derechos
Humanos por la actuación de un órgano
del Poder Ejecutivo, Legislativo o
Judicial. Cabe destacar que, conforme al
artículo 61.1 de la Convención, sólo los
18
Los Estados que han reconocido la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Uruguay. El mes de septiembre del 2013 entró en vigencia la exclusión de la competencia contenciosa de Venezuela.
[237]
Estados Partes y la Comisión tienen
derecho a someter un caso a la decisión
de la Corte.
Los casos ante la Corte se inician
mediante la demanda presentada por la
Comisión o por un Estado. Los fallos del
Tribunal son definitivos e inapelables,
quedando la posibilidad de que, dentro de
los noventas días siguientes a la
notificación del fallo, y en caso de
desacuerdo sobre el sentido o alcance del
mismo, la Corte emita una interpretación
de la sentencia a solicitud de cualquiera
de las partes.
Dentro de la obligación de la Corte
IDH de informar periódicamente a la
Asamblea General de la OEA se
encuadra la facultad de supervisión
del cumplimiento de sus sentencias.
Tarea que se lleva a cabo a través de
la revisión de informes periódicos
remitidos por parte del Estado y
objetados por las víctimas y por la
Comisión. Durante el año 2007 la
Corte inició una nueva práctica de
celebración de audiencias de
supervisión del cumplimiento de las
sentencias emitidas por el Tribunal.
En cuanto a la función consultiva, es
el medio por el cual la Corte IDH
responde consultas que formulan los
Estados miembros de la O.E.A. o los
órganos de la misma. Esta competencia
consultiva fortalece la capacidad de la
Organización para resolver los asuntos
que surjan por la aplicación de la
Convención, ya que permite a los órganos
de la OEA consultar a la Corte en lo que
les compete.
Por último, la Corte puede adoptar las
medidas provisionales que considere
pertinentes en casos de extrema gravedad
y urgencia, y cuando se haga necesario
evitar daños irreparables a las personas,
tanto en casos que estén en conocimiento
de la Corte, como en asuntos que aún no
se han sometido a su conocimiento, a
solicitud de la Comisión Interamericana.
De lo anterior se concluye que la
Corte IDH como ya se indicó, no es
competente para atender las
peticiones formuladas por individuos
u organizaciones, toda vez que estas
deben presentarse en un primer
momento ante la Comisión
Interamericano, que es el órgano
encargado de recibir y evaluar las
denuncias que le plantean
particulares con motivo de violaciones
a los derechos humanos llevadas a
cabo por alguno de los Estados
[238]
Parte, una vez que se hayan agotado
los recursos que ofrece la jurisdicción
interna.
III. La interpretación conforme a
la Convención Americana de
Derechos Humanos.
La temática de la interpretación
conforme aparece autosuficiente, en
su posible tratamiento, si es tomada
en consideración como técnica
interpretativa “pura”19, como cuestión
de exégesis en cuanto tal,
agregándolo como un parámetro de
referencia, o más sencillamente,
hablar de interpretación conforme
permite cambiar completamente de
perspectiva20.
En este sentido, existe varios
tipos de interpretación conforme: a
nivel de la Constitución, derecho
internacional y derecho comunitario,
19
ROMBOLI Roberto. op. cit. p. 126. 20
CAMPANELLIGiuseppe. Interpretazione conforme alla CEDU e al diritto comunitario: proporcionalitá e adeguatezza in materia penale. En Interpretazione conforme e tecniche argomentative. Atti del convegno di Milano svoltosi il 6-7 giugno 2008. A cura di D’AMICOMarilisa yRANDAZZO Barbara Quaderno del “Gruppo di Pisa”. EditorialGiappichelli, 2009.
motivo por el cual un sector de la
doctrina habla de interpretaciones
“internas” y “externas”.21Por su parte,
el profesor RUGGERI distingue la
interpretación conforme, de la
interpretación “compatible” y de
aquella “orientada”22.
Los distintas formas de
interpretación conforme alimenta la
necesidad de indagar algunos
aspectos esenciales de la relación
que existe entre la jurisdicción
nacional y la internacional -en materia
de protección de los derechos
humanos- en aquellos países que
forman parte del Sistema
Interamericano de Derechos
Humanos, en particular con relación a
los efectos que tienen las sentencias
de la Corte IDH en el ordenamiento
interno23y la utilización de su
jurisprudencia por parte de los
21
GUAZZOROTTIAndrea. Interpretazione conforme alla Cedu e proporcionalitá e adeguatezza: il diritto di propietà. En Interpretazione conforme e tecniche argomentative. 22
RUGGERI Antonio Alla ricerca del fondamento dell’interpretazione conforme. En www.associazionedeicostituzionalisti.it/ 23
TANZARELLA Palmira. Gli effetti delle decisioni delle Corti dei diritti: Europa e America a confronto. En Revista Quaderni Costituzionali, No. 2, 2009, Il Mulino.
[239]
Tribunales o Salas Constitucionales
en América Latina24. Lo anterior, a fin
de establecer si a través de ella se
puede propiciar la existencia de un
“dialogo jurisdiccional”25.
Al respecto, los artículos 1 y 2
de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establecen una
serie de deberes específicos para los
Estados que la han suscrito y
ratificado. El artículo primero
establece dos obligaciones: a)
respetar los derechos de la
Convención, y b) garantizarlos, sin
discriminación alguna. Por su parte,
el artículo 2 les obliga a adoptar las
disposiciones legislativas, con arreglo
a sus procedimientos constitucionales
y a las disposiciones de esta
24
HERNÁNDEZ Ruben L’utilizzazione della giurisprudenza della Corte Americana dei diritti dell’uomo da parte dei Tribunali Supremi e dei Tribunali Constituzionalidell’america latina. En ROLLA Giancarlo (coord).Il sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali e i rapporti tra le giurisdizioni. EditorialGiuffrè, 2010. 25
La Corte Interamericana de derechos humanos recientemente organizó un seminario denominado: “Experiencias comparadas: fortaleciendo la protección de los derechos humanos a través del dialogo jurisdiccional. Dicha actividad se llevó a cabo en Bogotá, Colombia en el 92 período ordinario de sesiones, los días 29 a 31 de agosto de dos mil once.
