Revista de Ciencias Jurídicas NUNCIUS IURE · nombre de NUNCIUS IURE surge del latín que...

NUNCIUS IURERevista de Ciencias Jurídicas

Facultad de Jurisprudencia y Ciencias SocialesUniversidad Modular Abierta U.M.A

N XI 2019

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Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales 2019

NUNCIUS IURE UMA

CONTENIDO1. PRESENTACION DE LA REVISTA. Lic. José Ernesto Romero Ramos.

2. DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

Lic. Carlos Luis Martínez Artiga.

3. EQUIDAD O IGUALDAD EN LA SOCIEDAD Br. Douglas Daniel Hernández

4. EN EL SALVADOR, EN RELACIÓN AL TEMA TIERRA: ¿QUIÉN VIOLA LA LEY?

Lic. e Ing. Ricardo Alonso Gómez Cruz.

5. ROBUSTEZ MORAL DE PRUEBA Y SU APLICACIÓN Br. Mónica Raquel Cruz Beltrán

6. EL FUNCIONALISMO PENAL Y LAS TEORIAS DE LA PENA. Lic. José Norberto Nerio Martínez

7. LA PRESUNCION DE INOCENCIA EN EL ÁMBITO JURÍDICO SALVADOREÑO.

Br. Luis Ernesto valle Bolaños

8. LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO COMO SALIDA “NEGOCIADA” EN EL SALVADOR.

Lic. Juan José Benavides Benavides

9. CRITERIO DE OPORTUNIDAD O SALIDA ALTERNA AL PROCESO

Br. José Remberto Montecinos Garay

10. DAÑOS Y PERJUICIOS Br. Hector Leonel Pérez Hernández

AUTORIDADES DE UMA:

Dra. Judith Virginia Mendoza de Díaz.Rectora de la Universidad Modular Abierta.

Lic. José Ernesto Romero Ramos.Decano de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales.

CONSEJO DE NUNCIUS IURE

Editor Jefe:Lic. José Ernesto Romero Ramos.

Editor Asociado:M.A.E. René Douglas E. Castro Serrano.

DOCENTES COLABORADORES:

Lic. Carlos Luis Martínez Artiga.Lic. e Ing. Ricardo Alonso Gómez CruzLic. José Norberto Nerio MartínezLic. Juan José Benavides Benavides

CONSEJO DE REDACCIÓN:

Ester Elizabeth Ayala Bonilla.Luis Ernesto Valle BolañosOsmin Nehemias Teisis EscobarEmely Graciela Carabantes Calderón.Mónica Raquel Cruz Beltrán.Karla Lissette ChinchillaHéctor Leonel Pérez Hernández.José Remberto Montesinos Garay.Moises Natanael López LópezKevin Arnold Menjivar.Douglas Daniel Hernández.

IMPRESIÓN:

Los artículos y documentos presentados en esta edición de la Revista, son exclusiva responsabilidad de sus autores.

Se autoriza la reproducción de cualquier artículo, siempre y cuando se de crédito a la fuente.

NUNCIUS IURE.

Producida por la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales.Universidad Modular Abierta.1° calle Poniente #2816San Salvador, El Salvador, C.A.Tel. (503) 2520-3329E-mail: [email protected]ágina Web: www.uma.edu.sv

3UMA Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales 2019

2019 NUNCIUS IURE UMA

PRESENTACIÓN

NUNCIUS IURE, es una Revista Jurídica, elaborada, editada y publicada por parte de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad Modular Abierta. Esta es la edición número XI, la cual ha sido posible gracias al entusiasmo de estudiantes y docentes que han dedicado tiempo y esfuerzo para escribir. Cabe destacar que el nombre de NUNCIUS IURE surge del latín que significa “anunciando el derecho”. El nombre de esta revista alude a la ardua tarea de análisis y divulgación de contenidos que la Revista quiere abordar con referencia a los problemas legales de mayor interés en nuestra sociedad, visto desde la óptica del estudiantes, egresados, docentes y juristas de notoria trayectoria en el ámbito judicial de El Salvador.

La presente Revista nació con la finalidad de servir como cauce para acercar, y en lo posible conectar a la sociedad salvadoreña con las normas jurídicas, así como para divulgar y debatir los diversos temas que se puedan analizar desde distintas ópticas. Se trata, por tanto, de cumplir con dos objetivos: La Investigación y la Divulgación, en torno a una visión del mundo de las ciencias jurídicas actuales.

Quiero externar mis agradecimientos a los autores que vienen colaborando y enriqueciendo los contenidos de los distintos números de la revista. Por otra parte, quisiera agradecer el nivel de entusiasmo y apoyo recibido por los miembros del Consejo de Redacción de la revista, así como a las autoridades de la Universidad Modular Abierta, por ofrecer el apoyo institucional para que NUNCIUS IURE pudiera en su momento nacer y seguirse editando.

Lic. José Ernesto Romero Ramos.

Decano de la Facultad de Jurisprudencia

y Ciencias Sociales.

NUNCIUS

IURE

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NUNCIUS IURE UMA

Durante gran parte del siglo XX las niñas, niños y adolescente fueron percibidos como objeto de tutela y

no como sujetos plenos de derechos, lo cual correspondía a la implementación de la doctrina de situación irregular, de la que formaban parte los denominados “menores” víctimas de abusos y maltratos, incluyendo a los supuestos infractores a la ley penal quienes eran sometidos a los mismos tratamientos de los adultos, internándolos en centros penitenciarios comunes; es decir que dentro de la doctrina se comprendía a todo “menor” que se encontraba en una situación de vulnerabilidad, siendo la función del Estado restaurativa y no garantista.

Es hasta la década de los setenta que la doctrina anterior pierde vigencia y entra en declive por ser considerada poco garantista, lo cual da pie a la búsqueda de un cambio radical para tratar la problemática de la niñez y sus derechos.

En este contexto, el 20 de noviembre de 1989 surge el más importante instrumento jurídico de carácter universal relativo a la protección de los derechos de la niñez y adolescencia, en esa fecha es aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), la cual es ratificada por El Salvador el 27 de abril de 1990.

Con la CDN se da el cambio de paradigma y se implementa la doctrina de protección integral de la niñez y adolescencia, transformando la visión de necesidades en la perspectiva de derechos, en donde las niñas, niños y adolescentes (NNA) son sujetos plenos de derechos, dejando atrás la doctrina de protección irregular y a aquellos denominados “menores”.

Para el Oficial de los Derechos del Niño de la UNICEF, Yuri Emilio Buaiz Valera, la doctrina de protección integral de las niñas, niños y adolescentes, se define como: “El conjunto de acciones, políticas, planes y Programas que con Prioridad Absoluta se dictan y ejecutan desde el Estado, con la firme participación y solidaridad de la Familia y la sociedad para garantizar que todos los Niños y Niñas gocen de manera efectiva y sin discriminación de los derechos humanos a la Supervivencia, al Desarrollo y a la Participación, al tiempo que atienda las situaciones especiales en que se encuentran los niños individualmente considerados o determinado grupo de niños que han sido vulnerados en sus derechos”

Esta doctrina descansa en el reconocimiento de las niñas, niños y adolescentes como sujetos plenos de derechos, lo que significa que son sujetos titulares de derechos y deberes como todos los demás miembros

DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.Por: Lic. Carlos Luis Martínez Artiga.Docente de la Universidad Modular Abierta.



de la sociedad; asimismo dicha doctrina garantiza la protección especial de los NNA, abarcando todas las dimensiones de la vida y desarrollo, siendo la familia, el Estado y la sociedad quienes tienen la responsabilidad conjunta de garantizar las condiciones de vida que permitan su desarrollo integral.

Para orientar e implementar los derechos contemplados en la CDN, se destacan como principios rectores de la doctrina de Protección Integral, los siguientes:

Principio de igualdad o no discriminación: Según el cual los derechos de los NNA deben asegurarse sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional, étnico o social, la posición económica, impedimentos físicos o cualquier otra condición.

Principio del interés superior: Este principio establece que, al interpretar la ley o adoptar decisiones judiciales o administrativas, se debe de favorecer al desarrollo físico, espiritual, psicológico, moral y social de la niñez y adolescencia, para lograr el desenvolvimiento de su personalidad.

Principio de prioridad absoluta: Entendido como el deber de garantizar todos los derechos de la niñez y adolescencia mediante su preferente consideración en las políticas públicas, asignación de recursos, acceso a servicios públicos, prestación de auxilio y atención en situación de vulnerabilidad, así como en cualquier otro tipo de atención que requieran.

Principio de solidaridad: En atención a este principio corresponde a la familia, al Estado y la sociedad la garantía de los derechos de los NNA. La familia participa en la educación y formación de las niñas, niños y adolescente, todo dentro de un

ambiente que favorezca al desarrollo de su personalidad; por su parte el Estado tiene como obligación la creación de políticas públicas, planes y programas que propicien condiciones para el desarrollo de los NNA; y finalmente la sociedad participa en la garantía de los derechos al velar por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los diferentes instrumentos legales.

Con el objeto de armonizar el ordenamiento jurídico interno con la legislación internacional y como un compromiso del Estado Salvadoreño con la niñez y adolescencia de nuestro país, el día 16 de abril de 2010 entra en vigencia en nuestro país la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, conocida también como LEPINA, en la cual se reconocen los derechos y deberes de los NNA, quienes son los sujetos de derechos para dicha ley, entendiéndose como niño y niña todo persona desde el instante mismo de la concepción, hasta los doce años cumplidos y adolescentes desde los doce años cumplidos hasta los dieciocho años de edad.

La LEPINA atendiendo a la Doctrina de Protección Integral, desarrolla cuatro grupos de derechos que deben ser garantizados a toda niña, niño y adolescente; el primer grupo de ellos lo comprenden los Derechos relativos a la Supervivencia y crecimiento integral, entre estos están el derecho a la vida, la protección de las personas por nacer, el derecho a un nivel de vida digno y adecuado, derecho a la salud, a la gratuidad del servicio de atención médica, derecho a la lactancia materna, salud mental, sexual y reproductiva, entre otros; como segundo grupo, se encuentran los Derechos de Protección, entre ellos el

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derecho a la integridad personal, protección frente a la tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes, derecho a la reunificación familiar, derecho al honor, imagen, vida privada e intimidad, derecho de acceso a la justicia, garantía de reserva, etc.; el tercer grupo contiene el Derecho al Desarrollo, que incluye el derecho a la identidad, derecho a conocer a los progenitores y ser criado por ellos, derecho a la educación y cultura, derecho al descanso, recreación, esparcimiento deporte y juego; finalmente en el cuarto grupo, se ubica el Derecho de Participación, en este apartado se encuentran el derecho de petición, el derecho a la libertad de expresión, derecho a opinar y ser oído, el derecho a la información, entre otros.

