Garantas Constitucionales del Derecho Penal

Nociones generales

Garantas jurdicas del Derecho penal

Parte General(garantas es una especie del sistema de control)

Parte Especial Sustantivas

Procesales

De la Pena (aplicacin de la pena en materia penal)

Hay garantas del Derecho Penal que no son estrictamente jurdicas, hay sociales y polticas, no son institucionalizadas porque son espontneas, surgen por reclamos sociales.

Posicionamiento de la Argentina en el mundo jurdico

Se hablaba de tres categoras de pases en el mundo: desarrollados; en vas de desarrollo y subdesarrollados. Modernamente se hable de pases en vas de desarrollo y pases emergentes (es una calificacin econmica porque parece que emergen de los pases subdesarrollados).

Esta clasificacin se hace de acuerdo a una relacin nominal % de PBI per cpita y por cifras se los clasifica en distintas categoras: desarrollados, emergentes y subdesarrollados.

Dr.Clavera opina que la categora de desarrollo no debe ser econmica, lo econmico es lo resultante de cuestiones previas.

Cuestiones previas

En los pases desarrollados los funcionarios estn para servir a la gente; en lo otro no, la gente est para servir a los funcionarios, la funcin poltica se vale de la gente.

Relacin con la ciudadana frente a la ley: se cumple siempre la ley en los desarrollados, en los otros slo cuando conviene.

Poder Judicial: en los pases desarrollados siempre es independiente, en los otros no lo es y se verifica cuando el Poder Judicial tiene que investigar al poder, sucede especialmente en el poder federal, no quiere decir que haya fueron otros fueros independientes.

El sistema jurdico es el determinante, lo que posibilita el desarrollo econmico. Esto sucede porque hay una relacin de causa efecto.

Analistas polticos hicieron una clasificacin:

1) Pases desarrollados: son y saben que son desarrollados.

2) Pases subdesarrollados: son y saben que son as.

3) Pases que son desarrollados y creen que no lo son, ejemplo: Japn.

4) Pases que son subdesarrollados y creen que no lo son, ejemplo: Argentina.

3 y 4 son categoras anmalas.

Niveles de las crisis

I) Sistema ocupacional (causa).

II) Representacin: no son los mandatarios idneos y forman un sistema corporativo que no se puede destrabar. Pone en peligro el sistema democrtico. Es resultante directo de I).

III) Institucional (pertenece el PJ) Las instituciones no responden a la gente. Se conspira contra el sistema republicano, que cada rgano cumpla su funcin. Los roles del sistema republicano estn desvirtuados. El problema es que las instituciones sobreviven a las personas. Se termina con un sistema de representacin pseudo-republicano.

IV) Social-cultural-familiar: el sistema familiar est muy deteriorado y la cultura tambin. Falla el sistema institucional que no le puede imponer sanciones.

V) tica: crisis de valores.

Son las precondiciones para ser considerado desarrollado.

Problema de los Argentinos: el Estado de Derecho es obsesivo porque la ley lo resuelve todo se modifica por efecto legislativo. La justicia es histrica, seduce pero no consuma, parece que acta pero no hace nada.

Estado de Derecho y Justicia

1) Estado

2) Estado de Derecho

3) Estado de Justicia

Son los tres niveles actuales del Estado, antes eran clanes familias.

1) El Estado se empez a ordenar como tal cuando se estructura el Estado Feudal. El poder se detentaba por algo mgico, divino y era ejercido en forma desptica porque se crean engidos por el poder divino a todas las rbitas por eso peleaban constantemente. Aqu se obedeca al monarca, al gobernante.

En 2) se obedeca a la ley, haba un mandato que provena de la ley. Es derecho normativizado, implica que corrientes legislativas se puede legislar todo.

La diferencia entre 1) y 2) es que en 2) se pasa a obedecer a la ley, el poder est representado. El soberano emana de la ley. Cuando se empieza a obedecer a la ley se escriben Constituciones, Cdigos, leyes en todos los sistemas.

Argentina tiene su sistema de garantas influenciado por la Constitucin de Filadelfia; el Procesal Penal de Italia, Espaa; Parte General de Penal de la dogmtica alemana; y Parte Especial de Carrara.

El Estado de Derecho se refiere al Derecho normativizado. Las normas son valores que se repiten a travs de la costumbre y que fueron juridizados (valores = normas), pero si los valores son suficientemente importantes para ser protegidos son equiparables a bienes jurdicos penalmente tutelados (valores = normas = bienes jurdicos penalmente tutelados).

Desde la concepcin positivista Kelsen opina que el derecho solamente es norma. Desde la concepcin filosfica del trialismo, se conjugan los valores, las normas y la costumbre. El iusnaturalismo sostiene que el derecho son valores, los cuales pueden estar normativizados o no. Otras corrientes sostienen que el derecho es solamente la costumbre, el derecho es la repeticin de la costumbre.

En el sistema del Estado de Derecho los bienes jurdicos penalmente tutelados tienen una proteccin especial, el que los infringe merece una sancin, dado que la norma penal se caracteriza por estar conformada por un precepto y una sancin. El Estado de Derecho puede tener aparejado el Estado de justicia, si est muy lejos de l, el Derecho es una entelequia.

3) Si bien se obedece a la ley pero no se piensa que el Estado jurdicamente concebido termina con la ley, sino a travs de la aplicacin concreta de la justicia.

Es necesario que el Derecho sea vigente, aplicado a la resolucin de conflictos porque puede suceder que el Derecho establezca una cosa y sea otra lo que suceda en la justicia.

El Estado de Justicia es la realizacin del Estado de Derecho en la vida de los justiciables en valores normativizados, categorizados por la sociedad misma. Si bien los valores se normativizan en leyes, puede suceder que no todos tengan los mismos valores. La divergencia entre el Estado de Derecho y el de Justicia se presenta cuando un valor se normativiza pero est despenalizado (cuando la bisagra se abre se produce un fenmeno de desconstitucionalizacin). Puede suceder que el Estado de Derecho est fuera de la costumbre, refirindose a situaciones que entran en desuetudo, ya que tanto los valores como las costumbres lo dejaron en desuso, y otras veces entra en frrea contradiccin con el derecho del justiciable. El problema se da cuando la brecha se abre en campos enteros como la corrupcin.

Siempre hay corrimientos entre el Estado de Derecho y el Estado de Justicia, pero no deben ser tan grandes, lo ideal es que ambos estn en sintona, el derecho debe ser aplicado por un acto de justicia, no de venganza.

En el Estado de Derecho se presenta la teora de las garantas, pero hay que ver hasta donde se cumplen individualmente, porque puede suceder que la garanta se haya anulado. Ejemplo: las crceles sern sanas y limpias, esta garanta est anulada.

Asimismo puede haber fisuras en cada uno de los Estados, estamentos. Ejemplo: fracturas en la justicia.

El sistema de garantas en la realidad o en la criminologa

Esquema poltico

Hay una corriente filosfica que sostiene que el espacio del poder (poderes pblicos, constituidos) es inversamente proporcional al de la libertad (entendida como conjunto de derechos y garantas que goza cualquier habitante).

Si crece el espacio de poder, disminuye el de la libertad y viceversa. Lo ideal es el equilibrio porque si hay todo libertad, no puede haber gobierno en comn porque la sociedad se atomiza. Se refiere a la denominada teora de las libertades (hubo pocos intentos en la historia). Cuando se expande el espacio de poder aprisiona la libertad y termina en dictadura, cuando las libertades son mnimas ya es tirana.

Lord Ato: El poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente.

La libertad se puede asimilar al derecho penal. Puede asimilarse este esquema poltico al derecho penal.

Esquema del poder penal y sistemas de garantas

El poder es reemplazado por el poder penal. La libertad por el sistema de garantas. El poder penal est dividido en los tres poderes constituidos: PE es unipersonal, dependen de l las fuerzas de seguridad (polica federal, gendarmera, sistema penitenciario federal, prefectura naval); PL sancionan las leyes y a su vez reglamentan garantas y clusulas constitucionales); PJ se divide en criminal de instruccin y de juzgamiento, correccional (por delitos de poca pena), fuero penal econmico, criminal y correccional federal, menores. Los jueces federales tiene competencia en la Capital Federal y en todo el pas: los otros slo en Capital Federal, salvo el fuero penal-econmico que tiene jurisdiccin extendida.

Estructura de las garantas

Garanta es un instrumento jurdico que asegura el cumplimiento de un principio, un derecho o una norma. La garanta est para asegurar que se cumpla el derecho, principio o norma pero tambin es una norma, hay garantas sociales que no estn juridizados.

El Estado tiene como rol fundamental asegurara y hacer valer el derecho de las personas.

En materia penal el Estado tiene que proveer, asegurar, cumplir el desarrollo de los derechos humanos de las personas y en lo que respecta al derecho penal, tiene dos mandatos: brindar a todos los habitantes seguridad y el otro si el ejercicio de los derechos de los habitantes se vieran afectados, conculcados tiene que utilizar el mandato constitucional de la punidad (punidad no es lo mismo que punibilidad, que es un concepto que pertenece a la teora del delito). El Estado puede ejercer la punicin porque tiene el monopolio de la fuerza (Max Weber).

Seguridad (afianzar la justicia y en el rol de los tres poderes)

Punidad (emana de la justicia)

Este sistema es el vigente y contempla para los criminlogos una posicin dada en relacin con la teora de la pena.

Posiciones penales criminolgicas con respecto a la pena

Sistemas que legitiman el sistema penal: se presentan dos posiciones: 1) Abolicionistas: no se presenta como un grupo compacto. Foucault (abolicionista estructuralista) critica al sistema penal pero hace pocas propuestas. Tambin se destacan Hulsman. Nils Cristo (fenomenolgico-hisotricista) y Maticen (marxista). 2) Miniminalismo penal: sus principales exponedores son: Zaffaroni, Ferrajoli, Pavarini, Barata. Propugnaron que es necesario un derecho penal mnimo.

