Revista de Correduría Pública

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Revista de Correduría Pública Todos los Derechos Reservados TB&A 2011Homero No.1425, Piso 10, Despacho 1005 Col. Los Morales Secc. Palmas,

C.P. 11540 México D.F. Tel. 52.82.08.38 Tel./Fax: 53.95.01.52www.tbya.com.mx

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Revista de Correduría Pública Todos los Derechos Reservados TB&A 2011Homero No.1425, Piso 10, Despacho 1005 Col. Los Morales Secc. Palmas,

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Director de la RevistaAlfredo Trujillo Betanzos

Consejo EditorialLuis Alberto Castillejos MosquedaDavid Lara CastañedaMarisol Morales Simón

Directora AdministrativaMaría Eugenia Rodríguez Calderón

PublicidadGrecia Ocampo Caballero

www.tbya.com.mxRevista de Correduria Pública /Contenido - Presentación

Contenido

FE PÚBLICA

● ALFREDO TRUJILLO BETANZOS. Las facultades del corredor en materia de fe pública ● GERARDO E. GONZÁLEZ JARAMILLOLa seguridad jurídica en los contratos de compraventa devehículos usados o de segunda mano

CORPORATIVO● VÍCTOR H. RAMOS CARLOSImpuesto empresarial a tasa única, reflexiones posterioresa su constitucionalidad ● RAMÓN GALVÁN GUTIÉRREZFideicomiso de garantía para el otorgamiento de fianzas ● LUIS ALBERTO RENDÓN SANDOVALResponsabilidad solidaria de los socios o accionistas paraefectos fiscales ● BERNARDO SANTAMARÍA CHAMÚDe las diferentes especies de sociedades reguladas por laLey General de Sociedades Mercantiles

VALUACIÓN ● MARÍA EUGENIA HERNÁNDEZ GONZÁLEZPerspectiva de los precios de transferencia en México

ARBITRAJE ● MIGUEL ÁNGEL MARMOLEJO CERVANTESNulidad del acuerdo arbitral

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l mismo tiempo que surgió el comercio, aparecieron individuos que colaboraban con el comerciante, desempeñando funciones de CORREDURÍA, a fin de que este pudiera realizar su trabajo.

La CORREDURÍA desempeñada por estos auxiliares fue evolucionando a la par que el comercio y hoy en día ha alcanzado una gran especialidad, la cual es desempeñada entre otros por: notarios, contadores, corredores de bolsa, valuadores, abogados y por supuesto, los corredores públicos.

No obstante este desarrollo, y hablando en particular de estos últimos auxiliares, se puede afirmar que desde el legendario Marco Polo hasta los actuales corredores públicos, los principios de la CORREDURÍA PÚBLICA siguen siendo los mismos: la certidumbre de sus actuaciones, el conocimiento de la Empresa y las normas que la regulan, la aptitud para valorar mercancías y la posibilidad de dirimir controversias.

Así las cosas, como una forma de difundir la CORREDURÍA, nuestra firma pone a consideración del amable lector este proyecto, que aún cuando en una primera instancia está enfocado a temas de CORREDURÍA PÚBLICA, se encuentra abierto a todos aquellos temas que en forma directa o indirecta

tengan que ver con el comerciante.

“Por que nuestros clientes... son nuestros mejores amigos”

Alfredo Trujillo BetanzosSocio Director de Trujillo Betanzos y Asociados

[email protected]

Presentación

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I.- INTRODUCCIÓN

No obstante que la Correduría Pública es una figura que ha acompañado al comerciante a lo largo de la historia, es en estos tiempos que se cuestiona por algunos, los límites de su competencia.

Este pequeño trabajo busca contribuir a la discusión jurídica que es necesaria para reconocer la trascendencia del Corredor Público en el mundo actual ante las exigencias planteadas por el tráfico comercial.

En el nuevo mundo globalizado, hoy más que nunca, nuestra nación se en-frenta a nuevos retos en materia comercial que hacen indispensable que un auxiliar del comercio, como es el Corredor Público, esté a la altura de las cir-cunstancias y preste un servicio rápido y eficaz.

En estos tiempos, donde México pide a gritos “acuerdos”, es indispensable la colaboración de los corredores públicos con otros actores, como son los nota-rios públicos, abogados corporativos, litigantes, contadores, etc., para prestar a la moderna empresa, un servicio integral que permita a ésta, estar jurídica-mente apta para competir en el nuevo mercado.

Pienso que es un error considerar al Corredor Público como un competidor del notario; por el contrario, estoy convencido que el corredor público es, como lo he mencionado, un auxiliar del comercio con diversas funciones, como son: el ser perito valuador y ser fedatario en materia mercantil, y sólo es en esta pequeña parte de su función, donde su actuación tiene similitud con el notario, con quien puede colaborar en beneficio del actor más importante, que es sin lugar a dudas el consumidor.

LAS FACULTADES DEL CORREDOR PÚBLICO EN MATERIA DE FE PÚBLICA.

Alfredo Trujillo BetanzosCorredor Público 65 de la Ciudad de México

“No estoy de acuerdo con lo que dices, pero defenderé con mi vida tu derecho a expresarlo.”

Frase atribuida a Voltaire.

SUMARIO: I.- Introducción; II.- Jerarquía entre ordenamiento federal y local; III.- La dación de fe pública por parte del Corredor Público: a) Fe pública y su detentación por parte del Estado.

b) Actos y Hechos en los que puede intervenir.

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II.- JERARQUÍA ENTRE ORDE-NAMIENTO FEDERAL Y LOCAL

Antes de abordar lo que son las fa-cultades del Corredor Público en materia de fe pública, es necesario que se analice brevemente una cuestión constitucional relacionada con esto.

En todo sistema jurídico federal que se integra con dos esferas de com-petencia jurídica, la nacional y la local, es decir, el de la federación y el de las entidades federadas, ope-ra necesariamente el principio de la supremacía del primero. Sin este principio, dicho sistema no podría funcionar.

En efecto, dentro del territorio de un Estado miembro rige su derecho y el derecho federal en diferentes ám-bitos de normatividad, establecidos conforme al artículo 124 constitu-cional; ahora bien, en el supuesto de que entre uno y otro de tales órdenes jurídicos, exista alguna con-tradicción, la prevalencia normativa corresponde al federal, situación conflictiva que como veremos a con-tinuación, no sólo puede darse al quebrantarse el régimen de compe-tencia que opera entre los órganos federales y los locales.

Estas consideraciones teóricas se reflejan en lo establecido por el ar-tículo 41 constitucional que dispone: “El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores,

en los términos respectivamente es-tablecidos por la presente Constitu-ción Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso po-drán contravenir las estipulaciones del pacto federal”.

Claramente se advierte que confor-me a este precepto, en el Estado Mexicano funcionan los dos ordenes jurídicos mencionados, correspon-diendo la hegemonía normativa no sólo a la Ley Fundamental Nacional, sino a la legislación secundaria de la Federación y a los tratados interna-cionales, según se colige del artículo 133 constitucional.

Es más, dicha hegemonía impone a los gobernadores de los Estados fe-derados la obligación de publicar y hacer cumplir las leyes federales de acuerdo a lo establecido por el artí-culo 120 de la Ley Suprema.

Por consiguiente, dentro del siste-ma jurídico mexicano, la pirámide normativa está formada jerárquica-mente “de maiore ad minus” por los siguientes ordenamientos:

a) La Constitución Política de los Esta-dos Unidos Mexicanos; b) Tratados internacionales que no se opongan a ella;1 c) Leyes federalesd) Constituciones particulares de los Estados;e) Demás leyes locales

Esta jerarquía, indiscutiblemente pro-clama la supremacía del derecho po-sitivo federal sobre el local, contraria-mente a lo que sostiene Mario de la

Cueva y Jorge Carpizo, quien sigue el pensamiento de aquél2. Fundán-dose en que en México no existen facultades concurrentes entre las au-toridades federales y las de los Esta-dos, afirman que el enfrentamiento entre la legislación federal y la local es un problema de competencia en-tre dichos tipos de autoridades.

Ignacio Burgoa3 no comparte las anteriores consideraciones, pues afirma que no es verdad que no exis-ta supremacía del derecho federal sobre el local, ya que la legislación de cualquier entidad federativa, expedida respecto de alguna ma-teria encuadrada dentro de la es-fera competencial de su legislatura correspondiente, puede contrariar alguna ley federal, sin que esta con-trariedad provenga necesariamente de falta de competencia.

En otras palabras, puede existir oposición entre una ley local y un ordenamiento federal no por la in-competencia del órgano legislativo, sino porque, al regular su respectiva materia, contengan ambos órdenes incompatibles, debiendo obviamen-te prevalecer las federales, siempre y cuando sea de acuerdo a la Consti-tución Política de los Estados Unidos Mexicanos.Esto es importante tenerlo presente

al juzgar la actuación del Corredor Público, ya que mientras una ley federal le de competencia, él pue-de actuar, sin importar lo que diga la ley local; siempre y cuando no se invadan competencias entre las le-gislaciones.

También se debe hacer énfasis en que la inobservancia de la gradua-ción normativa que hemos señalado por parte de cualquier acto de au-toridad strictosensu, o sea, de resolu-ciones, acuerdos o decisiones admi-nistrativas o de actos jurisdiccionales y con independencia de los órganos estatales de los que provengan, le-gitima conforme al sistema jurídico mexicano, a todo gobernado para interponer el juicio de amparo con-tra el acto lesivo, toda vez que dicha inobservancia concomitantemente entraña la violación al principio de legalidad erigido al rango de garan-tía constitucional por los artículos 14 y 16 de nuestra Ley Suprema.

Por último, debemos señalar que si bien, en nuestro sistema constitu-cional las facultades de los poderes federales se encuentran dentro de una zona perfectamente ceñida, existe en la propia Constitución un precepto en virtud del cual, éstos es-tán en posibilidad

1 Sobre este punto es importante destacar que en el artículo 133 constitucional no queda clara la jerarquía de leyes, por lo que la SCJN ha dispuesto que los Tratados Internacionales se ubican jerárquicamente por encima de las Leyes Federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal. En este tema es sin duda interesante lo escrito por Lorenzo Córdova Vianelo, “La Constitución y los tratados internacionales” en Nexos, Abril, 352, 2007, p. 9 2 Burgoa, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, Editorial Porrúa, 8ª ed, 1991, ps.462 y 463 3 Ibidem

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de salir de su encierro para ejercitar facultades que, según el rígido sis-tema del artículo 124, que señala: ”Las facultades que no están expre-samente concedidas por esta Cons-titución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Esta-dos.”, deben pertenecer en términos generales a los Estados y éstas son las facultades implícitas a que se re-fiere el último párrafo del artículo 73 constitucional.

“Artículo 73. El Congreso tiene facultad ”:XXX. Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anterio-res, y todas las otras concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión.”

Mientras que las facultades explícitas son las conferidas por la Constitución a cualquiera de los poderes federa-les, concreta y determinadamente en alguna materia, las facultades implícitas son las que el poder legis-lativo puede ejercitar o expedir leyes que amplíen facultades a cualquiera de los otros dos poderes federales como medio necesario para ejercitar alguna de las facultades explícitas; por consiguiente, y en relación a las funciones del corredor público, no es necesario que en forma explicita la constitución otorgue facultades al Congreso, para que éste pueda legislar en materias relacionadas al comercio, y por consiguiente el co-rredor público estará facultado para actuar en aquellas actividades que impliquen una actividad comercial o se relacionen con ella.

III.- LA DACIÓN DE FE PÚBLICA POR PARTE DEL CORREDOR PÚBLICO

Con fecha 23 de mayo de 2006, se publicaron en el Diario Oficial de la Federación reformas a la Ley Federal de Correduría Pública, por lo que en base a lo anterior, se procede a anali-zar una de las funciones que tiene el Corredor Público, y quiero ser muy enfático en que sólo es una de ellas, porque como se ha mencionado, la actividad del corredor público, va mas allá de ser un simple fedatario.

A) FE PÚBLICA Y SU DETENTA-CIÓN POR PARTE DEL ESTADO Al iniciar este análisis, quisiera co-menzar por el concepto de fe pú-blica y su necesaria detentación por parte del Estado.

Comúnmente se ha confundido la fe pública con la “formalidad” de los ac-tos jurídicos, pero aquélla va mucho más allá de ser un simple requisito de validez.En términos muy simples, podemos afirmar que la fe pública es “El impe-rativo jurídico de considerar un acto o un hecho como verdadero”.

Al ser un imperativo jurídico, ésta ocupa un lugar dentro del ordena-miento jurídico de un Estado.

En esta época moderna, el ordena-miento jurídico está dictado por el Estado, por ser éste el detentador del monopolio de la coacción legítima; por tanto, la fe pública pertenece necesariamente al Estado, en el en-

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tendido que es éste el facultado para autentificar un hecho o un acto. Di-cha facultad la delega en servidores públicos o particulares.

Si la fe pública pertenece al Estado, dentro de nuestro régimen federal habrá que determinar: ¿Quién se encuentra facultado para legislar sobre la facultad autentificadora del Estado?

Es mi opinión que, exceptuando el caso de la Ciudad de México4 , el úni-co facultado para legislar sobre esta materia es el Congreso de la Unión con fundamento en los artículos 73 fracción XXX donde se señala “Que el congreso de la unión tendrá to-das las facultades concedidas por esta constitución a los poderes de la unión” y el artículo 121 que estable-ce: “En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Con-greso de la Unión, por medio de leyes generales prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos…”

Es evidente que la manera para pro-bar los actos a que se refiere el men-cionado artículo 121 es a través de la fe pública que detenta el Estado, misma que es delegada en los servi-dores públicos o en los particulares, por lo que las Entidades Federativas, no pueden legislar en materia de fe pública al ser una facultad concedi-

da expresamente a la Federación, aunque este punto no es tema del presente estudio y sin lugar a dudas, es preferible abundar sobre ello pos-teriormente.

Únicamente habrá que hacer men-ción que el artículo 121, antes que principio conflictual, es una norma de carácter constitucional que pre-tende circunscribir el orden jurídico de las entidades federativas a sus lí-mites territoriales e impedir intentos indebidos de parte de ellas de exce-derse en su jurisdicción5.

B) ACTOS Y HECHOS EN LOS QUE PUEDE INTERVENIR

Entrando ya a lo que es objeto de este estudio, el artículo 6 de la Ley Federal de Correduría Pública nos menciona las actividades en las que el corredor público puede intervenir, y a continuación se estudiarán las que se refieren a la fe pública:

a) Contratos, convenios y actos jurídicos de naturaleza mercan-til, excepto en tratándose de inmuebles:

Para hablar de este apartado, es fundamental hablar de los actos de comercio.

4 El artículo 122 constitucional establece expresamente la facultad de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, para legislar en materia de notariado. 5 Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional, Oxford University Press, México, 1997, p 546

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ACTO DE COMERCIO

La evolución del derecho mercantil ha pasado por dos etapas funda-mentales: Primera, en su nacimiento, cuando el ámbito jurisdiccional de la materia mercantil quedaba condi-cionado al carácter de comerciante del sujeto que realizaba la conducta; y segunda, cuando el sistema ob-jetivo se cristaliza en el Código de Comercio de Napoleón, donde lo que le da el carácter mercantil a una conducta, es el acto en sí, indepen-dientemente de su autor6.

Sin embargo, hay que hacer notar que aún en la primera etapa, donde existía el carácter subjetivo, siempre tenía importancia el “acto de comer-cio”, ya que no todas las conductas del sujeto llamado “comerciante” en-traban bajo la jurisdicción mercantil, sino únicamente las que tenían rela-ción con su actividad comercial.Autores clásicos de la talla de Vivan-te, Rocco, Garrigues o entre noso-tros Tena, Pallares, Mantilla Molina, Rodríguez y Rodríguez, por men-cionar sólo algunos y actualmente la Doctora Quintana Adriano, han buscado desentrañar el concepto de “acto de comercio”, e indepen-dientemente de las diversas posturas doctrinales que cada uno ha asumi-do, todos llegan a la misma conclu-sión: La dificultad de determinar lo que es un “acto de comercio”

Ya el maestro Vivante desde la pri-mera edición de su famoso libro de Derecho Mercantil 7 hablaba de la dificultad de marcar los límites entre la materia civil y la materia mercan-til, porque el concepto jurídico del comercio se va modificando y por lo general ensanchando con los progresos de la legislación y con la aparición de nuevas formas econó-micas.

Sin hacer un análisis de las diversas teorías existentes sobre la naturaleza del “acto de comercio”, y las otras tantas definiciones que hay sobre el mismo, y siguiendo a la doctora Quintana8 , podemos afirmar que hay 3 factores que son determinan-tes y que constituyen un obstáculo para llegar a definir tajantemente el acto de comercio y que son:

a) La velocidad de la evolución del derecho mercantil,b) El constante crecimiento del ám-bito comercial, yc) La cada vez mayor especialización del derecho mercantil.

El Derecho mercantil regula la activi-dad que hace que los pueblos evo-lucionen y es el motor del resto del ordenamiento jurídico, es por eso que la Doctora Quintana concluye que el Derecho mercantil es el cen-tro del Universo.

6 Sobre este tema ver Trujillo Betanzos, Alfredo, La objetivación del acto de comercio en el Código de Napoleón, Conferencia en la Escuela Libre de Derecho. 7 Vivante, César, Derecho Mercantil, TSJDF, México, 2002, p.42 8 Quintana Adriano, Ciencia del Derecho Mercantil, Editorial Porrúa, México, 2002, p.216


Al no poder definirse el “acto de co-mercio”, el legislador plasma lo que es su criterio respecto a los “actos de comercio” en el artículo 75 del Có-digo de Comercio y al reconocer el propio legislador que dicha lista es incompleta, autoriza en la parte final de dicho artículo a los jueces para que de manera discrecional deter-minen la naturaleza del acto de co-mercio en una operación en donde exista duda sobre la misma.

Artículo 75.- La ley reputa actos de comercio:

I.- Todas las adquisiciones, enajena-ciones y alquileres verificados con propósito de especulación comer-cial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en esta-do natural, sea después de trabaja-dos o labrados;II.- Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial;III.- Las compras y ventas de porcio-nes, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles;IV.- Los contratos relativos y obliga-ciones del Estado ú otros títulos de crédito corrientes en el comercio;V.- Las empresas de abastecimientos y suministros;VI.- Las empresas de construcciones, y trabajos públicos y privados;VII.- Las empresas de fábricas y ma-nufacturas;VIII.- Las empresas de trasportes de personas o cosas, por tierra o por agua; y las empresas de turismo;IX.- Las librerías, y las empresas edito-riales y tipográficas;

X. Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios comerciales, casas de empeño y es-tablecimientos de ventas en pública almoneda;XI.- Las empresas de espectáculos públicos;XII.- Las operaciones de comisión mercantil;XIII.- Las operaciones de mediación de negocios mercantiles;XIV.- Las operaciones de bancos;XV.- Todos los contratos relativos al comercio marítimo y a la navegación interior y exterior;XVI.- Los contratos de seguros de toda especie, siempre que sean he-chos por empresas;XVII.- Los depósitos por causa de comercio;XVIII.- Los depósitos en los almace-nes generales y todas las operacio-nes hechas sobre los certificados de depósito y bonos de prenda librados por los mismos;XIX.- Los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a otra, entre toda clase de personas;XX.- Los vales ú otros títulos a la or-den o al portador, y las obligaciones de los comerciantes, a no ser que se pruebe que se derivan de una causa extraña al comercio;XXI.- Las obligaciones entre comer-ciantes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil;XXII.- Los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio;XXIII.- La enajenación que el propie-tario o el cultivador hagan de los productos de su finca o de su cultivo;

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XXIV. Las operaciones contenidas en la Ley General de Títulos y Operacio-nes de Crédito;XXV.- Cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este código.

En caso de duda, la naturaleza co-mercial del acto será fijada por arbi-trio judicial.

Un dato curioso es que la frase con la que inicia dicho artículo: “la ley re-puta actos de comercio” se basa en el Código de Comercio italiano de 1882 y la interpretación que en su momento se dio a esa expresión en Italia, es que se daba a entender que la enumeración era solo enunciativa y ejemplificativa9. Todo lo anterior, nos lleva a concluir que el Corredor Público podrá inter-venir en todos los actos de comercio con la amplitud que este concepto tiene y además en todas las obliga-ciones entre comerciantes, salvo los que tengan carácter esencialmente civil.

¿Pero qué es esencialmente civil? ¿Quién determina esta naturaleza? No conozco disposición alguna que haga el análisis correspondiente; por lo que tendremos que acudir a la doctrina y que mejor que buscar este concepto en un monstruo del derecho mercantil como es Alfredo Rocco quien dice: “y en este sentido no es acto esencialmente civil la do-

nación, porque se hacen donacio-nes por causas de comercio, como, por ejemplo, donación para recla-mo, gratificación a los empleados de un establecimiento mercantil, etc.; tampoco son en este sentido actos esencialmente civiles los actos ilícitos, aun cuando no sea muy raro que el comercio degenere en actividad ilícita; de igual modo son siempre actos esencialmente civiles los con-tratos agrícolas, aunque alguna vez puedan relacionarse también con el ejercicio del comercio, como, por ejemplo, con empresas municipales, y el comercio de ganados; en suma, que civiles esencialmente no lo son sino aquellos cuya naturale-za misma rechaza el enlace con el comercio, tal cual ocurre con el testamento, el matrimonio y la adopción”10

También podemos acudir a Vivante que dice: “pero destrúyese la presun-ción cuando se prueba la naturale-za civil del negocio. Puede inferirse esto sin más que por sus caracteres constantes, como en el caso de la adopción, del testamento, del matri-monio, o bien por las circunstancias especiales y conocidas por ambos contratantes, que acompañaron a la celebración del contrato, como, por ejemplo, en el caso de un mutuo estipulado por un comerciante a sa-biendas de la otra parte contratante para dotar a una hija o para pagar el precio de una casa de campo.

9 Rocco, Alfredo, Principios de Derecho Mercantil, TSJDF, 2006, p.15110 Rocco, ob cit, ps. 191 Y 192. Federal, para legislar en materia de notariado.


En estos casos, como el acto no puede referirse a su comercio, está regido por las leyes civiles.”11

En base a las opiniones de estos grandes juristas, se debe afirmar sin lugar a dudas que el campo de los actos esencialmente civiles es muy pequeño y sus fronteras son muy claras.

Por lo que toca a los inmuebles, la ley señala que el corredor público no puede intervenir en operaciones sobre ellos.

El argumento que se ha dado para excluir la participación del fedatario federal en este punto, es que en tér-minos del artículo 13 fracción III del Código Civil para el Distrito Federal y su correlativo del Código Civil Fe-deral, los inmuebles se rigen por la legislación del lugar de su ubicación.

Este precepto significa que los de-rechos reales sobre inmuebles se regirán en nuestro caso, por el Có-digo Civil del Distrito Federal; el cual establece como requisito que los derechos reales sobre inmuebles se constituyan, modifiquen, transmitan o extingan ante notario público y en escritura pública.

Al señalar el artículo 6 del Reglamen-to de la Ley Federal de Correduría Pública que cuando una disposición legal diga “notario” deberá enten-derse “Corredor Público” y cuando

se señale “escritura” deberá enten-derse “póliza”, el corredor público debería

estar facultado para poder intervenir en materia de inmuebles.

El argumento de que al ser materia local el régimen sobre inmuebles, el único fedatario autorizado para intervenir es el fedatario local, y no el federal, cae por su propio peso, al permitirse al amparo del artículo 121 constitucional antes visto, que feda-tarios regidos por leyes del notariado distintas a la de la Ciudad de México actúen respecto a inmuebles ubica-dos en esta ciudad.

En mi opinión, el Corredor Público puede actuar en operaciones de inmuebles cuando haya un nexo mercantil, cumpliendo con su ley en cuanto a su actuación y cumpliendo con la legislación local en lo relativo al inmueble objeto de la transacción.

