Unidad81. La clasificación de las normas según von Wright

1.1. Grupos principales de normas Normas determinativas: son normas que definen, marcan, delimitan ciertas actividades

humanas. Ej.: reglas de juego, gramática, reglas de cálculo. La consecuencia de no respetar estasnormas, queda excluido de la actividad humana.

Normas técnicas: son normas que establecen los medios para conseguir ciertos fines. Ej.: lasreglas de uso de diferentes artefactos, consejos. La estructura que adoptan estas normas es lasiguiente: “si quieres x (ANTECEDENTE: se establece una finalidad cuya persecución estádelimitado el fin por el destinatario de la norma), debes hacer y (CONSECUENTE: la acción paraacceder a la finalidad)”. Es una estructura es condicional y debe definirse con claridad las reglastécnicas para lograr proposiciones anangásticas (son enunciados descriptivos y no normas) :establece una acción que es condición necesaria para acceder cierta finalidad y se vinculan entresí: La formulación de la norma técnica presupone la verdad de una proposición anangástica y Laeficacia de la norma técnica depende de la verdad de la proposición anangástica: si hacemos loque dice una norma técnica se cumple la finalidad de la misma y la proposición anangástica esverdadera. La consecuencia de no cumplir la norma técnica no se logra la finalidad de la normatécnica siempre y cuando la proposición anangástica sea verdadera.

Prescripciones: son normas dictadas por un sujeto (autoridad normativa) que va dirigido a lossujetos normativos, son prescripciones consistiendo en su sanción en un acto coactivo aplicadopor un órgano estatal y constituyen el eje de todo sistema jurídico. Poseen las siguientescaracterísticas:

o Superioridad de la autoridad normativa: para que una norma sea efectiva tiene que haberuna superioridad de la autoridad normativa con respecto a los sujetos normativos. Estarelación puede estar dada por diferentes razones: por el marco institucional en donde seencuentra la autoridad normativa y sujetos normativos, por la relación o el reconocimientode los sujetos normativos de la autoridad como tal o por el uso de la fuerza

o Lenguaje: las prescripción se formula en un lenguaje prescriptivo y se asocia ciertasconsecuencias negativas al incumplimiento de la prescripción o sanción (si está prevista porla prescripción)

1.2. Grupos menores de normas: se hace esta distinción porque su caracterización debe mostrar surelación con los grupos principales, no son independientes. Son menos importantes que los gruposprincipales en el plano conceptual, pero se asemejan a más de uno de los grupos principales,presentando distintas afinidades que los hacen ocupar situaciones intermedias entre los mismos.

Costumbres: presentan afinidad con las normas determinativas (las costumbres determinan,definen, delimitan patrones de conducta de una sociedad) y las prescripciones (aunque lascostumbres no presentan autoridad normativa). Hay una regularidad en la conducta y exista unapresión normativa social. Traen consecuencias negativas o hay una sanción en la cual la sociedadreacciona frente a aquellos miembros que no se ajustan a sus costumbres.

Principios morales: cuya caracterización depende de lo bueno o del bien y del mal (concepciónde la moral que se adopte). No tienen rasgos únicos sino que hay que reconocer sus relacionescomplejas con una serie de otros elementos. Se relaciona con la prescripción (los principiosmorales los dictan seres supraempíricos, no una autoridad normativa, según la visión teológica) ycon las normas técnicas (lo bueno y lo malo se definen por el logro de un determinado fin)

Reglas ideales: es la única norma que no se refiere a una a una acción directa sino que señalacomo debe, puede o no debe ser el miembro ideal dentro de una clase determinada. Se asemejaa las normas determinativas porque determina una subclase dentro de las clases ideales y a lasnormas técnicas porque marca una finalidad conceptual.

2. La especificidad de las normas jurídicas2.1. Elementos de las prescripciones.

Núcleo normativo: son aquellas características que comparte con otras normaso Carácter: es la modalidad específica a través de la cual la utilidad normativa puede

establecer que es obligatorio realizar cierta conducta o que esta prohibido realizarla o queestá permitido llevarla a cabo o que su realización es facultativa para el sujeto normativo

o Contenido: es la conducta sobre la cual la autoridad normativa pretende influir aldestinatario. Se trata de aquellas conductas que la prescripción califica normativamentecomo permitida, prohibida. Desde este punto de vista las prescripciones pueden clasificarseen positivas o negativas, de acuerdo a si su contenido es un acto o una abstención o sepueden clasificar como prescripciones relativas a una acción o como prescripción relativas auna actividad según contenido de un hecho o un proceso.

o Condición de aplicación: es aquella circunstancia o estado de cosas que tiene que verificarsepara que sea posible realizar la conducta que constituye el contenido de una prescripción.Toda prescripción tiene una cierta condición de aplicación, sea que se subordineexplícitamente el surgimiento del deber, prohibición o la permisión a que verifique ciertacondición, sea que ella resulte implícitamente de su contenido.

Características específicas de la prescripción: son aquellos elementos que se distinguen de otrasnormas

o Autoridad normativa: es el agente que emite la prescripción. La autoridad ordena, permite oprohíbe a determinados sujetos realizar o abstenerse de realizar ciertas acciones endeterminadas ocasiones. Las acciones de la autoridad de las que resulta la existencia de unaprescripción son las acciones normativas: teonómanas (dios) o positivas (seres humanos)

o Sujeto normativo: agente o agentes a quienes se dirige la prescripción. Se pueden clasificaren particulares (si la prescripción se dirige a un individuo especifico o a varios a quienes seidentifica individualmente) y general (si la prescripción se dirige a los hombres sin distincióno a los miembros de una clase definida por la posición de cierta propiedad)

o Ocasión: es la localización en el espacio y en el tiempo en la que la prescripción debe sercumplida.

Elementos no esenciales: no afectan el carácter de la prescripción como talo Promulgación: es la formulación de la norma utilizando para ello el lenguaje: las

prescripciones dependen del lenguaje.

o Sanción: según Von Wright, la sanción puede definirse como una amenaza de castigo,explícito o implícito, por desobediencia de la norma.

2.2. Las normas jurídicas: Caracterización de la norma según Hart: las reglas que integran los sistemas jurídicos son reglas

sociales, que son similares a los hábitos pues en ambos casos la conducta (reglada o habitual)tiene que ser general lo que significa que la mayor parte del grupo debe repetirla cuando surge laocasión. No obstante, las reglas se diferencian de los hábitos por la crítica y presión social (e, ladesviación y legitimidad de la crítica y aspecto interno de la regla. Para poder dar cuenta de lacomplejidad de los sistemas jurídicos contemporáneos, resulta necesario distinguir dos tipos dereglas: reglas primarias y secundarias :

o Reglas primarias: son aquellas normas o reglas que plantean derechos y obligaciones yregulan directamente la conducta del ser humano.

o Reglas secundarias: reglas que se refieren a las reglas primarias Adjudicación: regulan todo lo que sucede si un ciudadano viola alguna regla primaria Cambio: da reglamentaciones para crear, modificar o eliminar reglas primarias Reconocimiento: determina los criterios para poder distinguir si una norma es jurídica

o no (criterio de demarcación de derecho) Caracterización de la norma según Kelsen: la norma es el sentido objetivo (sentido que le da a un

acto ciertas normas) de un acto de voluntad prescriptiva (acto a través del cual se prescribe algo,ejemplo: prohibido fumar). Cumplen una función psicológica o sociológica las normas, o sea,motivan la conducta de las personas. La forma en cual el derecho motiva a las personas unaconducta es la siguiente:

las normasjurídicas seria aquella que correlacionara un acto con una sanción inmanente (cuando es aplicadapor una comunidad humana), coactiva (puede ponerse en contra de la voluntad del sujeto:coacción física), socialmente organizada (grupo social competitivo para ejecutar una sanción).

o Estructura de la norma jurídica: las normas jurídicas poseen una estructura general (cuantoa sus ámbitos personal, temporal y espacial de validez) y condicional [antecedente yconsecuente: xAyD(zSx) si un sujeto x comete un acto A contra un sujeto y en cierto

tiempo y cierto lugar, entonces debe ser (D) que z (autoridad normativa) le aplique a x una

sanción (S) en cierto tiempo y cierto lugar]o Ámbitos de validez: normas que resultan validas en cierto tiempo y espacio respecto a

ciertas personas y a ciertas conductas Espacial: espacio en cual la norma resulta valida (ocasión según Von Wright) Temporal: tiempo en cual una norma resulta valida (ocasión según Von Wright) Personal: sujeto en cual va dirigida la norma (sujeto normativo según Von Wright) Material: ámbito en cual se regula la norma (contenido según Von Wright)

