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Lahistoriaclínicacompartidayelejerciciodelaautonomíadelaspersonasensanidad‐LidiaBuisániEspeletaRevBioyDer.2016;37:51‐68
*LídiaBuisan iEspeleta.LicenciadaenMedicinayDoctoraenDerecho.MiembrodelObservatorideBioètica iDret,UniversitatdeBarcelona.Correoelectrónico:[email protected]
Revista de Bioética y Derecho Perspectivas Bioéticas
www.bioeticayderecho.ub.edu‐ISSN1886‐5887
ARTÍCULO
Lahistoriaclínicacompartidayelejerciciodelaautonomíadelaspersonasensanidad
SharedElectronicHealthRecordandtheexerciseofpersonalautonomyinHealth
LIDIABUISÁNIESPELETA*
OBSERVATORIDEBIOÈTICAIDRETDELAUNIVERSITATDEBARCELONA
LaRevistadeBioéticayDerechosecreóen2004ainiciativadelObservatoriodeBioéticayDerecho(OBD),conelsoportedelMásterenBioéticayDerechode laUniversidaddeBarcelona:www.bioeticayderecho.ub.edu/master.En2016 larevistaPerspectivasBioéticasdelProgramadeBioéticadelaFacultadLatinoamericanadeCienciasSociales(FLACSO)sehaincorporadoalaRevistadeBioéticayDerecho.
Estaesunarevistaelectrónicadeaccesoabierto,loquesignificaquetodoelcontenidoesdelibreaccesosincostealgunoparaelusuarioosu institución.Losusuariospueden leer,descargar,copiar,distribuir, imprimiroenlazar los textoscompletosdelosartículosenestarevistasinpedirpermisopreviodeleditorodelautor,siemprequenomedielucroendichasoperacionesysiemprequesecitenlasfuentes.EstoestádeacuerdoconladefiniciónBOAIdeaccesoabierto.
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Resumen
Enesteartículoseexponenloselementosprincipalesqueconfiguranlarelaciónentrelosusuarios
delasanidadylagestióndesusdatospersonalesdesaludenelmarcodelaimplementacióndela
historia clínica compartida, poniendo el énfasis en los riesgos que para la privacidad de las
personas y para la debida confidencialidad pueden ocasionar la compartición de estos datos
sensibles.
Palabrasclave:historiaclínica;confidencialidad;proteccióndedatos;secretomédico.
Abstract
ThisarticlesetoutthemainelementsthatstructuretherelationshipbetweenHealthServiceusers
and themanagement of their personal health data, in the frame of implementation of Shared
ElectronicHealthRecord,emphasizingtherisksthatsharingthissensitivedatacanproduceto
personalprivacyandconfidentiality.
Keywords:healthrecord;confidentiality;dataprotection;medicalsecrecy.
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1.Elconsentimientodelpacienteeneltratamientodelosdatosdesalud.Excepcioneslegales
Elderechoalaintimidadestáreconocidoconstitucionalmenteentodasudimensión,incluidala
informática, según el artículo 18.4 CE, por lo que no es discutible que los ciudadanos tengan
derecho a una privacidad informática, si utilizamos la terminología anglosajona, o a la
autodeterminacióninformática,enterminologíaalemana.Tampocoesmotivodediscusiónque
enelámbitodelasaludesimposiblegestionarlosserviciossanitariossinunainformatizaciónde
losdatossanitarios.Segenera,portanto,unadialécticadetensiónentre,porunlado,underecho
alaprivacidadensuproyeccióninformáticaylacrecienteeimparableutilizacióndelasTICpara
el tratamiento informatizadode losdatossanitarios,yporotro,siestosdatossegestionande
maneraqueseancompartidosporlosdiferentesagentesdesalud.SegúnFermínMorales1,todas
lasfórmulasjurídicasvienenasignificarunpactoentretecnologíaylibertadquesupongagenerar
uncircuitodeconfidencialidaddelosdatossanitariosyunderechodecontroldelosmismospor
parte de la persona afectada. Estemismo autor se preguntaba, hace ya diez años, si se había
establecidoestecircuitodeconfidencialidadnecesarioenelámbitosanitario,yreconocíaqueno.
Pero,hoyestamismapreguntasiguesiendodeltodoprocedenteeigualmentedebemosresponder
queno,aunquesehayaavanzadoparcialmente.¿Porquémotivos?
En especial, por losmismosmotivos que este autor remarcaba tras la aprobación de la
LOPD:sibienenelartículo7seinscribenlosdatossanitariosenelnúcleodurodelaprivacidad
delapersona―puessedicequesondatosespecialmenteprotegidos―,después,ellegislador,en
elmismoartículo7yenelartículo8,levantalasgarantíasjurídicasporqueesconscientedeque
estosdatosdebenpoder circulardentrodel ámbito sanitariopúblico; así, en el artículo11 se
refiereaquesepodráaccederaestosdatosespecialmenteprotegidosentreloscentrossanitarios
delcircuitopúblicodesalud.Elarticuladoantesreferenciadocontienemásbiendeclaraciones
retóricasqueunestatutojurídicodeconfidencialidaddelosdatosdesalud.Atodoeso,sedebe
recordartambiénqueestaespecialproteccióndelosdatosdesaludresulta,además,delasnormas
internacionalesycomunitariasreguladorasdeltratamientoautomatizadodelosdatosdecarácter
personaltalcomolorecogeelInforme0367/2009delaAgenciaEspañoladeProteccióndeDatos
(AEPD).