Además podemos añadir que la par-ticipación del corredor público tra-tándose de operaciones traslativas de dominio sobre inmuebles está reconocida en otros cuerpos norma-tivos, como son el Código Fiscal de la Federación, la Ley del Impuesto sobre la Renta, la Ley del Impuesto al Valor Agregado y varias leyes lo-cales.12

11 Vivante ob cit p.42 12 García González, Jaime Salvador, “Comentarios sobre la prohibición en materia inmobiliaria de la Ley Federal de Correduría Pública”, en Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, número 30, 2006, p.161

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TRANSMISIÓN GRATUITA DE AC-CIONES

Otro punto interesante es el relativo a la transmisión gratuita de acciones. Algunos han considerado que en esta materia la actuación del corre-dor público está vedada ya que la donación es un acto esencialmente civil, lo cual es falso según se des-prende de las palabras de Rocco a que hemos hecho referencia ante-riormente.

Además, como se ha mencionado, no existe disposición legal alguna que excluya al Corredor Público de esta actuación, ya que no es esencial al “acto de comercio” el fin de lucro y por lo tanto puede haber “actos de comercio” que tengan una finalidad totalmente distinta y en algunos ca-sos carente de cualquier contenido jurídico.

Pero además de lo anterior, las accio-nes son en términos del artículo 1 de la Ley General de Títulos y Operacio-nes de Crédito “cosas mercantiles”.

“Artículo 1o.- Son cosas mercanti-les los títulos de crédito. Su emisión, expedición, endoso, aval o acepta-ción y las demás operaciones que en ellos se consignen, son actos de co-mercio. Los derechos y obligaciones derivados de los actos o contratos que hayan dado lugar a la emisión o transmisión de títulos de crédito, o se hayan practicado con éstos, se rigen por las normas enumeradas en el artículo 2o., cuando no se puedan ejercitar o cumplir separadamente del título, y por la Ley que correspon-

da a la naturaleza civil o mercantil de tales actos o contratos, en los demás casos.”

El régimen de transmisión de estos títulos tiene normas especiales, las cuales se encuentran en la Ley Ge-neral de Sociedades Mercantiles y son el endoso del título y el Registro en el Libro de Registro de Acciones, lo que se desprende de los siguien-tes artículos:

Ley General de Títulos y peraciones de Crédito:

Artículo 22.- Respecto a los títulos de deuda pública, a los billetes de banco, a las acciones de socieda-des y a los demás títulos de crédito regulados por leyes especiales, se aplicará lo prescrito en las disposi-ciones legales relativas y, en cuanto ellas no prevengan, lo dispuesto por este Capítulo.

Artículo 26.- Los títulos nominati-vos serán transmisibles por endoso y entrega del título mismo, sin perjui-cio de que puedan transmitirse por cualquier otro medio legal.

Artículo 27.- La transmisión del tí-tulo nominativo por cesión ordinaria o por cualquier otro medio legal di-verso del endoso, subroga al adqui-rente en todos los derechos que el título confiere; pero lo sujeta a todas las excepciones personales que el obligado habría podido oponer al autor de la transmisión antes de ésta. El adquirente tiene derecho a exigir la entrega del título.


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Artículo 28.- El que justifique que un título nominativo negociable le ha sido trasmitido por medio distin-to del endoso, puede exigir que el Juez, en vía de jurisdicción volunta-ria, haga constar la transmisión en el documento mismo o en hoja adhe-rida a él. La firma del Juez deberá ser legalizada.

Artículo 29.- El endoso debe cons-tar en el título relativo o en hoja ad-herida al mismo, y llenar los siguien-tes requisitos:I.- El nombre del endosatario;II.- La firma del endosante o de la persona que suscriba el endoso a su ruego o en su nombre;III.- La clase de endoso;IV.- El lugar y la fecha.Ley General de Sociedades Mercantiles:

Ley General de Sociedades Mercan-tiles:

Artículo 129.- La sociedad conside-rará como dueño de las acciones a quien aparezca inscrito como tal en el registro a que se refiere el artículo anterior. A este efecto, la sociedad deberá inscribir en dicho registro, a petición de cualquier titular, las trans-misiones que se efectúen.

Artículo 131.- La transmisión de una acción que se efectúe por me-dio diverso del endoso deberá ano-tarse en el título de la acción.

Si consideráramos que es más im-portante el aspecto civil de la dona-ción que la naturaleza jurídica del propio título, llegaríamos al absurdo de afirmar que la transmisión en for-

ma gratuita de las acciones no debe-ría hacerse a través del endoso y por el contrario en términos del artículo 2344 del Código Civil para el Distrito Federal, debería hacerse ante nota-rio y no como simple ratificación de firmas de un contrato de donación sino forzosamente en escritura pú-blica.

Este razonamiento destruiría total-mente la naturaleza y finalidad que los títulos valores tienen en el sistema jurídico. En materia mercantil y en particular, respecto a un título valor después de la seguridad jurídica, la celeridad y la sencillez son los valores supremos.

CRÉDITOS REFACCIONARIOS Y DE AVÍO.

Para evitar enumeraciones inútiles, el legislador en el nuevo artículo sex-to no menciona expresamente que el corredor puede intervenir en ese tipo de actos, sin embargo la natu-raleza de estos actos es claramente mercantil, lo cual es corroborado por el artículo 66 de la ley de Institucio-nes de Crédito:

Artículo 66.- Los contratos de crédi-to refaccionario y de habilitación o avío, que celebren las instituciones de crédito, se ajustarán a lo dispues-to por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y a las bases siguientes:


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I. Se consignarán, según convenga a las partes y cualquiera que sea su monto, en póliza ante corredor pú-blico titulado, en escritura pública o en contrato privado, que en este último caso se firmará por triplicado ante dos testigos y se ratificará ante notario público, corredor público titulado, juez de primera instancia en funciones de notario o ante el encargado del Registro Público co-rrespondiente;I. Sin satisfacer más formalidades que las señaladas en la fracción anterior, se podrán establecer garantías reales sobre bienes muebles o inmuebles, además de los que constituyen la garantía propia de estos créditos, o sobre la unidad agrícola, ganadera o de otras actividades primarias, indus-trial, comercial o de servicios, con las características que se mencionan en el artículo siguiente;III. Los bienes sobre los cuales se constituya la prenda, en su caso, podrán quedar en poder del deu-dor en los términos establecidos en el artículo 329 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito;IV. El deudor podrá usar y disponer de la prenda que quede en su po-der, conforme a lo que se pacte en el contrato, yV. No excederá del cincuenta por ciento la parte de los créditos refac-cionarios que se destine a cubrir los pasivos a que se refiere el párrafo segundo el artículo 323 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. La Comisión Nacional

Bancaria podrá autorizar, en casos excepcionales, que se exceda este límite.

b) Emisión de obligaciones y otros títulos valor:

c) Hipotecas sobre buques, na-víos y aeronaves

Estos dos incisos no requieren mayor explicación toda vez que es obvia la naturaleza mercantil de ambos actos y por consiguiente la actuación del Corredor Público está fuera de cual-quier duda.

d) Hechos de naturaleza mer-cantil

La primera pregunta que surge al analizar este punto es saber si existen hechos mercantiles, ya que el artícu-lo 75 del Código de Comercio habla de conductas, y no de situaciones de hecho.

Rocco13 menciona que los hechos mercantiles son las situaciones de hecho de los comerciantes, mien-tras que entre nosotros hay autores como Arturo Díaz Bravo,14 que in-cluso niegan la existencia de hechos mercantiles y le dan el carácter de mercantil únicamente a sus conse-cuencias.

Al no encontrar ninguna disposición que defina al hecho mercantil o que nos de ejemplo de alguno, en mi

13 Rocco, ob cit p.217 14 Díaz Bravo, Arturo, Derecho Mercantil, Colección textos jurídicos, IURE, Editores, México, 2002, p.24

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15 Ibidem 16 Este argumento tiene más una base histórica que científica pues no hay elemento alguno que nos lleve a la civilidad del acto.


opinión, debe llegarse a la misma conclusión de Rocco y afirmar que el hecho será mercantil, cuando ten-ga relación con el comerciante y su actividad.

De esta manera, hacemos nuestras las palabras del autor italiano, quien señala:“Podemos decir, en general, que todo hecho jurídico que motive el nacimiento, modificación o extin-ción de una relación jurídica co-mercial es hecho jurídico-mercantil…Pero de cuanto hemos expuesto anteriormente acerca de la materia de comercio se deduce que son he-chos jurídico-mercantiles los actos de comercio y los estados de hecho comerciales.”15

En base a lo antes expuesto, consi-dero que el Corredor Público está facultado para actuar, entre otras situaciones, en las siguientes:a) Notificación de derechos y obli-gaciones derivados del contrato de arrendamiento de inmuebles, cuando una de las partes sea un co-merciante y el inmueble arrendado tenga relación con la actividad del mismo.

Si bien, derivado de las fracciones I y II del artículo 75 del Código de Comercio, algunos han interpretado que el arrendamiento de inmuebles es materia civil16 , el hecho jurídico, es decir, la notificación de la existen-

cia de obligaciones y derechos deri-vados del contrato, tienen el carácter de mercantil, al estar relacionados con un comerciante.

b) Notificación de revocación de poderes.

A reserva de hablar más adelante sobre el otorgamiento de poderes por parte de un comerciante; aún afirmando que el corredor público no se encuentra facultado para que ante él se revoquen mandatos dis-tintos a los orgánicos; esto no sería obstáculo para que éstepudiera dar fe de la comunicación de la revoca-ción al apoderado.

La información al apoderado de la revocación de sus facultades es una situación de hecho que no requie-re formalidad alguna por parte de la legislación mercantil o civil, y así, no encontramos disposición legal alguna que pida una formalidad de-terminada.

El argumento en el sentido de que si ante el Corredor Público no se pue-den revocar mandatos distintos a los orgánicos, por consecuencia, no se podría notificar la revocación ante él de los mismos, carece de cualquier lógica, de la misma manera que tampoco se podrían argumentar que al no poder un notario dictar una sentencia, no podría notificar su contenido.

16-17

c) Fe de hechos sobre un inmueble

Dar fe de hechos sobre un inmueble que tenga relación con un comer-ciante es claramente competencia del corredor público, ya que esta-mos hablando de un hecho, no de la creación, transmisión, modifica-ción o extinción de un derecho real.

Si dijéramos que debe ser ante nota-rio porque la materia de inmuebles es local, llegaríamos al absurdo de decir, que entonces la fe de hechos que el notario realizara debería ser otorgada en escritura pública.

También estaríamos ante un absur-do cuando realizáramos una fe de hechos sobre una maquinaria, ya que ésta sería un bien mueble, salvo si estuviera adherida con tornillos al piso pues en este caso, sería inmue-ble por incorporación.

Este argumento es claramente segui-do por el legislador cuando reforma la Ley Federal de Correduría Pública, pues la excepción de inmuebles la refirió únicamente a actos jurídicos y no a hechos jurídicos.

d) Protocolización de documentos.

La palabra “protocolo” viene del latín protocollum y es definido por la Real Academia de la Lengua como: La se-rie ordenada de escrituras matrices y otros documentos que un notario o escribano autoriza y custodia con ciertas formalidades.

Derivado de esto, considero que el hecho de incorporar documentos

a un instrumento del Corredor Pú-blico puede perfectamente recibir el nombre de protocolización, aún cuando éste no tiene necesidad de llevar un “protocolo” como los no-tarios públicos, debido a que desde su aparición en el mundo jurídico, el Corredor Público ha sido una figura ágil y únicamente con los formalis-mos necesarios para brindar seguri-dad jurídica.

Esta protocolización no varía en nada la naturaleza del documento protocolizado y únicamente da cer-teza sobre tres aspectos:

1.- Su existencia2.- La fecha en que fue presentado ante el corredor público.3.- Su legalidad.

Así, ante el corredor público podrán ser presentados para su protocoliza-ción todo tipo de documentos, con la única condición de que estén rela-cionados con el comerciante.

Mención especial merece la situa-ción de los poderes otorgados en el extranjero y apostillados. Es claro, que estos documentos pueden pro-tocolizarse ante corredor público por lo siguiente:

En primer lugar, y sin entrar en la discusión de si se pueden otorgar mandatos distintos a los orgánicos o no ante Corredor Público, lo cual se analizará posteriormente, aquí en este caso en particular, no se está otorgando un poder ante el Corre-dor Público, sino que únicamente se está agregando a un acta un docu


c) Fe de hechos sobre un inmueble

Dar fe de hechos sobre un inmueble que tenga relación con un comer-ciante es claramente competencia del corredor público, ya que esta-mos hablando de un hecho, no de la creación, transmisión, modifica-ción o extinción de un derecho real.

Si dijéramos que debe ser ante nota-rio porque la materia de inmuebles es local, llegaríamos al absurdo de decir, que entonces la fe de hechos que el notario realizara debería ser otorgada en escritura pública.

También estaríamos ante un absur-do cuando realizáramos una fe de hechos sobre una maquinaria, ya que ésta sería un bien mueble, salvo si estuviera adherida con tornillos al piso pues en este caso, sería inmue-ble por incorporación.

Este argumento es claramente segui-do por el legislador cuando reforma la Ley Federal de Correduría Pública, pues la excepción de inmuebles la refirió únicamente a actos jurídicos y no a hechos jurídicos.

d) Protocolización de documentos.

La palabra “protocolo” viene del latín protocollum y es definido por la Real Academia de la Lengua como: La se-rie ordenada de escrituras matrices y otros documentos que un notario o escribano autoriza y custodia con ciertas formalidades.

Derivado de esto, considero que el hecho de incorporar documentos

a un instrumento del Corredor Pú-blico puede perfectamente recibir el nombre de protocolización, aún cuando éste no tiene necesidad de llevar un “protocolo” como los no-tarios públicos, debido a que desde su aparición en el mundo jurídico, el Corredor Público ha sido una figura ágil y únicamente con los formalis-mos necesarios para brindar seguri-dad jurídica.

Esta protocolización no varía en nada la naturaleza del documento protocolizado y únicamente da cer-teza sobre tres aspectos:

1.- Su existencia2.- La fecha en que fue presentado ante el corredor público.3.- Su legalidad.

Así, ante el corredor público podrán ser presentados para su protocoliza-ción todo tipo de documentos, con la única condición de que estén rela-cionados con el comerciante.

Mención especial merece la situa-ción de los poderes otorgados en el extranjero y apostillados. Es claro, que estos documentos pueden pro-tocolizarse ante corredor público por lo siguiente:

En primer lugar, y sin entrar en la discusión de si se pueden otorgar mandatos distintos a los orgánicos o no ante Corredor Público, lo cual se analizará posteriormente, aquí en este caso en particular, no se está otorgando un poder ante el Corre-dor Público, sino que únicamente se está agregando a un acta un docu

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mento que contiene un acto jurídico que ya fue previamente otorgado. Afirmar lo contrario, nos llevaría al absurdo de afirmar que si un no-tario público no puede expedir un dictamen médico, tampoco podría protocolizarlo.Por otra parte, al ser un documento apostillado, ni siquiera requeriría de protocolización alguna para surtir plenos efectos, ya que la Conven-ción por la que se Suprime el Requisi-to de Legalización de los Documen-tos Públicos Extranjeros, establece lo siguiente:

“ARTICULO 2 Cada Estado contra-tante eximirá de legalización a los documentos a los que se aplique la presente Convención y que deban ser presentados en su territorio. La legalización, en el sentido de la pre-sente Convención, sólo cubrirá la formalidad por la que los agentes di-plomáticos o consulares del país en cuyo territorio el documento deba surtir efecto certifiquen la autenti-cidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento ostente.”

Además de lo anterior, el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Le-gal de los Poderes establece:“ARTICULO V. En cada uno de los países que componen la Unión Panamericana serán válidos legal-mente los poderes otorgados en cualquier otro de ellos que se ajus-ten a las reglas formuladas en este

Protocolo, siempre que estuvieren además legalizados de conformidad con las reglas especiales sobre lega-lización.”

Esto llevó a la Corte a emitir la tesis jurisprudencial P.J. 14/94, la cual es-tablece que los poderes otorgados por sociedades en el extranjero para surtir efectos en México cuando se rigen por el artículo 1 del Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Le-gal de los Poderes no deben obser-var los requisitos de forma previstos en otras leyes mexicanas para los po-deres que se otorguen en territorio nacional17 .

Podemos concluir entonces este apartado, afirmando en forma de conclusión, que un Corredor Públi-co está plenamente facultado para intervenir en todo tipo de hechos jurídicos que tengan relación con el comerciante y su actividad. Estos hechos jurídicos no perderán el ca-rácter de mercantiles, aún cuando tengan relación con otras ramas del derecho como pueden ser la civil, la administrativa, judicial, etc.

Podemos poner como ejemplo, el caso de las licitaciones públicas, don-de aún cuando el procedimiento se rige por la materia administrativa, esto bajo ninguna circunstancia, puede interpretarse como una ex-clusión de la materia mercantil, ya que la actividad de los concursantes en la licitación está integrada clara mento que contiene un acto jurídico que ya fue previamente otorgado.

17 Cita do en Rios Hellig, Jorge, La práctica del Derecho Notarial, McGraw Hill, México, 1995, p. 151


Afirmar lo contrario, nos llevaría al absurdo de afirmar que si un no-tario público no puede expedir un dictamen médico, tampoco podría protocolizarlo.Por otra parte, al ser un documento apostillado, ni siquiera requeriría de protocolización alguna para surtir plenos efectos, ya que la Conven-ción por la que se Suprime el Requisi-to de Legalización de los Documen-tos Públicos Extranjeros, establece lo siguiente:

“ARTICULO 2 Cada Estado contra-tante eximirá de legalización a los documentos a los que se aplique la presente Convención y que deban ser presentados en su territorio. La legalización, en el sentido de la pre-sente Convención, sólo cubrirá la formalidad por la que los agentes di-plomáticos o consulares del país en cuyo territorio el documento deba surtir efecto certifiquen la autenti-cidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento ostente.”

Además de lo anterior, el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Le-gal de los Poderes establece:“ARTICULO V. En cada uno de los países que componen la Unión Panamericana serán válidos legal-mente los poderes otorgados en cualquier otro de ellos que se ajus-ten a las reglas formuladas en este Protocolo, siempre que estuvieren además legalizados de conformidad con las reglas especiales sobre lega-lización.”

Esto llevó a la Corte a emitir la tesis jurisprudencial P.J. 14/94, la cual es-tablece que los poderes otorgados por sociedades en el extranjero para surtir efectos en México cuando se rigen por el artículo 1 del Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Le-gal de los Poderes no deben obser-var los requisitos de forma previstos en otras leyes mexicanas para los po-deres que se otorguen en territorio nacional17 .

Podemos concluir entonces este apartado, afirmando en forma de conclusión, que un Corredor Públi-co está plenamente facultado para intervenir en todo tipo de hechos jurídicos que tengan relación con el comerciante y su actividad. Estos hechos jurídicos no perderán el ca-rácter de mercantiles, aún cuando tengan relación con otras ramas del derecho como pueden ser la civil, la administrativa, judicial, etc.

Podemos poner como ejemplo, el caso de las licitaciones públicas, don-de aún cuando el procedimiento se rige por la materia administrativa, esto bajo ninguna circunstancia, puede interpretarse como una ex-clusión de la materia mercantil, ya que la actividad de los concursantes en la licitación está integrada clara-mente por hechos y actos jurídicos de naturaleza mercantil. Afirmar lo contrario, atentaría contra los prin-cipios básicos sobre la relación exis-tente entre las diversas ramas del derecho.

e) Constitución y demás actos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles inclu-so aquellos en los que se haga constar la representación orgá-nica:

Una resolución de la Corte influyó en la reforma a la Ley Federal de Co-rreduría Pública y ahora se reconoce la facultad de los Corredores Públi-cos para intervenir en la “representa-ción orgánica”.

Al no definir la ley lo que entiende por “representación orgánica” y úni-camente señalar el artículo 27 del Código Civil Federal que las “per-sonas morales obran y se obligan por medio de los órganos que las representan”, tenemos que acudir a la interpretación doctrinal de este concepto, y qué mejor que ser guia-dos por dos ilustres juristas como son el notario Don Bernardo Pérez Fer-nández del Castillo quien al hablar de la representación de sociedades mercantiles reconoce que en ella puede haber distintos órganos que la representen a los cuales llama “ór-ganos paralelos” y a Don Joaquín Rodríguez y Rodríguez quien analiza este tema con profundidad.

El ilustre notario menciona: “Ahora bien, puede suceder que en cada una de esas categorías de representantes, se otorguen los mismos poderes, con lo que encon-traríamos órganos paralelos con iguales facultades.

Así por ejemplo, el consejo de admi-nistración, lo mismo que el presiden-te del consejo pueden dotados

de las facultades para pleitos y co-branzas, actos de administración y de dominio, al mismo tiempo en los estatutos o por medio de la asam-blea general, pueden otorgar estas facultades a los gerentes o a uno o varios apoderados”1 8.

El maestro español por su parte afir-ma que “El problema consiste en determinar quiénes son administra-dores. Es evidente que en un senti-do estricto, lo son el administrador único y los miembros del consejo de administración; pero, es que jun-to a estos órganos administrativos primarios hay otros órganos de ad-ministración que en la doctrina se llaman secundarios en el sentido de que son órganos administrativos su-bordinados. Los consejeros delega-dos, los gerentes, los apoderados generales son indudablemente administradores en este sentido am-plio. Así se deduce de la estructura y disposición de los artículos corres-pondientes a esta materia en la Ley General de Sociedades Mercantiles. En la exposición de motivos se ha-bla expresamente de órganos prin-cipales y órganos secundarios de administración; entre los segundos, se menciona específicamente a los gerentes.

Un apoderado general no es sino un gerente ya que entra dentro del

18 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Representación, poder y mandato, Prestación de servicios profesionales y su ética, Porrúa, 10ª ed., 1998, ps. 106 y 107 .

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concepto general de personas nombradas por el consejo o por la asam-blea, que tendrán las facultades que expresamente se les confieren sin necesitar autorización especial del administrador o consejo de adminis-tración para los actos que ejecuten.

Por todo lo expuesto entiendo que los apoderados generales de una sociedad anónima deben conside-rarse como administradores de ella en sentido amplio19.”

Creo que las opiniones de ambos juristas no admiten criterio jurídico en contra, pues son claros y precisos sus argumentos; eso sin mencionar su amplia experiencia académica en materia mercantil y los años que Don Bernardo ha dedicado a la práctica notarial.

Si a esto añadimos que el artículo 27 del Código Civil Federal al que ya nos referimos, menciona que: “Las personas morales obran y se obli-gan por medio de los órganos que las representan, sean por disposición de la ley o conforme a las disposi-ciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos”, debemos afirmar que una sociedad mercantil no tendrá únicamente los órganos previstos por el legislador, sino que válidamente puede crear diversos tipos de órganos.

Así, desde un punto de vista científi-co estimo que la representación or-

gánica incluye a todo tipo de órga-nos, ya sean creados por la ley o por voluntad de la sociedad y dentro de éste último grupo, basándome en lo señalado por el malogrado maestro español, debe considerarse com-prendido todo tipo de apoderados. Lo anterior nos lleva a dos conclusio-nes: Por una parte, es perfectamente claro que ante Corredor Público se pueden nombrar administradores, gerentes, directores y otro tipo de funcionarios, así como otorgarles sus correspondientes facultades, toman-do en cuenta el aspecto laboral de dependencia frente a la empresa de los funcionarios nombrados, y por otra parte, siguiendo a la doctrina y a la legislación, se puede afirmar que el Corredor Público está facultado para intervenir en el nombramiento de los demás apoderados, como son factores o comisionistas.

f) Cotejar y certificar las copias de las pólizas o actas que hayan sido otorgadas ante ellos

g) Cotejar y certificar los docu-mentos que hayan tenido a la vista que sean de los referidos en los artículos 33 a 50 del Códi-go de Comercio:

Es muy interesante esta fracción, ya que hay que analizar esta facultad a la luz de lo dispuesto por los artícu-los 46 del código de comercio que señala: “todo comerciante está obli-gado a conservar los libros, registros


19 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Tratado de sociedades mercantiles, 7ª ed., Editorial Porrúa, México, 2001, ps.418 y 419.

y documentos de su negocio por un plazo mínimo de 10 años…” y el 49 del mismo ordenamiento legal que establece: “El comerciante está obligado a conservar por un plazo mínimo de 10 años, los originales de aquellas cartas, telegramas, men-sajes de datos, o cualesquiera otros documentos en que se consignen contratos, convenios o compromi-sos que den nacimiento a derechos y obligaciones”.