Caracterización de la norma según Von Wright: distinción entre formulación normativa, norma yproposición normativa:

o Formulación normativa: conjunto de símbolos a través los cuales se da a conocer una normao Norma: Significado que se atribuye a una formulación normativa determinada (correlación

entre la formulación normativa y un significado determinado)o Proposición normativa: enunciados descriptivos metalingüísticos que describen el

significado de una norma en un sistema jurídico determinado. Hay dos niveles de lenguaje: Lenguaje objeto: norma Metalenguaje: enunciado

3. Normas y sistema jurídicos3.1. La coacción

Sanción según Von Wright: amenaza de castigo por desobediencia de la norma, que descansa encierta situación de fuerza en la que se encuentra quien la emite en relación a quien debeobedecer y que la hace eficaz en cuanto el sujeto normativo es movido a actuar de acuerdo alcontenido de la norma por miedo a su efectivo cumplimiento

Sanción según Kelsen: la sanción jurídica es un tipo perteneciente al género de los actoscoactivos, consiste en irrogar coactivamente un mal o expresado negativamente en la privacióncoactiva de un bien y su aplicación siempre competencia de organismos administrativos delestado

3.2. Sistemas jurídicos Kelsen: conjunto de normas coactivas. se caracterizan por imputar una sanción coactiva a cierto

acto. Pero no todas las formulaciones que aparecen en los textos legales pueden representarsemediante esa estructura, entonces Kelsen formulo 2 teorías

o Teoría de las normas incompletas: los textos que no contienen actos coercitivos, seríanparte de normas integrando el antecedente de una norma completa cuyo consecuentesiempre prevería una sanción

o Teoría de las normas no independientes: las normas son jurídicas aún sin el componente dela coactividad por su “conexión esencial” con otras que sí lo poseen define al derecho apartir de las relaciones entre normas.

Alchourron y Bulygin: Alchourron y Bulygin definen a un sistema jurídico como un conjunto deenunciados que comprenden todas sus consecuencias lógicas, entre las cuales hay al menos unanorma cuyo contenido es un acto coactivos y para considerar jurídico a un sistema normativoalcanzaría con que las consecuencias de algunos enunciados que lo integran sean normas cuyocontenido consiste en actos coactivos, pero que no todos ellos establezcan sanciones.La consecuencia de esto es que soluciona un problema que las teorías reduccionistas, en especialla de Kelsen, no podían solucionar: como dar cuenta de las normas jurídicas que no poseensanción.

4. Normas y principios

Unidad91. Los conceptos básicos y estructura de la norma: La forma lógica de las normas jurídicas

corresponde a la figura de un condicional que expresa que dados ciertos hechos antecedentes deben serciertas consecuencias. Esta formulación es la que le permite a Kelsen distinguir dos ámbitos diversos: elmundo de la naturaleza, regido por las leyes del ser, en el cual las consecuencias de ciertos antecedentesson fatales e inexorables, y el mundo del deber ser donde tal determinismo no existe. La norma jurídica asu vez se caracteriza porque es un juicio cuya consecuencia es una sanción, de suerte tal que el derecho esun orden motivador de conductas indirecto ya que nos fuerza a actuar prudencialmente de consuno consus prescripciones al amenazarnos con la imposición de penalidades más o menos dolorosas. No es así enla teoría de Kelsen, para quien el “deber ser” cumple únicamente las funciones de un mero nexo lógicoque carece de toda referencia semántica. La norma jurídica posee una estructura general (cuanto a susámbitos personal, temporal y espacial de validez) y condicional [antecedente y consecuente:

Reglas Principios

EstructuraLógica

(derrotabilidad)

Las reglas se aplican a todo o nada. Si se danlos hechos que estipulas como condiciónpara su aplicación existen dos posibilidades:(1) si la regla es válida, entonces la respuestaque determina, debe ser válida y (2) si laregla no es válida, entonces no contribuye ennada a la decisión.Las reglas tienen excepciones a su aplicacióny pueden establecer la solución a todos loscasos particulares (excepciones). Cuantasmás excepciones se citen, más preciso será elenunciado en el que se expresa el contenidode una regla

Como los principios nopretenden establecer lascondiciones necesariaspara su aplicación,entonces s3e utiliza comofundamentaciones antealgún caso. Los principiosestán sujetos a unconjunto decontraejemplos que nopueden enumerarsetaxativamente

DimensiónFuncional(el peso)

Las reglas carecen de dimensión de peso,entonces si entran en conflicto dos reglas, laque es válida determina la solución para elcaso

Si entran en conflicto 2principios se evalúa elpeso de cada principioscon respecto a la solución

xAyD(zSx) si un sujeto x comete un acto A contra un sujeto y en cierto tiempo y cierto lugar,

entonces debe ser (D) que z (autoridad normativa) le aplique a x una sanción (S) en cierto tiempo y ciertolugar].

2. Sanción jurídica: Todos los conceptos jurídicos se derivan de sanción. Para Kelsen la sanción, ensentido genérico, es todo acto coercitivo o coactivo de fuerza actual o potencial que establece un sistemajurídico. En sentido restringido, en cambio, una sanción es un acto coercitivo establecido por un sistemajurídico que reúne las siguientes condiciones : (1) tiene por objetivo la privación de un bien (son las cosaso relaciones que las personas aprecien y que, en consecuencia, su carencia seria sentida como dolorosa),(2) es impuesta por una autoridad competente (quien la ejerce debe estar autorizado por una normavalida y esa autoridad puede ser judicial o administrativa, según el acto cometido) y (3) se establece comoconsecuencia de una conducta de algún individuo. La sanción es la que da la validez a la norma y es elconsecuente de la norma jurídica. Criticas: (1) concepto de bien: ¿qué sería valioso para el común de lapoblación? Es un concepto abstracto y Kelsen da ejemplos no una definición competente (2) autoridadcompetente: competencia es un concepto que se deriva de sanción entonces hay una circularidad: elconcepto de sanción depende de la autoridad competente, entonces la autoridad competente no puededefinirse a partir de la sanción y (3) Conducta.2.1. Coacción: A su vez, la característica de la sanción establecida por la norma jurídica, es que la misma

puede ser ejecutada aún en contra de la voluntad de quien la sufre. Es una mera posibilidad de aplicarla pena aún por medio de la fuerza física, es la que distingue al derecho de otros órdenes normativossociales. Pero sólo en el derecho la misma puede aplicarse por la fuerza y en contra de la voluntad delpenado. Esta posibilidad de uso de la fuerza para aplicar sanciones se denomina coacción. Por ellajuega el derecho su rol de motivador indirecto de conductas, ya que como bien señala Kelsen, laeficacia de los órdenes no coactivos radica en la obediencia voluntaria, innecesaria para aquél. Estoimplica que el derecho puede ser obedecido en forma voluntaria, porque los ciudadanos consideranmoralmente obligatorio obrar así. Si esta falla, la obediencia al derecho será cuestión de prudencia,motivada por el deseo de evitar sanciones coactivas.

2.2. Órgano: Las sanciones coactivas son aplicadas únicamente por órganos, esto es por individuos que alactuar no lo hacen en su propio nombre sino en nombre de una comunidad cuya representacióninvisten. En los derechos evolucionados de los países modernos, los órganos aplicadores de sancionesjurídicas son casi siempre los jueces, lo que motiva que éstos deban poseer ciertas cualidades(independencia, imparcialidad, honestidad, sabiduría).La existencia de órganos encargados de aplicarlas sanciones es otra característica q permite distinguir al derecho de otros órdenes normativos, talescomo usos y costumbres. Las sanciones dispuestas por estos ordenamientos se hallan difusamente,distribuidas por todo el cuerpo social.

2.3. La estructura de la norma jurídica revisada: La norma completa ha quedado entonces de la siguientemanera: xyMt1e1 > (oxSt2.e2) C, “si un sujeto X actúa de determinada manera en perjuicio de

un sujeto Y, en un tiempo y lugar determinado, entonces debe ser que un órgano sancione al sujeto X

en otro tiempo y lugar determinado, en forma coactiva.”

3. El acto antijurídico: Es el antecedente de un juicio condicional, cuyo consecuente sea la aplicaciónde una sanción coactiva. No existe posibilidad alguna que existan actos antijurídicos si los mismos no seencuentran consecuentemente sancionados en forma coactiva. Lo único que importa para considerar a un

acto como antijurídico es que su consecuencia sea la posible aplicación de una sanción coactiva, no leimporta lo inmoral ni lazos sociales. Los actos antijurídicos específicos del derecho penal se denominandelitos, la única distinción válida entre derecho civil y el derecho penal es la gravedad de las penasestablecidas por éste. Sin embargo en todos los casos es menester para llegar a la aplicación de lassanciones el cumplimiento de varios pasos, la existencia de varias condiciones, antes de llegar a laaplicación de las correspondientes penas. La formulación de la norma completa, la que contiene todos loselementos básicos de su estructura y que por ello debe denominarse como “norma primaria”, ya que es lamás importante y constitutiva de toda la teoría que estudia las normas en su quietud, en su estructura yque por ello recibe el nombre de estática normativa. A partir de ella se puede describir todo el derechodesde una perspectiva sintáctica. Sin embargo, hay otras normas, que cumplen un papel diverso.

