REVISTA DE CIENCIAS PENALES - INACIPE · 2013-08-26 · Las opiniones expresadas en cada uno de los...

REVISTA DE CIENCIAS PENALESNúmero 1 Quinta Época

INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES

DIRECTORIO

H. Junta de Gobierno

MARISELA MORALES IBÁÑEZ

Procuradora General de la República y Presidenta de la H. Junta de Gobierno del INACIPE

JOSÉ FRANCISCO BLAKE MORA

Secretario de Gobernación

JOSÉ ANTONIO MEADE KURIBREÑA

Secretario de Hacienda y Credito Público

ALFONSO LUJAMBIO IRAZÁBAL

Secretario de Educación Pública

MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA

Procurador General de Justicia del Distrito Federal

JOSÉ NARRO ROBLES

Rector de la Universidad Nacional Autónoma de México

ENRIQUE PABLO FERNÁNDEZ FASSNACHT

Rector de la Universidad Autónoma Metropolitana

SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

Presidente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales

RODRIGO QUEVEDO DAHER

Delegado Comisario Propietario del Sector Seguridad Nacional

DIRECTORIO

GERARDO LAVEAGA

Director Generaldel Instituto Nacional de Ciencias Penales

y editor responsable de la Revista Iter Criminis

MIGUEL ONTIVEROS ALONSO

Secretario General Académico

CITLALI MARROQUÍN

Secretaria General de Extensión

ALBERTO LUJAMBIO

Director de Publicaciones

JUAN CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ

Coordinador de la Revista Iter Criminis

REVISTA DE CIENCIAS PENALES

Revista de Ciencias Penales

Publicada por el Instituto Nacional de Ciencias PenalesMagisterio Nacional núm. 113, col. TlalpanDelegación TlalpanC.P. 14000, México, D.F.

ISSN 1665-146-4

Número de Reserva al Título en Derecho de Autor: 04-2004-011914355300-102Certifi cado de Licitud de Título: 10735 Expediente: 1/432“99”/14582Certifi cado de Licitud de Contenido: 9693 Expediente: 1/432“99”/14582

Distribución: Instituto Nacional de Ciencias Penales

Editor responsable: Gerardo Laveaga

D.R. © 2011 INACIPE

Prohibida, por cualquier medio, la reproducción parcial o total de cualquier ar-tículo o infor mación publicados sin previa autorización del Instituto Nacional de Ciencias Penales, titular de todos los derechos.

Las opiniones expresadas en cada uno de los artículos son de la responsabilidad exclusiva de los autores y, por tanto, no refl ejan la posición del INACIPE sobre los temas abordados en ellos.

Impreso en MéxicoPrint in Mexico

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CONTENIDO

MARISELA MORALES IBÁÑEZ

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

DOCTRINA

RAMÓN GARCÍA GIBSON

Estatus de compromisos de México ante el GAFIy el GAFISUD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

HÉCTOR MALDONADO MALDONADO

Reglas de aplicación de las normas penales . . . . . . . . . . . . . . 27

RICARDO OJEDA BOHÓRQUEZ

Análisis jurídico en materia de narcomenudeo . . . . . . . . . . . . 97

HÉCTOR OLÁSOLO ALONSO

La función de la Corte Penal Internacional en la prevención de delitos atroces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

MIGUEL POLAINO-ORTS

La capacidad de rendimiento de la dogmática parael proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

VICTIMOLOGÍA

MARÍA DEL PILAR MARTÍN RÍOS

La violencia de género en España: implantación de no-drop policies frente al planteamiento pro victim choice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

HISTORIA DE LAS CIENCIAS PENALES

FRANCISCO IBARRA PALAFOX

Rebeldía y tradición: el juicio inquisitorial y la causa militar contra Miguel Hidalgo . . . . . . . . . . . . . . . 161

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PRESENTACIÓN

Con este número, arranca la quinta época de una de las insignias del Instituto Nacional de Ciencias Penales: la revista Iter Criminis. Con un diseño renovado y nuevos bríos para consolidar su calidad y rigor académico, el estudioso de las Ciencias Penales podrá acer-carse a los grandes temas que nos inquietan a todos.