Así también la Ley de Protección Integral de la Niñez y adolescencia establece de forma breve una serie de deberes que tienen que cumplir los NNA, entre ellos se encuentran, conocer y defender activamente sus derechos, respetar y obedecer a sus progenitores, tratar con respeto y decoro a funcionarios y empleados públicos, respetar derechos y garantías de las demás personas, respetar los símbolos patrios, proteger y conservar el medio ambiente.

Mención especial requieren el derecho a un nivel de vida digno y adecuado y el derecho de opinar y ser oído, contemplados en los artículos 20 y 94 de la LEPINA, lo anterior por considerarse de suma importancia en el que hacer judicial de los Tribunales de Familia del país, debido a que su adecuada tutela dentro del sistema judicial, conlleva a dirimir los conflictos surgidos de las relaciones de familia, garantizando la protección de las niñas, niños o adolescentes.

El primero de ellos, indica que todas las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho de gozar de un nivel de vida adecuado en condiciones de dignidad y goce de sus derechos, este derecho comprende alimentación nutritiva y balanceada bajo los requerimientos y normativas que las autoridades de salud establezcan; vivienda digna, segura e higiénica, con servicios públicos esenciales como agua potable, alcantarillado y energía eléctrica; vestuario adecuado al clima, limpio y suficiente para sus actividades cotidianas; y recreación y sano esparcimiento.

Según nuestro ordenamiento jurídico, uno de los obligados para la satisfacción de los rubros antes nominados, son los progenitores y en caso de incumplimiento, resulta necesario accionar el Estado a través del sistema judicial, para que sea un Juez o Jueza quien garantice su cumplimiento, por medio de la fijación de una cuota de alimentos, cuya cuantía debe comprender cada uno de los elementos que se han mencionado y así garantizar el nivel de vida digno y adecuado del alimentario; pudiendo el juzgador auxiliarse de medidas represivas para el cumplimiento de este derecho, tales como: el embargo en bienes muebles, inmuebles o salario del obligado, su restricción migratoria, la prohibición de extensión o renovación de pasaporte, licencia de conducir o tarjeta de circulación, así como para la contratación de préstamos mercantiles, entre otros.

Por otra parte, el articulo 94 la ley de Protección Integral de la Niñez y adolescencia, establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a opinar y a ser oídos en los procedimientos administrativos o procesos judiciales que puedan afectar sus derechos e intereses.



La violación a este derecho, es sancionada con invalidez de las actuaciones procesales y todo lo que sea su consecuencia inmediata, tal cual lo dispone el artículo 223 de la LEPINA. Es así que en la práctica forense, existen una cantidad considerable de casos, en los cuales los Juzgadores de Familia han vulnerado el derecho a opinar de los NNA, ya sea por no escucharles dentro del proceso, por no documentar en un acta lo expresado en dicha escucha o debido a que en la sentencia no se toma en cuenta lo expresado por estos; es por ello, que en muchos de estos casos, al ser impugnados por cualquiera de las partes y remitidos al tribunal superior en grado para conocer de la impugnación, en dicho tribunal al advertir la vulneración del derecho de opinión, aplican el articulo antes mencionado, declarando la nulidad de la Sentencia Definitiva emitida por el Juez que vulneró el derecho en comento, a quien además separan del conocimiento del caso, asignándoselo a otro juzgador para que reponga lo actuado, instándole a que debe garantizar el derecho de opinión y escucha; lo anterior deviene como forma de proteger la tutela jurídica efectiva de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, a quienes debe escucharse dentro del proceso, dando vida a la protección de las garantías y derechos fundamentales que les asiste.

Para finalizar, resulta necesario acotar que con la proclamación de la Convención sobre los Derechos del Niño y por consiguiente implementación de la Doctrina de Protección Integral, se han dado importantes avances en materia de niñez y adolescencia tanto a nivel nacional como internacional, desde la creación de legislación especializada, así como el surgimiento de nuevas instituciones, cuyas políticas, planes y programas tienen como objetivo primordial garantizar el pleno

goce de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Lo anterior no debe ser un techo para la tutela de los derechos de las niñas, niños y adolescente, sino más bien debe ser el punto de partida para que cada Estado asegure de forma continua el reconocimiento y efectivización de los derechos de la niñez y adolescencia, pues estos últimos conforman la base de la sociedad del presente y futuro.

Educa a los Niños

y no será necesario

castigar a los hombres.Pitágoras.

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Cualquiera pensaría que en nuestro país el tema de la equidad e igualdad para las mujeres y hombres es tema

de nadie. Sin embargo, organizaciones e instituciones nacionales están en pro de fomentar una política Nacional en el ramo de Justicia y Seguridad Pública, dónde se pretende crear conciencia y compromiso dentro de los servidores públicos.

Considerando que la Constitución de la República, en su Art. 1 declara: “ El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del estado...” mientras que en su Art. 3 establece lo siguiente: “Todas las personas son iguales ante la ley. Para el goce de los derechos civiles no podrán establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza sexo o religión”.

Emitir una política institucional de equidad e igualdad para las mujeres y hombres en el ramo de Justicia y Seguridad Pública 2018-2027, no es tarea sencilla, es el reflejo de un esfuerzo ínter institucional, donde se combinan herramientas que suponen un cambio de paradigmas culturales, estereotipos, sesgos y prejuicios de género, en todos los niveles. A raíz de esto debemos plantearnos la interrogante ¿si una política de tal magnitud brinda

alternativas reales en la búsqueda de un modelo de crecimiento equilibrado y sostenible para toda la sociedad?

Esto se revisa con lupa, ya que las líneas de acción de esta política, están dirigidas principalmente a mejorar las condiciones de desigualdad en que históricamente han estado colocadas las mujeres. El bienestar de la sociedad es a través de una gestión más equitativa y humana, no se debe de perder de vista ese objetivo. En tal sentido la visión, que debe de tener el Estado va más allá de lo plasmado en una política nacional.

La precisión terminológica puede parecer baladí, para efectos de una mejor comprensión es fundamental comprender que el principio de igualdad es un principio jurídico universal, reconocido en diversos textos internacionales sobre Derechos Humanos como la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1979, o “Conferencias mundiales”, además de un principio fundamental del Derecho Comunitario en la Unión Europea y un principio constituciona

EQUIDAD O IGUALDAD EN LA SOCIEDADPor: Douglas Daniel Hernández

Estudiante de X ciclode Licenciatura en Ciencias Jurídicas.



Entonces por síntesis podemos decir que la equidad de género es el trato imparcial entre mujeres y hombres, de acuerdo a sus respectiva necesidades, ya sea con un trato equitativo o con uno diferenciado, pero que se considera equivalente en lo que se refiere a los derechos, los beneficios, las obligaciones y las posibilidades.Retomando el que hacer de la política de equidad para las mujeres y hombres, tenemos que con su implementación se apuesta a lograr una verdadera transformación del servicio público, construyendo paulatinamente una nueva cultura a nivel nacional.

Las personas destinatarias serán todas las personas en el territorio nacional, sin distinción alguna con especial énfasis en las mujeres víctimas de cualquier forma de violencia, sean estos motivos de sexo, en situaciones de conflicto con la ley y

privadas de libertad.

Es fácil hablar de una ley, pero ir más allá y analizar todo lo que pasa a día con día en nuestra sociedad es una diferencia abismal. Mediáticamente los medios amarillistas y sensacionalistas nos muestran las noticias al rojo vivo. Estos medios lejos de dignificar a la persona humana la humillan; y esto justamente es los que los niños absorben, dando con ello a fomentar violencia en nuestra sociedad.

¿Por qué no ir más allá? Elaborar planes de acción para la educación pública y privada si ellos son los que desde ya necesitan toda la atención tantos del Estado como de la sociedad y toda institución gubernamental y organizaciones sin fines de lucro.En el ámbito del desarrollo, por ejemplo, para compensar las desventajas históricas y sociales que arrastran las mujeres. La

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igualdad de género es positiva, pero para que ésta se dé debe haber una equidad de género, teniendo esto en cuenta como punto de partida las diferencias existentes en los distintos grupos de la sociedad y la creación de condiciones para que estas diferencias no impidan que se tenga acceso a las mismas oportunidades de desarrollo económico, personal, político, etc. Es por eso que, desde la perspectiva de equidad de género, se deben tomar en cuenta las condiciones de las mujeres y hombres, plantear opciones para que ambos puedan desarrollarse de igual forma con las mismas oportunidades.

Por otra parte, el tema de la igualdad de género ha recobrado fuerza en nuestro país y en diversas instituciones gubernamentales y autónomas, estas son las encargadas de dar cumplimiento a la ley. Pensar en estos días como la mayoría lo hace es no pensar en el futuro y romper las oportunidades de las y los demás, porque a través del tiempo nada cambia, nada evoluciona si no es la misma necesidad de subsistir en el lugar de trabajo en la sociedad con la familia, con los amigos, con los vecinos y hasta con la pareja. Cuando veamos un cambio significativo sabremos y estaremos de cara al nuevo milenio. Hoy en día como hombres nos hemos visto en la imperiosa necesidad de dar un giro en 90 grados porque ellas mal entienden hasta los términos de igualdad o equidad, y no es raro ver que hablen a menudo de sus derechos y que está claro que la ley sancionara todo acto vinculante. Como futuros abogados de la Republica nuestro deber como hijo, hermano, padre, amigo y compañero es compartir nuestra experiencia legal con todas las personas en especial las mujeres que no se dejen mal influenciar por los medios de comunicación masivos que tan

mal se expresan de toda la jerga jurídica y es que no es el campo de ellos y debemos de culturizar a las personas que más lo necesiten.

Equidad implica en todos los niveles de la educación y en todos los ámbitos de trabajo, el control equitativo de los recursos y una representación igual en la vida pública y política.

De acuerdo con la ONU



El proceso de Reforma Agraria iniciado el 5 de marzo de 1980, luego de la toma del poder a través del último Golpe de Estado generado en El

Salvador, el 15 de octubre de 1979 por la Junta Revolucionaria de Gobierno, ha pasado por muchos momentos que han permitido, a cuenta gotas, darle cumplimiento a lo establecido en la Constitución misma al tema tierra.

Lo relatado por el autor en el presente artículo, ilustra la intensa e incansable lucha por la tierra entre los expropiados que se negaron a cumplir en su totalidad el proceso de Reforma Agraria relativo a la entrega de las tierras excedentarias, y la de los campesinos sin tierra exigiendo su derecho a poseerlos, a través del cumplimiento del mandato constitucional expresado en los Arts. 105 y 267, vigente desde el 20 de diciembre de 1983, en la Constitución de la República vigente.El desarrollo de este artículo, dada la cronología y la lógica histórica descrita en él, exige su publicación en dos etapas, siendo ésta la primera. En espera que este esfuerzo de redacción sea de interés para quien lo pueda leer, principalmente, las y los estudiantes de las Cátedras de Derecho Agrario y Derecho Ambiental y el cuerpo docente de esta prestigiosa Universidad, así como también de cualquier persona,

institución académica o no que pueda acceder a la Revista “NUNCIUS IURE”.

