Revista de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo

INFORMACiN INSTITUCIONAL.

ACTIVIDADES ACADMICAS y ACCIONES REALIZADAS:........... 3

Premio "Corte Suprema de Justicia de la Nacin - Asociacin Argentina de Derecho Administrativo"................................................... 3

Aprobacin de la Carrera de Especializacin y Maestra en Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de La Matanza - AADA.. ..... 4

Convenio de Cooperacin, Asistencia Tcnica y Complementacin celebrado entre la Sindicatura General de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y la AADA.......................... 5

Jornadas Rionegrinas de Derecho Administrativo................ 5

Jornadas Rosarinas de Derecho Administrativo......... 5

AUSPICIOS INSTITUCiONALES..... 6

PRXIMAS ACTIVIDADES ACADMiCAS:................. 6

Cursos de Ushuaia...

Derecho Administrativo en 6

Cursos sobre Contratos Administrativos en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.... 6

Seminario Anual de Derecho Administrativo en las Provincias del Chaco y Corrientes.. 7

XXXIII Jornadas Nacionales de la AADA y II1 Congreso Internacional de Mendoza: "DESAFos ACTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO"........................................................... 7

.....

Indice

AGRADECiMIENTO.............................................. 8

NOTA DE OPINiN. "El Derecho Contencioso Administrativo Cautelar en Espaa", por Jaime Rodrguez Arana.......................................................... 9

"El liderazgo institucional de la Corte Supre

ma y las perplejidades del Caso 'Mazzeo"', por Mara Anglica Gelli............ 14

ENTREVISTA: LA FUNCiN ADMINIS

TRATIVA EN ACCiN. Dilogo con el Dr. Leandro O. Despouy, Pre

sidente de la Auditora General de la Nacin............................................................ 21

FIGURAS ACADMICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Semblanza del Prof. Miguel Santiago Marienhoff, por Ismael Mata...................... 24

JURISPRUDENCIA. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Autos: "Madorrn, Marta Cristina el Admi

nistracin Nacional de Aduanas si Rein

corporacin", Sentencia del 03/05/2007 .... Voces: Empleo Pblico. Agente de la Ad

ministracin Pblica Nacional. Convenio Colectivo de Trabajo. Artculo 14 bis. Es

tabilidad del Empleo Pblico. Derecho In

ternacional de los Derechos Humanos. Progresividad de los Derechos. Principio pro homine. Operatividad de los Dere

chos Humanos. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Reinstalacin en el cargo......................... 26

Revista de h1. ,\sociacin \rgcntlna Je Dl:n:cl1o .\dminisrr:Hlvo

--./

Provincia de Entre Ros. NOTICIAS DEL DERECHO ADMINISTRA-Autos: "Barbieri, Daniel Horacio cl Municipalidad de Paran sI Demanda Contencioso Administrativa", Sentencia del 15/12/2005. Voces: Contrato Administrativo. Acto tcito. 37

TIVO EN EL MUNDO. Repblica de Colombia .............................

Repblica de Costa Rica .........................

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Autos: "Grieve, Ramn Horacio y otros cl Direccin Provincial de Vialidad", Sentencia del 23/03/2006. Voces: Empleo Pblico. Ley N 20.744. Competencia Contenciosa Administrativa del Superior Tribunal de Justicia................. 37

Repblica del Ecuador............................

Repblica de Nicaragua........ .................

FORO DE JVENES ADMINISTRATIVIS

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46

Autos: "Rene, Nlida Beatriz cl Municipalidad de Paran si Demanda Contencioso Administrativa", Sentencia del 16/03/2005. Voces: Doctrina de los actos propios. Aplicacin al mbito de la Administracin Pblica ........................................................ 37

TAS - FORJAD. l Congreso Nacional de Jvenes Administrativistas.............................................

V Jornadas Nacionales de Jvenes Administrativistas........................................

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47

Provincia del Chubut. Autos: "R., A. D. cl Provincia del Chubut sI Daos y Perjuicios", Sentencia del 14/1112006. Voces: Responsabilidad del Estado. Deslinde de competencia entre el Fuero Procesal Administrativo y el Ordinario. Criterios aplicables. Aplicacin de normas de Derecho Privado. Alcance ......................... 38

Encuentro del Foro en el marco de las Jornadas Rosarinas de Derecho Administrativo "Dr. Antonio Pedro Chede".....

ApUNTES y COMENTARIOS DEL FORJAD. "El fallo 'Madorrn' y la recreacin del derecho a la estabilidad del empleado pblica", por Fernando Efran Graneros.........

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LEGISLACiN. Provincia de Entre Ros. Ley N 9.755, Marco de Regulacin del Empleo Pblico .......... 39

"Derechos de incidencia colectiva. Regulacin en la Provincia de Tierra del Fuego", por David Pachtman ................................ 58

RcvisGl. de la Asociacin Argentina JI.: Dl,;rccho ,\Jministr:Luvo

Informacin Institucional

-? ACTIVIDADES ACADMICAS y ACCIONES REALIZADAS:

~ Premio "Corte Suprema de Justicia de la Nacin - Asociacin Argentina de Derecho Administrativo".

Nuestra Asociacin ha convenido con la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, representada por su Presidente, Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, la organizacin conjunta de un Concurso de Monografas dirigido a estimular la produccin de doctrina entre los jvenes abogados. Detallamos a contnuacin el Reglamento que regir la Convocatoria, e invitamos a toda la comunidad jurdica a particpar activamente en la misma:

1. Participantes: Podrn participar todos los abo

gados de hasta cinco aos de recibidos, tomando como referencia la fecha de apertura de la Convo

catoria de este Concurso. 2. Caractersticas de la Monografa a presentar: Los participantes debern presentar un trabajo sobre el tema del Concurso, conforme estos crite

nos:

a) Los trabajos debern ser individuales e indi

tos. b) Debern presentarse en la Asociacin Argenti

na de Derecho Administrativo, sta en Sarmiento N 123 O, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, has

ta el da 20 de agosto del corriente ao inclusive, en soporte papel, en cuatro (4) ejemplares o co

pias y en soporte informtico, dentro de un sobre cerrado en cuyo frente se indicar el seudnimo elegido por el concursante. c) El concursante deber acompaar en otro sobre cerrado e identificado tambin con el seudnimo

elegido -el cual ser reservado en la Secretara de nuestra Asociacin-, una nota firmada que contendr su nombre, apellido, direccin, telfono, seudnimo elegido y tema del trabajo presentado, yen la que manifestar su aceptacin de todos los trminos del presente Reglamento. d) Debern presentarse monografas inditas de hasta 40 pginas de extensin (Hoja A4, carilla simple, Letra Times New Roman 12, interlineado 1,5) sobre el siguiente tema propuesto:

Cuestiones justiciables en la actividad de la Administracin segn la Corte Suprema.

La temtica es ampla y puede ser abordada desde muy diversos ngulos, por lo que dadas sus caractersticas y la extensin requerida, se presta a una exposicin "talentosa" de la doctrina de la Suprema Corte de Justicia Nacional. 3. Convocatoria: La Convocatoria estar abierta desde el 17 de mayo de 2007 y su apertura se dar a conocer por los medios que la Asociacin Ar

gentina de Derecho Administrativo disponga. 4. Premio: El premio consistir en: (a) la publica

cin del Trabajo a cargo de la Asociacin Argen

ti:1a de Derecho Administrativo y; (h) Diploma y Medalla entregados por la Corte Suprema de Jus

ticia de la Nacin. 5. Jurado: El Jurado estar integrado por el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, el Dr. Agustn Gordillo y el Dr. Alberto Bianchi. 6. Decisin del Jurado: El Jurado se expedir an

tes de120 de septiembre de 2007, de acuerdo a las siguientes pautas: a) Reso1ver y dictaminar por mayora. b) Descartar sin ms trmite las presentaciones que no se adecuen a las formas y requisitos pre

vistos en el presente.

ReVIsta de la .\~Clflcin ,\rgcmina de Derecho ,-\dministrativo

-3

c) El Dictamen Final ser escrito y deber sealar las razones por las cuales se asigna el Premio, sin ser necesario referirse a los dems concursantes que no sean su beneficiario. d) Una vez tomada la decisin, el Jurado abrir el sobre cerrado que contiene los datos personales del concursante ganador y comunicar el resultado dentro de los 5 das posteriores a la mencion?da decisin. e) Podr declarar desierto el concurso. f) Sus resoluciones, decisiones y dictamen final sern definitivos y la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo no admitir recursos ni cuestionamientos de ninguna especie por parte de los concursantes. g) Si alguno de los integrantes del Jurado renunciara o tuviere algn impedimento, ser reemplazado por quien designe el Consejo Directivo de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo, con acuerdo del Jurado del presente Concurso, sin que ello pueda dar lugar a cuestionamiento alguno por parte de los concursantes. 7. Entrega del Premio: El Diploma y la Medalla correspondiente a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se entregarn en ocasin de realizarse las XXXIII Jornadas Nacionales de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo en la Ciudad de Mendoza, los das 3,4 Y 5 de octubre del corriente ao, si el ganador pudiere asistir a las mismas. Los gastos de traslado y estada del concursante que resulte ganador estarn a cargo de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo.

~ Aprobacin de la Carrera de Especializacin y Maestra en Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de La Matanza - AADA.

En el marco del Convenio de Cooperacin suscripto entre la AADA y la Universidad Nacional de La Matanza, cuya celebracin anunciramos en el Nmero anterior de la Revista, nuestra Asociacin ha propuesto a la Universidad la nmina de Profesores para el dictado de las asignaturas de la Carrera de Especializacin y la Maestra en Derecho Administrativo que ofrecer dicha Universidad y que el Consejo Superior de la misma aprobara el pasado mes de julio, elevando las actuaciones a consideracin de la CONEAD. El Comit Acadmico de ambas Carreras de Posgrado estar integrado por los Profs. Ricardo Luis Lorenzetti, Agustn Gordillo, Carlos Grecco, Daniel SOlia, Irrngard Lepenies e Ismael Mata. Las Directores de la Especializacin sern los Profs. Ismael Farrando (h) y Homero Bibiloni, mientras que los Directores de la Maestra sern los Profs. Alejandro Prez Hualde y Carlos Balbn. El cuerpo docente que tendr a su cargo el dictado de las asignaturas de sendas Carreras de Posgrado estar integrado por los siguientes Profesores: Ana Mara Bezzi, A1berto Bianchi, Fernando Garca Pulls, Pablo Gallegos Frediani, Ismael Farrando (h), Domingo Sesin, Carlos Andrcucci, Oscar Cuadros, Alejandra Petrella, Miriam Mabel Ivanega, Estela Sacristn, Gabriela Stortoni, Pablo Gutirrez Colantuono, Ernesto N. Bustelo, Juan Gonzlez Moras, Jos Said, Claudia Viale, Eduardo Mertehikian, Armando Canosa, Justo Reyna, Eduardo Bordas, Federico Lisa, Juan Octavio Gauna, Mirtha Sotelo de Andreau, Gustavo De Santis, Ana Cristina Logar, Laura Monti, Homero Bibiloni, Pascual Caiella. Compartirn el dictado de clases otros prestigiosos profesores invitados del pas y del exterior.