4. Deber jurídico: Es la conducta opuesta a la que se señala en el ámbito material de un actoantijurídico. Queda claro que es imposible referirse al deber jurídico si previamente no hemosdeterminado el acto antijurídico, para lo cual deberemos construir la norma primaria, lo quenecesariamente exige contar con la condigna sanción coactiva. Por eso mismo, el deber jurídico es unanorma secundaria, a diferencia de las primarias que son las verdaderas normas, en el sentido que tieneuna jerarquía distinta y que no sirve para una descripción completa del derecho. Y es un derivado lógico dela norma.4.1. Responsabilidad jurídica: el sujeto responsable, en este sentido legal, es el sujeto que se hace pasible

de una sanción. Es sujeto pasivo de la sanción coactiva que habrá de aplicar el órgano respectivo. La diferencia entre obligación y responsabilidad es la siguiente: el individuo obligado y el

responsable pueden no coincidir. Esto se debe a que la sanción puede dirigirse o bien contra elindividuo obligado o bien contra otra persona que, en función de lo que dispone el ordenamiento,debe responder por él. Responsabilidad directa: el individuo responde por su propia ilicitud, es decir, el individuo

obligado y el jurídicamente responsable coinciden. Responsabilidad indirecta o vicaria: el sujeto obligado no es el sujeto responsable. El

individuo que solo responde por el incumplimiento de la obligación de otro, no puede nisuscitar ni evitar con su propia conducta la sanción.

Responsabilidad por intención Responsabilidad subjetiva: el sujeto sí tiene intención al cometer el delito (el sujeto actúa

con dolo, culpa o negligencia) Responsabilidad objetiva: el sujeto no tiene intención al cometer el delito.

Responsabilidad individual y colectiva Responsabilidad individual: el sujeto responde unilateralmente por sus hechos o de otros

individuos Responsabilidad colectiva: un sujeto responde por una comunidad al cual pertenece.

Ejemplo: el derecho internacional.

5. Derecho subjetivo5.1. Diferentes sentidos de la expresión

Como significado una conducta que no está prohibida (DS es correlato de “no prohibido”) Como significado una conducta que se ha autorizado. (DS es correlato de “autorización”)

El derecho subjetivo es el correlato de un deber jurídico, el sujeto pasivo de ese deber es el titularde un derecho subjetivo. Cuando el deber jurídico se tiene frente a un individuo determinado elderecho de éste será relativo. Si en cambio el deber se tiene frente a toda la comunidad,hablaremos de derechos absolutos. (DS es correlato de una obligación activa)

Como una técnica específica especialmente en el derecho privado (DS como correlato de unaobligación pasiva)

DS como acción procesal: se sugiere la posibilidad de recurrir a la organización judicial para lograrel cumplimiento de la obligación correlativa o para hacer q se imponga la sanción prevista para elincumplimiento de la obligación (Generan normas jurídicas particulares)

DS es correlato de Político: están vinculados con cuestiones de organización política. Se relacionacon los derechos y garantías (anular leyes anticonstitucionales) fundamentales que protegen alindividuo. Pone en movimiento a la maquinaria judicial. (Generan normas jurídicas generales)

5.2. La naturaleza jurídica de los derechos subjetivos.Alf Ross efectúa una didáctica explicación acerca del derecho subjetivo, con especial referencia alderecho de propiedad, para demostrar el carácter netamente instrumental y operativo de la expresióny despojarlo de toda carga ideológica.Dice Ross que en las normas hay ciertos hechos condicionantes que se conectan con ciertasconsecuencias jurídicas acumulativas en las relaciones que se entablan entre los sujetos alrededor delas cosas materiales.

6. Capacidad, competencia e imputabilidadKelsen considera que las nociones de capacidad competencia e imputabilidad son equivalentes, esto es,que son tres formas de denominar a un mismo fenómeno en ramas del derecho distintas. Hacen unareferencia a una cierta conexión entre los ámbitos personales de la norma jurídica con los respectivosámbitos materiales de suerte tal que hay algunas cosas que sólo ciertas personas pueden hacer y algunassanciones que sólo ciertos órganos pueden aplicar. Capacidad, competencia e imputabilidad indican ciertascosas que sólo ciertas personas u órganos son capaces de hacer. Definen la aptitud de ser sujetos de losámbitos personales frente a ciertos ámbitos materiales, tanto en el acto antijurídico como en la sanción.6.1. Capacidad: La capacidad, usualmente definida como la aptitud de adquirir derechos y contraer

obligaciones, se utiliza básicamente en el derecho privado. Incapacidad de derecho: no puede ser titular de derechos y obligaciones

Absoluta: de ningún derecho y obligación

Relativa: de algunos derechos y obligaciones Incapacidad de hecho: cuando no pueden ejercitar los derechos y obligaciones por si mismos

Absoluta: no puede ejercitar ningún derecho y ninguna obligación e implica la necesidad decontar con representantes legales para ejercer todos sus derechos y obligaciones.

Relativa: se necesita contar con un representante para ejercer determinados derechos yobligaciones respecto a determinados contenidos

6.2. Competencia: La competencia es un concepto genérico del derecho público y se refiere a la aptitudque los órganos poseen para actuar en forma lícita.

6.3. Imputabilidad: La imputabilidad es una expresión del derecho penal y sindica a aquéllos individuosque pueden recibir una sanción coactiva porque tienen la posibilidad de ser autores de los actosantijurídicos especiales que se denominan delitos. Es la capacidad para delinquir.

7. Persona jurídicaSon estructuras invariantes de carácter sintáctico porque surgen de la propia estructura lógica de lanorma. Es una construcción humanaEn principio basta con señalar que para ser persona jurídica es suficiente con ser señalado en ámbitospersonales de las normas jurídicas, tanto en el antecedente como en el consecuente.El ser persona jurídica para determinada persona física no es otra cosa que ser un centro de imputación denormas, para luego utilizar la técnica de personificación atribuyendo a ese conjunto normativo la cualidadde “ser” una persona. La persona jurídica es quien adquiere derechos u obligaciones.Cuando no se hace referencia a la persona física sino a los entes que hemos hecho referencia “supra”,Kelsen afirma que su personalidad jurídica deviene de la circunstancia que el orden jurídico estipula ciertosderechos y deberes que se refieren a los intereses de los miembros de la persona colectiva que se trate.La competencia de los órganos de una sociedad deriva de las normas que conforman sus estatutos, envirtud de los cuales es que la sociedad tiene existencia. La sociedad como persona jurídica no es otra cosaque la personificación de sus estatutos (como están compuestos los órganos de la sociedad, sus derechos yobligaciones de los socios dentro y fuera de la sociedad. Define el objetivo interno y externo de lasociedad), o del orden normativo que regula las conductas de varios individuos.

Posturas sobre la persona jurídica:

Teorías “negativas”: no hay más personas jurídicas que los hombres, no hay personascolectivas.

Teorías “realistas”: además de los hombres, hay otras entidades reales que son personasjurídicas; sostienen que las personas colectivas están configuradas por ciertos fenómenosque se dan en la realidad independientemente de la conducta de determinados hombres.

Teorías “de la ficción”: las únicas personas son los hombres; sólo ellos tienen capacidad dederecho. Pero el ordenamiento jurídico puede suponer la existencia de entidades que no sonhombres, como soporte de derechos y obligaciones. Estas entidades no existen en larealidad pero los juristas les atribuyen una voluntad destinada al cumplimiento de ciertosfines jurídicos

Teoría de Kelsen:

No hay diferencia substancial entre persona individual y colectiva. La persona es unaentidad jurídica

Tanto la persona individual como la colectiva consisten en conjuntos de normas. Pero laindividual es solo para un hombre

Los únicos titulares de derechos y obligaciones son los hombres El derecho personifica a los conjuntos normativos, imputándoles actos de ejercicio de

derechos y cumplimiento o no de deberes realizados por ciertos hombres. Para q el acto de un hombre se impute a un sistema de normas, ese acto debe estar

previsto por tal sistema En el caso de las personas individuales, las normas estatales establecen un conjunto de

derechos y obligaciones, pero también son sus titulares.