El presente artículo fue escrito en octubre de 1995, cuando el autor del mismo era el Técnico Nacional de la Alianza Democrática Campesina (ADC), y que sin ejercer el Derecho formaba parte del Equipo Asesor de dicha organización campesina en la lucha por la tierra.

Es a la vez irónico y perturbador, el que la guerra civil de 12 años en El Salvador, en la que sacrificaron más de 75 mil vidas y se produjeron daños en la infraestructura valorados en muchos millones de dólares, ha hecho poco progreso en resolver una de sus causas centrales, como es el problema de la falta de tierra para los campesinos.

El proceso de Reforma Agraria, iniciado en marzo de 1980, originalmente contemplaba ejecutar TRES FASES de Expropiación por Ministerio de Ley:

FASE I: Los latifundios con extensiones mayores de 500 Has (Decretos 153 y 154);

FASE II: Las haciendas con extensiones entre 100 y 500 Has; y

FASE III: Las parcelas que, hasta el

En El Salvador, en relación al tema tierra: ¿Quién viola la ley?Por: Lic. e Ing. Ricardo Alonso Gómez Cruz

Parte I

Docente de la Universidad Modular Abierta.

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momento de la expropiación, eran arrendadas a campesinos sin tierra, en haciendas que tenían tierras ociosas o en otras propiedades que, sin importar su extensión, se encontraban en similar condición (Decreto 207).

El proceso de Reforma Agraria arrancó con la Fase I, el 06 de marzo de 1980. El 28 de abril del mismo año, se inició la Fase III, quedando pendiente, hasta la fecha, la Fase II.

Según datos proporcionados por el Instituto Salvadoreño de Transformación Agraria, ISTA, la Fase I expropió 477 propiedades a un total de 126 terratenientes, con una extensión total de 226,961 Has, equivalentes al 15% de las tierras cultivables del país.

Las tierras afectadas, exceptuando unas 13,156 Has. reclamadas como Derecho de Reserva por sus expropietarios, fueron asignadas con promesa de venta a largo plazo a 329 cooperativas organizadas para tales efectos, beneficiándose directamente unos 36,558 campesinos.

Como complemento de la Fase I, se agregó a la misma, el Decreto 842, que permitió la adjudicación de tierras propiedad del ISTA, adquiridas del ex-Instituto de Colonización Rural, ICR y, posteriormente, a través del micro proceso de Transformación Agraria de 1976, en la Región Oriente.

Con esta ley, el ISTA transfirió 32,378 Has, equivalente al 1.59% de las tierras cultivables del país, formándose 29 cooperativas más.

La Fase III, tuvo su origen legal a través del Decreto 207. Esta etapa fue creada por el norteamericano Roy Prosterman, al estilo y forma de las Reformas Agrarias de Viet

Nam, Japón, Corea y Taiwan y tuvo como propósito, durante el conflicto salvadoreño de los años ochenta, convertir a unos 150 mil campesinos sin tierra en pequeños propietarios.

La ley no afectó, como estaba estipulado, las propiedades de hasta 100 Has que no estaban siendo trabajadas total o parcialmente en forma directa por sus propietarios. A los beneficiarios se les adjudicó hasta un máximo de 7 Has. (10 Mz), y el excedente pasó a manos de la Financiera Nacional de Tierras Agrícolas, FINATA, institución creada para administrar directamente la ejecución del proyecto.

Con el Decreto 207, se afectaron 9 mil propiedades que sumaban una extensión total de 50,039 Has. Equivalente al 7% de la tierra cultivable del país, beneficiando, hasta finales de 1990, a 42,562 arrendatarios.

La Fase II del proceso de reforma agraria, nunca se llevó a cabo, porque afectaba nuevamente a los terratenientes que habían sido expropiados de sus latifundios con la Fase I, además porque se afectarían las propiedades cafetaleras, que eran la “columna vertebral” de la economía nacional y de guerra, durante la década de los ochenta y principios de los noventa.

La Alianza Democrática Campesina, ADC, para lograr el objetivo de adquirir propiedades para los más de 150 mil campesinos sin tierra que representa, protagonizó entre 1990 y 1991, la intervención de hecho, de 49 propiedades, dando origen así al “Acuerdo del 3 de julio de 1991”.

El Acuerdo en mención, fue suscrito por el Ministerio de Agricultura y Ganadería MAG, el Estado Mayor Conjunto de la Fuerza



Armada, FAES y, la ADC. Esto se da así porque, el MAG se comprometía a negociar propiedades para asignar a los “Actuales Tenedores”; la FAES, se comprometió a no desalojar a los campesinos que tomaron las tierras y, la ADC, por su parte, a no realizar más intervenciones de tierra.

El “Acuerdo del 3 de Julio”, fue ratificado en los Acuerdos de Paz, el 16 de Enero de 1992. Los resultados de este Acuerdo fueron vistos 4 años después, luego de una lucha constante del movimiento campesino organizado en la ADC, asignándosele 11 propiedades, previamente escrituradas, a un total de 1,062 beneficiarios, distribuidos en un área de 1,619 Has (2,104.92 Mz).

La ADC, desde agosto de 1994 inició otro capítulo, siempre dentro del tema tierra en El Salvador, referido a la lucha por las tierras excedentes de 245 Has. Estas tierra son las que el ISTA debió haber tomado en posesión desde el 18 de febrero de 1988, como fue establecido en el Art.2 del DL 985, denominado “Ley Especial para la Afectación y Destino de las Tierras Rústicas Excedentes de las 245 hectáreas”.

La Constitución de la República, en su Art.105 estableció, que los terratenientes, tendrían un período de tres años (20 de Dic./83-20 Dic./86), para acotar su Derecho de Reserva de 245 Has. y entregar el excedente a los campesinos sin tierra, cosa que no se realizó.

TIERRA

O MUERTE

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La robustez moral de prueba es uno de los sistemas de valoración utilizado por la Corte Suprema de Justicia en las

investigaciones que realiza contra jueces, notarios, ejecutores de embargo, abogados y otros funcionarios judiciales que estén bajo el control de la Corte.

Para proceder a analizar a fondo el significado de Robustez moral es preciso determinar su origen etimológico, “robustez” deriva del latín, vocablo “robustus” que emana de “robur”, puede traducirse como “roble” es decir todo aquello vigoroso, fuerte o firme, limpio y derecho.

En cuanto a la palabra moral proviene del latín morãlis que a su vez se deriva de la voz latina mos, moris, que significa “costumbre” el vocablo morãlis se aplicaba a las normas concretas que regían las acciones y conductas de las personas. Estas normas, por lo general, venían de los usos y costumbres de la sociedad, es decir, de la tradición. Actualmente la moral se refiere al conjunto de normas, creencias, valores y costumbres que guían la forma de conducirse de las personas en una sociedad. La moral a su vez distingue entre lo bueno y lo malo.

Al realizar una reseña histórica del surgimiento de la robustez moral de prueba,

no se tiene un dato exacto sin embargo se atribuyen sus inicios en la legislación salvadoreña, según Decreto Legislativo del 3 de abril de 1904. Sin embargo, fue hasta en la Constitución de 1986 en la parte relativa a las atribuciones de la Corte Suprema de justicia en el Art. 97 N° 6, en la cual se utilizó por primera vez el término “Robustez Moral de Prueba”, la que posteriormente influencio a la Ley de Notariado, Ley Orgánica Judicial y Ley del Servicio Civil.

En nuestra legislación encontramos la aplicación de la robustez moral en el Art. 182 N° 12 de la Constitución y en la Ley de la Carrera Judicial en el capítulo XI, Procedimiento Autoridad Competente, Art. 63, Procedimiento para la Amonestación; la cual también es aplicable a la Ley de Notariado.

Con base a lo anterior se puede decir que fue necesaria la incorporación de la “Robustez Moral de Prueba” para el recibimiento de abogados, inhabilitar o suspender notarios etc. Ya que tiene relación a la conducta y actuaciones de los abogados, notarios, jueces en el desempeño de su profesión, forma parte de un elemento de juicio, como la buena o mala fama, pública o privada, y sus antecedentes conocidos. Como anteriormente se dijo la robustez

ROBUSTEZ MORAL DE PRUEBA Y SU APLICACIÓNPor: Mónica Raquel Cruz Beltrán

Estudiante de IX ciclode Licenciatura en Ciencias Jurídicas.



moral comprende no solo el hecho de que un profesional del derecho posea conocimiento de las leyes, sino que este a su vez debe ser visto ante la sociedad como una persona íntegra, con valores, que sea una guía para las demás personas, en la defensa de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes.

Por ello la robustez moral de prueba ha sido uno de los métodos de valoración de la prueba, sometida a críticas por doctrinarios del derecho por no considerarse como un sistema de valoración autónomo, sino que ha sido considerado como un hibrido surgido de la sana crítica y la íntima convicción. Al decir que se considera como un hibrido es importante recalcar en qué consisten ambos sistemas de valoración. Para iniciar se dice que la sana critica es aquel sistema de valoración en el que el Juez aprecia las pruebas basadas en principios lógicos y máximas de la experiencia es decir que el Juez puede formar libremente su convicción siempre y cuando fundamente. En cuanto a la íntima convicción consiste en la opinión profunda del juez y aquella que resulta de un jurado. Es por ello que se necesitaba un método de valoración que no fuese de carácter procesal sino moral y es así como surge la robustez moral.

La robustez moral valora utilizando, la conciencia, la intuición, la lógica y la experiencia. La mala fama del procesado y otras circunstancias como las mencionadas anteriormente son suficientes para considerar que no posee las cualidades requeridas, ya que se considera como una pérdida de la confianza por la cual un abogado o notario no puede ejercer su profesión. Anteriormente se dijo, que tiene inmersa la intuición, sin embargo, al hablar de intuición esta se divide en dos

tipos las cuales se pueden mencionar como: Intuición espiritual o interna la cual posee diferentes caracteres que dan origen a sí mismo a diferentes conocimientos. La intuición intelectual es aquella que ve las cualidades incluso las esencias.

La intuición genera impresión, la cual va enlazada con los antecedentes, las personas y los hechos lo cual da origen al conocimiento privado del Juez. El conocimiento del Juez incluye provocar oficiosamente las pruebas que lleven a establecerlo, y así al momento de la valoración no hace más que apreciar su conocimiento privado traducido en prueba dentro del proceso. La lógica y la experiencia valoran la prueba y su relación con los hechos y el sujeto a quien se imputa.