. 4. ReVIsta Je la .hocmcion .\rgcntina ',~ Je Derecho :\Jmni:>tra.tl~o

.:,;, Convenio de Cooperacin, Asistencia Tcnica y Complementacin celebrado entre la Sindicatura General de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo.

En el pasado mes de junio, nuestra Asociacin suscribi un Convenio de Cooperacin, Asistencia Tcnica y Complementacin con el Dr. Ricardo Ragaglia, Sndico General de la Sindicatura General de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Este vnculo pretende lograr la mutua complementacin, cooperacin y asistencia tcnica en aquellos temas que ambas partes consideren de inters comn. A los efectos de programar y supervisar las acciones que deriven de la aplicacin de este Convenio, las partes acordaron la creacin de una Unidad de Coordinacin que tendr a su cargo la formalizacin de las propuestas de trabajo a desarro llar. Auguramos los mejores resultados de esta promisoria unin institucional.

..::;. Jornadas Rionegrinas de Derecho Administrativo.

Conjuntamente con el Poder Judicial de la Provincia de Ro Negro, y con el auspicio del Foro Patagnico de los Superiores Tribunales de Justicia, nuestra Asociacin organiz las Jomadas Ronegrinas de Derecho Administrativo, las que tuvieron lugar en la Ciudad de San Carlos de Bariloche, los das 21 y 22 de junio; el pblico asistente colm la capacidad del lugar. El Presidente de las mismas fue el Prof Vctor Hugo Sodero Nievas, mientras que el Comit Organizador estuvo integrado por los Profs. Juan Claudio Pereyra, Pablo Gutirrez Colantuono, Silvana Mucci, Miriam Mabel Ivanega, Ana Julia Buzzeo y Femanda de la Iglesia. El Acto de Apertura estuvo a cargo del Presidente del Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro,

Prof. Vctor Hugo Sodero Nievas, y del Prof. Jos Said. La Conferencia Inaugural fue dictada por el Prof. Domingo Juan Sesin, sobre el "Control Judicial de la discrecionalidad administrativa, tcnica y politica". Seguidamente, se inici la exposicin con el Primer Panel de expositores, cuyo ncleo temtico a abordar fueron "Los nuevos criterios de la jurisprudencia de la CSJN" y en donde participaron los Profs. Miriam Mabel Ivanega y Pablo Gutirrez Colantuono. Luego, en el Panel dedicado al "Empleo Pblico", expusieron los Profs. Justo Reyna y Fernando Garcia Pulls. Ms tarde, los Profs. Alberto Bianchi y Jos Said disertaron acerca de "Cuestiones de servicios pblicos. El Derecho de los usuarios y consumidores". El ncleo temtico "La garanta constitucional de la tutela judicial efectiva" fue tratado por los Profs. Eduardo Mertehikian y Oscar Cuadros, mientras que el Panel dedicado a "Derechos humanos, emergencia y constitucin" fue abordado por los Profs. Mara Anglica Gelli y Alejandro Prez Hualde. Por ltimo, la Conferencia de Clausura estuvo a cargo del Prof. Agustn Gordillo.

:;:, Jornadas Rosarinas de Derecho Administrativo.

Estas Jornadas, organizadas junto a la Carrera de Especializacin en Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, se llevaron a cabo en la Ciudad de Rosario, los das 7 y 8 de junio de 2007 y convocaron a un importante nmero de asistentes que escucharon las disertaciones de los Profs. Armando Canosa, Violeta Castelli, Carlos Maria Puig, Federico Lisa, Pablo Gallegos Fedriani, Fernando Garcia Pulls, Pascual Caiella, Alejandro Andrada, Miriam M. Ivanega, Pablo Gutirrez Colantuono, Silvia Miccio, Eduardo Mertehikian, Daniel Nallar, Juan Carlos Cardona, Raquel Alianak, Rodolfo Barra. La clausura estuvo a cargo del Prof. Ismael Mata, director del referido posgrado.

Rcvi~ra Jc la .\sociacin .\q.,;cnnna ',5., ,L. n"r"~l,,, .\'"",'n;._"~",,~

-? AUSPICIOS INSTITUCIONALES.

La Asociacin auspici las tradicionales Jornadas de Derecho Administrativo de la Universidad Austral celebndas durante los dias 16, 17 Y 18 de mayo de este ao. Destacados profesores de la especialidad, frente a una significativa concurrencia, desarrollaron los principales aspectos normativos, doctrinarios y jurisprudenciales vinculados a la temtica general de "Cuestiones de responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos". Asimismo, fueron auspiciadas las Jornadas sobre cuestiones relevantes de Derecho Pblico, llevadas a cabo en la Ciudad de Rosario, los das 4,5 Y6 de julio pasado, organizadas por la Facultad de Ciencias Econmicas y Estadsticas de la Universidad Nacional de Rosario. En dicha oportunidad disertaron los Profs. Javier Ganem, Horacio Castagnola, Diego Giuliano, Oscar Romera, Juan Octavio Gauna, Alicia Salvato, Violeta Castelli, Silvia Malfesi, Marcelo Terenzio, Ismael Mata, Isabel Martinez, Edmundo Virglini, Perla Olego, Alberto Biglieri, Argentino Cancellieri, Juan Manuel Villarroel, Hctor Rodriguez, Federico Lisa, Ral Maiztegui, Carmen Donado, Toms Hutchinson, Raquel Alianak, Jorge Albertsen, Anala Antk, Pablo Rangel, ngel Sciara, Carlos Gallo, Susana Rizzo, Carlos Puig, Adriana Taller, Hernn Martnez, Marcelo Colombo, Carlos Carbone, Jos Lombardero, Stella Monti y Miram Ivanega.

-? PRXIMAS ACTIVIDADES ACADMICAS:

.:" Cursos de Derecho Administrativo en Ushuaia.

Como en aos anteriores, se realizar en la Ciudad de Ushuaia, Provincia de Tierra del Fuego, el Seminario de Actualizacin en Derecho Administrativo. Durante el segundo semestre del ao se abordarn temas vinculados a la licitacin pblica, la relacin de empleo pblico y la responsabilidad de los funcionarios,a cargo los Profs. Fabin Canda, Fernando Garca Pulls, Oscar Cuadros, Ismael Farrando y Miriam Mabe] Ivanega. La clau-' sura de estas j amadas acadmicas contar con la presencia de los Profs. Alejandro Prez Hualde, Pascual Caiella, Miriam Mabel Ivanega y Pablo Gutirrez Colantuono.

.:" Cursos sobre Contratos Administrativos en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Con motivo de la sancin de la Ley de Compras y Contrataciones de aplicacin en el sector pblico de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, nuestra Asociacin organiz, conjuntamente con la Audi tora General de la Ciudad, dos Cursos sobre Contratos Administrativos a fin de brindar a la comunidad un acercamiento acadmico a los li neamientos de la norma. Los Profesores a cargo del dictado de los cursos fueron Anala Vaqueiro, Guillermo Tracy y Carlos Balbn. El primero de los Cursos, desarrollado los dias 24 y 26 de abril, estuvo destinado a auditores de campo, abogados, arquitectos y contadores, con experiencia en la materia; mientras que el segundo de ellos, celebrado los da 8 y 10 de mayo, fue dirigido a agentes que realicen tareas de auditora, no profesionales y agentes de las Direcciones de apoyo comprendidas en el proceso de Compras y Contrataciones de la A.o.C.B.A.

ReVIsta Jc !,t .\~OC;\(:ln .\rgl::llln.t6 .. ,,"J ,-.... __ t... \ .I._.~ .....~

Dado que los Cursos colmaron la capacidad de concurrentes originalmente prevista, conj untamente con la Auditora General de la Ciudad de Buenos Aires, nuestra Asociacin ha decidido repetir su dictado durante los meses de agosto y septiembre, el cual estar a cargo de los Profs. Alejandra Petrella y Jos Said, en el curso del mes de agosto, mientras que en el mes de septiembre, estar a cargo de los Profs. Armando Canosa y Luis Lozano. Invitamos a todos aquellos que deseen concurrir a los mismos a cercarse a la sede de nuestra Asociacin a fin de reservar su vacante.

Seminario Anual de Derecho Administrativo en las Provincias de Chaco y Corrientes.

Continuando con la capacitacin en temas de derecho pblico, la Fundacin CES de la Provincia del Chaco y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, ha solicitado nuevamente el auspicio de la AADA para organizar el Seminario Anual de Derecho Administrativo en donde se abordarn los siguientes temas: 1) Sistemas de preseleccin de los contratistas del Estado (licitacin pblica, contratacin directa, contrataciones electrnicas), los dias lO y 11 de agosto, abordado por el Prof. Oscar Cuadros; 2) El proceso contencioso administrativo, los das 24 y 25 de agosto, cuya exposicin estar a cargo del Prof. Fernando Garca Pulls; 3) Contratos de suministro y obra pblica, los das 7 y 8 de septiembre, en donde disertar la Prof. Violeta Castelli; 4) Sumarios administrativos, los das 21 y 22 de septiembre, cuyo anlisis estar a cargo del Prof. Fabin Canda; 5) Amparo y medidas cautelares, los das 19 y 20 de octubre, cuyo abordaje quedar a cargo del Prof. Pablo Gallegos Fedriani; 6) Municipios, algunas cuestiones actuales (autonoma, poder de polica, medio ambiente), los das 16 y 17 de noviembre, en donde expondr el Prof. Jos Said; y 7) Responsabilidad del Estado por omi

sin, los das 2 y 3 de noviembre, sobre lo cual disertar el Prof. Ernesto Bustelo. El cierre del ciclo estar a cargo de los Profs. Pascual Caiella, Miriam MabelI vanega y Julio Pablo Comadira quienes disel1arn acerca de la Responsabilidad del Estado por el funcionamiento de los Servicios Pblicos; los Organismos de control pblico -control previo y posterior- y la Nulidad de los actos administrativos, respectivamente. En ocasin de la clausura del ciclo se rendir homemje al Profesor Julio Rodolfo Comadira ().

~?;. XXXIII Jornadas Nacionales de la AADA y In Congreso Internacional de Mendoza: "DESAFOS ACTU4LES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO".