Temas como la importancia de la dogmática en la solución de problemas sociales así como la capacidad de rendimiento de la dogmática para el proceso penal; la interpretación jurisprudencial de los distintos principios que rigen nuestra normatividad penal; el análisis jurídico de la última reforma en materia de narcome-nudeo; los avances y los pendientes de México ante el GAFI y el GAFISUD en materia de lavado de dinero y fi nanciamiento al te-rrorismo, o la transformación de la función jurisdiccional de la Corte Penal Internacional en una de carácter más preventiva, son algunos de los temas abordados en estas páginas.

Un sistema jurídico no puede ser comprendido a cabalidad sin echar mano de la historia. Por ello, la revista Iter Criminis presenta continuamente textos como el que fi gura en el presente número: un estudio de los juicios seguidos por el régimen virreinal en con-tra del llamado “padre de la patria”: don Miguel Hidalgo y Costilla, que lo llevaron fi nalmente a su fusilamiento el 30 de julio de 1811 en la ciudad de Chihuahua. Piezas de esta naturaleza fortalecen el análisis y despliegan nuestra creatividad como abogados, académi-cos o servidores públicos.

Por otra parte, las víctimas del delito son y han sido la prin-cipal preocupación del Gobierno Federal. Este tema ha cobrado importancia gracias al apoyo que le ha dado el Presidente Felipe Calderón. Por ello, se incluye una participación que hace especial

PRESENTACIÓNMarisela Morales Ibáñez

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énfasis en las implicaciones de la terrible conducta de la violencia intrafamiliar.

Sólo me resta agradecer y felicitar a los participantes en este

número que inaugura la quinta época de Iter Criminis e invitarlos a que no abandonen la refl exión, el estudio y el análisis de las Ciencias Penales. Es en la arena del conocimiento donde se gana-rán las batallas más importantes que nos permitirán heredar a las siguientes generaciones un México más justo, moderno y pacífi co.

Marisela MORALES IBÁÑEZ

Procuradora General de la República yPresidenta de la H. Junta de Gobierno del INACIPE

Doctrina

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ESTATUS DE COMPROMISOS DE MÉXICOANTE EL GAFI Y EL GAFISUD

Ramón García Gibson

¿Cuáles son las acciones legislativas que nuestro país ha venido im-plementando en materia de prevención de lavado de dinero y fi nan-ciamiento al terrorismo? ¿Cuál ha sido el grado de avance que ha tenido en los compromisos internacionales adquiridos con el GAFI y el GAFISUD? En este artículo su autor, quien es investigador invitado del INACIPE, analiza los pendientes así como los progresos que Méxi-co ha instrumentado en estas complejas materias penales.

I. INTRODUCCION

GAFISUD, grupo regional estilo Grupo de Acción Financiero Inter-nacional (GAFI), es una organización intergubernamental de base regional, que agrupa a los países de América del sur para combatir el lavado de dinero y el fi nanciamiento al terrorismo (PLD/FT), a través del compromiso de la mejora continua de las políticas na-cionales contra ambos temas, y la profundización en los distintos mecanismos de cooperación entre los países miembros.

Este grupo se creó formalmente el 8 de diciembre de 2000 en Cartagena de Indias, Colombia, mediante la fi rma del memorando de entendimiento constitutivo del grupo por los representantes de los gobiernos de diez países: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Co-lombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú y Uruguay. A pesar de no pertenecer a América del sur, México es uno de los miembros del GAFISUD con doble membresía (GAFI-GAFISUD). Por tanto, su evaluación mutua fue realizada y aprobada en conjunto por am-bos organismos. La evaluación por parte del GAFISUD se realizó en el año de 2008.

De acuerdo a los procedimientos del GAFISUD el informe fue aprobado, y se estableció un proceso de “seguimiento intensifi ca-do” debido a que las recomendaciones del GAFI 1, 5, 13 y las Espe-

ESTATUS DE COMPROMISO DE MÉXICO ANTE EL GAFI Y EL GAFISUDRamón García Gibson

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ciales II y IV, se encontraban parcialmente cumplidas por México. El segundo informe de seguimiento de nuestro país, que indica los avances logrados de julio (fecha en que se presentó el primer infor-me de seguimiento al pleno del GAFISUD) a noviembre de 2009, se presentó de acuerdo a lo acordado durante la última plenaria del GAFISUD.