Convención, las medidas legislativas
o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades.
La jurisdicción de la Corte IDH
tiene un carácter subsidiario, motivo
por el cual en un primer plano son los
Estados quienes deben tutelar los
derechos consagrados en la
Convención Americana26, pues como
afirma PÉREZ TREMPS no es bueno
que la jurisdicción internacional actúe
como sustitutiva de la interna; su
función es completar esta y fomentar
su mayor eficacia27.
Ante ello surge la interrogante
de que sucede cuando una autoridad
judicial en la resolución de un caso en
concreto tiene que aplicar una norma
interna –constitucional o legal- que
26
El principio de subsidiaridad fue reconocido por la Corte Interamericana de derechos humanos desde el inicio de sus funciones en la sentencia Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr.61. 27
PEREZ TREMPS Pablo. Las garantías constitucionales y la jurisdicción internacional en la protección de los derechos fundamentales, p. 81. En Anuario de Derecho No. 10, Universidad de Extremadura, España, 1992.
[240]
podría contravenir una disposición de
la Convención Americana.
La jurisprudencia de la Corte
Interamericana, en más de dos
décadas de haber entrado en
funciones, paulatinamente ha fijado
una serie de pautas que nos pueden
orientar en la búsqueda de una
solución a tal interrogante. Al
respecto, en la sentencia “Radilla
Pacheco v. México” del 23 de
noviembre de dos mil nueve, la Corte
definió, dentro del marco de vigencia
de la Convención Americana sobre
derechos humanos, el fundamento de
la interpretación conforme que deben
de llevar a cabo los jueces
nacionales, incluidas las Salas,
Cortes o Tribunales Constitucionales.
Tal reconocimiento es reciente
si realizamos un análisis de derecho
comparado a nivel constitucional y
comunitario. Por ejemplo, con
fundamento en el artículo 10 del
Tratado C.E. los Estados miembros
deben adoptar todas las medidas
idóneas para asegurar la ejecución
de los obligaciones que se derivan
del tratado y de los actos
comunitarios, lo cual en criterio del
Tribunal de Justicia de la Unión
Europea supone la obligación de
interpretar el derecho nacional de
modo de asegurar el respeto del
derecho comunitario.28
En el derecho constitucional
encontramos algunos ejemplos. En
Italia los orígenes de la interpretación
conforme la encontramos con el inicio
de la actividad de la Corte
constitucional. El primer
pronunciamiento del género - en el
sentido en que luego se afirmará en
el sucesiva jurisprudencia-, como
declaración de falta de fundamento
de la excepción propuesta a
condición que de la disposición
impugnada le sea dada la
interpretación sugerida por la Corte -
sent. n. 8 de 195629.
28
DANIELE Luigi. Dirittodell’Unione Europea. Sistema istituzionale, ordinamento, tutela giurisdizionale, competenze. 3 edición, 2008. Editorial Giuffrè. p. 119. 29
ROBERTO Romboli. op. cit. p.127.
[241]
Por su parte, en la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Alemán, la primera vez
que se hizo alusión a la idea de la
interpretación conforme fue en una
sentencia del 7 de mayo 1953,
mediante la cual puso fin al control
concreto de constitucionalidad de la
Notaufnahmegesetz del 22 de agosto
de 1950.30
Lo anterior evidencia como la
técnica de la interpretación conforme
de la Constitución fue creada y
ampliamente difundida con la
instauración de órganos de justicia
constitucional, y recientemente
implementada por la Corte
Interamericana en su jurisprudencia,
lo que supone una manifestación del
30
CARPIO MARCOS Edgar. Interpretación conforme con la Constitución y las sentencias interpretativas (con especial referencia a la experiencia alemana), p. 164. En FERRER MAC-GREGOR Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA Arturo (Coordinadores). La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios En Homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho. Tomo VI,InterpretaciónConstitucional yJurisdicciónElectoral, UNAM, México, 2006.
proceso de internacionalización del
derecho constitucional. 31
En la sentencia Radilla
Pacheco v. México del 23 de
noviembre de 2009, la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos traspuso la técnica de
interpretación del derecho nacional
conforme con la Convención
Americana de Derechos Humanos,
también conocida como Pacto de San
José de Costa Rica y con la
jurisprudencia que haya emitido la
Corte Interamericana. Al respecto, en
dicho caso se dispuso: “Para este
Tribunal, no sólo la supresión o
expedición de las normas en el
derecho interno garantizan los
derechos contenidos en la
Convención Americana, de
conformidad a la obligación
31
RUGGERI Antonio. Interpretazione conforme e tutela dei diritti fondamentali, tra internalizzazione (ed “europeizzazione”) della Costituzione e costituzionalizzazione del diritto internazionale e del diritti eurounitario. En www.associazionedeicostituzionalisti.it; Albanese Susana. La internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional. En ALBANESE Susana (Coord). El control de convencionalidad. Editorial Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 13 y ss.
[242]
comprendida en el artículo 2 de dicho
instrumento. También se requiere el
desarrollo de prácticas estatales
conducentes a la observancia
efectiva de los derechos y libertades
consagrados en la misma. En
consecuencia, la existencia de una
norma no garantiza por sí misma que
su aplicación sea adecuada. Es
necesario que la aplicación de las
normas o su interpretación, en tanto
prácticas jurisdiccionales y
manifestación del orden público
estatal, se encuentren ajustadas al
mismo fin que persigue el artículo 2
de la Convención. En términos
prácticos, la interpretación del
artículo 13 de la Constitución
Política mexicana debe ser
conforme con los principios
convencionales y constitucionales
de debido proceso y acceso a la
justicia, contenidos en el artículo
8.1 de la Convención Americana y
las normas pertinentes de la
Constitución mexicana”32.(Lo
subrayado no corresponde al
original).