Cuando el legislador estableció en el Art. 182 N° 12 CN, que para suspender e inhabilitar basta con solo robustez moral, se refiere a que un profesional del derecho, ya sea abogado o notario o cualquier otro de la carrera judicial no solo debe poseer estudios y conocimientos de la materia, sino que debe tener un comportamiento adecuado dentro de la sociedad. Ya que ser abogado es una de las profesionales donde la persona tiene que poseer cualidades únicas para el buen desarrollo de la profesión, es decir que eso aplica hasta para nosotros como estudiantes de derecho y futuros profesionales debemos tener valores y principios, bien fundamentados, ser íntegros, honrados y bien vistos ante la sociedad.

“El Derecho consiste en tres reglas o principios básicos: vivir honestamente, no dañar a los demás y dar a cada uno lo suyo. “Es el arte de lo bueno y lo equitativo”. Domicio Ulpiano

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En el derecho moderno actualmente en Europa tienen gran auge los sistemas funcionalistas, los cuales han acogido

el esquema del finalismo, pero, sus diversos elementos no los interpretan como que vienen dados al derecho penal, sino como algo que debe construirse precisamente a partir de la función del derecho penal.

En ese sentido para un funcionalista existe un cierto margen de interpretacion, en la que se debe tener en cuenta la función y la finalidad del derecho penal, aunque no todos los autores sostienen los mismos puntos de vista

Tal como es de nuestro conocimiento, y dado que existe una reserva del uso legítimo de la violencia en los poderes públicos, la amenaza y la sanción, en otras palabras, la aplicación del derecho penal queda en manos del Estado. Su utilización constituye el mecanismo de control social legitimo más duro posible.

La pena es la culminación de ese instrumento de control social mediante el cual el Estado se arroga el derecho de enjaular a seres humanos.

Por tal razón hoy haremos un recorrido si se quiere genérico sobre la Justificación de

la pena, de sus fines y de las Teorías que fundamentan, para terminar, haciendo una reflexión a manera de conclusión.

JUSTIFICACION DE LA PENA

En un Estado democrático de derecho es fundamental, que dentro de su ordenamiento jurídico se contemple la imposición de penas, como respuesta a todas aquellas conductas típicamente antijurídicas, que afecten o pongan en peligro bienes jurídicos protegidos por la ley.

En ese orden de ideas se considera como una justificación político estatal, que la pena sea necesaria para mantener el orden jurídico, pero además su imposición no debe ser antojadiza, sino organizado dentro de los rubros políticos que todo Estado de Derecho diseña, para enfrentarlos diferentes problemas de una nación determinada, esto significa que el Estado deberá construir una Política Criminal para enfrentar los problemas jurídicos, y en el caso particular los problemas jurídico penales, dicha política deberá ser coherente y bien definida ya que de ella dependerán el cumplimiento de los derechos mas elementales que nuestra carta magna tutela.

EL FUNCIONALISMO PENAL YLAS TEORIAS DE LA PENA.Por: Lic. José Norberto Nerio Martínez




La Política Criminal es además el termómetro que sirve para que todo un pueblo distinga la vocación política que un estado profesa, sea este la de un Estado Autoritario o la de un Estado Democrático de Derecho, y por consecuencia lógica dependiendo del diseño político criminal, así será la fundamentación del derecho penal y por ende la concepción de la función de la pena.

Podemos afirmar que el reflejo de un Estado Autoritario es aquel que convierte en un arma contra la sociedad la imposición de una pena y la vuelve un mecanismo de terror penal. “ Este es el peligro que encierra un Derecho Penal concebido para ser eficaz.1” A contrario sensu la vocación de un Estado Democrático de Derecho que evita que la pena se convierta en un fin en si mismo o al servicio de intereses no convenientes para la mayoría de los ciudadanos, o que desconozca los limites que debe respetar frente a toda minoría y todo individuo, sin olvidarse de las garantía propias de un Estado de derecho las cuales giran en torno del principio de legalidad.

FIN DE LA PENA

Independientemente de la concepción que tenga un Estado, la pena siempre a de ser una reacción de este, hacia el responsable de un hecho punible que con su acción dañe un bien jurídico protegido por la norma.

Pero la colectividad demanda del Estado el cumplimiento de unas garantías para todos y unas respuestas satisfactorias, a si como efectivas, a esas demandas que han llevado

1 MIR PUIG, Santiago, Funci6n de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social y Democrático de Derecho. BOSCH, Casa Edit.,S. A. BARCELONA, 1982, P .29.

a debates teóricos respecto al principio de mínima intervención del derecho penal, que contempla no solo la protección de bienes jurídicos contenidos en la norma penal, sino que también de la norma moral, pese a dicho debate, los doctrinarios comparten la idea que la pena es un mal necesario dentro de un ordenamiento jurídico, es decir un” remedio socialmente dañino”22, que además debe establecerse su necesidad de cara a sostener el orden jurídico, en ese orden de ideas debe entenderse que puede y debe dársele cabida a otras medidas que respondan a políticas sociales o administrativas, aplicando la norma penal solo en casos extremos.

Debo decir, que la pena no es la única consecuencia jurídica que se deriva de un hecho delictivo, pero si la mas importante, que se impone en atención a la violación de unos intereses considerados vitales para la comunidad, y previstos en la norma como bienes jurídicos que el Estado de derecho debe proteger sin descuidar las garantías constitucionales.

De ahí, que al reflexionar acerca de los fines de la pena, supone abordar uno de los temas centrales en la justicia penal, y que la pena no puede ser una respuesta automática e irreflexiva del Estado ante determinadas conductas realizada por los seres humanos, y que este a definido como delito.

En consecuencia determinar el fin de la pena es un tema de principal importancia entre los estudiosos de la teoría de la pena, por lo que se vuelve de vital interés aclarar que nuestro Código Penal Salvadoreño en

2 CHOCLAN MONTALVO, José Antonio, Culpabilidad y pena, su medición en el sistema penal salvadoreño, El Salvador 1999, pag,42

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el Titulo III relativo las penas, Capitulo I se refiere a las penas sus clases y efectos, mas no encontramos reflejados los fines de las clases de penas que se enumeran, en los Art.44 al 92 del Código Penal, a si como tampoco en el Art. 27 de la Constitución de la Republica se da un fundamento explicito para la aplicación de la pena.

Esta situación nos lleva al estudio de las diversas teorías respecto al tema, no obstante que son diferentes concepciones o posiciones que intentan explicar la legitimidad que lleva intrínseca la imposición de una pena.

Generalmente estas teorías se reflejan en tres grupos:

A)-TEORIAS ABSOLUTAS DE LAPENA

De las teorías penales absolutas o consideradas retribucioncitas, sus máximos expositores son Kant y Hegel, quienes definen la pena como un fin en si mismo, es decir, le otorgan un sentido de retribución por la acción antijurídica, esto significa que con ello se busca ocasionar al infractor de la norma penal un mal determinado, para Kant la pena justa a un homicida es la muerte, ya que el hombre es moralmente libre para optar por la realización o no de un injusto penal, esto lo fundamenta en la idea que tiene del ciudadano ilustrado, con capacidad de debatir públicamente y de promover ese debate al interior de la sociedad amparada en el uso de la razón.

“Para Kant, la pena es retribución a la culpabilidad del sujeto, ese es su único fundamento. Es por ello que señala que si el Estado se disuelve tiene que preocuparse de que tal culpabilidad quede retribuida, pues de otra manera el pueblo se haría

participe de ella y recaería tal culpabilidad también sobre éste.”33

Hegel por su parte intenta superar la ecuación de males planteado por Kant, siguiendo el camino trazado por esté, manteniendo los postulados retribucioncitas en forma más depurada, busca legitimar la pena en el plano individual y que este tenga validez en el plano general que justifique, su imposición por el Estado. Sostiene que, “al igual que en el delito ve una actuación individual que afecta no solo al individuo si no también al Estado, así, la pena al restablecer el derecho abarca estos dos aspectos. El delito vulnera el derecho y por el no solo se niega lo particular, la subsunción de una cosa bajo mi voluntad, sino a la vez lo universal”44.

En tal sentido Hegel sostiene que la pena es una consecuencia lógica: ya que para él la pena es la negación del delito, y este, es a su vez, la negación del derecho, la pena viene hacer la confirmación del derecho. En consecuencia las teorías absolutas pretenden dar una explicación de la pena desde un punto de vista retributivo, sin perseguir ninguna utilidad, ya que esta se agota en si misma, y ante un mal causado por el delito deberá retribuírsele con otro mal, así, desde esta perspectiva de justicia la pena es compensación y por lo tanto no puede perseguir ninguna finalidad.

B)-Teorías RELATIVAS DE LA PENA

A diferencia del sentido de justicia que Kant daba a la pena, para esta teoría, la pena no significa la concreción de la justicia, sino que el sentido de la pena reside en 3 BUSTOS RAMIREZ, Juan, Lecciones de Derecho

Penal,4ta.Ed.,Barcelona, 1999, pag. 69.4 REVISTA DEL PODER JUDICIAL, No.46; Madrid,

España, Segundo Trimestre 1997, pag.6.4



ella, encaminándose a la protección de la sociedad, en tanto que busca evitar acciones delictivas, en tal sentido Beccaria sostuvo que el fin de la pena no va dirigida a castigar al infractor por su actuar injusto, sino que motiva al que ha delinquido y a otros a no cometer delitos en el futuro, por lo que la pena no debe entenderse como retribución sino más bien como una prevención.

Estas teorías preventivas se clasifican en dos grupos:

1)- Teoría de la prevención general

A) Prevención general negativa

B)-Prevención general positiva.

La prevención general fue defendida por Feuerbach, Filangieri y Bentham, para esta teoría la pena debe actuar sobre el colectivo social evitando la comisión de delitos mediante la amenaza de la pena, teniendo como base fundamental para lograr este objetivo la intimidación de los miembros del grupo social. Esta intimidación operara como una coacción psicológica sobre todos los componentes de la sociedad.

Sobre la prevención general negativa o intimidatorio se entiende la pena como aquella que se dirige a todos los ciudadanos como un disuasorio para evitar que delincan. Dado que su esencia es la amenaza, esta recibe críticas drásticas por tratar al hombre como un animal, ya que a la falta de limites puede llegar a provocar el llamado terror penal.55

Esta teoriza convierte al ser humano en un

5 CIENCIAS PENALES, Monografías, Escuela de Capacitación Judicial, 2000, pag 169.

objeto para intimidar a las demás personas.