II. AVANCE DE MÉXICO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS RECOMENDACIONES

1, 5, 13 Y ESPECIALES II Y IV

II.1 Recomendación 1 del GAFI (resumen)

Se menciona que los países deben tipifi car como delito el lavado de activos, con base en las Convenciones de Viena y Palermo. Ade-más, deben aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves para el efecto de incluir una gama más amplia de delitos subyacentes.

Cuando un país aplica el criterio del umbral, los delitos sub-yacentes deberían comprender, como mínimo, todos aquéllos que están comprendidos en la categoría de delitos graves dentro de su legislación nacional, o deberían incluir delitos punibles con una pena máxima de más de un año de prisión.

Los delitos subyacentes en materia de lavado de activos debe-rían abarcar las conductas que hayan sido cometidas en otro país, que constituyan un delito en ese país, y que hubieran constituido un delito subyacente de haberse cometido en el territorio nacional. Los países pueden establecer que, como único requisito previo, las conductas hubieran sido tipifi cadas como delito subyacente de haber tenido lugar en el territorio nacional.

Los países pueden establecer que el delito de lavado de activos no sea aplicable a personas que hayan cometido el delito subya-cente, cuando así lo requieran los principios fundamentales de sus legislaciones nacionales.

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II.1.1 Observación realizada sobre su cumplimiento por el GAFISUD

Recomendación 1: el informe de evaluación establece ciertos facto-res como determinantes de no tener esta Recomendación (tipifi ca-ción del lavado de activos) completamente cumplida:

1. El delito de lavado de activos no cubre la “ocultación o en-cubrimiento de la verdadera naturaleza, fuente, localiza-ción, disposición, movimiento o propiedad de o los dere-chos respecto de bienes”, ni la “posesión o uso de bienes sin un propósito específi co”.

2. No se está implementando efi cazmente el delito de lavado de activos, es insufi ciente el foco sobre las investigaciones de lavado de activos cometidos en todo el sistema fi nan-ciero, y se están sub-utilizando los reportes de inteligencia fi nanciera del sector UIF.

II.1.2 Respuesta de México

Al respecto, se informó en el pleno anterior sobre un anteproyecto de reformas en materia de lavado de dinero y fi nanciamiento al terrorismo, que mejoraría varias de las defi ciencias formuladas en las Recomendaciones 1, 2, 5, 9, 12, 16, 20, 24, 27, 28, 33, 38, y las Especiales II y IV.

Notas: el 31 de agosto del 2010, el presidente de la República presentó al Senado la iniciativa de ley que reforma y adiciona di-versos artículos del Código Penal Federal; del Código Federal de Procedimientos Penales; de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada; del Código Fiscal de la Federación; de la Ley de Ins-tituciones de Crédito; de la Ley del Mercado de Valores; de la Ley de Sociedades de Inversión; de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito; de la Ley de Ahorro y Crédito Popular; de la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo; de la Ley de Uniones de Cré-dito; de la Ley de los Sistema de Ahorro para el Retiro; y de la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras. El estatus se encuentra pendiente en Comisiones en la Cámara de Diputados.


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II.2 Recomendación 5 (resumen)

Prevé que las instituciones fi nancieras no deben mantener cuen-tas anónimas o cuentas bajo nombres evidentemente fi cticios. Asi-mismo, deben tomar medidas para llevar a cabo procedimientos de debida diligencia respecto del cliente, pero podrán determinar el alcance de esas medidas sobre la base de la sensibilidad al riesgo, según el tipo de cliente o la relación comercial u operación.