Las sociedades, asociaciones, universidades, fundaciones constituyen ordenamientosjurídicos parciales. El Estado y el derecho se identifican cuando se refieren a un sistemacentralizado. Cuando se trata de un derecho descentralizado no se suele hablar deEstado.Unidad10

1. Nomodinámica y noción de sistemaKelsen define sistema jurídico como un conjunto ordenado de normas jurídicas con estructura deorganización específica. Las normas poseen dos tipos de relaciones de derivación: derivación estática (unanorma se deriva estáticamente cuando puede conocer lo que trata la norma con el contenido de la normasuperior a esta) y derivación dinámica (una norma se deriva dinámicamente de otra cuando la normasuperior regula el acto de creación, procedimiento, órgano quien la dicta y autoridad de la otra norma).Esta es la base de su teoría porque establece que el derecho regula su propia formación.Por esto, Kelsen considera al derecho como nomoestática haciendo referencia al concepto del derecho, ala sanción, al acto antijurídico, al deber jurídico, a la responsabilidad jurídica, al derecho subjetivo, a lacompetencia (capacidad jurídica), a la imputación (imputabilidad) y a la persona jurídica, temas que serefieren a los conceptos jurídicos fundamentales.Reserva la nomodinámica para ocuparse básicamente del orden jurídico y de la jerarquía de las normas yde sus consecuencias como la resolución de los conflictos entre normas, las relaciones entre derechointernacional y los órdenes nacionales y la noción jurídica de revolución.1.1. Identificación y pertenencia

Implica saber si una determinada norma pertenece o no a un determinado orden, si forma parte delmismo. Kelsen piensa que ese conjunto de normas es un sistema. Cualquier conjunto se transforma ensistema cuando lo que pretende es establecer cierto orden dentro de la variedad de sus elementos.Para ese orden se depende de ciertos criterios que se encuentran relacionados con las finalidadespara las que se quiere alcanzar tal armonía. Los criterios utilizados en cada caso habrán de desprenderde los objetivos que guían al sistematizador en su tarea de ordenar los elementos con los que trata.

Criterio de pertenencia: ¿cuándo una norma o enunciado pertenece a un sistema jurídico? Criterio de identificación: ¿cómo se puede distinguir un sistema jurídico de otro? Respuestas:

o Criterio territorial: se puede distinguir el derecho de un territorio porque es aplicable en eseterritorio y las normas jurídicas pertenecen ahí. Critica: territorio se fija a través de unanorma jurídica y se permite en una norma jurídica. Es circular

o Criterio de un origen en un cierto legislador: una norma pertenece a un sistema cuando hasido dictada por un determinado legislador. Critica: el cambio de soberano no hace que hayacambio de sistema. Si es un cambio de soberano violento se puede llegar a cambio desistema.

o Norma fundamental: todo sistema tiene su propia norma fundante básica (todo país tieneun sistema diferente). Critica: la identificación del sistema se realiza cuando se realiza lacadena de validez hasta formular la norma fundante básica (no utilidad)

o Criterio basado en la regla de reconocimiento: una norma pertenece a un sistema jurídicocuando su aplicación esta prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema jurídico.

Diferencia entre regla de reconocimiento y norma fundante básica. Crítica: fracasa en laindividualización, no justifica porque un sistema jurídico tiene solo una regla dereconocimiento, falta de principios

o Criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios: se busca unidad de losórganos quienes la aplican. Las aplican a los órganos reales. Dan unidad al sistema. Critica:¿quiénes otorgan competencia a los órganos primarios? Respuesta: las normas jurídicas. Sedefine norma con órganos y órganos con normas. Sistema circular (igual que territorio)

1.2. Propiedades formales de los sistemas jurídicosLas sistematizaciones para ser útiles deben cumplir una serie de requisitos. Son necesarias para quienpretenda sistematizar un conjunto de normas para q sean útiles a quienes deben solucionarproblemas prácticos, especialmente los q se refieren a la pertenencia de una norma a un determinadosistema, y a la resolución de conflictos entre normas con el objeto de evitar dejar casos de conflictosde intereses sin resolver. Las propiedades formales de los sistemas son:

Estructura jerárquica: en los sistemas complejos se establecen niveles normativos para ordenar yorganizar las normas de diferente importancia. Necesariamente todos los sistemas complejosposeen una estructura jerárquica y esto tiene que ver con dos puntos importantes de la teoríakelseneana:

o Concepto de norma: una norma en el sentido objetivo de un acto voluntario en cual sepermite, se prohíbe, se obliga a realizar ciertas acciones. Para Kelsen una norma es un actoprescriptivo autorizado por una norma.

o Validez: para determinar si una norma pertenece a un sistema jurídico lo que hay queexaminar es si la norma superior es válida. Lo que se plantea acá es una cadena de validezque me vaya confiriendo autorización a la ley anterior. Esto hace que haya una estructurajerárquicamente superior para comprobar la existencia y la validez de la norma de carácterinferior. Hay relaciones de derivación estática y dinámica entre normas (supraordinación ysubordinación: construcción escalonada de la estructura jerárquica = pirámide de Kelsen)

Existencia especifica de una norma: una norma debe existir como tal y ser validad porla norma jerárquicamente superior

Fuerza obligatoria de una norma: la norma impone el deber de obedecer. Consistencia/unidad lógica: pensar al Derecho como una unidad en cual no puede haber normas

contradictorias total y/o parcialmente dentro de un sistema jurídico. Necesariamente todoposible conflicto entre normas se resuelve con la interpretación. Kelsen se justifica mediante lademostración de que no hay conflictos entre normas de:

o Diferente jerarquía Principio de lex superior: la ley superior deroga a la ley inferior, prevalece siempre si

están en conflicto. Se resuelve siempre dando importancia a la norma superior, se basaen el concepto de validez.

o Misma jerarquía Principio de lex posteriori: la norma que prevalece es la más reciente en cual se

interpreta como la última voluntad de la autoridad normativa. Se deroga la otra normaindirectamente

Principio de lex specialis: cuando las normas son de la misma jerarquía y no hay unespacio de tiempo considerable se aplica este principio. Consiste en que la ley másespecífica no entra en conflicto con la norma general sino que esa norma específica esuna excepción a la norma general.

Si se da un conflicto uno podría interpretar lo que hizo la autoridad es dejar abierto aljuez la liberta de decidir que norma aplicar

Debería interpretar que no se ha dictado ninguna norma porque se anulan entre sí.o Criticas La teoría de Kelsen no tiene sentido porque siempre hay conflictos graves entre normas

aunque propone herramientas para solucionar los conflictos. Los argumentos para solucionar los conflictos no resuelven todos los mismos.

Completitud: Kelsen sostiene que todos los sistemas jurídicos necesariamente son completos:todos los casos jurídicos son resueltos y no hay lagunas. La justificación que plantea Kelsen esmediante la estructura de las normas jurídicas (antecedente – consecuente) y con la frase: todo loque no esté jurídicamente prohibido esta jurídicamente permitido, esto quiere decir que elsistema jurídico regulo los actos prohibidos como los actos permitidos. Esta frase esanalíticamente verdadera por el propio significado de los términos y clausura los sistemasjurídicos ya que no queda ninguna acción sin control jurídico: sistema jurídico sin lagunas.

o Critica de Alchourrón y Bullygin: esta concepción de la completitud del sistema jurídicofracasa porque hay sistemas completos e incompletos y porque hay ambigüedad en lapalabra permitido en las preposiciones normativas: Negación externa: no hay norma que regula x conducta: permiso negativo (es la

justificación de Kelsen) Negación interna: esta la norma que permita x acción: permiso positivo. Este

sentido es más fuerte que el primero porque hay una norma que autoriza larealización de x acción. Deja de ser una verdad analítica porque depende de cadasistema jurídico regular la acción. Entonces Alchourrón y Bullygin plantean queKelsen no previno esto y que la completitud, a partir de la ambigüedad de lapalabra permitido, es un ideal para lograr un sistema jurídico perfecto pero no esuna característica contingente en la realidad.

También Alchourron y Bulygin explicaron el tema de las lagunas: De reconocimiento: caso frente al cual tenemos dudas de aplicar una norma

debido a la dificultad en cual está formulada la norma: problemas en el lenguaje yse reduce con la precisión del legislador

De conocimiento: situaciones que nos falta información de lo que sucedió en loshechos y no se sabe que norma aplicar para resolver el conflicto

Normativas: un caso que no tiene solución normativa dentro de un marco delsistema jurídico: a esto se refiere Kelsen con la completitud para demostrar queno existe este tipo de lagunas

Axiológicas/valorativas: críticas a la solución de los problemas dentro de unsistema jurídico: caso que tiene regulación pero esa regulación es injusta y sedebe crear otra solución diferente.

1.3. Propiedades de los sistemas jurídicos según Alchourrón y Bullygin

La completitud: hace referencia a la necesidad de que el sistema abarque todo el campo de lasnormas a ordenar sin que queden en el mismo ningún tipo de lagunas.

La independencia: se refiere a que las normas que se trata de sistematizar no sean redundantes,que no toquen el mismo problema con idéntica solución. Una sola solución normativa.

La coherencia: el sistema será coherente siempre y cuando un mismo caso no pueda sersolucionado por dos normas que se contradicen entre sí. Tiene que ser prohibido, permitido uobligatorio

2. Validez y eficaciaKelsen entiende por validez la existencia específica de la norma jurídica. Son válidas las normas queexisten, pura y simplemente. Las normas cuya validez se trata de averiguar tienen que cumplir con dosrequisitos:

Haber sido creadas por los órganos y conforme a los procedimientos especiales establecidos ennormas superiores.