1 MORALES F., Ponencia presentada en el IX Congreso Derecho y Salud, noviembre de 2000. Véase en:
http://www.ajs.es/revista‐derecho‐y‐salud/volumen‐9‐num‐2‐2001(últimaconsulta:15demayo2013).
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Eltratamientodelosdatosdecarácterpersonalestárecogidoenlosartículos6y11dela
LOPDconespecialesrestriccionesenloqueserefierealosdatossanitarios;entreotros,elartículo
7de lamismaLey, establece en su apartado3, que como regla general “losdatosde carácter
personalquehaganreferenciaalorigenracial,alasaludyalavidasexualpodránserrecabados,
tratadosycedidoscuandoporrazonesdeinterésgeneral,asílodetermineunaleyoelafectado
consientaexpresamente”.
Conviene analizar también la Ley 21/2000 del Parlament de Catalunya y la Ley básica
41/2002,de14denoviembre.Estasdos leyes regulan, entreotros, losaspectos relativosa la
propiedaddelahistoriaclínica,perotambiénsuutilización.Demaneradestacada,determinan
queeltitulardelainformaciónquecontienelahistoriaclínicaeselpacienteyquesólopodránser
informadosdeestecontenidootraspersonasencasoqueelpacienteexpresaotácitamente lo
consienta.Enelartículo11delacitadaLey21/2000sehacereferenciaalosusosdelahistoria
clínica,yenningúnlugarconstaquepuedahabercesióndedatossinconsentimientodelpaciente,
ya que los apartados 1 y 2 sólo se refieren el acceso a la historia clínica por parte de los
profesionalesasistencialesimplicadosenunepisodioclínicodeunpaciente.Elapartado3trata
delaccesoconfinesepidemiológicos,deinvestigaciónodocencia,ylosapartados4y5tratan,
respectivamente,delosdatosalosquetieneaccesoelpersonaldeadministraciónygestióndelos
centros sanitarios, así como el personal al servicio de la Administración sanitaria que ejerce
funcionesdeinspección.
Además, la Ley 16/2010, de 3 de junio, de modificación de la Ley 21/2000, de 29 de
diciembre,constadeunúnicoartículodemodificacióndelanteriorartículo12,queensupunto
5,habladeintercambiodedatosentrelosdispositivosasistencialesdelasdiferentescomunidades
autónomas,porloquecabeentenderquepuedehaber,efectivamente,cesióndelosdatosdesalud.
Enladisposiciónadicionaldeestaley2,sedaunplazodecuatroañosparagarantizarlaexistencia
de la historia clínica compartida, así como para el acceso a la misma. Hay que entender,
naturalmente,quelosprofesionalessanitariospodránaccederalosdatosdelospacientesque
seannecesariosparalaasistenciasanitariayquelospacientespodránaccederasusdatosdesalud
contenidosenlahistoriaclínicacompartida.
LaLey41/2002,de14denoviembre,básicareguladoradelaautonomíadelenfermoydelos
derechosyobligacionesenmateriadeinformaciónydocumentaciónclínica,limita,enelartículo16
2 Véase en:Disposición adicional de la Ley 16/2010, del 3 de junio, demodificación de la Ley 21/2000, de 29 de
diciembre,sobre losderechosde informaciónconcernientea lasaludy laautonomíadelpaciente,y ladocumentación
clínica.
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(apartados3y5), lossupuestosdecesióndedatosde lahistoriaclínicaatercerosajenosa la
asistenciasanitariaenlossiguientestérminos:
Artículo16
3.Elaccesoa lahistoriaclínica con fines judiciales,epidemiológicos,de salud
pública,de investigaciónodedocencia, se rigepor lodispuesto en laLeyOrgánica
15/1999,deProteccióndeDatosdeCarácterPersonal,yenlaLey14/1986,Generalde
Sanidad,ydemásnormasdeaplicaciónencadacaso.Elaccesoalahistoriaclínicacon
estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente,
separados de los de carácter clínico‐asistencial, demanera que como regla general
quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su
consentimientoparanosepararlos.Seexceptúan lossupuestosde investigaciónde la
autoridad judicial en losque se considere imprescindible launificaciónde losdatos
identificativosconlosclínico‐asistenciales,enloscualesseestaráaloquedisponganlos
juecesytribunalesenelprocesocorrespondiente.Elaccesoalosdatosydocumentosde
lahistoriaclínicaquedalimitadoestrictamentealosfinesespecíficosdecadacaso.
5. El personal sanitario debidamente acreditado que ejerza funciones de
inspección,evaluación,acreditaciónyplanificación,tieneaccesoalashistoriasclínicas
enelcumplimientodesusfuncionesdecomprobacióndelacalidaddelaasistencia,el
respetodelosderechosdelpacienteocualquierotraobligacióndelcentroenrelación
conlospacientesyusuariosolapropiaAdministraciónsanitaria.
EnelmismoreglamentodelaLOPD,3ensuartículo10,apartado5partefinal,seafirmaque
“no es necesario el consentimiento de la persona interesada para la comunicación de datos
personalessobrelasalud,inclusivepormedioselectrónicos,entreorganismos,centrosyservicios
del Sistema Nacional de Salud cuando dicha comunicación se lleve a cabo para la atención
sanitariadelaspersonas,deacuerdoconlodispuestoenelCapítuloVdelaLey16/2003,de28
de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud”. De la lectura de este texto
normativo sedesprende, sin lugar adudas, que se autoriza la cesióndedatosde salud, sin el
consentimiento del interesado, entre organismos, centros y servicios del ServicioNacional de
Salud cuando dicha cesión se realice al amparo y en elmarco de la atención sanitaria de los
ciudadanos.