32
Corte IDH. Sentencia Radilla Pacheco v. México del 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, parr. 338.
En este sentido, la Corte
Interamericana inclinó su balanza no
por declarar la invalidez del artículo
13 de la Constitución Política
Mexicana,33 y con ello anular su
vigencia en el ordenamiento jurídico,
sino porque el mismo reciba una
interpretación convencional y
constitucionalmente conforme con las
garantías que informan el debido
proceso y el acceso a la justicia, las
cuales tiene que ser aplicadas en la
jurisdicción militar.
En la misma sentencia se
estableció: “En relación con las
33
El articulo 13 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos dispone que
“Nadie puede ser juzgado por leyes
privativas ni por tribunales especiales.
Ninguna persona o corporación puede tener
fuero, ni gozar más emolumentos que los que
sean compensación de servicios públicos y
estén fijados por la ley. Subsiste el fuero de
guerra para los delitos y faltas contra la
disciplina militar; pero los tribunales militares
en ningún caso y por ningún motivo podrán
extender su jurisdicción sobre personas que
no pertenezcan al Ejército. Cuando en un
delito o falta del orden militar estuviese
complicado un paisano, conocerá del caso la
autoridad civil que corresponda”.
[243]
prácticas judiciales, este Tribunal ha
establecido en su jurisprudencia que
es consciente de que los jueces y
tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están
obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado
un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo
que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermados
por la aplicación de leyes contrarias a
su objeto y fin, que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe
ejercer un “control de
convencionalidad” ex officio entre las
normas internas y la Convención
Americana, evidentemente en el
marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en
cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana34.
De tal manera, es necesario
que las interpretaciones
constitucionales y legislativas
referidas a los criterios de
competencia material y personal
de la jurisdicción militar en México,
se adecuen a los principios
establecidos en la jurisprudencia
de este Tribunal, los cuales han sido
reiterados en el presente caso.”35(Lo
subrayado no corresponde al
original).
En la referida sentencia, la
Corte falló el primer caso de
desaparición forzada de personas
contra el Estado Mexicano, en virtud
de que el señor Rosendo Radilla
34
Corte IDH. Sentencia Almonacid Arellano
y otros vs. Chile del 26 de septiembre de
2006. Serie C No. 154, párr. 124; sentencia
La Cantuta vs. Perú, sentencia de 29 de
noviembre de 2006. Serie C No. 162 párr.
173; sentencia Boyce y otros vs. Barbados,
sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie
C No. 169, párr. 78.
35 Corte IDH. Sentencia Radilla Pacheco v.
México, párr. 339 y 340.
[244]
Pacheco fue detenido en los años 70
por la guerrilla y desde entonces no
se investigaron adecuadamente los
hechos, ni se sancionaron
judicialmente a los militares que lo
asesinaron, motivo por el cual, se
acreditó la responsabilidad
internacional de Estado por la
violación de los derechos a la
integridad, libertad personal y vida,
así como por la falta de una
investigación diligente y efectiva en el
ámbito de la jurisdicción penal militar.
La importancia de dicha
sentencia es fundamental por dos
razones. En primer lugar, reitera la
obligación de los jueces nacionales
de realizar un “control de
convencionalidad”36 y, en segundo
36
Sobre el control de convencionalidad
desarrollado en su jurisprudencia por la Corte
Interamericana de derechos humanos existe
una vasta bibliografía dentro de la que se
puede citar: ALBANESE, Susana (coord.), El
control de convencionalidad, Buenos Aires,
Editorial Ediar, 2008. HITTERS, Juan Carlos,
“Control de constitucionalidad y control de
convencionalidad. Comparación. (Criterios
fijados por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos)” en Estudios
Constitucionales, Santiago, Centro de
Estudios Constitucionales de
Chile/Universidad de Talca, Año 7, No. 2,
2009, pp. 109-128; REY CANTOR, Ernesto.
lugar, reconoce expresamente la
obligación de las autoridades
nacionales de interpretar la
legislación nacional conforme a la
Convención Interamericana de
Derechos Humanos y su
jurisprudencia.
La doctrina del control de
convencionalidad surge en el año
2006 en el caso Almonacid Arellano
v. Chile, en donde la Corte
Interamericana estableció: “El Poder
Judicial debe ejercer una especie de
“control de convencionalidad” entre
las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana,
Control de Convencionalidad de las leyes y
derecho humanos. Editorial Porrua, México,
2008. SAGUES Nestor Pedro. Obligaciones
internacionales y control de
convencionalidad. en Estudios
Constitucionales, Santiago, Centro de
Estudios Constitucionales de
Chile/Universidad de Talca, Año 8, No. 2,
2009, pp. 117-135.
[245]
interprete última de la Convención
Americana”.37
El precedente anterior fue
reiterado, con ciertas matices, meses
después en la sentencia
Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. En
dicho caso se invocó la doctrina del
control convencionalidad
anteriormente expuesta, precisando
la Corte Interamericana que procede
de oficio, sin que las partes lo
soliciten y debe ejercerse dentro del
marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes,
considerando otros presupuestos
formales y materiales de
admisibilidad y procedencia.38En las
sentencias Suarez Rosero v.
Ecuador39; Castrillo Petruzzi v. Perú40
la Corte Interamericana preciso que
el control de convencionalidad por
parte del juez nacional podrá ser
37
Corte IDH. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124. 38
Corte IDH. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, párr. 128. 39
Corte IDH. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 128. 40
Corte IDH. Sentencia de 4 de Septiembre de 1998. Serie C No. 41, párr. 121.
efectuado incluso en abstracto en la
confrontación de leyes vigentes pero
que no han sido aplicadas en un caso
en concreto.