Corrientes de pensamiento que deslegitiman el sistema penal: hay dos posiciones: 1) Funcionalismo sistmico, se destacan Jakobs, Roxin, Otto. Sigue a Parsons y legitiman al sistema porque sino el sistema social no funciona. 2) Neocontractualismo, se presenta en los pases anglosajones. Entre sus sostenedores se pude mencionar a Hart, y se transmite la idea de la religin protestante, segn la cual el pecador tiene que pagar.

El sistema de la Constitucin Nacional legitima al derecho penal pero en lo que se refiere a la corriente depende de la metodologa de la seguridad y punidad. El ideal es que la seguridad y la punidad estn en equilibrio.

El sistema penal en relacin con los actores o partes del proceso penal

La sociedad est representada por el Ministerio pblico Fiscal. La vctima como querellante. El imputado est representado por la defensa.

Como juegan las garantas?

La Constitucin Nacional contiene garantas para dar seguridad, mientras ms se aleje hacia la izquierda hay ms inseguridad y mientras ms se aleje para el otro lado hay ms hiperseguridad. El Estado puede violar los derechos humanos y ello lleva a la inseguridad o a la hiperseguridad, ya sea por accin o por omisin (porque no cumple su tarea de prevencin, entre otros).

Sensacin de inseguridad se refiere a la falta de seguridad objetiva, tantos casos por miles de habitantes que se multiplican por tres factores: inseguridad, miedo personal, comentarios y medios de comunicacin.

La diferencia entre inseguridad con sensacin de inseguridad est en que ste es un concepto que se subjetiviza. El concepto objetivo es: cantidad de delitos que se dan en un espacio o jurisdiccin. El factor subjetivo es lo que yo siento, lo que espero que el Estado haga con respecto a la seguridad: esto es sensacin de inseguridad.

Garanta: instrumento que asegura el cumplimiento de un derecho, norma o principio. CN con el art.33 y los Tratados de DDHH: sistema normativo convalidado por un sistema de valores.

Sistema de garantas en el sistema criminolgico: poder y libertad

Poder pblico, constituidos, pero el poder global no es solamente el pblico. Hay grupos que intereactuan. Los poderes actan teniendo como referencia el mandato constitucional en relacin a la violacin de los DDHH por omisin o accin.

Cmo funcionan las premisas de la CN con el sistema criminolgico, en los tres poderes?:

Sociedad Vctima e Imputado son partes en el proceso penal. Cada parte tiene su representacin de intereses en el conflicto.

Sistema de garantas: poderes y premisas

La Sociedad, a travs del MPFiscal tiene el deber de cuidar la legalidad del proceso, no pueden permitir que las premisas se desvien del equilibrio. Deber indelegable: cuidar que se cumplan las garantas. El Fiscal representa a los intereses de la sociedad.

Cmo interacta la sociedad a travs del Fiscal?

Al violar los DDHH se llega al mandato constitucional de punidad.

Corrimiento hacia la inseguridad o hacia la hiperseguridad:

Inseguridad seguridad hiperseguridad

Impunidad lenidad punidad hiperpunidad

(ausencia de condena)

Problema: condiciones operativas para volver a la seguridad y que no es aceptado por la gente.

Corrimientos: hacia uno u otro lado no son deseables. Debe haber estrategias de los poderes pblicos para llegar a un equilibrio.

La Sociedad le pide al PE tener libertades pero no tener inseguridad mantenindose las libertades bsicas. Porque se puede caer de uno de los dos lados. Por el devenir cultural histrico el corrimiento hacia los extremos trae consecuencias terribles. La CN recepta el sistema de garantas liberales.

La Sociedad le pide al PL que dicte reglamentaciones de las garantas constitucionales porque sino la garanta es un paquete (art.28: los derechos no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio). La garanta est enunciada en trminos abstractos, la reglamentacin restringe el derecho, la garanta o la norma.

La Sociedad le pide al PJ que dirima las responsabilidades, condene y despus vuelve al PE por el sistema penitenciario.

Ante cualquier corrimiento la sociedad tiene garantas sociales, polticas:

Inseguridad: presentacin de proyectos de ley.

Hiperseguridad: marchas.

En juicio lo hace a travs del MP.

La Vctima se tiene que contentar con el piso no con el techo con que el Estado no caiga en inseguridad, impunidad, ni hiperseguridad o hiperimpunidad. Lo que puede decir es que no exista inseguridad, impunibilidad, ni hiperseguridad o hiperimpunidad, Lo que tiene que asegurarse es que no haya inseguridad o impunidad (piso). Exige al PE que pueda caminar por las calles, al PL que dicte leyes pero que queden impunes, al PJ que condene a los que violan la seguridad.

La vctima tambin tiene garantas: que el Estado tenga un rol activo.

El Imputado lo que tiene que asegurarse es que no haya hiperseguridad o hiperimpunidad (piso).

Garantas: PE: que el sistema penitenciario no sea vejatorio.

PL: que reglamente las garantas del proceso.

PJ: que se cumplan con las garantas del debido proceso.

Eludir las garantas se puede, evadir no (esto significa hacerlo a ttulo doloso o por lo menos con dolo eventual).

Concepto de garantas. Antecedentes. Clasificacin.

Concepto

La garanta es un mecanismo concreto o instrumento jurdico que asegura el cumplimiento de un principio, derecho o norma. En s mismo las garantas son normas pero no principios. Es un ente jurdico.

Antecedentes

Seguridad individual. Garantas. Estado de derecho

El art.18 de la CN es conocido comnmente como el de las garantas individuales, porque en l se establecen ciertos instrumentos o mecanismos que otorgan proteccin a los derechos individuales, algunas a todos ellos, otras en particular confieren una proteccin especial y muy privilegiada, a aquellos derechos que se hallan en los grados superiores de la escala jerrquica, o sea los derechos a la dignidad, a la salud y a la libertad fsica.

Estado de derecho es aquel en el cual el espacio de poder se halla cercado por una serie de limitaciones jurdicas (constitucionales y legales) y, por tanto, rgidas. Estos lmites benefician a la libertad individual, evitando que el poder se desmesure y ocupe espacio de sta. El Estado de derecho supone que las conductas de los rganos de poder estn encuadradas en las normas jurdicas (constitucionales y legales) que precondicionan a aqullas. Este es un concepto formal.

Seguridad individual. Un concepto amplio de seguridad individual surge de la conjuncin de todas estas nociones: es la situacin del individuo que tiene garantizado un espacio de su libertad, frente al Estado y frente a los dems, de modo tal que dicho espacio no pueda serle invadido o afectado de ningn modo, ms all de lo estrictamente indispensable para el respeto de los derechos de terceros.

En sentido ms estricto, seguridad individual es el conjunto de garantas especficas que protegen a estos derechos individuales que se hallan en la cspide de la escala jerrquica. Este sentido restringido ha sido desde antiguo el tradicional contenido de la seguridad individual, es decir, de la seguridad del individuo o de los derechos que estn en el pice de la escala jerrquica y que, por eso mismo, tienen ms ntima relacin con la persona humana, esto es, con su dignidad y con su cuerpo.

Breve resea histrica

Las garantas son cronolgicamente anteriores a las declaraciones de derechos, ya que las mayores urgencias del individuo frente a los abusos del poder eran las de obtener mecanismos concretos para frenar las arbitrariedades de los gobernantes, en relacin a los derechos fundamentales. Las declaraciones de derechos son posteriores porque no surgen de necesidades urgentes y concretas, sino que son generalizaciones o abstracciones de aquellas necesidades.

La bsqueda de un espacio garantizado de libertad comienza en los albores de la civilizacin occidental como una lucha ms por ciertos derechos, por garantas concretas. En algunas polis griegas podran ser considerados ciertos institutos antecedentes de las actuales garantas.

En Roma aparece el interdicto pro homine libero exhibendo que permita a un hombre libre sometido a servidumbre recuperar la posesin de su propio cuerpo.

La Carta Magna inglesa de 1215 establece que ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos la fuerza contra l ni enviaremos a otros a que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a las leyes del reino.

En 1315, el Estatuto de Eduardo III incorpor la garanta del debido proceso legal. Edgard Coke afirm el principio de que las leyes son nulas si desconocan los principios fundamentales del commom law. Con ello contribuy al concepto anglosajn de Estado de derecho.

El juicio de manifestacin instituido por los Fueros de Aragn y de Navarra en el siglo XIV permita que una persona libre privada de su libertad sin orden de autoridad competente, recurriera al Justicia Mayor, quien poda ordenar y ejecutar inmediatamente una orden de libertad. Esta garanta es reiterada por el Fuero de Vizcaya de 1527.

La Peticin de Derechos de 1628 reafirma el principio de que no hay impuestos sin representacin, reconoce tambin implcitamente el hbeas corpus, al afirmar que ningn hombre libre puede ser arrestado sin garantas de un juicio justo.

El Instrument of Government de 1653, dictado a instancias de Lord Protector Cromwell, era una verdadera constitucin escrita y rgida, en la que se estableca la divisin de poderes.

La Habeas Corpus Act de Gran Bretaa de 1679 expres en trminos claros y sencillos el procedimiento de hbeas corpus, que surga implcitamente de la Carta Magna de 1215 y que ya estaba reconocido en la Peticin de Derechos.

El Bill of Rights de 1689 incrementa las garantas individuales del derecho constitucional ingls.

La Declaracin de los Derechos del Hombre de Virginia, de 1776 se refiere a la proteccin y seguridad del pueblo, nacin o comunidad.

La Declaracin de Independencia de EEUU establece que para garantizar esos derechos, los hombres instituyen gobiernos que hacen derivar sus justos poderes del consentimiento de los gobernados. Las garantas del debido proceso y la proteccin de los derechos fundamentales se consagraron en otras constituciones de EEUU.

El trmino garantas es utilizado por primera vez en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que establece que toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de poderes carece de constitucin.

Argentina

El Reglamento del 22 de octubre de 1811 sancionado por la Junta Conservadora dispona que el poder ejecutivo no podr tener arrestado a ningn individuo en ningn caso, ms que 48 horas, dentro de cuyo trmino deber remitirlo al juez competente.

El Decreto de Seguridad Individual, sancionado por el Triunvirato el 23 de noviembre de 1811 ya habla de la seguridad individual como garanta.