Como todos los aos, nuestra Asociacin tiene el agrado de convocar a la comunidad jurdica toda a participar en las XXXIII Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, las que este ao se desarrollarn simultneamente con el In Congreso Internacional de Mendoza, los das 3, 4 Y5 de octubre de 2007, y cuyo tema ser: "DESAFOS AcTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO".

La Asociacin viene trabajando conjuntamente con la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo en la organizacin de las Jornadas, habiendo recibido con beneplcito la Declaracin de Inters Provincial otorgada por el Gobierno de la Provincia de Mendoza y la Declaracin de Inters Legislativo emitida por el Poder Legislativo de la misma Provincia. Tambin se contar con el auspicio de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, el Rectorado de la Universidad Nacional de Cuyo, el Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho de la mencionada Universidad, el Colegio de Abogados y Procuradores de Mendoza y el Foro de Abogados de San Juan. El abordaje del tema propuesto por parte de los panelistas se har desde los siguientes ncleos temticos: 1) Derecho regulatorio; 2) Procedimien

R(;VI~t;\ ,1

to y proceso administrativos; 3) Contratos Administrativos; 4) Empleo Pblico; 5) Derecho Ambiental y Derecho Administrativo; 6) Organizacin administrativa: nuevas empresas pblicas?; y 7) Los nuevos pandigmas del Derecho Administrativo. Entre los expositores extranjeros invitados a participar, contaremos con la grata presencia de los Profesores del Brasil, Celso Antonio Bandeira de Mello, Romeu Bacellar Filho y Jurez Freitas; y el Profesor Jorge Dans Ordi'\ez, del Per. En cuanto a la representacin acadmica de nuestro pas, han sido invitados a exponer los siguientes Profesores/as, entre otros: Enrique Aragn, Carlos Balbn, Ana Mara Bezzi, Alberto Bianchi, Ernesto Bustelo, Armando Canosa, Silvina Capdevilla, Violeta Castelli, Hemn CelolTio, Pablo Comadira, Jos Luis Correa, Pedro Coviello, Oscar Cuadros, Nora Chibn, Eduardo Emili, Ricardo Francavilla, Pablo Gallegos Fedriani, Fernando Garca Pulls, Carlos Grecco, Daniel Gmez Sachis, Juan Gonzlez Moras, Agustn Gordillo, Osvaldo Guglielmino, Pablo Gutirrez C01antuono, Miriam Mabel Ivanega, Irgmard Lepenies, Ricardo Luis Lorenzetti, Hctor Mairal, Ismael Mata, Eduardo Meliehikian, Laura Monti, Csar Mosso Giannini, Rodolfo Novillo, Alejandra Petrella, Alberto Snchez, Jos Luis Said, Domingo Juan Sesn, Daniel Soria, Mirta Sotelo de Andreau, Guido Tawil, Javier Urritigoty, Claudia Viale y Blanca Villavicencio. En atencin a la masiva concurrencia que suele caracterizar las Jornadas de laAsociacin, solicitamos a todos aquellos que estn interesados en conculTir a las mismas, dirigirse a la brevedad, en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a la Srta. Melania Alonso ya la Dra. Georgina Elcano, Secretarias de nuestraAsociacin, TE (Ol!) 4382-6328 / 0531, e-mai!: secretaria@speedy.com.ar; y, en la Ciudad de Mendaza, remitirse a la Sra. Ana Mara Festa, Coordinadora Ejecutiva de las Jornadas, TE (0261) 431-1209, e-mail: afesta@nysnet.com.ar.

..:,. AGRADECIMIENTO.

Se agradece a toda la comunidad jurdica el inters y la participacin que la misma ha demostrado en las diversas actividades acadmicas que hemos organizado y promocionado a lo largo de todo nuestro pas. Agradecimiento que se traduce en satisfaccin de esta Asociacin pues, en cada una de esas actividades realizadas, se ha colmado la capacidad de asstentes, despertndose un mayor acercamiento de la comunidad jurdica al estudio y conocimiento del Derecho Administrativo, lo que no es sino el objetivo primario de nuestra labor. Animamos a nuestros Asociados, y a todos aquellos que quieran sumarse a la Asociacin, a seguir participando de los eventos acadmicos que desarrollaremos en el futuro.

Nota de Opinin ~ El Derecho Contencioso

Administrativo Cautelar en Espaa. por Jaime Rodriguez Arana.

El auto del Tribunal Supremo Espaol de 15 de enero de 2007 acaba de abrir una relevante polmica en el Derecho Administrativo espaol sobre el alcance y la funcionalidad de las medidas cautelares en el ordenamiento jurdico contencioso administrativo. Dicha resolucin, para lo que aqui pretendo plantear, sugiere que el principio dispositivo ha de tener tal proyeccin en el proceso cautelar contencioso administrativo que, en caso de levantamiento de un cautelar, segn el Alto Tribunal, a partir de ahora, con que slo la parte a la que se concedi en su dia solicite su alzamiento, este habr de ser acordado sin mayores pronunciamientos. Tal doctrina, desde luego, presume que el inters general, elemento central y medular del Derecho Administrativo, habr de ocupar un lugar secundario en pro de la preferencia del principio dispositivo. La polmica est servida y rec lama de los administrativistas una toma de posicin clara acerca de la pretendida privatizacin del inters general que, en este tiempo, a veces de manera sutil y en ocasiones de manera grosera, va desnaturalizndose hasta intentar someter al Derecho mismo a los dictados de una perspectiva econmica que, cuando se presenta en forma de pensamiento nico, es sumamente peligrosa para la vigencia, nada ms y nada menos, que del Estado de Derecho y sus principios informadores: el principio de legalidad, la separacin de los Poderes y el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona. Por tanto, atendiendo a la amable invitacin del Profesor Pascual Caiella, presidente de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo, escribo estas breves lneas, que son un tributo al prestigio de la doctrina argentina del Derecho Administrativo, sobre la funcionalidad y rgimen pre

sente del Derecho Cautelar en el proceso contencioso administrativo espaol. El dogma de la ejecutividad del acto administrativo, uno de los principales pilares de la construccin continental europea del Derecho Administrativo, sin dejar de existir, est siendo reinterpretado a la luz de los principios y criterios constitucionales; en especial, a raiz de la tutela judicial efectiva que, en Espaa, como en otros paises, ha traido consigo la doctrina de la justicia cautelar. Es ms, la jurisprudencia ha terminado por definir una nueva dimensin de la tutela judicial efectiva: la tutela judicial cautelar. Es tanta la trascendencia que tiene lajusticia cautelar cuando la lentitud es la caracterstica esencial de la Administracin de Justicia, que en estos procedimientos se ha concentrado, aunque sea una justicia provisional, una de las principales expectativas para la obtencin de resoluciones judiciales en tiempo razonable. No en vano hace aos, CARNELLUTI sentenci que la justicia cautelar se est convirtiendo en la nica justicia. La cuestin de la renovacin de viejos dogm2.s, expresiones de la autotutela de la Administracin Pblica, es la consecuencia lgica de la proyeccin del Estado social y democrtico de Derecho sobre las categoras que venan inveteradamente fundando el Derecho Administrativo en el viejo continente. No se trata, pues, de desmontar el viejo sistema, sino de "aggiomar" sus basamentos a la realidad social y normativa que, obviamente, ha cambiado y mucho. No es que la ejecutividad y la ejecutoriedad del acto administrativo deban desaparecer a manos de la relevancia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que la posibilidad del control judicial de la actuacin administrativa sea razonable. Es decir, que la justicia administrativa, especialmente la cautelar, ha de poder conocer de deter

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minadas actuaciones administrativas antes de que stas se hayan consumado o ejecutado. La doctrina de los actos administrativos irreversibles y la fuerza juridica de los derechos fundamentales han traido consigo importantes resoluciones jurispmdenciales que han ido modulando una prerrogativa o privilegio que hoy ha de ser entendida desde los postulados de lo que denomino pensamiento abierto, plural, dinmico y complementario. En este punto es menester sealar que la evolucin legislativa se ha producido a golpe de sentencia, por lo que los Tribunales, especialmente el Tribunal Supremo Espaol, han tenido el acierto, desde la interpretacin de la Ley Jurisdiccional de 1956, de haber ido abriendo el camino que ha desembocado en la ley vigente de 1998 que, en esta materia, puede de cirse que ha recogido fielmente las aportaciones jurispmdenciales y doctrinales ms relevantes. Asi lo ha puesto de manifiesto la exposicin de motivos de la ley de 1998 y asi lo ha demostrado la centralidad de los derechos fundamentales en su proyeccin sobre el entero sistema del Derecho Administrativo. El problema fundamental estriba, como veremos a continuacin, en que el privilegio de la ejecutividad no puede operar al margen de la tutela judicial efectiva, por lo que el Tribunal Supremo en su sentencia del 10 de noviembre de 2003 seal: "en el proceso administrativo, la justicia cautelar tiene determinadas finalidades especificas, incluso con trascendencia constitucional, que pueden cifrarse genricamente en constituir un limite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de la Administracin, con el fin de garantizar una situacin de igualdad, con respecto a los particulares, ante los Tribunales, sin la cual seria pura ficcin la facultad de controlo fiscalizacin de la actuacin administrativa que garantiza el Artculo 106.1 CE ('los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican'), as como el 153.6 CE ('El control de la actividad de los rganos de las Comunidades Autnomas se ejercer: (... ), por la jurisdiccin contencioso administrativa, el de la Administracin autnoma y sus normas reglamentarias'), y, en ltimo trmino, respec

to de la legislacin delegada, el Artculo 86.2 CE ('Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegacin podrn establecer en cada caso frmulas adicionales de control')". El principio de la tutela cautelar, derivacin de la tutela judicial efectiva del Artculo 24.1 de la Constitucin, se nos presenta como lmite infranqueable a la ejecutividad administrativa, con lo cual las medidas cautelares ya no son medidas extraordinarias o excepcionales sino que, como seala el Tribunal Supremo en esta capital, sentencia del 10 de noviembre de 2003, se convierten "en instrumento de la tutela judicial ordinaria", adquiriendo as una perspectiva constitucional que sita las medidas cautelares en el denominado Derecho Administrativo Constitucional. Hoy, tras la ley de 1998, las medidas cautelares "podrn acordarse -dice el Artculo 129.2- nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudiera hacer perder su finalidad legitima al recurso". Criterio que parece venir del Articulo 56 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 1979 y de la doctrina recogida en el auto del Tribunal Supremo del 20 de diciembre de 1990, en el que se proclama el derecho a la tutela cautelar; y, por supuesto, de la sentencia "Factorfame" del Tribunal ele Justicia de Luxemburgo, del 19 de junio de 1990, que establece: "la necesidad del proceso para obtener la razn no debe convertirse en un dao para el que tiene la razn". Ahora bien, junto a este presupuesto es menester que la ponderacin circunstanciada. de los intereses en juego as lo aconseje. Como es sabido, la preocupacin por las medidas cautelares en el orden jurisdiccional contencioso administrativo ha cobrado un especial relieve en este tiempo debido, en gran parte, a su consideracin como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva del Artculo 24.1 de la Constitucin. Realmente, en los ltimos aos llama la atencin el considerable crecimiento de la justicia cautelar o provisional; aumento que seguramente tiene relacin con la duracin de los procesos jurisdiccionales, pues una justicia tarda no es Justicia, por lo que la justicia cautelar adquiere una especial relevancia. El caso es que la tutela judicial efectiva de carcter cautelar se ha convertido en un hecho cotidiano en