En virtud de lo anterior, el Corredor Público estará facultado para cotejar cualquier documento que perte-nezca al comerciante y que de na-cimiento a derechos y obligaciones, incluso escrituras públicas de nota-rios que incluyeran poderes.

Pensar lo contrario, nos llevaría al absurdo de afirmar que el corredor público está facultado para cotejar actas de asambleas donde se otor-garan poderes porque la ley lo facul-ta en forma expresa en el artículo 36 del Código de Comercio en relación con el artículo de la Ley Federal de Correduría Pública antes referido, y no podría cotejar las escrituras que los protocolizan.

Artículo 36.- En el libro o los libros de actas se harán constar todos los acuerdos relativos a la marcha del negocio que tomen las asambleas o juntas de socios, y en su caso, los consejos de administración.

Si ante un Corredor Público se ca-saran dos comerciantes, la inter-vención del fedatario no variaría en nada la esencia civil del contrato de

matrimonio; del mismo modo, el hecho de que un documento mer-cantil se otorgue o se coteje ante no-tario público o cualquier otro fedata-rio, no altera en nada su naturaleza mercantil, ya que en materia de fe pública, tanto el notario como el Co-rredor Público, como cualquier otro fedatario, son meros formalizadores o autentificadores.

Cabe hacer mención que si bien an-teriormente existía la resolución de la Corte20 que impedía al Corredor Público cotejar escrituras donde se otorgaran poderes, ésta no es apli-cable ya, en virtud de la reforma de la ley.

Lo antes expuesto es corroborado por la fracción IV del artículo 20 de la Ley Federal de Correduría Pública que lo único que prohíbe a los co-rredores es cotejar documentos mer-cantiles cuando sus originales no les hubieran sido presentados para su cotejo y evidentemente es un docu-mento mercantil, aquél que en tér-minos de los artículos 46 y 49 del Có-digo de Comercio, genere derechos y obligaciones para el comerciante.

Finalmente, en este tema, es impor-tante señalar que el artículo 20 en sus fracciones XI y XII, de la mencio-nada Ley que señala: “A los corre-dores les estará prohibido:…Actuar como fedatario fuera de los casos autorizados por la ley y su regla-mento; así como en actos jurídicos no mercantiles; en tratándose de in-muebles, así como dar fe de hechos que no se consideren de naturaleza mercantil y… Actuar como fedatario

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20 Sobre la poca solidez jurídica, de esta resolución judicial es interesante leer la opinión del doctor Salomón Vargas García en su libro Algunos comentarios sobre el comercio electrónico y la correduría pública en México.


en los casos a que se refiere la frac-ción anterior, aún cuando se modi-fique o altere su denominación, se trate de actos jurídicos, convenios o contratos innominados, intervengan sujetos que por su actividad sean ca-lificados de comerciantes, o se refie-ran a cosas mercantiles o se denomi-ne un acto como mercantil cuando el acto real tenga otra naturaleza.

Este artículo para poder ser analiza-do, debe ser interpretado en forma armónica con el resto de la legisla-ción mercantil y por consiguiente y en base al artículo 75 del Código

de Comercio, el Corredor Público no podrá actuar en negocios sobre inmuebles, actos y hechos jurídicos no mercantiles y actos entre comer-ciantes cuando a pesar de generar obligaciones entre los mismos, la na-turaleza de estos sea esencialmente civil, y como se ha mencionado, al no existir en nuestra legislación nin-guna disposición que señale que es esencialmente civil debemos acu-dir al gran jurista napolitano Rocco quien considera como únicos casos de actos esencialmente civiles a los actos relativos a la familia, al estado civil y sucesiones.

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La Ley Federal de Correduría Publica establece que Póliza es el instrumento redactado por el corredor para hacer constar en él un acto jurídico, convenio o contrato mercantil en el que esté autorizado a intervenir como fedatario.

Asimismo los artículos 15 y 19 de dicho ordenamiento, establecen al corre-dor una serie de requisitos y obligaciones, que dicho fedatario debe tener en cuenta para estar en posibilidad de autorizar dicho instrumento público.

Así mismo dicha legislación faculta al corredor público como perito valuador y sus dictámenes valuatorios desde la antigüedad hasta la fecha son amplia-mente reconocidos por la sociedad.

Debemos recordar que dicho corredor, además es un abogado de alto nivel de preparación, cuyos conocimientos han sido examinados por el gobierno federal en el examen de aspirante y además en forma tripartita en el examen definitivo por la Secretaria de Economía, el representante del gobernador de la entidad federativa donde fue habilitado y un distinguido miembro del Cole-gio de Corredores de la Plaza donde ejerce sus funciones.

Por lo cual, cuando los ciudadanos desean invertir su dinero en la compra de bienes, considero que deben ser asesorados por un verdadero experto como lo es un fedatario público, que al ser abogado, propone a las partes un con-trato que les garantice la seguridad jurídica en su patrimonio.

En este orden de ideas el valor de los diferentes bienes, ha cambiado, según la apreciación de los consumidores, por lo cual ya no solo los bienes inmuebles son apreciados con alto valor.

Por lo cual ahora también se les otorga alto valor a otros tipos de bienes ya sean materiales o inmateriales; en el primer caso tenemos a un tipo de bienes muebles como son vehículos, maquinaria, equipo, etc; en el segundo caso tenemos en algunos de los casos a otro tipo de bienes muebles ó derechos como los son obras de arte, marcas, patentes, etc.

LA SEGURIDAD JURIDICA EN LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA DE VEHICULOS USADOS O DE SEGUNDA MANO.

Gerardo E. González JaramilloCorredor Público 59 del Estado de Jalisco


Por lo cual el patrimonio de las per-sonas está constituido por diferentes tiposde bienes, mismos que el Esta-do Mexicano debe garantizar, según el pacto social que tiene con sus habitantes, plasmado por escrito en nuestra carta magna. Tomado en consideración que en los últimos años se ha incrementado la inseguridad en todas las regiones del país y por ende son cada día más y más los delitos en contra del patrimonio de las personas, es nece-sario ejercer acciones no violentas para defenderse de los delincuentes apoyados con mecanismos jurídicos. Uno de dichos delitos que se ha in-crementado, es específicamente en el robo a vehículos automotores (au-tos usados).

Por su parte las autoridades de las diferentes entidades federativas, incluyendo el Distrito Federal, han tenido que aumentar las formas de verificación de procedencia de la propiedad de los vehículos de se-gunda mano.

Dicho sea de paso las inversiones que los ciudadanos realizan en ve-hículos usados, pueden ser cantida-des, que en muchas ocasiones supe-ran el monto de la contraprestación de la compra de otros bienes, inclu-so de bienes inmuebles.

Se debe destacar que solo en el Es-tado de Jalisco, que según datos de la Secretaria de Finanzas, circulan un

millón setecientos mil vehículos usa-dos, cuyo promedio máximo de vida útil es de máximo diez años, con el mismo propietario.Solo en el año 2007 se vendieron 967,712 automóviles nuevos1 , que por cuestiones de deducción fiscal, en el año 2011, podrán dejar de ser activos y sus propietarios pretende-rán venderlos a terceros.

Una de las acciones que tiene la so-ciedad mexicana, es proponer a los legisladores la creación y reforma de las diferentes legislaciones en la materia.

Por lo cual diversos ciudadanos des-de hace algún tiempo han tenido la inquietud de proponer, que el Con-greso Federal, las correspondientes legislaturas en las Entidades Fede-rativas y del Distrito Federal, realicen una serie de reformas, con la finali-dad de otorgar seguridad jurídica a las personas que pretendan adquirir automóviles usados.

La idea de la reforma es establecer tanto en el Código de Comercio, como en los Códigos Civiles Federal y de los Estados, la formalidad que deberán revestir los contratos de compra-venta de bienes muebles, cuyo valor sea superior a 5000 (cin-co mil) días de salario mínimo.

De hecho si nos vamos a los antece-dentes legislativos, el Código Civil Fe-deral y el Código Civil para el Distrito Federal establecen en su

1 Fuente: Elaborado por AMDA en base a información de AMIA Nota: No incluye F-450 y F-550 de Ford ni Silverado 3500HD de GM, se reportan como clase 4 y 5 en camiones pesados.

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artículo 2344, que las transmisiones de dominio sobre bienes muebles a título gratuito (donaciones), cuando excedan de $ 5,000.00 ($ 5.00 cinco pesos actuales), se deberán formali-zar en Instrumento Publico (escritura pública).en Instrumento Publico (es-critura pública).

De lo anterior viene la idea, que el capítulo que regula el contrato de compra venta se reforme, por lo cual se deberá modificar el artículo 2316 del Código Civil Federal y sus correla-tivos en los estados, para establecer que los contratos de compra-venta de bienes muebles deberán otor-garse en Instrumento Publico ante Fedatario Público.

Así mismo se propone que de forma sistemática las autoridades corres-pondientes apliquen la formalidad establecida en el citado artículo 2344, (en las donaciones) que rea-licen los particulares y por lo cual también se propondría una reforma en los artículos correlativos de los Có-digos Civiles de los Estados.

Con lo anterior se daría certeza a las partes contratantes, con todos los beneficios que tiene la fe pública tales como un contrato redactado con fecha cierta, asesorado por un profesional en derecho como lo es el Fedatario Público.

Ahora bien en lo que respecta al ámbito comercial, se pretendería reformar el artículo 372 del Código de Comercio, para establecer en un segundo párrafo que los contratos de compra venta mercantil de auto-

móviles usados, deberán revestir la formalidad de Instrumento Publico otorgado ante Fedatario Público.

Con lo anterior se evitaría que al-gunos comerciantes (lotes de autos usados), pudieran comprar y vender automóviles robados. Cabe aclarar que con esto también se evitaría que muchos comerciantes honrados de autos usados pudieran ser estafados por terceros al comprar o tomar en consignación autos de dudosa pro-cedencia.

Por lo que respecta a la publicidad de dichos contratos, también se pro-pondría que todos esos contratos llevaran un procedimiento similar al que se utiliza en las transmisiones de bienes inmuebles, con lo cual se propone que a cada automóvil deba ser Inscrito en el Registro Único de Garantías Mobiliarias, realizando las reformas correspondientes al artícu-lo 32 Bis 1 del Código de Comercio.

Lo anterior en virtud que además de inscribir en dicho registro los contra-tos que contengan en su objeto una garantía, se le deberán otorgar facul-tades para matricular los contratos traslativos de dominio sobre dichos bienes muebles.

Además es necesario implementar una especial coordinación con las autoridades hacendarias estatales, tales como la secretaría de finanzas de las diversas entidades federativas y el gobierno federal, específica-mente propondría que la autoridad reguladora fuera la Secretaria de Economía.


Solo en el Estado de Jalisco existen más de sesenta Corredores Públicos, dando un total aproximado de casi cuatrocientos Fedatarios Públicos incluyendo a los trescientos Notarios Públicos.

Con lo anterior queda garantizada la seguridad jurídica, ya que dichos fedatarios públicos son verdaderos peritos en derecho, otorgando a las partes contratantes una verdadera asesoría y la redacción de un contra-to bien elaborado, guardando siem-pre la precisión y concisión. Ahora bien recordemos que esta tan esperada reforma no es populista, si no que busca guardar una verdade-ra seguridad jurídica para las partes transmitentes y adquirentes de este tipo de bienes muebles.

Por lo cual con esta reforma las arcas de las entidades federativas también se verían beneficiadas, ya que en el ámbito fiscal local podrían recaudar el famoso Impuesto de Transmisio-nes Patrimoniales sobre Bienes Mue-bles.

Algunos se preguntaran ¿dicho impuesto no es solo sobre bienes inmuebles?, pues la verdad no, al menos en Jalisco y algunas otras en-tidades federativas también existe el Impuesto de Transmisiones Patrimo-niales sobre Bienes Muebles.

Dicho impuesto se encuentra regla-mentado en la Ley de Hacienda del Estado y en la Ley de Ingresos del Estado de Jalisco de cada año.

En la entidad federativa de la cual soy originario recauda alrededor de un dos por ciento sobre el valor de los muebles, por lo cual es otra oportunidad de brindar seguridad jurídica para las partes.

Este otro tipo de seguridad jurídica evitaría que las partes contratantes se desfasen de los precios reales de mercado, ya que sabrían con toda precisión el valor del bien objeto del contrato, que sería sustentado por el dictamen valuatorio de un perito valuador como lo es el Corredor Pú-blico.

Claro parte de esta propuesta de re-forma, también implicaría reformar otras leyes de carácter fiscal, entre otras, las Leyes de Hacienda y el Có-digo Fiscal de las diferentes entida-des federativas.

Se propondría que los avalúos con los cuales se basen las autoridades fiscales locales para el cálculo y re-caudación del Impuesto de Trans-misión sobre bienes muebles, sean realizados de forma exclusiva por Corredores Públicos habilitados en dicha plaza.

Sí, el sistema de pago del impuesto y registro sería similar al que utilizan los municipios para la verificación y recaudación del impuesto de trans-misiones sobre bienes inmuebles o mejor conocido como impuesto de transmisión patrimonial.

En fin cada día, los ciudadanos de-bemos considerar propuestas como esta, para elevar la calidad de vida,

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bajo las condiciones que pasan en los países y en lugar de quejarnos, debemos pensar en soluciones con los instrumentos jurídicos que tene-mos a nuestro alcance.

Cabe aclarar, que esta propuesta de reforma solo va encaminada a otor-gar mayor seguridad jurídica a las partes contratantes en las transmisio-nes ordinarias de bienes muebles y de ninguna manera tiene otro tipo de finalidad.

Por lo cual los anteriores comenta-rios realizados en este artículo son a título personal, conforme a la expe-riencia que en el desarrollo de mis actividades como abogado y corre-dor público se me ha presentado en los últimos años.

Para concluir, pretendería que en base a los comentarios vertidos en el

presente artículo, los lectores toma-ran un poco de mas conciencia en las operaciones patrimoniales que realicen.

Por lo anterior, es aconsejable que antes de celebrar contrato alguno de este tipo de bienes (o cualquier otro bien) acudan para asesorarse con un corredor público, quien les podrá elaborar un dictamen valua-torio para saber el valor real de di-cho bien, así como una profesional asesoría jurídica, concluyendo con la elaboración del contrato adecuado.

La mayoría de las personas no se asesoran con expertos en la mate-ria por no pagar sus aranceles, pero en mi opinión tienen mucho menor costo pagar los honorarios profesio-nales, que perder el monto total de la inversión patrimonial.


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I.- INTRODUCCIÓN

En época de campaña, el entonces candidato a la presidencia de la Repú-blica, Felipe Calderón Hinojosa, proponía sustituir nuestro impuesto sobre la renta con un impuesto plano “flat tax”. Esta propuesta no fue muy tomada en cuenta ya que parecía poco probable que en un sistema jurídico como el mexicano tuviera cabida un impuesto de tales características y más aún si habláramos de una sustitución.

No obstante lo anterior, el 1 de enero del 2008 entró en vigor la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU), en la cual, precisamente se esta-bleció un impuesto en principio con características de impuesto plano, por las limitantes en sus deducciones, pero que sin embargo, por la cantidad de acreditamientos y mecánicas de aplicación está lleno de baches.

Ante la entrada en vigor de tal impuesto se interpusieron más de treinta mil demandas de amparo reclamando la violación a los principios de proporcio-nalidad, equidad y legalidad. En febrero de 2010, nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), al resolver los recursos de revisión se pronunció declarando la constitucionalidad del IETU.

Hoy que los tres poderes de gobierno se han pronunciado a favor de la exis-tencia y permanencia del IETU, parece necesario hacer tres reflexiones con miras hacia el futuro:

1.- Reflexiones respecto de la trascendencia de la resolución de la SCJN2.- Reflexiones respecto de la convivencia o sustitución del Impuesto Sobre la Renta (ISR)3.- Acreditamiento del IETU en el extranjero.

IMPUESTO EMPRESARIAL A TASA UNICAREFLEXIONES POSTERIORES A SU

CONSTITUCIONALIDAD

Víctor H. Ramos CarlosSocio de Aréchiga y Ramos S.C.

SUMARIO: I.- Introducción; II.- Reflexiones respecto de la trascendencia de la resolución de la SCJN; III.- Reflexiones respecto de la convivencia o sustitución del Impuesto sobre la renta (ISR);

IV.- Acreditamiento del IETU en el extranjero; V.- Conclusiones.

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II.- REFLEXIONES RESPECTO DE LA TRASCENDENCIA DE LA RE-SOLUCIÓN DE LA SCJN

Sin referirnos de manera particular a los argumentos en cada uno de los distintos conceptos de violación, vale la pena comentar algunos de los rubros más trascendentes y sus posibles consecuencias.

El punto quizá medular para deter-minar la constitucionalidad del im-puesto, se refiere a las manifestacio-nes de la Corte respecto del objeto del mismo. Para la Corte, el objeto del IETU lo constituyen los ingresos brutos de ciertas actividades (enaje-nación de bienes, prestación de ser-vicios independientes, otorgamiento del uso o goce temporal de bienes) siendo irrelevantes las deducciones para pronunciarse respecto de la proporcionalidad del tributo. En este orden de ideas, el legislador deter-minó como una manifestación de capacidad contributiva los ingresos brutos y otorgó como beneficios algunas deducciones, las que al ser beneficios no están sujetos a los prin-cipios tributarios.

A partir de aquí se pueden hacer varias reflexiones:

El objeto del ISR también son los in-gresos brutos, (solo que la totalidad de los mismos y no solo el de cier-tas actividades) pero en este caso parece que su proporcionalidad se ha justificado en relación a que su base es la utilidad, es decir, precisa-mente el resultado de la aplicación de las deducciones necesarias para

la obtención de dichos ingresos e incluso el reconocimiento de pérdi-das de años anteriores. Si aceptamos que en el IETU las deducciones son solo beneficios, ¿porque en el ISR no son meros beneficios? ¿Porque en el IETU los ingresos brutos son manifes-taciones de capacidad contributiva válidas?

Incluso en el Impuesto al Valor Agre-gado, la Corte se ha pronunciado en que la manifestación de riqueza se da por que a mayor capacidad contri-butiva se tiene mayor consumo, con lo cual el impuesto es mayor. “paga más quien más consume” siendo vá-lida esta característica como manifes-tante de capacidad contributiva. No es tema del presente entrar a esta discusión, pero parece increíble que hasta en el caso de impuestos indi-rectos, la Corte justifique el principio de proporcionalidad atendiendo a parámetros objetivos, mientras que en el caso del IETU, básicamente no se pronuncia respecto si efecti-vamente es una manifestación de riqueza válida o si se tiene mayor o menor capacidad contributiva por el monto de los ingresos brutos sin considerar las deducciones; es decir, “los beneficios”. ¿Podría ser que si se prohíbe el acreditamiento de algún IVA acreditable en el futuro, se justi-fique como beneficio del legislador y por lo tanto ya no les sean aplicables los principios tributarios?

La trascendencia del pronuncia-miento de la SCJN, respecto de la constitucionalidad del IETU, a mi parecer va más allá de declarar la va-lidez del tributo. Creo que nos indica

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que el legislador tendrá en el futuro carta abierta para determinar el con-tenido de los principios tributarios. Es decir, es el legislador quien determi-nará que es válido como manifesta-ción de riqueza o no, así mismo será el legislador el que otorgue los be-neficios que considere convenientes, sin que estos tengan que cumplir con algún principio tributario.

En otros temas más específicos los pronunciamientos de la Corte son en el mismo sentido, de esta forma respecto:

a)No permitir la deducción de inver-siones realizadas con anterioridad de la entrada en vigor del impuesto. La Corte se ha manifestado en el sentido de que el principio de equi-dad aplica a personas no a concep-tos. Resulta inexplicable tal postura ya que en la gran mayoría de los casos la aplicación del principio de equidad se ha referido a manifesta-ciones o actos de los particulares no a ellos mismos o a sus condiciones personales.

b)No permitir la deducción de inte-reses producto de financiamiento cuando no forman parte del precio. La Corte se ha manifestado en el sentido de que los contribuyentes no se encuentran en la mismas con-diciones por lo que no son sujetos equiparables. Resulta igualmente inexplicable ya que a unos y a otros les afecta en su capacidad contribu-tiva ya que a ambos la deducibilidad o no afecta su posibilidad de contri-buir al gasto público.

c)No permitir la deducción del pago de regalías entre partes relaciona-das. La Corte se ha manifestado en el sentido de que el legislador ha con-siderado que el precio pactado en una operación realizada entre partes relacionadas no es un parámetro que permita conocer la cuantía real del monto de la operación respecti-va. Es decir, te podrían estar hacien-do trampa. Así mismo se manifestó en el sentido de que los contribuyen-tes no son sujetos iguales.

Una vez más podemos observar que el tema, creo yo, no es determinar si el IETU y el ISR son lo mismo, o si las partes relacionadas son iguales a las partes no relacionadas ya que independientemente de tales consi-deraciones, de lo que se trataba era de determinar si dichas diferencias respetaban los principios tributarios, situación a la cual no entró en aná-lisis la Corte y simplemente validó al legislador como el órgano encarga-do de tales determinaciones.

III.- REFLEXIONES RESPECTO DE LA CONVIVENCIA O SUSTITU-CIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA (ISR)

En la propuesta de campaña y pos-teriormente en la exposición de mo-tivos de la propia Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, se estable-ció el IETU como un impuesto que podría sustituir al ISR. En principio a mediados del 2011 tendremos pro-nunciamientos del Ejecutivo en ese respecto.

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Ahora bien, como reflexiones en torno a su convivencia o sustitución debemos realizar las siguientes:

Si bien el IETU no permite la deduci-bilidad de algunos conceptos como los que hemos mencionado en el apartado anterior, también es cierto que otorga un trato distinto a con-ceptos tan relevantes como los in-ventarios y las inversiones. En efecto, mientras que en el ISR se deduce el costo de lo vendido y se deprecian las inversiones, en el caso del IETU se deducen las compras pagadas. Estas diferencias, aunadas con el tratamiento de flujo de efectivo en el IETU, han hecho que la convivencia de ambos impuestos en estos tres ejercicios no haya sido sencilla.

Una empresa sana en condiciones normales debe de estar atenta en la toma de decisiones tan básicas como, adquisiciones de inventarios, inversiones a realizar, venta de acti-vos, gasto de remanentes de flujos, etc.. A manera de ejemplo, el tener ingresos gravables tanto para ISR como para IETU, pero con diferen-cias en el tratamiento de inventarios hace por una parte que las empresas adquieran solo lo que van a vender, pero por otro lado gasten lo que les queda de efectivo (comprando más inventarios o activos) para no tener un incremento en uno o en otro im-puesto.

El problema no radica en que los contribuyentes tengan que estar muy atentos a este trato diferen-ciado; sino en que dicho trato dife-renciado no responde a ninguna

política fiscal, precisamente porque son dos impuestos totalmente dis-tintos. En otras palabras, el contri-buyente que no estuvo atento a las diferencias entre los impuestos pue-de acabar pagando un alto precio, independientemente de cualquier política fiscal tal como gravar las uti-lidades de manera proporcional o gravar el valor agregado en la pro-ducción.

En este mismo orden de ideas, si el parámetro lo cambiamos a empre-sas no tan sanas, nos encontramos que el IETU es un impuesto que en situaciones de crisis, como las que hemos padecido precisamente en los años en que ha estado vigente, es un impuesto que en conjunto con el ISR puede llevar a gravar un mayor porcentaje de las utilidades de las empresas.

Esto es así toda vez que una em-presa que con motivo de la crisis ve disminuida su utilidad antes de im-puestos (por disminución en ventas, incremento en costos de operación, etc..) y que deja de realizar inversio-nes, si bien pagará menos Impues-to Sobre la Renta también es cierto que dicho pago menor traerá un acreditamiento menor en IETU que sumado a la disminución de deduc-ciones por detener las inversiones, le traerá una carga tributaria mayor como porcentaje de las utilidades gravables.

