RESUMEN RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO...

RESUMEN

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO:

ANÁLISIS DEL DAÑO FISIOLÓGICO O A LA VIDA DE RELACIÓN

Mediante este trabajo se analiza el daño fisiológico o a la vida de relación, su importancia, conveniencia e independencia con respecto a los diferentes tipos de daños, tanto materiales como inmateriales en el Derecho Colombiano, así como en otras legislaciones. En aras de conseguir este fin se llevó a cabo un estudio detallado de la jurisprudencia que sobre este tema ha proferido el Consejo de Estado Colombiano. De igual manera, se incluyen conceptos doctrinales de diferentes autores. Finalmente, se llega a la conclusión de que el daño fisiológico tiene una naturaleza propia, independiente de otro tipo de daños, especialmente en lo referente al daño llamado “Alteración a las Condiciones de la Existencia”; con el cual se ha venido asimilando últimamente, sobre este tema se concluye que todo daño fisiológico o a la vida de relación produce una alteración en las condiciones de la existencia, pero no toda alteración a las condiciones de la existencia produce un daño a la vida de relación.



ANA MARÍA RIVERA VILLEGAS

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

BOGOTÁ D.C.

2003



ANA MARÍA RIVERA VILLEGAS

Trabajo de grado presentado como requisito para

optar al título de Abogado

Director

WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Especialista en Derecho Administrativo

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

BOGOTÁ D.C.

2003

Articulo 23 de la resolución del 13 de Julio de 1946

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus

trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral

católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se

vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.

A Dios por permitirme culminar

mi carrera. Al Dr. Angel Rivera, mi padre, quien ha sido el compañero constante, el modelo a seguir y a quien admiro como profesional y como el mejor ser humano. A la Dra. Claudia Villegas, mi madre, de quien aprendí la paciencia, la constancia y la perseverancia en los momentos difíciles, y quien estuvo a mi lado todo el tiempo ayudándome y guiándome. A mis hermanos, especialmente a Carlos Felipe, quien con su llegada llenó mi vida de amor y felicidad.

Ana María

AGRADECIMIENTOS

La autora expresa sus agradecimientos: A las Directivas y Docentes de la Universidad, por su preocupación en formar profesionales éticos, analíticos y ante todo seres humanos. Al Doctor William Barrera Muñoz por, su invaluable ayuda sin la cual me hubiera sido imposible culminar este trabajo. A todos mis amigos por, acompañarme en este proceso.

TABLA DE CONTENIDO

Pág. INTRODUCCIÓN 9 1. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 12 1.1 LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA 12 1.1.1 Análisis con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991 12 1.1.2 Análisis con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991 20 1.2 PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 23 1.2.1 Daño Antijurídico 28 1.2.2 Imputación 29 1.3 LOS TÍTULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN 33 1.4 EL RÉGIMEN INDEMNIZATORIO 39 1.4.1 Del daño y el perjuicio 40 1.4.2 Requisitos del perjuicio 41 1.4.2.1 Carácter personal 42 1.4.2.2 Carácter cierto del perjuicio 42 2. LOS PERJUICIOS MATERIALES 44 2.1 ASPECTOS GENERALES 44 2.2 EL PERJUICIO MATERIAL 45

2.2.1 Definición 45 2.2.2 Tipología 45 2.2.2.1 El daño emergente 45 2.2.2.2 El lucro cesante 48 3. LOS PERJUICIOS INMATERIALES 52 3.1 ASPECTOS GENERALES 52 3.2 TIPOLOGÍA 52 3.2.1 Del perjuicio moral y del perjuicio fisiológico o a la vida de relación 53 3.2.2 El perjuicio moral 53 3.2.2.1 Concepto 53 3.2.2.2 Características 55 3.2.2.3 Desarrollo jurisprudencial en el derecho Colombiano 56 3.2.3 Del perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, (Breve análisis introductorio) 60 4. ANALISIS DEL PERJUICIO FISIOLOGICO O A LA VIDA DE RELACIÓN 61 4.1 CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS 61 4.2 CONCEPTO EN EL DERECHO COMPARADO 63 4.3 DESARROLLO JURISPRUDENCIAL CON POSTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 67 4.3.1 Alcance del daño fisiológico o daño a la vida de relación 75

4.3.2 Naturaleza del Daño a la vida de relación 75 4.3.3 Cuantificación del Perjuicio Fisiológico o Daño a la Vida de Relación 80 4.4 NUEVAS TENDENCIAS DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO FRENTE AL TEMA 87 5. EL PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN, ¿UNA NUEVA TIPOLOGIA DE PERJUICIO? 91 5.1 ANÁLISIS ACTUAL DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO 91 5.2 LAS ALTERACIONES EN LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Y EL PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN, (ANÁLISIS CRÍTICO DE AMBAS FIGURAS) 98 5.3 POSICIÓN DOCTRINARIA FRENTE AL TEMA, (ANÁLISIS FRENTE AL DERECHO ITALIANO) 102 6.0 CONCLUSIONES 106 BIBLIOGRAFÍA 109

INTRODUCCIÓN

A raíz de la Constitución del 91, en Colombia se han generado cambios en la jurisprudencia relativos a la responsabilidad extracontractual del Estado, que incluyen las diferentes causas nominadas como competencia directa o indirecta, de lo que se considera debe éste asumir. En Colombia los perjuicios están compuestos por daños materiales y daños inmateriales; estos últimos se pueden catalogar como el daño moral, ampliamente desarrollado por la doctrina y el daño fisiológico o a la vida de relación, el cual fue reconocido por el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de Mayo de 1993, lo cual fue consecuente al análisis del artículo 16 de la Ley 446, en la que se expone: “La Sala procede a dar paso jurisprudencial en virtud del cual hay lugar, en casos como el presente, al reconocimiento y pago del perjuicio fisiológico o a la vida de relación. Éste debe distinguirse, en forma clara del daño material, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, y también de los perjuicios morales subjetivos.”1

Los primeros pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia sobre esta materia se hicieron en 1922 y 1924 respectivamente, mediante dos sentencias con ponencia de Tancredo Nannetti.2

1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de mayo de 1993. Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. 2 BORRAJO INVESTA, Ignacio. El Derecho a la Tutela Judicial y al Recurso de Amparo. Bogotá:, Editorial Civitas 1995. p.65.

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La primera de estas sentencias era de casación y en ella el Tribunal de Bogotá

absolvió al municipio de la demanda interpuesta por el señor León Villaveces,

donde se pedía entre otras cosas, la indemnización de los perjuicios derivados de

la negligencia del municipio, quien a través de sus empleados, exhumo los restos

de la esposa del actor y los deposito en una fosa común, argumentando que aún

teniendo en cuenta el sufrimiento al que se había visto expuesto el señor

Villaveces no se habían demostrado perjuicios patrimoniales derivados de la

lesión sufrida, razón por la cual el daño no era indemnizable. El actor,

inconforme con lo proferido en dicha sentencia, interpuso un recurso de

casación, alegando la violación de los artículos 1494, 2341 y 2356 del Código

Civil, los cuales enunciaban que todos los perjuicios debían ser reparados, no sólo

los de contenido patrimonial.3

Este fue el fallo que por primera vez reconoció el daño extrapatrimonial y su

reparación en Colombia. Posteriormente de este fallo se han derivado muchos

más, los cuales con el paso del tiempo han ahondado en la materia, permitiendo

que no sólo se repare el perjuicio moral, sino también otra modalidad de

perjuicio extrapatrimonial, como lo es el perjuicio fisiológico o a la vida de

relación, como se señala en el Artículo 16 de la Ley 446 de 1998, “Valoración de

daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la

valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de

reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.”

3 Atendiendo a este planteamiento la Corte finalmente otorga la razón al actuante diciendo: “El articulo 2356 extiende la reparación a todo daño inferido a una persona por malicia o negligencia de otra, de manera que no puede limitarse su ordenamiento únicamente al daño patrimonial, ósea en lo que mira el derecho de propiedad respecto de los bienes pecuniarios, ya que ese derecho es sólo una parte del conjunto de los elementos que integran la persona humana. Tanto se puede dañar a un individuo menoscabando su hacienda, como infiriéndole ofensa en su honra o en su dignidad personal o causándole dolor y molestia por obra de malicia o negligencia del agente”

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Al tenor de lo expuesto en este artículo, se observa que el legislador pretende que

la valoración de los daños ocasionados se indemnicen en forma integral y que se

surtan en lo posible los daños ocasionados no sólo a la víctima directa, sino a

todo aquel que resulte lesionado o afectado por la conducta dañosa, lo cual no

había sido contemplado anteriormente por la ley, aunque si por la jurisprudencia

colombiana como se analizará a lo largo del presente trabajo.

Para llevar un orden secuencial y de ambientación al tema, en el primer capítulo se analiza la doctrina sobre la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia, los presupuestos para la declaración de ésta responsabilidad y los títulos jurídicos de imputación. En el segundo capítulo se hará referencia a los perjuicios materiales, su definición y la tipología. En el tercer capítulo se analizan los perjuicios inmateriales, los aspectos generales y la tipología. En el cuarto capítulo se hará el análisis del perjuicio fisiológico o a la vida de relación, los conceptos y características, concepto del derecho comparado, el desarrollo jurisprudencial y las nuevas tendencias del Honorable Consejo de Estado. En el quinto capítulo se analizará el prejuicio fisiológico o a la vida de relación, como una nueva tipología y la posición doctrinaria frente al tema bajo el derecho italiano a manera de conclusiones.

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1. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

“Toda actividad que desarrolle el Estado puede ser fuente de responsabilidad

extracontractual, por lo menos desde el punto de vista teórico, pues en cada una de sus gestiones es posible causar perjuicios a los asociados. No obstante cuando se habla de esta clase de

responsabilidad, la tendencia tradicional ha sido asociada con la función administrativa porque en comparación con la legislativa y judicial, es la principal fuente de la obligación

indemnizatoria”4

1.1 LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

EN COLOMBIA La evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia, ha pasado por diferentes etapas, las cuales pueden abordarse desde el punto de vista cronológico5, haciendo un análisis con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, y otro posterior a la vigencia de la Carta; el primero de ellos incluirá la responsabilidad declarada por la Corte y la aceptada por el Consejo de Estado y el segundo los antecedentes de la misma y el estudio de la responsabilidad del Estado Colombiano a partir del articulo 90 de la Constitución de 1991.

1.1.1 Análisis con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991.

Desde el siglo XIX la Corte Suprema de Justicia ostentó la competencia general en materia de responsabilidad del Estado con fundamento en lo dispuesto por el

4 BUSTAMANTE LEDESMA, Alvaro. La Responsabilidad Extracontractual del Estado. Bogotá: Editorial Leyer, 1999. p.29. 5 Esquema similar al utilizado por HENAO, Juan Carlos. Conferencia dictada en el marco de las II jornadas Colombo-Venezolanas de Derecho Público. Presentación General de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia. 1996.

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artículo 151 de la Constitución de 1886, según el cual ésta era la llamada a dirimir “los negocios contenciosos en que tenga parte la Nación”.

De otra parte al Consejo de Estado, en virtud de la Ley 130 de 1913 le correspondía una competencia excepcional, consistente en el estudio de la responsabilidad del Estado como consecuencia de la declaratoria de Nulidad, así mismo a partir de la expedición de la Ley 38 de 1918, conocía de las reclamaciones intentadas contra la Nación por expropiaciones o daños en la propiedad ajena causados por órdenes administrativas y desde 1941 de la responsabilidad por trabajos públicos en los que no se produjera ocupación permanente.

Fue sólo a partir de 1964, con la expedición del decreto 528 que se trasladó a la jurisdicción Contencioso Administrativa la competencia general en materia de responsabilidad estatal, exceptuando solamente lo referente a cuestiones de derecho privado.

Como se puede observar desde el siglo XIX hasta este año la competencia sobre este tema se repartió entre las dos corporaciones lo que genero una dualidad en los fallos proferidos, por esta razón, en aras de una mayor claridad se hace necesario dividir el estudio de la responsabilidad en: la responsabilidad declarada por la Corte Suprema de Justicia y en la declarada por el Consejo de Estado. - Responsabilidad declarada por la Corte Suprema de Justicia. En el siglo XIX los fallos de la Corte Suprema Federal decretaban la responsabilidad del tesoro Nacional con base a lo dispuesto expresamente en las leyes, por tal razón aun en los casos en los que se probara el perjuicio, si la victima no se ajustaba a las exigencias dictaminadas por la ley este no era indemnizado. Sin embargo se dieron pronunciamientos excepcionales, como el fallo del 20 de Octubre de 1898, donde se contemplaron principios generales de la responsabilidad basados en los

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artículos 2341 y 2347 del Código Civil; lo cual hacia viable la posibilidad de obtener una reparación del perjuicio por fuera de lo dispuesto expresamente por la ley. Inicialmente, la Corte fundamento la responsabilidad del Estado en normas que regulaban la responsabilidad de los particulares por lo que fue la jurisdicción común la llamada a dirimir los conflictos que en esta se presentaban. Básicamente lo que hizo esta corporación fue aplicar la teoría de la responsabilidad indirecta como fundamento para explicar la responsabilidad de las personas jurídicas de cualquier orden, ya fueran privadas o públicas, tesis que sustentaba en lo dispuesto por los artículos 23476 y 23497 del Código Civil. Así lo afirma también el Consejo de Estado en fallo del 30 de septiembre de 1960:

“Nuestra Corte Suprema de Justicia influenciada por la doctrina francesa acogió en

múltiples fallos la concepción civilista de la responsabilidad del poder público con base en el articulo 2349 del Código Civil…de conformidad con ella asimilaba al Estado o a la entidad de derecho público al amo, patrón o empleador para deducirle responsabilidad…” 8

Teniendo en cuenta lo anterior es claro que el Estado se hacia responsable por la elección de sus agentes en caso de que esta no fuera la mas adecuada o cuando no ejerciera una vigilancia cuidadosa sobre estos y sus actuaciones. Esta teoría

6 Artículo 2347 del C.C.: “Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado…Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”. 7 Artículo 2349 del C.C.: “Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión del servicio prestado por estos a aquellos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda la responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes.” 8 Consejo de Estado, 30 de Septiembre de 1960. Actor, Esther Wolf de Posada, C.P. Francisco Eladio Gómez, A.C.E., Tomo LXIII, N° 392-396, p.728

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recibió severas criticas en la medida en que no todos los empleados o agentes del Estado son elegidos libremente por el, también se dan elecciones populares, donde, haciendo caso omiso a lo dispuesto, el Estado no tendría culpa de las actuaciones de estos puesto que no fue el quien determino la escogencia de los mismos, de igual manera concluyo que el Estado siempre actuaba a través de sus agente y por tal razón las actuaciones de estos siempre comprometían a la persona jurídica. Por lo anterior la Corte Suprema revaluó los conceptos básicos de la responsabilidad indirecta y se acogió a lo dispuesto por la teoría de la responsabilidad directa, la cual fundamentaba en el artículo 23419 del Código Civil. Esto quedó claro a partir de la sentencia proferida por esta corporación el 21 de Agosto de 1939 donde se estimó que:

“La teoría basada en la culpa in eligendo y la culta in vigilando, ha situado ésta tesis de responsabilidad indirecta del Estado por causa del funcionamiento de los servicios públicos en el campo de la responsabilidad por el hecho ajeno…Pero este tipo de responsabilidad no es la que corresponde exactamente en tratándose de la responsabilidad civil extracontractual de personas jurídicas de derecho público, por que en estos casos no existe la debilidad de autoridad o la ausencia de vigilancia y cuidado que figura indefectiblemente como elemento constitucional de responsabilidad por el hecho ajeno” 10

Incluida en esta concepción se encuentra la teoría organicista, la cual se aplico a partir de 1944, ésta consideraba que:

9 Articulo 2341 del C.C.: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.” 10 RODRÍGUEZ, Libardo. “Compendio de Jurisprudencia” CD-Room. C.S.J, 21 de Agosto de 1939. Remisión 239

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“Así como el hombre responde por los daños que causen sus órganos, así también las personas jurídicas deben indemnizar los perjuicios causados por sus órganos; ahora bien, como todos los individuos que sirven a una persona jurídica no pueden ser sus órganos, el problema se desplaza hacia el conocimiento de aquellos cuerpos o personas que puedan considerarse órganos del Estado” 11

De esta forma si el daño se producía por la actuación de uno de los órganos del estado se estaba frente a una responsabilidad directa de la administración y si no era causado por agentes del mismo, la responsabilidad era indirecta. Esta teoría fue descartada por la Corte puesto que la determinación de quienes debían considerarse como órganos estatales y quienes no, fue de difícil aplicación, por esta razón se considero que la misma, carecía de razones valederas para diferenciar la existencia de una responsabilidad directa o indirecta. La corte fundamentó la responsabilidad extracontractual del Estado en la falla del servicio, donde lo indispensable era la falla de la administración como tal y no la culpa personal del agente, la cual paso a un nivel secundario, dado que era el Estado el llamado a reparar los daños que se infirieran a sus afiliados por un mal funcionamiento en los servicios públicos; con respecto a esta teoría el Doctor Ricardo Hoyos Duque argumenta:

“Es deber del Estado procurar la realización del bien común, principio consagrado en el articulo 16 de la Constitución; para ello dispone y organiza los llamados servicios públicos, y si como consecuencia bien de un mal funcionamiento del servicio o de su no funcionamiento, o del tardío funcionamiento del mismo se causa una lesión o un daño, el Estado es responsable y por consiguiente está en la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados.”12

11 VIDAL, PERDOMO, Jaime. “Derecho administrativo”. Editorial Temis, Bogotá. 1997. Pág. 268 12 HOYOS DUQUE, Ricardo. “La responsabilidad de la administración pública”, Editorial Temis. Bogotá. 1984. Pág. 66

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Es así que con respecto a la falla del servicio, como ya se expuso antes lo relevante es la falla de la administración, en la medida en que esta debe responder por el daño causado por una falta o indebida prestación de sus deberes como Estado. En el fallo “TINJACA” (Corte Suprema de Justicia, 30 de Junio de 1962) se hace evidente la aplicación de esta teoría, la cual se fundamenta en el articulo 2341 del Código Civil y en el 16 de la Constitución de 1886 13. Aunque en esta oportunidad la Corte utilizo una norma Constitucional para referirse a la responsabilidad del Estado Colombiano, no puede afirmarse que así sucedió en todos los casos o a partir de esta fecha, puesto que en su gran mayoría de fallos esta corporación hizo referencia a normas de derecho civil. Como se ha podido observar a lo largo de este punto, el aporte de la Corte Suprema de justicia en lo concerniente a la responsabilidad del Estado es fundamental, pues aunque en un principio empezó declarándola con base a lo dispuesto por normas preexistentes para este fin, poco a poco fue introduciendo a esta materia principios del derecho privado que fueron básicos para desarrollar el concepto de responsabilidad Estatal. - Responsabilidad declarada por el Consejo de Estado. Con el decreto 528 de 1964 se le otorgo a la Jurisdicción Contencioso Administrativa competencia para conocer de las controversias relativas a la responsabilidad de la Administración, (Artículos 20, 28, 30, y 32) salvo en los casos en que estas versaran sobre temas meramente privados, (artículo 6).

13 Articulo 16, Constitución Nacional de 1886: “Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares”

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Para esta corporación era de fundamental importancia basar la responsabilidad del Estado en normas de derecho público, esta posición se evidencio incluso antes de la entrada en vigencia del decreto 528 con las sentencias del 2 de Noviembre y el 30 de Septiembre de 1960, en las cuales se hace clara la diferencia existente entre la responsabilidad que rige al Estado y la que lo hace con los particulares así:

“…la responsabilidad del Estado no puede ser estudiada y decidida con base a las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del derecho administrativo, en vista de las diferencias sustanciales existentes entre éste y el derecho civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran colocados…” 14

Como se puede apreciar en la citada sentencia el Consejo de Estado desde antes de 1964, propugnaba por fundamentar la responsabilidad del Estado en el articulo 16 de la Constitución Nacional de 1886, el cual hacia expresa referencia a los deberes de protección de los derechos de los particulares que debía proveer el Estado. Teniendo en cuenta esta posición y la competencia otorgada por el decreto 528 de 1964 es fácil inferir que a partir de esta fecha la noción de falla del servicio, así como el deber de reparar los daños causados fundamentado en la Constitución fue posicionándose y fortaleciéndose cada vez mas. Es así que la falla del servicio adquiere una importancia manifiesta en aras de justificar y delimitar la responsabilidad del Estado, de igual manera la jurisprudencia del Consejo de Estado permitió avanzar en la cobertura de esta

14 Consejo de Estado. Sentencia de 30 de Septiembre 1960. Sala Contenciosa Administrativa. Citado por: RODRIGUEZ, Libardo. “Derecho administrativo general y colombiano”. Duodécima Edición. Bogotá. 2000. Pág. 400.