3RealDecreto1720/2007,de21dediciembre,porelcualseapruebaelReglamentoquedesarrolla laLeyOrgánica
15/1999,de13dediciembre,sobreProteccióndeDatosPersonales.
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2.Autonomíadelenfermoversustratamientodelosdatosdesaluddelahistoriaclínicacompartidasinsuconsentimiento
Comoseacabadeexponer,elRealDecreto1720/2007,de21dediciembre,yacitado,autorizala
cesióndedatosdesaludentreorganismos,centrosyserviciosdelSNS,sinelconsentimientode
laspersonasafectadas,cuandoelloserealiceparalaatenciónsanitariadeestaspersonas.
Esteplanteamientoabreunconjuntodepreguntasquesepuedensintetizarasí:
¿Cómo queda afectado el deber de respetar la autonomía de las personas en los ámbitos
sanitarioscatalányespañol?
¿Debenlosciudadanosrenunciarnecesariamenteapartedesuintimidadconelfindepoder
accederalaasistenciasanitariapública?
¿Podemossaberlosciudadanosquiénpuedeacceder,oyahaaccedido,anuestrosdatosde
salud,aquédatosconcretosyconquéobjetivo?
Pararesponderaestosinterrogantes,hayqueanalizarprimeroquiénpuedeteneraccesoa
lahistoriaclínicacompartida.
3. El acceso a la historia clínica compartida: ¿quién debe poderacceder?
Según el artículo 113 del RLOPD, el acceso a la documentación se limitará exclusivamente al
personal autorizado, por lo que se establecerán losmecanismosquepermitandeterminar los
accesosrealizadosenelcasodedocumentosquepuedanserutilizadospormúltiplesusuarios,
comoeselcasodelahistoriaclínicacompartida.PeroestemismoReglamentoestablece,ensu
apartado 3, que el acceso de personas no incluidas en el párrafo anterior debe quedar
adecuadamenteregistradodeacuerdoconelprocedimientoestablecidoalefectoeneldocumento
deseguridad.
De acuerdo con este último requisito, se desprende que debe quedar constancia de los
accesosacadaunadelashistoriasclínicasporlosdistintosprofesionales,loquellevaaformular
lasiguientepregunta:cuandounapersonasolicitaelaccesoasuhistoriaclínica,¿puedeexigir
tambiénqueseleinformedequépersonashanaccedidoalamismaconanterioridad?
Si bien la regulación del derecho de acceso permite al afectado saber, entre otra
información,lascomunicacionesdedatosquesehanhecho,esdecircesionesaterceros(art.15
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LOPDy27RLOPD),estospreceptoslegalesnoincluyendentrodelderechodeaccesoelderecho
aconocerlaidentidaddelaspersonasquehanaccedidolícitamentealainformación,comoesel
casodelosprofesionalessanitarios.Porlotanto,cualquierpeticiónenestostérminosefectuada
alamparodelderechodeacceso,segúnlaLOPD,tendráunarespuestadesfavorable.
SanJosé,4enunartículodedicadoalacustodiaygestióndelashistoriasclínicas,analizael
supuestodequelapersonaafectadasospecharadeaccesosindebidosonoautorizados.Eneste
caso, podría plantear esta cuestión al centro sanitario para que el personal responsable
compruebequéaccesossehanefectuadoysiestosestánsuficientementejustificados.Igualmente,
lapersonaafectadapodríaponersucasoenconocimientodelaAPDCATparaquelosfuncionarios
inspectoresllevenacabolascomprobacionesnecesarias,entreellaslaverificacióndelregistrode
accesos.
EnlacomparticióndedatosentreloshospitalesycentrosmédicosdeCataluñamediantela
historia clínica compartida debe haber diferentes niveles de información según los diferentes
profesionales,yaseanestosasistenciales,gestores,administrativos, investigadoresodocentes,
aunquelafinalidadprincipaldelproyectodehistoriaclínicacompartidaesquelosprofesionales
delasaludpuedanaccederadiagnósticos,informes,estudios,yotrosmaterialesrelacionadoscon
lasaluddeunpacienteyquehayansidorealizadosenotroscentrosadscritosalproyectopara
una mejor calidad asistencial. La finalidad aquí es evitar la duplicidad de pruebas
complementarias, con locualdisminuirá layatrogenia inherentea lasmismas,aumentando la
seguridaddelpacienteyconungastoeficiente.
3.1.Losprofesionalessanitarios
De lo dicho hasta ahora se deduce claramente que: a) todos los profesionales sanitarios que
necesitenlosdatosdelcontenidodelahistoriaclínicacompartidadebenpoderaccederalamisma
afindegarantizarlacontinuidadasistencialdelenfermo;b)elciudadanoeseltitularopropietario
de la informaciónque consta en suhistoria clínica compartida y, por tanto, debepoder tener
accesoatodalainformaciónsobresusaludquecontiene.5
4 SAN JOSÉ, C. “Medidasde seguridad en la custodia y gestiónde las historias clínicas”, enBUISAN, L. y SÁNCHEZ
URRUTIA,A.(coords.)Intimidad,confidencialidadyproteccióndedatosdesalud,Navarra:Aranzadi,2011.
5Ley21/2000,de29dediciembre(textoconsolidado).
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Ahora bien, el usuario de la sanidad pública es un ciudadano que, en ejercicio de su
autonomíapersonal,tieneelderechoadecidiraquéparceladesuintimidadpermiteaccedera
otras personas y, en consecuencia, también debería tener la posibilidad de decidir qué
profesionalespuedenaccederasusdatosdesalud.