Por otra parte, para superar la caracterización de la prevención general como una simple amenaza, aparece en el tapete de la discusión los que fundamentan la Teoría de la Prevención General Positiva o integradora, sosteniendo que la prevención general no se limita únicamente a la intimidación , ya que parte de la doctrina entiende entre las otras consecuencias , posee un efecto moralizante, ya Antón Oneca, sostiene que la prevención general no solo es intimidación, sino que además su misión es reafirmar la moral en aquella parte que es necesaria para el mantenimiento y desarrollo de la colectividad, siendo además en primer término función pedagógica y reafirmación de la moral colectiva y actuación ejemplar conforme a susprincipios66.

La discusión mas reciente sobre esta teoría la encontramos en la obra Jakobs, sus raíces parecen venir del planteamiento retributivo y, en buena medida entiende que la prevención general tiene dos significados: uno como intimidación y el otro como conformación del Derecho como orden ético”.77

Se puede afirmar que los partidarios de la prevención general positiva se pueden agrupar en dos direcciones; por un lado los que sostienen una prevención general fundamentadora, tesis sostenida por WELZEL, JAKOBS y ARMIN KAUFMAN siendo su posición en términos generales, que se puede ir mas allá dela intimidación por razones de integración social. La otra corriente propugna por una prevención general positiva limitadora para frenar a la prevención general positiva intimidatorio

6 Ob. cit pag.172.7 Ob. cit pag.172

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y a la prevención especial, siendo sus representantes ROXIN HASSEMER y MIR PUIG. estos buscan limitar los excesos de pena debidos a la intimidación, abogando por penas que se correspondan con la conciencia social.

En otras palabras la teoría de la prevención general cae en la utilización del miedo como forma de control social, entrando en el Estado del terror y transformando a los individuos en animales.

En palabras más simples esta prevención general negativa y positiva podemos diferenciarlas entendiendo la primera como aquella pena que lleva un fin intimidatorio dirigido, más que al delincuente a la comunidad y el segundo encaminado a la protección del orden jurídico aplicado específicamente al infractor de la norma, pero con el fin de imponer una pena que sea proporcional a la gravedad del hecho cometido y de esta manera obtener el respeto y la conciencia jurídica en la sociedad. -

2)TEORIA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL

La prevención especial data desde el siglo XIX, con la Escuela Positiva Italiana, alcanzando su florecimiento a partir de la obra de V. Liszt, concretamente con el Programa de Marburgo. Esta teoría persigue la corrección, intimidación o neutralización del delincuente, siendo estos los posibles efectos de la pena, y con ello estas serán las posibles formas de protección de bienes jurídicos mediante la pena, significa entonces que estos tres tipos de penas deberán corresponderle a tres clases diferentes de delincuentes: A)corrección de los delincuentes que lo necesiten y sean capaces de ello, B) intimidación de los

delincuentes que no necesitan corrección y C) neutralización de los delincuentes no susceptibles de corrección.

.En la teoría de la prevención especial se distinguen dos aspectos de esta: por una parte una prevención especial negativa que es la que propone la inocuización del delincuente, pero que es insostenible en el marco de un Estado de Derecho, ya que solo sería un instrumento dirigido al aniquilamiento del enemigo social, y las cárceles funcionarían únicamente como lugares de destrucción psíquica, físicas de internamiento; y por otra parte una prevención especial positiva que es la que se pretende potenciar desde los años 60 , en la que se sostiene que las penas privativas de libertad deben orientarse hacia la reeducación y reinserción social.

Se puede decir, que la prevención especial tiene además una doble función; la primera encaminada a la capacitación efectiva del recluso con el fin de prepararlo con responsabilidad, o dicho en otras palabras, el compromiso del Estado de ingresar en un centro penitenciario al infractor de la norma jurídica y regresarlo a la sociedad como un nuevo ciudadano capaz de convivir en comunidad; y la segunda será la de proteger a la sociedad frente a futuros delitos. Ambos aspectos están interrelacionados, ya que al lograr la reinserción del recluso en la sociedad, y al apego a las normas jurídicas mayor seguridad tendrá el colectivo social, así como también se asume como una respuesta desde la comunidad al infractor, en tal sentido que este, sea abordado como un producto social y como tal la sociedad esta en deuda por la mínima o nula oportunidad que ha tenido al interior de la misma.



C)- TEORIAS DE LA UNION

Estas Teorías toman una postura ecléctica conformándose con aceptar de las otras teorías sus postulados. Así de las teorías absolutas toman la idea de la pena justa y de las teorías relativas toman la idea de que la pena debe tener una utilidad, combinando pena justa y pena útil.

Esta combinación es complicada, puesto que por una parte la pena justa puede no ser útil y a contrario sensu, la pena útil puede no ser adecuada, desde el punto de vista de la justicia como valor absoluto.”Bacigalupo, sostiene que la pena justa con respecto al hecho cometido puede ser insuficiente, con respecto al autor del mismo y las necesidades preventivas que este plantea a la sociedad.”88

La teoría de la unión busca dar respuesta a la problemática del fin dela pena dado que cada una de las teorías en forma separada no son suficientes, en tal sentido la concepción dialéctica es un aporte de Roxin que une a todas las teorías relativas al fin de la pena y hace una diferenciación de los distintos momentos encontrados en la dinámica de la pena, a saber de la siguiente manera:

En el momento de la amenaza el fin de la pena es la prevención general.

En el momento de la determinación de la pena los fines preventivos son limitados, respondiendo a la medida dela gravedad o culpabilidad.

En el momento de la ejecución de la pena el fin es la resocialización del infractor.

8 Ob. Cit. pag. 17

Según Roxin las consecuencias del principio de culpabilidad en la individualización de la pena son de suma importancia como resultado de la diferenciación antes hecha, lo que significa que:

1) La pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad.

2) Las necesidades de prevención no pueden legitimar una pena que supere la gravedad dela culpabilidad.

CONCLUSIONES.

Debo concluir diciendo que al momento de hacer uso del derecho penal y de la pena podemos caer en un funcionalismo moderado que admite tener en cuenta los fines las funciones del derecho penal o corremos el peligro de aplicar un funcionalismo extremo para el que no hay ningún límite externo, ya que los fines de la pena, en nuestro Código Penal no se logran identificar, no obstante el cambio de un proceso penal inquisidor y despersonalizado, por un proceso de corte acusatorio propio para la construcción de un Estado Democrático de Derecho. Y, es que tales fines tampoco son claros en nuestra Constitución de la Republica, pero que al hacer un análisis de la lectura del Art. 27 inciso 3ro. Cn., se logra deducir su finalidad al imponer una sanción tan severa como la pena de prisión, con la que se buscara a través de la prevención especial su reinserción social.

Por otra parte he de afirmar que un Estado no puede llamarse Democrático y de Derecho, solo por haber reformado sus normas penales, ya que las teorías que fundamentan los fines de la pena, serian el instrumento para determinar la vocación

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democrática o no del Estado de que se trate.

Esto significaría que un Estado que utilice la pena para aniquilar al enemigo social, por mucho que haya reformado sus leyes, eso no lo hace democrático, y además si estas no se aplican, no dejaran de ser nada mas y nada menos que un ejercicio de buenas intenciones.

Ya que en un Estado Democrático y de Derecho la pena debe tener como estructura fundamental la medida de la dignidad de la persona humana que implica necesariamente que el hombre es un fin en si mismo y por tanto no puede ser instrumento del Estado para la consecución de sus fines.



En El Salvador como en cualquier país latinoamericano, existen grandes fenómenos sociales de los cuales se

deriva la violencia social y la delincuencia; lo que produce a corto y largo plazo conflictos jurídicos, muchas veces derivados de la desintegración familiar, la pobreza y la falta de oportunidades como por ejemplo no tener acceso a una vivienda digna, educación y principalmente a obtener un empleo. Así mismo la desintegración familiar produce pérdida de valores en la familia.

Tomando en consideración que es un tema muy amplio, merece no solo hacer una reflexión, sino un análisis concreto de cómo se produce y el ámbito espacial de quienes se ven involucrados en esta problemática, ya que al parecer se convierte en un círculo vicioso, en el cual los hijos siguen el ejemplo de sus padres.

La violencia permite que los fenómenos sociales pasen de un evento social común a un plano jurídico cuando una persona comete hechos delictivos para satisfacer sus adicciones, en algunos casos de droga o alcohol y en otros casos cometer delitos para llevar el sustento a su familia, la cual generalmente vive en precarias condiciones, con muchas limitaciones aun en lo más básico como lo es la alimentación sin la cual una persona no podría subsistir.

Esto permite al ser humano participar directamente o verse involucrado en hechos punibles, ya sea de forma individual o formando parte de grupos de personas que infringen las leyes; deteriorando de esta forma su imagen como buen ciudadano ante la sociedad y la misma sociedad se encarga de su aislamiento no permitiéndole la adquisición de un empleo por tener antecedentes criminales.

Pero, en algunos de los casos estas personas no han participado directamente en hechos delictivos, sino que las circunstancias permiten que estos se vean involucrados por diversos factores como por ejemplo: residir en zonas marginales señaladas por la sociedad como focos de delincuencia, verse obligados por temor o bajo amenazas a cometer delitos.

A esto le podemos agregar la intervención del Estado, que no lo hace de manera preventiva a través de las instituciones correspondientes, sino que lo hace de forma represiva, agudizando más el problema.

La inocencia de una persona que por circunstancias de la vida tiene que verse involucrada en un hecho delictivo, da la pauta para hacer un análisis más exhaustivo de que elementos deben tomarse en cuenta para presumir la inocencia o la culpabilidad.

LA PRESUNCION DE INOCENCIA ENEL ÁMBITO JURÍDICO SALVADOREÑO.Por: Luis Ernestovalle Bolaños

Estudiante de VIII ciclode Licenciatura en Ciencias Jurídicas.

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En este sentido no podemos dejar pasar por alto las Instituciones del Estado que se ven involucradas en la investigación del delito, las cuales son la Fiscalía General de la República, la cual dirige la investigación, y tiene a su vez como ente auxiliar en la investigación del delito a la Policía Nacional Civil, las cuales en sus direccionamientos por mandato de ley tienen la obligación de recabar pruebas de cargo y pruebas de descargo frente a un individuo ( Art.270 del código Procesal Penal), pero en la práctica la investigación no la realizan de esa forma, siendo estos un ente acusador nada más. Por tal razón la persona a quien se le imputa un delito en la investigación tiene que probar que no es culpable.

La restricción de la libertad ambulatoria de una persona generalmente se produce cuando esta ha sido vinculada con un hecho punible, para que esto concurra es necesario que exista una serie de elementos que individualicen al victimario, no solo con la simple denuncia de una víctima, la cual hace saber a la autoridad competente que se le cometió un delito, será la autoridad competente quien hará ciertas valoraciones que pueden dar lugar a fundamentar la acusación o puede suceder que se desvirtúe dicha acusación cuando no hayan concurrido todos los elementos de prueba suficientes para individualizar a la persona en el cometimiento del delito.