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responsabilidad, mediante la complementación de este concepto con el de la presunción de falla en el servicio. De igual manera por primera vez se solucionan litigios con base a la teoría del riesgo, y se extiende la cobertura del daño especial, demostrando así que la falla del servicio no es el único fundamento de la responsabilidad del estado. Un ejemplo de esto se puede apreciar en el caso del periódico el siglo, fallo en el cual se esbozo la teoría del daño especial, según la cual:

“El Estado debe responder, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razones de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla; causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiendose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado” Este pronunciamiento se originó, cuando en virtud de un estado de sitio, se dictó un decreto de censura de prensa, el cual provocó el cercamiento militar de las instalaciones del diario. Con respecto a ese caso el Consejo de Estado concluyó:

“…debe rechazarse por improcedente la teoria relativa al enriquecimiento, puesto que el Estado no derivó ningún aumento de patrimonio con la suspensión del diario, ni mucho menos con detrimento de la empresa; y en cambio acójase la del daño especial, en armonía con la responsabilidad sin falta”. En lo concerniente al tema en cuestión, también se destaca el fallo del 23 de Mayo de 1973 donde la señora Vitalia Duarte, resultó afectada por la captura del señor Efraín Gonzáles, aún cuando ésta no tenía relación con los hechos. Atendiendo a ésta circunstancia, el Estado debió indemnizar el perjuicio causado basándose en las siguientes consideraciones:

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“La acción armada ejercida para capturar a Efraín Gonzáles en cumplimiento de una orden judicial expedida por funcionario competente no constituye falla en el servicio y fue, por lo mismo, legitima, pero ella causó un perjuicio económico a un tercero ajeno a esos hechos, consistente en la destrucción de una casa, propiedad de ese tercero, razón por la cual al Estado corresponde indemnizar el perjuicio causado, lo que equivale a hacer una equitativa distribución de las cargas públicas entre todos los contribuyentes; por ello tal indemnización deberá hacerse con cargo al presupuesto de la nación”. 15

Con estos dos pronunciamientos queda clara la aplicación de la teoría del daño especial por parte del Consejo de Estado. 1.1.2 Análisis con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991. Para el año de 1991 la jurisprudencia administrativa había avanzado en lo referente a los diversos regímenes de responsabilidad existentes, por lo cual se hace necesario estudiar lo dispuesto por el articulo 90 de esta Constitución con el fin de determinar si realmente se dio un cambio sustancial en lo referente a la Responsabilidad del Estado. - Antecedentes. En la Asamblea Nacional Constituyente se presentaron veintiséis proyectos referentes a la responsabilidad del Estado y/o del funcionario, pero no todos pueden ser considerados como preliminares a lo dispuesto por el artículo 90 de la Carta, puesto que muchos de ellos no estaban enfocados en este tema. Evidentemente era necesaria la inclusión de un articulo que hiciera referencia expresa a responsabilidad “directa y objetiva del Estado”16, y aunque es difícil señalar un proyecto como el precursor del citado articulo, según el Doctor Juan Carlos Pérez Henao “…el actual articulo 90 de nuestra Constitución se debe principalmente a la pluma del profesor Juan Carlos Esguerra Portocarrero” 17.

15 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa, sección Tercera. 23 de Mayo de 1973 16 Gaceta Constitucional, N° 56 del Lunes 22 de abril de 1991. Ponencia del doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Pág. 14 17 HENAO PEREZ, Juan Carlos. “Jornadas de derecho público”, Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 24

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Estos proyectos atravesaron por diversas ponencias y debates de los cuales, según el Doctor Henao Pérez, cabe resaltar la importancia de cuatro etapas a saber; la de la subcomisión tercera, la de la Comisión primera, la que sirve de transito entre la comisión primera y la plenaria y finalmente la de la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente. De las distintas ponencias a las que se sometió este tema, se infiere como fundamento del deber reparatorio del estado el daño antijurídico, el cual es extensivo a las tres ramas del poder publico. - El artículo 90 de la Constitución. El artículo 90 de la Constitución de 1991 tiene fundamento en el concepto de lesión del profesor García Enterria, el cual la define como el detrimento patrimonial que afecta a una persona, la cual no tiene el deber jurídico de soportarlo. Este artículo también introduce el concepto de daño antijurídico, el cual esta definido como “un detrimento patrimonial que carece de titulo jurídico valido y que excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.18 El constituyente baso la responsabilidad del Estado en el concepto objetivo de antijuridicidad, donde lo esencial es la existencia de un daño antijurídicamente causado y no como antes, en la teoría subjetiva, donde lo importante era el daño antijurídicamente causado, como lo expone el Doctor Esguerra Portocarrero: “El régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel Constitucional, sino que además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada 18 HENAO, Op. Cit. p.771.

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‘ falla en el servicio público’, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el caso de ‘responsabilidad por daño especial’”.19

Como puede observarse a raíz de la expedición de la Constitución Política de 1991, y de la consagración en ella de un artículo como el 9020, la obligación indemnizatoria a cargo del Estado adquirió contornos mucho más amplios y una cobertura menos limitada. En este artículo se fundamentan las fuentes de la responsabilidad extracontractual del Estado, que comprenden; la falla del servicio, expropiación y ocupación de inmuebles en caso de guerra, el daño especial, el riesgo excepcional, el enriquecimiento injusto, la función legislativa y la función jurisdiccional, es así en la medida en que en última instancia el verdadero y auténtico fundamento de la responsabilidad patrimonial, descansa en el deber que tiene el Estado de proteger y garantizar la efectividad de los derechos que se reconocen a los administrados, los cuales no pueden ser vulnerados por daños que lesionen su patrimonio y que alteren la igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas; efectos estos que los hace antijurídicos en sí mismos.21

19 Gaceta Constitucional, N° 56. Abril 22 de 1991. “Mecanismos de protección del orden jurídico y de los particulares”, Ponente. Juan Carlos Esguerra Portocarrero 20 Artículo 90, Constitución Política 1991: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” 21 TAMAYO, Op. cit, p.134.

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1.2 PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Para que una persona pública pueda ser considerada responsable de algo, siempre debe haberse producido antes una actuación imputable a la misma, la cual puede ser un acto, un hecho, una operación, una vía de hecho o una omisión, así se dará lugar a responsabilidad administrativa y de esta manera surgirá la obligación de reparar el daño causado. La actuación debe ser irregular, pues en el diario vivir se pueden apreciar múltiples daños causados por la administración que tienen carácter normal y por tal razón no son indemnizables, son los daños que resultan de el cumplimiento de las normas legales, en desarrollo de su función. En Colombia los regímenes existentes en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, son el de responsabilidad objetiva y el de responsabilidad subjetiva, los cuales se diferencian en lo concerniente a la imputación del daño, segundo elemento indispensable para declarar la responsabilidad del Estado.22

En el régimen subjetivo se mira el concepto de falta, es decir, está fundamentado en una falta proveniente del Estado; por esta razón el título jurídico de imputación en este caso es la falla del servicio; por el contrario en el régimen objetivo no se mira este concepto, por lo que el daño será imputable a titulo de daño especial, riesgo excepcional, expropiación u ocupación de inmuebles en caso de guerra entre otros.

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Responsabilidad subjetiva. Esta se fundamenta en la falla del servicio y en lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución; por tal razón, para que ésta se constituya, se requiere de un hecho dañoso que produzca un daño antijurídico imputable al Estado (imputación fáctica), así lo dispone el fallo de Consejo de estado del 13 Julio de 1993:

“… pese a ello para imponer el Estado la obligación de repara este daño, es menester, que además de constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ‘titulo jurídico’ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, debe existir la ‘imputatión iuris’-en este caso falla del servicio-además de la imputación facti”.23

Falla en el servicio. Esta es “la inobservancia o incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado”24. Estas surgen de la Constitución y de la ley y pueden estar consagradas de forma específica o genérica; lo primero ocurre cuando las normas expresan las cargas del Estado y lo segundo cuando la obligación se presenta en virtud de la aplicación de lo dispuesto por la Constitución; la función del juez administrativo es mirar si se cumplieron o no dichas obligaciones. El Estado al incumplir con sus obligaciones incurre en una falta anónima, la cual no es predicable de un funcionario en particular, sino imputable a una actividad pública causante del perjuicio. En consecuencia, cuando se alega responsabilidad con fundamento en la falla del servicio, no es necesario demostrar la acción u omisión de un agente determinado.25

22 Consejo de Estado. Sala Contencioso administrativa, sección tercera, sentencia del 13 de Julio de 1993. C.P Juan de Dios Montes. 23 Consejo de Estado. Sala Contencioso administrativa, sección tercera, sentencia del 13 de Julio de 1993. C.P Juan de Dios Montes

24 Consejo de Estado. Sala Contencioso administrativa, sección tercera, sentencia del 30 de Marzo de

1990. C.P Antonio José Irrisarri.

25 Consejo de Estado. Sala Contencioso administrativa, sección tercera, sentencia del 29 de Noviembre de 1977. C.P Carlos Betancur Jaramillo.

25

Falla probada del servicio. Hace parte del régimen general. En esta le corresponde al perjudicado (demandante) probar la falla del servicio, la existencia del daño y la relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño.26 La administración en estos casos se exonera mediante la prueba de caso fortuito, fuerza mayor, culpa exclusiva de la victima o inexistencia de falla en el servicio. De igual manera se podrá exonerar si logra demostrar que el hecho dañoso es imputable a un tercero.27

Falla presunta del servicio. Es un régimen intermedio entre la falla probada del servicio y el régimen objetivo28, se caracteriza por que en el la carga probatoria se traslada al demandado. El estado podrá exonerarse si desvirtúa la premisa sobre la cual se fundo la presunción, así mismo si demuestra la existencia de fuerza mayor, culpa de la victima o hecho de un tercero; la simple prueba del caso fortuito no lo exonera puesto que no es suficiente demostrar la ausencia de culpa. Régimen de responsabilidad objetiva. Esta encuentra sus cimientos en el desequilibrio de las cargas públicas, que se presenta cuando un afiliado asume cargas mayores a las que le corresponden, generándose así una condición desequilibrada con respecto a los demás, por tal razón se hace necesario enmendar esta situación en aras de restablecer el equilibrio perdido. Se debe tener en cuenta que este tipo de responsabilidad solo se aplica a una persona o grupo determinado de personas que hayan sufrido un daño, puesto que si este es padecido por la totalidad de los administrados no tendría carácter 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera. Sentencia del 20 de Febrero de 1989. C.P. Antonio José Irrisarri. 27 Ibid.

26

indemnizable, en la medida en que seria una carga que todos están obligados a soportar y por tanto no habría lugar a desequilibrio. Los principales campos de aplicación de este tipo de responsabilidad son; el daño especial, el riesgo excepcional, la expropiación y ocupación de inmuebles en caso de guerra, la ocupación por trabajos públicos y los bodegajes especiales. Daño especial. Se esta frente a este daño cuando el Estado en su actuar legitimo y en beneficio de la comunidad, causa un daño especial, anormal y superior al que normalmente deben soportar los gobernados en contraprestación del servicio prestado. Riesgo excepcional. “según la teoría de la responsabilidad por riesgo excepcional, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utilice recursos que colocan a los administrados, bien sus personas o sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a un ‘riesgo de naturaleza excepcional’ que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o el servicio”.29 Expropiación de inmuebles en caso de guerra. Está consagrado en el artículo 59 de la Constitución así:

“En caso de guerra y solo para atender a sus requerimientos, la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por el gobierno nacional sin previa indemnización.

En el expreso caso, la propiedad inmueble solo podrá ser temporalmente ocupada, para atender a las necesidades de la guerra o para destinar a ella sus productos. 28 Ibid 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 20 de Febrero de 1989. Exp. 4655

27

El Estado será siempre responsable por la expropiaciones que el gobierno haga por si o sus agentes”.30

A la víctima le corresponde acreditar el titulo con el cual reclama y la ocupación o expropiación del inmueble. El estado solo puede exonerarse en los casos en que logre demostrar la actuación de un tercero. Ocupación por trabajos públicos: Se presenta cuando una entidad pública causa daños en un inmueble a causa de la ocupación que realiza con el fin de llevar a cabo un trabajo público. El estado podrá exonerarse si demuestra rompimiento del nexo causal por fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima. Bodegajes oficiales. “salvo perdidas o daños por fuerza mayor, evaporación, deterioro natural, empaque defectuoso o de suyo inadecuado, por su poca consistencia o mala confección para la seguridad del contenido, el Gobierno responderá a los dueños de la mercancía por toda perdida o entrega equivocada; o daño de la mercancía almacenada en bodegas oficiales, desde la fecha de su recibo hasta la de su retiro en forma legal o su abandonada por haberse cumplido el termino legal de almacenaje”.31

En el derecho común la culpa es eminentemente subjetiva, imputable a una persona mientras que en lo referente a la responsabilidad administrativa ésta puede ser una culpa o falla funcional, orgánica o anónima, es decir puede ser atribuible a la administración directamente y no necesariamente a un funcionario en particular.

30 Artículo 90. Constitución Política de Colombia 1991 31 Decreto 630 de 1942, Articulo 2.

28

Es importante en este punto la consagración Constitucional de la responsabilidad administrativa, manifestada en el articulo 90 de la Carta, ahí expresamente se dice que el estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. 1.2.1 Daño Antijurídico. El daño, en todo proceso de responsabilidad contractual o extracontractual, es el primer elemento que se debe analizar, este se entiende como “el detrimento patrimonial que carece de titulo jurídico valido y que excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.32

El Consejo de Estado en sentencia del 13 de Julio de 1993 lo define como:

“…equivale a la lesión de un interes legitimo, patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en la obligación de soportar, de esta manera se ha desplazado la antijuridicidad del daño al daño mismo, constituyendo un elemento estructural del daño indemnizable y objetivamente comprobable.

Quizás sea esta característica la que ha inclinado a pensar que ha ocurrido un transito, por imperio constitucional de una responsabilidad de tipo subjetivo a otro objetivo. Esa conclusión no corresponde a la realidad”.33

Reseña la jurisprudencia34 que el daño “en su sentido natural y obvio”, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien”, “en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc…” y “supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo.”

32 HENAO, Juan Carlos. Opr. Cit. Pág. 771 33 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de Julio de 1993, Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernandez 34 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 21 De Octubre De 1999, Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Procesos Acumulados 10948-11643, Demandado Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

29

Se indica que la condición necesaria para que desencadene la reparación patrimonial o la indemnización es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber jurídico de soportarlo. Por ello, es que para declarar la responsabilidad patrimonial del estado no se examina primero la calificación de la actuación o conducta de la administración dañosa como lícita o culpable, importa es el daño, que toma como fundamento el hecho de que “si los beneficios de las funciones administrativas alcanzan potencialmente a todos, también los perjuicios deben repartirse entre todos”, en desarrollo del principio de la igualdad de la cargas. La responsabilidad del Estado, entonces, se compromete frente a los daños que origina tanto su acción injurídica (tesis tradicional) como su conducta lícita que es donde se nota, con mayor énfasis, el carácter netamente reparatorio que ha ido adquiriendo la teoría. En lo referente a la responsabilidad administrativa se deben dar tres elementos a saber, estos son: una actuación u omisión de la administración, un daño o perjuicio y un nexo causal entre el daño y la actuación. Sin lugar a dudas, la acción u omisión de las autoridades públicas, es la que produce el daño antijurídico y por ello se considera el objeto directo de las políticas que se pretendan implantar para evitar causar daños a los administrados. 1.2.2 Imputación. Esta hace referencia a que el hecho o conducta dañosa sea efectivamente atribuible al Estado. Según la definición de García Enterria y Ramón Fernández, la imputación es un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar el daño, con base en la relación existente entre aquel y este.35

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. CP. Juan de Dios Montes. Sentencia del 13 de Julio de 1993.

30

Lo que encuentra fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado36: “En el artículo 90 citado se consagró la responsabilidad patrimonial del Estado, por los

daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o por la omisión de sus autoridades públicas. No distingue la norma de la fuente de la responsabilidad, no dice si es contractual o Avenida extracontractual, o con ocasión de un acto administrativo; en forma genérica indica que puede surgir de la acción o la omisión de las autoridades públicas, con la cual se causa un daño antijurídico, y esa acción u omisión se puede presentar con ocasión de un contrato, o por fuera de el‚ como en el caso del que ahora se ocupa la Sala, o con la expedición de un acto administrativo. De cualquiera de esas causas puede surgir el daño antijurídico que acarrea la responsabilidad patrimonial del Estado.” Es así como en reiterada jurisprudencia relacionada con el daño antijurídico la conducta de la administración se considera como título de imputación jurídica del daño sufrido por el particular:

(….) la responsabilidad del Estado se compromete frente a los daños que origina tanto su

acción injurídica (como ha sido su tesis tradicional) como su conducta lícita que es donde se nota, con mayor énfasis, el carácter netamente reparatorio que ha ido adquiriendo la teoría.

Es en este contexto que toma importancia el concepto de daño antijurídico contenido en el mandamiento constitucional del artículo 90, pues sobre él – en tanto afecta a la víctima – se edifica la responsabilidad del Estado, a condición de que le sea imputable.

Se desliga, de esta manera, la antijuricidad del daño de su causación antijurídica;

esta última será, en adelante “…. Un simple criterio de imputación de

daños que, junto a otros criterios (tales como la ilegalidad del acto, el riesgo creado en peligro de terceros o, según algunos autores el enriquecimiento indebido) permite trasladar

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 22 de Octubre de 1997, Consejero Ponente: Dr. Daniel Suarez Hernandez. Proceso 13977, Demandante: Instituto de Seguros Sociales. Demandados: Martha Lucia Salamanca, Feliz Antonio Quitian Burgos, Noralba Garcia Romero.

31

los efectos negativos del hecho dañoso desde el patrimonio de la víctima

hacia el patrimonio de la administración y, eventualmente, dirimir también

el reparto de responsabilidades entre aquélla y el agente físico cuya

conducta haya causado el daño” (negrilla ajena al texto) - Nexo causal. Si el daño es presupuesto indispensable para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial, la relación de causalidad entre acción lesiva de un sujeto y el daño padecido por otro es el elemento necesario para su actualización concreta en una relación jurídica, con independencia de cuales sean los criterios de imputación que puedan caracterizar un determinado tipo de responsabilidad patrimonial. En el caso de la responsabilidad objetiva lo característico es, precisamente, que la relación de causalidad en sí misma agota por completo el criterio de imputación con el que, en último término, se identifica. Basta pues la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño para que aquélla deba indemnizar. De ahí que el debate procesal específico en un juicio sobre responsabilidad patrimonial de la Administración se ciña a determinar el daño y su relación con la acción lesiva. La primera cuestión que debe plantearse en este momento, es la de qué circunstancias pueden romper esa relación de causalidad. Tanto el constituyente como el legislador reconocen la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, como causales de exoneración del Estado. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la relación causal es un elemento del acto ilícito y del incumplimiento extracontractual, que vincula el daño directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva.