Sinembargo, lacuestiónrelevanteaquíessien lahistoriaclínicacompartidasepueden
tratarlosdatosdelosusuariossinelconsentimientoexplícitodelosmismos,amparándoseenla
legislaciónvigente,conloquequedaríaanuladalaconfidencialidadenlarelaciónentremédicoy
paciente―porimposibilidaddepodermantenerlatalycomoclásicamentesehaentendido―,al
pasarlosdatosdesaluddelosciudadanosa“lanube”enqueestérealmenteubicadasuhistoria
clínicacompartida.
¿Quésentidotieneenestecontextoelsecretomédico?LaLOPD,ensuartículo10,establece
eldeberdelsecretoparaelresponsabledelficheroyparacualquierotrapersonaqueintervenga
encualquierfasedeltratamientodeunpaciente.Elconflictoéticoqueconelloseplanteaessiel
pacientetienequeaceptar,sóloporelhechodequeexistaunaleyqueloposibilita,quecualquier
persona pueda acceder demanera legítima a sus datos de salud. ¿No sería preferible que el
enfermo tuviera que autorizar expresamente quién puede acceder a ciertos contenidos de su
historia clínica, tanto en el centrodonde es atendido como en los nuevos repositorios que se
generen en el futuro? O bien, ¿sería mejor que existiera un acceso restringido para ciertos
problemasdesaludy/osociales,paracuyoaccesoelpropiopacienteautorizarasóloaquiencrea
oportuno,comopuedenserlossupuestosrelacionadosconlasaludmental,adicciones,ámbito
laboral,enfermedadesdetransmisiónsexual,datosgenéticosysimilares?
Laalternativamásidóneaparaprotegerlaintimidaddelpacientees,ajuiciodequienesto
escribe,quehayadiferentesnivelesdedatosencriptados.Antetodoes,pues,necesariodefinir
estosdiferentesnivelesdeencriptaciónparaquecualquierprofesionalasistencialquetratelos
datosdesaludpuedasituarsealnivelque lescorresponda.Convieneacordartambiénquiény
para qué podrá acceder a cada nivel, así comoquién asume la responsabilidad de registrar y
actualizar la información y, sobre todo, quién se hace responsable de la calidad de esta
información.
SegúnAncochea,elpacientedebepoderpedirqueunainformacióndeterminadanoconste
ensuhistoriaclínicacompartida.Enlapráctica,estosucedeamenudoy,enestecaso,elmédico
suelenograbarlay,sisetratadeunainformaciónrelevante,adviertealpacientedelosriesgosde
esconder la información negociando qué y cómo se incorpora primero a la historia clínica y,
posteriormente,alahistoriaclínicacompartida.
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3.2.Lasinstitucionessanitarias
Lasinstitucionessanitariastienensuspropiossistemasy,además, lacesióndedatosentre las
mismasestálegalmentepermitidaconunaúnicafinalidad:laasistencial,deacuerdoconloque
establece el Capítulo V de la Ley 16/2003, de 28 demayo, de cohesión y calidad del Sistema
NacionaldeSalud.Ensuartículo54,quetratadelasredesdecomunicacióndelSistemaNacional
de Salud, concreta que pormedio de esta red circularán las alertas y emergencias sanitarias.
Intercambiarátambiénlainformaciónnecesariaparalagestióndelfondodecohesiónsanitaria,
asícomotodaaquellaimprescindibleparalasnecesidadesdeinformaciónsanitariadelSistema
NacionaldeSalud,perosiemprequeelloserealiceparalaatenciónsanitariadelaspersonas,es
decir, exclusivamente con fines asistencialespara loqueno se requiere el consentimientodel
interesado.
Enelartículo56deestamismaleyseprevéelintercambiodeinformacióndesaludentre
losdiferentesorganismos,centrosyserviciosdelSNS,permitiendotantoalinteresadocomoalos
profesionalesqueparticipenenlaasistenciasanitariaelaccesoalahistoriaclínicaenlostérminos
estrictamente necesarios para garantizar la calidad de la asistencia y la confidencialidad e
integridaddelainformación,conindependenciadecuálsealaAdministraciónquelaproporcione.
3.3.Actividadesdeinvestigación,epidemiologíaydocencia
Lasactividadesdeinvestigaciónydocenciavienenreguladasporelartículo11(Investigacióny
docencia)de laLey44/2003,de21denoviembre,deordenaciónde lasprofesiones sanitarias.
Comoyasehadicho,enlosusosnoasistencialesdelahistoriaclínicacompartidaenCataluña,
estaestambiénelsoporteinformativoimprescindibleparalainvestigaciónclínica,porquefacilita
las actuaciones encaminadas a obtener unmayor conocimiento de las enfermedades y / o la
aplicacióndenuevasterapias.Así,elartículo11.2,estableceque"Lasadministracionessanitarias,
encoordinaciónconlasadministracioneseducativas,promoveránlasactividadesdeinvestigación
ydocenciaentodosloscentrossanitarios,comoelementoesencialparaelprogresodelsistema
sanitarioydesusprofesionales".Ahorabien,tantoenlainvestigaciónclínicacomoenladocencia
latotalidaddelosdatosdesaludquecontienelahistoriaclínicacompartidaestánprotegidospor
laLOPDyporelRLOPD.