La presunción de inocencia la encontramos regulada en el artículo 12 de la Constitución de la República de El Salvador, cuando expresa: Toda persona a quien se le imputa un delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público, en el que se le aseguren todas sus garantías necesarias para su defensa. La persona detenida

debe ser informada de manera inmediata y comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza al detenido la asistencia de defensor en las diligencias de los órganos auxiliares de la administración de justicia y en los procesos judiciales, en los términos que la ley establezca. Las declaraciones que se obtengan sin la voluntad de la persona carecen de valor; quien así las obtuviere y empleare incurrirá en responsabilidad penal.

Así mismo el artículo 270 del código Procesal Penal también establece que la Fiscalía General de la República realizará las investigaciones que soliciten el imputado o su defensor para aclarar el hecho y su situación, esto lo deberá hacer la fiscalía auxiliándose de la Policía Nacional Civil, ya que por mandato constitucional es la institución que auxilia a la Fiscalía, según el art. 193 Inc. 3° de la Constitución de la República de El Salvador, cuando estipula que corresponde al Fiscal General de la República dirigir la investigación del delito con la colaboración de la Policía Nacional Civil.

Las diligencias que el investigador asignado de la policía realice, las deberá supervisar el fiscal, debido a que él es quien dirige la investigación, para que al momento de formular su requerimiento fiscal tenga certeza de lo que le está comunicando al juez, si el fiscal del caso no supervisa las diligencias de investigación existe la posibilidad de violentar el debido proceso y esto permite vacíos en la

Investigación que pueden generar confusión así como violentar el principio de presunción de inocencia que en algunos



casos puede culminar con una condena a un inocente por parte del juez.

Siempre me he preguntado:

¿Hay personas inocentes condenadas en los Centros Penitenciarios?

Usted que opina, cree que si o cree que no.

Las acusaciones hacia una persona deben de estar fundadas en un marco legal que permita que impere el estado de derecho, para garantizar un debido proceso.

Quien juega con la libertad ambulatoria de una persona manipulando con malicia, alevosía y mala intención, la investigación paraimputar responsabilidades penales, puede caer en ciertos delitos, pero la gravedad de este hecho no solo radica en la negligencia del investigador de la Policía Nacional Civil y del Fiscal del caso, sino en que es probable que una persona inocente sea condenada y se encuentre recluida en un Centro Penitenciario preguntándose del porque sin justa razón se encuentra en ese lugar y si logra demostrar su inocencia quien le va a resarcir los daños causados por la deficiencia en la investigación que lo llevó a esa situación.

La presunción de inocencia es un derecho o mejor dicho un principio rector que ha ido evolucionando junto con las ciencias jurídicas. En tiempos remotos ya se hablaba de este tema, por ejemplo en la antigua Roma el jurista Ulpiano sostenía que nadie debe ser condenado por sospechas.

El marqués de Beccaria en su famosa obra “Tratado de los delitos y las penas”; advertía que: ningún hombre puede ser

llamado culpable antes de la sentencia del Juez.

Esta época ya anunciaba la necesidad de reconocer la presunción de inocencia para evitar arbitrariedades o tratos injustos sobre la persona de quien se seguía un proceso jurisdiccional, sin embargo debido a la época y a las características tanto sociales como de infraestructura de las instituciones que impartían justicia era demasiado complicado que este principio pudiera ser plasmado en una norma o ejecutado por las autoridades.

Otros autores afirman que es mejor que se deje impune el delito de un culpable que condenar a un inocente

Fue hasta en 1,789 cuando estas ideas fueron recogidas y plasmadas en un documento de gran envergadura, como lo es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que reconocen la presunción de inocencia en su art. 9, el cual señala que toda persona debe ser presumida inocente hasta que sea declarada culpable. Con esto la presunción de inocencia logra afianzarse en el ámbito jurídico objetivo y no solo como una idea o el pensamiento visionario de un jurista sino como una norma aplicable y de observancia general dentro de un sistema jurídico interno de los estados.

En nuestro país la presunción de inocencia tiene su antecedente más importante en la Constitución de 1,950 en su art. 166, que literalmente dice: ningún poder, autoridad o funcionario podrá dictar órdenes de detención o prisión si no es de conformidad con la ley y estas órdenes deberán ser siempre escritas.

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Después de haber hecho un análisis responsable sobre este tema se puede concluir diciendo que las leyes deben evolucionar juntamente con la sociedad, adecuándolas a la misma, pero jamás debe ser restringido el debido proceso hacia una persona ya que éste nos debe dar la pauta para no violentar el principio de presunción de inocencia.

No podemos resolver problemas usando

el mismo tipo de pensamiento que

usamos cuando los creamos

Albert Einstein Físico y científico alemán, 1879.

Juan Jose



RESUMEN

El procedimiento abreviado es una de las figuras jurídicas surgidas recientemente en El Salvador, se

reconoció por primera vez el día 20 de Abril de 1998, al ser incorporado en el Código Procesal Penal, en este cuerpo normativo de tendencia procesal acusatoria, el poder punitivo del Estado, era ejercido exclusivamente por el órgano persecutor representado por la Fiscalía General de la Republica. La institución del procedimiento abreviado tiene una tendencia anglosajona y esta no es del todo aceptada en la región latinoamericana, por diversos motivos, sobre todo porque para algunos especialistas en el tema implica violaciones a los principios y garantías constitucionales y procesales, sobre todo por el hecho que el sindicado para solicitar este procedimiento tiene que auto incriminarse, es por eso que nos planteamos la interrogante ¿Es válida la aplicación del procedimiento abreviado para delitos de corrupción en El Salvador? interrogante que daremos respuesta en el presente documento.

EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

La figura jurídica del procedimiento abreviado tiene una relación histórica con la denominada Ley de las doce tablas, en

donde podemos encontrar referencias sobre los arreglos que podían realizarse entre los sujetos de un conflicto a consecuencia del cometimiento de un ilícito, y es que hay dos derechos que se interfieren constantemente en el Derecho de las XII Tablas, por una parte, el talión y la composición. La Ley prescribe el talión para el caso de lesiones graves, pero en cambio, hay composiciones fijas para las lesiones leves.

Lo cierto es que el sistema de la composición comprendía un procedimiento especial, diverso al generalmente admitido y que puede considerarse como una manera de “abreviar” el procedimiento ordinario. En ese sentido podemos decir que el derecho romano ha tenido un gran aporte en los sistemas jurídicos de la región, sobre todo en la institución a la que nos referimos.

¿Qué entendemos por el procedimiento abreviado?

El procedimiento abreviado, consiste en la admisión de los hechos del imputado y que además otorga su consentimiento para la realización del procedimiento, y así poder prescindir de toda la formalidad del debate y dictar sentencia de un modo simplificado9. En otras palabras, es una

9 Miguel Alberto Trejo, ex magistrado de la sala de lo Penal de El Salvador, Curso de Derecho Penal salvadoreño,

LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO COMO SALIDA “NEGOCIADA”EN EL SALVADORPor: Lic. Juan Jose Benavides Benavides


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forma de juzgamiento acelerada que permite una mayor sumariedad en el desarrollo de causas penales, este sistema ha sido adoptado por diversos países en la región.

El Procedimiento Abreviado en la Constitución de la Republica

El fundamento se encuentra en los Artículos 2, 3, 10, 11,12, 13 de la Constitución de la Republica, en este fundamento se puede advertir una problemática que hace reflexionar sobre lo constitucional del procedimiento abreviado y esto a la luz de la interpretación que se puede realizar del Artículo 10 de la Constitución de la Republica el cual establece “La Ley no puede autorizar ningún acto o contrato que implique la pérdida o el irreparable sacrificio de la Libertad o dignidad de la persona, tampoco puede autorizar convenios en que se pacte proscripción o destierro.” Al realizar un análisis del texto, se entiende que no puede haber Ley que autorice ningún acto, donde una persona confiese contra sí mismo, porque estaría condenándose, por diferentes razones, que pueden ser por cualquier ofrecimiento del órgano persecutor como la Fiscalía General de la Republica o de la Defensa, para que el proceso sea corto y evitarse todo el trámite del juicio ordinario o porque le ofrecen estos una sanción mínima, si acepta los hechos, razón por la cual el imputado podría hasta mentir, aceptando actos que no cometió, por lo que esto no sería una forma voluntaria de declarar los hechos, no habiendo garantía que la misma sea objetiva, aunque se establezca el consentimiento del imputado, ahora bien este posición no ha sido debatida a nivel de plantear una solicitud de inconstitucionalidad por lo que la institución del procedimiento parte General volumen II, Teoría de la Ley Penal.

abreviado se viene aplicando desde la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 1998.

La regulación del procedimiento abreviado se encuentra regulado en el Artículo 418 del Código Procesal Penal vigente, y este procedimiento puede proponerse desde el inicio de proceso hasta la fase de incidentes en la vista pública, cuando concurran una serie de presupuestos, siendo los siguientes:

Que el fiscal solicite la aplicación de cualquier modalidad del régimen de penas previsto, según el delito atribuido.

Que el imputado confiese el hecho objeto de la imputación y consienta la aplicación de este procedimiento.

Que el defensor acredite que el imputado ha prestado su consentimiento libremente.

El consentimiento de la víctima, y si tiene querellante, bastará el de su abogado.

Dentro de las características del procedimiento abreviado, encontramos la aceptación del hecho, es decir aceptar la culpabilidad y la participación en la comisión de un hecho delictivo, existen autores quienes plantean que los procesos monitorios o Abreviado, son muy útiles, pero deben ser legislados y observados con cuidado, para que no se conviertan en una forma de acabar con ese conjunto de garantías que significa el juicio oral y público. (BINDER, 2003).

EL CASO DEL EXPRESIDENTE SACA Y LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

El día 30 de octubre de 2016, fue detenido



con orden administrativa de captura emitida por la Fiscalía General de la Republica, el expresidente Elías Antonio Saca, Cesar Funes y Julio Rank ex funcionarios públicos, cuando estos se encontraban en una fiesta de celebración en un local ubicado en Antiguo Cuscatlan, la Libertad, se le atribuye los delitos de peculado, lavado de dinero y activos, y otros, al día siguiente se presentó a sede policial el señor Elmer Charlaix, quien estaba siendo requerido por el delito de Enriquecimiento Ilícito, en total fueron seis las personas detenidas, se les acusaba de haber sustraído del erario público la cantidad de 301 millones de dólares, (EDH, 2016) los detenidos fueron puestos a la orden del Juzgado 4 de Paz de San Salvador, quien decidió que el caso pasara a la siguiente etapa procesal, la operación fue llamada por las autoridades como “Destape a la Corrupción”.