Respetar ciertos contenidos mínimos establecidos en tales normas superiores. Aun cuando algunanorma contradiga el contenido expresamente establecido en una norma superior, no por ello sela considerará inválida, por lo menos esto no ocurrirá hasta que un órgano aplicador no declaretal nulidad. Y si esto no pasa, esa norma se considerará válida y aparecerá la norma superiorcomo estableciendo contenidos alternativos. Esto implica que cuando la norma superiorestablece un contenido p para otra inferior, está podrá a su vez establecer p o-p en formaalternativa. Por ello afirma Kelsen que una norma jurídica no es nula, solo puede ser anulable.

2.1. Jerarquías normativasTodo esto presupone la existencia de una estructura jerárquica de las normas donde las superioresvan determinando los órganos y procedimientos de creación de las inferiores y ciertos contenidosmínimos de las mismas, metodología mediante la cual el derecho regula su propia creación yaplicación que lo constituye en un orden dinámico de normas. Cuanto más elevada resulta una norma,con mayor detalle se regulan, tanto los órganos competentes para crear normas inferiores como losprocedimientos necesarios para hacer efectivo tal acto y menor es la determinación de contenidosque efectúa.La estructura jerárquica de las normas válidas que constituyen un sistema jurídico determinado seconoce con el nombre de pirámide jurídica: en su vértice se encuentra la Constitución Nacional, y enescalones inferiores las leyes del Congreso, los decretos del Poder Ejecutivo, las resoluciones de losministros secretarios del Estado, las sentencias judiciales y los actos jurídicos de derecho privado ypor último los actos de aplicación de sanciones.Estos últimos son normas creadas por las partes capaces para regular su conducta recíproca cuyoparadigma es el contrato que obliga a sus firmantes como la ley misma.En casos de países federales como el nuestro, la estructura piramidal es tridimensional ya que unvértice común (la Constitución Nacional), origina a su vez estructuras piramidales que se pueden verde varios planos, como los del orden federal, los del orden provincial y los del orden comunal.Esta forma jerárquica del sistema normativo permite solucionar los posibles conflictos entre lasnormas haciendo lugar a la coherencia como característica del sistema. Si la contradicción entre

normas se encuentra entre dos niveles jerárquicos diversos habrá de predominar la norma ubicada enla escala más elevada.

2.2. Validez y deber serLa noción de validez que Kelsen maneja es una noción que pertenece a su mundo del “deber ser”, esun concepto que deriva únicamente del estudio de las normas y éstas serán o no válidas de acuerdo alo dispuesto por las normas superiores, lo que lleva a firmar que basta para afirmar la validez denormas inferiores con validar la Constitución o normas más alta.La eficacia es el cumplimiento de la norma, su aceptación por parte de la comunidad, la obediencia delos ciudadanos a la misma y la aplicación por parte de los órganos competentes. Pertenece al mundodel ser y enturbia esa concepción tan clara.Eficacia y validez no tienen nada en común ya que una pertenece al mundo de las normas (deber ser)y otra al mundo de los hechos (ser). Sin embargo, hay dos puntos de intersección entre ambos.Cuando una norma aislada deja de cumplirse durante mucho tiempo, se dice que se ha producido su“desuetudo” que ha perdido validez porque dejó de ser eficaz. Este es un mecanismo derogatorioespecial que borra la validez de las normas individualmente consideradas.Lo mismo ocurre cuando no se puede predicar eficacia de todo el orden jurídico porque éste no secumple en su totalidad, porque existe una situación de convulsión de tal naturaleza que no se respetaninguna norma. En tales casos de ineficacia total del derecho, no puede hablarse de validez deninguna de sus normas.Esta intersección entre validez y eficacia obliga a considerar que haya diferentes posturas:

Idealistas: la validez es independiente de la eficacia Realistas: la validez se vincula con la eficacia Kelsen propone que la eficacia condiciona necesariamente a la validez pero no lo suficiente.

3. La norma fundamental3.1. La norma fundante hipotética

Es la duda sobre la validez de la norma superior (Constitución Nacional). Obviamente quien deberesponder a tal requerimiento no solucionaría el problema remontándose hacia atrás en el tiempo, yaque de esta manera se podría hacer referencia a textos o costumbres cada vez más lejanas y se podríaseguir formulando la misma pregunta: ¿por qué es válido ese texto?La solución a este problema pasa (según Kelsen) por el establecimiento de una norma hipotética,inventada por los juristas que por ello mismo ponga fin a toda pregunta acerca de la validez.Tal norma hipotética, pero fundamental, tendría un contenido que diría aproximadamente que “todolo establecido por el primer legislador será derecho”. Y el primer legislador es aquél que mediante susactos de voluntad consiguió fundar un orden jurídico que en su conjunto es eficaz, que se cumple, quees acatado, obedecido y aplicado. Esto representa una nueva intersección entre los mundos del ser ydel deber ser.Esta norma no existe, es supuesta por los juristas. Es en definitiva el criterio de sistematización, lo queobliga a su otro nombre: norma fundamental, ya que sólo esta hipótesis es la que permite dar sentidojurídico al material en estudio para considerarlo como formando un sistema. La definición sería unanorma presupuesta por un acto prescriptivoA partir de estas nociones de validez, eficacia y del establecimiento hipotético de la normafundamental, es posible derivar otra serie de soluciones en lo que respecta a las relaciones existentes

entre los órdenes jurídicos nacionales y el derecho internacional y a la elaboración jurídica delconcepto de revolución.Para Hart, la norma fundante válida se denomina regla de reconocimiento y es una regla real, nohipotética.

3.2. El derecho internacionalPara Kelsen, quien sostenga una posición monista, de prevalencia del orden internacional sobre losórdenes nacionales, postura que la actual globalización y los acuerdos regionales han convertido enprevalente, ya que los sistemas normativos nacionales han pasado a ser simples eslabones de órdenesnormativos regionales más comprensivos.En cambio sí se sostuviera que el derecho internacional es simplemente un orden más entre losexistentes, su norma fundamental sería una más entre las que corresponden a cada estado y noexistiría predominio alguno de una sobre otra. El derecho internacional valdría lo mismo que elderecho nacional y sus conflictos de resolver desacuerdos solo por medio de la fuerza

3.3. El cambio revolucionarioEl cambio o no del primer constituyente a instancias de la mayor o menor eficacia que consiga con elestablecimiento del orden jurídico será una importante característica para definir la noción derevolución dentro del marco de una teoría puramente jurídica como la de Kelsen y que permitirádistinguir este fenómeno fundante del orden normativo, de otros episodios perturbadores, pero queno alcanzan a conmover la estructura normativa.Del juego de los conceptos de validez y estructura jerárquica del orden se deriva lo que se ha deconsiderar fuente del derecho que pasa a ser cualquier norma en la medida en que de la mismaderiven deberes, responsabilidades o derechos. Esto clarifica una noción que las teorías tradicionalesoscurecían al indicar como significado de la expresión “fuente del derecho”, el lugar de donde ésta“surge” (fuentes del derecho: la ley, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina de los juristas).Los conceptos elaborados por Kelsen, especialmente el de la norma fundamental fue luegoabandonada en su Teoría General de las normas. A esta la pasa a tratar como una ficción, un “como sí”en lugar de una hipótesis que puede utilizarse como primer principio para establecer la validez de lasnormas de un sistema.

4. Problemas en la propuesta de Kelsen4.1. Validez y fuerza vinculante

Nino señala que es una suposición corriente que la validez en Kelsen se refiera a temas como los de laidentidad de un sistema jurídico, la pertenencia de normas a éste y la coherencia interna del sistema,sin que quepa hacer referencia alguna a la idea de validez como justificación de las normas. Esteúltimo concepto consiste en que predicar validez de una norma o de un sistema es afirmar que losmismos tienen fuerza vinculante. Desconocer la validez implica negar la existencia del sistema o de lanorma. Por ello, en este sentido predicar validez a un sistema o norma es lo mismo que sostener unconcepto normativo, esto es sostener que su aplicación y observancia son obligatorias y que seencuentran justificadas. Nino manifiesta que Kelsen utiliza la palabra validez como equivalente afuerza vinculante y a existencia de las normas en forma indistinta, pero que en tales significados sehalla involucrado el deber como sentido subjetivo de cada acto de voluntad dirigido a la conducta deotro y como sentido objetivo en cuyo caso es considerado un deber ser. Nino concluye que la nociónde validez no puede referirse únicamente a cuestiones de individualización y de pertenencia, ya que

decir que las normas son válidas implica afirmar que las mismas se encuentran justificadas o que sonobligatorias. Para Nino una teoría puramente positivista (como la de Kelsen) puede integrar el sentidonormativo de valide y que hasta la enriquecería con la admisión de esta nueva perspectiva.