Lahistoriaclínicacompartida tambiénes fuentededatosdemorbilidadymortalidad,y
ademássepuedeutilizar―comodehechoseutilizan―paradeterminarlosrecursossanitarios
quesenecesitanparaatenderlademandaasistencialyasíllevaracabotareasdeplanificación
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sanitaria,pero tambiénparaestudiosepidemiológicosydesaludpública,yengeneralpara la
prevención y mejora del estado de salud de la población, así como para la realización de
estadísticassanitariastantoanivelnacionalcomointernacional.
Enestepunto,mivaloraciónesquehayqueinsistirunavezmásenlaimportanciadela
anonimizaciónde losdatos tantocon finesde investigaciónclínicacomoepidemiológica.Pero
comolosdatosdelahistoriaclínicacompartidaestánenuna“nube”,noexisteestaanonimización
y se puede identificar fácilmente el titular. El personal asistencial que se dedica a tareas de
investigacióndebeestarmuyatentoalhechodequenuncasepuedaidentificaraltitulardelos
datossensibles.
3.4.Losusuarios
Actualmente ya no esmotivo de discusión que el propietario o titular de la información que
contiene lahistoriaclínica,y también lade lahistoriaclínicacompartida,eselciudadano.Por
tanto,estedebetenerlacapacidadparapodergestionarestainformaciónreferidaasusdatosde
salud y debe tener la posibilidad de hacerlo. La capacidad depende del ciudadano, pero la
accesibilidaddependedelaAdministraciónsanitariaquehapuestoenmarchalahistoriaclínica
compartida.Porello,esimprescindiblequelaAdministracióndérespuesta,porlomenos,alas
siguientespreguntas:
¿Cómopodráelciudadanogestionarlosdatosquecontienelahistoriaclínicacompartidasi
los desconoce? ¿Cómo se accede a los datos de la propia historia clínica compartida? ¿Dónde
puede encontrar la información imprescindible para poder acceder a lamisma? ¿A quédatos
puede acceder y cómo hacerlo? ¿Puede conocer el ciudadano quién ha accedido a su historia
clínicacompartidayaquédocumentos?
Todas estos interrogantes plantean cuestiones que resultan aún más pertinentes si se
cumpleloqueafirmaMaríaRovira6:”Hoyporhoy,sehaplanteadolahistoriaclínicacompartida
comounaherramientaasistencialyuníndiceparalacomparticióndedatos,peroenelfuturohay
quienconsideraquedeberíapermitirsetambiénotrotipodeexplotaciones”.Estamismaautora
considera,además,queeltemadelacalidaddelosdatosesotrodelospuntosimportantesenel
contenidodelahistoriaclínicacompartida.
6 ROVIRA,M, Coordinadora Grupo de Expertos Área de DocumentaciónMédica. FundacióDoctor Robert. Sistemes
d’Informació.Oficinad’EstàndardsiInteroperabilitat.DepartamentdeSalut.
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Anteestosconflictosydilemas,enesteartículosedefiendequeelhechodefacilitarelacceso
delciudadanoalcontenidodesusdatosdesaludquecontienelahistoriaclínicacompartidaesel
elementoprimordialparaqueelciudadanopuedagestionarlos,de lamismamaneraque todo
ciudadanopuedegestionarsusotrosdatossensibles.Siestaaccesibilidadnoesreal,elciudadano
queda imposibilitadoparael ejerciciodelderechodeaccesoque contempla laLOPDyque se
analizaenelapartadosiguiente.
Ante todo debe regularse el acceso: quién puede acceder, a qué y por quémotivos. Sin
olvidarqueelobjetivoeslograrcompaginartresfinalidadesdistintas:
quelosprofesionalessanitariospuedanhacersutrabajo.
quelosenfermostenganunbuenservicio.
quelosenfermospuedanejercersusderechosARCO.
4.LosderechosARCO:explicacióngeneraldelosderechosdelosusuariosdelasanidadeneltratamientodedatossensibles
Lainformaciónquecontieneunahistoriaclínica,apesardeserrecogidayestructuradaporlos
profesionales asistenciales, hace referencia a los datos de salud del paciente, datos que le
pertenecenyestánprotegidos,comodatosdecarácterpersonalqueson,porlalegislaciónestatal
y autonómica en lamateria y especialmente por la LeyOrgánica de Protección de Datos y el
Reglamento que la desarrolla, por lo que no es raro que las entidades asistenciales reciban
peticionesrelacionadasconelejerciciodelosderechosqueestaleyreconoce:derechodeacceso,
derectificación,decancelaciónydeoposición,conocidosconjuntamentecomoderechosARCO.
EstosderechosARCOconstituyenunafacultaddecontroldelosdatospersonalesqueotorga
elordenamiento jurídicoal titularde losmismosconel finde impediruntratamiento ilícitoy
lesivopara ladignidady el derechodel afectado.Endefinitiva, a travésdel ejercicio de estos
derechos―hechoconocidocomohabeasdata―sehaceefectivoelpoderdedisposiciónquetiene
elafectadosobresusdatospersonales.LosderechosARCO,sonderechospersonalísimosquesolo
puedenserejercidosporelafectadooporsurepresentantelegal,siasíloacredita,ynuncaen
otrossupuestos.
Esta especial protecciónque la LOPDatribuye a losdatos relativos a la salud se refiere
especialmente a lasmedidasde seguridadquehayque tomarpara garantizar su integridady
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confidencialidad,cuestiónquetambiénhayquetenerencuentaa lahoradetomardecisiones
sobrelagestióndeestosdatos.
LosderechosARCOsonunconjuntodederechosqueelpacientepuedeejercerenrelación
consusdatossensibles,esdecir,sonlasherramientasdequedisponeparagarantizarquesus
datosdesaludsetratendeacuerdoconlalegislaciónyconplenorespetoasuintimidad.