los tribunales contencioso administrativos espaoles, actuando como un mecanismo para asegurar provisionalmente la eficacia de la sentencia definitiva y como remedio para que sta, llegada a su ejecucin, no resulte tardia. En efecto, la potestad de los jueces y tribunales de adoptar medidas cautelares responde, como ha sealado el Tribunal Constitucional, "a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del rgano jurisdiccional" (Sentencia 218/1994) evitando que un posible fallo a favor de la pretensin "quede desprovisto de la eficacia por la conservacin o consolidacin irreversibles de situaciones contrarias a derecho o inters reconocido por el rgano jurisdiccional en su momento" (Sentencia 218/1994). Esta es, en mi opinin, la clave del tema, evitar que se consoliden situaciones irreversibles que, obviamente, la indemnizacin a posteriori puede no restaurar. Para evitar que la ejecutividad genere supuestos de "irreversibilidad", se somete a control judicial la ejecutividad para que su entendimiento y aplicacin se realice en el marco constitucional que dibuja el Artculo 24.1. Esta referencia a la irreversibilidad, nudo gordiano de la materia que vamos a examinar, tambin puede colegirse sin especial difIcultad de la lnea argumental mantenida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo durante la vigencia de la Ley de 1956 tal y como tuve ocasin de estudiar, va a hacer ahora vente aos en mi tesis doctoral precisamente sobre la suspensin del acto administrativo en va contencioso administrativa, entonces la nica medida cautelar prevista en nuestro Ordenamiento jurdico. El profesor Garca de Enterra, que ha estudiado a fondo esta cuestin, seala como autntico hito de esta evolucin el auto del Tribunal Supremo del 20 de diciembre de 1990, en el que el ponente, Profesor Gonz1ez Navarro, configura un genuino derecho a la tutela cautelar, que se corresponde con un deber, por parte de la Administracin y de los Tribunales, de acordar la medida cautelar que resulte necesaria para asegurar el contenido de la resolucin que finalmente se adopte. En este sentido, el Tribunal Supremo -Auto del 20 de diciembre de 1990- sealaba lo siguiente interpretando, por elevacin, el antiguo

Artculo 122 de la Ley de 1956, precepto que en el rgimen anterior slo prevea la suspensin como medida cautelar nica: "los estrechos lmites del Artculo 122 de la LJCA tienen hoy que entenderse ampliados por el expreso reconocimiento del derecho a una tutela judicial efectiva en la propia Constitucin, derecho que implica, entre otras cosas, el derecho a una tutela cautelar". Esta concepcin puede verse recogida en recientes sentencias del Tribunal Supremo como la del 7 de abril de 1997, 10 de noviembre de 2003 o 15 de diciembre de 2003, que sealan que la tutela cautelar fonna parte de la tutela efectiva de jueces y tribunales; no puede eliminarse de manera absoluta, en consecuencia, la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en su momento. Estas aproximaciones, superadoras de la estricta regulacin legal anterior, contribuyen a explicar el hecho de que la nueva Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa de 1998 haya dedicado bastante atencin a este asunto, en concreto, el Captulo [[ del Titulo VI de la Ley, Artculos 129 a 136. El articulado responde a lo dispuesto en la exposicin de motivos de la ley de 1998 que reconoce: "el espectacular desarrollo de estas medidas en la jurisprudencia y la prctica procesal de los ltimos aos ha llegado a desbordar las moderadas previsiones de la legislacin anterior, certificando su antigedad en este punto. La nueva ley actualiza considerablemente la regulacin de la materia, ampla los tipos de medidas cautelares posibles y determina los criterios que han de servir de gua en su adopcin". El legislador, pues, se limita a registrar lo que la jurisprudencia y la doctrina han venido sealando tiempo atrs en orden a disponer de una Justicia cautelar de mayor calidad para, desde el entendimiento de que esta modalidad de Justicia forma parte integrante del principio de tutela judicial efectiva, sealar que estas medidas en modo alguno son una excepcin, sino que, por el contrario, se nos presentan "como facultad que el rgano judicial puede ejercitar siempre que sea necesario". Asimismo, toda la doctrina est de acuerdo en situar como un elemento clave a la hora de tratar el

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fundamento de las medidas cautelares en general, el problema de la lentitud en la resolucin de los procesos jurisdiccionales. El Articulo 24.2 de nuestra Constitucin afirma claramente: "todos tienen derecho a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantias ... " por lo cual, el retraso desproporcionado en la resolucin de los procedimientos supone una grave conculcacin del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el Articulo 24 de nuestra norma suprema. As, adems, lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 26/1983, al afirmar: "desde el punto de vista sociolgico y prctico puede seguramente afirmarse que una justicia tardiamente concedida equivale a una falta de tutela judicial efectiva". Bsicamente, lo que se pretende es que la duracin del procedimiento no altere el equilibrio inicial de fuerzas entre las partes. En esta direccin, el Tribunal Supremo ha sealado que el principio de efectividad de la tutela judicial recogido en el Artculo 24.1 de la Constitucin reclama que el control jurisdiccional que ampliamente traza su Artculo 106.1 haya de proyectarse tambin sobre la ejecutividad del acto administrativo. Y dada la duracin del proceso, el control sobre la ejecutividad ha de adelantarse al enjuiciamiento del fondo del asunto. La armonizacin de las exigencias de ambos principios da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto sobre todo porque la jurisprudencia, no lo olvidemos, supone la constatacin real de la solucin justa a cada caso. El Tribunal Supremo ha construido recientemente, a partir de los preceptos que el legislador de 1998 dedica a esta materia, un sistema general (Artculos 129 a 134) y dos supuestos especiales (Artculos 135 y 136) con siete notas (Sentencia del 14 de octubre de 2005): En prmer lugar, constituye un sistema amplio, por cuanto resulta de aplicacin al procedimiento ordinario, al abreviado, al especial de proteccin de derechos fundamentales de la persona. Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de actos y de normas, si bien en relacin con las disposiciones generales slo cabe la tradicional medida de suspensin y cuenta con algunas especialidades procesales (Artculos 129.2 y 134.2). Respecto a la supresin de

la especialidad que tena la suspensin del acto en punto al procedimiento especial de derechos fundamentales, mi juicio es francamente negativo puesto que si tanto predicamos la centralidad de los derechos fundamentales, el sistema anterior de suspensin como regla salvo que el abogado del Estado acreditara un perjuicio grave al inters general pareca congruente con esa posicin medular en el sistema jurdico. Ahora, al seguir las medidas cautelares en este procedimiento especial el rgimen general resulta que esa centralidad queda diluida, desnaturalizada. En segundo lugar, las medidas cautelares se fundamentan en un presupuesto claro: el denominado tradicionahnente periculum in mora, ahora bajo el rtulo de la irreversibilidad, es decir, que el recurso pueda ?erder su finalidad legtima. Supuesto que se produce de ordinario cuando el acto se ejecuta antes de la sentencia, algo muy frecuente en un universo en el que prima, a veces de manera irracional, el dogma de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos. El Artculo 130.2 dispone que proceder "nicamente" la medida cautelar cuando "la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al recurso". Sin embargo, no es cierto que sea este el requisito o presupuesto nico porque, como ahora sealaremos, es necesaria la concurrencia de otro elemento. En tercer lugar, efectivamente, como parmetro o contrapeso del anterior criterio, sienta el Tribunal SUDremo, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada ponderacin del inters generala de tercero. El propio Artculo 130.2, no obstante la concurrencia del periculum in mora, establece: "la medida cautelar podr denegarse cuando de esta pueda seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de tercero". En cuarto lugar, desde una perspectiva procedimental se apuesta por la motivacin de la medida cautelar, lo cual es muy saludable y conveniente al sistema de justicia administrativa en el que cada vez la justicia cautelar tiene un papel ms relevante. La motivacin de la medida cautelar, como seala certeramente el Tribuna Supremo en la sentencia citada de 2005, una de las ms recientes, es consecuencia de la ponderacin de los intereses en conflicto; as en el Artculo 30.1' se

exige para su adopcin la previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, expresin que se reitera en el Articulo 130.2 infine, al exigir igualmente una ponderacin en f01l11a circunstanciada de los citados intereses generales o de tercero. En quinto lugar, tal y como dispone la sentencia del Tribunal Supremo del 14 de octubre de 2005, con la nueva regulacin concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensin, pasndose a un sistema de numerus aperlos, entre las que, sin duda, se encuentran las de carcter positivo. En este sentido, el Articulo 129.1 se remite a cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Por lo que se refiere al mbito temporal de las medidas, la nota sexta subraya que la solicitud de las medidas cautelares podr llevarse a cabo en cualquier estado del proceso (Articulo 129.1 con la excepcin del nmero 2 para las disposiciones generales), extendindose en cuanto a su duracin, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley (Articulo 132.1), contemplndose, no obstante, su modificacin por cambio de circunstancias. Y, finalmente, en sptimo lugar, como correspondencia a la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo Llna ampliacin de las contracautelas, pennitindose, sin limite alguno, que puedan acordarse las medidas que sean necesarias para evitar los perjuicios de cualquier naturaleza que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1), aadindose, adems, que la misma podr constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho (133.3). El Tribunal Supremo, en la sentencia del 14 de octubre de 2005, adems de la doctrina expuesta, cita jurisprudencia abundante para concluir que el adverbio "nicamente" del Artculo 130.1 debe interpretarse teniendo en cuenta una doble referencia: "valorando no slo la posibilidad de que la ejecucin del acto pudiera hacer perder su finalidad legtima al recurso, sino tambin la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de tercero, que el juez o tribunal ponderar de forma circunstanciada".