32

Los hechos son siempre fenómenos complejos por la concurrencia de circunstancias diversas que actúan como condición del resultado, o sea, del daño cuya reparación se pretende. Cuando se habla de un hecho se alude a una modificación del mundo exterior que sucede en un momento dado y en cierto lugar, con la intervención de personas y cosas que constituyen los elementos actuantes. Sin embargo, cada hecho no es sino un eslabón en una cadena causal en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de aquél y hechos que son su consecuencia. La cuestión de determinar en cada caso cuál de los hechos antecedentes es la causa de un cierto resultado es problema que ha preocupado desde tiempo atrás a filósofos y juristas. En la actualidad predomina la teoría de la causa adecuada, según la cual, no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado, ésa es la causa. Las demás condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes.37 Para establecer cuál es la causa de un daño conforme a esta teoría, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto. Abstracto es el que parece más razonable para determinar la adecuación del resultado a su causa. Si bien la causalidad es material, o sea que alude al encadenamiento de los fenómenos que acontecen externamente en relación al hombre, interesa determinar jurídicamente el nexo causal para imputar a éste un resultado, y es aquí, precisamente, donde no puede prescindirse de una

37 FERNADEZ SESSAREGO, Carlos. Daño psíquico. Madrid: Editorial Norma, 2000, p. 112

33

apreciación racional, referida a la aptitud normal de previsibilidad considerada en abstracto, es decir, objetivamente.38 Otra cosa es la culpa que alude a la previsibilidad de un sujeto determinado para imputarle aquel resultado que debió prever, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas, atendiéndose a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Así las cosas, siempre debe existir una relación de causalidad entre el daño y la actuación imputable de la administración, el daño debe ser el resultado o el efecto de la misma. Para que efectivamente se de esta relación la actuación debe ser determinante idónea y actual para causar el perjuicio. En caso de no poder demostrarse este nexo no habrá responsabilidad. 1.3 LOS TÍTULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN Los títulos jurídicos que permiten la legitimación activa del demandante según los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado, han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces "la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual". Por ello se ha dicho que ese artículo "es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual".39

Lo anterior obviamente no significa que los títulos y regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado sean idénticos en todos los campos y en todas las situaciones, puesto que en la actual práctica jurisprudencial siguen existiendo regímenes diferenciados. Así, en determinados casos se exige la prueba 38 FERNÁNDEZ, Op. Cit. p.114. 39 Sentencia C-333/96. Vladimiro Naranjo Mesa, Julio Cesar Ortiz Gutiérrez

34

de la culpa de la autoridad, en otros ésta se presume mientras que en algunos eventos de ruptura de la igualdad ante las cargas públicas la responsabilidad es objetiva. No basta, como ya se explicó antes, que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte Suprema de Justicia coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño: "... es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti´".40

El anterior análisis lleva de la Corte a compartir las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

"(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.

40 Sentencia C-333/96, Op. Cit.

35

La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal.

Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo los mandatos de la buena fe, y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos"(art. 28, ley 80 de 1993).

“En la extracontractual lo serán, además, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el servicio, prevista para citar algunas disposiciones, en el inciso 2° del artículo 90 de la C.P y en el artículo 77 del CCA; la igualdad de las personas ante la Ley (art. 13 de la C.P, entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo por la Ley 104 de 1993 o en el decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia art. 40 del CPC, art. 414 del CPP, etc), la inconstitucionalidad de la Ley declarada judicialmente, y principios de justicia de equidad como éste del no enriquecimiento sin causa.41 El fundamento de ésta peculiaridad se encuentra en la idea de socialización de los riesgos derivados de la existencia de la propia Administración de cuya acción todos son beneficiarios y en el principio de igualdad ante las cargas públicas, por lo que no es admisible el daño singularizado que recae de modo especial sobre algún o algunos ciudadanos, sea cual sea su situación económica.42 Esto no significa que la responsabilidad se identifique con una especie de seguro general frente a todo tipo de riesgos, ni que su función se escore hacia una suerte de asistencia social general. Significa un aseguramiento frente a los riesgos que crea la propia existencia y funcionamiento de la Administración. 41 Sentencia C-333/96, Op. Cit. 42 Ibíd.

36

De ahí que el alcance máximo de los daños indemnizables, sea el de los que ha causado la Administración, por su actuación correcta o incorrecta o, por utilizar la expresión legal, el normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos, pero no cubre los daños que la Administración, poniendo toda su diligencia, actuando con arreglo a los módulos exigibles en el ámbito de cada actividad en que interviene, no pueda llegar a evitar. Responsabilidad por falla en el servicio. Esta responsabilidad se presume partiendo de las reglas equitativas como un nivel medio o punto medio del funcionamiento del servicio, que se traducen en lo que normalmente se espera de ellos. Esto es debido a que en un país como el nuestro, que no tiene una adecuada infraestructura administrativa, además de escasos recursos financieros, técnicos y humanos, las cosas no funcionan como en otros más desarrollados. La jurisprudencia ha acogido y desarrollado estas ideas, en un esfuerzo por juzgar con acierto la forma como el Estado debe cumplir sus fines esenciales, sin que ese deber se convierta en una obligación de resultado. En un fallo del Consejo de Estado, se hizo referencia a este tema de la siguiente manera: 43

“ Se insiste en este carácter porque la falta del servicio no puede predicarse de un Estado

ideal. Para hablar de ella hay que tener en cuenta la realidad misma del país, el desarrollo, la amplitud y la cobertura de los servicios públicos. En otras palabras, la infraestructura de los mismos.

Por eso es fácil pensar que no pude tener la misma extensión en un país desarrollado que en uno como el nuestro que apenas está en vía de desarrollo”. 43 Fallo del 25 de Octubre de 1991 en la Sección Tercera del Consejo de Estado.

37

La idea no es nueva para la Sala. Así en múltiples oportunidades ha dado a entender ese alcance relativo o limitado que tiene, como lo expuso el magistrado ponente en sentencia del 24 de agosto de 1992, haciendo referencia a un pronunciamiento anterior: 44

“... esta Sección con el objeto de resolver sobre un asunto en el que estaba comprometida la responsabilidad en la prestación del servicio médico, estableció diferencias entre el régimen aplicable en estos eventos y el que debía regir frente a los daños producidos por cosas o actividades peligrosas y consideró que en relación con los últimos en los que no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño antijurídico, opera una presunción de responsabilidad y no una presunción de falta. Así se dijo en la sentencia:

“Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir, se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino solo el daño antijurídico (artículo 90 de la C.P.C.) produciéndose así mas que una presunción de falla, una de responsabilidad.

“…cuando se habla de responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado. En otras palabras, estos eventos encuentran en el derecho colombiano respaldo inequívoco en el artículo 90 de la Constitución”. No todas las veces lo que sucede una omisión puede calificarse como falla del servicio y de responsabilidad administrativa, dado que debe analizarse sobre la base de que éste no es un Estado ideal y por lo tanto tiene sus limitaciones, por lo 44 HOYOS DUQUE, Ricardo. MP. Expediente No. 6754, actor: Henry Enrique Saltarín Monroy.

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cual debe examinarse cada caso en particular. De ello resulta que la noción de falta de servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho, según las circunstancias, ser reputado como culposo o no culposo. Esto se puede observar en lo que el profesor García de Enterría escribe en su curso de Derecho Administrativo45

“Como más atrás anotábamos, para que el daño se impute a la Administración no es

necesario localizar al agente concreto que lo haya causado. Puede tratarse - y así ocurre con frecuencia – de daños anónimos e impersonales, no atribuibles a persona física, sino a la organización en cuanto tal. La titularidad de esa organización o servicio justifica por sí sola la imputación de los mismos a la Administración, tanto si ese servicio ha funcionado mal (culpa in omitendo, abstenciones cuando existe un deber funcional de actuar), o si lo ha hecho defectuosamente (falta al deber de diligencia funcional, deber con base en el art.103-1 de la Constitución), ya que todos esos supuestos quedan ampliamente cubiertos por la expresión que la Ley utiliza (funcionamiento anormal). A propósito de ella, conviene subrayar que el hecho de que la Ley haya objetivado la anormalidad haciendo uso de ésta un concepto jurídico indeterminado cuya concreción se remite a los estándares de rendimiento medio del servicio de que se trate, significa que en su estimación entran factores variables en cada época según el grado de sensibilidad social y de desarrollo efectivo de los servicios públicos”. El Estado es liberado de responsabilidad dependiendo de la fuente en la que supuestamente es basada la reclamación. Bustamante lo define así:

“Si se trata de responsabilidad fundada en la falla probada del servicio, en al cual la parte accionante debe acreditar ese preciso fenómeno, la entidad pública demandada puede contradecir la configuración de la falla demostrando que el servicio funcionó oportuna y eficientemente. Pero también se libra de toda responsabilidad si prueba que en la producción del daño cuya indemnización se pretende intervino uno de los factores que rompen el nexo de causalidad, como son la fuerza mayor o caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, como causa única y determinante del perjuicio.

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En los eventos de falla presunta del servicio, donde se da por cierta esta circunstancia, también el Estado se exonera de responsabilidad probando plenamente que obró correcta, oportuna y eficientemente o que el daño se produjo por una de las causas desvirtuadoras del nexo de causalidad antes indicadas.

En las hipótesis de presunción de responsabilidad, en los que el concepto de la falla del servicio no desempeña papel alguno, el Estado sólo puede quedar exento de responsabilidad si se establece la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero. En estos casos no tiene incidencia alguna aducir que el servicio funcionó adecuadamente, en cuanto a la oportunidad y la eficacia.

Igual situación se presenta cuando la responsabilidad administrativa de la entidad pública está apoyada en el daño especial, el riesgo excepcional y demás supuestos de la responsabilidad objetiva.” 1.4 EL RÉGIMEN INDEMNIZATORIO

Una vez se den los presupuestos para la declaratoria de la responsabilidad del Estado señalados anteriormente, se puede proceder al análisis de la teoría del perjuicio. El legislador lo expone en forma simple: la reparación del daño debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el daño no hubiere ocurrido, o al menos, en la situación más próxima a la que existía antes de su suceso. Dicho en otra forma, únicamente se debe indemnizar el daño y sólo el daño, o como expone la Corte Constitucional “...el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar el límite”46

45 GARCÍA ENTERRÍA, Tomo II, Civitas. p. 350 46 Corte Constitucional, Sentencia C-197 del 20 de mayo de 1993, en la que se estudia la constitucionalidad de las normas de asistencia a las víctimas de atentados terroristas.

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Esto se observa en la siguiente sentencia de la Corte: “... esto es, del daño antijurídico y su imputabilidad a la entidad demandada, los cuales consideró acreditados el a quo, mediante argumentación que no ha sido cuestionada por las partes del proceso. Hechas las anteriores precisiones, procede la Sala a resolver el recurso interpuesto. Luego de haber encontrado demostrado que la señora Lilia Silva Cifuentes sufrió un daño moral antijurídico, como consecuencia de la muerte de su hijo José Ever Rueda Silva, y que aquél es imputable a las omisiones en que incurrió la entidad demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que debía condenarse a ésta última a pagar a la primera, por concepto de indemnización del perjuicio sufrido, la suma equivalente, en moneda legal colombiana, al valor de quinientos gramos de oro puro.”47

1.4.1 Del daño y el perjuicio. La jurisprudencia enseña que la “palabra daño equivale exactamente a perjuicio”48, sin embargo estos conceptos dependiendo de cómo sean tratados, permiten operar de una forma diferente la responsabilidad civil, de igual manera ocurre en la legitimación en la causa y su consecuente indemnización. Al tenor de lo expuesto por el profesor Bénoit49: (“... el daño es un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situación (...) el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima del mismo. Mientras que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada.”

47 RIASCOS GÓMEZ, Libardo Orlando. Jurisprudencia del Consejo de Estado de Colombia. Responsabilidad Estatal. Puede verse en [email protected] 48 Consejo de Estado. 31 de julio de 1998, extractado de los Anales del Consejo de Estado, T. LVI, p167 49 Citado por HENAO, Op. Cit. p.77

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Así las cosas, se observa que la jurisprudencia y la doctrina aceptan diferencias sobre los dos conceptos, como se puede observar en la siguiente sentencia: “El daño, considerado en si mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio, mientras que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó”50. La diferenciación de estas dos figuras es de útil pues se determina claramente la relación de causalidad entre el daño como lesión y el perjuicio como menoscabo patrimonial que resulta del daño. Es así que solo es indemnizable el perjuicio que proviene del daño. Sin embargo, existen perjuicios que no necesariamente se causan en el patrimonio de la víctima; por lo que cobra importancia la legitimación para obrar; es así que la acción de responsabilidad civil no se dirige únicamente a un individuo en si mismo considerado, sino también a éste con respecto a su relación con la sociedad.

1.4.2 Requisitos del perjuicio. Si se habla de las condiciones del perjuicio también deben mencionarse los elementos que son necesarios para que éste se produzca. Por lo tanto para que exista debe ser causado a la víctima o a su patrimonio y no se debe mirar la relación de causalidad de éste con el comportamiento del causante, sino establecer el perjuicio proveniente del daño en todos sus aspectos y consecuencias. Para que pueda determinarse el perjuicio, es preciso que contenga dos características fundamentales, que sea personal y cierto. A continuación se estudiarán estas figuras.

50 Corte Suprema de Justicia. 13 de diciembre de 1942. MP. Dr. Cardozo Gaitán.

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1.4.2.1 Carácter personal. El daño es personal cuando quien reclama la reparación de un interés lesionado es el titular del mismo. En Colombia desde el fallo del 24 de junio de 1942, la Corte Suprema de Justicia estableció quienes tienen derecho a solicitar esta reparación: “... las personas que ya por vivir directamente del esfuerzo del muerto, ya por derivar utilidad cierta y directa de las actividades del fallecido, tienen derecho, la personería, la acción, para reclamar o pedir la indemnización de perjuicios, porque ellas directamente han sido perjudicadas.”51

Como se observa en esta sentencia, la única exigencia es que “sea personal”, es decir que la víctima haya sufrido en sí misma un perjuicio. Esta posición ha sido frecuentemente reiterada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo cual se observa en sus diferentes fallos. La reclamación del daño puede ser presentada por los lesionados directos o los damnificados indirectos y en ambos casos existirá propiedad del daño. Los lesionados directos son aquellos que sufren, como su nombre lo indica, directamente las alteraciones producto del daño, también es posible que se produzca cuando el daño causado a una persona afecta a otras. Se habla de damnificados indirectos cuando se trata de los herederos del directamente afectado, los cuales conforme a la cesión de derechos entran a remplazarlo en su titularidad. 1.4.2.2 Carácter cierto del perjuicio. Este hace referencia a la real ocurrencia del perjuicio, por lo que los hipotéticos o eventuales no son indemnizables.

51 HENAO, Op. Cit.

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El Consejo de Estado en sentencia del 30 de septiembre de 1949, enuncia que: “Tanto en lo civil como en lo administrativo, para que exista responsabilidad, es necesario que el daño se haya ocasionado”52. Lo anterior hace alusión a la reparación del perjuicio, siempre que el daño sea cierto, es decir que afecte a una persona en su patrimonio económico, y en caso de que la afectación se produzca en el campo de lo moral o físico, será susceptible de indemnización. No debe existir duda sobre la ocurrencia del daño en aras de indemnizar el perjuicio; el perjuicio debe ser "susceptible de apreciación", materializándose en el menoscabo, la injuria, detrimento, dolor o molestia, trauma, disfunción, disturbio, trastorno, etc. Ahora bien, no sólo debe ser apreciable sino que además debe ser demostrable el nexo causal (nexo causal adecuado) que lo produce en calidad de efecto. En conclusión, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene su fundamento en la existencia del daño o perjuicio, y en la necesidad de repararlo (físico o patrimonial) o compensarlo (moral o fisiológico), según lo estipulan las normas vigentes y los pronunciamientos de las Altas Cortes Colombianas. 52 Consejo de Estado. 30 de septiembre CP., Dr. Gómez Naranjo.

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2. LOS PERJUICIOS MATERIALES

2.1 ASPECTOS GENERALES

El perjuicio como tal es la lesión de un interés jurídicamente protegido, es decir, de un derecho reconocido y salvaguardado por las normas positivas. Como ya se ha anotado en reiteradas oportunidades, este es un componente determinante en la responsabilidad extracontractual del Estado, pues de no presentarse no habría lugar a la indemnización. Es importante aclarar que la lesión que produzca el perjuicio debe recaer sobre un interés lícito y no necesariamente este último debe estar contenido taxativamente en la legislación, lo importante es que no vaya en contra de ésta. El daño destruye, deteriora o modifica un bien o beneficio de la víctima, este debe ser propio o referido de esta última, en la medida en que no es posible reclamar la indemnización del perjuicio causado a otra persona, el cual deberá restituirse, siempre que sea posible, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen. En la medida en que los seres humanos son integrales, es decir están compuestos por una esfera material y otra espiritual, moral, y atendiendo a lo dispuesto por las normas existentes, cabe recalcar que todo daño debe ser reparado, sin importar el campo que afecte, pues todo hace parte de una integridad espiritual y material que debe estar protegida frente a los hechos o actos de otros hombres. En Colombia los perjuicios se dividen en materiales e inmateriales, los primeros son aquellos que son susceptibles de apreciación en dinero pues recaen sobre bienes corporales, hacen parte del campo objetivo y por tal razón es fácil

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encontrar un valor de reemplazo casi exacto al daño sufrido por la víctima; por el contrario los perjuicios inmateriales son meramente subjetivos y por tal razón existe una gran dificultad para su tasación, su naturaleza no es económica y atendiendo a ello no se habla de restitución del daño si no de compensación pues los bienes sobre los que recae este tipo de perjuicio están fuera del comercio, siendo así imposible de otorgarles un valor económico exacto sin caer en la arbitrariedad. 2.2 EL PERJUICIO MATERIAL Como ya se dijo antes es el perjuicio que causa un detrimento en el patrimonio económico de la persona y por tal razón es fácilmente apreciable en dinero. 2.2.1 Definición. Los perjuicios materiales según lo expresa el Dr. Henao “... son aquellos que atentan contra bienes o intereses de naturaleza económica, es decir, medibles o mesurables en dinero”53, es decir, es el daño que afecta el patrimonio económico de la persona directamente, modificando de esta forma su situación pecuniaria; hacen parte de esta clasificación todos los daños que perturban bienes o derechos de contenido económico. 2.2.2 Tipología. Esta clase de daños se dividen en lucro cesante y daño emergente, conceptos que serán ampliados a continuación.

1.2.2.1 El daño emergente

- Definición: Según el Doctor Luis Eduardo Mariño Camacho, daño emergente:

“Son todas las erogaciones o gastos que tuvieron que ser sufragados causa efecto por un hecho determinado que haya causado un daño a la victima, o sea las sumas de dinero y los bienes y servicios apreciables en el mismo que tuvieron que salir del patrimonio de alguien por 53 HENAO, Juan Carlos. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999. p. 195.

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causa del perjuicio causado. También lo son la merma patrimonial que sufre un tercero como consecuencia directa del siniestro”.54 - Características: Este daño está integrado por todos los gastos en que incurrió la víctima por causa del hecho generador del perjuicio, así si éste último fue la muerte de una persona, los gastos serían, el servicio de ambulancia, la sala de velación, servicios funerarios y gastos de hospitalización requeridos por el perjudicado. La legitimación para reclamar la indemnización por este concepto esta en cabeza de la persona natural o jurídica que sufrago los gastos. - Daño emergente pasado, presente y futuro: Como ya se dijo anteriormente, el daño emergente esta constituido por las sumas de dinero que se pagan en orden de atender las consecuencias y alteraciones del daño del que fue victima el afectado. Cabe anotar que este daño puede ser considerado como pasado presente o futuro dependiendo del momento en que se hagan, o se deban llevar a cabo las erogaciones respecto de la valoración que en su momento haga el juez. Así pues se considera futuro el daño emergente en que deba incurrir la victima o quien se haga cargo, en el tiempo con el fin de atender las consecuencias derivadas del daño.; es decir, si Pedro a raíz de un accidente sufre lesiones que lo conminan a un tratamiento a través del tiempo, las erogaciones futuras que haga por este concepto se tendrán como daño emergente futuro, por el contrario los pagos que se lleven a cabo en orden de prestar los primeros auxilios a la victima y en los que se incurran en lo que media entre el acaecimiento del hecho dañoso y la sentencia se tomaran como daño emergente pasado y presente. -Tratamiento jurisprudencial: Una vez el daño emergente es probado en el proceso, 54 HENAO., Op. Cit.