Además, recientemente en la
sentencia Cabrera García y Montiel
Flores v. México41 la Corte IDH
extendió –vis expansiva- su doctrina
sobre el control de convencionalidad
en relación a los sujetos que se
encuentran legitimados para
realizarlo, al sustituir las expresiones
relativas al Poder Judicial, que
aparecían desde la sentencia
Almonacid Arellano, por todos los
órganos del Estado que han
ratificado la Convención Americana,
incluidos los jueces y órganos
vinculados a la Administración de
Justicia en todos sus niveles.
En este sentido, se trata de un
“control difuso de convencionalidad”
que debe ser realizado por cualquier
juez, o tribunal que materialmente
realice funciones jurisdiccionales,
incluyendo, por supuesto a las
41
Corte IDH. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 225.
[246]
Cortes, Salas o Tribunales
Constitucionales, así como a las
Cortes Supremas de Justicia y
demás altas jurisdicciones. Lo
anterior, convierte al juez nacional en
juez interamericano: en un primer y
auténtico guardián de la Convención
Americana, de sus Protocolos
adicionales y de la jurisprudencia de
la Corte Interamericana que
interpreta dicha normatividad. 42
Por otra parte, la técnica de la
interpretación conforme desarrollada
por la Corte Interamericana en la
sentencia Radilla Pacheco, del 23 de
noviembre de 2009, entra en juego
cuando, en la aplicación de una
norma constitucional o legal, la
autoridad nacional determina la
existencia de un conflicto con una
disposición de la Convención
Americana y de los estándares que
ha establecido en su jurisprudencia la
Corte Interamericana.
42
Corte IDH. Voto razonado del juez ad hocFerrer Mc-Gregor en la sentencia Cabrera García y Montiel Flores vs. Méxicoparr. 9.
En efecto, la consecuencia de
que un artículo de la Constitución
entre en conflicto con una disposición
de la Convención Americana conlleva
a que esta deba ser inaplicada o
exigir su modificación, y así evitar una
eventual demanda ante el Sistema
Interamericano de Derechos
Humanos. No obstante, surge una
tercera alternativa, la posibilidad de la
autoridad nacional de escoger, entre
las interpretaciones posibles de la
norma constitucional o legal, aquella
que sea conforme a lo dispuesto en la
Convención Americana y a la
jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos.
Para el profesor argentino
NÉSTOR SAGÜES, se trata de un
dispositivo de rescate de normas, que
podrían permanecer como válidas, en
tanto y en cuanto se seleccione, para
aplicarlas, sus interpretaciones
posibles “conformes”, con la
Convención Americana, y se
descarten las interpretaciones
[247]
conflictivas con la misma Convención,
o con la jurisprudencia de la Corte. 43
En este sentido, es una
invitación dirigida a los jueces para
que utilicen sus poderes
interpretativos, que existen en cada
ordenamiento jurídico y elijan, entre
distintas lecturas posibles de una
disposición, aquella que sea
conforme a la Convención
Americana, utilizando para ello el
método del derecho comparado, el
cual es considerado por PETER
HÄBERLE como el quinto método de
interpretación (al lado de los cuatro
métodos tradicionales señalados por
Savigny: gramatical, histórico,
sistemático y teleológico)44. Ello
supone que el juez nacional debe
estar en diálogo jurisdiccional
permanente con la jurisprudencia de
la Corte Interamericana a fin de
garantizar que la jurisdicción nacional
ajuste los criterios interpretativos de
43
SAGUES Nestor, op. cit. p. 130. 44
HÄBERLE Peter. Métodos y Principios de la Interpretación Constitucional. Un Catálogo de Problemas. En Revista de Derecho Constitucional Europeo. Año 7 No. 13, enero-junio 2010.
la legislación nacional a los criterios
de una jurisdicción externa.
La interpretación conforme
requiere además una actividad
creativa por parte de la autoridad
judicial, a fin de lograr la
compatibilidad de la norma nacional,
no solo conforme al bloque de
constitucionalidad, sino también al
bloque de convencionalidad y así
lograr la plena efectividad de los
derechos fundamentales. Lo anterior
presupone un gran esfuerzo en la
capacitación de las autoridades
nacionales, en relación a la normativa
y jurisprudencia de los órganos del
Sistema Interamericano y
particularmente de la Corte
Interamericana. En este sentido, es
de gran importancia las actividades
de capacitación a fiscales, defensores
públicos y jueces que actualmente
realiza en América Latina el Instituto
Interamericano de Derechos
Humanos -órgano auxiliar de la Corte
Interamericana.45
45
La página web del Instituto Interamericano de Derechos Humanos es: www.iidh.ed.cr
[248]
IV. El vínculo de la
interpretación conforme a la
Convención Americana en la
práctica: México, Costa Rica.
En América Latina encontramos
algunos de ejemplos de Tribunales
nacionales que han implementado la
técnica de la interpretación conforme
a la Convención Interamericana. Al
respecto, visto que en un estudio de
este tipo sería imposible referirme a
todos los países de la región centrare
mi análisis con algunos países que
son representativos, como por
ejemplo México y Costa Rica.
El caso de México es gran
importancia para el tema en estudio,
sobre todo por las acciones que se
han tomado en el orden interno para
dar cumplimiento a lo ordenado por la
Corte interamericana en sentencia
Radilla Pacheco.
En primer término con la entrada en
vigor de la reforma del artículo 1 de la
Constitución Política publicada en el
Diario Oficial de la Federación el diez
de junio de dos mil once, se
reconoció a nivel constitucional la
técnica de la interpretación
constitucional y convencionalmente
conforme. En particular, el párrafo
segundo del artículo 1 constitucional
dispone que: “Las normas relativas a
los derechos humanos se
interpretarán de conformidad con esta
Constitución y con los tratados
internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia”.