La operación tenía una segunda etapa y esta se llevó a cabo el día 16 de Febrero del 2017, cuando se detuvieron a más personas del círculo cercano al expresidente Saca, por los delitos de Lavado de dinero y Activos, a quienes se les celebro audiencia inicial en el Juzgado 7 de Paz de San Salvador, quien ordenó que el caso pasara a la etapa de instrucción con la adopción de la medida cautelar consistente en detención provisional, esta decisión fue apelada por los defensores particulares de los imputados y la Cámara Primera de lo Penal de San Salvador, dispuso que ocho de los diecisiete imputados fueran puestos en libertad, beneficiándose la esposa del expresidente la señora Ana Ligia de Saca, y otros a quienes se les impuso como medidas sustitutivas a la detención provisional el pago de fianzas para garantizar su comparecencia a las diferentes etapas del proceso.

El caso del expresidente Antonio Saca estaba siendo conocido en el Juzgado 2 de Sentencia de San Salvador, en donde se procesa junto a él a seis ex funcionarios, por los delitos de Lavado de dinero, tipificado en el Articulo 4 de la Ley contra el lavado de dinero y activos, sancionado con una pena de 5 a 15 de años de prisión; Peculado tipificado en el Articulo 325 del Código Penal, sancionado con una pena de 12 a 15 años de prisión, y Agrupaciones ilícitas, tipificado en el Articulo 345 del Código Penal, sancionado con una pena de 6 a 9 años de prisión, el caso se encontraba en su etapa de admisión de testigos ofrecidos por la defensa de los imputados, pero el día 17 de julio de 2018, s sucedió algo inédito el expresidente Saca y otros 3 procesados solicitaron la aplicación de un procedimiento abreviado, de conformidad al Artículo 418 del Código Procesal Penal, y esta aplicación fue admitida hasta el día 23 de Julio de 2018, por parte del Ministerio Publico, asimismo el día 28 de Julio de 2018, otros tres imputados solicitaron la aplicación del procedimiento abreviado, pero aún no se les resuelve la petición, quedando sometidos al proceso para determinar la responsabilidad penal, solamente dos imputados, quienes no solicitaron la misma aplicación del procedimiento.

Por lo que cumpliendo los requisitos que establecía la aplicación del procedimiento abreviado el día 09 de Agosto de 2018, el señor Antonio Saca, empezó a narrar como se había apropiado de millones de dólares de las cuentas estatales, haciendo una confesión detallada de los delitos que cometió, siendo condenado el día 12 de Septiembre de 2018 por el Juez 2 de Sentencia de San Salvador, por los delitos de peculado y lavado de dinero, a una pena de prisión de 10 años, y el señor

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Elmer Charlaix y Cesar Funes a una pena de 5 años de prisión.

EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Con la aceptación de estos hechos se está dando a conocer la existencia del ilícito y la participación de los responsables, a pesar que no es una ayuda idónea para el descubrimiento de la verdad, por haber sido admitidos los hechos atribuidos, sin embargo el juzgador está obligado a valorar todos los elementos que surgen con la admisión de los hechos y de reunir todos los requisitos que establece la aplicación de este procedimiento deberá resolver imponiendo una pena la cual no debe superar la pena solicitada por la Fiscalía General de la Republica, la cual previamente ha sido acordada entre el fiscal, el imputado y su defensor.

Con la aceptación de los hechos se logra la terminación anticipada del proceso penal, lo cual es una derivación del principio dispositivo10

Es de hacer mención que conjuntamente a la responsabilidad penal se tendría por establecida la Responsabilidad Civil y esta conlleva medidas de resarcimiento por los daños y perjuicios causados por el ilícito, también se estaría conociendo de otros actores que pudieran tener responsabilidad penal por los hechos que se están conociendo ante el juez que dictara la sentencia, y por consiguiente podría dar

10 Llamase principio dispositivo aquel en cuya virtud se confía a la actividad de las partes tanto el estímulo de la función judicial como la aportación de los materiales sobre los cuales ha de versar la decisión del juez. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXV (Valparaíso, Chile, 2010, 2º Semestre) [pp. 149 - 188]

paso a otras investigaciones en contra de otros sujetos.

CONCLUSION

El procedimiento abreviado, tiene una íntima relación con el derecho constitucional ya que en esta se sustenta el marco procesal penal, se establecen las garantías penales mínimas, en donde encontramos el principio de Legalidad (Articulo 15), la garantía del Juicio Previo (Articulo 11) y el principio de presunción de inocencia (Articulo 12), este procedimiento requiere del cumplimiento estricto de una serie de requisitos que deben reunirse, tal como lo hemos anunciado anteriormente, el procedimiento abreviado tiene una utilidad práctica en el entendido que lo que se pretende es la búsqueda de la justicia y la terminación anticipada de un proceso penal, por medio de un juicio especial que establece la sentencia por los hechos en la que de igual forma se establece la responsabilidad civil.

En el caso citado los motivos del porque se solicita la aplicación del procedimiento en el etapa penal antes del juicio, nos hace reflexionar sobre los motivos de la decisión ya que de haberlo solicitado la defensa, utilizando medios que induzcan a viciar el consentimiento de quienes se beneficiarían con las penas traería consecuencia penales, y se vería afectado la aplicación del procedimiento especial, plantándose como escenario la continuación de la celebración de la vista pública, en donde desfilaría toda la prueba incorporada al proceso, con lo que se determinaría la condena.

El procedimiento debe de recaer en alguien y en realidad con la aplicación de este proceso se beneficia el que cometió el delito, la víctima, el Ministerio Publico Fiscal,



los juzgadores, y la sociedad, y por ende estos son aspectos positivos de esta figura jurídica.

La figura jurídica del procedimiento abreviado va en relación con la pronta y cumplida justicia que se demanda de las autoridades judiciales, por lo que es una alternativa a considerar para descongestionar el sistema judicial.

Referencias

BINDER, A. M. (2003). INTRODUCCION AL DERECHO PENAL. ARGENTINA.

DiariodeHoy. (30 de Octubre de 2016). Expresidente Tony Saca, Cesar Funes, Julio Rank fueron detenidos por la policia. Detienen al expresidente Tony Saca, pág. 10.

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EL BIEN COMUN PRIMA SOBRE EL BIEN INDIVIDUAL…….

AUNQUE PARESCA QUE NO ES SANCIONADO UN DELITO, EL ESTADO HACE CUMPLIR ESTA PRIMICIA.

OTORGANDO EL CRITERIO DE OPORTUNIDAD.

CRITERIO DE OPORTUNIDAD O SALIDA ALTERNA AL PROCESO.Por: José Remberto Montecinos Garay

Estudiante de VIII ciclode Licenciatura en Ciencias Jurídicas.



Criterio de oportunidad o también conocido como principio de oportunidad, ambos conceptos

son aceptados, nuestro derecho objetivo hace mención como el primero citado, entendiéndolo como la praxis de la figura en el derecho procesal, y el segundo entendiéndolo como el estudio doctrinal de esta figura procesal.

El origen de este proceso surgió en el año 1950, en Alemania por medio de la Ordenanza Procesal Penal; en la cual establecía tácitamente una renuncia a la acción penal, en casos menores o leves.

En nuestra legislación se encuentra normado en los artículos 18, 19 y 20 de nuestro Código Procesal Penal vigente, concebido para agilizar la carga procesal de los tribunales, haciendo más expeditos los procesos lo encontramos bajo el epígrafe de Oportunidad de la Acción Penal Publica; y efectos del criterio de oportunidad para autores y participes, este fue un agregado en la normativa al entrar en vigencia el 20 de Abril de 1998, ya que en los códigos anteriores no se encontraba mencionado proceso sobre la extinción de la persecución penal.

Fue con la entrada en vigencia de esta normativa y con el objeto de aligerar la carga procesal en los tribunales, se instituye el criterio de oportunidad el cual el maestro en derecho procesal Caffareta Nores lo define en su obra El Principio de Oportunidad en el Derecho Penal Argentino de la siguiente manera: “es la posibilidad que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal de no iniciar la acción, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de

limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar”.

Es por ello que aunque el Estado que tiene por mandato constitucional la dirección de la investigación del delito, a través de la Fiscalía General de la Republica, establecido en el artículo 193 de la Constitución, cuente con todos los elementos y extremos procesales establecidos para que los tribunales jurisdiccionales desplieguen su poder jurisdiccional en su territorio, es posible detener ese poder por medio del criterio de oportunidad; por supuesto que este no puede ser al momento antojadizo del imputado sino que ya están establecidos los plazos y condiciones para ello.

Tomando de marco referencial las actuaciones que debe cumplir la Fiscalía en la investigación del delito entra en contraposición al mandato constitucional en el principio de Legalidad consagrado en el artículo doce de la Constitución de nuestro país; observando una omisión en la investigación objetiva del hecho punible; esto debido a que el fiscal auxiliar llega a un acuerdo con el imputado las condiciones para no perseguirlo penalmente y el imputado ofrece a cambio colaborar para esclarecer ese hecho o algún otro de mayor relevancia.

Mencionado acuerdo se hace llegar a conocimiento del juez competente, quien da su razonamiento y aprobación de lo que Fiscalía pacto; pero si el juez no está de acuerdo con la petición fiscal, lo notificara al fiscal superior quien podrá revocar, modificar o ratificar la solicitud del fiscal y el juez resolver en el sentido solicitado

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(Art. 20 C.Pr.Pn.) cabe mencionar que si el imputado no cumple el acuerdo o desiste colaborar con la investigación ya incoada se continuara con el proceso común en su contra.

Para que Fiscalía otorgue el criterio de oportunidad deben concurrir ciertos aspectos como:

Que el hecho investigado sea tipificado como delito, así también cuando el imputado haya realizado cuanto estaba a su alcance para impedir la ejecución del hecho, o brinde información esencial para evitar que continúe el delito; como en los casos que de manera voluntaria el imputado acepta brindar información de interés en el caso u otros.

Cuando se trate de un hecho que produzca una mínima afectación del bien jurídico protegido. Se busca la mínima participación en el delito y se exceptúa a funcionario y empleados Públicos y Municipales.

Cuando el imputado haya sufrido como consecuencia directa del hecho un daño físico o psíquico, grave o irreparable. En casos que el imputado haya sufrido una lesión o amputación a consecuencia del delito cometido puede calificar a este beneficio.

Cuando la pena que corresponde por el hecho o calificación jurídica de cuya persecución de prescinde carece de importancia en consideración a la pena ya impuesta. En los casos de delitos menos graves, se prescinde de la persecución de la pena, y más los aportes del imputado se garantizan penas fuertes por delitos graves de una o varias personas; califica al beneficio.