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es seguido por su correspondiente indemnización; como se ha podido apreciar este daño es material, en la medida en que causa un detrimento al patrimonio económico. El daño puede repercutir sobre cosas o bienes ó en la persona como tal, cuando se presenta el primer caso, constituyen este daño las erogaciones que se hacen en orden de su reparación o reemplazo, así mismo si recae sobre personas lo que se indemniza son las sumas de dinero pagadas por concepto de tratamientos médicos, drogas y demás gastos en que hubo de incurrirse para atender el perjuicio causado. En orden de ejemplarizar la lesión a la persona, se cita la Sentencia proferida por el Consejo de Estado el 19 de Julio de 2000: “ En cuanto al daño emergente, se tiene lo siguiente: Obra en el proceso el informe rendido el 9 de diciembre de 1994, con fundamento en la evaluación realizada a José Manuel Gutiérrez, por los médicos María Elena Montoya y Luis Edgardo Sanz Suárez, fisiatra y cirujano, respectivamente, funcionarios del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, donde se describen, de la siguiente manera, las lesiones sufridas (folios 120 a 122 del cuaderno 2): "a) Incapacidad para deambular por lo cual se ve obligado a usar una silla de rueda (sic)... b) Deformidad permanente de columna dorsal con cifosis. Lesión permanente del funcionamiento de sus (sic) sistem a digestivo por lo cual deberá usar enemas o supositorios evacuantes y del sistema urinario consistente en vejiga neurogénica con dificultad para la micción, lo cual obliga el uso de sonda vesical permanente conectada a cistofló, resultado lo anterior en serio deterioro de su vida de relación o interpersonal por el manejo dificultoso de la bolsa llenándose ésta de orina con las consecuencias de olor, humedad, por lo que el paciente tiene que permanecer recluido en su casa, además la persona sufrirá infecciones urinarias a repetición con fiebre y malestar general que lo obligan a guardar reposo en cama’. Se expresa que el paciente necesitará, como consecuencia de dichas lesiones, lo siguiente:

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‘...Enfermera permanente 24 horas por tres (3) meses, Fisioterapia una (1) sesión diaria por tres (3) meses. Terapia ocupacional 1 (una) sesión diaria por tres (3) meses. 1 (una) consulta de médico fisiatra cada 15 días. Una (1) consulta de neurocirujano cada 15 días. Dos (2) consultas de siquiatra o sicólogo. Dos (2) escanografías al año. Una (1) consulta de urología cada 15 días. Laboratorio: parcial de orina una (1) cada 15 días. Urocultivo uno (1) mensual.Pañales cambio permanente.Una silla de ruedas con descansabrazos removible. DROGAS: Infección urinaria, Amplicilina, Gentamicina, Netromicina, Amikacina (…) Está probado, entonces, el perjuicio causado a la víctima, en forma de daño emergente, el cual comprende los rubros indicados en el dictamen y su adición. También existen elementos suficientes para efectuar su liquidación, salvo respecto de algunos gastos que más adelante se indicarán’55

Como puede apreciarse en este fallo se determinaron los gastos en que había incurrido la victima a causa del accidente, así como los que en un futuro debía realizar por el mismo concepto, en orden de otorgarle la indemnización correspondiente. Este es un claro ejemplo del tratamiento jurisprudencial que se le da a este daño en Colombia. 2.2.2.2 El lucro cesante

- Definición: Conforme al artículo 1614 del Código Civil, el lucro Cesante es toda ganancia o beneficio que deja de reportarse como consecuencia del incumplimiento de una obligación, de su cumplimiento imperfecto o extemporáneo. Según Mariño Camacho el lucro cesante esta constituido por: 55 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia 19 Julio de 2002. M.P Dr. Alier Hernández

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“... todas las sumas de dinero que para la fecha del hecho generador del daño no habían ingresado al patrimonio de la persona, pero que se esperaban recaudar, ya que las devengaba periódica ú ocasionalmente con el empleo o con la actividad económica a la que se dedicaba la victima, acorde a sus estudios, capacitación, experiencia, etc; o si por el contrario estaba en una improductividad transitoria (infante), vienen los ingresos que hubiera podido percibir una vez alcanzada la mayoría de edad o capacidad productiva” 56. En esta noción se encuentra incorporado la falta de productividad o rendimiento que se derive del hecho, por ejemplo los intereses que se dejan de percibir por un capital que se pierde ó la falta de ayuda económica que se recibía de alguien que como consecuencia del hecho causante del perjuicio fallece. - Características: Se presenta lucro cesante cuando un bien económico que conforme al curso normal de los acontecimientos debía ingresar al patrimonio de una persona y no lo hizo a causa del hecho dañoso. El lucro cesante no puede equipararse al daño futuro, puesto que este puede ser futuro al momento de la ocurrencia de los hechos, pero puede ostentar también la calidad de presente o pasado según el momento en que sea proferida la sentencia, razón por la cual la jurisprudencia hace referencia al lucro cesante consolidado y al lucro cesante futuro; el primero de ellos es la perdida de la ganancia que alguien experimenta desde el acaecimiento del hecho dañoso hasta el momento en que se dicta sentencia, y el segundo es la perdida que se produce entre la fecha del fallo y la fecha en que la obligación de indemnizar se extingue. - Tratamiento y desarrollo jurisprudencial: En la sentencia citada con ocasión al tratamiento del daño emergente se trata también el tema del lucro cesante y su indemnización, razón por la cual se hace ese aparte:

56 MARIÑO CAMACHO, Luis Eduardo. Manual practico de indemnización de perjuicios, Ediciones librería del profesional. Bogota, 1999. p.1.

50

“Respecto del lucro cesante, se tiene lo siguiente: José Manuel Gutiérrez Sepúlveda se desempeñaba, en la época del accidente, como trabajador de la finca de su suegro, el señor Daniel Giraldo León. Al respecto, Marta Dolli Santa Rivera expresó (folios 27, 28 del cuaderno 2):

‘...siempre ha trabajado en la finca y el único empleo que ha tenido así, que no sea de

cafetales, es el de ayudante de panadero, en Pereira, Cuba o en Altagracia, donde le ha resultado. En eso lo conocí trabajando unos diítas (sic). En ese tiempo, lo que le pagaban en la finca al día, eran $2.500. Digo eso porque ahora ya un jornal es de $3.000 para la gente de la finca. Cuando él se accidentó estaba trabajando ahí en la finca de don Daniel Giraldo, voliando (sic) machete y cogiendo café, no recuerdo qué hacía en ese tiempo, pero él sí trabajaba en la finca, por cuenta de don Daniel Giraldo, el suegro. El suegro le pagaba a él un jornal como se lo pagaba a cualquier trabajador’.

Así, encuentra la Sala que está acreditada la existencia del perjuicio material, en forma

de lucro cesante, sufrido por José Manuel Gutiérrez Sepúlveda. Sin embargo, la declaración de la señora Santa Rivera no se considera suficiente para acreditar su cuantía. Se dará, entonces, aplicación a la tesis ya sostenida por esta Corporación en otras oportunidades, presumiendo, con fundamento en el hecho probado de que la víctima se dedicaba a una labor productiva, de la cual derivaba el sustento para sí y para su familia, que obtenía de su trabajo una suma equivalente al valor del salario mínimo.

Aplicando la fórmula utilizada reiteradamente por la jurisprudencia, se tiene que la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica (devengada por la víctima al momento del accidente, esto es, el salario mínimo vigente en el año 1992), multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes anterior a la sentencia, dividido por el índice de precios al consumidor vigente en el mes del hecho dañino, conforme a las certificaciones del DANE.” Con este fallo se pone de presente la forma de indemnizar este perjuicio por parte del Consejo de Estado, así como el tratamiento que recibe por parte de esta corporación.

51

Para finalizar el tema de los perjuicios materiales es importante recalcar que si se toma como punto de partida el significado de estos dos conceptos se podría señalar que uno se relaciona con la pérdida o salida de los bienes patrimoniales y el otro hace referencia a lo que se deja de percibir o ganar. De Cupis lo expresa de la siguiente manera: “... el daño emergente puede ser tanto presente como futuro y lo mismo se puede referir para el lucro cesante”.57

Lo cual significa que no puede asemejarse la noción de daño emergente con daño pasado y lucro cesante con daño futuro, dado que éste último, como ya se menciono: “... siempre tiene la condición de futuro respecto al momento en que se ha producido (en cuanto a su objeto es un interés todavía futuro), puede ser presente y futuro relacionado con el instante en que se produjo el juicio”58

57 DE CUPIS, Adriano. El Daño. Barcelona: Bosch, 1975,. p. 320 . 58 Ibíd., p.324.

52

3. LOS PERJUICIOS INMATERIALES

3.1 ASPECTOS GENERALES

Como ya se ha dicho este tipo de perjuicio afecta bienes incorporales, que hacen parte del ser de la persona en su aspecto mas íntimo y por lo tanto deben gozar de protección legal. En este caso no se podría hablar de reparación del perjuicio o daño, puesto que generalmente son bienes que por su naturaleza están fuera del comercio, es así que lo pertinente es hablar de compensación. Esto se puede observar en lo expuesto por el Dr. Henao, quien considera que: “... los perjuicios que no tienen una naturaleza económica en el sentido de que, por definición, no se les puede medir en dinero. Distinto, como ya se vio, es lo que ocurre con el daño material en donde se puede encontrar un valor de reemplazo, más o menos exacto al perjuicio.”59

El daño inmaterial es autónomo del daño al patrimonio, pues puede configurarse sin que concurra desmedro económico alguno; del mismo modo el mero acaecimiento un daño patrimonial no conlleva una lesión a las afecciones legítimas de la persona.

3.2 TIPOLOGÍA

Los daños inmateriales a efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia están compuestos por el daño moral y desde 1993 por el perjuicio fisiológico o a la vida de relación, los cuales se explicaran detalladamente a continuación.

59 HENAO, Op. Cit. p.195

53

3.2.1 Del perjuicio moral y del perjuicio fisiológico o a la vida de relación.

El perjuicio moral es aquel que afecta a la persona en su esfera mas intima, por lo que probar su acaecimiento es difícil y aun mas su tasación, dado que esta compuesto por sentimientos y como bien es sabido es imposible medir el dolor la angustia o la depresión de un ser humano. El perjuicio fisiológico, aunque hace parte de los perjuicios inmateriales tiene manifestaciones externas, es decir en él, no se mide el sentir de la victima, lo que se analiza son sus condiciones de vida que se vean afectadas por la lesión. Así mismo se busca mediante su compensación que el daño inferido a esta no haga mas gravosa su situación con respecto a las demás personas, por ejemplo que no se vea afectada en la realización de sus actividades diarias normales, que aunque no constituyan su “alegría de vivir”, al verse menoscabadas obligan a la persona a realizar esfuerzos mayores a los que otros en iguales circunstancias tendrían que hacer causando así un perjuicio de desagrado en la victima. 3.2.2 El perjuicio moral 3.2.2.1 Concepto. La Corte Suprema de Justicia de Colombia ha dicho que perjuicio moral es el que proviene de un hecho ilícito que ofende, no a los derechos patrimoniales ni a la persona física, sino a la personalidad moral del damnificado, hiriendo sus sentimientos legítimos o bienes no económicos de los que integran lo que generalmente se llama patrimonio moral de una persona. La jurisprudencia francesa ha manifestado que daño moral, es el dolor sufrido por una persona como consecuencia de un hecho ilícito de que es víctima sin repercusión patrimonial aunque importando una disminución de los atributos o facultades morales de quien sufre el daño. El Dr. Henao hace un paralelo sobre este tema citando el fallo Letisserand Francés y el fallo Villaveces colombiano, así:

54

“El fallo Villaveces del 21 de julio de 1922 para el derecho colombiana y el fallo Letisserand para el derecho francés, son los fallos de principio, que, según la doctrina reconocen por primera vez de manera explícita la indemnización del perjuicio moral.

En efecto, el fallo colombiano citado, al resolver un caso de perjuicio causado a un viudo

por la extracción ilícita de la fosa de los restos de su mujer, considera que ‘al demandante Villaveces, por el sólo hecho de la extracción indebida de los restos de su esposa que él tenía depositados en una boveda de su propiedad, se le infirió por culpa de los empleados del municipio un daño moral que debe ser reparado, a la luz de los artículos 2341 y 2356 del Código Civil, artículos que el Tribunal infringió por haber restringido su alcance e interpretado, por tanto, erróneamente’. A su turno, el fallo Letisserand, al considerar que ‘el dolor moral que resulta para ésta última (la madre) de la desaparición prematura de su hijo, es por si mismo indemnizable’, revolucionó la concepción del Consejo de Estado francés que negaba dicha reparación al apoyarse sobre la célebre frase ‘las lágrimas no se monedean’.

El reconocimiento hecho por las dos sentencias permite observar que el perjuicio moral se

toma en cuenta por si mismo, es decir, en tanto rubro independiente del perjuicio: el perjuicio moral es un rubro del perjuicio que tiene entidad propia en ambas jurisprudencias.” La jurisprudencia Argentina dice: “... el daño moral es la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precioso en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad individual que constituyen sus más gratos afectos”.60

Otra jurisprudencia extranjera dice: 60 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Buenos Aires. (julio-agosto, 2000); p. 28.

55

“... el daño moral es cualquier inquietud o perturbación al ánimo originados en un mero perjuicio patrimonial, como la simple invocación de molestias, aflicciones, fatigas, etc., no justifica la reparación de un daño moral dice esta jurisprudencia”.61

Otro concepto expresa: “... el daño es aquel mal o perjuicio producido a una persona o bien. Moral es la suma de elementos psíquicos y espirituales, que inciden en el normal desenvolvimiento emotivo del ser humano”.62

Así las cosas, el daño moral consiste en el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual, y en general, los padecimientos inflingidos a la víctima por el evento dañoso. El daño moral es un acontecer conmovedor captado por el Derecho al considerar éste, como supuesto esencial, que toda persona vive en estado de equilibrio espiritual. El daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. 3.2.2.2 Características. Este tipo de daño está localizado en la zona de mayor intimidad de la víctima, la de los sentimientos, afectos y el dolor, de tal manera que se hace imposible de determinar su valor para un tercero, pues dada su naturaleza subjetiva, no son mesurables objetivamente; en principio tan solo quien padece una afección de este tipo podría determinar su intensidad, veracidad y valor.

El daño moral se configura con la violación de los derechos que protegen, la seguridad personal, la paz, la tranquilidad del espíritu, la privacidad, la libertad 61 FERNÁNDEZ, Op. Cit. p.29. 62 LOPEZ MORALES, Jairo. Perjuicios Morales. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 1997. p.13.

56

individual, la integridad física y las afecciones legítimas como: el honor, la honra, los sagrados afectos etc. El perjuicio moral es el dolor que se causa íntimamente a una persona, las angustias y padecimientos que sufre como consecuencia de un hecho o acto de un tercero. El daño moral es íntegramente subjetivo, y va en proporción directa con la parte afectiva del ser humano; es decir el grado de reacción ante las mismas circunstancias puede acarrear diferentes estados psicológicos dependiendo del sujeto, puede que a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciación económica es discrecional del juzgador. Los derechos que se protegen al implementarse la figura del daño moral son aquellos que protegen la paz, integridad, honorabilidad, y la salud mental y espiritual. Puede recaer sobre la persona afectada directamente por la ilegalidad, así como también indirectamente a los familiares o terceros con legítimos derechos. La naturaleza de este daño es meramente subjetiva, ya que este recae sobre bienes inmateriales, que además están fuera del comercio. La lesión que se causa no tiene incidencia real en el patrimonio económico del afectado, por tal razón con la indemnización no se busca reparar el daño sufrido o restablecer el derecho vulnerado. El resarcimiento de este tipo de daño no tiene por objeto volver las cosas a su estado anterior, puesto que es imposible entregar bienes o valores iguales o similares al perdido, lo que se busca es compensar a la víctima por el dolor padecido, haciendo de ésta manera más llevadera su pena, atenuando así el sufrimiento y las limitaciones que debe soportar el afectado. 3.2.2.3 Desarrollo jurisprudencial en el derecho Colombiano. La primera vez que se reconoció en Colombia la indemnización de este perjuicio fue mediante un fallo de la Corte Suprema de Justicia el 21 de Julio de 1922, el cual decía:

57

“...al demandante Villaveces, por el solo hecho de la extracción indebida de los restos de su esposa que el tenia depositados en una bóveda de su propiedad, se le infirió por culpa de los empleados del municipio un daño moral que debe ser reparado, a la luz de los artículos 2341 y 2356 del Código Civil, artículos que el Tribunal infringido por haber restringido su alcance e interpretado, por tanto erróneamente”63

A partir de este fallo la figura del daño moral se consolido dentro de la responsabilidad extracontractual permitiendo el desarrollo y la ampliación conceptual de la misma. Lo que se busca indemnizar en este caso es el intenso dolor o sufrimiento, sentimientos de congoja que pueda sufrir la victima a raíz del hecho dañoso; la legitimación para pedir la indemnización del perjuicio la tiene en primera medida la víctima directa así como quienes por su relación cercana con ella puedan verse afectados, es decir sus familiares mas cercanos, los cuales deben proporcionar pruebas de su parentesco en aras de ser indemnizados. Sin embargo con el paso del tiempo la jurisprudencia ha aceptado indemnizar por este concepto a personas que aunque no tienen una filiación real con la victima, pueden probar que por la estrecha relación que mantenían con ella se vieron afectados en el campo moral; para ejemplarizar este caso se tomará la sentencia del Consejo de Estado del 1 Marzo de 2001, donde:

“... en momentos en que el menor Wilson Cruz Cobos se desplazaba hacia su hogar en el municipio de Ambalema, fue atacado por un gato callejero que le causó mordeduras en la oreja y piernas, y un arañazo en la mucosa de la boca.

El menor fue trasladado por su madre hacía el Hospital San Antonio en donde fue atendido en el servicio de urgencias por el médico Wilson Santana, a quien le informaron que

63 Citado por HENAO, Op. Cit. p. 233.

58

dadas las circunstancias, existían suficientes elementos para suponer que el felino estaba afectado con el virus de hidrofobia. Sin embargo, el galeno se limitó a formular un jarabe y ordenó la aplicación de Isodine.

Veinte días después el menor Wilson Cruz, quien para la época contaba con 5 años de

edad, mostró síntomas de infección hidrofóbica, razón por la cual fue llevado nuevamente al Hospital San Antonio y allí el médico particular, Dr. Roberto Garavito, lo remitió al Hospital de los Seguros Sociales en la ciudad de Ibagué en donde falleció el día 24 de noviembre de 1.994 a las 9:00 p.m.”64

Como se puede apreciar en la sentencia la muerte de un niño trae graves consecuencias aflictivas para quienes lo rodean, es decir su familia, en este caso compuesta por una hermana, la madre y el compañero permanente de la misma, los cuales demandaron pidiendo se les indemnizara por concepto de daño moral. Esta sentencia es interesante en la medida en que aunque el compañero permanente de la madre de la víctima no es el padre biológico de ésta, por lo que en primera instancia se le niega la indemnización, logra demostrar el vínculo afectivo que existía con la misma por lo que finalmente se le concede. El fallo dice:

“La Sala siguiendo las pautas señaladas por la jurisprudencia reconocerá una indemnización para compensar el perjuicio moral de los demandantes, consistente en la aflicción que experimentaron por la pérdida de un ser querido, esto es un hijo menor que forma parte fundamental de un núcleo familiar. En ese orden de ideas condenará al Hospital San Antonio de Ambalema a pagar en favor de ELOISA COBOS AMAYA en su condición de madre de la víctima el equivalente de MIL (1000) GRAMOS DE ORO, en favor de CARMEN ROSA FIGUEROA COBOS en calidad de hermana del menor el equivalente de QUINIENTOS (500) GRAMOS DE ORO y en favor de JOCOB FIGUEROA PEREZ, en su calidad de padre de crianza el equivalente de MIL (1000) GRAMOS DE

64 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Marzo 1 de 2001. Exp. 12.491 M.P Jesús Maria Carrillo Ballesteros

59

ORO, al precio que certifique el Banco de la república al día de la ejecutoria de la presente providencia. “65

Como se pudo apreciar en el caso citado, se presentó una indemnización por concepto de daño moral a una persona que no tenia una filiación real con la víctima, esto demuestra que también se puede causar este perjuicio a personas ajenas al circulo familiar del perjudicado, aunque este no es precisamente el caso puesto que el señor Figueroa era el padre de crianza del menor. El anterior es un ejemplo de un perjuicio moral producido por el acaecimiento de la muerte de la víctima, sin embargo puede ocurrir que éste se de a raíz del sufrimiento o angustia padecido por un accidente; tal es el caso del fallo del 6 de Agosto de 1982, donde se reconoce la reparación del mismo por concepto del “malestar psíquico”66 soportado por la victima de un accidente. Como se ha podido apreciar, aunque la muerte es la primera forma en que se expresa el daño moral, éste también puede provenir de otras causas como los sufrimientos padecidos por la víctima a raíz de un accidente, al respecto el jurista Henao cita el fallo francés Morell que expresa: “... ‘Los sufrimientos excepcionales que resultan de la extrema gravedad de las quemaduras sufridas en la cara y manos, constituye uno de los elementos del perjuicio sufrido’, o del fallo empresa Roussel, en donde el Consejo de Estado francés, tiene el cuidado de diferenciar los sufrimientos físicos del perjuicio estético, al afirmar ‘que está probado que el Tribunal Administrativo no hizo una excesiva evaluación de la reparación debida del señor Delvigne – Giraudeau,...’