En efecto lo anterior parece lógico si precisamente como se mencionó en el apartado anterior, el IETU no es un gravamen sobre las utilidades


sino un gravamen sobre la mayoría de los ingresos brutos con algunos beneficios indiscriminados (deduc-ciones), luego entonces: a) La con-vivencia de ambos impuestos es una convivencia que obliga a tomar de-cisiones muchas veces encontradas, y no existe razón de política fiscal que la justifique; b) Desaparecer el ISR para que se sustituya por el IETU sería dejar de gravar las utilidades y gravar ALGO que hoy en día es constitucional pero al que no le es aplicable en ningún sentido los prin-cipios tributarios y que te castiga más en épocas de crisis. Esto indepen-dientemente de que existirán contri-buyentes, particularmente aquellos que se encuentren en periodos de crecimiento y que mientras se man-tengan así, siempre les convendrá que exista el IETU en lugar del ISR.

IV.- ACREDITAMIENTO DEL IETU EN EL EXTRANJERO

Finalmente, es necesario recordar que el acreditamiento del IETU en el extranjero se encuentra todavía en tela de juicio; por lo menos en lo que hace a los Estados Unidos de América, ya que dicho acreditamien-to depende de que el IETU califique como un ISR.

A este respecto me parece que los pronunciamientos de la Corte al de-clararlo como un impuesto distinto, con un objeto distinto y como un impuesto que poco o nada tiene que ver con el ISR, más allá de una complementariedad para minimizar el efecto económico, poco ayudan para apoyar el acreditamiento del

impuesto, sin embargo considero que independientemente de lo ma-nifestado por la SCJN, existen otros argumentos que pueden poner en riesgo su acreditamiento.

Si como lo comentamos, el acredi-tamiento del IETU depende de que el IETU califique como un ISR, me parece que al ser un impuesto que no es recuperable en años posterio-res contra el propio ISR, no podría vérsele como un ISR. Es decir, el no acreditamiento del IETU pagado en años futuros contra ISR, hace que no se recupere nunca, con lo cual, no estamos ante la presencia de un ISR mínimo sino de un IETU a secas que nunca será un ISR.A diferencia del impuesto al activo que era acreditable contra ISR futuro y que por lo tanto, se convertía en un ISR, no es así en el caso del IETU y por lo tanto, en mi opinión, podrían las autoridades americanas válida-mente pronunciarse respecto de su no acreditamiento.

V.- CONCLUSIONES

La resolución de la SCJN al declarar la constitucionalidad del IETU, tras-ciende más allá del propio impuesto, ya que en este caso dejó al legis-lador la posibilidad de establecer tributos que considere a su arbitrio como manifestaciones de riqueza y que sea también el propio legislador quien determine los límites a los prin-cipios tributarios.

Esperemos que el IETU desaparezca ya que la convivencia con el ISR no tiene mucho sentido lógico tributa-

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rio y la sustitución parece eliminartoda referencia al gravamen basado en utilidades como verdadera mani-festación de capacidad contributiva.El acreditamiento del IETU en los Estados Unidos de América, se en-

cuentra en riesgo, ya que, indepen-dientemente de lo manifestado por la SCJN, los elementos y mecánica misma del IETU lo hacen poco cali-ficable como un ISR.


Aquellas Sociedades o Personas Físicas, que por sus actividades requieren constantemente de la obtención de Fianzas otorgadas por una Institución Afianzadora, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que con-traen o puedan contraer con terceros, tales como aquellas derivadas de un contrato de prestación de servicios, de obra, procesos de licitaciones y en su caso garantizar los contratos derivados de estos y en general cualquier otro asunto que deba ser garantizado mediante fianza, los Fiados en muchas ocasiones se ven imposibilitados para la obtención de las Fianzas, ya que en muchas ocasiones, no existen bienes suficientes para dar en garantía o bien porque estos ya se encontraren garantizando otras fianzas, o simplemente porque el proceso de otorgamiento de la garantía para la fianza que no es tan rápido como la necesidad de la obtención de la misma fianza, por lo que para estos problemas es recomendable preveer la constitución de FIDEICOMISOS DE GARANTIA. Al respecto es conveniente explicar de manera breve, sin entrar a conceptos jurídicos muy profundos, lo que significa el Fideicomiso de Garantía, ya que en el ejercicio de mi profesión me he encontrado que existe una equivocada comprensión de esta figura jurídica poco utilizada pero tan flexible y segura para la instrumentación legal de un sin número de negocios.

Tal y como lo define el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el fideicomiso es:

Artículo 381.- En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o de-rechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.

De la propia definición de lo que es el Contrato de Fideicomiso, destacamos lo siguiente:

Fideicomitente, es la persona (física o moral) que es propietaria de los bie-nes que se transmitirán al fideicomiso (no necesariamente debe ser la misma persona, que está solicitando la Fianza, quien sea la que otorgue los bienes) siempre y cuando tenga la capacidad para transmitirlos.

Fiduciario, es la Institución que recibe la propiedad de los bienes que se

FIDEICOMISO DE GARANTIA PARA EL OTORGAMIENTO DE FIANZAS

Ramón Galván GutiérrezCorredor Público 69 de la Ciudad de México.

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transmiten al fideicomiso y la encar-gada de cumplir con los fines que sean acordados, la Ley faculta a la misma Institución Afianzadora para que pueda fungir como fiduciario en aquellos casos en los que con el contrato de fideicomiso de garantía se garanticen las fianzas que la mis-ma expida, solo por mencionarlo, las instituciones que pueden participar como Fiduciarias en Fideicomisos de Garantías son las Instituciones de crédito; las Instituciones de seguros; las Instituciones de fianzas; las Casas de bolsa; las Sociedades financieras de objeto múltiple, los Almacenes generales de depósito, y las Uniones de crédito, con las particularidades que en cada caso disponen las leyes especiales.

Fideicomisario, es la persona física o moral, a quien se le está garanti-zando, con los bienes que han sido transmitidos al Fideicomiso y en el caso que nos ocupa, seria la Institu-ción Afianzadora, pudiendo inclusi-ve designarse otros fideicomisarios distintos a dicha Institución.

Es muy importante resaltar que el Fideicomiso, implica la transmisión de propiedad de los bienes, sin que se causen consecuencias fiscales por la transmisión, es decir, salen de la esfera patrimonial de quien los está transmitiendo para pasar a un pa-trimonio autónomo propiedad del propio Fideicomiso, pero el cual no pasa a ser parte del patrimonio de la Institución Fiduciaria, complejo de entender, pero esta es la esencia mis-ma del Fideicomiso de Garantía, “un bien que se entrega a otra persona y

el cual solo puede ser destinado a los fines que se encomiendan”.

Lo anterior implica que los bienes transmitidos por el Fideicomitente, no pueden ser hipotecados, renta-dos, vendidos, o de cualquier forma dispuestos por el Fideicomitente, ya que no tiene la libre disposición de los mismos, a menos que cuente con la autorización de las demás partes del contrato de fideicomiso, lo que le da seguridad al Fideicomisario que los bienes servirán de garantía y el Fiduciario no podrá tampoco dispo-ner de estos bienes, salvo lo que se prevea en el contrato.

Es importante también comentar, que en ocasiones se tiene la duda de que pasaría con los bienes que se transmitieron a la Institución Fiducia-ria, si está fuera embargada, liquida-da, entrara a Concurso Mercantil o bien simplemente intentará disponer de los bienes para su provecho, en los casos de embargo, liquidación, Concurso Mercantil, todos los bie-nes que sean parte del patrimonio de los diversos fideicomisos en los que participe la Institución en cues-tión, no forman parte de su patrimo-nio, de hecho contablemente son registrados en cuentas de orden especiales, por lo tanto son intoca-bles, en el caso de que la Institución Fiduciaria dispusiera para su prove-cho de los bienes o bien de manera contraria a los fines del Fideicomiso, la Institución es responsable con su propio patrimonio de los daños y perjuicios ocasionados, sin dejar de mencionar la responsabilidad penal para sus funcionarios, por lo que es

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muy importante seleccionar como Instituciones Fiduciarias a aquellas de reconocido prestigió y solvencia financiera.

Como lo dice la propia definición del citado artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se pueden transmitir al fideicomiso cualquier tipo de bienes o derechos, que estén permitidos por la ley y por supuesto que quien los transmita tenga la legítima titularidad de los mismos y no exista impedimento legal para transmitirlos, por lo tan-to podemos encontrar de manera enunciativa pero no limitativa, la transmisión de inmuebles, equipos, vehículos, derechos de cobro, títulos de crédito, derechos de autor, mar-cas, patentes, en fin cualquier bien.

En un fideicomiso de garantía se establece como fin principal que el patrimonio del fideicomiso servirá como garantía para el pago de las obligaciones que garantiza, en nues-tro caso, para el pago a la Afianza-dora, en el caso de que hubiera tenido que cumplir con el pago del monto pactado en la fianza a favor del afianzado, para ello es necesa-rio que se de un procedimiento de ejecución (venta o entrega) de los bienes que se encuentran en el Fi-deicomiso, dicho procedimiento se encuentra regulado por la Ley y da la seguridad tanto al Fideicomitente como al Fideicomisario, que la venta o entrega se realizará en apego a la ley y a lo convenido dando seguri-dad a ambas partes de un equitativo, justo y expedito proceso.

Una vez que ha quedado explicada de manera general la figura del Fi-deicomiso de Garantía, sus partes, los bienes que se pueden transmitir, se comentará sobre una de las mu-chas utilidades que tiene el Fidei-comiso de Garantía y para el caso específico del que trata este artículo, es decir, el FIDEICOMISO DE GA-RANTIA PARA EL OTORGAMIENTO DE FIANZAS.

Como se comentaba al inicio, exis-ten personas físicas y morales que por sus actividades requieren de la obtención continua de Fianzas, sin embargo, en muchas ocasiones los estados financieros, los bienes que se dan de garantía a las Afianzado-ras para la expedición de las fianzas no son suficientes o su situación fi-nanciera no siempre lo permite, o en ocasiones los procesos de contra-tación de las fianzas, pueden demo-rar por la cuestión de las garantías y no ser tan ágiles, como muchas veces se requiere para la obtención de las fianzas, en mi experiencia pro-fesional, se ha desarrollado el esque-ma de Fideicomiso de Garantía para el otorgamiento de Fianzas, que ha resultado muy conveniente para las personas con las necesidades recu-rrentes de obtención de fianzas y claro ello implica un primer paso de previsión consistente en la celebra-ción de este esquema de fideicomi-so, que lo denomino Fideicomiso Maestro, en el cual se prevé que el Fideicomiso, podrá garantizar diver-sas fianzas y al cual se pueden apor-tar cualquier tipo de bienes, en el que los bienes transmitidos podrán garantizar todas las fianzas que se

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otorguen con el contrato de Fideico-miso, o bien especificar que bienes garantizan determinadas fianzas, es decir se puede crear una revolven-cia de bienes y fianzas garantizadas de acuerdo con las necesidades del Fiado y de la Afianzadora.

Este contrato de Fideicomiso puede mantenerse vigente mientras existan fianzas que se están garantizando y en cualquier momento, se pueden transmitir otros bienes o bien regre-sarle al fideicomitente determinados bienes, siempre con la autorización de todas las partes del contrato.

Pongamos un ejemplo, para mejor comprensión de lo explicado ante-riormente:

La Empresa X, es una empresa que recurrentemente requiere de la obtención de fianzas, toda vez que su actividad preponderante es la realización de obras, para el sector privado y público, por lo cual entra a concursos y licitaciones frecuente-mente, para la obtención de las fian-zas debe en cada caso cumplir con todos los requisitos que le requiere la Afianzadora siendo uno de ellos, el otorgamiento de la garantía para la obtención de la Fianza, lo cual en ocasiones resulta poco práctico y tardado, es por ello que la Empresa X junto con la Afianzadora estruc-turaron un Fideicomiso Maestro de Garantía para el Otorgamiento de Fianzas, en el que la Empresa X deja previsto y acordado con la Institu-ción Afianzadora, el mecanismo de garantía de las fianzas que esta le expida, de manera tal, que el otorga-

miento de la garantía resulta sencillo y menos costoso, habiendo dejando en garantía una aportación inicial de $ 10,000.00 y conforme va celebran-do los contratos de obra que debe garantizar con Fianza, transmite al Fi-deicomiso los derechos de cobro de estos contratos para que le expidan la fianza, una vez que los recursos, de la cobranza van ingresando al Fideicomiso, estos según lo hayan pactado, se entregan en una parte a la Empresa X y otra parte sirve para constituir un fondo de garantía líqui-da a favor de la Afianzadora, fondo que se podrá ir liberando conforme va disminuyendo el riesgo, para la Afianzadora; para las subsecuentes Fianzas que le otorgue al Fideico-mitente la Afianzadora, se seguirá el mismo proceso de transmisión de los derechos de cobro de los subse-cuentes contratos o bien otros bie-nes, pudiéndose crear fondo revol-ventes o comunes o separados para cada fianza garantizada.

Concluyo el presente artículo, seña-lando que en mi experiencia profe-sional el Fideicomiso de Garantía para el Otorgamiento de Fianzas, puede ser tan flexible, seguro, eficaz y adecuado según las necesidades de quienes lo contratan y que dicha figura jurídica, además debe ser re-valorada por las empresas y aboga-dos, como un medio para la celebra-ción de negocios.


I.- INTRODUCCIÓN

El código fiscal desde hace ya muchos años establece la figura del Responsable Solidario, mediante la cual un tercero tiene que responder por la omisión de impuestos de un contribuyente o por aquellos que retuvo incorrectamente; siendo personas que tienen una relación directa con el contribuyente.

Sobre este tema de la responsabilidad solidaria, la hipótesis planteada en el presente artículo, consiste en el contenido de la fracción X del artículo 26 del Código Fiscal de la Federación, el cual dispone que una vez que se actualice cualquier supuesto de los tres ahí señalado, como son grosso modo: a) que la sociedad no solicite su inscripción en el RFC, b) que cambie su domicilio sin presentar el aviso correspondiente, o c) No lleve contabilidad, la oculte o la destruya, se procederá a fincar la responsabilidad a los socios o accionistas de la persona moral respecto de las contribuciones que se hubieran causado en relación con las actividades realizadas por la sociedad cuando tenían tal calidad, en la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la misma. Situación antes referida que a mi juicio atenta contra el principio de seguridad jurídica, por el hecho de que el Código Tributario desestima la personalidad jurídica que la Ley General de Sociedades Mercantiles establece para las diversas clases de sociedades que regula, como son, en forma enunciativa; Anónimas, de Responsabilidad Limitada, en Nombre Colectivo, etcétera.

Respecto de dicha responsabilidad solidaria de los socios o accionistas, el Po-der Judicial Federal ha sustentado el criterio de que la responsabilidad proce-de hasta por el porcentaje que representa su participación accionaria en el capital social de la misma, ejemplo de dicho criterio encontramos el siguiente, que responde al rubro RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. LOS SOCIOS O ACCIONISTAS DE LA CONTRIBUYENTE RESPONDEN HASTA LA PARTICIPACIÓN QUE TENÍAN EN EL CAPITAL SOCIAL DURANTE EL PERIODO O A LA FECHA DE QUE SE TRATE Y NO EN LA MEDIDA

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS SOCIOS O ACCIONISTAS PARA EFECTOS

FISCALES.

Luis Alberto Rendón SandovalCorredor Público 63 del Estado de Jalisco

SUMARIO: I.- Introducción; II.- Desarrollo del tema.

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DE SU APORTACIÓN INICIAL (ARTÍCULO 26, FRACCIÓN X, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FE-DERACIÓN 1)

II.- DESARROLLO DEL TEMA.

Empezaremos por definir lo que de acuerdo con el Diccionario Jurídico del Instituto de Investigaciones Ju-rídica de la UNAM2 nos señala por RESPONSABILIDAD, que menciona:Obligación de reparar el daño y el perjuicio que se causan a una per-sona, ya sea por culpa o negligen-cia, o con ocasión de un delito del derecho civil o del derecho criminal, o por los animales, o por el hecho de los que están bajo nuestra depen-dencia, o de las cosas de que nos servimos, o, en ciertos casos que la ley prevé, por el riesgo resultante de una actividad.

|| Obligación de reparar por sí o por otro, a consecuencia de delito, culpa o de otra causa lega.

Ahora bien, el Código Civil Federal, establece que una obligación es soli-daria cuando:

Artículo 1987.- Además de la mancomunidad, habrá solidaridad activa, cuando dos o más acreedo-res tienen derecho para exigir, cada uno de por sí, el cumplimiento total de la obligación; y solidaridad pasiva

cuando dos o más deudores repor-ten la obligación de prestar, cada uno de por sí, en su totalidad, la prestación debida.

Nota., la Solidaridad no se presume, sino que la misma resulta de la Ley o de la voluntad de la partes, Artículo 1988 Código Civil Federal.Así también el pago hecho a uno de los acreedores Solidarios, exime total-mente la Deuda.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Artículo 26 FRACCIÓN X del Código Fiscal de la Federación.

Señala el antes citado precepto:

Artículo 26.- Son responsables soli-darios con los contribuyentes:I.- (...)III. Los liquidadores y síndicos por las contribuciones que debieron pagar a cargo de la sociedad en liquida-ción o quiebra, así como de aquellas que se causaron durante su gestión.a)No solicite su inscripción en el re-gistro federal de contribuyentes.b)Cambie su domicilio sin presen-tar el aviso correspondiente en los términos del Reglamento de este Código, siempre que dicho cambio se efectúe después de que se le hu-biera notificado el inicio del ejercicio de las facultades de comprobación previstas en este Código y antes de que se haya notificado la resolución

1 Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Agosto de 2002. Página: 1374. Tesis: XVI.4o.7 A 2 NUEVO DICCIONARIO JURIDICO MEXICANO. Universidad Nacional Autónoma de México. Ed. Po-rrúa. México, D.F. 2001 pp. 3348.


que se dicte con motivo de dicho ejercicio, o cuando el cambio se realice después de que se le hubiera notificado un crédito fiscal y antes de que éste se haya cubierto o hubiera quedado sin efectos.c)No lleve contabilidad, la oculte o la destruya. (…)X. Los socios o accionistas, res-pecto de las contribuc iones que se hubieran causado en relación con las actividades realizadas por la socie-dad cuando tenía tal calidad, en la parte de interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la misma, siempre que dicha so-ciedad incurra en cualquiera de los supuestos a que se refieren los incisos a), b) y c) de la frac-ción III de este Artículo, sin que la responsabilidad exceda de la partici-pación que tenía en el capital social de la sociedad durante el período o a la fecha de que se trate.Como regla general, en principio los socios o accionistas de las socie-dades mercantiles no son responsa-bles solidarios con dichas sociedades mercantiles.

Por lo tanto, el socio o accionista de una sociedad mercantil, por regla general, no está legalmente obli-gado a cubrir con su patrimonio personal, contribuciones o créditos fiscales determinados a cargo de la sociedad mercantil.

Igualmente, las autoridades fiscales están legalmente impedidas para exigir al socio o accionista de una sociedad mercantil, que con su pa-trimonio personal cubra contribucio-

nes o créditos fiscales determinados a cargo de la sociedad mercantil.

Lo anterior tiene su razón de ser en el hecho de que la sociedad mer-cantil tiene personalidad jurídica y patrimonio propios, desde luego totalmente distintos de los de sus so-cios o accionistas, de tal suerte que así como no se pueden cobrar a la sociedad mercantil las deudas per-sonales de sus socios o accionistas, igualmente, no se pueden ni deben cobrar a los socios o accionistas las deudas de la sociedad mercantil, sin importar quién sea el acreedor, otro particular o las autoridades.

En efecto, así como no se pueden hacer efectivos créditos personales a cargo de los socios o accionistas con los bienes de la sociedad mercantil, igualmente no se pueden ni deben hacer efectivos créditos a cargo de la sociedad mercantil, con los bienes personales de sus socios o accionis-tas, sin importar quién sea el acree-dor, otro particular o las autoridades.

Entonces pues, por regla general, podemos sostener que el socio o ac-cionista de una sociedad mercantil no es responsable solidario con ella, por lo que dicho socio o accionista no está jurídicamente obligado a pagar con su patrimonio personal contribuciones o créditos fiscales de-terminados a cargo de la sociedad mercantil y, consecuentemente, las autoridades fiscales están legalmen-te impedidas para pretender obte-ner el cobro de contribuciones o créditos fiscales determinados a car-go de una sociedad mercantil, con

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el patrimonio personal de sus socios o accionistas.

Ahora bien, en materia fiscal, la frac-ción X del artículo 26 del Código Fiscal de la Federación establece en forma general que los socios o accio-nistas serán responsables solidarios respecto de las contribuciones que se hubieran causado en relación con las actividades realizadas por la sociedad cuando tenía tal calidad, en la parte de interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la misma, sin que la res-ponsabilidad exceda de la partici-pación que tenía en el capital social de la sociedad durante el período o a la fecha de que se trate, siempre y cuando la sociedad se ubique en algunos de los supuestos de proce-dencia antes señalados: No Inscribir-se en el RFC, Cambie de domicilio sin presentar aviso después de iniciadas las facultades de comprobación, o no lleve contabilidad, la oculte o la destruya.

Para esos casos señala que la res-ponsabilidad “no excederá de la participación que tenía en el capital social de la sociedad durante el pe-ríodo o a la fecha de que se trate”, dicha oración que el Poder Judicial ha interpretado en criterios aislados como el porcentaje que la participa-ción del socio o accionista represen-taba en el capital social de aquella.

Tal disposición, -fracción X del artícu-lo 26 del Código Fiscal de la Fede-ración- considero es inconstitucional en virtud de que transgrede la Ley especial que es la Ley General de So-

ciedades Mercantiles, toda vez que desconoce o más bien, desestima la personalidad jurídica de las so-ciedades y transciende el cobro de las contribuciones en contra de los socios o accionistas, independien-temente de que estos hayan o no participado en la omisión del pago, pues tratándose verbigracia de una Sociedad Anónima, la LGSM en su artículo 87 dispone: Sociedad Anónima es la que existe bajo una denominación y se compo-ne exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones. Es decir, en una sociedad típicamen-te capitalista, porqué el socio que ha cumplido con el pago de su capital, que no tiene a su cargo la adminis-tración, debe responder con su patri-monio por omisiones de un tercero como es la sociedad, esto se enten-dería sí el socio no ha cumplido con su obligación de liquidar las acciones suscritas, caso en el cual, su obliga-ción no ha sido cumplida.

Ya que tanto en la S.A. como la S.R.L., son sociedades de capital en las que la responsabilidad de los accionistas y socios está generalmente limitada a la cifra de capital aportada por cada uno de ellos. Técnicamente, el capital de una S.A. está dividido en acciones, mientras que el capital de una S.R.L. está dividido en partes sociales.

En una sociedad en nombre colecti-vo la responsabilidad no es limitada. Los socios colectivos responden per-sonal y solidariamente, con la totali-


dad de su patrimonio, de las deudas de la sociedad.

Una sociedad en comandita Simple (S. Com.) es aquella en la que como mínimo hay un socio comanditado y uno o más socios comanditarios. Los socios comanditados respon-den personal y solidariamente, con la totalidad de su patrimonio, de las deudas de la sociedad. Los socios comanditarios sólo son responsables de la cantidad de capital que hayan aportado o se hayan comprometido a aportar a la sociedad. El capital de las sociedades en comandita puede estar dividido en partes sociales o en acciones.

Otro caso, es la responsabilidad de los socios de la Sociedad en Co-mandita Simple, donde los Socios Comanditados son responsables subsidiariamente de las obligaciones de la sociedad, mientras que los So-cios Comanditarios, su obligación se constriñe al pago de sus aportacio-nes, todas estas diversas responsabi-lidad el artículo 26 en su fracción X del Código Tributario las ignora y da el mismo tratamiento a la responsa-bilidad de los socios.

La autoridad desestima la persona-lidad jurídica de las sociedad, no pueden ser responsables, ni siquiera cuando se presenten las agravan-tes, son personas jurídicas distintas con personalidad distinta a la de los socios, su obligación ya quedó cum-plida al momento de pagar su apor-tación, deben considerar si es En nombre colectivo, comandita simple, por acciones, SRL o SA, o Cooperati-

va, a efecto de determinar las obliga-ciones solidarias, en su caso.