4.1.Derechodeacceso
Deacuerdoconlanormativavigente(art.15LOPDy27‐30RLOPD),eselderechodelafectadoa
serinformadoporelresponsabledelficherootratamientoacercadesisusdatossonobjetode
tratamiento,lafinalidaddeeste,cómosehanobtenidolosdatosyacercadelascesionesaterceros
efectuadasoprevistas.Elresponsabledelficherootratamientodeberesponderalasolicituddel
interesadoenelplazodeunmes,yencasodeestimarsenecesariohacerloefectivoenelplazode
10días.7
Enelartículo13delaLey21/2000,yenladisposiciónadicionaldelaLey16/2010,de3de
junio,demodificacióndelaLey21/2000,de29dediciembre,sobrelosderechosdeinformación
concernientelasaludylaautonomíadelpacienteyladocumentaciónclínica,seestableceunplazo
de cuatro años como máximo para que los enfermos puedan acceder al contenido de su
documentaciónmédicapersonalincluidaenlahistoriaclínicacompartida.
Elderechodeaccesosedebefacilitarencualquiercaso,yaqueencasocontrariotampoco
sepodránejercerelrestodelosderechosARCO.Sielciudadanodesconoceelcontenidodesus
datos de salud que constan en ficheros automatizados y que son objeto de tratamiento,
difícilmente podrá ejercer el derecho de rectificación, oposición y cancelación de losmismos.
Podemosafirmar,enconsecuencia,quedetodoslosllamadosderechosARCO,eldeaccesoesel
másimportante,puesconstituyeunprerrequisitoimprescindibleparaelejercicioefectivodelos
demásderechos.
7BUISAN,LySANCHEZURRUTIA,A.op.cit.
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4.2.Derechoderectificación
Segúnelartículo16delaLOPDy31‐33delRLOPD,estederechopermitequesemodifiquenlos
datosqueseaninexactosoincompletos.Unavezejercidoestederecho,seharáefectivoenelplazo
de10días,salvoqueprocedaladesestimación.
4.3.Derechodecancelación
Siguiendoloestablecidoenelartículo16delaLOPDy31‐33delRLOPD,estederechofacultaal
titulardelosdatosparasolicitarlasupresióndelasmismoscuandoseaninadecuados,esdecir,
cuandosetratededatosquenoguardanrelaciónconlafinalidadparalaqueensumomentose
recogieron, o bien cuando sean excesivos en el sentido de que se tratan más datos de los
estrictamentenecesariosparalafinalidaddeltratamientomédico.Enestecaso,estederechose
haráefectivoenelplazode10días,salvoqueprocedaladesestimacióndelapetición.
4.4.Derechodeoposición
Atendiendoalartículo6.4delaLOPDylosartículos34‐36delRLOPD,serefierealderechodel
titulardelosdatosaquenoselleveacaboundeterminadotratamientodelosmismoscuando
hayamotivosfundadosylegítimosrelacionadosconalgunasituaciónpersonal.Unavezejercido,
seharáefectivotambiénenelplazode10días,salvoqueprocedaladesestimación.
Enresumen,setratadelderechodelafectadoaquenoselleveacaboeltratamientodesus
datosdecarácterpersonal,oseceseenelmismo,cuandolosdatoshayansidorecogidossinsu
consentimientoexplícito,comoeselcasodelosdatosclínicos,yexistancausasquejustifiquen
dichaoposición.
4.5.Elderechoalolvido
4.5.1.Comoderechodelaspersonasfísicas
Loquesehallamadoderechoalolvidoesunderechosubjetivodetitularidadindividualquehace
referenciaalafacultaddepoderelegircuándoydentrodequélímitesprocederevelardatose
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informaciones que forman parte de la identidad de una persona. En este caso, el bien
jurídicamenteprotegidoeslalibertaddeactuaciónyellibredesarrollodelproyectovitaldecada
unoy,portanto,esmásampliodeloqueseprotegeconlaproteccióndelosdatospersonales,
porquesufundamentoradicaenelartículo10delaCEyenelderechoallibredesarrollodela
personalidad.Estederechosubjetivoalolvidodebecomplementarse,sinembargo,coneldeber
delosdemásarespetaresteolvidoysuincumplimientopuedegenerarresponsabilidadcivilpor
culpa.
De manera general, representa la garantía individual frente a hechos pasados que no
respondanauninteréspúblicoactualyquepuedan,encambio,condicionarellibredesarrollode
lapersonalidad.LaAgenciaEspañoladeProteccióndeDatos(AEPD)enellitigioqueinterpuso
contraGoogle, invocóelderechoalolvidodefendiendoqueningúnciudadanoqueno tenga la
condicióndepersonajepúblico,niseaobjetodehechonoticiablederelevanciapública,notiene
porquéresignarseasoportarquesusdatosdecarácterpersonalsedifundanporlaredsinpoder
reaccionarnienmendarsuinclusiónenunsistemadecomunicaciónglobalcomoesInternet.
Medianteelejerciciodeestenuevoderecho,elciudadanotendríalaposibilidaddeexigirla
supresiónocancelacióndedeterminadainformaciónolaconstanciadeunoshechos.Portanto,
nosóloseincluiríandatospersonalessinotambiénnoticiaspasadasquepuedenafectaralfuturo
delaspersonasyquehansidopublicadasenelpasado.