Adems, el Tribunal Supremo extrae tres conclusiones de la exgesis del Artculo 130.1: "a) la adopcin de la medida exige de modo ineludible que el recurso pueda perder su finalidad legitima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearan situaciones juridicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios trminos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso, b) an concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbacin grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga siempre a considerar un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbacin que la medida cautelar al inters generala al de un tercer afectado por la eficacia del acto impugnado, e) en todo caso, el juicio de ponderacin que al efecto el rgano jurisdiccional ha de realizar ha de atender a las circunstancias particulares de cada situacin, y exige una motivacin acorde con el proceso lgico efectuado para justificar la adopcin o no de la medida cautelar solicitada". He aqu, pues, un diseo acabado del sistema cautelar del derecho espaol en el orden contencioso administrativo. Diseo que, como habrn podido comprobar, est basado sobre la previa valoracin circunstanciada de los intereses en conflicto y sobre la pcsibilidad de que la ejecucin del acto pueda hacer perder al recurso su finalidad legitima. Evidentemente, el Tribunal habr de tener presente la medida en que el inters pblico exija o no la cautelar por la sencilla razn de que si es ste, el inters general, el fundamento de la ejecutividad del acto, ser tambin el criterio central para acordar su paralizacin. y, desde luego, desde mi punto de vista, ese contraste de intereses tambin habr de estar presente en el eventual levantamiento o alzamiento de la cautelar. Por eso, si prospera la doctrina del auto del Tribunal Supremo del 15 de enero de 2007 y se consagra la doctrina de que el levantamiento ser automtico cuando lo solicita quien pidi, y consigui la cautelar, entonces podramos preguntamos: si ya el inters general no es el criterio medular de las cautelares, hacia dnde va el Derecho Contencioso Administrativo?

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~ El liderazgo institucional de la Corte Suprema y las perplejidades del Caso "Mazzeo". Por Mara Anglica Gelli.

SUMARIO. 1. La Corte Suprema en el sistema institucional: el arbitraje de la Constitucin. 2. La Corte, mediadora y moderadora del sistema poltico social. 3. La Corte, guardiana de la independencia judicial. 4. El valor de las sentencias del tribunal y la in

tangibilidad de sus propios fallos. Perplejidades del caso "Mazzeo".

1. La Corte Suprema en el sistema institucional: el arbitraje de la Constitucin. La Constitucin histrica de 1853/60 cre una Corte Suprema a la que reconoci calidad de rgano superior de uno de los Poderes del Estado, intrprete final de la Ley Suprema en el conocimiento y decisin de todas las causas referida a ella. La interpretacin armnica y concordante de los Artculos 31 y 100 (hoy 116) de la Constitucin Nacional habilitaron la sancin de la Ley 48. Esta norma -en sus incs. 14, 15 Y 16- instrument los mecanismos procesales y las causales para habilitar y hacer efectivo el control de constitucionalidad en ltima instancia, mediante el recurso extraordinario federal. Otras disposiciones procesales posteriores, como es sabido, ajustaron el proceso recursivo federal y la propia Corte Suprema dispuso requisitos de habilitacin de ste y del recurso de quej a, por medio de la Acordada 4/2007.

Debe recordarse que en el mismo ao en que se instal por primera vez la Corte Suprema en la Repblica Argentina, se sancion la mencionada Ley 48 cuyo recurso extraordinario tena por objeto mantener la supremaca del derecho federal sobre el derecho local, tal como lo mandaba el Artculo 31 de la Constitucin Nacional. La cercana de ambos hechos -la integracin del Tribunal y el dictado de la Ley 48- denota la unin, desde los orgenes, entre la Corte Suprema y el control de constitucionalidad que sta poda ejercer en ltima instancia. Sin embargo, a esa finalidad primigenia de resguardar la supremaca federal se le uni la de asegurar los derechos y garantas de las personas, convirtiendo a la Corte en un verdadero tribunal de garantas constitucionales. Tribunal y Poder, defini con acierto Bidart Campos al referirse a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en su doble papel de garante ltimo de los derechos fundamentales en el orden interno y de control de los posibles excesos o abusos de los otros Poderes. As, a fin de restablecer eventuales derechos conculcados por normas de cualquier ndole, la Corte deba ejercer el arbitraje constitucional independiente no slo en conflictos entre particulares, sino entre stos y los rganos del poder. En otros trminos, al conocer y decidir en todas las controversias que versaran sobre puntos regidos por la Constitucin, la Corte dara alcance, carnadura y extensin a los derechos y garantias y, de ese modo, fijara bordes razonables a las limitaciones legales que en uso de sus atribuciones dispusieran el Congreso y el Poder Ejecutivos. Tal como la Corte Suprema lo sostuvo en mltiples precedentes y en sus variadas integraciones, el control de constitucionalidad es uno de los ms delicados que le corresponde ejercer. Dira, por

mi parte, que constituye uno de los ms sutiles, complejos y difciles de aplicar porque de comn pone en tensin el equilibrio y la separacin de los Poderes y requiere, para que sea obedecido, de la buena y honesta disposicin del poder o de los rganos extra Poderes eventualmente afectados por aquel control. Pero, adems, la Corte Suprema como institucin del Estado requiere que sus decisiones, en especiallas que toma en ejercicio del control de constitucionalidad, sean obedecidas y aceptadas por la sociedad en general y por la comunidad jurdica en particular, aunque puedan criticarse sus sentencias o discreparse con los fundamentos de sus fallos. Se trata de comprender el liderazgo institucional que la Corte Suprema est llamada a desempear por mandato directo de la Constitucin Nacional. Por cierto, la experiencia histrica argentina no ha favorecido la aceptacn de ese liderazgo propio de la Corte Suprema. Los quiebres del sistema poltico, la convalidacin de los gobiernos de facto por sendas Acordadas dictadas en 1930 y 1943, la desarticulacin del Tribunal o la afectacin en la integracin de sus miembros, la expansin de las cuestiones polticas en el pasado, no favorecieron el reconocimiento de la autoridad institucional de la Corte Suprema. A ms de ello, la creciente demanda de justicia que expande la actividad jurisdiccional ampla las tensiones sobre la Corte Suprema y sobre todo el Poder Judicial. Desde 1994, al declararse la jerarqua constitucional de determinados Tratados de Derechos Humanos y habilitarse la jerarqua de otros en el futuro, mediando un procedimiento especial, el Poder Judicial en general y la Corte Suprema en particular estn en posicin o, dicho de otro modo, en el deber de ejercer y aplicar el control de con

vencionalidad. Este control debe ejercerse sobre las normas y los actos jurdicos internos que eventualmente violen derechos y garantas establecidos en los Tratados de Derechos Humanos o desatiendan la jurisprudencia emanada de los organismos internacionales de control. Aunque ya antes de 1994 la Corte Suprema haba sostenido la obligacin del Poder Judicial de aplicar la jurisprudencia internacional como gua de interpretacin de las disposiciones de los Tratados de Derechos Humanos en el caso "Ekmekdjian clSofovieh", I esa doctrina emanada de los organismos internacionales tuvo cada vez ms influencia en las decisiones de lajudicatura local. En esa lnea, la Corte Suprema hizo suyas las expresiones de la Corte Interamericana en el caso "Almonacid' acerca de que el tribunal internacional "es consciente de que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que los obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos".' Siguiendo esta doctrina la Corte argentina afirm: "el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas juridicas internas que aplican en los casos concretos y la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltimo de la Convencin Americana"]

I Cfr. ccnsid. 21 del voto de la mayora en "Ekmekdjian c!Sofovich", Failos 315: 1492 (1992). , Conf. caso "Almonacid", CrDH Sere C N 154, 26/09/2006. 3 Cfr. consd. 21 del voto de la mayora en "Mazzeo, Julio Lilo si Recurso de Casacin e Inconstitucionalidad", CSJN M. XLII, 13/07/2007, (Bastardillas agregadas).

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Tal "control de convencionalidad' acrecienta, si cabe, el liderazgo institucional que debe ejercer la Corte Suprema porque aunque ella se dice compelida por la interpretacin que la Corte Interamericana hace de la Convencin, lo cierto es que el tribunal argentino al aplicar esa hermenutica puede, a su vez, interpretarla dndole alcance en los casos concretos.

2. La Corte, mediadora y moderadora del sistema poltico social. Desde que fue integrada en 1863 la Corte Suprema federal atraves diferentes etapas polticas y doctrinarias; convivi con gobiernos de iure y de Jacto; su composicin fue modificada, ampliando o restringiendo el nmero de sus miembros o mediante el procedimiento del juicio pblico de responsabilidad a sus integrantes; se critic por la doctrina jurdica su excesiva deferencia a los motivos del legislador, en tanto ste limitaba el ejercicio de los derechos constitucionales al emplear el poder de polica de emergencia o de bienestar, pero esa problemtica y las controversias que implicaron no se extendieron al gran pblico, al ciudadano comn. Con el regreso a la democracia constitucional y, sobre todo, a mediados de la dcada de 1990, la Corte Suprema pas a ser objeto de anlisis cotidiano por parte de la opinin publicada yen menor medida en la opinin pblica. El protagonismo institucional de la Corte Suprema en el proceso de constitllcionalizacin iniciado en 1983 la lig a la aspereza de los conflictos polticos y sociales que emergan y crecan en el pas. La gran crsis del 2001-2002 atrap al tribunal en las controversias suscitadas por el cambio abrupto de las reglas econmicas y la pesificacin asimtrica y retroactiva implementada para salir de la crisis, aunque no de la emergencia, mantenida sta por la prrroga hasta el 31 de diciembre de

2007, de la Ley 25.561. Cinco aos -y un enorme esfuerzo de armonizacin de criterios entre los miembros de la Corte Suprema para resolver la controversia- llev encontrar una solucin equitativa a los problemas generados por los ahorros en moneda extranjera, apresados en el sistema financiero' Muchas cuestiones pendientes exigieron soluciones creativas por parte del Tribunal, no siempre comprendidas por el poder poltico emergente de las elecciones populares. Ya se sabe, la lucha poltica es parte y expresa el conflicto social. El Estado de Derecho, se propone componer y encausar los conflictos -aunque stos nunca desaparezcan del todo- sancionando y aplicando normas razonables y justas las que, adems, requieren ser consideradas y aceptadas por la sociedad cOmo tales. El Estado Constitucional de Derecho aade la defensa irrestricta de los derechos fundamentales, su expansin y su proteccin internacional. Como se advierte, ese paradigma procura desteITar la violencia como modo habitual para obtener la participacin de todos en el bienestar general que desarrolla la sociedad. La fuerza se considera monopolio del Estado para asegurar los derechos. Por cierto la realizacin de este modelo co se obtiene con facilidad o slo proclamndolo. Los intereses en conflicto, sobre todos los econrJicos, condicionan fuertemente los lindes que tJmarn las soluciones pactadas. En ocasiones, la peticin o reclamo violento de los propios derechos es ejercida por afuera del sistema, en sus bordes, desestimando los recursos legales y jurisdiccionales, en bsqueda de la visibilidad social de la que parecen carecer. En esos contextos difciles cabe a la Corte Suprema encausar los conflictos con soluciones creativas, empleando mayor refinamiento jurdico, como suele expresar el Presidente del Tribunal.'