65 Exp. 12.491, Op. Cit. 66 Consejo de Estado. Sección Tercera. 6 Agosto de 1982. C.P. Dr. Betancur Jaramillo. Exp. 3139

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Los sufrimientos físicos son indemnizados a título de perjuicio moral en el derecho francés, y son reconocidos no sólo en cuanto al rubro separado del perjuicio, sino también en cuanto perjuicio que se diferencia claramente de las ‘alteraciones en las condiciones de existencia’ o de la incapacidad de trabajo” Tal como se expresó anteriormente, en Colombia también se reconoce indemnización por los daños morales padecidos a raíz de los sufrimientos de la víctima en un accidente, por lo que se puede concluir que se busca compensar todas las angustias, dolores o malestares que pueda sufrir la persona como consecuencia de este tipo de perjuicio. 3.2.3 Del perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, (Breve análisis

introductorio). El perjuicio fisiológico o a la vida de relación, es aquel que altera las condiciones normales de vida de una persona. Todo ser humano tiene gustos y preferencias que en lo personal lo llenan de alegría, satisfacción y que hacen definitivamente más agradable el levantarse diariamente. Teniendo en cuenta estas circunstancias, además de lo dispuesto por la norma Constitucional, la doctrina extranjera y las diversas jurisprudencias que habían hecho aproximaciones en lo referente al tema, en 1993 el Consejo de Estado estableció expresamente la existencia de una nueva figura en lo que al tema de los perjuicios inmateriales respecta. Dicha figura no fue otra que el perjuicio del que trata esta monografía, a partir de esta fecha han surgido nuevos pronunciamientos sobre el tema, algunos a favor y otros en contra, pero todos con algo en común y es que de una u otra manera han contribuido al desarrollo de este nuevo perjuicio propendiendo así por indemnizaciones cada día mas completas, ciñéndose a lo estipulado por las normas con respecto a la reparación integral.

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4. ANALISIS DEL PERJUICIO FISIOLOGICO O A LA VIDA DE

RELACIÓN

4.1 CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

El Consejo de Estado mediante sentencia de Mayo 6 de 1993 (expediente 7428) dice que “... el perjuicio fisiológico se produce cuando se ven limitadas las actividades vitales que generan un goce de los placeres de la vida al individuo...”, es la perdida de la alegría de vivir. Se presenta en los casos donde la persona pierde la capacidad de realizar actividades que le reportan placer en su vida diaria pero que de ninguna manera se representan en beneficios económicos o patrimoniales. En este contexto adquiere mucha importancia la proyección de vida que se tenga individualmente, lo cual sólo es posible en tanto podamos decidir sobre ella, y que responda a nuestra recóndita y raigal vocación personal para precisar aquello que para nosotros es valioso realizar en la vida, lo que le va a otorgar un sentido a nuestra existencia. Es decir, supone trazar anticipadamente nuestro destino, un modo cierto de llenar nuestra vida, de realizarnos. Es, en síntesis, lo que le otorga razón y, por ende, trascendencia al vivir. El proyecto de vida no es concebible, por consiguiente, sin un vivenciamiento axiológico de parte del sujeto. Una vez que, por ser libres y poder valorar, decidimos o elegimos una proyección futura, tratamos por todos los medios a nuestro alcance de cumplirla, de concretarla, de ejecutarla durante el curso de nuestra vida, salvo que, en algún momento de nuestro existir, cambiemos o modifiquemos, en alguna medida, el proyecto existencial. Al decir "medios" nos referimos a todo aquello de que se vale nuestro ser para realizarse, es decir, nuestro cuerpo o soma, nuestra psique, los "otros", las cosas del mundo. Todo ello, en una u otra medida o manera,

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contribuye ya sea a la realización exitosa del proyecto de vida o a su fracaso, a su destrucción, a su frustración o a su menoscabo y retardo. La vida, bien lo sabemos por experiencia, está llena de gratificantes realizaciones, pero también, de traumáticas frustraciones. Su actuación, en cambio, significa su expresión fenoménica, cuya realización o frustración depende de las posibilidades de cada cual, condicionada por los medios con que cuenta para conseguir este fin. El proyecto de vida tiende a concretarse en actos, conductas, comportamientos, a través de los cuales descubrimos la libertad. Es decir, somos conscientes de que existe una razón para vivir. Lo que no es poco, si apreciamos en todo su valor y significación el precioso don de la vida. Después de lo hasta aquí expresado es lícito preguntarse si ¿es posible causar un daño, de tal magnitud, que frustre nada menos que el proyecto de vida de la persona? Después de analizar el tema surge un convencimiento positivo al respecto, por lo que es importante precisar los alcances y la importancia de una protección plena e integral del ser humano en todo lo que él significa y representa, lo cual debe estar contemplado en la vida de relación del individuo. Como claramente se observa es diferente este concepto de los perjuicios previamente analizados puesto que en el caso de los perjuicios materiales se ve afectada directamente la esfera patrimonial de la persona y en los morales la afectiva o emocional a diferencia de éste, en donde se ve lesionada la esfera funcional o fisiológica del individuo, deteriorando la sociabilidad de éste, produciendo cambios fundamentales en su vida de relación, obligándolo a cambiar sus hábitos más personales que pueden ir desde actividades deportivas o artísticas hasta el mismo hecho de leer un libro o disfrutar un paisaje, alterando de ésta forma las fuentes que le reportan placer a la persona.

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Como es evidente que este tipo de daño o perjuicio no hace referencia a la lesión como tal, sino a los efectos que esta produce en la vida de relación del individuo, la denominación de “perjuicio fisiológico” fue criticada en providencias posteriores a la de 1993, por considerarse que no era exacta, que no tenia relación con el daño a que hacia referencia, por el contrario causaba confusión puesto que tal denominación se entendía como consecuencia de una lesión física o corporal, razón por la cual se desecho definitivamente esta denominación y se opto por la de “Daño a la vida de relación” que va más acorde con lo que se quiere expresar; esta precisión se hizo mediante el fallo del 25 de Septiembre de 199767. Sin embargo, fue sólo hasta el año 2000 donde se clarifica en forma más específica el concepto y el alcance del mismo, mediante sentencia del Consejo de Estado del 19 de julio del citado año:

“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial

denominado en los fallos mencionados ‘daño a la vida de relación’ , corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial – distinto del moral – es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre”68

4.2 CONCEPTO EN EL DERECHO COMPARADO

El perjuicio fisiológico o a la vida de relación no esta consagrado como tal en muchas legislaciones extranjeras, puesto que como es obvio, la denominación, así como la cobertura de la responsabilidad en el caso de los perjuicios varia de País en País; por tal razón lo que se ha tratado de hacer en este titulo es analizar la

67 NAVIA, Op. cit, p. 39. 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera. Sentencia del 19 de juli de 2000, MP: Alier Hernández Enriquez

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consagración de los perjuicios extrapatrimoniales en algunas legislaciones extranjeras. En Alemania, por ejemplo se habla de perjuicio estético y de la perdida de la alegría de vivir, en este ordenamiento se hace alusión al “Schmerzensgeld”, concerniente a la indemnización por el sufrimiento que se soporta la victima, al producirse uno de estos perjuicios. Su evaluación es dejada a la libre apreciación de los jueces, que se valen de listas no oficiales de una numerosísima jurisprudencia.69

En el Derecho Italiano, la distinción entre perjuicio económico y no económico es sustituida por una distinción entre los daños en sentido objetivo, que dan siempre lugar a indemnización, el perjuicio moral, que no es indemnizado si no es en los casos excepcionales contemplados en el artículo 185 del Código Penal y el 2059 del Código Civil, y los daños biológicos, que comprenden todo perjuicio a la persona que tenga una repercusión en su vida fisiológica, social, sus placeres, el daño estético, etc. Este daño se indemniza independientemente de la pérdida de capacidad de trabajo y de ingresos.70

El nuevo texto del artículo 2059 de la Constitución italiana ha confirmado los esfuerzos interpretativos de la jurisprudencia con relación al significado que debe atribuirse para el reconocimiento del daño moral, al artículo 185 del Código Penal, por lo que hace a la expresión “todo hecho que comprenda los extremos del delito”.

69 CASALS, Miguel Martín. Distintos modelos de valoración europeos. Madrid: Voluntad, 2000. p. 134. 70 ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. El Daño Biológico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002. p.309.

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Finalmente en Francia, el perjuicio no económico, catalogado como moral, siempre ha sido indemnizado. En caso de deceso, el juez concede a los parientes más cercanos una indemnización por perjuicio moral, deducible por tablas oficiales. En casos de lesiones, la doctrina preconiza una indemnización que distinga entre el perjuicio económico y el fisiológico. Finalmente los perjuicios anexos (estético y pérdida de placer) son atribuidos en función de las constataciones médicas y con la ayuda de listas compensatorias oficiales. En este país el daño psicofísico derivado de lesiones corporales no se considera de modo unitario sino mediante la agregación de determinados conceptos. La tendencia de los tribunales de distinguir entre varios tipos de daño psicofísico es perfectamente clara cuando las lesiones que sufre la víctima son permanentes, mientras que cuando son temporales la subcategorización es menos pronunciada En éste país los jueces, otorgan las indemnizaciones de acuerdo a las subcategorías preestablecidas, aunque esto es solo un punto de partida para ajustarlas a la situación personal, individual y concreta de la víctima. Por otra parte, la estandarización no se halla centralizada y cada Tribunal de apelación tiene sus propias tablas indemnizatorias, por lo que todavía existen diferencias significativas a nivel nacional. En la doctrina francesa se distingue la parte social y la parte afectiva del patrimonio moral. Separan los daños que atentan contra la parte social del patrimonio moral “que afectan al individuo en su honor, en su reputación y en su consideración”, y los daños que atentan contra la parte afectiva del patrimonio moral “que alcanzan al individuo en sus afectos”, se trata, por ejemplo, del pesar experimentado por el hecho de la muerte de una persona que nos es querida. En Francia existe un daño conocido como troubles dans les condition d’ existence – alteraciones en las condiciones de la existencia, el cual es autónomo frente al daño moral. El Dr. Henao cita al profesor Chapus quien lo define

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como:“Una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”. Estas alteraciones se producen a raíz de la muerte de una persona cercana, pues un evento como éste definitivamente altera la vida familiar, así lo expresa el citado jurista quien hace referencia con respecto a éste tema al fallo consortes Vimarc, en el cual el juez indemniza las alteraciones sufridas en el núcleo familiar, de igual manera en el fallo Letisserand se reparan “las alteraciones de toda naturaleza que la desaparición del jefe de familia creo en la vida familiar, especialmente en la educación de los tres hijos menores”, lo mismo sucedió con el fallo Plonisy al afirmar que “las alteraciones de toda naturaleza que la desaparición del jefe de familia creo en la vida familiar, especialmente para la educación de las tres hijas menores”.71

Aunque sólo se han citado casos de alteraciones producidas por la muerte “del jefe de familia” estas no son las únicas indemnizables, dado que también es susceptible de reparación la muerte de la madre, o cualquier integrante de la familia, así como una enfermedad, es el caso del fallo Pol en donde se condena a reparar el daño causado por las alteraciones de la existencia padecidas por un padre cuya hija quedó paralítica. De igual manera, se da en caso cuando hay alteración de la vida profesional (fallo Cámara de Comercio de Saint – malo), entre otros. Como se aprecia en este titulo, todas las legislaciones de una u otra manera consagran protecciones en lo referente al tema de los perjuicios inmateriales, aunque es difícil encontrar la misma denominación, y más aun el mismo contenido axiológico de estos.

71 Citado por HENAO, Op. Cit. p. 253.

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4.3 DESARROLLO JURISPRUDENCIAL CON POSTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 Durante muchos años las altas cortes de la nación sostuvieron que el daño extrapatrimonial estaba constituido sólo por el daño moral; fue hasta 1993 cuando el Consejo de Estado habló por primera vez explícitamente sobre el daño fisiológico como sinónimo del daño a la vida de relación; sin embargo, un año antes ya se habían hecho algunas aproximaciones al tema aunque no de manera directa, como es el caso de la sentencia del 14 de febrero de 1992 del Consejo de Estado, en donde un juez contencioso administrativo otorga una indemnización de 1800 gramos oro, por concepto de daño moral, excediendo en 800 gramos el limite establecido legalmente para éstos efectos. Se hace referencia al tema de gramos oro, teniendo en cuenta que en la época de la sentencia, ésta era la forma de tasar el perjuicio. En la actualidad y a raíz de la vigencia del Código Penal (Ley 599 de 2000) ésta tasación se lleva a cabo en salarios mínimos legales vigentes. Aunque en este fallo sólo se hace alusión al daño moral, el hecho de superar el tope máximo y el análisis detenido de los considerandos de la sentencia, permiten suponer que además del mencionado perjuicio, se está reparando un nuevo rubro de carácter extrapatrimonial. Esto se puede observar en lo siguiente:

“... los perjuicios morales en su más amplio sentido, comprensivo, en las excepcionales circunstancias que muestra este proceso, no solo del aspecto que tradicionalmente se ha indemnizado por el concepto aludido, sino por las incidencias traumáticas que en el campo afectivo le quedaron a la señora Barazutti por lo que en la demanda se denomina 'daños fisiológicos', los que en definitiva no pudieron quedar totalmente reparados y siguen pesando en el tiempo"72

72 BENTACOUR JARAMILLO, J. CP. Consejo de Estado, Sección Tercera, actor Mariana Barazutti Chiapolino, exp. 6477.

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De igual manera la sentencia del 21 de Julio de 1992 de la Corte Suprema de Justicia considera la existencia de diversos perjuicios extrapatrimoniales, aduciendo que: "... todo derecho lesionado requiere una reparación a fin de que se conserve la armonía en la convivencia social, pues aparte de las sanciones penales que se refieren a la seguridad pública, es preciso que la persona ofendida sea en lo posible indemnizada por quien menoscabó sus derechos"73 Como se puede apreciar, éste fallo aunque no menciona específicamente otro tipo de daño extrapatrimonial diferente al moral, abre las puertas a su consideración en la medida en que se dice que todo daño debe ser reparado; al decir todo hace referencia a la totalidad de los actos dañosos, los cuales pueden afectar diferentes ámbitos de la persona, ya sean los morales, ampliamente reconocidos por la jurisprudencia y la doctrina hasta la fecha ú otros que hasta el momento no habían sido tenidos en cuenta. Estos dos pronunciamientos fueron de vital importancia para el reconocimiento expreso del perjuicio fisiológico, el cual como ya se dijo anteriormente ocurrió en el año de 1993 mediante sentencia del consejo de estado del 6 de mayo del año citado, con la cual se afirmo que: "... procede a dar el paso jurisprudencial en virtud del cual hay lugar, en casos como el presente, al reconocimiento y pago del perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación. Este debe distinguirse, en forma clara, del daño material, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, y también de los perjuicios morales subjetivos. Mientras que el primero impone una reparación de la lesión pecuniaria causada al patrimonio, y el segundo busca darle a la victima la posibilidad de remediar en parte ...' (...) “...no solo las angustias y depresiones producidas por

73 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil, 21 de Julio de 1992, Gaceta Judicial, Número 1515, p.220

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el hecho lesivo, sino también el dolor físico que en un momento determinado pueda sufrir la victima de un accidente”74. Atendiendo a las anteriores definiciones en la sentencia se le indemniza a la

víctima por la pérdida de sus dos piernas la suma de ocho millones de pesos con

el fin de que adquiriera una silla de ruedas sin ninguna sofisticación adicional y

pague los servicios de una persona que la asista en los desplazamientos que

tuviera que realizar; ésta decisión la justifica así:

"Es lamentable que niños, jóvenes, hombres maduros y ancianos tengan que culminar su

existencia privados de la alegría de vivir porque perdieron sus ojos, sus piernas, sus brazos, o la

capacidad de procreación por la intolerancia de los demás hombres. A quienes sufren esas

perdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción

equivalente a lo que ha perdido. Por algo se enseña que el verdadero carácter del resarcimiento de

los daños y perjuicios es un papel satisfactorio (Mazeaud y Tunc). Así, el que ha perdido su

capacidad de locomoción, debe tener la posibilidad de desplazarse en una cómoda silla de ruedas

y ayudado por otra persona; a quien perdió su capacidad de practicar un deporte, debe

procurársele un sustituto que le haga agradable la vida (equipo de música, libros, proyector de

películas, etc.)

(...) Al logro de este renacimiento, de ésta especie de resurrección del hombre abatido por

los males del cuerpo, y también por los que atacan el espíritu, se orienta la indemnización del

daño fisiológico o a la vida de relación"

74 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad Civil, Tomo II, p.139. “El perjuicio fisiológico o a la vida de relación, exige que se repare la perdida de la posibilidad de realizar ....otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia” .

70

Sin embargo, es importante anotar que aunque fue en este fallo donde se reconoció el perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, la justificación teórica que se le da a ésta figura, se ve claramente contradicha por la solución indemnizatoria realizada, puesto que al otorgarle a la víctima una suma de dinero con el fin de sufragar los costos de una persona que lo asista en sus desplazamientos y la adquisición de una silla de ruedas, aún sin ninguna sofisticación, se está reparando el daño emergente y por consiguiente se está dejando de reparar el nuevo rubro, es decir, el daño fisiológico o daño a la vida de relación, generando así confusión sobre la autonomía de la nueva figura, frente a daños patrimoniales como el lucro cesante. Esta confusión se hizo evidente en múltiples sentencias posteriores a este fallo,75 un ejemplo de esto fue la sentencia del 13 de junio de 1997 donde se expreso que los perjuicios fisiológicos o daños a la vida de relación. "... no corresponden a una entidad jurídica propia, pues se conforman a la vez de perjuicios morales y materiales . Son más bien una figura pretoriana para poder administrar justicia en estos casos en que dichos perjuicios no se recogen o encasillan totalmente dentro del rubro de los morales, ni de los materiales (...) Ahora bien, para la tasación misma de los perjuicios fisiológicos se debe tener en cuenta su naturaleza jurídica ya que, en cuanto a materiales que son, pueden ser resarcidos con el precio equivalente al salario de una enfermera, la dotación de una silla de ruedas, o el costo de la instrucción de un nuevo pasatiempo que sustituya aquel que resulta afectado; y, en cuanto participan de la naturaleza de los perjuicios morales, esto es el dolor intenso e incalculable que representa la perdida del goce de vivir, deben indemnizarse con el equivalente en pesos de los gramos oro fino que el juez estime en consonancia con las circunstancias particulares de cada caso"76

75 Ver, a nivel de ejemplo: Consejo de Estado, Sección tercera, 29 de septiembre de 1993, CP. Dr. Uribe Acosta, actor: Jacobo Mera Pacheco, Exp. 7059; 17 de enero de 1995, CP. Dr. Betancur Jaramillo, actor: Luis Enrique Herrera y otros, Exp. 9732; 2 de octubre de 1996, CP. Dr. Carrillo Ballesteros, actor Albeiro de Jesús Giraldo Ballesteros, Exp. 9948. 76 Consejo de Estado, Sección Tercera, 13 de junio de 1997, CP. Dr. Carrillo Ballesteros, exp. 12499, en jurisprudencia y doctrina, tomo XXVI, N· 309 Septiembre de 1997, p. 1274.