Sianalizamoselderechocomparado,vemosquehayunagrandivergenciaentrelospaíses
detradicióncivilista(entrelosqueseincluyeelnuestro)ylosseguidoresdelacommonlaw.Enla
culturade lacommon law seniegaelderechoalolvido,por loque todos losarchivosqueson
públicospuedenserpublicadossinproblemasenInternetaunquecontengandatospersonales,
comoporejemplolosarchivosdelostribunalesquesonconsideradoscomoafuentespúblicasde
información. La tradición jurídica civilista ha ligado el derecho al olvido con la prescripción
adquisitiva y a la extintivaque contienen los códigos civiles. Con el argumentodeque ambas
prescripcionestienenunosplazosparaejercerse,cuandoéstosfinalizanolvidanlasaccionesylas
antiguastitularidades.EnelcasodeEspaña,laregulacióndelaprescripciónylacancelaciónde
losantecedentesdelictivosrefuerzalosargumentosafavordelderechoalolvido.
ElTribunalConstitucionalespañolconsideraladignidadhumanacomoelpuntodepartida,
el"priuslógicoyontológicoparalaexistenciayespecificacióndelosdemásDerechos",porqueel
artículo10CEencabezaeltítulodestinadoatratar losderechosydeberesfundamentales.Por
tanto,ladignidadhumanaesunvalorjurídicoinspiradordelosderechosfundamentales,queen
todo caso garantiza el derecho de cada uno a determinar su vida de forma autónoma y
responsable,contotallibertadparadecidirsuproyectovital.ElTCtambiénhadetalladoquelos
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derechos contenidosen el artículo18CE tienen la consideraciónde “derechos fundamentales
estrictamentevinculadosalapropiapersonalidad,derivadossindudadeladignidaddelapersona
quereconoceelart.10CE”.
Asípues,elderechoalolvidoseconfiguracomounderechodelciudadanodepoderelegir
cuándoydentrodequé límitesprocederevelardatose informacionesqueformanpartedesu
identidad. Este derecho nace como el derecho a la autodeterminación informativa (derecho
fundamental),dirigidoasatisfacerunanecesidadbásicadetodapersonacomoestenerelcontrol
delainformaciónreferenteasímisma.Estonoesotracosaqueelderechodehabeasdata:decidir
quédatospersonalesdeun individuopuedenser tratadasy consultadasporotros, entendido
comodesarrollodelhabeascorpussobreelquesehabasadohistóricamentelalibertadpersonal.
Loquesequiereprotegerconelderechoalolvidoeslalibertaddedesarrollarelpropioproyecto
vital sin que éste se vea hipotecado por informaciónqueno tieneninguna relevancia pública
actual. Entendido así, encaja perfectamente en el amplio concepto de autodeterminación
informativa en la medida que se define como el derecho a controlar la divulgación de datos
personalespropios,decidircuálespuedensertratadosporotrosycuálesno,conelfindequeno
condicionenelfuturodelosciudadanos.
4.5.2.Elderechoalolvidodigitalylahistoriaclínicacompartida
LaAEPDacogeelderechoalolvidodigitalenelmarcodelprincipiodefinalidadenmateriade
protección de datos. Sin embargo, los datos personales que se recogen en la historia clínica
compartida ―sin consentimiento del afectado, porque hay una ley que lo habilita― deberían
enmarcarsedentrodelderechoalolvidodigitalynoenelderechodeproteccióndedatos,porque
el bien jurídicamente protegido es, como ya se ha dicho, la libertad de actuación y el libre
desarrollodelproyectovitalpersonaly,enestesentido,abarcaunámbitomásampliodeloque
sequiereprotegerconelderechoalaproteccióndedatospersonales,altenersufundamentoen
elart.10delaCEyenellibredesarrollodelapersonalidad.Losdatosdesaludquecontienela
historiaclínicacompartida,exceptuandolosquehacenreferenciaaenfermedadesdedeclaración
obligatoria,nuncatienenrelevanciapúblicay,comoresultado,enelmarcodelderechoalolvido
digitalelenfermodebepoderoponerseafindeconseguirqueseanborradas(ynomeramente
encriptadas).
Elhechodequeelusuariodelasanidadpúblicahoyporhoynopuedatenerelcontrolyla
gestióndelosdatosdesaludqueestáncompartidosenlahistoriaclínicacompartidaycolgados
enelcloudsanitarioporunprofesionalsanitariosinsuconsentimiento,imposibilitaelejercicio
delderechoaoponersey,portanto,depodercancelarlosapeticióndelpaciente(segúnelartículo
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6.1delaLOPD).Cancelaciónquesepodríahacerefectivadesdeelmomentoenqueestosdatosya
noseannecesariosparalafinalidadporlacualfueronrecogidosytratados.
5.ProyectodeactualizacióndelaDirectivaEuropeadeProteccióndeDatos8
LapropuestadeReglamentodelaComisiónEuropeaincorporaelderechoalolvidoylotratacomo
untemaestructuralenelámbitodelaproteccióndedatospersonales,yregulasuejercicioenel
artículo17comosigue:
Derechoalolvidoylasupresión:
1.Elinteresadotendráderechoaqueelresponsabledeltratamientosuprimalos
datospersonalesqueleconciernanyseabstengadedarlemásdifusión,especialmente
loquerespectaadatosproporcionadosporelpropio interesadosiendoniño,cuando
concurraalgunadelascircunstanciassiguientes:
a)losdatosyanosonnecesariosenrelaciónconlafinalidadparalaquefueron
recogidosotratados;
b) el interesado retira el consentimiento en que se basa el tratamiento de
conformidadconlodispuestoenelart.6,apartado1,letraa),obienhaexpiradoelplazo
deconservaciónautorizadoynoexisteotrofundamentojurídicoparaeltratamientode
losdatos;
c)elinteresadoseoponealtratamientodedatospersonalessegúnlodispuestoen
elartículo19;
d)eltratamientodedatosnosecorrespondeconelpresenteReglamentoporotros
motivos.