4 Cfr. "Massa, Juan Agustin elPoder Ejecutivo Nacional-Dto. 1570/01 y otro s/Amparo ", CSJN M. 2771. XLI., 2711212006. 5 Aunque estoy citando de memoria, el reclamo del Dr. Lorenzetti de mayor refinamiento juridico fue en esa direccin y se extendi tambin a la comunidad jurdica cuando efecta interpretacin doctrinaria. Conf. Disertacin del Presidente de la Corte Suprema, Ricardo Luis Lorenzetti, en Seminario "Perspectivas actuales del control de constitucionalidad", realizado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Argentina, en la Ciudad de Buenos Aires, el 7 de junio de 2007.

RCI'i,ta J

Decisiones que debieran ser precedidas de intensos debates sociales sobre cuestiones sustantivas, en cuya solucin est interesada toda la sociedad o afecte a sectores de ella. Son lo que se denominan casos de relevancia institucional, necesariamente pocos, a fin de que el Tribunal pueda elaborar principios de largo alcance que den estabilidad a su doctrina y la conviertan en moderadora y mediadora del sistema, desde los valores de la Constitucin Nacional. 6

Ciertamente, para que la Corte Suprema pueda ejercer ese papel moderador y mediador de los conflictos, debe de tenerse una "visin amplia del sistema judicial que est integrado por los jueces, pero tambin por los abogados ... por los funcionarios judiciales y los empleados ... " procurando evitar los "conflictos horizontales" que se producen hacia adentro del sistema.' Evitar estas contiendas innecesarias y concebir al judicial como un sistema en el que participan otros actores, adems de [os jueces, mejorar el dilogo institucional con los dems Poderes del Estado a fin de obtener polticas pblicas para la justicia, que deriven del mayor consenso posible y, luego, se ejecuten bien.8

3. La Corte, guardiana de la independencia judicial. El afianzamiento de la independencia judicial fue uno de los objetivos declarados para proponer y concretar la reforma constitucional de 1994. Para ello se modific el sistema de seleccin y destitucin de los jueces inferiores a la Corte Suprema, creando el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento. De lo que se trataba, enton

ces, era de apartar los nombramientos de jueces y sus eventuales remociones de la excesiva influencia politico partidaria y, an, de la lucha por conseguir y conservar el poder. Por cierto, la independencia judicial tambin debe resguardarse de la influencia de los poderes sociales y econmicos, en ocasiones con capacidad de presionar directa o indirectamente a los magistrados judiciales, incluso mediante vias de hecho. Los ejemplos sobran, lamentablemente. No obstante, los contlictos de mayor envergadura suelen darse con los poderes polticos. El "dialogo institucional maduro" entre los Poderes del Estado -que propone el Presidente de la Corte Suprema- debiera reemplazar el maltrato, a la desconsideracin o a la desconfianza. A ms, la independencia objetiva de la justicia exige eficacia en la prestacin del servicio de justicia para lo cual se requieren presupuestos adecuados, formacin permanente y mucho trabajo. Pero, los tiempos de la justicia suelen prolongarse en detrimento de las respuestas rpidas que demandan los justiciables, sobre todo cuando las causas son complejas. Esta circunstancia no autoriza, desde luego, la diatriba presidencial contra tribunales especficos o magistrados concretos. Ese tipo de crticas ante auditorios masivos, ms que solucionar los problemas, esmerila la credibilidad de todo el Poder Judicial por cuya independencia la C011e Suprema debe velar. Suscitado un cuestionamiento de estas caractersticas por parte del Presidente de la Nacin, la Corte Suprema emiti un comunicado de prensa -ni siquiera una Acordada- que fue incomprendido en su significado moderador, por el Poder Ejecutivo quien respondi de modo destemplado.

6 Esa prctica de involucrarniento social en cuestiones relevantes que deber resolver la Suprema Corte, es habitual en los Estados Unidos de Norteamrica. Puede citarse como ejemplo, el debate que precedi a una nueva decisin del tribunal en materia de cupes raciales para garantizar la diversidad estudiantil en las universidades. Cfr. "Grulter, Brbara el Bollinger, Lee y olros ". S.C. USA, 23/06/2003, en La Ley. 2004-B-283. ) Cfr. Entrevista a Ricardo Luis Lorenzetti. Realidad Judicial, La Ley. Buenos Aires, 25/08/2006. " Cfr. Entrevista referida en nota 6. Tambin en la disertacin brindada por el Or. Lorenzetti en el 1540 Almuerzo de Confraternidad del Colegio de Abogados de Buenos Aires. La Ley. Suplemento del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Buenos Aires, 16/04/2007.

RCV1Ha eJe in \sociacin. \rgcnllna 17 de Dcrccbo \dmlnJstra!ivD

Dijo la Corte Suprema en la ocasin que estoy recordando, "Con relacin a la cuestin planteada respecto de algunos jueces de la Cmara de Casacin Penal, es preciso sealar que, sin perjuicio de que la conducta de los miembros de los tres Poderes del Estado est sometida a controles republicanos, dicho control debe ser efectuado con mesura y utilizando los medios institucionalmente previstos, a ;In de respetar la honorabilidad e independenciajudicial".9 La reaccin de la Corte, mesurada y prudente, seala un estilo. Tambin un lmite a las desmesuras agonales.

4. El valor de las sentencias del tribunal y la intangibilidad de sus propios fallos. Perplejidades del caso "Mazzeo". El valor de los precedentes judiciales como fuente del derecho no es slo moral o retrico en la Repblica Argentina. Adems de la obligatoriedad de la doctrina legal emanada de los fallos plenarios -y dejando de lado aqu la cuestin de la constitucionalidad de stos- las sentencias de la Corte Suprema surten el efecto de los precedentes judiciales con valor de ejemplaridad'o y son seguidas por los tribunales. La Constitucin Nacional no dispone expresamente la obligatoricdad de la doctrina emanada de la Corte Suprema. Sin embargo, el deber de seguimiento de sus fallos deriva de que ella es el ltimo Tribunal de las controversias de constitucionalidad en el orden interno, siempre que surja de tal doctrina una regla lo suficientemente clara susceptible de aplicarse en casos futuros, compartida por la mayoria absoluta de sus miembros. En esta materia, pues, resulta consistente con el sistema

de control de constitucionalidad que los jueces conformen sus sentencias a las reglas elaboradas por la Corte Suprema en casos similares. De todos modos, el Tribunal moriger el deber de los magistrados de prestar acatamiento a su jurisprudencia, en la hiptesis de que la singularidad del caso hiciese inaplicable su doctrina y el tribunal fundara en esa circunstancia su decisin en contrario." Claro que, en realidad, en esa hiptesis el supuesto de hecho del caso ajuzgar no estaba incluido en la regla creada por la Corte Suprema. En consecuencia, no luce contradictorio con sus precedentes, lo que sostuvo la Corte al afirmar que aunque sus fallos no resultan obligatorios para casos anlogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquellos, salvo que aporten nuevos argumentos que justifique modificar la posicin sentada por la Corte Suprema en su carcter de intrprete final de la Constitucin." Esa doctrina, sin embargo, no ha llevado a la Corte Suprema a mantener, a sentirse obligada por sus propios precedentes. Ha sido prctica corriente de la doctrina jurdica argentina y de la propia Corte Suprema, referirse a la modificacin de su jurisprudencia con la expresin "la Corte, en su actual composicin.. " como si ello presupusiera que el cambio del precedente es una alternativa normal del sistema jurdico del pas, segn los avatares de la integracin del Tribunal. El mantenimiento de sus propias reglas por parte de la Corte Suprema aporta seguridad al sistema jurdico y expande sus beneficios sobre el propio Tribunal quien, al crear principios de largo alcance, hace sus fallos predecibles y otorga objetivi

'Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Infonnacin de prensa N 32. Buenos Aires, 27 de marzo de 2007. (Bastardillas agregadas). 10 Bidart Campos ha sostenido que las sentencias de la Corte Suprema tienen para los dems tribunales valor de ejemplari

dad y producen seguimiento en lajurisdiccin federal y local. El criterio jurisprudencial de la Corte es aceptada como pauta nonuati"a por los tribunales y por los otros rganos de poder, quienes las toman en consideracin en el ejercicio de sus atribucio

nes. Conf. Bidart Campos, Genun, Manual de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 1979, p. 757. 11 Conf. "Garcia Rams y Herrera ", Fallos 212: 251 (1948). Bastardillas agregadas. l' Conf. consid. 2 de "Cermica San Lorenzo ", CS (1985), La Ley 1986-A-I78.

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dad a sus decisiones, Desde luego, el principio del mantenimiento de la interpretacin constitucional por parte de la Corte Suprema no es absoluto ya que un caso singular o circunstancias de hecho o derecho nuevas, puede indicar la necesidad del cambio, Pero resulta conveniente que las mudanzas sean paulatinas, pues los cortes abruptos en la junsprudencia afectan la confianza pblica en el Tribunal al identificarse, aquellos cambios, con las diferentes circunstancias polticas que acaecen,

Si la modificacin en la doctrina del Tribunal constituye una cuestin problemtica, mayor inquietud suscita la alteracin de la cosa juzgada producida en un fallo emitido por la propia Corte, Tallo sucedido en el caso "Jvfazzeo", El caso "Mazzeo" puede inscribirse en la saga iniciada por "Arancibia Clabel"," y seguida por "Simn",14 Las tres sentencias debieron resolver el alcance de las garantas constitucionales de los sometidos a proceso, frente a las responsabilidades que los Tratados de Derechos Humanos imponen al Estado argentino en orden a reparar los derechos de las vctimas de graves violaciones a los derechos humanos, Eu "Arancibia Clabel" la mayora de la Corte Suprema hizo prevalecer la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, por sobre la alegacin de la garanta de la irretroactividad de ley; en "Simn ", la Corte declar la inconstitucionalidad de las leyes de "obediencia debida" y de "punto final", ambas verdaderas disposiciones de amnistas, conocidas como "leyes del olvido", Estas normas bloqueaban la obligacin estatal de "perseguir", "investigar" y "sancionar adecuadamente a los responsables" de