El Estatuto Provisional de 1815 reitera el concepto de seguridad del proyecto de Constitucin de la Sociedad Patritica que la define como la garanta que el Estado concede a cada uno para que no se le pueda violar la posesin de sus derechos. Tambin se incluyen principios y garantas individuales. En el Estatuto Provisional de 1816 se reiteran los mismos conceptos.

La Constitucin de 1819 repite estas garantas individuales y en igual forma se pronuncia la Constitucin de 1826. La Constitucin de 1853 recogi los ms importantes de estos antecedentes en su art.18. La reforma constitucional de 1860, efectuada como consecuencia de la incorporacin de Buenos Aires mantiene el texto del art.18, suprimiendo nicamente la frase ejecuciones a lanza y cuchillo luego de tormentos y azotes.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos estn formando una nueva rama del derecho, denominada derecho de la integracin humanitaria. El objetivo de esta disciplina es establecer un estndar mnimo internacional, debajo del cual no es aceptable la actuacin de ningn gobierno, por parte de la comunidad internacional, la que se arroga la facultad de sancionar al Estado que infringe ese estndar mnimo.

El Pacto de San Jose de Costa Rica reconoce la personera internacional a cualquier persona privada o grupo de personas para denunciar a un Estado ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por violaciones a los derechos y garantas reconocidos en el Pacto.

Nuestro pas ha ratificado los pactos internacionales de Derechos Civiles y Derechos Sociales, Culturales y Econmicos. Estos pactos tiene primaca sobre las leyes internas y, por lo tanto, las garantas que ellos establecen, aunque no estn en la Constitucin no pueden ser dejadas sin efecto por normas del derecho interno argentino, lo que implica un gran avance en la proteccin de aquellas (Caso Sofovich c. Ekmekjian).

Clasificacin

Todas las clasificaciones existentes eran intiles y no explicaban el problema sustancial de las garantas porque si est para asegurar un principio, derecho o norma, quien asegura que se cumple esto.

Por lo tanto la clasificacin que tiene vigencia es la de Jellinek, que sostiene que las garantas se dividen en: polticas, sociales y jurdicas.

Dr.Clavera sostiene una clasificacin til:

Garantas de primera generacin: es la garanta nominada (porque est enunciada), es la que protege el derecho, principio o norma. Ejemplo: la inviolabilidad del domicilio protege el derecho a la privacidad (elemento de la teora del delito).

Garantas de segunda generacin: es la garanta procidimental u operativa. Se hace valer procesalmente la primera garanta: Ejemplo: se pide la nulidad del allanamiento en un proceso. La garanta del ne bis in idem est asegurada por la garanta operativa: excepcin de cosa juzgada o litispendencia (porque otro juez me est juzgando). Nulidades, peticiones, excepciones para hacer valer la garanta nominada.

Garantas de tercera generacin: es la galana de verificacin, hace cumplir la garanta operativa. El juez procede a verificar y si no lo hace hay un tribunal superior.

Cundo no funcionan las garantas jurdicas entran a funcionar las sociales y si ninguna funciona el pas est sin garanta, si no funcionan los sistemas de control estamos ante un Estado anrquico.

Ejemplo: Derecho ambulatorio.

Garanta de primera generacin: La CN prohibe el arrestro arbitrario o privacin arbitraria de la libertad.

Garanta de segunda generacin. Interpongo el habeas corpus.

Garanta de tercera generacin. El juez dicta el auto de habeas corpus.

Garantas sustantivas

Estn dentro de las garantas jurdico penales, junto con las procesales y de ejecucin de la pena. Se diferencian porque estudian el derecho penal material de fondo (teora del delito). Pueden ser estudiadas:

A

T

A

C

P

Aisladamente como compartimentos estancos.

Por agrupacin: se agrupan entres grandes categoras (la teora del delito forma parte de 3 subgarantas):

Nullum crimen sine conducta (accin).

Nullum crimen sine lege (tipo objetivo, ley penal en tiempo y espacio y todo lo que necesita el tipo penal par ser garantizador, presupuestos objetivos de la antijuridicidad)

Nullum crimen sine culpa (tipo subjetivo y culpabilidad y antijuridicidad).

Nullum crimen sine conducta

Cul es el derecho, definicin de conducta. Se va analizar la accin. Qu es conducta. No es conducta el hecho de la naturaleza.

El Derecho Penal slo se ocupa de acciones, no se ocupa de estados peligrosos, ni caractersticas personales, sino de un ejercicio de una actividad final. Solo castiga comportamientos exteriores evitables. Todo lo que no sea accin no puede ser objeto del Derecho Penal.

Definiciones de accin:

Teora causalista de la accin

Toda accin que produce un cambio en el mundo exterior, es accin del hombre independientemente de lo que el hombre quiso o no que sea accin. Para el concepto positivista de la teora causal de la accin, sta es una enervacin muscular, es decir un movimiento voluntario no reflejo pero en el que carece de importancia o se prescinde del fin a que esa voluntad se dirige. Entienden a la conducta como una sucesin de causas y efectos. La accin era una mutacin que causaba un resultado en el mundo exterior atribuible a un movimiento (causa) y resultado (efecto).

Teora finalista de accin

La teora final se basa filosficamente en teoras ontolgico-fenomenolgicas, que intentaban poner de relieve determinadas leyes estructurales del ser humano y convertirlas en el fundamento de las ciencias que se ocupan del hombre. Para dicha concepcin es lgico colocar un concepto bsico antropolgico y prejurdico como el de la accin humana en el centro de la teora general del delito y construir a partir de la constitucin ontolgica de la accin un sistema, que le viene previamente dado al legislador, de estructuras (denominadas por Welzel) lgico-reales, sistema que en opinin de sus defensores tambin le debe proporcionar a la dogmtica jurdicopenal perspectivas permanentes e inconmovibles. Concepto ptico (realidad) ontolgico (pensamientos, creencias), no poda desconocerse este dato de la realidad. La finalidad es un dato que se extre de la realidad.

Surge porque resulta incoherente juzgar un acto como contrario al derecho sin atender al contenido de la voluntad que lo realiza, critica la falta de finalidad). La voluntad no puede ser escindida de su contenido, es decir su finalidad, puesto que toda conducta debe ser voluntaria y toda voluntad tiene un fin. El legislador para regular la conducta humana debe tener en cuenta la finalidad.

Conducta es un acto voluntario humano y con una finalidad. Comprende los tipos comisitos (norma prohibitiva) y los omisivos (norma imperativa) propios e impropios.

Causas de exclusin de la accin

Es opinin dominante, cualquiera sea la fundamentacin del concepto de accin que se adopte, que no hay accin cuando se da alguna causa de exclusin de la misma. Las causas de exclusin de la accin seran:

La fuerza fsica irresistible: el que obrare violentado por una fuerza fsica irresistible. Tradicionalmente se la suele denominar vis absoluta. Debe entenderse en los supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecnica. La fuerza fsica irresistible puede ser interna o externa. Interna (actos reflejos). Externa (naturaleza o terceros).

Externa. La fuerza fsica irresistible puede provenir de la naturaleza o de la accin de un tercero. Hay fuerza fsica irresistible proveniente de la naturaleza cuando un sujeto es arrasado por el viento por ejemplo. Cuando proviene de la accin de un tercero la ausencia de conducta slo se da en el que sufre la fuerza fsica irresistible pero no en el que la ejerce, que opera con voluntad y es autor de una conducta tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad habr que investigar para saber si es un delito. La ausencia de conducta se limita a la causacin del resultado pero colocarse bajo los efectos de una fuerza fsica irresistible es una conducta y debe investigarse tambin su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Ejemplo: en el caso anterior del que se deriva la muerte de un nio, al ser violentamente despedido por una avalancha incontenible de personas.

Interna. Los actos reflejos: es aquel que se realiza sin conciencia, es un simple acto mecnico que no pasa por los centros de decisin del sujeto. Se originan en el propio cuerpo del sujeto y que dan lugar a movimientos que no son controlables por la voluntad. Ejemplo: las reacciones producidas por un estornudo, que hacen imposible controlar el movimiento corporal como consecuencia del cual se lesiona a otro.

Involuntabilidad (Zaffaroni) = Estados de inconciencia absoluta (Bacigalupo): Es la incapacidad psquica de conducta, es decir, el estado en que se encuentra el que no es psquicamente capaz de voluntad. No participa la voluntad del hombre que los causa porque carece de incapacidad psquica de voluntad. Si la inconciencia est perturbada no hay ausencia de conducta porque no desaparece la voluntad del sujeto. Cuando la conciencia no existe porque est transitoria o permanentemente suprimida no puede hablarse de voluntad y desaparecer la conducta. Cuando hay inconciencia no hay voluntad y por lo tanto no hay conducta. Recordar: la inconciencia debe ser absoluta (puede ser permanente o transitoria) porque si hay un remanente hay que analizarlo en la culpabilidad para ver si tiene consecuencias penales. Ejemplo: el supuesto de la madre que, dormida, ahoga con su cuerpo al nio que duerme a su lado.

Zaffaroni habla de los casos de involuntabilidad procurada en los que el sujeto que se procura un estado de incapacidad psquica de conducta realiza una conducta que puede ser tpica segn las circunstancias. En estos casos la conducta de procurarse la incapacidad causa diferente resultado lesivo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese una maquinaria, ya que una vez en ese estado solo hay causalidad. Las soluciones son las mismas que para los casos de los sujetos que se colocan bajo los efectos de una fuerza fsica irresistible.

Bacigalupo considera que la funcin atribuida a las causas de exclusin de la accin por la teora dominante no tienen carcter absoluto. Lo que quiere decirse, es que a los efectos de la tipicidad, no puede tomarse en cuenta al movimiento reflejo o el acto realizado en estado de inconciencia absoluta asiladamente y por s mismos. La exclusin de la accin en los supuestos de las llamadas causas de exclusin de la accin no puede afirmarse sin verificar previamente si la accin inmediatamente anterior es relevante para el derecho penal, es decir, si fue evitable.