Pues pensar de la manera como lo ha resuelto el Poder Judicial, posibi-litaría que personas, que verbigracia participan en el capital de sociedades anónimas, obligándose únicamente al pago de determinada aportación, sin intervenir en el manejo y admi-nistración la empresa, pudieran sufrir afectaciones económicas por enci-ma de la participación sobre la cual pretendieron obligarse, dando con ello al traste con los efectos jurídicos de la responsabilidad limitada de las sociedades anónimas y generando obligaciones sin límites claros en per-juicio de las garantía de seguridad jurídica de los gobernados.

En virtud de las anteriores conside-raciones, es que el criterio que debe prevalecer en tratándose de la res-ponsabilidad solidaria para efectos fiscales, debe ser interpretada en forma armónica con la Ley Especial en el régimen de responsabilidades, como lo es la Ley General de Socie-dades Mercantiles.

Criterios Referidos:Registro No. 186141, Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Se-manario Judicial de la Federación y su Gaceta. XVI, Agosto de 2002. Página: 1374. Tesis: XVI.4o.7 A. Tesis Aislada. Materia(s): Administrativa.

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RESPONSABILIDAD SOLIDA-RIA. LOS SOCIOS O ACCIONIS-TAS DE LA CONTRIBUYENTE RESPONDEN HASTA LA PAR-TICIPACIÓN QUE TENÍAN EN EL CAPITAL SOCIAL DURANTE EL PERIODO O A LA FECHA DE QUE SE TRATE Y NO EN LA ME-DIDA DE SU APORTACIÓN INI-CIAL (ARTÍCULO 26, FRACCIÓN X, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN).

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 26, fracción X, del Código Fiscal de la Federación, la responsabilidad de los socios o ac-cionistas con las sociedades respecto de las contribuciones causadas por éstas cuando sus bienes no bastan para garantizar los créditos que de-ben cubrir y siempre que se encuen-tren en cualquiera de los supuestos a que se refieren los incisos a), b) y c) de la fracción III del artículo en co-mento, no puede exceder de la par-ticipación que dichos sujetos tenían en el capital social de la sociedad durante el periodo o a la fecha de que se trate. Ahora bien, por parti-cipación, en términos del invocado precepto, debe entenderse no la aportación o cantidad que los socios de inicio enteraron para constituir el capital social, sino la proporción que sus acciones representan en relación con dicho capital, partici-pación que para ser cuantificada implica que deba conocerse el mon-to al que asciende el capital social a la fecha en que se fincó el crédito y luego, con base en ello, calcular la cuantía de aquella participación. Por consiguiente, de acuerdo con el nu-

meral en cita, el vínculo derivado de la responsabilidad solidaria en estos casos alcanza hasta la cantidad que representa la referida proporción del capital social, propiedad del socio.CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SEXTO CIRCUITO.

Revisión fiscal 113/99. Administrador Local Jurídico de Ingresos de Celaya. 30 de junio de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Manuel Arredondo Elías. Secretario: Salvador Álvarez Villanueva.

Amparo directo 858/2000. Sabrina Olivera Gutiérrez. 5 de octubre de 2001. Unanimidad de votos. Ponen-te: Guillermo Cruz García. Secretaria: Claudia Delgadillo Villarreal.

Revisión fiscal 10/2002. Administra-dor Local Jurídico de Ingresos de Ce-laya. 26 de abril de 2002. Unanimi-dad de votos. Ponente: José Castro Aguilar. Secretario: Salvador Roberto Hernández Ramírez.

Registro No. 187101.- Locali-zación: Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Fe-deración y su Gaceta. XV, Abril de 2002. Página: 1335. Tesis: V.2o.59 A. Tesis Aislada. Materia(s): Adminis-trativa


RESPONSABILIDAD SOLIDARIA PARA EFECTOS FISCALES QUE TIENEN LOS SOCIOS O ACCIO-NISTAS DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA, CONFORME AL AR-TÍCULO 26, FRACCIÓN X, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDE-RACIÓN.

La obligación solidaria que tienen los socios o accionistas de una sociedad anónima, conforme a lo previsto en el artículo 26, fracción X, del Código Fiscal de la Federación, no se limita al monto original de su aportación a la sociedad, sino al porcentaje que representa su participación acciona-ria en el capital social de la misma, al momento de causarse las contribu-ciones respectivas; ello es así, porque una cosa es la aportación que reali-zan los socios fundadores para que se emitan los títulos que representan las acciones que les corresponden con base en su aportación, ya sea en numerario o en especie, en términos de las fracciones III y IV del artículo 89 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, o las aportaciones que realizan los que adquieren acciones en los casos de aumento de capital, en términos del artículo 132 de la ley mencionada, y otra muy distinta es el porcentaje que representa la par-ticipación accionaria de cada socio en el capital social de la sociedad al tiempo de causarse las contribu-ciones adeudadas, que es precisa-mente la forma en que se mide la responsabilidad solidaria para efec-tos fiscales, porque la obligación de los socios de pagar el importe de sus acciones es una obligación que asu-men frente a la sociedad, pero cuan-

do ésta adquiere obligaciones ante terceros, esa obligación es con base en la proporción de su participación accionaria, es decir, de acuerdo al porcentaje que tengan sus acciones en relación con el capital social.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 299/2001. María del Carmen Díaz López de Galindo. 4 de octubre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: José Manuel Blanco Quihuis. Secretario: Cruz Fidel López Soto.

Revisión fiscal 140/2001. Secretaría de Hacienda y Crédito Público y otras. 24 de enero de 2002. Una-nimidad de votos. Ponente: José Manuel Blanco Quihuis. Secretaria: Gloria Flores Huerta.

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La Ley General de Sociedades Mercantiles es el ordenamiento legal que regu-la la mayoría de las especies de sociedades mercantiles.

El artículo 4º De dicho ordenamiento legal nos indica que reputará como mercantil a las sociedades que se constituyan en alguna de las formas recono-cidas en el artículo 1º de la citada ley; ahora bien, la ley de referencia reconoce a las siguientes especies de sociedades como mercantiles.

1.- Sociedad en Nombre Colectivo;2,. Sociedad en Comandita Simple;3.- Sociedad de Responsabilidad Limitada;4.- Sociedad Anónima;5,. Sociedad en Comandita por Acciones;6.- Sociedad Cooperativa.

Todas las especies de sociedades antes citadas podrán adoptar la modalidad de capital variable, excepto la Sociedad Cooperativa, especie de sociedad que por imperativo de la fracción II del artículo 11 de la Ley General de Sociedades Cooperativas serán de capital variable.

I.- ANALISIS DE LA SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO

Podemos definir a la Sociedad en Nombre Colectivo, en concordancia con el artículo 25 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, como: “aquella que existe bajo una razón social y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales”. En la práctica no he visto esta especie de sociedad en funciones, definitivamen-

DE LAS DIFERENTES ESPECIES DE SOCIEDADES REGULADAS POR

LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES

Bernardo Santamaría ChamúCorredor Público 4 del Estado de Michoacán

SUMARIO: I.- Análisis de la sociedad en nombre colectivo; II.- Análisis de la sociedad en coman-dita simple; III.- Análisis de la sociedad de responsabilidad limitada; IV.- Análisis de la sociedad anónima; V.- Análisis de la sociedad en comandita por acciones; VI.- Análisis de la sociedad coo-

perativa.

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te ha quedado obsoleta. Cualquier cláusula estatutaria que suprima la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios no producirá efecto al-guno contra tercero. Los diferentes tipos de responsabilidad los estudia-remos más adelante, en el capítulo siguiente.

La razón social se formará con el nombre de uno o más socios, y cuando no puedan figurar todos se añadirá las palabras “y compañía” o sus equivalentes. En caso de que los socios fundadores se separen de la sociedad, deberá agregarse a dicha razón social la palabra “sucesores”.

Los socios no podrán ceder sus de-rechos en la sociedad si no es con el consentimiento de todos los demás coasociados; y sin dicha autorización tampoco pueden admitirse nuevos socios, salvo que en los estatutos so-ciales se establezca que será suficien-te el consentimiento de la mayoría de los mismos. También se requiere, salvo pacto en contrario en estatu-tos, acuerdo unánime de los socios para modificar el pacto social, en este último caso la minoría, que vote en contra, tendrá derecho a separar-se de la sociedad.

Por ser esta especie de sociedad de personas, los socios no podrán dedi-carse, directa o indirectamente, a ne-gocios del mismo género de los que constituyan el objeto de la sociedad, ni participar en el capital o formar parte de otras sociedades con obje-tos similares, salvo el consentimiento de los demás socios. La infracción de esta regla tiene como consecuen-

cia la exclusión del socio infractor.La administración de la sociedad es-tará a cargo de uno o varios adminis-tradores, pudiendo ser éstos socios o personas extrañas a la misma, sin embargo cuando el nombramiento del administrador recaiga en perso-na extraña de la sociedad, cualquier socio inconforme podrá separarse de la sociedad. Cuando el admi-nistrador sea socio y en el contrato social se establezca su inamovilidad, sólo podrá ser revocado en la vía ju-dicial por dolo, culpa o inhabilidad.

En caso de que la sociedad omita designar a los administradores, to-dos los socios concurrirán en la ad-ministración.

El administrador únicamente podrá otorgar poderes especiales, es decir para actos concretos de ejecución. A diferencia de la sociedad anónima, en donde el o los administradores no pueden delegar su encargo por ser de carácter personalísimo, en la especie de la sociedad en nombre colectivo los administradores si pue-den delegar su cargo, previo acuer-do de la mayoría de los socios.

Finalmente el contrato social podrá rescindirse respecto a un socio por:

1.- Uso de la firma o del capi-tal social para negocios propios;2.- Por infracción al pacto social;3.- Por infracción a las disposiciones legales que rijan al contrato social;4.- Por comisión de actos fraudulen-tos o dolosos contra la sociedad; y5.- Por quiebra, interdicción o inha-bilitación para ejercer el comercio.


II.- ANALISIS DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

De acuerdo con el artículo 51 de la Ley General de Sociedades Mercan-tiles, la sociedad en comandita sim-ple es aquella que existe bajo una razón social y se compone de uno o varios socios comanditados que res-ponden de una manera subsidiaria, ilimitada y solidaria de las obligacio-nes sociales y de uno o varios socios comanditarios que únicamente es-tán obligados al pago de sus apor-taciones. Al igual que la especie de sociedad en nombre colectivo, la so-ciedad en comandita simple se rige por los mismos principios, por lo que no será necesario profundizar más en este tema.

Los socios comanditarios no podrán ejercer actos de administración, ni aún con el carácter de apoderados de los administradores.

III.- ANALISIS DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITA-DA

El artículo 58 de la Ley General de sociedades Mercantiles define a la sociedad de responsabilidad limita-da como aquella que se constituye entre socios que solamente están obligados al pago de sus aportacio-nes.

Esta especie de sociedad es de ca-pitales y de personas, ya que para algunos asuntos y acuerdos de la sociedad se toma en cuenta el voto de las personas que posean mayor capital, tales como para la cesión de

partes sociales y admisión de nuevos socios, en donde será suficiente el voto de los socios que representen la mayoría del capital social; y para otros se requiere acuerdo de sus so-cios, sin importar su participación en el capital social, como acontece en el cambio de objeto social, en los cua-les se requiere unanimidad de votos de los socios.

A diferencia de la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limi-tada, no podrá constituirse median-te suscripción pública, pudiendo constituirse únicamente por com-parecencia personal o mediante re-presentante, ante corredor público o notario.

Para la constitución de este tipo de sociedad se requiere un capital so-cial mínimo de $3,000.00 (tres mil pesos M.N.). El capital social estará representado por partes sociales, que podrán ser de valor y categoría desiguales, pero que en todo caso serán de $1,000.00 (actualmente $1.00) o de un múltiplo de esta can-tidad; las partes sociales no podrán estar representadas por títulos ne-gociables, a la orden o al portador, pues solo podrán ser transmitidos mediante cesión.La sociedad de responsabilidad limitada puede existir bajo una de-nominación o una razón social, for-mándose en este último caso con el nombre de uno o más socios; debiendo agregarse a dicha deno-minación o razón social las palabras “sociedad de responsabilidad limita-da” o de su abreviatura “S. de R. L.”. La omisión de añadir las palabras an-

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tes citadas, sujetará a los socios de la responsabilidad subsidiaria, ilimitada, y solidariamente de las obligaciones sociales.

La administración de la sociedad de responsabilidad limitada, esta-rá a cargo de uno o más gerentes, que podrán ser socios o personas extrañas a la sociedad, designados temporalmente o por tiempo inde-terminado.

El órgano de vigilancia únicamente existirá si así lo establece el contrato social.

IV.- ANALISIS DE LA SOCIEDAD ANONIMA

El análisis de la sociedad anónima se efectuará en un próximo artículo.

V.- ANALISIS DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIO-NES

El artículo 207 de la Ley General de Sociedades Mercantiles nos señala que la sociedad en comandita por acciones es la que se compone de uno o varios socios comanditados que responden de manera subsi-diaria, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales, y de uno o varios socios comanditarios que úni-camente están obligados al pago de sus acciones.

La sociedad en comandita por accio-nes podrá existir bajo una denomi-nación o razón social, formándose esta última con los nombres de uno o mas socios comanditados segui-

dos de las palabras “y Compañía” u otras equivalentes, cuando en ellas no figuren los de todos. A la razón social o denominación, se agregaran las palabras “Sociedad en Comandi-ta por Acciones” o sus abreviaturas “S. en C. por A.”.

El capital social está representado por acciones, las cuales a diferencia de las que representan a la sociedad anónima, no son transmisibles me-diante endoso, pues no las considera la Ley como títulos de crédito, única-mente podrán transmitirse mediante cesión, previo el consentimiento de la totalidad de los socios comandita-dos y el de las dos terceras partes de los comanditarios.

La sociedad en comandita por accio-nes se rige por las reglas relativas a la sociedad anónima.

VI.- ANALISIS DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA.

De acuerdo con el artículo 2º de la Ley General de Sociedades Coo-perativas5, la especie de la socie-dad cooperativa es una forma de organización social integrada por personas físicas con base en intere-ses comunes y en los principios de solidaridad, de su esfuerzo propio y ayuda mutua, con el propósito de satisfacer necesidades individuales y colectivas, a través de la realización de actividades económicas de pro-ducción, distribución, consumo de bienes y servicios.

No obstante que la Ley General de Sociedades Mercantiles considera a


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la especie de sociedad cooperativa de naturaleza mercantil, el artículo 1º de la Ley General de Sociedades Cooperativas la considera como de naturaleza social.

De conformidad con el artículo 21 del citado ordenamiento legal, exis-ten dos clases de sociedades coope-rativas:

A).- Sociedades cooperativas de consumidores de bienes y/o ser-vicios.- Son aquellas cuyos miem-bros se asocian con el objeto de obtener en común artículos, bienes y/o servicios, sus hogares o sus acti-vidades de producción.

Especial mención merece esta clase de sociedad, ya que cons-tituye el fundamento legal para las cajas populares de ahorro y présta-mo, quienes anteriormente se cons-tituyeron al amparo de la legislación civil local de cada Entidad Federati-va. El artículo 26 de la Ley General de Sociedades Cooperativas permite que las sociedades cooperativas de consumidores puedan dedicarse a las actividades de abastecimiento, distribución, ahorro y préstamo.

B).- Sociedades cooperativas de productores de bienes y/o servi-cios.- Son aquellas cuyos miembros se asocian para trabajar en común en la producción de bienes y/o servi-cios, aportando su trabajo personal, físico o intelectual.

Independientemente del tipo de producción a la que estén dedica-das, estas sociedades podrán alma-

cenar, conservar, transportar y co-mercializar sus productos.

La participación de la inversión ex-tranjera en esta clase de sociedad no podrá exceder el 10% del total del capital social (fracción I, del artículo 7 de la Ley de Inversión Extranjera).

REQUISITOS DE CONSTITU-CION DE LA SOCIEDAD COOPE-RATIVA

De acuerdo con el artículo 11 y 12 de la Ley General de Sociedades Cooperativas, la constitución de la sociedad cooperativa deberá reali-zarse en asamblea general que ce-lebren los interesados, y en la que se levantará una acta que contendrá:

A).- Denominación y su domicilio social.B).- Objeto social.C).- Régimen de responsabilidad que se pretende adoptar.D).- Forma de constituir o incremen-tar el capital social, expresión del va-lor de los certificados de aportación, forma de pago y devolución de su valor, así como la valuación de los bienes y derechos en caso de que se aporten.E).- Requisitos y procedimientos para la admisión, exclusión y separación voluntaria de los socios.F).- Forma de constituir los fondos sociales, su monto, su objeto y reglas para su aplicación.G).- Áreas de trabajo que vayan a crearse y reglas para su funciona-miento y en particular de la de edu-cación cooperativa.H).- Duración del ejercicio social que

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deberá coincidir con la del año ca-lendario, así como del tipo de libro de actas y de contabilidad a llevarse.I).- Forma en que deberá caucionar su manejo el personal que tenga fondos y bienes a su cargo.J).- El procedimiento para convocar y formalizar las asambleas genera-les ordinarias que se realizarán por lo menos una vez al año, así como las extraordinarias que se realizarán en cualquier momento a pedimento de la asamblea general, del consejo de administración, del de vigilancia o del 20% del total de los miembros.K).- Derechos y obligaciones de los socios, así como los mecanismos de conciliación y arbitraje en caso de conflicto sobre el particular.L).- Formas de dirección y adminis-tración interna, así como sus atribu-ciones y responsabilidades.M).- Se reconoce un voto por socio, independientemente de sus aporta-ciones.N).- Serán de capital variable.Ñ).- Habrá igualdad esencial en de-rechos y obligaciones de sus socios e igualdad de condiciones para las mujeres.O).- Tendrá duración indefinida.P).- Se integrarán con un mínimo de 5 socios.Q).- Contendrán los datos generales de los socios fundadores.R).- Nombres de las personas que hayan resultado electas para inte-grar por primera vez los consejos y comisiones.

Los socios deberán acreditar su iden-tidad y ratificar su voluntad de cons-tituir la sociedad cooperativa y de ser suyas las firmas o las huellas digitales

que obran en el acta constitutiva, ante notario público, corredor público, juez de distrito, juez de pri-mera instancia en la misma materia del fueron común, presidente mu-nicipal, secretario o delegado mu-nicipal del lugar donde la sociedad cooperativa tenga su domicilio.

PERSONALIDAD JURIDICA DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA YRESPONSABILIDAD DE LOS SO-CIOS.

A partir del momento de la firma del contrato social, la sociedad coope-rativa tendrá personalidad jurídica, tendrá patrimonio propio y podrán celebrar actos y contratos, así como asociarse libremente con otras para la consecución de su objeto social.

El acta constitutiva de la sociedad cooperativa deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio que corresponda a su domicilio social. Los derechos que se generen por concepto de inscripción del acta constitutiva y cualquier documento relativo a la sociedad cooperativa en el Registro Público de Comercio, estarán exentos de pago, por así es-tablecerlo el artículo 91de la Ley Ge-neral de Sociedades Cooperativas, que señala en su parte conducente:

“Art. 91.- Todos los actos relativos a la constitución y registro de las socie-dades cooperativas citados en esta Ley, estarán exentos de impuestos y derechos fiscales de carácter fede-ral…”.

Las sociedades cooperativas al mo-


mento de su constitución deberán elegir el régimen de responsabilidad limitada o suplementada de los so-cios.

La responsabilidad será limita-da cuando los socios solamente se obliguen al pago de los certificados de aportación que hubieren suscrito.

La responsabilidad será suple-mentada cuando los socios respon-dan a prorrata por las operaciones sociales hasta por la cantidad deter-minada en el acta constitutiva.

El régimen de responsabilidad de los socios que adopte la sociedad cooperativa, surtirá efectos a partir de la inscripción del acta constitutiva en el Registro Público de Comercio; entre tanto todos los socios respon-den en forma subsidiaria por las obli-gaciones sociales que se hubieren generado con anterioridad a dicha inscripción.

Las personas que realicen actos jurí-dicos como representantes o man-datarios de una sociedad coope-rativa que no se encuentre inscrita en el Registro Público de Comercio, responderán por el cumplimiento de las obligaciones sociales frente a terceros en forma subsidiaria, solida-ria e ilimitada, sin perjuicio de la res-ponsabilidad penal en que hubieren incurrido.

LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA

El órgano de administración de la sociedad cooperativa recae sobre

un consejo de administración, quien será el órgano ejecutivo de la asam-blea general y tendrá la representa-ción de la sociedad cooperativa y la firma social.

Los integrantes del consejo de ad-ministración durarán en sus cargos hasta cinco años, si así lo acuerda la asamblea general de socios, pudien-do ser reelectos cuando así lo aprue-be por lo menos las dos terceras par-tes de los socios.

El consejo de administración estará integrado por lo menos por un pre-sidente, un secretario y un vocal; sin embargo, si se trata de sociedades cooperativas que tengan diez o me-nos socios, bastará que se designe un administrador.

LA VIGILANCIA DE LA SOCIE-DAD COOPERATIVA

La vigilancia de las sociedades cooperativas estará a cargo de un consejo de vigilancia, el cual estará integrado por un número impar de miembros no mayor de cinco con igual número de suplentes, que des-empeñarán los cargos de presiden-te, secretario y vocales.Le es aplicable al consejo de vigilan-cia, en cuanto a su elección y vigen-cia, lo establecido para el consejo de administración. Al igual que al con-sejo de administración, en caso de que la sociedad cooperativa tenga diez o menos socios, bastará con de-signar un comisionado de vigilancia.

Resulta de mayor trascendencia que el consejo de vigilancia tiene el dere-

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cho de veto de las resoluciones que adopte el consejo de administración o el administrador, con el objeto de que reconsideren su resolución. DE LA DISOLUCION Y LIQUIDA-CION DE LA SOCIEDAD COOPE-RATIVA

Las sociedades cooperativas se disol-verán por cualquiera de las siguien-tes causas:

A).- Por la voluntad de las dos terce-ras partes de los socios.B).- Por la disminución de socios a menos de cinco.

C).- Porque llegue a consumarse su objeto.D).- Porque el estado económico de la sociedad cooperativa no permita continuar las operaciones; yE).- Por resolución ejecutoriada dicta-da por los tribunales civiles, tanto los federales como los del fuero común.

A diferencia de las otras especies de sociedades mercantiles, la sociedad cooperativa no podrá transformarse a ninguna otra especie de sociedad, ya que previamente deberá disol-verse y liquidarse (Artículo 67 de la Ley General de Sociedades Coope-rativas).


Val

uac

ion

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I.PANORAMA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN MÉXICO

En las últimas décadas se ha dado un cambio en la manera de operar de las corporaciones llamado globalización, que ha marcado la necesidad de los gobiernos para establecer nuevas reglas que les permitan capturar la porción “justa” de ingresos derivados del incremento en flujos financieros. Dicha tendencia ha contribuido a la creciente complejidad de los regímenes fiscales y políticas tributarias a las que se enfrentan las empresas multinacionales. Las diferentes reglas y procedimientos de cumplimiento y administración fiscal deben ahora más que nunca ser analizadas de forma interdependiente dentro del amplio contexto internacional.

Por lo anterior, la OCDE organismo internacional que busca como principal objetivo el fomento económico y crecimiento de sus países miembros, ha establecido una serie de directrices para la regulación de las operaciones entre empresas relacionadas. La base de dichas directrices es el principio arm’s length.

Para incrementar la competitividad de la economía en el entorno global, el gobierno mexicano ha establecido normas y procedimientos que le permiten atraer y regular los flujos de inversión y de comercio. En este sentido, las autoridades fiscales mexicanas han reformado las leyes fiscales incorporando el principio de plena competencia para las operaciones entre empresas relacionadas. La implementación de dicho principio y la adopción de las directrices de la OCDE, determina la capacidad del gobierno para fiscalizar y gravar los ingresos fiscales relacionados al mayor volumen de operaciones entre empresas de grupos multinacionales. Por su parte, las empresas multinacionales han aprovechado la apertura de los mercados y las condiciones más favorables para incrementar su presencia en México. En el nuevo entorno regulatorio, las empresas enfrentan tanto desafíos en el cumplimiento de los estrictos requerimientos como grandes oportunidades para planificar y estructurar sus políticas de precios corporativas.