4.2. Antinomias en la concepción de KelsenBulygin sostiene que en Kelsen se conjugan ingredientes kantianos y positivistas incompatibles entresí. Por esto afirma que la ciencia jurídica, en una concepción como la kelseniana, no puede hacer otracosa que conocer el derecho mediante descripciones, sin valorarlo y sin crear normas jurídicas. Todolo que sea valoración debe quedar fuera de la ciencia, que de esta manera cumplirá con las exigenciasde purificación que se requiere para considerar a una actividad como científica. La mutua influencia delas tradiciones motiva que no puedan separarse satisfactoriamente los dos mundos, ya que ambos seencuentran íntimamente relacionados y el estudio de las normas requiere necesariamente de hechos.A su vez, cuando Kelsen utiliza el concepto de ciencia normativa para referirse a la que estudia elderecho. Bulygin señala que la afirmación de que la validez es la existencia específica de las normas(Kelsen) es igualmente una expresión ambigua porque lo es la noción misma de existencia. Se puededividir existencia como existencia fáctica (eficacia) o como pertenencia en el caso que una normaforme parte de un sistema de normas o en un sentido normativo. Para Bulygin la única forma de salvarla coherencia en la tesis de Kelsen es reforzar su positivismo y abandonar la idea de validez en elsentido normativo. Al igual que Hart, en Kelsen la identificación de las normas no depende para nadade criterios valorativos y justificatorios. Es por ello que se piensa que los criterios formales de unateoría positivista que solo se preocupa por la validez como pertenencia de una norma a un sistemason demasiado estrechos y poco útiles para la dogmática actual.Unidad11

1. Interpretación y aplicación del derechoPuesto que las normas jurídicas no son por si solas operativas necesitan de los operadores jurídicos paracumplir su función. El derecho, para poder ser eficaz y efectivo necesita cosas tales como que sus normashan de ser comprendidas, han de poseer un sentido accesible, un significado mínimamente preciso y quecompresibles para todos o para los destinatarios al menos de cada una de ellas, pero no todos los modosposibles de comprenderlas, pueden valer igual. El problema se plantea porque las normas jurídicas seexpresan en un lenguaje ordinario. Los términos del lenguaje ordinario pueden adolecer de vaguedad y/oambigüedad. El lenguaje jurídico tiene una textura abierta. Ha de haber un tercero (juez u órgano similar),ajeno al conflicto y capacitado por el propio ordenamiento jurídico para decidir. Por tanto, quienes aplicanel derecho, quienes tienen como cometido la resolución de litigios, no pueden limitarse a interpretar lasnormas; tienen que decidir cuál de esos significados o interpretaciones posibles ha de prevalecer. Y suopinión es definitiva y se impone a las partes, con lo que el conflicto se resuelve.1.1. Interpretación y resolución de conflictos:

Las normas solo tienen sentido y razón de ser en cuanto orientadas a regir la práctica, a ser aplicadas.Por tanto, para ser operativas necesitan ser comprensibles para todos, quedando también abiertas ala interpretación por todos. Los órganos encargados de decidir las disputas jurídicas llevan a cabo lainterpretación definitiva, estos mismos órganos deciden a la hora de fijar los hechos y determinar su

relevancia para el caso que se enjuicia, colmar la laguna existente cuando para el caso no hay soluciónen el texto de ninguna norma vigente y actualizar el derecho vigente desarrollándolo y adaptándolo alas nuevas circunstancias y necesidades hasta que el legislador lo modifique.

1.2. ¿Aplicación del derecho o creación judicial?:El juez se limitará a incluir los hechos bajo las normas y la decisión se sigue como conclusión lógica deun silogismo perfecto. Quien decide, opta, valora, hace uso de un margen de libertad según su saber yentender se inclina por una u otra de las posibilidades que se le abren. Quien aplica se limita a haceruna reproducción mecánica de algo o a amoldarse. La creación del derecho es una actividad decarácter político y la aplicación de este era un trabajo puramente técnico que desempeñaba el juez. Lateoría silogística: se decía que el juez realizaba un sencillo silogismo. Una deducción en la que de laspremisas establecidas se derivaba la conclusión:

Premisa mayor: la norma

Premisa menor: el hecho o hechos que se enjuician

Conclusión: el fallo contenido en la sentenciaPuede ocurrir que la conclusión se presente dudosa y para todo ello habrá que valorar lascorrespondientes pruebas y decidir la relevancia de los distintos factores fácticos. El problemaestá en que quien fija las premisas determina el fallo, determina la conclusión posible, el juez es elque decide qué significado tienen sus términos , cómo han de interpretarse; aun cuando loshechos hayan acontecido sin su intervención, es el juez el que decide qué aspectos son relevantesy cuáles no. La clave del razonamiento jurídico está en el establecimiento de las premisas.

1.3. Valoración y justificaciones de las decisiones judiciales:Lo que el juez hace es valorar, en la base de sus decisiones que llevan a la decisión final o fallo, estásiempre presente una actividad valorativa. Esa presencia de las valoraciones subjetivas en la laborjudicial explica q hechos sustancialmente idénticos y a los que se aplica la misma disposiciónnormativa sean decididos de modo distinto por distintos jueces; y hasta por el mismo juez enmomentos diferentes. Lo que legitima la decisión del juez es su vinculación a la ley, a la normapreestablecida; pero lo que la doctrina y la practica enseñan es que la norma solo es operativa através de las valoraciones q cada juez lleva a cabo al interpretarla, al delimitar los hechos. Así parapoder funcionar, el derecho ha tenido en todo tiempo q proporcionar una apariencia de objetividadpara la decisión judicial y de neutralidad para el juez. Como se desconfía de la libertad decisoria deljuez, se le obliga a motivar sus decisiones, en toda sentencia ha de haber una motivación expresa, qmuestre de q modo el fallo se sigue de la ley y de los hechos probados. Las decisiones jurídicas sejustifican y se motivan dando argumentos, razones de tal manera q esta se vea como adecuada yadmisible, esos argumentos q se emplean para fundamentar y justificar las decisiones jurídicaspueden estudiarse desde dos puntos de vista, por un lado cabe hacer un estudio puramentedescriptivo, en este caso se trata de mostrar cuales son las argumentos más usados por los jueces y qjerarquía suele establecerse entre ellos, por otro lado es posible estudiar esos argumentos desde unenfoque normativo, en tal caso lo q interesa es q argumentos deben utilizar para q su decisión puedaconsiderarse correcta en derecho.

2. La interpretación jurídica2.1. Conceptos vagos: hay falta de precisión en los límites de la aplicación del concepto

2.2. Conceptos valorativos: son aquellos que requieren para su realización y aplicación un juicio de valor.2.3. Conceptos probabilísticos: su aplicación sugiere un juicio de probabilidad de una ocurrencia, un

cálculo de probabilidades acerca de si algo puede ocurrir o no.2.4. Conceptos comparativos: su aplicación requiere la comparación de distintos supuestos de hechos2.5. ¿Es necesario interpretar?

La doctrina establece que es posible aplicar las normas jurídicas sin interpretar, esto ha cambiado:

Siempre se considera necesario interpretar porque para poder decir que la norma tiene unsignificado claro tiene que haber una interpretación previa

Lo que puede ser claro para un intérprete lo puede ser difuso para el otro2.6. Conocimiento y decisión

En la interpretación puede verse un acto de conocimiento o un acto de decisión. Los enunciadosinterpretativos pueden verse o no como verdaderos o falsos. Tenemos así, dos concepciones:

Quienes mantienen una concepción esencialista del lenguaje y correspondientemente una teoríacognitiva de la interpretación, entienden que lo que el intérprete hace es averiguar el verdaderosignificado de las palabras. Para esta, el intérprete carece de discrecionalidad a la hora deinterpretar, ya que la única interpretación correcta es la que descubra el verdadero significado.Esta concepción es propia de algunas versiones del iusnaturalismo.

Por el contrario la concepción escéptica o decisionista de la interpretación parte de que laspalabras no tienen un significado preestablecido de una vez por todas. Todo significado de untérmino es convencional y, en última instancia, es el intérprete el que en cada ocasión fija, decidelo que un término significa. Cuando el intérprete opta por un significado para un texto ni aciertani se equivoca, simplemente decide. Para la concepción desicionista el intérprete obra con enteralibertad a la hora de asignar significados a los términos jurídicos, siempre que estos no seaninequívocos. Esta concepción se muestra con claridad en las versiones más radicales del realismojurídico

Entre ambas teorías posiblemente hay que buscar un término medio, basado en primer lugar queno hay significados pre-constituidos a toda interpretación no quiere decir que el juez noencuentre ciertos términos cuyo sentido en principio puede estar bien delimitado y la experienciademuestra que de hecho los jueces no suelen vulnerar el significado usual de esos términos alinterpretarlos y aplicar las correspondientes normas, en muchos términos legales podemosdiferenciar entre un núcleo de significado y una zona de penumbra.