1] "Arancibia Clabe/", Fallos 327:3312 (2004), ""Simn, Julio H y otros ", Fallos 328:2056 (2005), 15 Fallos 313:1392 (1990),

cometer delitos atroces, Por fin, en "Mazzeo ", el Tribunal, por mayora de cuatro jueces, declar la inconstitucionalidad del decreto de indulto que beneficiaba a un procesado, Santiago Ornar Rivera, En su momento, los particulares damnificados haban interpuesto un recurso extraordinario federal contra la decisin de la Cmara que habia rechazado la inconstitucionalidad del indulto, Ese recurso fue desestimado por la Corte Suprema en 1990, Ij La sentencia recada en "lV!azzeo" suscitar el mismo debate que, a su tumo, generaron los otros dos fallos arriba mencionados, secuela de las decisiones judiciales cambiantes que se tomaron respecto a las graves violaciones de los derechos humanos, cometidas en la dcada de 1970 en la Repblica Argentina, No obstante, quiero detenenne en una de las disidencias del caso "Mazzeo ", la que emiti la Dra, Argibay quien haba concurrido a declarar la inconstitucionalidad de las leyes de "obediencia debida" y de "punto final", en el caso "Simn ",16 A mi modo de ver -y dejando de lado aqu el anlisis de las fundadas argumentaciones del voto de la mayora y de la disidencia deljuez Fayt- el voto de la ministra Argibay resulta relevante, ms all de la garanta de la cosa juzgada que la jueza hizo prevalecer. Y es que la ministra fund su decisorio en lo que estimo es el sostn del liderazgo institucional de la Corte Suprema, Lajueza se refiri a la ":oncepcin razonable del Poder Judicial", a ste "':omo institucin bsica del Estado de Derecho", 17 En efecto, La Dra, Argibay, haciendo pie en la jurisprudencia de la Corte Suprema, sostuvo que la cosa juzgada constituye una garanta constitucional; dio por cierto que en el caso yajuzgado por la

16 La ministra Argibay ya haba sostenido en el caso "Simn": "en los procesos penales por delitos de lesa humanidad, los imputados no pueden oponerse a la investigacin de la verdad y al juzgamiento de los responsables a travs de excepciones perentorias, sal va cuando eljuicio sea de imposible realizacin o se haya dictado una sentencia firme," Cfr. "Simn", voto de la Dra, Argibay, Suplemento La Ley Constitucional, Buenos Aires, 25/10/2005, 17 Cfr. consid, 6' del voto de la jueza Argibay en "Mazzeo"

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Corte en 1990 no poda admitirse la existencia de "cosa juzgada irrita" pues, segn dijo "no est en duda la honradez de los jueces que dictaron el sobreseimiento en esta causa hace ya diecisiete aos, juicio que no puede verse alterado por las profundas diferencias jurdicas o intelectuales que mantengo con esa decisin. Tampoco hay lugar para pensar que se haya actuado bajo el influjo de alguna restriccin a su independencia. A punto tal que, incluso en el pronunciamiento que hoy estamas dictando, aquella resolucin que cerr el caso es defendida en su voto disidente por el juez Fayt quien junto al juez Petracchi, formaba parte de la Corte Suprema al momento de dictarse la resolucin que, al rechazar el recurso extraordinario, dej firme el pronunciamiento apelado en tomo a la validez de los indultos y al sobreseimiento definitivo del imputado"." As pues, desestimada la existencia de "cosa juzgada irrita" en los estrictos trminos sealados, la Dra. Argibay elabor argumentos que van al centro de la

cuestin acerca de lo que debiera esperarse del Poder Judicial y, en especial, de la Corte Suprema en cualquier "concepcin razonable" de ese Poder. Lo que dijo la ministra merece transcribirse e invita a la reflexin sosegada, en un pas como el nuestro sometido a tantas tensiones institucionales. En palabras de la jueza " ... ni esta Corte, ni ningn otro tribunal, puede eludir los efectos de una decisin judicial firme sin negarse a s mismo, es decir, sin poner las condiciones para que nuestro propio fallo sea tambin revocado en el futuro con argumentos contrarios, esto es, alegando su error, injusticia, etctera. Si el propio juicio sobre el desacierto de un fallo pasado ... o la diferente concepcin de la equidad o lajusticia ... que anima a los jueces actuales pudiese dar lugar a una revisin de las sentencias judiciales firmes, el carcter final de las decisiones que estamos tomando vendra a significar apenas ms que nada, pues slo sera respetado por los jueces futuros en la medida que fueran compartidas por ellos".

18 Ibdem.

Rc\'i~ta ue la .\$Ociacin .\rgcntina de Derecho .\Jminisrrativo 20

( Entrevista

...:;:. LAFUNCINADMINISTRATIVA EN ACCIN.

Dilogo con el Dr. Leandro O. Despouy, Presi dente de la Auditora General de la Nacin.

-'7 Qu primera conclusin puede sacar de su expel"encia al frente de la Auditora General de la Nacin (AGN)?

En este pas no existe una cultura del control. En la conduccin del Estado se adolece de una condicin muy importante para la construccin de polticas pblicas, me refiero a la identificacin de la poblacin como destinataria de esas polticas, que por el contrario se construyen, generalmente, a partir de algn inters coyuntural o electoral y no se inscriben en una perspectiva a largo plazo. Por qu digo esto? Le puede parecer una expresin algo arbitraria o imprecisa, pero si Usted observa algn mbito concreto -y particularmente sensible para la ciudadana- como son por ejemplo los servicios pblicos, ver que su destinatario principal, de ordinario est ausente. La matriz con que se edific la reconversin del Estado en los aos 90, que pas de un Estado empresario a otro que deleg en el sector privado gran parte de tareas que se cumplan -ciertamente mal-, atendi ms la rentabilidad empresaria que la inversin y el inters de los usuarios. Esta matriz impregna todo el proceso de las concesiones. El Estado fue estigmatizado como el que haca mal las cosas, en contraposicin con el sector privado que las hara mejor; pero se descuidaron seriamente los mecanismos de regulacin y control. Los informes de la AGN sobre los servicios pblicos lo muestran con inequvoca claridad.

..:'" y en este proceso de transformacin del Estado, qu rol han jugado los entes reguladores?

Creo que los organismos de control y regulacin -como el ENARGAS, el ENRE, el OCCOVI, el ETOSS ahora ERAS, y la CNRT- han sido ineficientes. Durante mis seis aos de gestin como presidente de laAGN no hemos aprobado un solo informe que no contenga severas crticas. La creacin misma de estos organismos fue muy improvisada y adems se proyectaron pensando en que sus conducciones reprodujeran la representacin poltica. Adems, para cada rea concesionada se creaba -por ley o por decreto- un mbito de control di [erente. Asi se mont un sistema de cooptacin en el cual floreci una burocracia firme que a su vez fue "colonizada" por las propias empresas. Creo que todavia falta una discusin seria sobre cmo crear entes reguladores. Recordemos que la tarea de la Auditora es controlar qu ha hecho el organismo regulador con relacin al desempeo de la empresa, y no controlar directamente a las empresas. Vemoslo con un ejemplo: la empresa Aguas Argentinas no cumpli muchas veces con ciertas metas en materia inversiones, y, sin embargo, el ETOSS prcticamente nunca se lo exigi, nunca ejerci el poder sancionatorio; esto se repite en todos los casos. La funcin ms importante de estos entes es preservar el inters de los usuarios; lo que sucede, en realidad, es que en lugar de resguardarlo, se presta ms atencin al resto de los actores involucrados en la prestacin del servicio, en particular en lo concerniente a la rentabilidad de las empresas.

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~ Es decir que los incumplimientos de las empresas no son sancionados de ninguna manera?

Como ya he dicho, la Argentina es un pas que cuando disea el manejo por ejemplo de las concesiones, no mira precisamente la satisfaccin de las necesidades del usuario, porque si lo hiciera podra subsanar las desviaciones, los errores, las dificultades, que ofrece la deficiente prestacin del servicio. As obraron los ingleses que luego de un sistema de privatizaciones muy acelerado llevaron a cabo correcciones a partir de la consulta con los usuarios. Si alguien estudia el sistema de sanciones en el pas descubrir que su aplicacin es tan excepcional, que cuando una multa se hace efectiva deberamos llevarla al museo y dejarla ah. Por lo tanto, uno de los elementos correctivos ms importante desaparece y podemos encontrarnos frente a situaciones tan graves o grotescas como la de verificar que una empresa que ha dejado de invertir, por ejemplo 150 millones de dlares, recibe por ello una multa inferior a los 10 mil dlares, que luego ni siquiera se aplica. Por otra parte, en la Argentina no se tiene nocin de la accin de recupero. Las empresas toman una concesin, realizan determinada actividad pero si luego incumplen y se les retira la concesin, jams el Estado ejerce acciones reparatorias y de recupero. No existe cultura en este sentido. El desvalijamiento del Estado es frecuentemente sellado por una suerte de amnista, como acontecia en poltica: primero la dictadura y luego la amnista. Pero en todos los casos el dao no se repara. Las concesiones de Ro Turbio durante los aos 1994 a 2002, la de Altos Hornos Zapla, los Ferrocarriles de Carga, las lneas de Ferrocarriles de pasajeros del ex Roca y San Martin, el Correo Argentino S.A., el espacio radioelctrico concesionado a Thales Spectrum, que pueden ser consultados en la pgina web de la AGN, no son sino algunos ejemplos.

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~ Cmo hizo la Auditora para mejorar la relacin con la sociedad?

Nosotros hemos avanzado mucho en la relacin con el ciudadano y creo que el punto de inflexin ha sido la publicidad de los informes: el hecho de que lo que producimos se conozca, que sea accesible a su principal destinatario, que son los usuarios, ha permitido una mejor percepcin de nuestro trabajo. Antes, los informes de auditora se apmbaban y se mandaban al Congreso en donde poda pasar cualquier cosa: guardarlos, archivarlos, o bien sacarlos a la luz pblica cuando haba una. intencin poltica y con ello se armaba un escndalo. Pero ahora, los informes que realizan los tcnicos de la Auditoria llegan al Colegio de Auditores en donde se debaten y aprueban y de inmediato se suben a la pgina Web del organismo (www.agn.gov.ar) donde pueden ser consultados por todo el mundo. El sistema anterior abra la posibilidad de maniobras oscuras, del uso de esa informacin para fines indebidos, pero ahora la publicacin en la pgina Web quita el espacio a la discrecionalidad y a la vez nos compromete a todos, en la medida en que debemos asumir pblicamente el resultado de nuestro trabajo. La Auditora no debe establecer una relacin promiscua entre el auditor y el auditado, como puede acontecer cuando los informes permanecen secretos o se archivan. La publicidad de los informes tiene un efecto amplificador muy imDortante: la informacin se socializa y quienes van a reaccionar no son slo los auditados sino tambin los genuinos destinatarios: asociaciones de consumidores, medios de comunicacin y organizaciones de la sociedad civil que llevan a cabo acciones en defensa del inters ciudadano. Esto ha producido un salto cualitativo: a la publicidad ya no es slo la resultante de un imperativo tico, ni una exigencia retrica de transparencia sino una facultad inherente a la funcin de control y hace a una cuestin medular como es el dilogo directo con el usuario, de la simbiosis, de la sinergia que se genera cuando los informes se dan a conocer. Eso posibilita que las politicas pblicas se orien

ten en otra direccin, ya las evaluaciones pertenecen a parmetros distintos y por lo tanto la construccin de las polticas tienen otro estmulo, otro mvil.