Por otra parte, el Tribunal Pleno de la
Corte Suprema de Justicia el 14 de
julio de dos mil once, emitió una
declaración con la finalidad de dar
cumplimiento a la sentencia Radilla
Pacheco donde indicó en primer lugar
que las resoluciones pronunciadas
por la instancia internacional contra el
Estado mexicano –quien ha
reconocido su jurisdicción
contenciosa-, son obligatorias para
todos sus órganos en sus respectivas
competencias. Por tanto, para el
Poder Judicial son vinculantes no
solamente los puntos de resolución
concretos de la sentencia, sino la
totalidad de los criterios contenidos
[249]
en la sentencia mediante la cual se
resuelve ese litigio.
El resto de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana que deriva de
las sentencias en donde el Estado
mexicano no figura como parte,
tendrá el carácter de criterio
orientador de todas las decisiones de
los jueces mexicanos, pero siempre
en aquello que le sea más
favorecedor a la persona, de
conformidad con el artículo 1º de la
Constitucional Política constitucional
cuya reforma se publicó en el Diario
Oficial de la Federación el diez de
junio de dos mil once”46.
En segundo plano, señaló que la
posibilidad de inaplicación por parte
de los jueces del país en ningún
momento supone la eliminación o el
desconocimiento de la presunción de
constitucionalidad de las leyes, sino
46
Suprema Corte de Justicia de México.
Resolución dictada por el Tribunal Pleno en
el expediente 912/2010, párr. 20 -21. El texto
integral de la resolución puede ser
descargado en el sitio de la Suprema Corte:
http://www.scjn.gob.mx/
que, precisamente, parte de esta
presunción al permitir hacer el
contraste previo a su aplicación. De
este modo, este tipo de interpretación
por parte de los jueces presupone
realizar tres pasos:
Interpretación conforme en sentido
amplio. Ello significa que los jueces
del país, al igual que todas las demás
autoridades del Estado mexicano,
deben interpretar el orden jurídico a la
luz y conforme a los derechos
humanos establecidos en la
Constitución y en los tratados
internacionales en los cuales el
Estado mexicano sea parte,
favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia.
Interpretación conforme en sentido
estricto. Ello significa que cuando hay
varias interpretaciones jurídicamente
válidas, los jueces deben, partiendo
de la presunción de
constitucionalidad de las leyes,
preferir aquélla que hace a la ley
acorde a los derechos humanos
establecidos en la Constitución y en
los tratados internacionales en los
que el Estado mexicano sea parte,
[250]
para evitar incidir o vulnerar el
contenido esencial de estos
derechos.
Inaplicación de la ley cuando las
alternativas anteriores no son
posibles. Ello no afecta o rompe con
la lógica del principio de división de
poderes y del federalismo, sino que
fortalece el papel de los jueces al ser
el último recurso para asegurar la
primacía y aplicación efectiva de los
derechos humanos establecidos en la
Constitución y en los tratados
internacionales de los cuales el
Estado mexicano es parte.47
Además, a través de una
interpretación convencionalmente
conforme la Corte Suprema de
México determinó que el fuero militar
no podrá operar bajo ninguna
circunstancia frente a situaciones que
vulneren derechos humanos de
civiles48.
47
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Resolución dictada por el Tribunal Pleno en el expediente 912/2010, parr. 33. 48
Ibid. parr. 44.
Dicha resolución es de trascendental
importancia pues la Suprema Corte
de México determina que los jueces
nacionales son quiénes en primera
instancia tienen la obligación de
realizar una interpretación
convencionalmente conforme de la
ley que sea acorde a los derechos
humanos y los tratados
internacionales en esa materia que
haya suscrito el Estado, sin tener la
posibilidad de declarar la
inconstitucionalidad de la normas
pues ello es competencia exclusiva
de la Suprema Corte, a quien la
compete determinar cuál es la
interpretación constitucional que
finalmente debe prevalecer en el
orden jurídico nacional. Además,
determina que solo son vinculantes
las resoluciones que emita la Corte
Interamericana contra el Estado
México, las demás tendrán un valor
orientador.
En Costa Rica, la jurisprudencia de la
Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia ha establecido
un carácter obligatorio a las opiniones
consultivas y sentencias de la Corte
[251]
Interamericana con independencia de
que el país haya sido parte o no en el
proceso, lo anterior con fundamento
en una interpretación extensiva o pro
homine49.
En la sentencia número 3435-
95 de las dieciséis horas con veinte
minutos del día once de noviembre de
mil novecientos noventa y dos, la Sala
Constitucional llevó a cabo una
interpretación conforme del inciso 5)
del artículo 14 de la Constitución
Política en vez de optar por declarar
su inconstitucionalidad. Al respecto, el
artículo en cuestión indica
expresamente: “Son costarricenses
por naturalización: inciso 5: La mujer
extranjera que habiendo estado casa-
da durante dos años con costarricen-
se, y habiendo residido en el país du-
rante ese mismo período, manifieste
su deseo de adquirir la nacionalidad
costarricense”.
En la parte considerativa de la
sentencia se acreditó la violación del
49
Sala Constitucional de Costa Rica, sentencia número 2000-9685 del 1 de noviembre de dos mil.
derecho a la igualdad por
discriminación, principio que se
encuentra tutelado en el artículo 33
constitucional y en el numeral 24 de la
Convención Americana, entre otros
instrumentos internacionales, pues el
beneficio concedido exclusivamente a
la mujer extranjera casada con costa-
rricense, constituye una discriminación
en perjuicio del hombre extranjero ca-
sado con una ciudadana costarricen-
se, contra quien crea artificialmente u-
na desventaja pues le sustrae benefi-
cios por razones de género, contravi-
niendo con ello el espíritu constitucio-
nal y universal de igualdad y no discri-
minación.