8El4denoviembrede2010,laComisiónadoptólacomunicación«UnenfoquemundialdelaProteccióndelosDatos
personales en la Unión Europea», que se traslada al Supervisor Europeo de Protección de Datos (SEPD) según lo
dispuestoen el artículo41delReglamento (CE)45/2001. Inclusoantesde adoptar laComunicación, el SEPD tuvo
ocasióndepronunciarsesobrelacomunicaciónatítuloinformal.Algunasdeestasobservacioneshansidorecogidasen
laversióndefinitivadeldocumento.Dichacomunicacióntienecomoobjetivodefinirunnuevomarcoquepermitaala
ComisiónEuropearevisarelrégimenjurídicoenmateriadeproteccióndedatos.PublicadoenelDiarioOficialdela
UniónEuropea,núm.162,de22dejuniode2011.El25deenerode2012,laComisiónhacelapropuestadereglamento
generaldeproteccióndedatosporelqueseregulaelderechoalolvidoenelartículo17.
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Lasexcepcionesalafacultaddesuprimirlosdatospersonalesseencuentranenelartículo
17apartado3.a)ysefundamentanenmotivosdeinteréspúblicoenelámbitodelasaludpública,
enespecialcuandoexistanriesgossanitariostransfronterizosgraves.
Conseguirlaprivacidadenunmundoglobal,dondelosciudadanos(ytambiénempresas,
instituciones...)interactúandeformaactivaatravésdelacomputerizaciónenuncloud,facilitala
divulgacióndedatospersonalesy,portanto,laprivacidadseveaúnmásamenazada,porloque
es urgente que la Directiva enmateria de protección de datos contemple estos nuevos retos
derivadosdelusomasivodelasTIC.
Conclusión
Lacesióndedatosdesaluddelosciudadanossinsuconsentimientoconfinesasistencialesentre
centros,organismosyserviciosdelServicioNacionaldeSaludesyaunarealidad,porloquees
imprescindible que la Administración sanitaria facilite al ciudadano el derecho de acceso a la
historia clínica compartida y establezca claramente cómopuede gestionar susdatos de salud.
Facilitarelaccesodelciudadanoalosdatosdesaludquecontienesuhistoriaclínicaeselelemento
primordialparaquepuedagestionarlos.Elderechodeaccesodebeserposibleencualquiercaso,
puessiestaaccesibilidadnoesreal,elciudadanoquedaimposibilitadoparaelejerciciodelos
derechosARCOquecontemplalaLOPD.Sielciudadanodesconoceelcontenidodesusdatosde
saludalmacenadosenficherosautomatizadosyquesonobjetodetratamiento,difícilmentepodrá
ejercerlosderechosderectificación,oposiciónycancelacióndelosmismos.Elmédicodefamilia
debe ser quien facilite al ciudadano el derecho de acceso, a fin que éste pueda conocer qué
informacióncontienenestosficheros,asícomolosdocumentos,pruebasoinformesquesehayan
incorporado a los mismos desde cualquier estación de trabajo de un centro hospitalario, de
atenciónprimariaodeurgencias.
Enelcontextodelahistoriaclínicaconcomparticióndedatos,laposibilidadrealdeejercer
elderechodeoposiciónporpartedelpacientesinquetengaquemotivarsudecisióneselúnico
medioparaqueserespetesuintimidad.Difícilmentesepuedenegarelderechodeoposiciónen
elámbitosanitarioy,engeneral,nosedeberíadenegaraunapersonaconcapacidaddeobrar,y
porlotantoautónoma,ningúnderechoARCO.Elprofesionalsanitariodebefacilitaralciudadano
que solicita el ejerciciode losderechosARCO la informaciónmásadecuadaparaqueéste sea
conocedordelriesgoquelepuedesuponer,enunaeventualatenciónsanitariaposterior,quelos
profesionales sanitarios nodispongande toda la información incorporada a la historia clínica
compartida.
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Es urgente que la Directiva de la Unión Europea en materia de protección de datos
contemple los nuevos retos del uso masivo de las TIC, especialmente en sanidad. Conviene,
además,queseincorporeelderechoalolvidodigitalenelámbitosanitario,juntoconlosderechos
ARCO,conelfindefavorecerlamáximaproteccióndelaintimidaddelosciudadanos.Losdatos
personales que constan en la historia clínica compartida―sin el consentimientodel afectado,
porquehayunaleyquelohabilita―deberíanenmarcarsedentrodelderechoalolvidodigitalyno
dentrodelderechodeproteccióndedatos,porqueelbienquesequiereprotegereslalibertadde
actuación y el libre desarrollo del proyecto vital, que se fundamentan en el artículo 10 de la
ConstituciónEspañolayenellibredesarrollodelapersonalidad.Losdatosdesaludquecontiene
lahistoriaclínicacompartida,exceptuandolosrelacionadosconlasenfermedadesdedeclaración
obligatoria,nuncatienenrelevanciapública,porloqueenelmarcodelderechoalolvidodigitalel
ciudadano debe poder solicitar y conseguir que dichos datos sean borrados y nomeramente
encriptados.
Fechaderecepción:15deenerode2016
Fechadeaceptación:10deabrilde2016