~;;, Qu necesidades tiene la Auditora para seguir adelante?

Es necesaria una ley que reglamente el Artculo 85 de la Constitucin Naconal, que prev claramente la Auditora como un rgano constitucional que debe tener autonomia econmico financiera y funcional, que son tres condiciones indispensables para garantizar su independencia. Creo que es importante contar con legitimacin procesal para que la AGN pueda actuar como querellante y de esta forma poder realizar el seguimiento judicial de las irregularidades detectadas en los informes. Tambin es relevante que podamos pedir la separacin de un individuo que ha sido objeto de observacin por parte de laAGN y que, no obstante ello, sigue en el cargo. Tambin es decisivo que contemos con una Ley de Acceso a la Informacin que nos posibilite acceder a clla de una manera ms gil. Actualmente, si nosotros pedimos la informacin y no nos la dan, tenemos que pedirle al Congreso para que el Congreso la solicite. O sea, que las dos Cmaras se pongan de acuerdo para exigir, por ejemplo, que el Secretario de Transporte nos enve los estados financie

ros. No contamos con un mecanismo expeditivo para pedir informacin yeso demora los informes. Esta debilidad intrnscca representa una grave limitacin para acelerar los tiempos de nuestras auditoras.

';y Qu es la AGN? La AGN es un organismo con rango constitucional que cuenta con facultades propias, pues tiene a su cargo "el control de legalidad, gestin y auditoria de toda la Administracin Pblica centralizada y descentralizada, interviene necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos". Adems, asiste tcnicamente al Congreso en el control del estado de las cuentas del sector pblico. Con sus informes, que incluyen comentarios, conclusiones y recomendaciones, asesora al Poder Legislativo sobre el desempeo de la Administracin Pblica Nacional y la situacin de la hacienda pblica. Verifica el cumplimiento contable, legal y de gestin del Poder Ejecutivo Nacional; controla la exposicin completa, clara y veraz de las cuentas pblicas y analiza la administracin de los intereses fiscales. Controla y no coadministra la cosa pblica: examina hechos, actos y documentos una vez finalizados los ejercicios contables de los entes que se haya decidido auditar.

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Jurispudencia

-7 Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Autos: "Madorrn, Marta Cristina cl Administracin Nacional de Aduanas si Reincorporacin", Sentencia del 03/05/2007. Voces: Empleo Pblico. Agente de la Administracin Pblica Nacional. Convenio Colectivo de Trabajo. Artculo 14 bis. Estabilidad del Empleo Pblico. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Progresividad de los Derechos. Principio pro homine. Operatividad del derecho. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Reinstalacin en el cargo.

Dictamen del Sr. Procurador General: Suprema Corte: 1 - La Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala VI), al revocar la sentencia de Primera Instancia, declar la inconstitucionalidad del Art. 7 del Convenio Colectivo de Trabajo 56/92 'E', aprobado por Laudo 16/92, y orden a la Administracin Nacional de Aduanas (ANA) que reincorpore a la actora y le abone salarios caidos desde el 27 de noviembre de 1996 hasta su efectiva reincorporacin o, de no concretarse aqulla, hasta el momento de su jubilacin (fs. 321/329 y aclaratoria de fs. 330). Para as decidir, el magistrado que vot en primer trmino -al que adhirieron, con variames, los demas jueces de la Sala- seal que no se encontraba en discusin la existencia de las situaciones, hechos y actos que determinaron que la demandada considerara configurados los graves incumplimientos de la actora que determinaron su despido, sino que las divergencias surgen al momento de evaluar tales hechos y conductas. En tal sentido, consider que aqulla no tena responsabilidad por la situacin catica en la que se

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encontraban los depsitos de la Aduana a su cargo, ya que ni siquiera existian inventarios que permitieran ejercer un control razonable de las mercaderias, y que esa situacin no vari, ni podia variar, en e corto periodo en que estuvo al frente de los depsitos, porque las autoridades no le asignaron importancia al tema ni adoptaron ninguna medida de fondo para revertir ese estado de cosas. En tales condiciones, estim que la actora no hizo ms que mantener una situacin que no estaba a su alcance modificar y que no se le atribuye ningn incumplimiento puntual, ni se insina que haya intentado aprovecharse de esa realidad. Asi, descalific el juicio de la ANA de considerar como falta grave que no haya logrado revertir la gravisima situacin en que se encontraban los depsitos en el corto plazo que dur su jefatura. Asimismo, consider injustificado el despido, aun cuando se admitiera que la actora falt a alguna de sus obligaciones, porque la sancin fue intempestiva y sorpresiva, sin que se le penllitiera modificar su conducta laboral. Respecto a las consecuencias jurdicas del despido injustificado, seal que el Art. 7 Convenio Colectivo de Trabajo 56/92 'E', que rige al personal de la ANA, en cuanto consagra la estabilidad impropia, es invlida, porque contradice abiertamente el Art. J 4 bis de la Constitucin Nacional, que de modo directo y en forma operativa garantiza a todos los empleados pblicos la estabilidad absoluta. II - Contra dicho promtl1ciamiento, la ANA interpuso el recurso extraordinario de fs. 334/345, donde sostiene, en sntesis, la legitimidad del acto que dispuso el despido de la actora con causa, por "prdida de confianza", ya que, de las constancias de la instruccin sumarial, han quedado acreditados los hechos, que la conducta de aqulla demuesb-a una manifiesta inobservancia de los deberes aduaneros a su cargo, mxime si se tiene en cuenta su posicin jerrquica, circunstancia que pudo facilitar la comisin de ilicitos e irregularidades que, desde el punto de vista labo

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ral, importan causa grave justificable del distracto. Seala que la actora incumpli con los deberes que le impone el Convenio Colectivo de Trabajo, en especial, aquellos que se refieren a la prestacin personal de servicio, cm eficiencia, capacidad y diligencia, a poner en conocimiento de la superioridad todo acto o procedimiento que pueda causar perjuicio al Estado y a volcar todo su esfuerzo a incrementar la recaudacin y mejorar la prevencin y represin de los ilicitos e infracciones aduaneras (Art. 5, incs. a, q y s). Ante esta situacin -contina-, aplic las previsiones de los Arts. 1, inc. 4), y 5 del Anexo I de la Resolucin N 713/93 Y la Resolucin N 3.276/96, modificada por su similar 4.038/96 (Reglamento Disciplinario), asi como las del Art. ]O del CCT 56/92 'E' Yde la Ley de Contrato de Trabajo (Art. 242). En cuanto a la inconstitucionalidad declarada por el a qua, sostiene que el personal de la ANA se encuentra comprendido en el Convenio Colectivo recin citado, aprobado por el Laudo 16/92, y excluido del rgimen de la Ley N 22.140 (cfr. Art. 2, inc. g), es decir, que sus empleados estn sujetos tanto a la LCT como al rgimen de las convenciones colectivas (cfr. Art. 2, inc. a, de la Ley W 20.744), porque la Ley N 20.290 as lo dispuso. Desde esta perspectiva, sustenta su constitucionalidad, con apoyo en precedentes del fuero del trabajo. III - A mi modo de ver, las crticas que formula la recurrente contra la sentencia por haber descalificado sus razones para despedir con causa a la actora, no habilitan la via extraordinaria del Art. 14 de la Ley N 48, porque constituyen discrepancias respecto de lo resuelto por los jueces de la causa sobre cuestiones de hecho y prueba. En efecto, aqullos examinaron las circunstancias fcticas en que la actora desarrollaba sus tareas, as como sus posibilidades y la responsabilidad de la ANA para remediar esa situacin -a la que calificaron como catica- y, sobre tales bases fundaron su decisin de considerar injustificado el despido, sin que se advierta en ello un supuesto de arbitrariedad. Al respecto, cabe traer a colacin aquella jurisprudencia que seala que el recurso extraordinario no

procede cuando se discute el alcance e interpretacin que los jueces de la causa hicieron de las cuestiones de hecho, pmeba y de las nonnas de derecho comn y procesal atinentes a la solucin de la litis, admitindose la va excepcional slo en aquellos supuestos donde la sentencia configure un manifiesto apartamiento de las normas conducentes a la solucin del caso, de prueba relevante o de hechos acreditados en la causa (cfr. dictamen de esta Procuracin General del 25 de octubre de 200], in re G. 975. L.XXXVI"Gibelli, Gonzalo cl Centro de Educacin Mdica e Investigaciones Clinicas Norberto Quimo y otro", a cuyos fundamentos y conclusiones se remiti VE. en su sentencia del 5 de septiembre de 2002). IV - Considero, en cambio, que el remedio federal es formalmente admisible en cuanto cuestiona el fallo que dispuso reincorporar a la actara, al declarar inconstitucional el Art. 7 del Convenio Colectivo de Trabajo 56/92 'E', aprobado por el Laudo 161 92, por estimarlo contrario a las garantas del Art. ]4 bis de la Constitucin Nacional. En tal sentido, entiendo que ]a controversia que se suscita en tomo a dicha disposicin, que habilita a la ANA a extingur la relacin de empleo del personal de planta permanente sin invocacin de causa, mediante el pago de la indemnizacn prevista en el Art. 245 de la LCT, sustituido por la Ley N 24.013, es sustancialmente idntica a la que esta Procuracin General examin en el dictamen del da de la focha en la causa: R. 129. L.XXXVII - "Ruiz, Emi!lo David cl DGI Direccin General Impositiva si Despdo", a cuyos trminos y conclusiones cabe remitir brevitatis causae. Por las razones ah expuestas, considero que dicha norma, en cuanto contempla de modo permanente la posibilidad de despedir empleados sin causa y con el slo requisito de una indemnizacin sustitutiva, atenta contra la garanta de la estabilidad del empleado pblico, consagrada en el Art. 14 nuevo de la Constitucin Nacional (v., en especial, puntos III y IV). V - Opino, por tanto, que, con el alcance indicado, el recurso extraor