3. Tipos de interpretación jurídica3.1. Interpretación auténtica: los legisladores realizan la interpretación en la norma jurídica: define

parcialmente el significado de una expresión, tiene fuerza normativa3.2. Interpretación doctrinal: son interpretaciones realizadas por juristas donde describen y sistematizan

el derecho positiva en un sistema jurídico determinado. No tiene fuerza normativa pero se utilizancomo fundamentos para los jueces

3.3. Interpretación operativa o judicial: los encargados de resolver un caso individual realizan unainterpretación. Tiene fuerza normativa en el caso individual. Tiene excepciones, como por ejemplo losfallos plenarios que dictan las cámaras de apelación donde establecen una interpretación y es de

carácter obligatorio tanto para el caso individual tratado como para los siguientes en los tribunales demenor jerarquía.

4. Directivas de la interpretaciónPautas o criterios que guían al intérprete a la hora de atribuir una interpretación.4.1. Directivas de primer y segundo orden

Primer orden: señalar que aspectos del contexto deben tomar los interpretes a la hora de atribuirun significado a la formulación normativa

Segundo orden: establecer en qué orden usar a las directivas de primer orden a la hora de unconflicto

4.2. Cánones de la interpretaciónSavigne consideraba que interpretar significa reconstruir un pensamiento que el legislador expresa através del lenguaje de la ley y propone cuatro cánones que son directivas de primer orden paraacceder a la interpretación correcta de la ley

Canon gramatical: tomar en cuenta el significado literal de los elementos que componen a lanorma

Canon lógico: tomar en cuenta la estructura y la relación lógica de los elementos que componena la norma

Canon sistemático: tomar en cuenta la relación entre la formulación normativa y las demásnormas

Canon histórico: tomar en cuenta el propósito del autor de la norma4.3. Criterios actuales de interpretación

Criterio literal: debe de tomar en cuenta el significado literal, debe ver como un límite de todainterpretación posible, no como una directiva (se asocia con el canon gramatical)

Criterio sistemático: toma en cuenta el significado de otras normas jurídicas: sirve para superarproblemas de ambigüedad y contradicción (se asocia con el canon lógico pero no es lo mismo)

Criterio histórico: se toma en cuenta la intención de los autores al escribir, es difícil de identificary más si la norma fue aprobada mediante una decisión colegiada

Criterio teleológico: toma en cuenta cual es la finalidad que persigue la leyo Subjetivo: la finalidad coincide con la finalidad que persigue los autores (interpretación

histórica)o Objetiva: la finalidad de la norma en si con independencia de la finalidad que perseguían los

autores. Justificar la interpretación para tratar de adecuar la norma a nuevas realidades:establecer el propio punto de vista valorativo del interprete

5. El razonamiento jurídicoCuando el derecho vigente no prevé la solución para un caso se dice que existe una laguna. En caso delaguna parece claro que la libertad decisoria del juez aumenta. En muchas ocasiones es el propio juez elque decide si hay o no laguna, el juez puede optar por extender el significado de sus términos, para queabarquen el supuesto en cuestión o por restringirlos para que, de ese modo no lo abarquen y surja unalaguna.

5.1. Argumentación y lagunas normativasHay una relación estrecha entre laguna e interpretación

Interpretación extensiva: se da cuando le otorgamos a la palabra de la norma el significado másamplio y por ende el campo de aplicación más amplio

Interpretación restrictiva: le da un significado más restringido a la palabra de la norma pararestringir el campo de aplicación de la norma

5.2. Argumento analógico y a contrarioEs para resolver lagunas entre casos de la misma jerarquía

Analógico: consiste en utilizar un caso similar donde se aplicó una norma precisa para aplicar lamisma en el determinado caso. Tiene que tener dos requisitos

o Similitud entre el caso regulado y el caso concretoo Identidad de razón: finalidad de la norma

A contrario: consiste en que todo lo que este expresamente nombrado entra en el ámbito de unanorma, tiene la aplicación contraria que el argumento analógico

5.3. Argumentos a fortioriResuelve las lagunas entre casos de distinta jerarquía y consiste en que el caso de menor jerarquíaesta normado pero esta normado por otra norma que regula casos de mayor jerarquía y viceversa

Si está prohibido lo menos, con mayor razón está prohibido lo mas Si está permitido lo más, con mayor razón está permitido lo menos.

5.4. Reducción teleológicaaplicación irracional de una norma, regula los casos de aplicación de normas que son injustas. Laaplicación de x norma en determinado caso va en contra de la finalidad de esa misma norma.

5.5. El argumento apagógico: es el que se utiliza para excluir por absurda una determinada interpretacióno decisión.

5.6. El argumento de equidad: sirve para descartar ciertas interpretaciones y aplicaciones por “inicuas”.La equidad es la justicia del caso concreto.

5.7. El argumento de principios: son aquellos argumentos que se apoyan en valores o principios externosal ordenamiento jurídico, cuando se argumenta con principios externos se introducen consideracionesvalorativas que no tiene apoyo legal, por ejemplo el argumento de justicia.

6. Metodología jurídica y racionalidadEl gran problema que presenta está en saber si en esa labor decisoria los jueces actúan siempre a su librearbitrio, subjetivamente, o si, por el contrario, hay pautas o criterios que nos permiten decir cuando unadecisión judicial es objetivamente racional y cuando no lo es. Ese es el tema central de la disciplinadenominada metodología jurídica, esta es la doctrina de la interpretación y aplicación del derecho, lametodología jurídica establece métodos y estos pueden ser del conocimiento teórico o del trabajo practicocon el derecho. A la metodología de la ciencia jurídica primera le interesa los requisitos que el científico hade respetar para que su actividad sea ciencia; y a la metodología jurídica practica le importan losprocedimientos y modo de razonar que conducen a una decisión jurídica que pueda considerarse racional.El problema central de la metodología jurídica es el problema de los juicios de valor que preside la prácticajurídica, un juicio de valor es lo que lleva al juez a preferir esta o aquella interpretación, la metodologíajurídica solo tiene sentido como labor descriptiva, como estudio empírico del modo como los jueces sueles

decidir, con sus datos nos ayuda a prever el sentido probable de decisiones judiciales futuras. Lametodología jurídica normativa busca darle pautas o reglas para que su decisión sea racional.6.1. Racionalismo logicista. Durante el siglo XIX se impuso en Europa una metodología de corte

racionalista y logicista. Su idea fundamental era el respeto por las reglas de la lógica es condiciónnecesaria y suficiente para la decisión jurídica, no hay discrecionalidad judicial, hay una solución paracada caso y la actividad del juez es mecánica. De ese racionalismo metodológico logicista hubo 2manifestaciones principales: la escuela de la Exégesis en Francia y la jurisprudencia de conceptos enAlemania. La primera se instaura a partir del llamado código de Napoleón. Los juristas tienen ahora underecho positivo, el código, que recoge sus aspiraciones. En caso de que haya que interpretar serecurre a la voluntad del legislador. En Alemania no hubo código civil hasta 1900, la subsunción delcaso se hace bajo una realidad objetiva que esta por detrás de las leyes y les da un sentido: losconceptos jurídicos. El sistema jurídico tiene la forma de una pirámide de conceptos. Cada conceptose inserta bajo un concepto general más alto, cada concepto inferior tiene todos los caracteres delsuperior, más los que lo especifica en esa escala de generalidad. Desde final del siglo XIX eseracionalismo logicista entro en crisis y surgieron 2 tendencias: la irracionalista y la racionalista nologicista.

6.2. Irracionalismo: se puede ejemplificar con doctrinas como las de La Escuela de Derecho Libre, elrealismo jurídico americano o con la teoría de la interpretación de Kelsen. Todos tienen en común enver en la decisión jurídica un acto de voluntad no susceptible de control racional. El juez decide comoquiere o como mejor le parece y nada puede evitar que sea así. Toda decisión jurídica está precedidapor valoraciones, la del juez o las nuestras, es por definición subjetiva y arbitraria.