Problemticos son los casos en que el autor obra en estado de alta excitacin emocional, en los supuestos de las llamadas acciones en corto circuito, aqu el elemento voluntario se mantiene, pero se ejecuta a una velocidad tal que el agente carece de la posibilidad de movilizar reacciones inhibidoras del comportamiento. Roxin opina en este sentido que en los hechos pasionales o afectivos los problemas residen en el campo de la capacidad de la culpabilidad, incluso aunque se trate de pasiones de gran intensidad que no hay falta de accin, ya que aquellos modos de comportarse sirven para satisfacer instintos.

O en el de los comportamientos automatizados, sobre los que tiene lugar en el trfico rodado. En estos supuestos la opinin dominante admite el carcter de acciones de estos comportamientos, sobre la base de que es posible que tengan lugar en forma consciente o bien de que es posible interponer la voluntad consciente orientadora del comportamiento.

Roxin tambin plantea el cado de la embriaguez sin sentido; la jurisprudencia hizo la distincin entre embriaguez ordinaria que excluye la culpabilidad pero deja subsistente la accin y con ello la punibilidad; la embriaguez sin sentido elimina la cualidad de accin. sta ltima solucin es criticada por Roxin, puesto que considera que hay accin si el sujeto bebido an est en condiciones de emprender movimientos coordinados y con sentido en direccin hacia un fin; por lo tanto es indiferente en qu medida esa conducta se produce conscientemente y puede ser luego recordada. Slo se excluir la accin si los movimientos del borracho ya no permiten reconocer una relacin con el medio circundante.

En un momento se intent punir los actos realizados por las cosas o los animales. Luego los actos de los muertos por conductas ya realizadas para que sufrieran las condenas los herederos.

Las personas jurdicas no pueden ser punidas pero s sus representantes por la teora del descorrimiento del velo porque Kelsen deca que una persona era un centro de imputacin de normas pero las personas jurdicas no realizan conductas en los trminos penales, no tienen capacidad de conducta.

Responsabilidad refleja: de los padres por los delitos de sus hijos. Caso Crdoba: multa a los padres por encontrara a sus hijos en la calle ebrios. Se trata de casos de guarda, de los padres con sus hijos, de los carceleros con sus presos, de la maestra jardinera con lo chicos. Todos tienen asignado un deber. En el caso de los padres, hay una conducta, la conducta es la de infringir el deber de cuidado en relacin a la guarda de sus hijos. Delito por omisin.

Derecho penal de autor: no se pena al acto en s, sino al acto como manifestacin de una forma de ser del autor, al acto se lo reviste del sntoma de la personalidad del autor; lo prohibido y lo reprochable o peligroso sera la personalidad y no el acto.

La reincidencia no viola el ne bis in idem porque no hay identidad de objeto, sujeto y causa. No es una accin la reincidencia porque no es el objeto procesal en el caso.

Ejemplo de esto es el art.189 bis inc.8.

Entonces:

Principio: a nadie se le puede punir sin una conducta previa.

Garanta de primera generacin: art.34 CP.

Garanta de segunda generacin: sobreseimiento por falta de accin.

Garanta de tercera generacin: auto de sobreseimiento (resultado).

Nullum crimen sine culpa

Se estructura sobre dos aspectos: Tipicidad subjetiva (garantiza un piso mnimo la conducta responde como mnimo a ttulo de culpa).

Culpabilidad (la conducta debe ser reprochable).

Tipicidad subjetiva

La tipicidad del delito doloso depende no slo de la realizacin del tipo objetivo, sino, adems de la realizacin del tipo subjetivo, del dolo del autor. Se trata del complemento que permite imputar el hecho no slo objetivamente, sino subjetivamente.

Dolo

El dolo se caracteriza por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir de los elementos que caracterizan la accin como generadora de un peligro jurdicamente desaprobado que afecta de manera concreta un determinado objeto protegido. Quien conoce el peligro concreto generado por su accin riesgosa para otra persona, obra con dolo, sabe lo que hace. Roxin define al dolo como el saber y querer (conocimiento y voluntad) de todas las circunstancias del tipo legal.

Dolo directo

En este caso las consecuencias de la accin adems de conocidas, constituyen la meta del autor, es decir, el propio autor las quiere como consecuencias principales de su accin. Es la forma del dolo en la que el autor quiere el resultado como meta de su accin y tiene la seguridad de que el resultado que se representa se producir como consecuencia de su acto.

Dolo de consecuencias necesarias

La intencin pertenece al dolo directo en sentido amplio, en sentido estricto ste abarca las consecuencias o circunstancias cuya realizacin no es intencionada, pero de cuya produccin o concurrencia con seguridad se percata el sujeto, ocasionndolas conscientemente. Es autor en estos casos no dirige su voluntad a las consecuencias accesorias de su accin, que son necesarias pero no queridas. El autor sabe que alcanzar la meta de su accin importa necesariamente la produccin de otro resultado que inclusive puede serle indiferente o no desear. Son abarcadas todas las consecuencias que aunque no las persigue, el sujeto prev que se producirn con seguridad.

Dolo eventual

En este caso las consecuencias de la accin no perseguidas intencionalmente por el autor son, al menos, posibles. Acta con dolo eventual quien no persigue un resultado y tampoco lo prev como seguro, sino que slo prev que es posible que ese resultado que se produzca, pero para el caso de su produccin lo asume en su voluntad. El autor habr obrado con dolo eventual cuando haya sabido las consecuencias accesorias posibles de su accin no son improbables. El autor se representa la realizacin del tipo como probable. El sujeto programa la causalidad para obtener una finalidad, se representa como posible los resultados concomitantes de su conducta, pero acta admitiendo la posibilidad de que sobrevengan, a diferencia de la culpa con representacin porque en tal caso el autor niega la posibilidad de la produccin del resultado confiando en que lo evitar.

Hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la realizacin del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna as a la eventual realizacin de un delito, se conforma con ella.

Culpa

Se castiga la violacin al deber de cuidado.

Culpa con representacin

Es aquella en la que el sujeto activo se ha representado la posibilidad de la produccin del resultado, aunque la ha rechazado en la confianza de que llegado el momento lo evitar o no acontecer. Acta con imprudencia conciente quien advierte la posibilidad de produccin del resultado, pero no se la toma en serio y en consecuencia tampoco se resigna a ella en caso necesario, sino que negligentemente confa en la no realizacin del tipo. Quien confa en un desenlace airoso no toma seriamente en cuenta el resultado delictivo y por tanto no acta dolosamente.

Quien se toma en serio la posibilidad por l conocida de produccin del resultado est en una posicin ventajosa frente a quien no lo hace, porque ve claramente las razones que le exigen desistir de su actuacin. Lo que fundamenta el mayor merecimiento de pena en relacin con el que acta negligentemente no es el que se consideren todas las posibilidades, sino el seguir actuando pese al clculo sereno de las consecuencias.

Culpa sin representacin

No hay un conocimiento efectivo del peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurdicos, porque se trata del supuesto en que el sujeto ha podido y debido representarse la posibilidad de produccin del resultado, y sin embargo, no lo ha hecho. En estos acontecimientos solo hay un conocimiento potencial del peligro para los bienes jurdicos ajenos.

Kauffman: destaca que la culpa sin representacin es inconstitucional porque si el sujeto nunca se represent el peligro al bien jurdico jams pudo haber encuazado la conducta de manera distinta.

Se protege que la conducta se haya realizado por lo menos a ttulo de culpa. Nosotros tenemos tipos penales cerrados no abiertos.

La tipicidad subjetiva puede ser violada por:

Responsabilidad objetiva

Es la imputacin por la causacin del resultado sin analizar si el sujeto obr o no con culpa o dolo. Es la imputacin por la sola causacin del resultado.

Versari in re illicita

Se da cuando una persona realizando algo no permitido ocasiona un dao mayor. Ejemplo: en un robo se muere la vctima por susto. No hay conexidad ideolgica entre el robo y la muerte. Art.165 CP.

Versari in re illicita: quien quiso la causa quiso el efecto, quien comienza un curso causal asume todas las consecuencias que ese inicio de curso causa. Se concepta como autor el que haciendo algo no permitido por puro accidente causa un resultado antijurdico y de este resultado no puede considerarse causado culposamente conforme al derecho actual.

Delitos calificados por el resultado

Constituyen ejemplos de responsabilidad objetiva, porque la sola causacin del resultado le es imputable sin que sea a ttulo de dolo o culpa. Los delitos de resultado: estn integrados por la accin, la imputacin objetiva y el resultado. ste ltimo consiste en la lesin de un determinado objeto que se denomina objeto de la accin. Es violatorio porque el resultado es ms gravoso, no le es exigible el dolo o culpa sino solo la causacin.

Delitos preterintencionales

La accin comienza dolosa por un fin tpico y en el devenir, accionar aparece un resultado ms daoso. La diferencia con los delitos agravados por el resultado es que se pone el acento en el delito ms gravoso y en los delitos preterintencionales se pone acento en la intencin del autor, la finalidad de producir un resultado daoso.

Art.81 CPcuando el medio empleado no deba objetivamente causarlo es violatorio.

Delitos de peligro abstracto

La sola accin implica ya un riesgo, ms all del resultado y el dolo o la culpa. En estos tipos penales no se requiere que la accin haya ocasionado un dao sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurdicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir una lesin que se quiere evitar. No se toma en cuenta si la persona obr con dolo o culpa para poner en peligro al bien jurdico.

Teora del acto libera in causa

Retrotrae la situacin antes de haberse colocado en esa situacin. Es discutido: los que no la aceptan destacan que en definitiva al momento del hecho la persona no poda comprender la criminalidad del acto y retrotraer implicara penar actos preparatorios. Los que si la aceptan tienen en cuenta el dolo, la posible representacin en el principio de ejecucin del hecho.

Son los supuestos en que el autor libremente ha causado su propio estado de incapacidad y, luego, sin capacidad de culpabilidad, comete el delito.

Bacigalupo considera que en estos casos excepcionalmente se dispone que el trastorno mental no eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisin. La figura de la actio libera in causa constituye una excepcin a las reglas de la capacidad de culpabilidad, segn las cuales en el momento en el que se debe dar la capacidad de culpabilidad es el de la ejecucin del hecho.