PERSPECTIVA DE LOS PRECIOS DETRANSFERENCIA EN MÉXICO

María Eugenia Hernández GonzálezAsociada de Trujillo Betanzos y asociados S.C.

SUMARIO: I.- Panorama de precios de transferencia en México; II.- Problemas de incentivos; III.- Estrategias para identificar incentivos adversos y posibles formas para remover o mitigar sus

efectos negativos en la economía; IV.- Conclusión.

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Tratados Internacionales para evitar la doble tributación.

La implementación de los tratados internacionales para evitar la doble tributación surge de la necesidad, para las distintas administraciones fiscales, de conciliar su legítimo de-recho a gravar las utilidades de un contribuyente, en función de las utilidades generadas dentro de su territorio, con la intención de evitar gravar el mismo concepto de ingre-so por más de una administración fiscal, es decir, evitando generar una doble tributación.

Estos tratados internacionales, junto con la legislación doméstica de cada país, otorgan las bases legales para la regulación tributaria aplicable a las operaciones celebradas por partes relacionadas residentes en diferentes jurisdicciones fiscales.

Por ello, resulta conveniente consi-derar tanto las leyes internas como las reglas previstas en los tratados internacionales. Esto tendrá como beneficio directo el que las empresas multinacionales eviten contingen-cias financieras y obtengan para cada una de sus operaciones la se-guridad jurídica que les permita ope-rar en el largo plazo.

Como parte de los tratados para evi-tar la doble tributación que tiene ce-lebrados México con diversos países, se estipula en cada uno de dichos documentos el artículo 9 de em-presas asociadas. Mediante éste, los países firmantes se comprometen a aplicar el principio de plena compe-

tencia en las operaciones celebradas entre empresas relacionadas, si las mismas difieren de los valores pacta-dos entre empresas independientes.

Ley del Impuesto sobre la Renta

La intención del Gobierno Mexicano en fiscalizar operaciones de grupos multinacionales se da en los años ochentas, cuando por primera vez en nuestra legislación fiscal se esta-blece la presuntiva para los contri-buyentes que pacten sus precios a valores distintos de los de mercado. El artículo 64 de la LISR era la úni-ca disposición legal que dotaba a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de facultades para la modifi-cación de la utilidad o pérdida fiscal mediante la posibilidad de determi-nar presuntivamente el precio en que los contribuyentes pactaban sus operaciones.

Las reglas de aquel entonces no establecían los parámetros a con-siderar para dicha determinación presuntiva, generando inseguridad en los contribuyentes, por lo que la exposición de motivos presentada por el Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión para la LISR del año 1992, enfatizó textualmente: “Por lo que toca a las facultades de las autori-dades fiscales para determinar in-gresos presuntivamente, con el fin de que los contribuyentes tengan una mayor seguridad jurídica en sus operaciones de transferencia, se pro-pone precisar las condiciones y los elementos que tomarán en cuenta las autoridades para determinar los

Revista de Correduría Pública /Contenido - Valuación

precios de mercado en los que las empresas relacionadas, residentes o no en el país, debieron haber reali-zado las transacciones entre ellas.”

A partir de ese año se modifican las reglas de presuntiva para establecer una redacción enfocada al contexto internacional, que a la vez permitie-ra gozar de mayor certeza jurídica a los contribuyentes. Estas prime-ras reglas en materia de precios de transferencia fueron incorporadas en el artículo 64-A de la LISR. Sin embargo, estas reglas seguían sin una definición adecuada de partes relacionadas y del propio principio de plena competencia, tal como lo conocemos actualmente.

A partir de 1994, México se incorpo-ra como miembro a la OCDE, y se compromete a adoptar los diversos lineamientos internacionales de los países miembros, entre los que des-taca el tema de precios de transfe-rencia.

Surge a partir del 1 de enero de 1997 en la LISR, las regulaciones que establecen el marco legal actual en materia de precios de transferencia que explicamos a continuación, que contempla la definición de partes relacionadas, el principio de plena competencia, los puntos básicos de comparabilidad a considerar, los mé-todos aplicables y la obligación de mantener y conservar el estudio de precios de transferencia. Bajo el contexto legal mexicano se entiende como partes relacionadas la participación de una empresa en

el control, capital o administración de la otra, ya sea de manera directa o indirecta, o cuando una persona o grupo de personas participan direc-ta o indirectamente en la adminis-tración, capital o control de dichas personas.

De igual manera, y para la legislación domestica el principio de plena com-petencia se basa en el concepto de entidad separada para las transac-ciones dentro de un grupo. Es decir, no obstante se trate de un grupo multinacional donde todas las em-presas se desprenden de la misma matriz, y las ventas se realizan entre empresas hermanas, este principio se basa en considerar a cada uno de los miembros del grupo como si se tratara de una empresa ajena y se-parada del mismo, que buscara los mejores precios de compra y los pre-cios más atractivos en la venta, para obtener una utilidad similar a la ge-nerada por empresas independien-tes que determinan sus utilidades por las fuerzas del mercado y no por condiciones especiales impuestas por el grupo multinacional.

Para poder aplicar el principio de plena competencia antes referido, se requieren dos 2 puntos esenciales la “comparabilidad” y la “metodología”.

Operaciones Comparables

En cuanto a comparabilidad se re-fiere, es indispensable que las carac-terísticas económicas relevantes de las situaciones que se están compa-rando sean lo suficientemente com-parables. Es decir, no deben existir

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diferencias entre las situaciones que se están comparando que puedan afectar en forma significativa la con-dición que se está examinando en la metodología, o en caso de que exis-tan dichas diferencias las mismas se puedan eliminar mediante la aplica-ción de ajustes adecuados. Para ello se deben considerar las característi-cas de bienes o servicios, el análisis funcional, los términos contractua-les, las circunstancias económicas y las estrategias de negocios.

Características de los bienes o servi-cios

Para llevar a cabo la comparación adecuada se debe considerar las características de bienes y servicios, estas características serán más im-portantes cuando se comparen pre-cios y menos importantes cuando se comparan márgenes de utilidad. En este punto es importante considerar para bienes tangibles las caracterís-ticas del bien tales como: calidad, disponibilidad, volumen; para los servicios: la naturaleza y magnitud del servicio; para los intangibles: la forma de la transacción, el tipo de propiedad, la duración o grado de protección.

Análisis Funcional

En este análisis se evalúan las fun-ciones, los activos y los riesgos de la empresa, se busca identificar y com-parar las actividades económicas im-portantes, para poder determinar la correcta distribución de utilidades en relación con las actividades realiza-das por esta contra las desarrolladas

por empresas independientes.

Términos Contractuales

El verificar los términos en los que se pactaron los acuerdos a través de los contratos, corresponde a una parte del análisis funcional antes comenta-do, y en este caso, lo que se preten-de es corroborar cuales son los de-rechos y obligaciones de la empresa evaluada.

Circunstancias Económicas

Las circunstancias económicas in-cluyen la ubicación geográfica; ta-maño de los mercados; grado de competencia en los mercados, las posiciones competitivas relativas de compradores y vendedores; la dis-ponibilidad de productos sustitutos o de servicios; los niveles de oferta y demanda en el mercado, el nivel de la cadena en el mercado; la fecha y época de las transacciones; etc.

Estrategias de Negocios

Las estrategias de negocios consis-ten en considerar si la empresa se encuentra innovando y tratando de introducir nuevos servicios al mer-cado en los que de un valor inferior en el mercado para penetrar con ese producto en el mercado, o para mantener su posición frente a servi-cios de la competencia. Además se deben considerar los cambios políti-cos, leyes relacionadas con el trabajo actual y futuro, y otros factores que incidan en la actividad cotidiana del negocio.


Metodología

La metodología es esencial al igual que la comparabilidad, por que a través del método de precios de transferencia se llega a la determi-nación de ingresos o deducciones aplicable a la transacción evaluada.

Todos los métodos que aplican el principio de plena competencia pueden ligarse al concepto de que las empresas independientes consi-deran las opciones que tienen dis-ponibles y la forma en como deter-minan el resultado. Los seis métodos establecidos en el artículo 216 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, mis-mos que se encuentran en las direc-trices de precios de transferencia de la OCDE son:

Método de Precio Comparable no Controlado (PCNC)

Este método es el que mejor cumple con el principio de plena compe-tencia, cuando el mismo se puede aplicar, pues compara el precio real de un bien contra otro precio de bie-nes idénticos, que se cobra entre las partes no relacionadas por las trans-ferencias de bienes. Este método se puede utilizar en aquellos casos en que el mismo producto es vendido a la parte relacionada, y también es enajenado a una empresa indepen-diente, sin embargo se deben con-siderar factores que pueden afectar indirectamente el valor de los bienes enajenados, como condiciones de entrega, de pago, descuentos por volumen, etc. considerando que este método compara el precio de

los bienes, donde la similitud de las características físicas de los bienes se convierten en la esencia.

El método PCNC compara el precio cargado por bienes o servicios trans-feridos en una transacción contro-lada al precio cargado por bienes o servicios transferidos en una transac-ción comparable no controlada en circunstancias comparables. Si exis-ten diferencias entre los dos precios, esto puede indicar que las condicio-nes de las relaciones comerciales y fi-nancieras de las empresas asociadas no están sobre la base del principio de plena competencia, y que el pre-cio de la transacción no controlada pudiera ser que sustituyera al precio de la transacción controlada.

Se entiende que una transacción no controlada es comparable a una transacción controlada para fines del método PCNC, si una de las dos con-diciones siguientes es satisfecha:

a.Ninguna de las diferencias (si exis-ten) entre las transacciones que es-tán siendo comparadas, ni entre las empresas que realizan esas transac-ciones afectan en forma significativa el precio de un mercado abierto, o

b.Se pueden efectuar ajustes razona-blemente precisos para eliminar los efectos importantes de esas diferen-cias.

Cuando se pueden encontrar tran-sacciones comparables no controla-das, el método PCNC es el método más directo y confiable para aplicar el principio de plena competencia.

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Por consiguiente, en tales casos el método PCNC tiene preferencia so-bre los otros métodos.

Precio de Reventa (PR)

En este método lo que se pretende es determinar si la compra realiza-da de productos terminados esta a valores de mercado o no, por lo que se requiere que el revendedor compare las funciones y la utilidad bruta obtenida en sus transacciones controladas contra las transacciones comparables no controladas o en la mayoría de los casos el revendedor se comparará con una empresa in-dependiente que efectúa funciones similares para distribuir sus produc-tos.

El método de precio de reventa se identifica con el precio al que un pro-ducto que ha sido comprado a una compañía relacionada y es revendi-do a una compañía independiente. Este precio de reventa es disminuido por un margen apropiado, el “mar-gen del precio de reventa”, que re-presenta la cantidad de la cual el re-vendedor debe cubrir sus gastos de venta y de operación y, a la luz de las funciones efectuadas, tomando en consideración los activos utilizados y los riesgos asumidos, para obtener una utilidad apropiada. Lo que que-da después de deducir el margen bruto puede ser considerado, des-pués de hacer los ajustes para otros costos relacionados con la compra del producto (ej. aranceles), como el precio basado en el principio de plena competencia para el precio de transferencia original entre com-

pañías relacionadas. Este método es probablemente el más útil cuando se aplica a las operaciones de distri-bución.

Costo Adicionado (CA)

Este método busca que el produc-tor, fabricante o prestador de ser-vicios, obtenga al menos su costo más un porcentaje de utilidad bruta apropiado, se pretende determinar cual debe ser el ingreso que se fije entre partes relacionadas. Un mar-gen apropiado es añadido al costo para obtener una utilidad adecuada a la luz de las funciones efectuadas y, de las condiciones del mercado.

Partición de Utilidades (PU)

Este método combina la utilidad o pérdida operativa de las empresas relacionadas para posteriormente repartirla entre las mismas, depen-diendo de las funciones efectuadas, activos aportados y riesgos asumidos en la operación de que se trate.

El método de partición de utilidades primero identifica la utilidad a ser di-vidida entre las empresas asociadas por las operaciones controladas en que las empresas asociadas están participando.Posteriormente divide esas utilidades entre las empresas asociadas sobre una base económicamente válida que se asemeje a la división de utilidades que hubiera ocurrido y que se manifestara en un acuerdo efectuado sobre la base del principio de plena competencia. Esa utilidad agrupada puede ser la utilidad total


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de las operaciones o una utilidad residual que tiene el propósito de representar la utilidad que no puede fácilmente ser asignada a una de las partes, como es la utilidad que se origine por intangibles de gran valor, y en ocasiones únicas.

El siguiente procedimiento establece como se lleva a cabo la distribución de la ganancia o pérdida que corres-ponda a cada parte relacionada:

a.Se determinará la utilidad total de operación sumando la utilidad operativa que obtenga cada parte relacionada involucrada en la ope-ración.

b.Se asignará de la utilidad total de operación la parte que a cada em-presa relacionada e corresponde considerando funciones realizadas, activos utilizados, costos y gastos involucrados en las transacciones y riesgos asumidos.

Residual de Partición de Utilidades (RPU)

Este método al igual que el anterior, consiste en asignar la utilidad de operación obtenida por partes rela-cionadas, considerando las funcio-nes básicas de las respectivas partes en la transacción. El remanente de la utilidad residual se considera que es atribuible a la propiedad económica por una o ambas partes dueña de los activos intangibles, ahorros por ubicación geográfica o elementos especiales del mercado.

Bajo este método, las utilidades glo-

bales de cada parte relacionada en la operación son sumadas y luego divididas entre las partes relaciona-das de la siguiente manera:

a. Se determinará la utilidad de ope-ración global mediante la suma de la utilidad de operación obtenida por cada una de las partes relacionadas involucradas en la operación. La utili-dad de operación global se asignará de la siguiente manera:

i. Se determinará la utilidad mínima que corresponda a cada una de las partes relacionadas mediante la aplicación adecuada de uno o más de los métodos reconocidos, consi-derando funciones, activos y riesgos.

ii. Se determinará la utilidad residual, la cual se obtendrá disminuyendo la utilidad mínima mencionada en el punto anterior, de la utilidad de operación global. Esta utilidad re-sidual se distribuirá entre las partes relacionadas involucradas tomando en cuenta los intangibles más signi-ficativos utilizados por cada una de ellas, en la proporción en que dicha utilidad hubiera sido distribuida con o entre partes independientes en operaciones comparables.

Método de Márgenes Transacciona-les de Utilidad de Operación (MTU)

El método MTU revisa el margen neto de utilidad relativo a una base apropiada, es decir, costos, ventas, activos que el contribuyente obtiene de una transacción controlada. De esta manera, un método transac-cional de margen neto funciona de

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una manera similar a los métodos de costo adicionado y precio de reven-ta. Esta similitud significa que para que sea aplicado de una manera confiable, el MTU debe ser aplicado de una manera que sea consistente con la manera como los métodos del precio de reventa o el costo más margen son aplicados.

Estudio de Precios de Transfe-renciaLa LISR establece como obligación para los contribuyentes, mantener la documentación que demuestre que las transacciones celebradas con partes relacionadas están basadas en el principio de plena competen-cia. Por lo anterior, se debe elabo-rar y mantener a disposición de la autoridad, un estudio de precios de transferencia que examine las fun-ciones o actividades realizadas por la empresa. La autoridad requiere que dicho estudio contenga una descrip-ción de cada tipo de operación con partes relacionadas.

En caso de revisión, si la autoridad considere que dos o más partes re-lacionadas no celebran sus opera-ciones acordes con el principio de plena competencia, entonces, la ley le otorga la facultad para determinar los ingresos acumulables y deduc-ciones autorizadas, mediante la de-terminación del precio o monto de la contraprestación en operaciones celebradas entre partes relaciona-das, considerando para las mismas los precios y montos de contrapres-taciones que hubieran utilizado par-tes independientes en operaciones comparables.

Además, la LISR presume que cual-quier transacción desarrollada con empresas ubicadas o residentes en territorios con regímenes fiscales pre-ferentes conforme la lista publicada por México, se realiza entre partes relacionadas y a valores distintos a los pactados entre empresas inde-pendientes. En estos casos, el con-tribuyente tiene que demostrar que dichas transacciones se pactaron de conformidad con el principio de ple-na competencia.

Asimismo, los pagos por intereses que se deriven de créditos entre partes relacionadas, se considerarán como dividendos cuando el deudor formule por escrito promesa incon-dicional de pago, cuando los inte-reses estén condicionados a la ob-tención de utilidades o provengan de créditos respaldados, entre otros supuestos.

Desde el año 2000 la LISR cuenta con la obligación para los contribu-yentes que realizan operaciones con partes relacionadas residentes en el extranjero de presentar anualmente, la declaración informativa de opera-ciones con partes relacionadas resi-dentes en el extranjero. (Anexo 9 de la Declaración Informativa Múltiple).

II.PROBLEMA DE INCENTIVOSA pesar de la rigurosidad técnica de los Precios de Transferencia en la normatividad internacional y na-cional, de la compleja aplicación práctica por parte de los Grupos empresariales, de los esfuerzos de fiscalización de las autoridades fisca-les, aun persiste un problema de in-


centivos para que los contribuyentes decidan desviarse del cumplimiento del principio “Arm´s Length” en sus operaciones celebradas con partes relacionadas.

Este problema de incentivos se refie-re al interés de algunas empresas de transferir los recursos económicos a determinadas unidades de negocio y/o jurisdicciones fiscales, para maxi-mizar los beneficios empresariales del grupo, en detrimento de las dis-tintas jurisdicciones fiscales.

Para mitigar estos incentivos adver-sos existentes, las autoridades fiscales mexicanas han modificado constan-temente sus requerimientos de infor-mación a los contribuyentes, con la intención de poder ejercer mejor sus facultades de comprobación. Lo que en la práctica se ha convertido en un proceso muy complejo para contri-buyentes y autoridades.

III.ESTRATEGIAS PARA IDENTI-FICAR INCENTIVOS ADVERSOS Y POSIBLES FORMAS PARA RE-MOVER O MITIGAR SUS EFEC-TOS NEGATIVOS EN LA ECO-NOMÍA

Con los nuevos avances en las Tec-nologías de Información, las autori-dades hacendarias de nuestro país han decidido modernizar sus siste-mas y plataformas que sustenten de manera eficiente y productiva sus actividades de recaudación, y con tal motivo decidieron incorporar a to-dos los contribuyentes en la emisión de comprobantes fiscales digitales (CFD).

Por lo que a partir de enero de 2011, todas aquellas empresas que tengan ingresos superiores a los cuatro mi-llones de pesos emitirán facturas di-gitales lo que implicará una mejora en las infraestructuras de Tecnología de Información existentes en los me-dios empresariales, sobre todo en las pequeñas y medianas empresas. Lo que brinda la oportunidad de mejo-rar los sistemas de registro contable de las empresas, permitiendo así, a las autoridades identificar posibles incentivos adversos de los contri-buyentes, en detrimento al erario público.

Características de los CFD

-Integridad: Garantiza que la infor-mación contenida queda protegida y no puede ser manipulada o modi-ficada.

-Autenticidad: Permite verificar la identidad del emisor y el receptor de la Factura Electrónica.

-Verificable: La persona que emita una Factura Electrónica, no podrá negar haberlo generado.

-Única: Garantiza no ser violada, fal-sificada o repetida al validar el folio, número de aprobación y vigencia del certificado de sello digital con el que fue sellada, puede validarse con-tra el informe mensual.

Ventajas

-Agiliza la conciliación de la informa-ción contable.-Simplifica el proceso de generación

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de comprobantes para efectos fisca-les.

-A mayor proporción de Facturas emitidas electrónicamente, mayor ahorro.

-La Factura Electrónica puede ser vista rápidamente desde cualquier navegador para internet.

-El almacenamiento de los compro-bantes para el emisor es de manera electrónica.

-El almacenamiento de las Facturas Electrónicas para el receptor es de manera electrónica o en papel se-gún lo solicite.

-Integración automática y segura a la contabilidad.

Beneficios

-Mejora el servicio al cliente.

-Reduce costos y errores en el proce-so de generación, captura, entrega y almacenamiento.

-Mayor control documental.

IV.CONCLUSIÓN

Las iniciativas recientes en materia de precios de transferencia, auna-das a la migración de los sistemas a una nueva plataforma tecnológica, tendrán un impacto positivo en la recaudación, al mitigar los incentivos de algunas empresas para no cum-plir con el principio de “Arm´s Leng-th” en las operaciones celebradas con sus partes relacionadas.

BIBLIOGRAFÍA

Kotler, Phillips. (1995). Dirección de la Mercadotecnia. 7º edición.Francis R. Dávila (2002), Globaliza-ción-Integración.Dunning, John (1993). The Multina-cional Enterprise in the Global Eco-nomy, Reino Unido. Addison Wesley Publising.Comisión Económica para América Latina y el Caribe (2003). La inver-sión extranjera directa en América Latina y el Caribe, 2002. Chile. Pu-blicaciones de las Naciones Unidas.Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (1995). Transfer Pricing Guidelines for Multi-nacional Enterprises and Tax Admi-nistrators. Francia. OCDE.Bettinger, Herbert (2000). Precios de Transferencia sus efectos fiscales. México. Ediciones Fiscales ISEF.Ley del Impuesto sobre la Renta (2009). México


Arb

itraj

e

www.tbya.com.mxRevista de Correduria Pública /Contenido - Valuación

I.- DEFINICIÓN Y ELEMENTOS DEL ACUERDO ARBITRAL.

CONCEPTO:

Por “Acuerdo Arbitral” se entiende, en términos del artículo 7 párrafo 1 de la Ley Modelo, como aquél por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no-contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromiso-ria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

El Código de Comercio adopta la misma terminología en su artículo 1416 (I1) al definir lo que es el acuerdo de arbitraje, especificando en el artículo 1423 que tal acuerdo deberá constar por escrito y consignarse en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telex, telegramas, facsími-le u otros medios de telecomunicaciones que dejen constancia del acuerdo.

De hecho, los Tribunales mexicanos, en múltiples ejecutorias2 , han reconoci-do la validez del acuerdo arbitral y concedido el reconocimiento y ejecución

NULIDAD DEL ACUERDO ARBITRAL

Miguel Ángel Marmolejo CervantesCorredor Público 11 del Estado de Aguascalientes

SUMARIO: I.- Definición y elementos del acuerdo arbitral; II.- Definición y elementos de nulidad respecto al acuerdo arbitral; III.- Competencia judicial internacional; IV.- Soberanía del Estado y

arbitraje.

1 Dicha disposición legal cita: “Acuerdo de arbitraje es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una de-terminada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de acuerdo independiente”..2 Ver ejecutorias: (i) ARBITRAJE. DEBE CONSTAR DE MANERA EXPRESA E INDUBITABLE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES DE CELEBRARLO, TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIR-CUITO., Amparo en revisión 442/2004. Conproca, S.A. de C.V. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacio Martínez García. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Tel-palo, (ii) REMISIÓN AL PROCEDIMIENTO ARBITRAL. LAS PARTES PUEDEN SOLICITARLA COMO EXCEP-CIÓN, INCIDENTALMENTE AL CONTESTAR LA DEMANDA O CON POSTERIORIDAD HASTA ANTES DE PRONUNCIAR SENTENCIA QUE RESUELVA EL FONDO (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1424 DEL CÓDIGO DE COMERCIO), TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO, Amparo en revisión 14/2005. Servicios Administrativos de Emergencia, S.A. de C.V. 19 de mayo de 2005. Unanimidad de votos, con voto aclaratorio del Magistrado Anastacio Martínez García. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl

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que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determi-nada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.2. La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromi-soria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

En este sentido, el acuerdo arbitral no es un simple pacto de caballe-ros, sino toda una institución que produce efectos jurídicos reales y vinculantes.

Dentro de las clases de acuerdos arbitrales5, se pueden señalar las si-guientes:

Revista de Correduría Pública /Contenido - Arbitraje

de los laudos que se dictan tanto en el territorio nacional, como en aque-llos provenientes del extranjero3.

En otras palabras, mediante dicho acuerdo las partes convienen en resolver su diferendo sin acudir a los órganos judiciales y en acatar el laudo que emita el árbitro o árbitros que se designen al inicio del proce-dimiento4 .