Las medidas que se adopten deben ser coherentes con cual-quier pauta dictada por las autoridades competentes. Por lo que hace a las categorías de mayor riesgo, las instituciones fi nancieras deben llevar a cabo un procedimiento de debida diligencia más ex-haustivo. Estos requisitos se aplicarían a todos los clientes nuevos, aunque las instituciones fi nancieras también deberían aplicar esta Recomendación a los clientes existentes con base en su importan-cia y riesgo, y deberían llevar a cabo un procedimiento de debida diligencia respecto de esas relaciones existentes en su debido mo-mento.


El informe de evaluación establece ciertos factores como determi-nantes de no tener la Recomendación 5 (debida diligencia con la clientela) completamente cumplida:

1. En todos los casos no se hace distinción entre los requisi-tos de DDC respecto de relaciones comerciales y todos los tipos de operaciones ocasionales, incluyendo un requisito directo de sumar las operaciones ocasionales relacionadas.

2. No hay un requisito explícito de realizar DDC en todos los casos en los que se sospecha LA/ FT, o se duda de que la información sobre el cliente sea adecuada.

3. Disposiciones inadecuadas en todas las reglamentaciones respecto de los requisitos de DDC, cuando existen indicios y/o certeza de documentos falsos, borrados o alterados.

4. Insufi cientes requisitos en las reglamentaciones de 2004 para la identifi cación de benefi ciarios extranjeros.

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5. Importantes defi ciencias legales y de capacidad en la im-plementación de los requisitos de DDC, respecto de centros cambiarios y transmisores de dinero.

6. Umbral de DDC inadecuado (USD 10,000), respecto de re-laciones comerciales para casas de cambio y compañías de seguros.

7. Requisitos débiles para la verifi cación de la identifi cación de tenedores de pólizas de seguros que no son benefi cia-rios.

8. No hay un requisito explícito directo, para que las IF veri-fi quen o requieran que los solicitantes de operaciones co-merciales declaren si actúan en nombre de terceros.

9. No hay un requisito general para obtener información sobre el propósito o la naturaleza de las relaciones comerciales.

10. Insufi ciente justifi cación y pautas para la DDC basada en el riesgo, incluso con respecto a la DDC simplifi cada para clientes incluidos en la listas del anexo de la reglamenta-ción.

11. No hay controles para mitigar el riesgo respecto de la pos-tergación de la verifi cación de la identifi cación, incluso con respecto a compañías recién constituidas.

12. Las disposiciones para diferir la verifi cación de la identifi -cación de clientes relacionados con pólizas de seguros, son demasiado amplias.

13. No existe una disposición explícita para rechazar la apertu-ra de una cuenta (por ejemplo, cuando la documentación o verifi cación de la identifi cación es inadecuada o no se puede completar), y para poner fi n a relaciones comercia-les existentes cuando no se puede completar la DDC y pre-sentar un ROS.

14. Todavía no existen reglamentaciones y supervisión de la DDC (ALA/CFT) de las SOFOMES no reguladas.

15. Implementación inadecuada de los requisitos de la DDC, especialmente los requisitos de supervisión impuestos a las compañías de seguros respecto de negocios realizados a tra-vés de agentes.

16. Necesidad de limitar el uso de cuentas numeradas y codi-fi cadas.


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II.2.2 Respuesta de México

Respecto a estos factores, se informó anteriormente que el 20 de abril de 2009 fueron publicadas las disposiciones de carácter ge-neral a que se refi ere el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito, como parte de la actualización del marco normativo en materia de prevención, detección y reporte de operaciones posi-blemente vinculadas con la comisión de los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita, fi nanciamiento al terrorismo y fi nanciamiento al terrorismo internacional.

Las mismas cubrían varios aspectos de la Recomendación 5, en especial reforzando los elementos para la debida identifi cación de clientes y usuarios. También se informó oportunamente que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en conjunto con los órganos supervisores de las entidades que integran el sistema fi -nanciero mexicano, se encontraban trabajando en la emisión y actualización de una serie de proyectos que forman parte de la normativa en materia de prevención, detección y reporte de ope-raciones posiblemente vinculadas con la comisión de los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita, fi nanciamiento al terrorismo y fi nanciamiento al terrorismo internacional, publica-dos durante el período de julio de 2009 a la fecha:

a) Instituciones de Crédito: disposiciones de carácter general a que se refi ere el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito (20 de abril de 2009, reformada el 16 de junio de 2010, el 09 de septiembre de 2010 y el 20 de diciembre de 2010).