Zaffaroni destaca que al momento de realizarse la accin de beber no se est cometiendo ningn delito, y en un segundo momento no comprende el delito que comete. Considerando los tipos culposos, Zaffaroni destaca que cuando el que se coloca en estado o situacin de inculpabilidad ha violado un deber de cuidado est cumpliendo con los caracteres de la tipicidad culposa y para nada se hace necesario recurrir a la teora del actio libera in causa.

Es violatorio en tanto y en cuanto tenga la intencin de embriagarme y no de producir un hecho tpico.

Culpabilidad

Zaffaroni define a la culpabilidad como la reprobabilidad del injusto al autor. Un injusto, es decir, una conducta tpica antijurdica, es culpable, cuando al autor le es reprochable la realizacin de esa conducta porque no se motiv en la norma sindole exigible, en las circunstancias en que actu, que se motivase en ella. Se le reprocha el injusto.

La culpabilidad puede ser violada por:

Ausencia de tipos permisivos (causas de justificacin)

El orden jurdico no se agota en normas prohibitivas sino que se integra con preceptos permisivos (causas de justificacin). Decir que un comportamiento est justificado equivale a afirmar que el autor de la accin tpica dispuso de un permiso del orden jurdico para obrar como obr. La antijuridicidad implica permisos legales que da el Estado al sujeto, hay una conducta tipificada pero no es antijurdica.

Legtima defensa

El fundamento de la legtima defensa (propia o de terceros) se ve en el principio segn el cual el derecho no necesita ceder ante lo ilcito; de esto surge una doble consecuencia: no slo se acuerda un derecho de defensa individual, sino tambin de ratificacin del orden jurdico como tal. El fundamento se encuentra en la responsabilidad en la que incurre el agresor que obra sin derecho. Si el Estado no puede defender los bienes jurdicos de in persona no puede prohibir que el mismo los defienda, no puede negarle el derecho que el sujeto provea por sus medios a la proteccin de los bienes.

La condicin fundamental de la legitimidad de la defensa es la necesidad de la misma. En principio no se requiere que haya proporcionalidad entre el dao que se causa con la defensa al agresor y el dao que hubiera causado la agresin.

Estado de necesidad justificante

El fundamento justificante del estado de necesidad es en la opinin de la mayora el inters preponderante. Lo que determina la exclusin de la antijuridicidad es la necesidad de la lesin unida a la menor significacin del bien sacrificado respecto del salvado. En este sentido se presentan dos teoras; la teora del fin por la cual la accin tpica est justificada porque el fin que busca el que est en estado de necesidad est amparado por el derecho; la teora de la ponderacin segn la cual la accin tpica est justificada porque estoy lesionando un bien menor para salvar un bien jurdico mayor.

El estado de necesidad de subclasificar en defensivo y agresivo. El defensivo se produce cuando el que acta bajo estado de necesidad afecta el bien jurdico de una persona de la cual se deriva el mal amenazado. El agresivo se aquel en el cual el que obra en estado de necesidad afecta el bien jurdico de una tercera persona.

El estado de necesidad se presenta en dos formas distintas: colisin de bienes y colisin de deberes.

Art. 34 inc.3del CP: El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao.

Legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo

El ejercicio de un derecho importa la realizacin de una acto no prohibido: por lo tanto, en principio, el que toma una cosa mueble propia (en ejercicio del derecho de propiedad) no realiza un hurto justificado; tampoco comete allanamiento de morada) Sin embargo hay excepciones: la retencin de cosas muebles autorizada por el Cdigo Civil en el contrato de depsito. El llamado ejercicio de un derecho slo opera como causa de justificacin cuando recae sobre bienes o derechos ajenos. Se tratar de una autorizacin particular y especfica para la realizacin de un tipo penal, con lo que no se diferenciar en nada de cualquier causa de justificacin.

El cumplimiento de un deber entrar en consideracin como causa de justificacin en tanto colisione con otro deber y en este caso se regirn por las mismas reglas del estado de necesidad por colisin de deberes. El ejercicio de una autoridad o cargo sigue tambin estas reglas.

Comprensin de la antijuridicidad

Capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de acuerdo a ella. Comprensin de la antijuridicidad de la conducta. (Inimputabilidad y Error de Prohibicin)

Inimputabilidad

Primero la persona tiene que tener capacidad de culpabilidad (imputabilidad) Se designa a este elemento como imputabilidad, refirindose a las condiciones para la imputacin subjetiva de un hecho determinado, es decir, a la atribucin de una accin a un sujeto como su accin. El autor debe comprender la criminalidad de su acto, el juicio disvalioso del acto, porque sino no se le puede exigir que adecue su conducta. Esta capacidad requiere:

La capacidad de comprender la desaprobacin jurdico-penal.

La capacidad de dirigir el comportamiento de acuerdo a esa comprensin.

Es requerida por el art.34 inc.1CP comprensin de la criminalidad. Se refiere tanto al conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo como al conocimiento de la antijuridicidad, porque de conocimiento de todo ello depende el conocimiento de la criminalidad del acto.

Art.34 CP, no son punibles: 1) el que no haya podido en el momento del hecho. comprender la criminalidad del acto.

La ley no exige que se haya comprendido efectivamente la criminalidad, sino que se haya podido comprender. Se requiere la posibilidad exigible de conocimiento y comprensin de la antijuridicidad.

Imputabilidad se designa a la capacidad psquica de culpabilidad. Para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un cierto grado de capacidad psquica que le haya permitido disponer de un mbito de autodeterminacin.

La capacidad psquica que se requiere para poder imputarle a un sujeto un reproche de injusto es la necesaria para que le haya sido posible comprender la naturaleza del injusto de lo que haca y que le haya podido permitir adecuar su conducta conforme a esa comprensin de la antijuridicidad. Quien la tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta no puede ser reprochado por la misma. Quien comprende la antijuridicidad de su conducta, pero no puede adecuarla a la comprensin de antijuridicidad porque no tiene capacidad psquica para ello, tampoco puede ser reprochado por su injusto.

Debe distinguirse entre inimputabilidad con involuntabilidad. En el primer caso la conciencia est perturbada pero s hay conciencia. En el segundo, la involuntabilidad se refiere a la incapacidad psquica de conducta, el estado en que se encuentra quien no es psquicamente capaz de voluntad y al no haber voluntad no hay conducta.

Minora de edad

Los cdigos excluyen de forma genrica la responsabilidad de los menores de cierta edad (hasta los 16 son inimputables; entre 16 y 18 se aplica el rgimen de menores). La exclusin de la responsabilidad se apoya en la presuncin juris et de jure de que an no han alcanzado la madurez necesaria para comportarse de acuerdo con su comprensin del derecho. El momento de consideracin de la edad es el de la comisin del hecho, no el de la sentencia. Para los menores el derecho penal es tutelar.

Error de prohibicin

La otra condicin de la capacidad de motivarse por el derecho penal es la posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico-penal del hecho cometido.

Las teoras tradicionales consideran la cuestin del conocimiento de la antijuridicidad, con lo cual la culpabilidad desaparece slo cuando el autor ha obrado en error sobre aqulla, es decir sobre la prohibicin del hecho, para lo cual nicamente se requiere el error sobre la antijuridicidad material. Para Bacigalupo es insuficiente la antijuridicidad material para la caracterizacin de la desaprobacin jurdico-penal del hecho. Esta depende de la amenaza penal prevista para la realizacin del hecho punible, su punibilidad. En consecuencia, el autor debe haber podido conocer la punibilidad, y el error sobre sta no slo atena la gravedad de la culpabilidad sino que la excluye. Tener la posibilidad de conocer la punibilidad es tener la posibilidad de conocer que el hecho es punible, pero no significa que se requiera tambin el conocimiento de la gravedad de la amenaza; pues lo que el autor debe haber podido conocer es la desaprobacin jurdico-penal y sta depende de la punibilidad, no de la gravedad de la pena.

El error sobre la prohibicin del hecho excluye ya la posibilidad del conocimiento de la punibilidad, pues el mnimo presupuesto de sta es la prohibicin. A su vez el conocimiento de la prohibicin puede permitir al autor deducir la punibilidad del hecho. Esta problemtica es importante en relacin a la evitabilidad del error sobre la punibilidad.

El error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo es el error de tipo que excluye la tipicidad dolosa de la conducta. El error de tipo invencible elimina cualquier tipicidad, cuando es vencible puede dar lugar a tipicidad culposa.

El error de prohibicin no pertenece a la tipicidad, es un problema de la culpabilidad. Se llama error de prohibicin al que recae sobre la comprensin de la antijuridicidad de la conducta. Cuando es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad del injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad. Cuando es vencible no afecta a la tipicidad dolosa o culposa que ya est afirmada al nivel correspondiente, tiene el solo efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuanta de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley la autoriza.

Error de prohibicin directo: puede provenir del desconocimiento de la existencia de la prohibicin o del mandato de accin, es decir, hay un desconocimiento de la norma penal que reprime la conducta. Recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva. Ejemplo: un turista norteamericano supone que en Espaa no se prohibe la portacin de armas de fuego.

Error de prohibicin indirecto: la creencia errnea puede provenir de la suposicin de una causa de justificacin que, en realidad, el ordenamiento jurdico no prev. Recae sobre la permisin de la conducta, sobre los permisos legales. Ejemplo: el autor cree que el ordenamiento jurdico autoriza a los maestros a aplicar castigos fsicos a los alumnos con fines educativos, cuando tal autorizacin no est prevista en las leyes vigentes.

Grado mnimo de autodeterminacin

Que el mbito de autodeterminacin del sujeto haya tenido cierta amplitud. El autor debe tener un cierto mbito de autodeterminacin, el hombre es libre en su decisin pro si hubiera alguna situacin en que no lo fuere no se le podra reprochar el hecho. Hay accin pero la voluntad no es libre sino motivada por coaccin o amenazas.

Entonces:

Principio: nullum crimen sine culpa.

Garanta de primera generacin: art.34 inc.1 CP.