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Así las cosas, la Sala ha seguido usando la expresión "perjuicio fisiológico", asimilándola a la de daño a la vida de relación, en diferentes fallos. Tal vez por esta razón y por el hecho de que, hasta ahora, sólo se ha reconocido la existencia de un perjuicio extrapatrimonial diferente del moral, en casos de lesiones corporales que producen alteraciones a nivel orgánico; el profesor Juan Carlos Henao Pérez expresa que "... no es extraño que el campo de aplicación del daño fisiológico lo constituya el de daños físicos sobre la persona... En todos estos eventos la lesión física supone la pérdida de una oportunidad del goce de la vida y la privación de vivir en igualdad de condiciones que los congéneres"77, sin embargo, actualmente se ha considerado la expresión “daño a la vida de relación como puede observarse en el siguiente fallo de la Corte:

“... y por concepto de perjuicios fisiológicos o daño a la vida de relación, la suma

equivalente a diez mil (10.000) gramos oro, o $150.000.000.oo millones. (...) En el caso que ocupa a la Sala, se sustenta la pretensión relacionada con el perjuicio ‘fisiológico o a la vida de relación’, en la siguiente forma:

‘En el caso de autos, los DAÑOS FISIOLÓGICOS son fácilmente perceptibles...

Nos encontramos frente a un PARAPLÉJICO, con deformidad física de carácter permanente, con perturbación funcional total de órganos tales como la (sic) excreción, el de la micción, el de la reproducción, el de la sensibilidad. Con pérdida funcional total del órgano de locomoción, de sus miembros y inferiores y de su miembro viril, condenado a depender de otras personas para satisfacer elementales necesidades biológicas, condenado a un lecho o a una silla de ruedas, sin los goces de la vida... Y con serias pérdidas o consecuencias de tipo psicológico que lo hacen asumir su estado como de muerte y deprimirse gravemente’.

‘...Se establecen las siguientes secuelas médico legales: 1. Deformidad física de carácter

permanente por la condición de paraplejia. 2. Perturbación funcional permanente de los órganos

77 HENAO, Op. cit, p. 253.

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del sistema nervioso, de la digestión, de la micción y de la reproducción, de la excreción urinaria. 3. Pérdida funcional de ambos miembros inferiores. 4. Pérdida funcional del órgano de la locomoción. 5. Pérdida funcional del miembro viril’.

Igualmente, el mismo instituto concluyó lo siguiente, en un dictamen posterior (folios

57 a 59 del cuaderno 2): ‘...El examinado había logrado desarrollar su propio estilo de vida, era productivo

laboralmente, sostenía relaciones interpersonales permanentes, velaba por su propio sustento y el de su familia, era autónomo en sus decisiones, se proyectaba en el futuro de acuerdo a su situación presente, la lesión sufrida ocasiona que perdiera estas características personales originando un estado de aflicción, de desesperanza y depresión, añadido que también perdió su propia imagen corporal es (sic) estar en un "cuerpo extraño" perdió su autoestima, perdió la intimidad de la vida sexual y gran parte de su propia libertad: el señor Gutiérrez Sepúlveda no ha logrado elaborar el duelo de esta pérdidas, ocasionando un gran malestar en su salud mental...’. (Se subraya).

Conforme a lo anterior, está plenamente demostrado el perjuicio extrapatrimonial

sufrido por José Manuel Gutiérrez, en su vida de relación. En efecto, las consecuencias de la lesión, que perfectamente podrían presumirse, con base en la prueba de ésta, son claramente descritas por los peritos. Se deja constancia, en los dictámenes citados, de las graves afectaciones que la víctima sufre, por su condición de paraplejia, tanto a nivel estético, como en su autonomía, su intimidad, sus relaciones interpersonales y, en general, en su posibilidad de desarrollar, en el futuro, actividades que antes resultaban fáciles o posibles.” 78

78 Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de julio del 2000, C.P Dr. Alier Eduardo Hernández, exp. 11.842, actor Jose Manuel Gutierrez y otros.

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Lo expuesto anteriormente se ejemplariza en el siguiente salvamento de voto, emitido por el Dr. Ricardo Hoyos Duque, quien manifestó lo siguiente en la sentencia anteriormente mencionada, confirmando la dualidad que se observa en la apreciación del concepto, en cuanto a su denominación por algunos juristas:79

(Salvamento de voto) “Comparto la decisión y la motivación en cuanto se abandona el concepto de daño fisiológico para referirse a aquel tipo de daños que sin ser estrictamente morales, si afectan la esfera individual de la víctima y por consiguiente, hacer parte de los daños inmateriales. Considero, sin embargo, que a esta categoría de daño bien puede llamársele daño a la vida de relación como lo propone la doctrina italiana o alteración de las condiciones de existencia (troubles dans les conditions d´existence) como lo hace la jurisprudencia del Consejo de Estado Frances, para indemnizar "la modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos.. Lo que importa destacar, sea que se le denomine de una u otra manera, es que la reparación integral del daño que hoy demanda como imperativo el artículo 16 de la ley 446 de 1998, norma declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-487 del presenta año, no se agota en la indemnización del daño material y moral. Esa es la tendencia jurisprudencial en el derecho comparado que le ha abierto paso a nuevos tipos de daños, justificativos de indemnización independiente de la que tiene como finalidad reparar la incapacidad física como tal” En sentencia del 2 de Octubre de 1997 se preciso en relación a este concepto que no se trata de indemnizar el dolor o la tristeza experimentados por la victima, lo cual es propio del daño moral, o de resarcir las consecuencias patrimoniales que de el puedan derivarse, pues esto hace parte del daño material, “... sino mas bien de

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compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral … la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la victima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal”. 80 Como en todos los casos este tipo de perjuicio o daño debe ser demostrado dentro del proceso por la parte demandante; por tratarse de un perjuicio que se lleva a cabo en la vida exterior del ser humano es fácilmente perceptible y por tal razón su prueba no presenta mayor dificultad. Sin embargo en algunos casos el juez puede construir presunciones con fundamento en hechos debidamente acreditados en el proceso que le resulten suficientes para entender probado el perjuicio sufrido. La determinación de la cuantía de la indemnización corresponde al juez en cada caso en particular, conforme a su arbitrio, que siempre debe considerar las pruebas practicadas con relación al daño para que la suma que establezca como compensación resulte equitativa. Se habla de compensación y no de reparación teniendo en cuenta la naturaleza del daño y la imposibilidad que ésta genera para repararlo in natura o pecuniariamente; la suma de dinero que se le reconoce al reclamante sólo busca proporcionarle una satisfacción o compensación que le permita sobrellevar de una mejor manera las privaciones a las que se ha visto expuesto. Estimación de los perjuicios fisiológicos o a la vida de relación. La reparación del daño a la vida de relación a cargo de la administración tiene su fuente normativa en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, en relación con este artículo se ha consolidado jurisprudencialmente la idea de una reparación integral, en este sentido se ha pronunciado el legislador en el campo tanto contractual como extracontractual, en ese último que es el de interés para este trabajo, lo hizo mediante la Ley 446 de Julio de 1998, en su artículo 16:

79 Ibíd. 80 HERNÁNDEZ SUÁREZ, Daniel. MP. Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Expediente 11.652, actor: Francisco Javier Naranjo Peláez y otros.

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“La reparación del daño debe dejar a la victima en una situación igual a la que gozaba

antes de que el hecho dañoso se presentara, es decir como si este no hubiera ocurrido o al menos en la situación mas próxima a este evento, sin exceder los perjuicios causados pues en este caso se estaría produciendo un enriquecimiento de la victima sin justa causa”. Como se puede obstar la estimación del daño a la vida de relación es bastante compleja, ésta radica en el libre convencimiento del juez, en su capacidad para analizar cada caso en particular y así determinar lo que corresponde a cada quien. Por ser imposible dejar a la víctima en condiciones iguales a las que gozaba antes del hecho dañoso, se habla de compensación y no de reparación, lo que hace más difícil la labor del juez, pues debe compensar lo suficiente para satisfacer a la victima en el daño sufrido pero sin excederse so pena de enriquecerla sin causa alguna. 4.3.1 Alcance del daño fisiológico o daño a la vida de relación. En las precisiones hechas en el fallo proferido el 25 de Septiembre de 199781 se advierte que este perjuicio debe provenir de un daño físico, de una anomalía orgánica, no es posible alegar daño a la vida de relación a causa de una severa depresión. En este mismo pronunciamiento “... no se descarta la posibilidad de que este daño pueda tener origen en una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la perdida económica es tan grande que – al margen del perjuicio material que en si misma implica- produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas.”82

De igual manera este perjuicio puede experimentarlo tanto la víctima directamente como las personas que la rodean, es decir las personas que hacen parte de su circulo afectivo, tales como familiares y en algunos casos amigos muy

81 NAVIA, Op. cit, p.40. 82 CONSEJO DE ESTADO, S.C.A., Sección tercera, expediente 11.842, actor, José Manuel Sepúlveda y otros,. M.P. Alier Eduardo Hernandez Enríquez

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cercanos. “... así en muchos casos, parecerá indudable la afectación que además del perjuicio patrimonial y moral – puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando esta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquellos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a este les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.” 83

Como se ha dicho anteriormente, el daño a la vida de relación es la pérdida de la alegría de vivir, o la pérdida de la capacidad de llevar a cabo actividades que le reportan placer a la persona. Sin embargo esto no es lo único que cubre este tipo de daño; en él también se tienen en cuenta eventos rutinarios en la vida de los seres humanos, donde no necesariamente media el placer y en lo cuales la víctima se ha visto seriamente afectada para llevarlos a cabo, ya sea mediante una imposibilidad total o requiriendo un esfuerzo excesivo, tal es el caso de un parapléjico, al cual le resulta incomodo cualquier desplazamiento, que para otra persona seria fácil de llevar a cabo. De esta manera se puede ver que el daño a la vida de relación puede presentarse en casos diferentes a los que presenten imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, así como también puede ser padecido por personas que no lo sufran directamente pero que estén vinculados estrechamente con la víctima. Es un daño de tal trascendencia que afecta, por tanto, la manera en que el sujeto ha decidido vivir, que frustra el destino de la persona, que le hace perder el sentido mismo de su existencia. Es, por ello, un daño cierto y continuado, que generalmente acompaña al sujeto durante todo su existir en tanto compromete, de modo radical, su peculiar y única "manera de ser". No es una incapacidad cualquiera, ni transitoria ni permanente, sino se trata de un daño cuyas consecuencias inciden sobre algo aún más importante para el sujeto como son 83 CONSEJO DE ESTADO, Op. cit.

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sus propios fines vitales, los que, como está dicho, le otorgan razón y sentido a su vida. 4.3.2 Naturaleza del Daño a la vida de relación. Este daño puede considerarse subjetivo en la medida en que aunque recae sobre bienes materiales, es decir apreciables por los sentidos, estos están por fuera del comercio y por tal razón se hace imposible su apreciación en dinero. De igual manera no se puede hablar en ese caso de reparación, puesto que las cosas no se pueden volver a su estado anterior, aquí también opera la compensación, que lo que busca es hacer más llevadera la vida de quien sufrió el daño, compensándolo por el padecimiento experimentado. La naturaleza del daño a la vida de relación es extrapatrimonial en la medida en que no puede dársele un valor de reemplazo al perjuicio sufrido. Ejemplo de la situación: Se trata del caso de una bailarina por vocación, profesional, entregada por entero a su arte, cuya vida adquiere sentido vivenciando intensamente valores estéticos, cuya concreción se aprecia a través de la ejecución de la danza. Esta bailarina, a raíz de un accidente automovilístico, pierde algunos dedos de ambos pies. Cualquier observador comprobará que se ha producido un daño a un ser humano. Advertirá también que este daño a la persona tiene múltiples consecuencias, unas personales o no patrimoniales y otras no personales o patrimoniales. Se trata, sin duda, de un grave infortunio. Por lo expuesto, podemos afirmar, sin ningún titubeo, que nos encontramos frente a un daño a la persona. Si se analizan los daños producidos en el caso del ejemplo propuesto se encuentra, en primer lugar, que a la bailarina se le ha causado un evidente daño emergente que hay que indemnizar. La víctima ha sido internada en un centro hospitalario. Se deben, por consiguiente, cubrir los gastos derivados de su

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internamiento, los honorarios médicos, el costo de las medicinas empleadas, entre otras consecuencias. Pero, también, debe atenderse el lucro cesante, ya que la bailarina acredita documentalmente que tenía pendientes de ejecutar cinco presentaciones, lo que supone una significativa suma de dinero que dejaría ciertamente de percibir. Estas serían algunas de las consecuencias patrimoniales o no personales del daño a la persona, fáciles de comprobar e indemnizar. Pero, simultáneamente, el daño a la persona ha generado daños personales o no patrimoniales como es el caso del daño biológico, consistente en las lesiones causadas, consideradas en sí mismas, y que han de ser valorizadas por los médicos legistas a la luz de lo establecido para esta clase de incapacidades. Se trata de lesiones físicas y, además, de alteraciones psíquicas, que son interactuantes. Y, al lado de este daño biológico, de carácter psicosomático, se ha producido un inevitable daño a la salud que compromete, en algún grado, el bienestar integral de la persona, el ordinario o normal transcurrir de su existencia, el mismo que deberá ser apreciado equitativamente por el juez a la luz de los informes de los médicos legistas. Pero, además de los daños no patrimoniales antes referidos, se ha inferido a la persona un daño radical, que incide en el sentido mismo de su vida. Se ha frustrado su proyección en la vida, que consistía, única y exclusivamente, en "ser" bailarina. El ser bailarina otorgaba razón a su vida, sentido a su existencia, la identificaba en la vida social a tal punto que, cuando la gente la ubicaba en un lugar público, señalaba que se trataba de "una bailarina".84 No se puede reducir conceptualmente el daño al proyecto de vida con un daño a la estructura psicosomática del sujeto. Es obvio que para que exista un daño que incida en la libertad es preciso que se produzca, necesariamente, un daño biológico y un daño a la salud. Es decir, tenemos que hallarnos frente a lesiones o 84 FERNADEZ SESSAREGO, Carlos. Daño psíquico. Madrid: Editorial Norma, 2000, p. 118-122

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heridas producidas en el soma o cuerpo y en el aparato psíquico. Pero el daño a la proyección de su vida, cuando aparece, trasciende este daño psicosomático para comprometer, como se ha insistido, el sentido mismo de la vida del sujeto. En el caso propuesto, el daño biológico está dado por la lesión consistente en la pérdida de algunos dedos de los pies. Pero esta lesión, en el caso de la bailarina, compromete su futuro, le sustrae el sentido a su existencia, la afecta en su núcleo existencial. Estará en el futuro, simplemente, impedida de ser lo que era: "una bailarina". En conclusión el trabajo, en cualquiera de sus múltiples manifestaciones, no sólo es el modo como el ser humano se inserta en la comunidad y presta un servicio, sino que, además, el trabajo libremente escogido supone su realización existencial. ¿Cómo podrá seguir viviendo la bailarina?, este es uno de las múltiples interrogantes que pueden formularse al contemplar el abatimiento existencial de un ser humano que se enfrenta a la frustración que es de tal magnitud que le sustrae, nada menos, que el sentido valioso de su vida. Se hacen evidentes las dificultades por las que podría atravesar el juez para determinar la magnitud de un daño a la proyección de vida de la persona, de cada persona en particular, así como las que se presentan en el momento de fijar una adecuada reparación. Este constituye probablemente un problema imposible de resolver con exactitud matemática, situación que se agrava dadas tanto las características propias de cada ser humano como la importancia que para él representa su proyecto de vida. Sin embargo, la indudable existencia de estas dificultades no puede conducir a soslayar o ignorar su importancia y las graves repercusiones que genera el daño y exigir su reparación. 4.3.3 Cuantificación del Perjuicio Fisiológico o Daño a la Vida de

Relación. El reconocimiento al perjuicio fisiológico o a la vida de relación es consecuente con una lesión física, es decir se aplica sólo cuando se considera que

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ha habido un atentado contra la integridad física que no ha ocasionado la muerte de la víctima, y que a consecuencia de ello, la persona no podrá, en el futuro, dedicarse a las actividades que le causaban placer antes del accidente, es decir se hace referencia a “un daño físico que priva a la víctima de la alegría de vivir”.85

Respecto del alcance y contenido del perjuicio fisiológico o a la vida de relación, la Sala consideró necesario hacer las siguientes precisiones: “A partir de la sentencia proferida el 6 de mayo de 1993, el Consejo de Estado ha reconocido la existencia de una forma de perjuicio extrapatrimonial, distinto del moral, denominado - en éste y en otros fallos posteriores - perjuicio fisiológico o a la vida de relación”. Se dijo, en aquella ocasión, citando al profesor Javier Tamayo Jaramillo, que dicho perjuicio estaba referido a la "... pérdida de la posibilidad de realizar... otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia".86 Posteriormente, el 25 de septiembre de 1997, se precisó, con más claridad, el alcance del concepto mencionado. Se criticó, entonces, en esta providencia, la expresión "perjuicio fisiológico", y pareció considerarse más adecuado el concepto de perjuicio de placer. No obstante, es claro que no se renunció finalmente a la utilización de aquélla. Por lo demás, la Sala ha seguido usando la expresión citada, asimilándola a la de daño a la vida de relación, en fallos posteriores.87 Debe insistirse entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados "daño a la vida de relación", corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial - distinto del moral - es consecuencia de una lesión física o corporal. 85 NAVIA, Op. cit, p.81. 86 RIASCOS GÓMEZ, Libardo Orlando. Jurisprudencia del Consejo de Estado de Colombia. Responsabilidad Estatal. Puede verse en [email protected]

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En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre. Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa, ya que no todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo.88 Algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente. Resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aún los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.89 Es necesario aclarar que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no expresamente como consecuencia de una lesión corporal, porque en

87 Ibíd. 88 RIASCOS, Op. Cit. 89 Ibíd.

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este caso, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física. Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho que trascienda como para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona, o en caso de un perjuicio que afecte el patrimonio y tenga consecuencias en las posibilidades vitales de las personas. Así las cosas, es importante mencionar, que como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada dentro del proceso por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible, lo cual se puede observar en la siguiente sentencia del Consejo de Estado en la que se da compensación al perjuicio extrapatrimonial: 90 “Está plenamente demostrado el perjuicio extrapatrimonial sufrido por José Manuel Gutiérrez, en su vida de relación. En efecto, las consecuencias de la lesión, que perfectamente podrían presumirse, con base en la prueba de ésta, son claramente descritas por los peritos. Se deja constancia, en los dictámenes citados, de las graves afectaciones que la víctima sufre, por su condición de paraplejia, tanto a nivel estético, como en su autonomía, su intimidad, sus relaciones interpersonales y, en general, en su posibilidad de desarrollar, en el futuro, actividades que antes resultaban fáciles o posibles. Así las cosas, está demostrada la existencia del perjuicio extrapatrimonial en la vida exterior sufrido por la víctima, y está probado, además, que el mismo es de suma gravedad. Como en todos los casos de daño extrapatrimonial, conforme a lo dicho antes, el valor de la indemnización debe ser tasado por el juez, conforme a su prudente juicio. En

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éste, con fundamento en lo expresado anteriormente, la Sala considera que debe condenarse a la entidad demandada a pagar a José Manuel Gutiérrez Sepúlveda, por este concepto, la suma de dinero equivalente, a cuatro mil (4.000) gramos de oro”.91 Un primer paso en el reconocimiento del perjuicio no patrimonial diferente de los dolores y padecimientos afectivos propiamente dichos se dio en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, el 14 de febrero de 1992, con Ponencia del Consejero Carlos Betancur, la cual otorgó a la demandante a título de daño moral una indemnización de 1.800 gramos de oro, teniendo en cuenta que se daban incidencias en el campo afectivo provenientes del daño físico sufrido por la demandante92. En otra sentencia se expresó el deseo de reparar en parte el perjuicio fisiológico o daño moral, dándole a título de reparación (no compensación) lo cual se ve expresado en los siguientes términos: 93

“La Sala considera que en el presente caso puede hablarse de la existencia de perjuicio fisiológico, ya que se encuentra plenamente acreditada la disminución del pleno goce de la existencia por el hecho de que la lesión sufrida por las víctimas afectó el desarrollo de actividades placenteras de la vida diaria, como la práctica de actividades recreativas y deportivas. Si bien los demandantes no formularon de manera expresa una pretensión indemnizatoria con relación al llamado perjuicio fisiológico, la Sala considera que debe ordenarse su reparación, teniendo en cuenta las secuelas sufridas por las víctimas del accidente y la obligación establecida en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 de reparar el daño de manera integral y equitativa. En consecuencia, dada la magnitud del perjuicio, la Sala reconocerá el equivalente a doscientos cincuenta gramos oro para Vitelmo Reyes y a ciento cincuenta gramos oro para Hernán Peralta.” 90 RIASCOS, Op. Cit. 91 Sentencias del 24 de agosto de 1992, Exp. 6754 y en la sentencia del 10 de marzo de 1997, Exp. 10080. 92 NAVIA, Op. cit, p.82.