6.3. Racionalismo no logicista: entienden que aunque la decisión judicial no sea puramente lógica y tengaun componente creativo puede ser racional y objetiva. La solución consistirá en encausar lasvaloraciones del juez, de modo que estas se atengan a ciertos parámetros objetivos. Para lascorrientes racionalistas no logicista el respeto de tales reglas lógicas en condición necesaria pero nosuficiente de dicha racionalidad. Esta necesita el respeto de reglas de carácter no lógico y se basan enla jurisprudencia y en la argumentación: hay reglas procedimentales para que la decisión sea objetiva:no hay una decisión correcta y única para cada caso.Unidad12

1. La aplicación del derechoSon los jueces los que deben aplicar esas normas para resolver los conflictos que les son planteados. Son

ellos quienes expresan la apropiación de la violencia por parte del Estado. Hart

o Punto de vista interno y externo: los ciudadanos, los legisladores y los jueces adoptan frenteal derecho un punto de vista interno, de compromiso con sus normas mientras que losjuristas lo hacen desde el punto de vista externo, como observadores naturales. Cada vezque se produce un acto de creación normativo, se aplica el derecho que simula ser unorganismo viviente que se encarga de su propia propagación. Todos los actos de aplicaciónse encuentran orientados por un querer de sus creadores que forma parte de la primerapremisa de cualquier silogismo práctico, que permite explicar las decisiones desde que a

esta primera le sigue otra premisa que indica el conocimiento por parte de los agentes de losmedios necesarios para alcanzar esa preferencia.

o Decisión y elección racional: Cada uno de estos propósitos, preferencias o quereres, suponeuna elección racional, de suerte que puedan ser controlados por el resto de los actores de lavida en común. De esa suerte la premisa mayor del silogismo práctico, representada por elquerer algo como paso previo de la acción racional, se nutre de una concepción que puedaevaluar la racionalidad de los fines, en los casos de los operadores se encuentran limitadaspor el orden de los principios que deben respetarse en el marco de un Estado deDerecho. Tradicionalmente la psicología se ocupa de las elecciones individuales, la teoríapolítica de la racionalidad de sus preferencias legislativas y la teoría del derecho de laaplicación judicial de las normas. En las decisiones de los jueces la teoría del derecho es laque ha de ofrecer una adecuada justificación

2. La sentencia judicial y razonamiento jurídicoEl acto mediante el cual los jueces solucionan conflictos es el dictado de sentencias, actos que establecennormas individuales como resultado de un proceso o juicio. Los jueces en los modernos estados dederecho democrático, se encuentran como directores de un debate que se realiza entre las partesafectadas por el conflicto. Una vez efectuado el proceso de debate por las partes el juez, puede dictar lasentencia pero para esto requiere de ciertos elementos formales (la firma del Juez y Secretario, la fecha dela sentencia) y materiales (el principal requisito de validez de un acto jurisdiccional es que debe estarfundado, motivado) que son condiciones para la validez.2.1. Fundamentación y razonabilidad de la decisión

La exigencia de fundamentación de la sentencia es un requisito de origen constitucional, se deriva laexigencia de razonabilidad que debe ostentar todo acto estatal que cree, modifique o extingaderechos. Esta exigencia requiere que los fundamentos se expresen mediante argumentos.Actualmente la argumentación puede encontrar apoyos no solamente derivados de las leyes de lalógica.

2.2. El razonamiento judicialConsiste en establecer la fundamentación de sentencias. Se pretende que la misma sea integradora delas tres perspectivas: sintaxis, semántica y pragmática. Debe necesariamente partir del análisis de lapropia estructura del razonamiento judicial que finaliza con el dictado de la sentencia. Basta con lautilización de la lógica deductiva para llevar a feliz término la tarea de dictar sentencia. Cualquiersentencia que sea dictada violando los principios de la lógica deductiva puede ser anulada. La lógicadeductiva es condición necesaria para la validez del razonamiento judicial. Tal esquema corresponde aun silogismo que consta de 2 premisas y una conclusión (sentencia):

Premisa fáctica: xyMt1l1 (x mató a y en su casa hoy) Premisa normativa: oxSt2l2 (el juez debe condenar a x a prisión entre 8 y 25 años, en la sala de

audiencia, después del debate) Conclusión: x>P8años (norma individual: debe permanecer en prisión durante 8 años)

3. Justificación interna y externaSe reconocen 2 tipos de justificación en el razonamiento judicial: la interna que se refiere al paso de laspremisas a la conclusión, utiliza la lógica como condición necesaria para la validez, y la externa que seocupa de mostrar el carácter más o menos razonable de las premisas que integran el razonamiento queconcluirá en el dictado de la norma individual. Es fundamental porque en alguna medida depende el mejorejercicio de la actividad jurisdiccional.3.1. Los casos fáciles

Existe una gran mayoría de casos fáciles, en los que no hay ningún problema en identificar la premisa

fáctica y la premisa normativa. En estos casos la lógica es condición necesaria y suficiente de la validezde la sentencia.

Dworkin: una regla clara que específica como debe ser resuelto este caso. No hay polémica entreabogados para llegar a la solución.

Alexy: cuando no existe problemas en las conclusión y formulación de las premisas3.2. Los casos difíciles y la racionalidad judicial

Dworkin: cuando abogados tienen argumentos y no son concluyentes y apelan a principios queson ajenos a las reglas.

MacCormick: problemas en las identificación y la formulación de las premisas. Los casos difícileslo son por 4 problemas principales:

o De relevancia: son todos aquellos en los que se duda acerca de qué norma debe seraplicable a la situación fáctica. Premisas normativas (se asocia con las lagunas normativa)

o De interpretación: en los que se duda acerca de la manera en la que debe entenderse unadeterminada norma que se presume aplicable a la situación fáctica. Premisas normativas(seasocia con las lagunas de reconocimiento)

o De prueba: se refieren a la premisa fáctica y son todos aquéllos en los que se duda acerca desi un determinado hecho ha sucedido o no, si algún individuo ha sido su autor o no. Premisasfácticas (se asocia con las lagunas de conocimiento)

o De calificación: en los que se duda acerca de si una determinada situación fáctica es o noaprehendida por el antecedente de una norma jurídica. Premisas fácticas

4. Razonabilidad y argumentaciónAlgunos modelos se abstienen de proponer soluciones, porque descreen de la posibilidad de solucionarproblemas valorativos, señalando que en esos casos indicados los jueces tienen discreción. Este es unproblema no accesible a una solución científica y por ende no resoluble desde una política racional.4.1. Retórica y argumentación jurídica

Algunas tesis acerca de la argumentación jurídica centran sus esfuerzos en la persuasión queretóricamente debe provocar el Juez al decidir teniendo en cuenta la calidad de su auditorio receptor.Si lo que se pretende es persuadir se tiene más presente la retórica que el diálogo. Las escuelasargumentativas más modernas establecen una secuencia de pasos para arribar a buenas soluciones:identificación del problema, conclusión de si el mismo ocurre por información insuficiente o excesiva,hipótesis de solución y luego la justificación mediante argumentos.

4.2. Racionalidad procesalHay escuelas que pretenden sentencias que reflejen una verdad estrictamente procesal. Las garantíasprocesales (defensa en juicio, imparcialidad del juez, etc.) deber ser vistas no sólo como garantías delibertad individual, sino también como límites a la verdad procesal. De allí que resulte un modeloclaramente falsacionista donde se asegure la articulación de todas las posibilidades, para que laspartes opongan pruebas y contrapruebas con las que el juez deberá decidir.

4.3. La propuesta críticaLa escuela de Francfort amplía el campo de la racionalidad a través del concepto de legitimidadnormativa, mediante el cual identifica la validez con la legalidad y legitimidad, entendiendo a éstacomo la situación que se produce cuando sus destinatarios pueden sentirse autores de las mismas.Esto ocurre cuando el procedimiento de creación reproduce el procedimiento de la razóncomunicativa que se basa en el entendimiento y para llegar a esta situación es necesario reconocer alos sujetos participantes la autonomía y ciertos derechos mínimos. El discurso tiende así a launiversalización. Debe buscarse la justicia en las decisiones judiciales que deben ser consistentes conel ordenamiento y racionalmente aceptables. No es otra cosa que el ejercicio mínimo de racionalidaduniversal a través de la lógica del discurso práctico.

4.4. El mínimo de racionalidadEs menester tener en cuenta la necesidad de contar con jueces imparciales, espectadores del debateentre partes iguales, sabios, desconfiados del poder como fuente de la verdad y con una visióncoherente de la racionalidad práctica.Los discursos de aplicación deben basarse en la coherencia y en la posible existencia de unafundamentación discursiva de las normas que asegure que la misma exprese un interés general. Lasnormas pueden considerarse como razones siempre y cuando demuestren su compatibilidad con elresto de las normas aplicables en la situación aludida.Es en cada caso en el que las normas prueban su adecuación a la situación, ya que la mismadependerá de la mejor teoría de los principios aplicables, de allí la necesidad de paradigmas teóricos,pero con pertenencia a nuestra forma de vida para producir la mejor decisión en tiempo escaso.Esta es una de las posibilidades, tal vez la que mejor explique los motivo por los que el buen juez debeasumir explícitamente una teoría que ofrezca paradigmas, a través de la cual no solo observa loshechos que han de conformar las premisas fácticas sino también prioriza la elección de las normas quehan de subsumirlos mediante un orden establecido por los principios que las hacen válidas. Sólo unateoría de la aplicación e interpretación del derecho que contenga los elementos que permitanracionalizar las decisiones de los jueces dentro de cada contexto, permitirán llegar a la soluciónadecuada para cada conflicto.