Garanta de segunda generacin: sobreseimiento o absolucin.

Garanta de tercera generacin: auto de sobreseimiento o absolucin (resultado).

Nullum crimen sine lege

Protege la libertad del individuo y la seguridad jurdica. Sin que haya una ley que haya declarado punible un hecho no se puede ser merecedor de una pena. El principio de legalidad contiene varias exigencias tanto frente al legislador penal como frente al juez. Del legislador se exige que formule las descripciones del delito del modo ms preciso posible (prohibicin de tipos penales en blanco y tipos penales abiertos) y que legisle para el futuro (irretroactividad de la ley penal). Del juez exige que sus condenas se basen en la ley escrita y no en el derecho consuetudinario, que no ample los tipos penales en perjuicio del imputado (prohibicin de analoga, interpretacin restrictiva, in dubio pro reo), la aplicacin de la ley y sancin penal ms benigna, y que aplique la ley slo ante la existencia de una conducta culpable.

El principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional y establece que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Tiene su correlato en el principio de reserva legal: ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe. Esta formulacin del principio de reserve requiere adems que el sujeto pueda haber conocido lo prohibido.

El principio de legalidad se halla consagrado en diversos pactos o tratados internacionales que, en virtud del art.75 inc.22 gozan de jerarqua constitucional. Pacto de San Jose de Costa Rica, art.9; Declaracin Universal de los Derechos Humanos art.11 segunda parte, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art.15.

Antecedentes

Proviene de la Carta Magna de 1215 y llega a nosotros a travs de la Constitucin Americana de 1779 y de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

El principio fue enunciado por Feuerbach en 1801. En doctrina el gran mrito de elaborar y fundamentar el principio nullum crimen nulla poena sine lege corresponde al humanista Beccaria. En su famoso opsculo De los delitos y de las penas concreta este principio en su sentido moderno, inspirndose en el postulado de legalidad que deben tener las penas, el que surge del Contrato Social de Juan Jacobo Rousseau, Soler estima que el mrito de la universalizacin de este principio corresponde a Farinaccio.

Este postulado contribuy a reducir la arbitrariedad en el ejercicio del poder, limitando las competencias penales de los gobernantes. Tuvo recepcin prcticamente unnime en el derecho constitucional y penal del siglo XIX. Fue formulado en latn para enfatizar si universalidad.

Tiene dos aspectos: lege el delito y la pena debe estar previamente determinados.

poena

Races del principio de legalidad

Roxin menciona que tiene 4 races, dos de tipo jurdico-poltico y dos especficamente jurdico-penales:

1 El motivo ms importante fue el liberalismo poltico. El principio de legalidad posibilita una limitacin del poder del Estado y as asegura la libertad del individuo. El estado slo puede hacer responder a una persona por sus hechos en la medida en que lo determina una ley anterior. Este principio pone una barrera al poder punitivo del Estado y as asegura.

2 El principio nullum crimen sine lege asegura el principio de divisin de poderes. Al dividir el poder del Estado en tres poderes diferentes, que se complementan y se controlan recprocamente, se puede evitar el abuso de poder los Estados totalitarios, y distribuir el poder punitivo entre dos poderes (el legislativo que dicta las leyes penales y el judicial que las aplica) y excluir de esta materia al poder ejecutivo. Reasegura la divisin de poderes (rgano competente para sancionar la ley).

3 La tercera raz deriva de la teora de la coaccin psquica formulada por Feuerbach, se refiere al efecto psquico determinante que debe apartar al delincuente potencial de la comisin de un delito, naturalmente solo puede darse cuando aqul se sienta inclinado a realizar delitos puede leer en la ley con toda exactitud que la accin por l planeada es punible y puede ser sancionada con una pena, lo que hace que no le interesa ya llevar a cabo el comportamiento delictivo. Se trata del efecto en la persona que conoce la punicin y la conducta prohibida.

4 La cuarta raz es el principio de culpabilidad. Pues slo se puede considerar a alguien culpable cuando conoca o por lo menos con una lectura del Cdigo Penal poda conocer la prohibicin jurdico-penal del acto.

Validez espacial

Se refiere a donde es aplicable la ley penal. Nosostros nos regimos por el principio de territorialidad (a diferencia del ius sanguinis).

Que se entiende por territorio: base fsica o geolgica donde un Estado ejerce la soberana y la jurisdiccin.

Art.1 CP.- Este Cdigo se aplicar:

1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;

2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo.

Teora de la ubicuidad es la dominante: tanto la accin como el resultado deben producirse en un mismo lugar, los efectos deben estar en el mismo territorio.

El principio de legalidad se puede enunciar desde varios subprincipios (presupuestos para que la ley penal sea vlida):

1) Scripta

2) Sctricta

3) Praevia

4) Certa

1 y 2 estn dirigidas al juez y 3 y 4 al legislador.

Scripta

Se prohibe incriminar a una persona sin ley formal. Se refiere al procedimiento que establece nuestra constitucin para la sancin de las leyes. Se relaciona con Roxin: divisin de poderes. Slo el Congreso puede crear normas que incriminen conductas y establezcan las penas respectivas, en forma coherente con lo dispuesto por el segundo prrafo del art.19 y del art.75 inc.12, que otorga al Congreso la funcin de dictar el Cdigo Penal.

En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la Constitucin que se apoya fundamentalmente en el principio de divisin de los poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuracin de los delitos ni la libre eleccin de las penas, pues ello importara la delegacin de facultades que son por esencia indelegables. Tampoco al PE le es lcito, so pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el art.99 inc.2 de la Constitucin, sustiturse al legislador y por supuesta va reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que requiere la garanta constitucional del art.18. La Corte no estableci una jurisprudencia pacfica al respecto, aceptando la creacin de tipos penales o contravencionales y la atribucin de penas por actos del PE o de sus organismos subalternos, cuando hubiera existido una delegacin legal expresa, cuando sta establece el marco genrico de referencia, es decir, los objetivos perseguidos y las penas a aplicar. Clavera discrepa con estos conceptos porque se relativiza la garanta constitucional, ya que siempre puede quedar a la valoracin de la autoridad jurisdiccional si es o no posible la enumeracin previa de las circunstancias o cuando el arbitrio es o no razonable. El principio de legalidad en materia penal exige que cualquier conducta que carece de tipicidad por ausencia de algn recaudo no es susceptible de reproche penal.

Art.76 CN se prohibe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas... Art.99 CN Primero establece que el PE no puede legislar, despus que pude dictar decretos de necesidad y urgencia y por ltimo que no puede legislar en materia penal entre otras.

No cumplen: Circulares de bancos y edictos de polica. La Corte haba aceptado la validez de los edictos dictados por el Jefe de Polica, que incriminaba conductas con el rtulo de contravenciones policiales y establecan sanciones para stas, siempre que hubiera delegacin legislativa. A partir de 1957 la Corte cambi el criterio sosteniendo que el decreto que autorizaba al Jefe de Polica a emitir y aplicar edictos en materia de polica era inconstitucional.

Se prohibe que el derecho consuetudinario cree delitos, imponga penas o las agrave. En Derecho Penal no cabe el derecho consuetudinario. Las leyes penales solo pueden ser dictadas a travs del rgano que representa la voluntad del pueblo y por el procedimiento legalmente establecido.

Ley penal en blanco: se trata de aquellos casos en que la ley establece el delito pero remite sus supuestos de hecho a otras normas: el problema est en si no es formal la ley a la que remite o si no est legislada. Ej.: Ley de Estupefacientes.

Este tipo de problemas tambin puede verse en certa porque no cierra el tipo, sera abierto.

Est dirigida al juez porque al momento de fallar tiene que basarse en una ley formal.

Stricta

El principio de legalidad impide la interpretacin analgica y extensiva de los tipos porque el juez es encargado de subsumir la conducta dentro de un tipo. Se prohibe la interpretacin analgica de la ley penal, si una conducta no est en el tipo penal el juez debe absolver, no pudiendo extender la interpretacin. La analoga consiste en aplicar una regla jurdica a casos, a los que ciertamente no se ajusta su tenor literal directamente, pero que son tan similares al caso regulado expresamente que parece conveniente ajustarles el mismo tratamiento. En Derecho Penal se prohibe la analoga. Cuando una conducta no se subsume exactamente en un tipo penal sino que es slo similar, su sancin no se basa en la ley.

La Corte no ha tenido una jurisprudencia coherente al respecto. En algunos casos ha afirmado que el principio de legalidad implica la prohibicin constitucional de interpretar analgicamente las normas penales para incluir en ellas conductas no previstas o elementos esenciales, no previstos en la ley. En otros casos, en cambio, ha afirmado que la prohibicin de la interpretacin analgica no impide investigar la posible intencin del legislador y a los propsitos que lo guiaron, siempre que sea compatible con las palabras que ste emple en la norma.

Analoga: regla jurdica.

In malam partem: prohibida

In bonam partem: est permitida en derecho procesal penal.

Praevia

El principio de legalidad prohibe que una conducta sea sancionada o su penalidad agravada con una ley posterior a su comisin a la que se le conceda efectos retroactivos.

La ley que incrimina y pena una conducta debe ser previa al hecho penado. La conducta que no estaba incriminada penalmente en el momento de su realizacin no puede ser incriminada ni acarrear a quien la realiz consecuencias penales. Si una ley incrimina esa misma conducta, esta incriminacin vale slo para aquellos casos en que tal conducta se cometa a partir de la vigencia de esta ley. Se refiere a la validez temporal, a la ley vigente a la comisin del hecho. Art.18 CN Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Esta norma contiene dos garantas: la de la irretroactividad de la ley penal y el derecho de jurisdiccin. Los antecedentes histricos de esta garanta se hallan en el derecho ingls.

Esta garanta ampara tambin a aquellas conductas que, aun estando incriminadas en el momento de realizarse, no pueden ex post facto ser sancionadas con una pena distinta, por ser ms gravosas para el reo, ya sea por sus caractersticas o por su cantidad. Una ley es ex post facto o retroactiva cuando modifica los efectos de hechos o actos, producidos con anterioridad a la fecha de su entrada en vigencia. En materia civil si esos efectos han generado derechos incorporados ya al patrimonio de una persona, la ley no puede aplicrseles, si lo puede hacer si todava ello no ha sucedido.