Dicha disposición atenta, además con-
tra la igualdad y unidad matrimoniales
que, también son valores tutelados por
el ordenamiento interno e internacio-
nal. En aras de evitar desigualdades y
discriminaciones futuras que pudieran
surgir al aplicarse la Carta fundamental
y otros instrumentos jurídicos vigentes,
y en el ejercicio de la facultades que le
otorga la Constitución a esta Sala, se
dispone que cuando en la legislación
se utilicen los términos “hombre” ó
[252]
“mujer”, deberán entenderse como si-
nónimos del vocablo “persona”, y con
ello eliminar toda posible discrimina-
ción “legal” por razón de género, co-
rrección que deben aplicar todos los
funcionarios públicos cuando les sea
presentada cualquier gestión cuya re-
solución requiera aplicar una normati-
va que emplee los vocablos arriba cita-
dos.
Posteriormente, la Asamblea
Legislativa promulgó la Ley No. 7879
del 27 de mayo de 1999 que
modificó el inciso 5 del artículo 14 de
la Constitución Política tomando en
cuenta la interpretación conforme
realizada por la Sala Constitucional
dispuso que son costarricenses por
naturalización: “Las personas
extranjeras que al casarse con
costarricenses pierdan su
nacionalidad o que luego de haber
estado casadas dos años con
costarricenses, y de residir por ese
mismo período en el país, manifiesten
su deseo de adquirir la nacionalidad
costarricense”50.
V. La necesidad de fortalecer un
diálogo jurisdiccional
permanente entre la Corte
Interamericana y los jueces
nacionales en la interpretación
conforme: criterios y límites.
La utilidad de una interpretación
internacionalista es particularmente,
evidente, si no imperativa, en el
campo de los derechos humanos. En
efecto, en este campo el derecho
internacional debe de asumir un rol
más importante de aquel que le viene
atribuido. Si el derecho constitucional
no es más un argumento local, sino
que se llegó a ser internacional, la
razón principal es el desarrollo del
derecho internacional de los derechos
humanos. 51
50
El texto de la Constitución Política de Costa Rica puede ser accesado en: http://www.pgr.go.cr/ 51
BRYDE BRUNOtto. Il giudice costituzionale e il dialogo dei costituzionalisti internazionali.p. 401 y 402. En MARKESINIS Basil y FEDTKE Jörg. Giudici e diritto straniero. La prattica del diritto comparato. Il Mulino, 2006.
[253]
Lo anterior se ve reflejando en la
mayoría de jurisdicciones
constitucionales de América Latina
que han privilegiado,
progresivamente, la utilización de las
disposiciones de la Convención
Americana y la jurisprudencia de la
Corte Interamericana. En Argentina,
Costa Rica y Colombia los
respectivos tribunales
constitucionales retienen el carácter
vinculante de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana y la aplican
cada vez con mayor frecuencia.52.
Al respecto, la Corte Suprema
de Argentina ha determinado que la
interpretación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos
debe guiarse por la jurisprudencia de
la Corte Interamericana ya que se
“trata de una insoslayable pauta de
interpretación para los poderes
constituidos argentinos en el ámbito
de su competencia y, en
consecuencia, también para la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, a
los efectos de resguardar las
obligaciones asumidas por el Estado
52
HERNÁNDEZ Rubén.op. cit. p. 73.
argentino en el Sistema
Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos”53.
La Corte Constitucional de
Colombia ha señalado que en virtud
de que la Constitución colombiana
señala que los derechos y deberes
constitucionales deben interpretarse
“de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”,
se deriva “que la jurisprudencia de las
instancias internacionales,
encargadas de interpretar esos
tratados, constituye un criterio
hermenéutico relevante para
establecer el sentido de las normas
constitucionales sobre derechos
fundamentales.”54
La Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia en Costa
53
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación de Argentina, Mazzeo, Julio Lilo
y otros, recurso de casación e
inconstitucionalidad. M. 2333. XLII. y otros de
13 de Julio de 2007, párr. 20
54Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-010/00 emitida el 19 de enero de 2000, párr. 6
[254]
Rica ha determinado como vinculante
la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, no solo en el ejercicio
de su competencia contenciosa, sino
consultiva –la cual en principio no es
obligatoria para los Estados-, incluso
dando un rango supraconstitucional a
los instrumentos internacionales de
derechos humanos, vigentes en la
República, en la medida que
contemplen un nivel más elevado de
protección que el establecido en la
Constitución, aun cuando éstos no
hayan sido ratificados.55
Por su parte la Corte
Interamericana en sus sentencias de
casos contenciosos y opiniones
consultivas no solo ha utilizado
jurisprudencia de su homóloga, la
Corte Europea de Derechos
Humanos, sino que cada vez más
hace referencia a la jurisprudencia de
diferentes Salas, Cortes o Tribunales
Constitucionales para afirmar lo
dispuesto en alguna disposición de la
Convención Americana.
55
Sala Constitucional de Costa Rica.
Sentencia No. 3435-92 del 11 de noviembre
de 1992 y la sentencia No. 2313-95 del 9 de
mayo de 1995.
En la sentencia Cabrera García
y Montiel Flores vs. México y
recientemente en el caso López
Mendoza vs. Venezuela,56 la Corte
Interamericana hizo referencia a
jurisprudencia de tribunales de la más
alta jerarquía en la región, como la
Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica,
el Tribunal Constitucional de Bolivia,
la Suprema Corte de Justicia de
República Dominicana, Tribunal
Constitucional del Perú, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación de
Argentina y la Corte Constitucional de
Colombia, los cuales han reconocido
un rango privilegiado en la jerarquía
de las fuentes a la Convención
Americana y han aplicado el control
de convencionalidad teniendo en
cuenta interpretaciones efectuadas
por la Corte Interamericana.