La Convención de las Naciones Unidas, firmada en Nueva York en 1958, sobre Reconocimiento y Eje-cución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, a la que México se ad-hirió (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de Junio de 1971) contiene básicamente los mismos elementos de la Ley Mode-lo, en realidad está última se inspiró en el Artículo II, fracciones 1 y 2 del instrumento universal, los cuales dis-ponen:

“1. Cada uno de los Estados Contra-tantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias

Alfaro Telpalo, (iii) REMISIÓN AL ARBITRAJE. MOMENTO PROCESAL EN QUE EL JUEZ DEBE PRONUN-CIARSE, TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO, Amparo en revisión 14/2005. Servicios Administrativos de Emergencia, S.A. de C.V. 19 de mayo de 2005. Unanimidad de votos, con voto aclaratorio del Magistrado Anastacio Martínez García. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo, entre otras. 3 Siqueiros, José Luis, El Alcance (Rationae Materiae y Ratione Personae) del Acuerdo de Arbitraje en De-recho Mexicano), Anuario Mexicanos de Derecho Internacional –V- 2005, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Primera Edición, México, 2005, pp.-578-579. 4 Ídem, p. 581. 5 Silva Silva Jorge Alberto, Arbitraje comercial internacional en México, Oxford, Segunda Edición, México, 2001, pp.- 60-66.

PreliminarPreparatoria

Compromisoria o arbitral.

Definitivo ocompromiso arbitral

Para litigios no resueltos.

Para litigios que judicialmente ya fueron resueltos.

1. Acuerdo preliminar y definiti-vo: Dentro del criterio que atiende al momento en que surge el litigio se alude, por un lado, al acuerdo preli-minar y, por otro, al acuerdo definiti-vo, más conocido como compromi-so arbitral, es decir lo preliminar es lo previo al surgimiento del litigio y no lo anterior al acuerdo definitivo.

La Convención de Nueva York cita-da, se refiere tanto al acuerdo previo como al definitivo cuando expresa su reconocimiento al acuerdo entre compromitentes que tienda a resol-ver las diferencias que hayan surgido o que puedan aparecer entre ellas.

2. Acuerdo definitivo o compro-miso arbitral: El compromiso arbi-tral, que también se conoce como contrato de compromiso, supone la existencia del litigio, de uno presente y no futuro.

Así se tiene, por un lado, el caso en que el litigio no ha sido resuelto, lo que la doctrina jurídica define como compromiso arbitral; y por otro, el supuesto en que el litigio ya fue re-sulto por sentencia judicial, respecto a la cual las partes no han quedado conformes, en esta hipótesis, se tra-ta de una forma peculiar y muy a la mexicana, autóctona, que a decir de José Becerra Bautista6 , se opone a lo anterior, ya que considera que en ningún momento el legislador haya interpretado debidamente la doc-trina sobre el arbitraje, pues si éste tiende a resolver una controversia, no se concibe cómo después de re-

suelta la controversia por sentencia irrevocable, sea jurídicamente posi-ble llevar el asunto al conocimiento de árbitros.

No obstante a lo anterior, dicha dis-tinción, hoy en día es académica, ya que en tiempos pasados la distinción era necesaria puesto que la cláusula arbitral era inválida en diferentes paí-ses, como resultado de la hostilidad contra el arbitraje, al momento de elaborarse la Convención de Nueva York, dicha hostilidad en contra de la cláusula arbitral quedo atrás en la mayoría de los países7 .

Por otro lado, el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, se cristaliza a través del acuerdo arbitral, es decir, las partes deciden, por así considerarlo perti-nente, someter sus diferencias a “Ar-bitraje”, pacto que la ley reconoce como válido y vinculante, incluso el objetivo que la ley persigue, es cuidar y hacer valer, dicho pacto a efecto de que el “Arbitraje”, cons-tituya realmente un medio alterno a la Justicia Local, ello en virtud de que las partes consideraron, que el negocio jurídico, en el plano de las controversias, sea decidido por uno o varios árbitros, en el ámbito de sus competencias.

En realidad, el artículo 1417 Frac-ciones I y II del Código de Comer-cio contempla el principio en co-mento al establecerse que cuando una disposición del presente Título (i) deje a las partes la facultad de

6 Ídem, p. 64 7 González de Cossío Francisco, Arbitraje, Editorial Porrúa, México, 2004 pp.61-62.

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decidir libremente sobre un asunto, esa facultad entrañara la de autori-zar a un tercero, incluida una insti-tución, a que adopte la decisión de que se trate, excepto en los casos previstos en el artículo 1445 y (ii) se refiera a un acuerdo entre las partes, se entenderá comprendidas en ese acuerdo todas las disposiciones del reglamento de arbitraje a que dicho acuerdo, en su caso, remita.

ELEMENTOS DEL ACUERDO ARBITRAL:Los elementos del acuerdo arbitral se dividen en requisitos de existencia y en requisitos de validez, los cuales se enlistan conforme a la siguiente tabla: EXISTENCIA VALIDEZConsentimiento. Capacidad.Objeto. Ausencia de Vicios de Consentimiento. Forma. Causa.

Los Elementos de Existencia son aquellos sin los cuales el acto jurídico es inexistente, encontrándose den-tro del marco jurídico los siguientes:

a) Consentimiento:

Tomando como base el contenido del artículo 1794 del Código Civil Fe-deral, el consentimiento es el acuer-do de voluntades sobre la produc-ción o transmisión de derechos y/u obligaciones.

Las formas de consentimiento aplica-bles a un acuerdo arbitral, se estable-cen en el artículo 1423 del Código de Comercio, el cual dispone:

“El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, y consignarse en documento firmado por las partes o en un intercambio de catas, télex, telegramas, facsímil u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un in-tercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria, consistirá acuerdo de arbitraje siempre que di-cho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.

Debe hacerse una distinción. La determinación de si existe consen-timiento es una cuestión de fondo, mientras que la determinación de si el consentimiento fue expresado de conformidad con los requisitos de validez es una cuestión de forma8.

b) Objeto:

En el plano arbitral, el objeto repre-senta la controversia que surja de una determinada relación jurídica. Para que un acuerdo arbitral sea vá-lido, debe existir una relación jurídica definida entre las partes, es decir el acuerdo debe relacionarse con una

8 Ídem, pp.64-65.


relación jurídica específica que con frecuencia es un contrato.

Los Elementos de Validez, en tér-minos del artículo 1795 del Código Civil Federal, consisten en que el acto jurídico será válido si reúne los siguientes requisitos: (1) las partes que lo celebren deben contar con la capacidad de goce y ejercicio suficientes para realizarlo; (2) su vo-luntad no debe estar viciada; (3) el motivo que los lleva a contratar debe ser lícito; y (4) debe cumplirse con la forma requerida:

1) Capacidad:

La capacidad es la aptitud para ser sujeto de derechos y hacerlos valer. Un acuerdo arbitral, puede ser inva-lidado en caso que las partes que los celebraron carezcan de las faculta-des necesarias para ello.

Por lo tanto, las personas físicas ma-yores de 18 años y que no cuenten con alguna incapacidad (no exista capitis diminutio) podrán celebrar el acuerdo arbitral.

En cambio, para personas morales privadas, la discusión sigue siendo controversial, no obstante a ello y al no ser materia del presente estudio, se adopta la postura más conserva-dora, la cual dispone que el apode-rado legal debe contar con la facul-tad especial para “comprometer en árbitros”, que al otorgarse el poder general para pleitos y cobranzas, in-cluyendo las facultades especiales, se

entenderá conferida dicha facultad por ese simple hecho.

2) Ausencia de Vicios de Consenti-miento:

El consentimiento no es válido si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo o que el consentimiento sea ambiguo.

3) Forma:

La forma constituye el conjunto de requisitos que la expresión de la vo-luntad debe reunir en su manifesta-ción exterior para que el derecho le de efectos jurídicos.

El acuerdo arbitral podría ser califi-cado como un acto formal, toda vez que debe constar por escrito y estar firmado por las partes que asumen la obligación de sujetar sus controver-sias a arbitraje.

4) Causa:

La causa es la finalidad que se pre-tende alcanzar mediante el contrato. La causa busca una finalidad com-prensible: el derecho no puede darle efectos jurídicos a un acto cuya fina-lidad última es burlarlo u ofenderlo, es decir, cuando la finalidad de una obligación sea ilícita, el acto puede ser anulado aunque el mismo no sea per se ilícito.

La causa ilícita en el contexto del arbitraje, puede generarse en los si-guientes 3 casos 9:

9 Ídem, pp.64-90.

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(i) Ilícitos: Cuando en el procedi-miento arbitral se descubren ilícitos.

(ii) Jurisdicción exclusiva: Existen ciertas legislaciones que imponen que sean ventiladas exclusivamente ante sus tribunales estatales.

(iii) Arbitrabilidad: La arbitrabili-dad constituye un caso particular de causa aplicada al arbitraje, es decir que ciertos temas deben ser resuel-tos de manera exclusiva ante tribu-nales estatales.

Por otro lado, los principios más destacados que debe reunir todo convenio arbitral al momento de su formulación, son10 :

a)La voluntad concordé e inequívo-ca de las partes de someter el con-flicto a arbitraje, con exclusión de los tribunales de justicia, mientras no se haya dictado el laudo.b)El otorgamiento a los árbitros de las facultades necesarias para que puedan pronunciarse en todas las cuestiones planteadas por las partes.c)Facilitar la aplicación de un proce-dimiento flexible que lleve aparejado un laudo ejecutorio, comprometién-dose las partes a cumplirlo.d)Huir de términos equívocos, va-gos, genéricos e imprecisos. Se im-pone la claridad y concisión. Sin em-bargo, no se deberán omitir aquellas circunstancias exigidas por la ley y reconocidas por la propia jurispru-dencia, dependiendo del tipo de

arbitraje, nacionalidad de las partes, naturaleza del conflicto, lugar de ce-lebración del procedimiento arbitral, etc.e)Una especial atención requerirá el idioma en el que se redacte, que deberá ser conocido por las partes.

Es oportuno recordar que México, como signatario ratificante del Tra-tado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) convino con Es-tados Unidos y Canadá en promo-ver y facilitar el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos para la solución de controversias entre parti-culares en la zona de libre comercio.

A tal fin, dicho Tratado establece: “Cada parte dispondrá procedimien-tos adecuados que aseguren la ob-servancia de los acuerdos arbitrales y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales que se pronuncian en esas controversias”

En este sentido y siguiendo la pri-ma constitucional establecida en el artículo 133 Constitucional, lo dis-puesto por la Convención de Nueva York, así como lo SEÑALADO EN EL TLCAN, EXISTE EN NUESTRO DERE-CHO INTERNO, LA OBLIGACIÓN DE DAR efectos a los acuerdos pactados entre particulares para resolver sus contiendas mercantiles.

Así lo estableció José Luis Siquieros, persona quien además concluye que el alcance del acuerdo arbitral

10 Roca Aymar José Luis, El Arbitraje en la Contratación Internacional, ESIC Editorial e Instituto Español de Comercio, Madrid, España, 1994, pp.- 84 y 85.


en derecho mexicano, tanto en re-lación con la materia involucrada, como las partes que lo celebran, está acorde con los parámetros estable-cidos en las convenciones univer-sales y regionales (Convención de Nueva York y TLCAN, entre otras), así como en la Ley Modelo de Ar-bitraje Comercial Internacional de la CNUDMI11, esta última que junto con la Convención de Nueva York, las Reglas de Arbitraje de UNCITRAL constituye un marco legal unificado para la justa y eficiente solución de controversias que nazcan de rela-ciones comerciales internacionales, como más adelante se detallará.

DEFINICIÓN Y ELEMENTOS DE LA NULIDAD RESPECTO AL ACUERDO ARBITRAL.

La Nulidad opera cuando algunos de los elementos de existencia y/o de validez no fueron tomados en consideración al momento de la creación del acto jurídico correspon-diente, en términos de la ley aplica-ble, por lo que en consecuencia se generarán dos tipos de Nulidades: La Nulidad Absoluta y la Nulidad Relativa.

Habrá Nulidad Absoluta, cuando el elemento omitido en el acto jurídico correspondiente, sea considerado como requisito de Existencia, es de-cir ante la falta de Consentimiento y Objeto.

Los efectos de la Nulidad Absoluta consisten en que el acto jurídico co-

rrespondiente no producirá efecto legal alguno, ello sin que se impida, como regla general, que dicho acto produzca provisionalmente sus efec-tos, los cuales serán destruidos retro-activamente cuando el Juez pronun-cia la Nulidad. Este tipo de Nulidad no puede ser convalidada, incluso si existe confirmación o prescripción.

Por otro lado, existirá Nulidad Rela-tiva, cuando el elemento faltante constituya un requisito de Validez, es decir al reunirse cualquiera de los si-guientes factores: (i) Incapacidad le-gal de alguna de las partes, (ii) Vicios en el Consentimiento (error, dolo, violencia y mala fe), (iii) Causa Ilícita o (iv) porque los requisitos de forma no han sido satisfechos.

Los efectos de la Nulidad Relativa no son tan graves como los de la Nu-lidad Absoluta, por lo que siempre se permitirá que el acto jurídico pro-duzca provisionalmente sus efectos, es decir, al presentarse los factores constitutivos de la Nulidad, la parte perjudicada tendrá la oportunidad de convalidar dichas deficiencias y en consecuencia restaurar los efec-tos legales correspondientes, incluso la acción para pedir dicha Nulidad puede prescribir.

En este sentido, un elemento impor-tante en el Derecho Mexicano, es que el Código Civil Federal en su ar-tículo 2226 establece que los efectos jurídicos del acto que sea calificado como Nulo de manera absoluta, continuará produciendo sus efectos

11 Op cit, p. 32-33.

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hasta en tanto el Juez resuelva lo contrario, en cuyo caso, la sentencia tendrá efectos retroactivos, sin que dicha decisión perjudique los dere-chos de terceros.

La calificación de elemento impor-tante citada, radica en que en ma-teria de Nulidades es competente el Juez para conocer del caso, dicho de otra forma, es función del Juez dictar el derecho para determinar si el acto Jurídico es Nulo de manera absoluta o parcial.

Conforme a la Convención de Nue-va York, (i) nulo, (ii) ineficaz o (iii) inaplicable significa:

El término NULO, utilizado en el artículo II (3) de la Convención de Nueva York, se refiere a circunstan-cias que, bajo el derecho aplicable al acuerdo arbitral, vicia la validez de origen del acuerdo arbitral.

La institución jurídica contemplada bajo la Convención de Nueva York recibe el mismos nombre bajo de-recho mexicano: nulidad, en conse-cuencia, toda la teoría de las nulida-des es aplicable, y es compatible, al momento de analizar la validez del acuerdo arbitral tanto bajo la Con-vención de Nueva York como el Có-digo de Comercio.

La INEFICACIA hace alusión a los casos en los que el acuerdo arbitral, aún existente y válido, ha cesado de tener efecto.

Es importante tomar en considera-ción, que la ineficacia se determina

caso por caso, es decir no existe una lista que establezca cuales son los ca-sos de manera limitativa, sino por el contrario, siempre que cese los efec-tos del acuerdo arbitral, se hablará de ineficacia, como ejemplo, que el acuerdo arbitral:

(i) Este sujeto a condiciones: Fre-cuentemente los acuerdos están condicionados al seguimiento de negociaciones, procedimientos ADR u otras medidas, por lo que el efecto de estas medidas implican que las partes deben agotarlas a fin de que el arbitraje proceda, por lo que el na-cimiento del arbitraje dependerá del exacto cumplimiento de los pasos previos.

(ii) Haya sido revocado o modificado: Cuando las partes hayan revocado o modificado (expresa o tácitamente) el contenido del acuerdo arbitral, debiendo cumplir con los requisitos de forma correspondientes.

(iii) Que exista res iudicata: Es decir, el acuerdo arbitral resultará ineficaz cuando la litis haya sido resuelta por otro tribunal arbitral y/o estatal.

(iv) Inconsistencias: Como ejemplo al incorporarse dos sedes para el arbi-traje, falta de certeza en el procedi-miento arbitral.

Por último, por INAPLICABLE O DE IMPOSIBLE EJECUCIÓN se entiende como una causal fáctica, es decir aquellos casos en los que, aún y cuando el acuerdo arbitral es válido y obligatorio, existe una impo-sibilidad de hecho para cumplir con


el mismo por razones prácticas ne-cesarias, tales como que el acuerdo carece de claridad, no es inteligible o no puede ser cumplido, si el acuer-do arbitral es contradictorio en sus disposiciones de tal forma que vicie por completo o parcial el acuerdo ar-bitral, que genere incertidumbre, es decir que se designe equívocamente la Institución Arbitral o existan dispo-siciones contrarias al reglamento del arbitraje pactado.Sin lugar a dudas, la causa más clara para acreditar la INAPLICABILIDAD ó IMPOSIBLE EJECUCIÓN es cuando se redacta una Cláusula Patológica, es decir cuando exista un defecto que interrumpa la consecución del procedimiento arbitral, ejemplos: (i) que el arbitraje parezca opcional, (ii) institución arbitral incorrecta, (iii) defectos en el mecanismo de desig-nación de árbitros, (iv) Que se hayan designado árbitros que hayan falle-cido, (v) que imponga fechas límite imposibles de cumplir, (vi) Cláusulas Blanco, entendiéndose por estas cuando solamente se señala como solución de controversias “Arbitraje” sin ningún otro elemento que esta-blezca su ámbito de aplicación.

En conclusión, tal y como se señalo en el apartado anterior, la teoría de las nulidades son aplicables al propio acuerdo arbitral, recordando que en términos del principio de autonomía del acuerdo arbitral, establece que la suerte del Contrato en lo princi-pal no afecta las disposiciones del propio acuerdo arbitral, por lo que si se declara nulo, ineficaz y/o de ejecución imposible las disposiciones del Contrato en lo principal, ello no

implica que sus efectos se extiendan ipso facto al propio acuerdo arbitral, ya que este último, es en el que de-ben concurrir dichas características.

COMPETENCIA DEL JUEZ.

La competencia del Juez en el arbi-traje comercial se resume al punto de que solo puede conocer de la litis, única y exclusivamente en aque-llos casos en que así la ley expresa-mente lo autorice, esto en términos de lo dispuesto por el artículo 1421 del Código de Comercio, el cual a la letra establece:

“Salvo disposición en contrario, en los asuntos que se rijan por el pre-sente título, no se requerirá interven-ción judicial”

Lo anterior en concordancia con el argumento de que el arbitraje es un medio alternativo de solución de controversias, es decir, un proceso especial de impartición de justicia privada que tiene por objeto, excluir de la competencia judicial aquellos asuntos en los cuales las partes así lo hayan decidido. De igual manera, los artículos 1422, 1424, 1425, 1432, 1457, 1458, 1459, 1460, 146212 ,todos del Código de Comercio, de manera sistemática y complemen-taria unos de otros, establecen el grado de intervención del Juez en el arbitraje, disposiciones que al pare-cer del ponente, tienen como factor común, la mínima intervención del Juez, particularmente en aquellas cuestiones relativas al procedimiento del arbitraje, es decir, la competencia del Juez se amplia en el momento

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en que el Laudo del tribunal arbitral es materia de reconocimiento y eje-cución en la plaza correspondiente y solo a cuestiones que no tengan por objeto y/o efecto el fondo del nego-cio decidido por el tribunal arbitral.

Ahora bien, vale la pena analizar las disposiciones del arbitraje con-templadas en el Código de Proce-dimientos Civiles del Distrito Federal, especialmente el contenido de los artículos 616, 620, 633, 634, 635 y 63613 , a fin de contar con un pano-

rama más amplio de la competencia del Juez en el arbitraje.

Prácticamente, dichos artículos si-guen la misma línea: dejar en manos del árbitro cualquier cuestión que derive durante el procedimiento de arbitraje, establecen que el com-promiso arbitral produce las excep-ciones de incompetencia y litispen-dencia, si durante él se promueve el negocio a un tribunal ordinario, esto aunado a que el Juez es competente para todos los actos relativos al juicio

12 Í Art. 1422: Cuando se requiera la intervención judicial será competente para conocer el juez de primera instancia federal o del orden común del lugar donde se lleve a cabo el arbitraje. Cuando el lugar del arbi-traje se encuentre fuera del territorio nacional, conocerá del reconocimiento y de la ejecución del laudo el juez de primera instancia federal o del orden común competente, del domicilio del ejecutado o, en su defecto, el de la ubicación de los bienes.Art. 1424: El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se com-pruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. Si se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo anterior, se podrá no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el juez.Art. 1425: Aun cuando exista un acuerdo de arbitraje las partes podrán, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicitar al juez la adopción de medidas cautelares provisionales.Art. 1432: El tribunal arbitral estará facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, la cláusula compro-misoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión de un tribunal arbitral declarando nulo un contrato, no entrañará por ese solo hecho la nulidad de la cláusula compromisoria. La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación. Las partes no se verán impedidas de oponer la excepción por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su designación. La excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato, deberá oponerse tan pronto como se plantee durante las actuaciones arbitrales la materia que supuestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, estimar una excepción presentada con posterioridad si considera justificada la demora. El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el párrafo anterior, desde luego o en el laudo sobre el fondo del asunto. Si antes de emitir laudo sobre el fondo, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes dentro de los treinta días siguientes a aquél en que se le notifique esta decisión, podrá solicitar al juez resuelva en definitiva; resolución que será inapelable. Mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar laudo.Art. 1457: Los laudos arbitrales sólo podrán ser anulados por el juez competente cuando.I.- La parte que intente la acción pruebe que: a) Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afec-tada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiese indicado a ese respecto en virtud de la legislación mexicana;


arbitral en lo que se refiere a jurisdic-ción que no tenga el árbitro, por lo tanto el árbitro tiene competencia preferente para conocer cualquier cuestión que directa o indirecta-mente atañe al arbitraje, dispositivos legales que incorporan el principio compétence-compétence y los efec-tos negativos del compromiso arbi-tral, es decir la remisión de las partes al arbitraje.Podríamos concluir preliminarmente que el compromiso arbitral genera la competencia del tribunal arbitral, es decir otorga competencia al árbitro para aquellos casos y/o negocios en que las partes decidan someterse a dicho medio alternativo, de tal forma que el Juez no podrá ejercer sus fun-ciones en dichos casos y/o negocios, sino hasta después de la decisión del propio tribunal arbitral debido al control judicial que Ejerce el Estado sobre el Arbitraje.Ahora bien, ¿Cuál es el alcance de la competencia del tribunal arbitral?, pues básicamente todas aquellas facultades inherentes que el Juez tiene a fin de desahogar el caso y/o negocio puesto a su consideración,

ya que estrictamente la ley no enlista pero limita las mismas, por lo que se parte del entendido que el árbitro sustituye las funciones del Juez, di-cho de otra forma, implica la trans-ferencia de las atribuciones del Juez al árbitro, con la única peculiaridad que el árbitro no cuenta con el impe-rium para hacerlas valer sus decisio-nes de manera coactiva, ya que para ello, se establece la cooperación judi-cial del Juez al árbitro, a fin de que lo auxilie para hacer valer sus determi-naciones, de hecho esta situación se establece de manera muy clara en los artículos 634 del Código Civil del Distrito Federal y 1425 del Co.Co.).A mayor detalle, dichas facultades se entienden implícitas en todo Tribu-nal de Justicia, por lo que no debe existir diferencia, en cuanto a su ejercicio, si es un Juez o árbitro, en este sentido, el artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, establece que el árbitro no ejercerá autoridad pública, pero de acuerdo con las reglas y restricciones que fija el Có-digo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, conocerán, según

Artículo 1458: La petición de nulidad deberá formularse dentro de un plazo de tres meses contado a partir de la fecha de la notificación del laudo o, si la petición se ha hecho con arreglo a los artículos 1450 y 1451 desde la fecha en que esa petición haya sido resuelta por el tribunal arbitral.Artículo 1459: El juez, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las actuaciones de nulidad, cuando corresponda y así lo solicite una de las partes, por el plazo que determine a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la petición de la nulidad.Artículo 1460: El procedimiento de nulidad se sustanciará incidentalmente, de conformidad con lo dis-puesto por el artículo 360 del Código Federal de Procedimientos Civiles. La resolución no será objeto de recurso alguno.13 Artículo 616.- El compromiso designará el negocio o negocios que se sujeten a juicio arbitral y el nombre de los árbitros. Si falta el primer elemento, el compromiso es nulo de pleno derecho, sin necesidad de previa declaración judicial. Cuando no se hayan designado los árbitros, se entiende que se reservan hacerlo con intervención judicial, como se previene en los medios preparatorios.Artículo 620.- El compromiso produce las excepciones de incompetencia y litispendencia, si durante él se promueve el negocio en un tribunal ordinario.