Art.2 CCiv.- Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial.

Art.3 CCiv.- A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales.

A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias.

(El legislador debe legislar para adelante. Art. 2 y 3 del CCiv. Obligatoriedad. Publicacin por 8 das. Irretroactividad de las leyes.)

En materia penal, en cambio, la ley retroactiva tendra como efecto convertir en delito una conducta que no lo era en el momento de ser ejecutada (retroactividad gravosa), o viceversa: quitar carcter penal a una conducta sometida que s lo tena en el momento de ser realizada (retroactividad beneficiante). Estos conceptos se aplican tambin a situaciones similares a las descriptas.

La contracara o el reverso de esta garanta es el principio de ultraactividad de la ley penal ms benigna. Esto significa que una ley penal, derogada o modificada, contina teniendo vigencia, no obstante ello, para ser aplicada a los delitos cometidos antes de su derogacin, si las penas previstas en ella eran las ms benignas. El art.18 limita la prohibicin a la retroactividad penal.

Se produce una excepcin en Derecho Penal por al retroactividad de la ley penal ms benigna. Art.2 CP. Si al momento del juzgamiento existe una ley penal ms benigna resulta aplicable ya con condena firme. Si se deroga la ley la persona queda libre. Se prev la retroactividad de la ley penal ms benigna. Parte de la doctrina y cierta jurisprudencia estn de acuerdo que este principio es puramente legal y no tiene arraigo en el art.18 de la Constitucin Nacional. Esta garanta no surge de la Constitucin, sino de la ley, est expresamente prevista en el art.9 del Pacto de San Jose de Costa Rica. Esto le da a la garanta carcter supralegal. Tambin es aplicable la ley ms favorable que haya estado vigente entre el momento de comisin y el del enjuiciamiento (ley intermedia). La derogacin con efecto retroactivo de la ley intermedia ms favorable, infringe la prohibicin de retroactividad.

Art. 2 CP.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.

Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley.

En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.

El recurso de revisin es un recurso atemporal y excepcional.

Benigna para determinarlo habr que cotejar las dos situaciones entre las dos leyes. No hay problema cuando se trata de igual especie pero si es de distinta especie si.

Leyes intermedias: despus de que fue procesado y antes de que se dicte sentencia.

Ejemplo

Comisin3 a 5 aos15-20 aos

5-10 aosSi existiere una ley penal ms benigna

Art.67 CP. Ahora son taxativas las causales que tienen efecto interruptivo. Ahora se quiere modificar de nuevo.

Excepciones a la ley penal ms benigna (casos en los que no se va a invocar la irretroactividad):

Leyes temporales

Son aplicables a los hechos punibles cometidos bajos su vigencia aunque ya no est en vigor an en perjuicio del imputado, pues su derogacin slo viene condicionada por la desaparicin del motivo que le dio origen y no por un cambio en la concepcin jurdica (tienen su autoderogacin en la propia normativa por razones temporales o por circunstancias de naturaleza transitoria). De lo contrario, la ley temporal perdera vigor a medida que se fuere acercando el fin de su vigencia. No pueden invocarse.

Las leyes temporales son leyes que rigen por un perodo determinado o que materialmente pretenden regular especiales circunstancias temporales con una normativa que desde el primer momento se piensa como transitoria, o en las que en casos normales no sera necesaria una pena.

Caso Frigorfico Yaguane (1974). En esa spoca se haba prohibido el consumo de carne. No se puede invocar este tipo de leyes porque a medida que va transcurriendo el tiempo la ley pierde fuerza y una persona delinquira antes de que se terminara porque sabe que se beneficiara por este principio. Desvirta el significado mismo de la norma.

Delitos permanentes o continuados

Se proyecta la consumacin y los efectos de la conducta tpica en el futuro. Finaliza con el agotamiento de la conducta tpica (cuando se consuma el hecho). La ley aplicable va a ser en el momento de la finalizacin o agotamiento de la conducta tpica y no la que rega al comienzo de la ejecucin.

Ejemplo: comienzo una conducta que es atpica pero mantengo mi conducta y durante ese momento sale una ley que la prohibe de manera que cuando finaliza??????

Si libero a una persona el da que se sanciona la ley es inocente porque falta publicidad y falta conocimiento del elemento objetivo pero la consumacin comienza cuando entra en vigencia si el sujeto sigue con la conducta delictiva.

La jurisprudencia tiene dicho que en los delitos continuos o permanentes no rige el art.2 del CP, pues la ley anterior slo puede comprender lo sucedido durante la vigencia de ella y no lo que sucediera despus bajo una ley posterior ms severa. Con el criterio de la benignidad, en casos como el presente habra que admitir que un hecho permanente no considerado delito segn nuestro sistema penal, no podra posteriormente ser responsabilizado para quien siguiera cometindolo; criterio absurdo, ya que contra una ley de orden pblico, de carcter preservativo de los intereses jurdicos vitales, nadie podra alegar derechos adquiridos para persistir en una situacin que se considere ilegal (Quiroga, Eduardo).

Esta garanta plantea dos problemas:

En los delitos continuados: se trata de una conducta reprochada en el Cdigo Penal, que se contina en el tiempo. Si es tanto se est produciendo esa conducta, una nueva norma penal modificara la pena aplicable a ella agravndola, la pregunta es cul ser la norma aplicable. Existen tres respuestas: una de ellas sera aplicar la norma penal anterior, por el principio de ultraactividad de la ley penal ms benigna. Otra sera aplicar la nueva norma porque el delito cae bajo la vigencia temporal de la nueva norma. La tercera es dividir conceptualmente la accin criminal y aplicar la norma derogada hasta la fecha de su sustitucin y la nueva a partir de all. La primera es la que ms se compadece con la garanta constitucional.

El otro problema es determinar cuando una norma es ms gravosa que otra. Deben analizarse las circunstancias concretas de cada caso, y la mayor o menor gravedad de la nueva norma surgir del balance final de sumas y restas de cada una de tales circunstancias teniendo tambin el orden jerrquico de los derechos individuales, para valorizar la restriccin de derechos.

Certa

Est dirigida al legislador porque el principio de legalidad le prohibe que legisle tipos abiertos. El objetivo es que se trate de tipos penales cerrados, lo suficientemente descriptivos para que no quede cualquier conducta subsumida en la norma. Determina que la ley penal debe contener dos elementos: la descripcin precisa de la conducta incriminada y la pena enlazada a ella (comportamiento jurdico y sus consecuencias).

El primero se refiere a la posible interpretacin de la ley penal por mtodos analgicos para extender la incriminacin a conductas no previstas en la norma, aun cuando stas queden sin reproche penal por la falta de redaccin de aqulla. Es necesario referirse a las denominadas figuras abiertas. Son normas que incriminan una extensa variedad de conductas. Estas normas son utilizadas en los regmenes autoritarios para conseguir una amplia represin penal, a gusto y discrecin de las autoridades policiales o judiciales.

La Corte convalid estos tipos abiertos, afirmando que no es necesario que la ley contenga una descripcin formalmente agitada, y que no existe objecin constitucional para que el contenido de los deberes y prohibiciones dependa sustancialmente de la valoracin a posteriori, cuando no es posible su enumeracin previa.

Los culposos son abiertos.

El segundo se refiere a que la pena debe estar prevista en la norma (generalmente con un mnimo y un mximo). El juez no puede exceder el mximo, sino que debe adecuarla al caso concreto, cuantificndola entre ambos lmites. Las leyes penales en blanco son aquellas que establecen una pena para una conducta que resulta individualizada en otra ley (formal o material). Estas leyes no plantean problemas cuando la ley remite a otra ley formal. Pero cuando la norma surge de una ley en sentido material (emanada del PE o municipal), puede suceder que se trate de una delegacin legislativa en materia penal, que compete constitucionalmente al PL y es violatorio de la Constitucin Nacional.

La Corte ha dicho que es inadmisible que el poder legislativo delegue en el ejecutivo la facultad de establecer sanciones por va de reglamentacin de las leyes dictadas por aqul. Sin embargo cambi su criterio admitiendo que el PL pueda efectuar una determinacin abstracta de la pena y que las normas de menor jerarqua que integran las leyes penales en blanco pueden integrarla incluyendo la determinacin de la pena. Entonces la delegacin es vlida no slo en cuanto a la descripcin de las conductas punibles, sino tambin en cuanto a las penas aplicables, siempre que stas fueran establecidas en forma abstracta.

La apertura mxima no permitida son los tipos culposos. La apertura mnima no permitida son las ofensas a la sociedad (escuela Kiel).

Tipo penal

Tipo legal: TO

TS

TO (antijuridicidad: causales objetivas)

TO (de tentativa: comienzo de ejecucin)

Tipo a secas: adecuacin descripcin de la conducta, se refiere a los elementos del suceso, extremo que la norma prohibe. El tipo legal no alcanza.

Tipo interpretado: alcance de interpretacin del tipo legal. Es derecho vigente porque al momento de sancionar uno debera recurrir al tipo interpretado. El tipo legal tienen que ser interpretado, corresponde a los tribunales superiores; el alcance jurdico de las palabras debe ser interpretado. Es derecho vigente porque existe un recurso de inaplicabilidad de la ley que posibilita los plenarios y unifica criterios de interpretacin de las normas penales. Se presenta ante la misma sala que lo invoca. Es un recurso especfico en materia penal. El tipo penal termina siendo tipo interpretado.

Tipo conglobado: ve a la antinormatividad si se lesiona el bien jurdico. No es derecho vigente. Para el tipo penal se compone del tipo legal ms el tipo conglobado. El primero se refiere a lo que est escrito y el segundo es de lege referenda. Es decir no es derecho vigente y corresponde a la antinormatividad (elemento de la teora del delito que no est aceptado).

Tipo reconstruido de Schmidthauser: no es derecho vigente. Con este tipo se evitan las lagunas. Hay un problema de relacin entre tipos bsicos y calificados en funcin de la teora del error. Ejemplo: delitos contra la integridad sexual.