b) SOFOLES: disposiciones de carácter general a que se re-fi ere el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito, aplicables a las sociedades fi nancieras de objeto limitado (17 de marzo de 2011).

c) SOFOMES: entidades reguladas y las no reguladas. Dispo-siciones de carácter general a que se refi eren los artículos 115 de la Ley de Instituciones de Crédito en relación con el 87-D de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y 95 bis de este último ordenamiento, aplicables a las sociedades fi nancieras de objeto múltiple (17 de marzo de 2011).

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d) Casas de Cambio: disposiciones de carácter general a que se refi ere el artículo 95 de la Ley General de Organizacio-nes y Actividades Auxiliares del Crédito, aplicables a las casas de cambio (09 de septiembre de 2010, reformada el 20 de diciembre de 2010).

e) Centros Cambiarios: disposiciones de carácter general a que se refi ere el artículo 95 bis de la Ley General de Orga-nizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, aplicables a las personas que realicen las operaciones a que se refi ere el artículo 81-A del mismo ordenamiento (25 de septiembre de 2009).

f) Transmisores de dinero: disposiciones de carácter general a que se refi ere el artículo 95 bis de la Ley General de Orga-nizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito aplicables a los denominados transmisores de dinero por dicho ordena-miento (17 diciembre de2009).

g) Casas de Bolsa: disposiciones de carácter general a que se refi ere el artículo 212 de la Ley del Mercado de Valores (20 de diciembre de 2010).

Sin cambio:

a) Entidades de Ahorro y Crédito Popular: disposiciones de carácter general a que se refi ere el artículo 124 de la Ley de Ahorro y Crédito Popular (28 de noviembre de 2006).

b) Almacenes Generales de Depósito. c) Arrendadoras Financieras. d) Empresas de Factoraje Financiero: disposiciones de carác-

ter general a que se refi ere el artículo 95 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito, apli-cables a las Organizaciones Auxiliares del Crédito (14 de mayo de 2004).

e) Afores, Sociedades de Inversión: disposiciones de carácter general a que se refi eren los artículos 108 bis de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro y 91 de la Ley de So-ciedades de Inversión (14 de mayo de 2004).

f) Seguros: disposiciones de carácter general a que se refi ere el artículo 140 de la Ley General de Instituciones y Socieda-des Mutualistas de Seguros. (14 de mayo de 2004).


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g) Fianzas: disposiciones de carácter general a que se refi ere el artículo 112 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (14 de mayo de 2004).

h) Con las disposiciones de carácter teneral que se indican se atenderían las observaciones contenidas en las Recomen-daciones 5, 7, 8, 9, 13, y las Especiales IV y VI.

II.3 Recomendación 13 (resumen)

Si una institución fi nanciera sospechara o tuviera fundamentos ra-zonables para ello, de que ciertos fondos son el producto de una actividad delictiva o que están relacionados con el fi nanciamiento del terrorismo, se le debería exigir, por ley o la correspondiente re-glamentación, que reporte sus sospechas de inmediato a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF).


El informe de evaluación establece ciertos factores como determi-nantes de no tener la Recomendación 13 (reporte de operaciones sospechosas) debidamente cumplida:

1. Los reportes presentados por algunos sectores no se están transmitiendo a la UIF, y no se les utiliza en forma alguna (compañías de fi anzas y los transmisores de dinero registra-dos y centros cambiarios).

2. No hay una obligación clara de reportar la sospecha del fi -nanciamiento de actos de terrorismo internacionales (sola-mente de actos terroristas cometidos localmente).

3. La defi nición de sospecha excesivamente amplia en la re-glamentación general, reportes de carácter defensivo y la guía emitida para encarar esta cuestión, no son legalmente adecuadas para limitar el alcance de dicha reglamentación.

4. La obligación de reportar intentos de operaciones no está establecida explícitamente en la reglamentación, y las ins-tituciones fi nancieras no la implementan uniformemente.

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