Lo anterior supone como con
mayor frecuencia los órganos de
justicia constitucional de América
56
Corte IDH. Sentencia López Mendoza vs. Venezuela del 1 de septiembre de 2011. Serie C. No. 233.
[255]
Latina y la Corte Interamericana
utilizan en sus sentencias el método
comparado. Ello fue advertido en la
década de los 90 por el jurista
MAURO CAPPELLETTI quién señaló
que una de las razones que
fundamentan la importancia creciente
del derecho comparado en los
estudios jurídicos, se debe a
especialmente a los derechos
humanos, lo que abre una dimensión
transnacional e internacional del
fenómeno57.
La utilización del método
comparado como criterio de
interpretación en el ámbito de la
protección de los derechos humanos
es uno de los instrumentos más
valiosos, y científicamente
demostrados, para acrecentar ese
diálogo jurisprudencial, el cual se
verifica con el recurso que las cortes
hacen del derecho extranjero y la
comparación. Principalmente, este
viene utilizado cada vez que en una
sentencia se encuentran referencias
a sentencias provenientes de un
ordenamiento diverso de aquel en
57
CAPPELLETTI Mauro.op.cit. p. 73.
que opera un determinado juez y por
lo tanto, externo, respecto del
ordenamiento en que la sentencia
debe explicar su eficacia58.
En efecto, la Corte
Interamericana se nutre –en una
relación de reciprocidad-, de
principios y valores reconocidos a
nivel las Constituciones Políticas, o
derivados de la interpretación
constitucional de los países miembros
del Sistema Interamericano,
convirtiéndolos, a su vez, en
principios generales obligatorios para
todos los Estados miembros del
Sistema, cuando ofrecen, un nivel
más elevado de protección de los
derechos fundamentales. De esa
manera se va creando una suerte de
ius commune latinoamericano en
materia de protección de los
derechos humanos59, que en mi
58
DE VERGOTTINI Giuseppe. Oltre il dialogo tra le Corti. Giudici, diritto straniero, comparazione. Editorial, Il Mulino, 2010. p. 10. 59
BOGDANDYArmin von, FERRER MAC–
GREGOR Eduardo, ANTONIAZZI Mariela
(Coords.). La Justicia Constitucional y su
Internacionalización. ¿Hacia Un
IusCosntitucionaleCommune En América
Latina?, tomos I y II. Editorial UNAM, 2010.
[256]
criterio se vería fortaleciendo en la
medida en que ese diálogo sea
recíproco.
La Corte Interamericana, en más
de veinte años de funcionamiento, ha
establecido una serie de pautas o
estándares jurisprudenciales
consolidadas en materia de
desapariciones forzadas de personas,
leyes de amnistía, desplazamientos
forzosos de comunidades, la
prohibición absoluta de cualquier
forma de tortura física o psicológica,
imposibilidad de la jurisdicción militar
de enjuiciar y sancionar civiles,
garantías que informan el debido
proceso y el derecho de defensa en
cualquier instancia administrativa o
judicial, incluso en aquellos países
que tienen una jurisdicción militar;
imprescriptibilidad de las causas
penales cuando hay violaciones
flagrantes de los derechos
fundamentales, la prohibición de la
pena de muerte para delitos leves y la
necesidad de mantener el acceso a
los recursos de hábeas corpus y
amparo en situaciones de
emergencia por las cuales estén
atravesando los Estados y la libertad
de expresión como uno de los
fundamentos esenciales en una
sociedad democrática, entre otros.
La interpretación
convencionalmente conforme se
convierte en un factor que puede
impulsar ese dialogo jurisprudencial,
pues las autoridades nacionales
tienen la obligación de escoger entre
aquella interpretación que respete no
solo la Convención Americana, sino
de tomar en cuenta las pautas o
estándares jurisprudenciales
desarrollados por la Corte IDH.
En efecto, en su interpretación el
juez nacional tiene una serie límites.
En primer lugar, respetar las
disposiciones de la Convención
Interamericana y los diferentes
Protocolos que han suscrito los
Estados, es decir, la normativa
convencional. En segundo lugar,
respetar las pautas o estándares
jurisprudenciales desarrolladas por la
Corte Interamericana. En tercer pleno
el principio pro homine previsto en el
[257]
artículo 29 de la Convención
Americana, el cual implica que se
deba de la interpretación más
favorable para el efectivo goce y
ejercicio de los derechos
fundamentales60.
La Corte Interamericana ha
interpretado que si a una misma
situación son aplicables la
Convención Americana y otro tratado
internacional, debe prevalecer la
norma más favorable a la persona
humana61. Al respecto, la profesora
60
Elartículo29 de la ConvenciónAmericana
dispone expresamente: Ninguna disposición
de la presente Convención puede ser
interpretada en el sentido de: a) permitir a
alguno de los Estados Partes, grupo o
persona, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la
Convención o limitarlos en mayor medida que
la prevista en ella; b) limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados Partes o
de acuerdo con otra convención en que sea
parte uno de dichos Estados; c) excluir otros
derechos y garantías que son inherentes al
ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. 61
Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Mónica Pinto señala que el principio
pro homine es un criterio
hermenéutico que informa todo el
derecho de los derechos humanos,
en virtud del cual se debe acudir a la
norma más amplia o a la
interpretación más extensiva, cuando
se trata de reconocer derechos
protegidos. Este principio coincide
con el rasgo fundamental del derecho
de los derechos humanos, esto es,
estará siempre a favor del hombre”62.
El juez nacional debe buscar
entre las posibles interpretación es
aquella que beneficie en mayor
medida la tutela de los derechos
fundamentales, sea ésta de carácter
convencional o constitucional,
atendiendo con ello a los principios
pro homine y efecto útil.
Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, parr. 52. 62
PINTO Mónica.El Principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humamos. En ABREGÚ Martín y COURTISChristian (Compiladores). La aplicación de los tratados de derechos humanos y por los tribunales locales. Editores del Puerto, Buenos Aires. Argentina, 1997, p.624.
[258]
Por último, el tema en estudio
presenta otro límite relacionados con
los sujetos y órganos legitimados
para llevar a cabo dicha actividad
interpretativa. Ello depende en mayor
o menor medida de las competencias
que brinda cada ordenamiento
jurídico a los jueces para desaplicar
una norma y darle un interpretación
acorde con la Convención, pues no
todos tienen esa competencia, en
algunos países está limitada a las
Cortes o Tribunales de mayor
jerarquía.
VI. Conclusiones.
En la tutela de los derechos
fundamentales concurren en forma
compartida la jurisdicción nacional e
internacional motivo por el cual se
habla de tutela multinivel. No
obstante, no podemos olvidar que la
jurisdicción internacional ostenta un
carácter convencional coadyuvante o
complementario de aquella de los
ordenamientos internos.
En primer lugar son los Estados
en su papel de creadores y actores
del Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos
quiénes tienen el deber de asegurar
la implementación a nivel nacional de
las normas internacionales de
protección.
La técnica de la interpretación
convencionalmente conforme
reconocida expresamente por la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la sentencia Radilla
Pacheco v. México, lo que pretende
es que las autoridades nacionales
escojan entre las múltiples
interpretaciones que le puedan dar a
una norma –incluida la Constitución
Política- aquella que respete las
disposiciones de la Convención
Americana y la jurisprudencia
convencional, como estándares de
protección mínimos, lo que en modo
alguno impide que se aplique la
normativa interna si ofrece un mayor
nivel de protección. Con ello el
Estado sortearía el riesgo de incurrir
en responsabilidad internacional y lo
más importante, se prevendrían o
remediarían en sede interna las
violaciones a los derechos
fundamentales.
[259]
El caso de México adquiere
especial relevancia en virtud de que
el deber de las autoridades judiciales
de llevar a cabo una interpretación
constitucional y convencionalmente
conforme de las normas internas ha
sido reconocido expresamente en el
párrafo segundo artículo 1 de la
Constitución Política, el cual fue
modificado recientemente como una
medida para dar cumplimiento a lo
ordenado en una sentencia por la
Corte Interamericana.
Por otra parte, la interpretación
conforme ha sido utilizada por las
Cortes, Salas y Tribunales
Constitucionales de la región, incluso
con anterioridad a que la Corte IDH
emitiera la sentencia Radilla
Pacheco. Por otra parte también se
presente el fenómeno inverso, en
particular como altos tribunales
latinoamericanos vienen nutriéndose
de la jurisprudencia de la Corte en un
proceso que podríamos llamar de
“nacionalización” del derecho
internacional de los derechos
humanos Para que ocurra ese
importante proceso de interacción
entre tribunales nacionales e
internacionales en la región, en el
cual los primeros están llamados a
aplicar el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y observar lo
dispuesto en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana, es preciso que
se continúe incentivando el diálogo
sustantivo que lo permita63.
En ese contexto, la técnica de la
interpretación que fue analizada en el
presente estudio, se convierte en un
elemento de cooperación que puede
fortalecer la construcción de un
diálogo jurisdiccional en la región,
pues el juez nacional incluidas -las
jurisdicciones constitucionales- no
solo están obligados a realizar un
control de constitucionalidad y de
convencionalidad, sino de escoger
entre dos o tres interpretaciones de
una norma nacional –incluso
constitucional-, aquella que coincida
y no se oponga, a la Convención
Americana y a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana.
63
Corte IDH. Voto concurrente del juez García Sayan en la sentencia Cepeda Vargas v. Colombia del 26 de mayo de 2010, p. 9
[260]
La interpretación conforme
conlleva a que la norma nacional no
sea declarada inconstitucional y por
ende expulsada del ordenamiento
jurídico, lo que propicia una viva
interacción entre la jurisdicción
nacional e internacional en la
creación de pautas y estándares
mínimos de protección de los
derechos humanos. Es innegable que
la consolidación de una convergencia
entre ambas jurisdicciones se
presenta como uno de los grandes
desafíos para la construcción de un
ius commune o un patrimonio
constitucional latinoamericano. En
este contexto es importante avanzar y
profundizar en ese dialogo entre el
orden nacional y el internacional con
el fin de asegurar una tutela efectiva
de los derechos humanos64.
En tal sentido, es preciso insistir en la
conveniencia de que se intensifique
un dialogo jurisdiccional critico
tangible y efectivo, no etéreo, entre la
Corte Interamericana y los
respectivos órganos de la justicia
64
Corte IDH. Voto concurrente del juez García Sayanop. cit. p. 9
constitucional de los Estados que
integran el esquema interamericano.
Ello, con la finalidad de que sólo
éstos acaten los estándares
exegéticos labrados por el Tribunal
interamericano, sino que a su vez,
éste tenga en cuenta las
observaciones y sugerencias que
puedan partir de las jurisdiccionales
constitucionales nacionales en aras
del fortalecimiento progresivo del
sistema de tutela de los derechos
fundamentales en nuestra área
regional65. En la medida en que se
pueda consolidar ese dialogo
jurisdiccional entre la jurisdicción
nacional y la internacional en
Latinoamérica se acrecentaría una
tutela transnacional de los derechos
humanos66.
65
BAZAN Víctor. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las cortes nacionales: acerca del control de convencionalidad y la necesidad de un dialogo interjurisdiccional sustentable. En Revista Europea de Derechos Fundamentales. No. 16, 2010, p. 55. 66
CAPPELLETTI Mauro. Dimensioni della giustizia nelle società contemporanee. Editorial IlMulino, 1994.