Para Clavera el Tipo Penal es: tipo legal + tipo conglobado

+

tipo interpretado + tipo reconstruido

Tipo garantizador: para hacer frente al poder punitivo del Estado. El tipo legal ms que siempre se sumpla con los subprincipios de la legalidad. Los tipos objetivos (en la tipicidad, antijuridicidad, y tentativa) tienen que cumplir con las 4 subgarantas. El tipo penal debe cumplir con las garantas (stricta, etc.). Si se da todo esto es un tipo garantizador.

Entonces:

Principio: nullum crimen sine lege.

Garanta de primera generacin: art.18 o Pactos.

Garanta de segunda generacin: revisin cuando hay sentencia firme, o de adecuacin a la nueva figura legal si se deroga el sobreseimiento.

Garanta de tercera generacin: auto que hace a lugar.

Garantas del debido proceso

Involucra el conjunto de garantas aplicables procesalmente en nuestra CN.

Juez Natural

La CN de 1853 en el art.18 tiene 2 garantas legisladas: imparcialidad e independencia del PJ. Si el juez no es imparcial e independiente el juicio termina siendo un simulacro. Ambas son expresas:

Prohibicin de comisiones especiales para el juzgamiento.

Nadie puede ser sacado de los jueces naturales con anterioridad al hecho de la causa.

Se repiten en el Pacto de San Jos de Costa Rica (art.8 inc.1).

Nadie puede ser sacado de los jueces naturales designados por ley antes del hecho de la causa

Se refiere al juez, el rgano jurdico que juzga, el tribunal, que debe ser permanente conformado por miembros permanentes del PJ y constituido con anterioridad al hecho. rgano es el cargo creado por el Congreso, dotado de competencia ratione materia y ratione territorio determinada en la ley. Este debe ser creado por ley. El otro se refiere a la persona fsica que ocupa dicho cargo. Estos hombres y mujeres deben reunir determinadas calidades personales previstas en la ley respectiva.

Los jueces tienen jurisdiccin por mandato constitucional por razn de la materia y por el mbito geogrfico. La atribucin de resolver los conflictos aplicando el derecho se denomina funcin jurisdiccional. Surge del art.116 de la Constitucin Nacional. La competencia es la medida de la jurisdiccin. DAlbora dice que una de las proyecciones de este principio atae a la competencia territorial en cuya virtud ha de estarse al lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso, a fin de determinar la jurisdiccin competente para juzgarlo.

Cada causa que pueda suscitarse de cualquier naturaleza que sea en el momento en que aparece o se produce el hecho que la origina, tiene asignado por ley un rgano judicial especfico, con competencia tambin especfica, para resolverla y cubierto por una persona fsica designada para el cargo, conforme a los requisitos constitucionales. Este es el juez natural de la causa.

La Corte ha expresado que el objetivo de esta clusula constitucional es asegurar a los habitantes una justicia imparcial, sin particularidades e igual a todos.

Esta garanta coincide con la perpetuatio jurisdictionis: segn este concepto la radicacin de una causa ante un tribunal fija definitivamente la jurisdiccin de ste sobre aqulla (las causas terminaban en el mismo tribunal en que estaban radicadas). Lo reconoce expresamente el art.18 al utilizar el verbo sacar para referirse al justiciable. El concepto de juez natural es consecuencia del principio segn el cual la funcin jurisdiccional es monopolio del Poder Judicial.

Sin embargo, la Corte no lo acepta porque esta garanta no es garanta para nuestro sistema jurdico.

La garanta de la perpetuatio establece que una ley procesal debe tener vigencia para el futuro. Para la Corte la ley procesal penal puede tener efecto retroactivo y modificar la jurisdiccin. Para la Corte en el caso de los comandantes dijo que no se le sacar de los jueces naturales sino que se les agrega otros.

Las leyes de competencia slo rigen para el futuro, esto es, para hechos punibles cometidos con posterioridad a que entren en vigor, y no pueden ser aplicadas para determinar la competencia de los tribunales respecto de hechos sucedidos con anterioridad a su vigencia, ni por supuesto a causas pendientes, otorgndoseles efecto retroactivo.

Lo que importa es que la ley penal no puede ser retroactiva. Esto es lo que protege la garanta. Si un juez se jubila o se muere o es destituido, no se afecta el principio de perpetuatuio jurisdictionis, al ser cubierto dicho cargo con otra persona, ya que el rgano es el mismo. Puesto que la garanta no se refiere a los jueces como personas fsicas, la clusula se refiere slo al tribunal competente segn la ley vigente al momento del hecho, cualquiera que fuere su integracin al momento del hecho.

2 excepciones: 1) cede si la jurisdiccin del tribunal penal se erradic porque se erradic la jurisdiccin completa. Si desaparece la jurisdiccin territorial de la soberana. En este caso el tribunal competente al momento del hecho desaparece por por ejemplo en el caso de que se pierda la soberana sobre un determinado territorio (hechos sucedidos en las Islas Malvinas durante la ocupacin argentina); 2) cuando la reforma del sistema procesal es completa in totum por ejemplo: la implementacin del juicio por jurados. Si a los jueces naturales les sacamos la perpetuatio jurisdictionis la garanta queda vaca.

Comisiones especiales

El segundo prrafo del art.18 prohibe los denominados tribunales de excepcin, es decir aquellos, que se crean a posteriori de los hechos, generalmente como consecuencia de pasiones exaltadas, para buscar revancha o venganza, no para impartir justicia objetiva e imparcial.

La CN en forma inteligente fulmina con prohibiciones las comisiones especiales para el juzgamiento integradas por personas designadas por el PE tiene matiz poltico y ex post facto (despus del hecho para el juez del caso y despus del hecho). Dos casos de comisiones especiales: en 1812 y 1815 a causa de la asonada de Alzaga y del motn de Fontezuelas, respectivamente, se crearon comisiones especiales que aplicaron penas inusitadas crueles a numerosas personas comprometidas en tales motines.

El concepto de comisiones especiales se encuentra en los antecedentes histricos, tanto nacionales como extranjeros, y denota a aquellos organismos ad hoc, creados ex post facto, que no tienen un mnimo margen de independencia frente al gobernante que los cre y cuya finalidad persecutoria, ms o menos encubierta, est preanunciada aun antes de sustanciarse la causa (Ad Hoc y Ex post facto: el tribunal es anterior y deben pertenecer al PJ).

Queda claro que la prohibicin de crear comisiones especiales con facultades judiciales es redundante porque queda subsumida en la garanta del juez natural.

La prohibicin de no juzgar no se limita a las comisiones especiales en el sentido clsico del trmino, sino que se extiende a cualquier otro rgano, aun cuando perteneciera al Pode Judicial y aun cuando preexistiera al hecho, que no tuviera competencia especfica sobre la causa en el momento en que se produjo el hecho que la origin. Si estos rganos, aun los judiciales, no tienen la potestad en el caso, con mayor razn carecen de ella las comisiones administrativas.

La frase hecho de la causa se refiere al conjunto de hechos o de actos jurdicos que son los antecedentes del pleito. Muchas veces no es fcil determinar cul es el momento en que queda fijada la competencia del rgano judicial, porque los hechos son varios y no son simultneos en el tiempo. En otras los casos son ms simples.

La Corte ha sostenido que cuando por leyes generales se modifica la competencia de cierto fuero o se suprime una secretara de cada juzgado y se redistribuyen las causas en trmino, stas no son inconstitucionales y se aplican incluso a las causas pendientes. En un caso la Corte consider que se violaba este principio al detraerse ilegtimamente las causas a un juez preexistente.

La Corte no hace diferencia entre la garanta del juez natural, que debe incluir a la perpetuatio jurisdicciones para ser tal, con la de las comisiones especiales. En algn caso, la Corte haba aceptado el principio de perpetuatio jurisdictionis, como garanta constitucional, si el legislador creaba nuevos recursos tendientes a alterar la coza juzgada ya producida.

En sntesis, la Corte no considera que la perpetuatio jurisdictionis tenga raigambre constitucional. Esto es lisa y llanamente suprimir la garanta de los jueces naturales, dejndola limitada a la prohibicin de las comisiones especiales.

El texto del art.8 inc.1 del Pacto de San Jose de Costa Rica es mucho ms preciso que el art.18 de la Constitucin, y segn Clavera consagra el principio de la perpetuatio jurisdictionis que la Corte ha abandonado.

Comisiones especiales: 4 casos histricos en el artculo de Edmekjian

Pese a la rotunda prohibicin del art.18 en relacin a las comisiones especiales, nuestra historia judicial registra varios casos en los cuales la Corte Suprema de Justicia tuvo que pronunciarse respecto a la constitucionalidad de organismos creados ex post facto, con funciones judiciales.

1 Juicio a la junta.

2 Caso Merk: se trata de una compaa alemana que en la poca de la 2 Guerra Mundial tena intereses en la Argentina, pero como Argentina le declara la guerra dicta tres decretos y se incautan los bienes de Merk. Se cuestion la validez de los decretos-leyes 6948/46, 7035/45, 10.935/45 y 11.599/46, que disponan la vigilancia, incautacin y disposicin de las propiedades de ciudadanos de nacionalidad enemiga, a causa de la declaracin de guerra de nuestro pas a las potencias del eje.

La Corte dijo que la comisin que ejecutaba era constitucional porque estaba en la rbita del PE porque haba poderes de guerra. Unicamente el Poder Ejecutivo de la Nacin en actos privativos de poderes de guerra es el que tuvo atribuciones suficientes para resolver sobre la calificacin enemiga de la propiedad de la recurrente, el mayor o menor grado de vinculacin o dependencia que poda mantener con las naciones en guerra, la efectividad y la gravedad que pudiera importar la penetracin econmica del enemigo, la eventualidad de proyectar la guerra sobre ese campo y, por consiguiente, la conveniencia o necesidad de la vigilancia, control, incautacin y disposicin definitiva de los bienes, como as mismo, de la necesidad y urgencia de proceder en tal forma en la oportunidad que respectivamente adopt cada una de esas medida