Cuando el imputado se encuentre afectado por una enfermedad mortal e incurable en fase terminal. (Art. 18 C.Pr.Pn).

A estas personas que puedan aportar en el caso por el que fueron detenidos u otros casos se les puede otorgar el criterio de oportunidad por su condición de salud.

Fiscalía antes de otorgar esta excepción a la legalidad debe junto a la Policía Nacional Civil, verificar dicha información otorgada por el “criteriado” para corroborar la veracidad, al ser contrastada y catalogada como oportuna necesaria para esclarecer un hecho punible o el mismo por el cual está siendo procesado el imputado se elaborara el acta extrajudicial que será anexada junto a la solicitud para otorgar el criterio.

Como se logra apreciar el criterio de oportunidad es un proceso expedito, pero deben presentarse diferentes componentes esenciales para su otorgamiento, algo que se ha vuelto necesario para lograr esclarecer diferentes hechos punibles, tal es el caso que se está volviendo casi imprescindible mas en casos complejos de investigación la figura del conocido “criteriado”; aunque no debe perderse de vista el estado de derecho al momento de obtener información de un “imputado” que se vuelve criteriado ya que si bien no en todos los casos, es de retomar la veracidad de toda la información, con el propósito de que, no de manera antojadiza relacione o acuse, este sujeto a personas que en realidad no han tenido participación en los hechos investigados.

Pero en donde se ve frustrada la pronta justicia, se da por parte de las víctimas de personas que optan criteriarse ya que se



podría omitir la acción penal en su contra, es donde al retomar que el Estado busca satisfacer a favor de toda la sociedad y no al interés particular.

Concluyendo que el criterio de oportunidad no es una salida alterna al proceso, se podría enmarcar esta figura como un beneficio otorgado por el Estado a través de Fiscalía, como es la extinción de la acción penal (Art. 31 numeral 6° C.Pr. Pn.), a cambio de obtener información valiosa para esclarecer uno o más hechos punibles de mayor trascendencia que tienen una afectación a la sociedad.

Si la justicia existe tiene que ser para todos; nadie puede

quedar excluido, de lo contrario ya no sera

justicia. Paul A.

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Los daños y perjuicios han estado siempre presentes en la vida de las personas desde hace mucho tiempo

atrás se podría decir que desde la invención de la rueda, pero no tan marcados como después de la revolución industrial allá por mil ochocientos veintiuno, ya que no es lo mismo el daño que podría causar una carreta halada por bueyes, que conducir un vehículo, nave o aeronave y esta genere daños a una persona colectividad o cosa, es entonces cuando se genera el daño y el perjuicio; pero ¿Que son? Estos se refieren a daños como un agravio o menoscabo material, mientras que el perjuicio se deriva indirectamente de este o derivado del daño propio, no depende de la acción del acto sino del daño en si. En El Salvador aunque con una legislación muy carente solo se reconoce el daño moral en nuestra Constitución en su artículo 2 y una ley que se creó en el año 2015 que es bastante polémica y que no tiene parámetros bien definidos y que se podría decir restringe la libertad de expresión.

Ahora bien hablaremos del daño moral o extra patrimonial, entonces ¿Qué es el daño moral? El doctor EUGENIO LLAMAS POMBO de la Universidad de Salamanca España, en el congreso de Derecho Civil de la Corte Suprema Justicia del año dos mil diecisiete al que asistí, lo definía como

aquel daño, a la humanidad o integridad física de la persona a su Psiquis su honor, sentimientos o prestigio; es decir que este se enmarcaba en el dolor que la persona siente y en la valoración que la persona misma hace, podríamos dar como Ejemplos, entonces la amputación de algún miembro en la humanidad de una persona en la que se es casi imposible calcular el resarcimiento de este daño.- Tomando otro aspecto en el que se esta inmerso, esta el daño al honor que también conforma el daño moral, podríamos decir entonces el abogado que es difamado o desprestigiado en una campaña, directamente no implicaría daño moral , pues este debe probar que ha sufrido determinado daño por tal acción.

Una de los problemas más complejos en cuanto a daño moral es la valoración o el cálculo monetario para resarcir o indemnizar a la persona afectada; entonces como podemos resarcir este daño si en EL Salvador no existe un marco de referencia para este, el mismo Doctor LLAMAS POMBO en la doctrina de su tesis doctoral nos ayuda, pues podemos hacer comparaciones y análisis más precisos y nos podemos basar en cuanto a la misma valoración personal de la misma, es decir, “el bien que un buen fajo de billetes puede generar en el ánimo de una persona” , que pudo sufrir una lesión o del Ejemplo de

DAÑOS Y PERJUICIOSPor: Hérctor Leonel Pérez Hernández

Estudiante de X ciclode Licenciatura en Ciencias Jurídicas.



la amputación, de igual manera al querer resarcir el daño al honor , basémonos en el costo que genera una campaña en los medios de comunicación, lo que implica tener un espacio al aire en Televisión, pues este sería el parámetro para la indemnización, el coste de todo lo que esto implicaría.

Generalmente ya existen las maneras en que los daños se indemnizan judicialmente entre ellos la restitución, la reparación del daño y el resarcimiento de daños; el primero que mencionamos es la reposición del objeto o cosa como tal, la segunda implica un coste en la reparación del daño y el resarcimiento de daños que puede ser de manera contractual es decir, a manera de ejemplo como aquel que debe pagar un deudor en caso de incumplir una obligación contractual con el fin de resarcir su incumplimiento; y por otro lado el resarcimiento extracontractual que es aquel derivado de cualquier acción u omisión de tipo dolosa o culpable que provoca un daño a determinada persona o cosa.

Un aspecto importante que no podemos olvidar es el daño emergente y el lucro cesante, términos que no deben confundirse y que se derivan de los daños y perjuicios, el daño emergente es el valor de la pérdida sufrida en el patrimonio de la persona, supongamos como ejemplo un Taxista a quien otro conductor le daña o destruye su vehículo, este es un daño emergente y real, por otro lado el lucro cesante hace referencia al dinero a las ganancias, que la persona deja de percibir, en este punto se vuelve más complejo ya que no es algo real al ser una suposición de lo que se dejo de percibir, lo que dependerá de cada situación en particular.

En cuanto a jurisprudencia nacional aun no se conocen temas trascendentes, que se podría decir marquen precedentes ya que nuestra legislación aun esta corta para adaptarse a la evolución del derecho; Por otra parte en el ámbito internacional, existen datos muy curiosos que han sentado precedente de manera épica, que podría decirse absurda, entre ellos el más conocido y que genero el galardón denominado “PREMIOS ESTELAS AWARDS” y que se otorgan a personas, que plantean las mas ridículas y escandalosas demandas judiciales, se llamaron así por la señora ESTELA LIEBECk que según su caso, allá por el años 1992, fue a MC DONALD’S a comprar una taza de café en el Auto servicios, esta señora después de pagar coloco el vaso en medio de sus piernas y dio marcha al Automotor derramándose el café sobre sus piernas y en tremenda parte femenina, causándole la mujer quemaduras de tercer grado; razón por la cual demando a Mc DONALD’S por una suma de dos punto nueve millones de Dólares, que después de la valoración del juez y el jurado se redujeron a $480,000 dólares ya que según el criterio de ellos no se advertía hasta el momento que estuviese caliente. Desde esos momentos en los vasos de café se advierte que el contenido esta muy caliente, otro caso emblemático fue el de TERRENCE DICKSON, esto sucedió en Pensilvania, que en cuando estaba saliendo de una casa justo después de robar decidió salir por el garaje, pero no pudo salir porque la puerta esta estaba dañada y al intentar volver a ingresar a la casa no pudo porque las puertas era de un único sentido, por lo que estuvo encerrado; mientras que la familia de la casa estaban de vacaciones, el señor DICKSON este se quedo encerrado en el garaje durante una semana, quien para sobrevivir tuvo que ingerir comida para perros y latas de pepsi

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que encontró en el garaje; este al salir demando al dueño de la casa por daño moral y el jurado decidió recompensarle el sufrimiento por una cantidad de medio millón de dólares del dueño de la casa.

Entre las mencionadas razones y muchas otras, fue que las empresas y marcas evolucionaron y pusieron manuales de uso, y etiquetas de advertencias en sus productos para evitar esta clase de personas oportunistas.

En el salvador también observamos que en casi todo producto se plasma las instrucciones y advertencias y sus maneras de uso, los ejemplos más claros se ven en las cajetillas de cigarros que traen la etiqueta de advertencia y si esto no fuera poco una imagen ilustrativa de lo que puede generar el consumo excesivo de este, al igual que todos los licores y cervezas. Unas de las advertencia mas graciosas surgen a manera ilustrativa son “No introduzca a nadie dentro de la lavadora”, “Este traje de superhéroe no le da facultades para volar”, o la de un horno de cocina que dice “no se use para secar mascotas” entre muchos otros.

El estudio del daño y su reparación es un tema de gran amplitud puesto que el tema esta inmerso en todos lados y se podría decir que en todo el derecho, de manera contractual o extracontractual; pero este hecho del daño no se acaba en el ilícito contractual o extracontractual ya que hay ciertos daños que están fuera del marco del derecho ya sea civil o de otra área, y que incluso deben ser soportados y tolerados lícitamente, ya que recordemos que existe un ordenamiento jurídico basado en competencia de orden económico y actividades mercantiles. En fin en esta

materia aun existe mucha tela que cortar ya que vivimos en una sociedad agitada y de constantes cambios y demandas a las cuales debemos adaptarnos, como estudiantes del derecho tenemos el deber y la necesidad de generar ese precedente sea bueno o malo pero de gran importancia, que serán de suma importancia para generar valoraciones más acertadas y que brinden también seguridad jurídica.

El derecho se transforma

constantemente. Si no sigues sus pasos,

serás cada día un poco menos abogado.

Eduardo Couture (1904-1956)


CONSEJO DE REDACCIÓN DE XI EDICIÓN DE NUNCIUS IURE

De izquierda a derecha, de pie: Moisés Natanael López López; Héctor Leonel Pérez Hernández; Kevin Arnold Menjivar Monterrosa; José Remberto Martínez Garay; Douglas Daniel Hernández; Luis Ernesto Valle Bolaños; Osmin Nehemías Tesis

De izquierda a derecha, Sentados: Mónica Raquel Cruz Beltrán; Karla Lissette Chinchilla; lic. José Ernesto Romero Ramos, Decano de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales; Emely Graciela Carabantes Calderón; Ester Elizabeth Ayala Bonilla

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DERECHO PROCESALCIVIL Y MERCANTIL

NUNCIUS IURERevista de Ciencias Jurídicas

Facultad de Jurisprudencia y Ciencias SocialesUniversidad Modular Abierta U.M.A

N XI 2019

XI

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