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los términos de los compromisos respectivos, del negocio o negocios civiles que les encomienden los inte-resados.

Para que resulten ejecutables sus fallos, éstos deben ser homologados por la autoridad civil correspondien-te, sólo en relación con los requisitos inherentes a su formalidad.

Analizando la disposición legal cita-da en el párrafo anterior, se despren-den los siguientes elementos:

1) El árbitro conocerá de los nego-cios encomendados en términos del compromiso arbitral.2) Competencia: Conforme a las re-glas y restricciones en términos del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal3) El Juez no puede conocer del fon-do del asunto.

Es por ello importantísimo, que el compromiso arbitral sea redactado de manera amplia, debiéndose in-corporar los elementos principales y accesorios que pudieran derivar del negocio materia del arbitraje, a fin de que el árbitro cuente con facul-tades amplias para el ejercicio de sus funciones.

Por otro lado, el artículo 630 del Có-digo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, otorga competencia para conocer incidentes, sin cuya re-solución no fuere posible decidir el negocio en lo principal, esta disposi-ción podría se aplicable a las excep-ciones de nulidad, ineficacia y/o eje-cución imposible y en consecuencia ser competentes para decir dichas cuestiones en arbitraje, haciendo hincapié de que al menos podrá conocer de manera preliminar y/o preferente al Juez.

COMPETENCIA JUDICIAL IN-TERNACIONAL.

En arbitrajes internacionales, son aplicables las reglas de conflicto de leyes en favor de las partes, con base a los puntos de conexión más favorables, ya sea en razón de su do-micilio, lugar de situación, lugar de la transacción, lugar de litigio, entre otros14 , ello sin perjuicio de la sede pactada para el desahogo del arbi-traje, en cuyo caso es competente el Juez del domicilio de la sede, sin embargo es posible, dada la interna-cionalidad del arbitraje, que sea con-siderado el juez de la sede como no conveniente para resolver las causa-les de nulidad, ineficacia o imposible

Artículo 633.- Es competente para todos los actos relativos al juicio arbitral en lo que se refiere a jurisdicción que no tenga el árbitro; y para la ejecución de la sentencia y admisión de recursos, el juez designado en el compromiso, a falta de éste el que esté en turno.Artículo 634.- Los jueces ordinarios están obligados a impartir el auxilio de su jurisdicción a los árbitros.Artículo 635.- La apelación sólo será admisible conforme a las reglas del derecho común. Contra las reso-luciones del árbitro designado por el juez cabe el amparo de garantías, conforme a las leyes respectivas.Artículo 636.- El juez debe compeler a los árbitros a cumplir con sus obligaciones.14 K. Juenger Friedrich, Derecho Internacional Privado y Justicia Material, Editorial Porrúa y Universidad Iberoamericana, México, 2006, p.-52.


ejecución, tal y como se señala más adelante.

Es por ello que uno de los temas más complejos para los abogados practicantes del derecho interna-cional privado, es sin duda el tema de conflicto de leyes, toda vez que constituye toda una odisea, conocer, de manera precisa, la ley aplicable a una situación jurídica en concreto, no obstante a ello, los métodos para la elección del derecho aplicable15 , son una herramienta fundamental para la solución de tales casos, citán-dose los siguientes:

1) La creación de normas que regla-menten directamente las transac-ciones multinacionales (enfoque de derecho sustantivo);2) La determinación del alcance personal o territorial de las normas locales potencialmente aplicables (enfoque unilateralista);3) La interposición de normas para la selección del derecho entre las transacciones multiestatales y los ordenamientos jurídicos (enfoque multilateralista);

Una vez que se haya identificado el método aplicable para la elección del derecho aplicable y este mismo, habrá que analizar en forma simul-tánea, la aceptación del derecho ex-tranjero aplicable en el sistema legal de la contraparte, a fin de verificar que los efectos de las decisiones le-gales emitidas sean vinculantes en el país de la contraparte.

Por lo tanto, cuando la sede del arbitraje sea en México y a falta de disposición expresa sobre la ley que regule el acuerdo arbitral, la compe-tencia del juez se regirá, en materia comercial, por el Código de Comer-cio, en cambio, cuando la sede del arbitraje sea en el extranjero o bien la ley elegida por las partes al acuer-do constituya derecho extranjero, la competencia del juez será acorde a dicho derecho extranjero.

Ejemplificando lo anterior, supon-gamos que existe un acuerdo arbi-tral calificado como Internacional, con sede en México, sin regulación expresa del derecho aplicable al acuerdo arbitral, en donde una de las partes es mexicana y la otra es-tadounidense, en una controversia comercial, en el caso en concreto, la parte estadounidense demanda la nulidad del acuerdo arbitral en tér-minos del derecho estadounidense y de igual manera, la parte mexica-na, a su vez demanda en México, dicha nulidad, ¿Qué Juez es el com-petente?, ¿Cuáles son los efectos de la decisión del Juez Estadounidense y/o del Mexicano en el país de la contraparte?, ¿Puede ser ejecutable en México una decisión de un Juez Estadounidense y viceversa?

A fin de resolver tales cuestiones, los métodos citados resultan de gran utilidad, ya que ayudan a establecer la ley idónea y aplicable, excluyen-do en consecuencia, cualquier otra disposición legal, incluso extranjeras, ello con fundamento a los puntos

15 Ídem, p.-50.

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de conexión señalados, cuidando en todo momento, especialmente en Estados Unidos el forum shop-ping y en la Unión Europea, el Re-glamento de la Comunidad Europea 44/2001, la aplicación de posibles jurisdicciones exorbitantes en favor de los extranjeros, que tengan por efecto, aún pactado expresamente disposición en contrario, la compe-tencia de jueces estadounidenses y europeos, ante tal circunstancia, es recomendable renunciar a la aplica-ción del forum shopping y de dicho Reglamento.

Asimismo, en México, el Código Fe-deral de Procedimientos Civiles en sus artículos 566 y 567 adoptan el método con enfoque multilateralis-ta, solamente que limita de alguna manera, a que dicha elección no implique, de hecho, impedimento o denegación de justicia o bien al mo-mento de elegirse el derecho, ope-re en beneficio exclusivo de alguna parte pero no de todas, mismos que se transcriben a continuación:

ARTICULO 566.- También será re-conocida la competencia asumida por un órgano jurisdiccional extran-jero designado por convenio de las partes antes del juicio, si dadas las cir-cunstancias y relaciones de las mis-mas, dicha elección no implica de hecho impedimento o denegación de acceso a la justicia.ARTICULO 567.- No se considera-rá válida la cláusula o convenio de elección de foro, cuando la facultad de elegirlo opere en beneficio ex-clusivo de alguna parte pero no de todas.

Todo lo anterior tiene relación con el arbitraje, debido al control judicial a que esta sujeto, subordinación que ha sido generalmente aceptado, aunque de manera regulada y res-trictiva, en la mayoría de los países del orbe; motivo por el cual, es im-portante establecer en el acuerdo arbitral, el derecho aplicable, ya que tomando en cuenta la autonomía de dicho acuerdo, cualquier cues-tión que directa o indirectamente derive del mismo, las partes deben prever, a través de una disposición legal en concreto, el Juez competen-te en materia del acuerdo arbitral.

Ahora bien, en particular, este apar-tado tiene relación con la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya que la Contradicción de Tesis materia del análisis, tiene como efecto que el Juez Mexica-no sea competente, excluyendo al árbitro, en los casos de nulidad, ineficacia o ejecución imposible del acuerdo arbitral, en consecuencia, tratándose de arbitrajes internacio-nales con sede en México, la parte mexicana o extranjera, atendiendo a la conveniencia y mejor justicia, buscarán, quien tenga el derecho para así solicitarlo, la intervención de jueces extranjeros con competencia exorbitante, en virtud de que el Esta-do sede, tiene como criterio vincula-torio, en los casos señalados, que el Juez tenga competencia preferente y excluyente sobre el árbitro, por lo tanto, se abre una puerta para que las partes litigantes, soliciten dicha nulidad, ineficacia o ejecución im-posible, al Juez de su conveniencia, sirve para ejemplificar lo anterior, el


siguiente caso16 :

Case 689: MAL 8 (1) Hong Kong: Supreme Court of Hong Kong, High Court (Yam D. J.) Greenwood Ltd. v. Pearl River Con-tainer Transportation Ltd. and other 28 January 1994 Original in English Published in [1994] 1HKC 585 Abs-tract prepared by Ben Beaumont [keywords: arbitration clause; court; jurisdiction]The decision deals with the first defendant’s application for a stay of action. The plaintiff sued the defen-dants for breach of a charter-party agreement, though the agreement contained an arbitration clause for arbitration in London or Beijing. The first defendant was incorporated in the People’s Republic of China (the PRC) and had also been registered in Hong Kong as an overseas com-pany. The second defendant was incorporated in the PRC. The first defendant argued that Hong Kong was a forum non-conveniens, as the subject-matter of the dispute was more closely connected with the PRC. It argued as well that it was not a party to the charter-party agreement, because the second defendant had entered into the agreement on its behalf without any authorization. The court held that Hong Kong was not a forum non-conveniens. The court no-ted that the first defendant had sufficient links to Hong Kong, as it was actively trading in Hong Kong and had an office there.

Thus, the court dismissed the appli-cation for a stay.

1.3.2. Right to Judge. (Derecho para acceder al Juez).

El derecho que tiene todo gober-nado (nacional y/o extranjero) en territorio nacional, se encuentra con-signado en el artículo 17 Constitu-cional, el cual dispone:

“Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartir-la en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e im-parcial. Su servicio será gratuito, que-dando, en consecuencia, prohibidas las costas judicialesLas leyes federales y local establece-rán los medios necesarios par que se garantice la independencia de los tri-bunales y la plena ejecución de sus resoluciones”

En este sentido, el Estado garantiza la administración de justicia a los gobernados, a fin de que resuel-van conflictos ante dichas instancias, constituyendo así una garantía indi-vidual y por lo tanto un derecho exi-gible al Estado.

No obstante a ello, y dada la espe-cialidad del derecho mercantil (o derecho comercial), que por defi-nición consiste en el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los

16 Disponible en http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/V07/822/26/PDF/V0782226.pdf?OpenElement el día 25 de Julio de 2008.

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actos de comercio legalmente califi-cados como tales y a las relaciones jurídicas derivadas de la realización de estos17 .

A mayor detalle, existen cinco carac-terísticas básicas del derecho mer-cantil que son18:• Es un derecho profesional, crea-do y desarrollado para resolver los conflictos y la actividad propia de los empresarios. • Es un derecho individualista; al ser una parte del derecho privado que regula las relaciones entre particula-res y por lo tanto deja de lado aque-llas relaciones jurídicas en las cuales intervienen los poderes públicos. • Es un derecho consuetudinario ya que a pesar de estar codificado se basa en la tradición, en la costumbre de los comerciantes. • Es un derecho progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales y económicas el derecho mercantil ha de ir actua-lizándose. • Es un derecho global/internacio-nalizado; las relaciones económicas cada vez son más internacionales por lo que este derecho ha tenido que hacerlo también, para lo cual diversos organismos trabajan en su normativización internacional. Así tenemos a UNCITRAL de las Nacio-nes Unidas, UNIDROT, a la Cámara de Comercio Internacional de París que desarrolla los Incoterm (cláusu-las que con carácter internacional se aplican a las transacciones in-

ternacionales), la Asociación Legal Internacional y el Comité Marítimo Internacional.

Adicionalmente, las fuentes del de-recho mercantil podríamos decir que son tres, (i) La legislación propia (especial: Ley General de Sociedades Mercantiles, general: Código de Co-mercio), (ii) Ley Civil (Supletoria), (iii) los usos y costumbres mercantiles y (iv) principios generales de derecho.

Una vez determinada la especiali-dad del derecho mercantil y sobre-todo aplicada esta en el arbitraje, las partes pueden decidir, como ha quedado asentado en apartados anteriores, optar por el arbitraje o por el Juez competente, ya que el artículo 17 Constitucional no repre-senta una obligación para las partes de comparecer ante el juez para que las decisiones del árbitro sean defini-tivas, sino todo lo contrario, es una garantía en favor del gobernado, a fin de que le administren justicia, en aquellos casos en que decida some-terse a la jurisdicción y competencia de los Jueces, situación distinta cuan-do por voluntad de ellas, deciden su-jetarse al arbitraje, lo cual tiene por efecto la exclusión del Juez, pacto que el Estado tiene la obligación de respetar, por tratarse de cuestiones comerciales, en donde como se ex-plico anteriormente, el derecho de la autodeterminación de los comer-ciantes es el EJE CENTRAL en sus transacciones.

17 Disponible en http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_mercantil el día 07 de abril de 2007. 18 Ídem web side.


De hecho esta corriente, se ve ma-nifestada claramente en los artículos 1421 y 1422 del Código de Comer-cio, los cuales disponen que salvo pacto en contrario, los asuntos que se rijan por arbitraje, no requerirán intervención judicial, pero de reque-rirse la misma (esto a manera de ex-cepción y debidamente restringida a ciertos casos, todos bajo la luz del principio pro-arbitraje) será compe-tente el juez de primera instancia federal o del orden común del lugar donde se lleve a cabo el arbitraje.

De esta manera, el gobernado tiene acceso a que el Estado le administre justicia, pero ello no implica, en los casos de arbitraje, que el goberna-do, tenga que sujetarse forzosamen-te a la administración de justicia es-tatal y en consecuencia se libere de la obligación de sujetarse al arbitraje, ya que las partes deciden, de mane-ra voluntaria, regir sus diferencias mediante este medio alternativo de solución de controversias, a través del acuerdo arbitral, en donde el pa-pel del Estado, por disposición legal (artículo 1424 del Coco) se obliga a respetar dicho acuerdo (no interven-ción) y por tanto remitir a las partes al arbitraje, a fin de hacer valer su voluntad, lo cual representa el icono del derecho mercantil.

SOBERANÍA DEL ESTADO Y AR-BITRAJE. A pesar de que en el mundo legal se encuentran plenamente estable-

cidos los elementos y restricciones a cargo del Estado a fin de hacer valer el arbitraje pactado por las partes, en el presente apartado se analizará brevemente, el poder de hecho del Estado.

Ante tal escenario, se expondrá los argumentos sustanciales sostenidos por el entonces Presidente del Con-sejo Internacional para el Arbitraje Comercial, el Sr. Fali S. Nariman19 en la conferencia que sostuvo el día 10 de Junio de 1998 ante Naciones Unidas con motivo a la celebración del 40º aniversario de la Conven-ción de Nueva York de 1958, a fin de contar con un panorama de hecho y no de jure, de un experto en materia de arbitraje comercial in-ternacional y contar con una visión más global de lo que en la realidad acontece.

Comienza el expositor por citar, a fin de ejemplificar la situación de hecho que vive el arbitraje en re-lación con el tema de la soberanía del Estado, una historia conocida acerca de un niño que le pidieron en la escuela escribir acerca de todo lo que conociera de Sócrates y esto fue lo que escribió: “Sócrates fue Griego”, la pregunta ahora es, en los años próximos, la Convención tiene la esperanza de poder lograr una mejor globalización de conceptos y aproximaciones?, la respuesta es: “la Convención fue redactada en un mundo imperfecto, en un mundo imperfecto de Estados Soberanos”,

19 Enforcing Arbitration Awards Under the New York Convention, Experience and Prospects, United Na-tions, New York, 1999, pp.-11-14.

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en consecuencia no se puede espe-rar mucho, humildemente se pue-de decir que la Convención “es un instrumento mundial para la simple ejecución de laudos arbitrales: y eso es todo”.Pone como ejemplo de lo anterior el siguiente caso:

Recuerda la sugerencia, justamen-te en otro aniversario anterior de la Convención, en Londres, luchando contra los molinos de viento de la so-beranía nacional, aquella consisten-te en la creación de una nueva corte internacional con sede en las cortes locales a fin de resolver controversias relativas al arbitraje comercial inter-nacional, ante dicha propuesta que-de sumamente impactado del “sue-ño” del Juez Holtzman y Schwebel.

No obstante la sugerencia citada, un evento reciente me hizo llegar a la conclusión de que nos puede dejar peor de lo que hoy en día estamos.

El caso consiste en otra Convención de Naciones Unidas, la Convención de Viena sobre relaciones consu-lares de 1963, de igual manera, un instrumento internacional multilate-ral, con más Estados adheridos que la propia Convención de Nueva York de 1958, incluso con un Protocolo opcional que establece que cual-quier disputa que derive de dicha Convención, será competente para conocer del caso, la Corte Interna-cional de Justicia.

Estados Unidos de América y la República de Paraguay son partes de la Convención y del Protocolo.

Hace algunos años, el ciudadano paraguayo Angel Francisco Breard, fue arrestado, procesado, juzgado y sentenciado a pena de muerte en la Corte del Estado de Virginia, Estados Unidos de América.

Ni en el momento de su arresto o durante su proceso, fue informado por las autoridades que lo detuvie-ron del derecho a recibir asistencia consular (un requerimiento obliga-torio del artículo 36 de la Conven-ción de Viena). En tal virtud, Para-guay interpuso una demanda ante el Distrito Federal de la Corte de Vir-gina, argumentando la legalidad de la acusación y sentencia: parece ser que Breard no fue informado de su derecho de consultar al representan-te consular de Paraguay en los Esta-dos Unidos de América y habiéndo-se declarado culpable del asesinato del cual fue acusado en razón de creer obtener una sentencia menor que prisión de por vida: una creen-cia bajo la ley penal y practica en su Estado de origen, Paraguay.

La Corte Federal rechazó la deman-da bajo el argumento de falta de competencia para revisar procedi-mientos penales en las Cortes de los Estados Unidos de América. Para-guay apeló y el Gobierno de los Esta-dos Unidos de América ya intervino bajo una simple pregunta: las Cortes de los Estados Unidos de América no tienen autoridad para conocer argumentos que tengan por objeto la violación de Convenciones Inter-nacionales, ello puede ser única-mente conocido, en su todo, por la Corte Internacional de Justicia, mien-


tras tanto la fecha de ejecución de Breard había sido programada por el Gobernador del Estado de Virgi-nia para el 14 de Abril de 1998.

Entonces, el 03 de Abril de 1998, Pa-raguay interpuso ante la Corte Inter-nacional de Justicia, demanda a los Estados Unidos de América, la viola-ción de la Convención en comento en relación al caso de Angel Breard, asimismo solicito medidas provisio-nales a fin de suspender la ejecución de la sentencia de muerte.

En consecuencia, la Corte Interna-cional de Justicia, el día 09 de Abril de 1998 ordena a los Estados Uni-dos de América, por decisión unáni-me de los 15 jueces integrantes de la Corte, tomar todas las medidas a su discreción a fin de asegurar que Breard no fuera ejecutado y además debería informar a la Corte todas las medidas por medios de las cuales hayan sido tomadas para la imple-mentación de dicha orden.

Una orden ejecutiva (writ) fue so-licitada por Paraguay a la Suprema Corte de Justicia de los Estados Uni-dos de América, a fin de ejecutar la orden de la Corte Internacional de Justicia a fin de suspender la ejecu-ción de la sentencia de muerte. Pero la petición fue denegada, por ma-yoría de votos (6:3), argumentado la Corte la falta de “ley” que obligue a esta ejecutar la orden de la Corte Internacional de Justicia y agregan:

“If the Governor (i.e. the Governor of the State of Virginia) wishes to wait for the decision of the ICJ that is his

prerogative. But nothing our existing case law allows us to make that choi-ce for him”.

Breard fue ejecutado de manera in-mediata a las 9:00 de la noche del día originalmente programado – 14 de Abril de 1998. El caso ante la Corte Internacional de Justicia se ha convertido en dudoso.

El reconocido Juez Holmes alguna vez comentó la profecía de “lo que las Cortes hagan, de hecho y nada más pretensioso es lo que yo entien-do de la Ley”. Lo que la Corte de ma-yor jerarquía en el mundo ha hecho, y lo que la Corte de mayor jerarquía a dicho, en el caso de Angel Breard, firmemente se establece lo siguiente:

Primero: Mientras continúe la exis-tencia de la noción de la soberanía estatal, las decisiones en relación a cualquier controversia internacional o transnacional podrá únicamente ser ejecutada a través de la sobera-nía de las cortes nacionales, y no de otro modo, hecho consignado de manera cuidadosa en los proyectos de las disposiciones de la Conven-ción.

Segundo: Aún con una decisión unánime emitida por parte de una corte internacional en una contro-versia sostenida por dos Estados Soberanos, en ejercicio de la juris-dicción creada por voluntad de las partes, no cuenta con mayor validez o fuerza que una simple nota di-plomatica, las naciones soberanas continúan siendo real y verdadera-mente soberanas. Cualquier orden

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de una autoridad extra-nacional, es simplemente inejecutable si el Gobierno del Estado decide no dar cumplimiento. Por lo tanto la sobe-ranía nacional es el código genético de cualquier Estado, no solo en los Estados Unidos de América.

En este sentido, el problema en re-lación a la eficiencia de una Corte Internacional o transnacional es que estamos en presencia de una cria-tura independiente, absolutamente Estados Soberanos; y Estados Sobe-ranos Independientes que actúan muy frecuentemente como bolas de billar las cuales tienen que chocar, no cooperar, es decir es una especie de herencia genética con desempe-ño vulnerable por los cromosomas del Estado Soberano.

De igual forma, no se puede ignorar la herencia genética de la soberanía de las cortes, que sin la ayuda y asis-tencia de las cortes locales, los lau-dos comerciales internacionales no pueden ser ejecutados de manera efectiva, situación que no ha cam-biado mucho desde la entrada en vigor de la Convención hace más de cuarenta años, lo que se requiere es lograr una mayor globalización de la Convención, fortaleciendo el apoyo del sistema – por ejemplo, por la ex-pansión amplia de las ventajas de la Ley Modelo de UNCITRAL, hasta en-tonces, conformarnos con el sistema que cada régimen legal, los cuales otorgar el reconocimiento y ejecu-ción de laudos arbitrales extranjeros -, y en raras ocasiones, la sorpresa de nosotros cuando no lo hagan.

Es interesantísima la argumentación sostenida por el Sr. S. Nariman, ya que esa genética de soberanía y de no ver qué pasa en el mundo, por no ser su obligación legal, al pare-cer del ponente, se vió reflejada en la decisión de la SCJN, ya que deja aun lado los efectos prácticos y la costumbre (usos mercantiles) al de-cidir dar competencia exclusiva a los Jueces cuando se les pida conocer de un asunto de nulidad, ineficacia y/o imposible ejecución del acuerdo arbitral, eliminando el principio com-pétence-compétence, y afectado se-riamente el principio de autonomía de la voluntad de las partes, ya que la obligación del Juez de remitir a las partes, cuando cualquiera de estas así lo requiera, pues simplemente queda sin efecto, lo cual al final de cuentas desquebraja el sistema arbi-tral, por darle intervención (no a ma-nera de excepción) sino en todos los casos que así lo soliciten.

Más adelante se analizará si la deci-sión de la SCJN es suficientemente sólida a la luz de un arbitraje inter-nacional e incluso a nivel nacional (pero con mayores tabúes), en don-de una de las partes demande la nulidad del acuerdo arbitral ante un Juez local y su contraparte, en apli-cación del derecho internacional, so-licite al panel arbitral a su vez asuma competencia, llegando al absurdo, tal vez de contar con decisiones po-siblemente contradictorias y de no ser así, del temor del extranjero de no volver a utilizar la sede en México, representando esto un grave retro-ceso del Arbitraje en México, de por sí limitadamente utilizado.


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