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En este contexto el magistrado reconoció abiertamente el daño a la vida de relación, teniendo en cuenta las consecuencias que para el demandante tenían tanto el daño moral como el daño patrimonial, atendiendo lo que señala el Consejo de Estado, al aludir la figura del daño fisiológico o de vida de relación, cuando expresa que éste no tiene una entidad jurídica propia ya que su naturaleza es más bien híbrida, en el sentido en que en ella confluyen daños materiales y morales. Cuando el reconocimiento del daño a la vida de relación se hace presente, éste puede ser orientado a una víctima directa e indirecta, ya que este perjuicio puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que - además del perjuicio patrimonial y moral - puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere. Esto sucederá, por ejemplo, cuando aquellos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles. Esto se puede observar en la siguiente Sentencia:94

“Se advierte que aunque la menor Carmen Margarita Suárez Valerio aún no había nacido cuando falleció el señor Arturo Miguel, la Sala ha reconocido a favor del hijo póstumo el

93 Sentencias del 24 de agosto.... 94 Puede verse en sentencias del 16 de noviembre de 1989, Exp. 5606 y del 19 de julio de 2000, Exp. 11842

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derecho al pago de los perjuicios tanto morales como materiales que sufre con la pérdida de sus padres.

No obstante, la Sala aclara en esta oportunidad que en el caso del hijo póstumo si bien es posible que se repare el perjuicio moral, es indudable que el daño que principalmente sufre es la alteración de las condiciones de existencia. En efecto, si el perjuicio moral es el dolor, la aflicción o tristeza producidos por el hecho dañino, es claro que tales sentimientos no fueron experimentados por quien aún no había nacido cuando éste se produjo. Lo que en realidad afecta a quien pierde a uno de sus padres antes de nacer es el apoyo, el afecto y la compañía, que habría recibido de éste.

La Sala ha optado por denominar a dicho perjuicio como daño a la vida de relación, por

considerar que esta denominación es más comprensiva de lo que se pretende reparar a través de este concepto. En consecuencia se reconocerá a favor de la menor, la suma de $25.837.320, como indemnización por el daño causado a la vida de relación”. La fijación de la indemnización del perjuicio moral, como es obvio será mayor para la víctima directa que para los demás actores, como fue determinado en la sentencia del día 6 de septiembre de 2001, expresado en los siguientes términos: 95

“Dentro del arbitrio judicial razonado, teniendo en cuenta la naturaleza de la lesión

causada por la explosión de la granada (pérdida de la mano izquierda) a la víctima directa se le fija como indemnización 30 salarios mínimos legales de 2002 que equivalen a $9’270.000,oo; y a las víctimas indirectas (cónyuge e hija) 10 salarios mínimos legales, para cada uno, es decir $3’.090.000,oo. La indemnización por el perjuicio causado a la vida de relación (antes denominado como fisiológico)”.

En pronunciamiento de 13 de julio de 2000, esta Sala rememorando sentencia anterior, en relación con la cuantificación del perjuicio a la vida de relación dijo:

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“Para cuantificarlo la Sala tomará en cuenta lo expuesto en sentencia de 13 de 1997,

expediente 12.499...en lo pertinente se expuso: ‘Para la cuantificación del daño debe tenerse en cuenta que los perjuicios fisiológicos pueden ser genéricos, es decir, aquellos que se producen en todas las personas que padecen la lesión y que no necesitan otras pruebas para su reconocimiento, vgr: pérdida de sentidos como la vista, la audición, el habla, de órganos como los de la reproducción; o, pueden ser específicos que se presentan por la incidencia de la lesión, en las actividades placenteras o el goce espiritual que disfrutaba la víctima antes de producirse el evento dañoso y que deben acreditarse en el expediente, tales como la pérdida de una extremidad superior de un pianista, o, un tenista, de una extremidad inferior de un ciclista, etc. Es cierto que en estos casos de entrada hay lugar al reconocimiento de esta índole de perjuicios, si se demuestra que la víctima ejercía la actividad o pasatiempo y su relación directa con el goce de vivir...”(...) “Particularmente, estando probado el hecho de pérdida de la mano izquierda de la víctima directa, se fijará como indemnización por ese concepto 30 salarios mínimos legales de 2002 que equivalen a $9’270.000,oo.” Así pues, a través de la jurisprudencia se ha podido observar el desarrollo de la figura del perjuicio fisiológico, desde su desde su concepción, hasta este tiempo; en estos pronunciamientos se ha profundizado en el tema, mediante diversos conceptos que van desde su denominación, cuantificación y reparación hasta la legitimación necesaria para pedir su indemnización. 4.4 NUEVAS TENDENCIAS DEL HONORABLE CONSEJO DE

ESTADO FRENTE AL TEMA Con respecto a este tema son muchas las tendencias del Consejo de Estado, una de las mas novedosas e importantes al respecto es la sentencia del 19 de Julio de

95 Contenido extractado de las sentencias del día 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232 y 15646.

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2002, con ponencia del Doctor Alier Eduardo Hernández. Dicho fallo expone los motivos por los cuales es importante cambiar la denominación del perjuicio fisiológico por el vida de relación así:

“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados ‘daño a la vida de relación’ , corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial – distinto del moral – es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre” De igual manera este pronunciamiento amplia el concepto del perjuicio y fija su alcance, no solo para los daños que causen un detrimento en realización de las actividades que producen placer al afectado, sino también a aquellas que por el hecho dañoso lo gravan obligándolo a hacer esfuerzos mayores a los que otra persona en iguales condiciones realizaría. Este punto se expone así:

“Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto

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que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente. Resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.” Otro pronunciamiento reciente de esta corporación96 estipula la necesidad de reconocer a los hijos póstumos la correspondiente indemnización por el daño a la vida de relación así:

“...en esta oportunidad que en el caso del hijo póstumo si bien es posible que se repare el perjuicio moral, es indudable que el daño que principalmente sufre es la alteración de las condiciones de existencia. En efecto, si el perjuicio moral es el dolor, la aflicción o tristeza producidos por el hecho dañino, es claro que tales sentimientos no fueron experimentados por quien aún no había nacido cuando éste se produjo. Lo que en realidad afecta a quien pierde a uno de sus padres antes de nacer es el apoyo, el afecto y la compañía, que habría recibido de éste”. Es importante este fallo en la medida en que protege al hijo no nacido, otorgándole así el mismo derecho que al nacido. En este fallo cabe resaltar que se esta asimilando el “perjuicio a la vida de relación” con el de “alteración a las condiciones de existencia”, los cuales son diferenciados por la doctrina, lo que hace pensar que en Colombia se están haciendo aproximaciones en lo referente a este nuevo perjuicio, por ahora uno esta contenido dentro del

96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sentencia 14357 de agosto 15 de 2002. CP. Dr. Ricardo Hoyos Duque.

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otro, pero cabe la posibilidad de que con el tiempo este se fragmente dando como resultado un nuevo perjuicio del orden inmaterial. Otro pronunciamiento importante en esta materia es el de la sentencia del 15 de Agosto de 2002, la cual hace referencia a la trasnmisibilidad del perjuicio a la vida de relación así:

“En sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11.842, la Sala aclaró que el reconocimiento de este perjuicio no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones a nivel orgánico, sino que debe extenderse a todas aquellas situaciones que alteran la vida de relación de las personas; tampoco debe limitarse su reconocimiento a la víctima, toda vez que el mismo puede ser sufrido además por las personas cercanas a ésta, como su cónyuge y sus hijos; ni debe restringirse a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, pues puede referirse además al esfuerzo excesivo de realizar actividades rutinarias; ni se trata sólo de la afectación sufrida por la persona en su relación con las demás, sino también con las cosas del mundo.

La existencia de este perjuicio como la de los demás, puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio e inclusive puede presumirse en razón de las circunstancias particulares del caso, o a partir de indicios.

Adicionalmente, se advierte que dicho perjuicio es trasmisible, porque una vez causado se convierte en un derecho patrimonial que puede hacer parte del acervo hereditario. A este respecto, la Sala remite al análisis realizado a propósito de la trasmisibilidad del derecho a la reparación del perjuicio moral” En esta sentencia se hace alusión a lo dispuesto por otro pronunciamiento del Consejo en el año de 1998 al respecto del mismo tema así:

90

“De cara al ordenamiento jurídico colombiano y específicamente desde la óptica del artículo 90 de la Constitución Política es indudable que la trasnmisibilidad del derecho a la reparación originado en daño moral padecido por la víctima se impone, máxime si se tiene presente que, tanto el ordenamiento jurídico privado ex-artículo 2341 Código Civil consagra como regla general el resarcimiento de todo daño, y, en el ámbito penal, el daño moral cuya resarcibilidad está consagrada expresamente ex-artículo 103 Código Penal, puede ser reclamado por “las personas naturales, o sus sucesores”; de otra parte, no existe como se observó, en el ordenamiento colombiano precepto prohibitivo y resulta incompatible a la luz de las normas precitadas, afirmar la intransmisibilidad de un derecho de naturaleza patrimonial que desde luego puede ser ejercido bien directamente por la víctima ora por los continuadores de su personalidad, sucesores mortis causa, que en su condición de herederos representan al de cujus, o digiérase más propiamente, ocupan el lugar y la posición jurídica que ostentaba el causante frente a la totalidad de los derechos y acciones de contenido patrimonial transmitidas por virtud del fallecimiento” Estos son los fallos mas importantes y recientes que han versado sobre esta materia, a continuación se analizara la posición del Consejo de Estado sobre el mismo, así como la de la doctrina extranjera.

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5. EL PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN, ¿UNA NUEVA

TIPOLOGIA DE PERJUICIO?

5.1 ANÁLISIS ACTUAL DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO

A lo largo de ésta exposición se ha discutido que en materia de responsabilidad extracontractual del Estado la regla de oro es que la reparación del daño debe

dejar indemne a la persona. Es decir, como si el daño no hubiera ocurrido. El Consejo de Estado en orden de acatar estas disposiciones se ha concentrado en lograr que la indemnización por los perjuicios causados a la víctima se realice de manera integral o plena, esto es, resarciendo el perjuicio en sus diferentes manifestaciones y modalidades. En este aspecto cabe anotar que cuando se hace alusión a un perjuicio inmaterial y extrapatrimonial, no se habla de reparación si no de compensación según lo establece esta corporación:

“... es obvio que debe hablarse de compensación, en estos eventos, y no de reparación, dado que, por la naturaleza del perjuicio, será imposible, o al menos muy difícil, en la mayor parte de los casos, encontrar un mecanismo que permita su reparación in natura o con el subrogado pecuniario. Está plenamente demostrado el perjuicio extrapatrimonial sufrido por José Manuel Gutiérrez, en su vida de relación.”

Con respecto a la indemnización:

“Si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la “víctima; si el daño se indemniza por debajo del

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realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima. Es así el daño la medida del resarcimiento.”97

Así la jurisprudencia

“... al expresar que dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de los mismos atenderá a los principios de reparación integral y equidad. Se pone de manifiesto así que la jurisdicción ordinaria no estaría dando cumplimiento a la ley ni a los principios que orientan y regulan la estructuración y valoración del daño, toda vez que dentro de un sistema jurídico no pueden coexistir validamente criterios de suficiencia y racionalidad para una institución, cuya aplicación y eficacia dependa del simple capricho del juez que conoce del asunto, se trata de una realidad jurídica que se impone y no que se supone, esos criterios legales y jurisprudenciales se tornan de obligatorio cumplimiento y no pueden ser preservados o aplicados por unos jueces e ignorados por otros ya que caería el derecho en el campo de la arbitrariedad y en el más crudo subjetivismo la administración de justicia desnaturalizándose así el derecho en cuanto a su esencia.”98

En aras de lograr una reparación integral de los perjuicios, como ya se expuso antes, esta Corporación, basándose en lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución de 1991, reconoció en 1993 la existencia de un nuevo perjuicio inmaterial, llamado fisiológico o a la vida de relación, con el cual se pretende compensar el perjuicio causado a la víctima en su exterioridad, lo cual es diferente a lo contenido en el daño moral el cual tiene sus consecuencias o efectos en la parte interior del ser humano. Con la Sentencia del 19 de Julio de 2000, el Consejo de Estado reiteró lo ya estipulado por el fallo de 1993, la autonomía y contenido extrapatrimonial del

97 HENAO, Op. Cit. 98 GIL BOTERO, Enrique. Daño corporal – Daño biológico – Daño a la vida de relación. En: Revista de Responsabilidad Civil y del Estado. No 13. Medellín. (nov., 2002); p. 12.

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perjuicio fisiológico, el cual, a raíz de este pronunciamiento adoptó el nombre de daño a la vida de relación, lo cual amplió su cobertura, pues posibilitó su reconocimiento en eventos diferentes al daño corporal, que era el que en un principio se entendía compensado. De igual manera se extendió la legitimación para exigirlo, pues ya no solo puede hacerlo la victima sino también terceros, constituidos por: “…otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras”. Lo cierto es que éste concepto ha cambiado los presupuestos que viabilizaban la doctrina virtual de la omisión resarcitoria del perjuicio al daño fisiológico o a la vida de relación, porque ahora se sabe de verdad lo que resarcen y lo que no resarcen las indemnizaciones que establece el legislador, en cuanto a la compensación tanto del daño físico como del perjuicio moral, discutido en las sentencias citadas anteriormente. Por lo tanto la valoración del daño corporal tiene que hacerse separando la doble dimensión personal y patrimonial de sus diversas consecuencias perjudiciales; y, dentro de cada una, separando los diversos conceptos dañosos para dar lugar a las correlativas subpartidas resarcitorias. Así pues, se obtiene la liquidación analítica del daño corporal y de sus heterogéneos efectos perjudiciales, cobrando además las indemnizaciones un valor demostrativo. Dotada de un inequívoco valor interpretativo, ésta compensación aceptada por la jurisprudencia, determina las dudas que pueden suscitar las normas actuales respecto a que sean reguladoras de un cálculo separado o confundido de los perjuicios de índole diversa, que deben resolverse de acuerdo con tal principio, optándose, por el criterio radical de la discriminación y, por tanto, prescindiendo de la tradicional globalidad. “En el caso concreto, el actor ha sufrido un daño a la vida de relación, puesto que según se desprende del dictamen médico pericial, ha quedado impedido para la realización “de

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actividades lúdicas como la música, además de las actividades profesionales y muy probablemente limitación de la respuesta sexual en la medida en que la integridad sensorial juega un rol crucial en la respuesta sexual no disfuncional”. Estima la Sala que, en atención a las implicaciones que para la vida futura del actor implica el perjuicio señalado, se justifica una indemnización de 500 gramos de oro fino, suma ésta superior al monto de dinero reconocido por el Tribunal, actualizado a la presente fecha.”99

Esta solución que antes podía tener respaldo legal en el artículo 1626 del Código Civil en cuanto señala que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, ha sido reiterada hoy con mayor precisión en materia del derecho de daños por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 al señalar como imperativo para el juez —atenderá dice la norma— dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la aplicación del principio de reparación integral al momento de

valorar los daños irrogados a las personas y a las cosas.100

En este orden de ideas, esta corporación considera que el daño y perjuicio constituyen conceptos principales en la función tutelar y reparadora del Derecho. Ambas voces se relacionan para completarse, puesto que todo daño provoca un perjuicio, y todo perjuicio proviene de un daño y por ende, quien quiera su reparación debe, en primer término, pedir que el autor asuma esa responsabilidad, y demostrar, salvo casos de presunciones, su existencia y la cuantía de la indemnización, que deben ser equivalentes a lo que se considere fue lesionado con respecto a la proyección de la víctima y a su entorno, ya que el artículo 16 del Código Contencioso Administrativo consagra el derecho de las personas al libre desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones que las que impone el derecho de los demás y el orden jurídico. “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad”. Este concepto da a la persona el

99 Se cita sentencia del 19 de julio de 2000, Exp. 11842, sobre la naturaleza y alcance del daño a la vida de relación o perjuicios fisiológicos. 100 HENAO, Op. Cit.

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privilegio de ser diferente, de ser distinto, con las limitaciones que establezca la ley. Es el derecho a la administración de su propia individualidad. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte en algunos casos ha reconocido que atender pretensiones no formuladas en la demanda, ni deducir que se han formulado cuando la parte actora guarda silencio sobre los distintos daños que dice haber sufrido, y el modo de proveer a su reparación, hace que no se reconozca que la demanda es el acto procesal más importante a cargo del actor, y si bien el juez goza de facultades para interpretarla y fijar su debido alcance en aras de los derechos sustanciales del actor, tales no pueden llegar hasta incluir, a última hora, pretensiones declarativas, constitutivas o de condena que el libelista no incluyó como extremos de la litis a resolver mediante la sentencia.

“Se advierte que aunque la menor Carmen Margarita Suárez Valerio aún no había nacido cuando falleció el señor Arturo Miguel, la Sala ha reconocido a favor del hijo póstumo el derecho al pago de los perjuicios tanto morales como materiales que sufre con la pérdida de sus padres. Sobre este tópico la Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en diversas oportunidades. Así, por ejemplo, en providencia de noviembre 16 de 1989, proceso 5606, se dijo:

‘Si el hijo póstumo tiene derecho a aspirar a una vida armoniosa, al lado de sus padres,

por el tiempo que la naturaleza misma indique y si ese derecho se contraría por acto injurídico de cualquiera (una persona natural o jurídica y ésta, bien de derecho público o privado) ¿por qué no admitir su reparación?’ Y lo mismo puede preguntarse —y quizá con mayor razón— ya no sólo del póstumo sino del nacido pero aún de corta edad, que ya ha experimentado, así no sea en forma plenamente consciente, el cariño y la solicitud de la madre o el padre, que de pronto desaparece por la acción o inacción de alguna de aquellas personas.” No obstante, la Sala aclara en esta oportunidad que en el caso del hijo póstumo si bien es posible que se repare el perjuicio moral, es indudable que el daño que principalmente sufre es la alteración de las condiciones de existencia. En efecto,

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si el perjuicio moral es el dolor, la aflicción o tristeza producidos por el hecho dañino, es claro que tales sentimientos no fueron experimentados por quien aún no había nacido cuando éste se produjo. Lo que en realidad afecta a quien pierde a uno de sus padres antes de nacer es el apoyo, el afecto y la compañía, que habría recibido de éste. El Consejo de Estado, en Sentencia de Agosto 10 de 2000, antes de entrar a decidir sobre un fallo se expresó en los siguientes términos:

“... la Sala considera conveniente advertir que en fallo reciente1 se ha puntualizado sobre la calificación de éste tipo de perjuicio, así como su naturaleza y alcance; de allí que se hace necesario transcribir lo pertinente. ‘Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de

relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que

este daño extrapatrimonial - distinto del moral - es consecuencia de una

lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente

su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.

De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física. Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Derecho 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su

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gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona.

Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación

provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que - al margen del perjuicio material que en sí misma implica - porque una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas. Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que - además del perjuicio patrimonial y moral - puedan sufrir la esposa y los hijos de la una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere.”

(...) Lo anterior debe entenderse, claro está, sin perjuicio de que, en algunos eventos,

dadas las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso, que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido. 101 (Negrillas fuera del texto) Finalmente se puede concluir que el Consejo de Estado a través de su jurisprudencia ha entendido el daño a la vida de relación en un sentido excesivamente amplio, puesto que considera un perjuicio de este tipo siempre que se ven afectadas las condiciones de existencia de quien lo padece, sin tener en cuenta que todo daño, independientemente de su causación trae como consecuencia o efecto una alteración a la vida de quien lo sufre.

101 HENAO, Op. Cit.

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5.2 LAS ALTERACIONES EN LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA

Y EL PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN, (ANÁLISIS

CRÍTICO DE AMBAS FIGURAS)

Durante el desarrollo de este trabajo se ha definido el perjuicio a la vida de relación, como la perdida de la alegría de vivir, la reducción del goce de la vida, por el contrario no se ha determinado en que consiste la alteración en las condiciones de la existencia, en la medida en que la jurisprudencia Colombiana asimila estas dos figuras negando la independencia que una tiene frente a la otra. Esta diferenciación se hace evidente en otras legislaciones donde la alteración a las condiciones de la existencia constituye un perjuicio inmaterial y extrapatrimonial individualmente considerado, se entiende por el, la modificación que debe afrontar la víctima en sus relaciones familiares y sociales, en todo lo que se considera grato en el interactuar cotidiano, que en un momento dado puede reforzar los aspectos gratos de la convivencia diaria. Sin embargo, como se puede apreciar esta “alteración” aunque es sustancialmente diferente al perjuicio a la vida de relación, puede confundirse con el mismo pues la división que versa entre ellos es una delgada línea, fácilmente franqueable por el legislador, ocurrió así en el caso de la sentencia 14.357, del 15 de Agosto de 2002 proferida por el Consejo de Estado en virtud de la indemnización correspondiente al hijo póstumo así:

“…la Sala aclara en esta oportunidad que en el caso del hijo póstumo si bien es posible que se repare el perjuicio moral, es indudable que el daño que principalmente sufre es la alteración de las condiciones de existencia. En efecto, si el perjuicio moral es el dolor, la aflicción o tristeza producidos por el hecho dañino, es claro que tales sentimientos no fueron experimentados por quien aún no había nacido cuando éste se produjo. Lo que en realidad afecta a quien pierde a uno de sus padres antes de nacer es el apoyo, el afecto y la compañía, que habría recibido de éste.

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La Sala ha optado por denominar a dicho perjuicio como daño a la vida de relación, por considerar que esta denominación es más comprensiva de lo que se pretende reparar a través de este concepto…” (Negrilla fuera de texto) Como se evidencia en lo dispuesto por este fallo el Consejo de Estado esta, expresamente, asimilando la alteración a las condiciones de existencia con el daño a la vida de relación, que es el concepto por el que finalmente indemniza al interesado en este proceso, de igual manera se establece en sentencia del 19 de Julio de 2002 así:

“…la Sala aclaró que el reconocimiento de este perjuicio no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones a nivel orgánico, sino que debe extenderse a todas aquellas situaciones que alteran la vida de relación de las personas (…)

“.... ni debe restringirse a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, pues puede referirse además al esfuerzo excesivo de realizar actividades rutinarias; ni se trata sólo de la afectación sufrida por la persona en su relación con las demás, sino también con las cosas del mundo” Teniendo en cuenta estos antecedentes, cabe preguntarse si lo que actualmente se esta viviendo con relación a esta materia, no es lo mismo que hace un tiempo atrás ocurrió con el daño moral y el perjuicio a la vida de relación, antes de que a este último le fuera reconocida su autonomía en 1993; la jurisprudencia Colombiana tiende a agrupar los daños que carecen de contenido económico bajo un mismo nombre, creando así una ficción de derecho, puesto que si se analizan individualmente puede concluirse que cada uno tiene diferencias con respecto al otro y que como tal es mejor otórgales una identidad propia. Sin embargo, entre los diversos argumentos esgrimidos a favor de las alteraciones en las condiciones de existencia y el perjuicio a la vida de relación, puede

100

analizarse que la figura ha sido separada de los perjuicios morales, lo que había venido siendo asumido por la jurisprudencia contenciosa administrativa. Esto ha ocasionado que la función del resarcimiento sea más equitativa, más consecuente con los efectos derivados de la correspondiente lesión que afecten a la vida de relación de la víctima y de las personas que el juez considere lesionadas. Si bien la indemnización del perjuicio fisiológico o a la vida de relación no hace desaparecer el daño causado, se entiende que el fin último de la indemnización es la satisfacción; en este sentido se señala que éste perjuicio no es propiamente resarcido, sino indemnizado, mientras que los daños morales, no patrimoniales, no son resarcibles, sino sólo, en algún modo, compensables. Al tenor de lo expuesto se señala, que la tesis aceptada por diferentes magistrados muestra un adecuado enfoque sobre el resarcimiento del perjuicio en una dimensión más profunda, de lo que significa la alteración de la vida de la víctima de un perjuicio o daño fisiológico. Para explicar la verdadera realidad y complejidad del fenómeno, la jurisprudencia se ha fundamentado en que se debe indemnizar la persona dañada por un perjuicio fisiológico o a la vida de relación, en lo que pudiera ser valioso realizar en la vida, aquello que le va a otorgar un sentido a la existencia. Así las cosas, es lícito preguntarse si es posible causar un perjuicio de tal magnitud, que frustre en el futuro la relación del perjuicio con la calidad de vida de la persona. De ello la jurisprudencia se ha plenamente convencido, por lo que ha pretendido intentar con las indemnizaciones citadas en los capítulos anteriores, contribuir con la tarea de precisar los alcances y la importancia de una protección plena e integral del ser humano en todo lo que él significa y representa. Por lo tanto, en el perjuicio a la vida de relación se indemniza la consecuencia de un daño previo de carácter físico, en lo que se tendría una experiencia previa, ya que no es posible dañar "directamente" aquello de lo que se tiene "experiencia"

101

pero que carece de "ubicación" en tanto se trata del ser mismo del hombre. Si el colapso es de una magnitud tal que sume al sujeto en un estado conocido como "vegetativo", es decir, de pérdida de conciencia, si bien no se aniquila la libertad en sí misma, - lo que sólo sería posible con la muerte - se está, de hecho, anulando su capacidad de decisión. Si el perjuicio, en cambio, es de un grado inferior en lo que se refiere a sus consecuencias, si bien no se anula la capacidad de decisión, se infiere al sujeto un perjuicio que incide en su posibilidad de "realizar" una decisión libre, de actuar en su vida futura. En este sentido el perjuicio a la vida futura compromete, seria y profundamente la libertad del sujeto a ser "el mismo" y no "otro", afectándolo en aquello que se puede denominar su identidad dinámica, es decir, el despliegue de su personalidad. En síntesis, no se puede confundir un daño a la estructura psicosomática del sujeto, que acarrea consecuencias biológicas, lesiones de todo tipo, y efectos en su salud, es decir, en el bienestar integral, con el daño a la libertad misma del sujeto, el que se traduce en la frustración de la vida de relación con lo que él considera grato para sí mismo. Así las cosas, el perjuicio a la vida de relación, es un daño actual y cierto en cuanto se ha materializado antes del momento de la sentencia. Lo que ocurre es que las consecuencias del perjuicio a la vida de relación, de acuerdo con el curso natural de los acontecimientos, se prolongarán o agravarán con el correr del tiempo. Es decir, se trata de consecuencias dañosas de un evento que ya ha ocurrido pero que se proyectan al futuro. En este sentido ese trata también lo que la doctrina suele designar como un daño futuro-cierto. Se trata, por consiguiente, de un daño continuado o sucesivo, ya que, como está dicho, sus consecuencias estarán siempre presentes, en mayor o menor medida, durante el transcurrir vital del sujeto. El perjuicio que produce el daño a la vida de relación es un daño cuyas consecuencias, que comprometen la existencia misma del sujeto, suelen perdurar, difícilmente logran ser superadas con el transcurso del tiempo. El daño causado

102

es de tal magnitud que frecuentemente acompaña a la víctima por toda la vida, por lo que compromete su futuro. La víctima ha perdido, en gran medida, su propia identidad, dejó de ser lo que libremente se propuso ser. Para concluir se podría analizar que esta posición de la jurisprudencia ha adquirido mucha importancia, ya que se tiende a variar los tradicionales alcances del "derecho subjetivo" a fin de sustraerle toda connotación absolutista. Ello ha dado lugar, atendiendo a la realidad del sujeto como un ente libre pero al mismo tiempo coexistencial, que todo derecho supone un correlativo deber y que, a su vez, todo deber conlleva un derecho. Es decir, se ha logrado superar el concepto tradicional de derecho subjetivo sustituyéndolo por el de "situación jurídica subjetiva", el mismo que denota esta nueva noción de amplios alcances. La "situación jurídica subjetiva" da cuenta de la realidad coexistencial del derecho. 5.3 POSICIÓN DOCTRINARIA FRENTE AL TEMA, (ANÁLISIS

FRENTE AL DERECHO ITALIANO)

En Italia se aborda el tema de los perjuicios inmateriales, haciendo especial énfasis en el daño biológico, el cual esta definido como: “…aquellas situaciones de invalidez física, pérdida de funcionalidad de un órgano, deturpación, impotencia sexual, enfermedades nerviosas y sicosomáticas, insomnio, trastornos mentales y cualquiera otra lesión, permanente o no, de la persona en cuanto a la entidad biológica.” 102

Como se puede ver esto hace referencia a un daño en la persona, para ser mas exactos un daño a la salud de esta, lo cual no es equiparable con el tratamiento que le otorga la jurisprudencia Colombiana al daño a la vida de relación, en la medida en que como se ha dicho en reiteradas ocasiones se le otorga una mayor

102 ROZO, SORDINI. Paolo Emanuele. “El daño biológico”, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2002. p.85

103

cobertura, la cual va mas allá del daño meramente físico o corporal. Sin embargo es importante anotar que la reparación del daño biológico se fundamenta mas en los derechos e intereses de la victima vulnerados que en la lesión en si misma considerada, es por esto que se trata como un perjuicio inmaterial y extrapatrimonial; lo anterior se basa en lo expresado por el Doctor Paolo Emanuele Rozo en su libro “El daño biológico” así:

“Una parte muy acreditada de la doctrina italiana funda la reparación del daño biológico no tanto en la materialidad de la lesión, cuanto mas bien, en la importancia social y jurídica de los intereses perjudicados, elevados al rango de valores Constitucionales”103

En lo referente al daño a la vida de relación este mismo autor expresa:

“…el daño a la vida de relación puede encontrar su fuente en la lesión tanto de la integridad psicofísica (salud física o mental) como de cualquier otro bien de la personalidad, como, por ejemplo la reputación (…) Lo cual es similar a lo dispuesto por el Consejo de Estado en el citado fallo del 12 de Julio de 2002; el cual amplia la cobertura del daño a la vida de relación a campos que van mas allá de la lesión física:

“… el reconocimiento de este perjuicio no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones a nivel orgánico, sino que debe extenderse a todas aquellas situaciones que alteran la vida de relación de las personas (…) Por lo que se encuentra un punto de convergencia entre las dos legislaciones. En Italia sin embargo:

103 ROZO, Op. Cit. p. 96.

104

“…el daño a la vida de relación, por los aspectos que no inciden sobre la capacidad de producir rédito, aunque tienda a ser absorbido por el daño biológico, no se identifica sin embargo totalmente con aquel…” De tal manera que aunque existe cierta similitud entre estas dos figuras, no puede aseverarse que una esta contenida dentro de la otra o que ambas garantizan los mismos derechos. La posición de la doctrina italiana en el artículo 2059 del Código civil italiano de 1942 prescribe que el daño a la persona de índole no patrimonial debe ser resarcido, en los casos expresamente indicados en la ley. En el ordenamiento jurídico italiano sólo se ha utilizado la expresión de “daño no patrimonial” en el caso de los artículos 89 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 185 y 598 del Código Penal. El mencionado dispositivo fue en su momento muy criticado por cierto sector de la doctrina por su carácter absurdamente restrictivo tratándose de un daño a la persona. Así, se observó que el artículo 2059 del Código civil contradecía lo dispuesto en el numeral 2043 del mismo cuerpo legal que prescribe, genéricamente, el resarcimiento de cualquier daño injusto sin especificar si él ha generado consecuencias patrimoniales o no patrimoniales, con excepción del daño moral en cuyo caso es de aplicación el limitativo artículo 2059. De otro lado, se precisó, que este artículo contraría lo dispuesto en el numeral 32 de la Constitución italiana en el sentido que la República tutela el derecho a la salud La Corte Constitucional italiana, en su sentencia 184 de 1986, zanjó el problema

al pronunciarse en el sentido que el artículo 2059 del Código civil era de

aplicación tan sólo en el caso del daño moral en sentido de dolor, aflicción,

sufrimiento. Por lo tanto concluye que cabe reparar el daño a la persona de índole

105

no patrimonial sustentándose en el artículo 32 de la Constitución y el artículo

2043 del Código civil.

Esta posición se asemeja a la posición jurisprudencial colombiana, en lo que

hace referencia al perjuicio no reconocido doctrinariamente, pero que, al

ocuparse de la persona la doctrina, tácita o explícitamente, reconoce que la tutela

jurídica de la libertad es el tema central en cuanto a la protección integral del ser

humano. El derecho ha sido creado por los seres humanos para poder convivir

pacíficamente en sociedad con la finalidad que, cada uno de ellos, pueda realizar

su vida futura con el subyacente deber jurídico de no dañar al otro. Precisamente,

es a través del derecho - que es una exigencia existencial - que se establecen las

condiciones ambientales favorables para lograr dicho propósito. Para ello se vale

de los valores jurídicos que, presididos por la justicia, son recogidos por la

normatividad jurídica. Las normas, en efecto, son estructuras lógico-formales

cuyo contenido es vida humana social - conductas humanas ínter subjetivas

debidamente valoradas.

106

6.0 CONCLUSIONES

La primera conclusión a la que se llega es que el daño fisiológico o a la vida de

relación es independiente con respecto a cualquier otro tipo de daño, ya sea

material o inmaterial, en la medida en que tiene una naturaleza propia, particular y

claramente diferenciable de estos.

La finalidad de la responsabilidad extracontractual del Estado es la reparación de

los daños inferidos a la victima en tanto sea posible, para dejarla en el mismo

estado en que se encontraba antes de la ocurrencia del hecho dañoso, en los

casos en que sea imposible reparar el daño, debe compensarse, en aras de hacer

mas llevadera la pena de quien lo padece. Cabe anotar aquí que un ser humano

no es solo materia, es un conjunto donde coexisten esta y el espíritu, lo subjetivo,

lo imperceptible, que esta integrado por los sentimientos, el gusto, el placer y el

goce o disfrute de determinadas actividades, que varían según la persona,

llegando a ser radicalmente individualizados, es precisamente el segundo

componente el que se ve afectado por el acaecimiento del daño fisiológico o a la

vida de relación, produciendo una necesidad de compensación para la victima

que se ve perturbada y a veces definitivamente privada de aquello que

precisamente le producía placer, alegría de vivir. Atendiendo estas razones

concluyo que la figura del daño fisiológico o a la vida de relación es conveniente

y necesaria; por tanto su incorporación al tema de la responsabilidad

extracontractual del Estado es mas que afortunada, pues como ya se menciono,

todo daño antijurídico debe ser reparado.

107

Con respecto a la petición de indemnización por este concepto, considero que

debe hacerse de forma expresa, especifica y fundamentada en la demanda, con el

fin de eliminar la discusión que actualmente se presenta acerca de si el juez puede

o no otorgar dicha reparación en los casos donde no se haya solicitado

especialmente. Es claro que uno de los derechos del demandado es precisamente

conocer desde el mismo momento de la demanda, las pretensiones que tiene el

demandante, con el fin de controvertirlas, de defenderse, por tal razón al otorgar

una indemnización que no ha sido solicitada se podría pensar que el juez se esta

extralimitando, que esta incurriendo en un fallo ultra petita. Además

introduciendo desde la demanda misma y en forma muy clara la petición de

reconocimiento y compensación del perjuicio a la vida de relación, se daría

termino a la polémica que con razones, también muy respetables, mantiene sobre

la capacidad del juez para condenar por algo no pedido por el actor, un

importante sector de la jurisprudencia y de la doctrina.

Finalmente considero importante hacer una diferenciación en lo que respecta a

este daño y al llamado “alteración a las condiciones de la existencia” ya que como

se anoto en el trabajo últimamente se han venido asimilando aun cuando es claro

que son figuras independientes y determinables pero que por recaer sobre bienes

inmateriales, subjetivos, están divididas por una tenue línea que en ocasiones hace

compleja su diferenciación. Como ya sabemos el daño a la vida de relación o

perjuicio fisiológico afecta la “alegría de vivir” mientras que la alteración a las

condiciones de existencia no se enfoca precisamente en esta materia si no en los

cambios a los que se ve sometida una persona por la ocurrencia del hecho

dañoso en su diario vivir; alteraciones que pueden provenir de diversas fuentes, y

aunque el daño fisiológico o a la vida de relación es una de ellas, de ninguna

108

manera es la única o principal. Así pues una persona que disfruta de una pasión

especial por las actividades artísticas, tales como tocar el piano o pintar al óleo,

puede verse afectada en sus condiciones de existencia por el acaecimiento de un

hecho dañoso que le produce una lesión permanente en la pierna, lo cual le

impide su libre desplazamiento; sin embargo no puede decirse que en este caso se

sufre un daño a la vida de relación, en la medida en que la lesión en la pierna no

afecta las actividades que como se dijo antes son fuente de su placer y disfrute, de

su alegría de vivir. Caso contrario, para aclarar esta conclusión, seria el de un

melómano, cuyo mayor goce, disfrute radicara en el escuchar música

interpretada por las mejores orquestas y grabada con el mas exquisito cuidado y

técnica; un daño sustancial en su capacidad auditiva le privaría de su verdadera

capacidad de disfrute de lo que constituiría su alegría de vivir, individual y propia.

Atendiendo a estas consideraciones se puede concluir que siempre que se causa

un daño fisiológico o a la vida de relación se producen alteraciones a las

condiciones de existencia, pero no siempre que estas últimas se presentan se

produce daño a la vida de relación.

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Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de julio del 2000, C.P Dr. Alier Eduardo Hernández, exp. 11.842, actor Jose Manuel Gutierrez y otros. Consejo de Estado, Sección Tercera, Bentacour Jaramillo, J. CP. actor Mariana Barazutti Chiapolino, exp. 6477. Consejo de Estado, S.C.A., Sección tercera, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente 11.842, actor, José Manuel Sepúlveda y otros. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de mayo de 1993. Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. Consejo de Estado, 30 de Septiembre de 1960. Actor, Esther Wolf de Posada, C.P. Francisco Eladio Gómez, A.C.E., Tomo LXIII, N° 392-396, p.728 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera. 23 de Mayo de 1973 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia del 13 de Julio de 1993. C.P Juan de Dios Montes. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia del 30 de Marzo de 1990. C.P Antonio José Irrisarri. Consejo de Estado. Sala Contencioso administrativa, Sección Tercera, Sentencia del 29 de Noviembre de 1977. C.P Carlos Betancur Jaramillo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera. Sentencia del 20 de Febrero de 1989. C.P. Antonio José Irrisarri. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 20 de Febrero de 1989. Exp. 4655 Sentencia C-333/96. Vladimiro Naranjo Mesa, Julio Cesar Ortiz Gutiérrez

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Consejo de Estado. 30 de septiembre CP., Dr. Gómez Naranjo Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia 19 Julio de 2002. M.P Dr. Alier Hernández Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Marzo 1 de 2001. Exp. 12.491 M.P Jesús Maria Carrillo Ballesteros Consejo de Estado. Sección Tercera. 6 Agosto de 1982. C.P. Dr. Betancur Jaramillo. Exp. 3139

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RESUMEN RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO...

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