LA INTERPRETACION JURIDICA1. Nocin de la interpretacin1.IntroduccinEntendemos en el ttulo "Nocin de la interpretacin" esta ltima palabra de un modo amplio {lato sensu) que abarca tanto la interpretacin de la ley como tambin la de los principios y finalmente la de las costumbres, es decir, la de todos los elementos esenciales del sistema jurdico. En una primera redaccin de esta parte le pusimos por ttulo general "La aplicacin del derecho" -distinguiendo luego dentro de sta la 'interpretacin de las leyes', la 'pertinencia y ponderacin de los principios' y la 'prueba y aplicacin de las costumbres'-, pero despus advertimos que la actividad interpretativa no se restringe a aplicar el derecho, como lo hace el juez, sino que tambin se extiende a la interpretacin meramente doctrinaria realizada por el jurista. Es por ello que reaunciamos a colocar esta parte bajo el mencionado ttulo de "La aplicacin del derecho" prefiriendo el ms tradicional de "La interpretacin del derecho", titulo bajo el que una vez se tuvo en cuenta tanto la de las leyes como la de los principios y las costumbres.Por lo dems, el expediente que seguimos est justificado por el hecho de que todo aquello que porta un significado puede ser objeto de interpretacin y, por lo tanto tambin, los principios y las costumbres Se podra replicar que el tema de la interpretacin son sobre todo los enunciados lingsticos, como por ej. las leyes (y los principios; pero a este se puede contestar que el da de hoy ia hermenutica filosfica ha mostrado que toda comprensin es lingstica, y no slo la proposicional, por lo tambin cabe entender como un 'texto lingstico' las costumbres.2.Las dificultades para la interpretacin jurdica de las levesLa interpretacin lingiiistica.es una temtica que no slo atae al derecho sino a numerosos otros mbitos de la realidad cultural: surge tambin en el caso de la literatura, el arte, la religin, la filosofa, la ciencia, la historia, la poltica, la pedagoga etc. Ella tiene que ver en muchos de estos casos -se puede discutir si tambin en el de las artes no verbales- con las circunstancias de que en casi todos ellos empleamos el lenguaje ordinario para expresamos, y con que ste tiene como una de sus marcas esenciales la ambigedad. Este rasgo no es de por s negativo. En algunos casos puede ser una caracterstica ms bien positiva, como por ej. en las obras literarias,'sobre todo en las poticas. No obstante, en otras casos la ambigedad es una fuente de problemas como por ej.en el campo de la ciencia' o en el del derecho, pues .en ambos es deseable eliminarla de la expresin. Ahora bien, mientras en el caso de la ciencia se puede recurrir para lograrlo a una terminologa que evite las equivocidades y en ocasiones se puede echar mano hasta de un lenguaje formalizado, algo semejante no puede hacerse en el caso del derecho. n efecto, aunque en cierta medida tambin aqu existe una cierta terminologa propia de los juristas y una jerga jurdica empleada por los jueces y los abogados/ es en el derecho casi imposible reemplazar el uso del lenguaje coloquial por el estrictamente terminolgico y mucho menos por el formalizado. Los legisladores no puede proceder de esta manera, porque deben formular las leyes de una manera accesible y comprensible a la gran mayora de los ciudadanos. Y algo parecido ocurre tambin en el empleo del lenguaje por parte de los juristas, jueces o por los abogados, aunque ellos puedan lograr hasta un cierto punto recurrir a ala terminologa (sobre todo los juristas) b a la jerga (en especial los jueces y abogados). Cuando se procede as, es al precio de que los legos no puedan entender cabalmente el significado de ciertas distinciones o la peculiaridad de ciertos trminos (por ejemplo la diferencia entre "posesin" y "'propiedad", o entre "nulidad y "anulabilidad"), o de ciertos giros curialescos (como las expresiones "Otros digo" o "la causa subi al Tribunal en ambos efectos"). En el caso de las normas, aunque es deseable que sean precisas, la precisin no puede alcanzrsela a cambio de que, por emplearse un lenguaje demasiado tcnico, las leyes se vuelvan ininteligibles.Es H.L.A. Hart quien probablemente ha realizado l mejor anlisis de la fuente de ambigedad del lenguaje jurdico normativo. Segn Hart el lenguaje coloquial en general tiene una "textura abierta", es decir, que en el uso de trminos clasicaiorios generales siempre hay casos tpicos y otros marginales que dan lugar a una zona de penumbre inevitable. Podemos caracterizar por ej. la novela como una narracin larga y a un cuento como otra corta. La guerra del fin del mundo de Vargas Llosa es..enceste sentido claramente una novela y "La insignia" de Julio Ramn Ribeyro es sin duda un cuento. Aqui estamos frente a casos tpicos. Pero, es Ej Tungsteno de Csar Vallejo realmente una novela como habitualmente se afirma, o es ms bien un cuento largo, pues le faltan la complejidad y la extensin? Los dos primeros casos estaran situados en la zona focal del significado de las palabras, novela y cuento; en cambio, el ltimo . caso estara en la zona de penumbra.Pues bien, esta caracterstica del lenguaje coloquial -su textura abierta- se da tambin, en las normas o reglas jurdicas que si habitualmente no presentan problemas en los casos tpicos, s los ofrecen en los marginales. Hart agrega: "no podramos considerar deseable, in an como un ideal, la concepcin de una regla tan detallada que la cuestin de si ella se aplica o no a un caso particular estuviera siempre resuelta de antemano y nunca exigiera, en el momento de aplicacin efectiva, una nueva eleccin entre alternativas abiertas" (El copceptode derecho: 160)En su opinin, el empeo de regular alguna esfera de la conducta por medio de cntenos o pautas generales halla dos grandes obstculos: nuestra relativa ignorancia de los hechos -algo que es obvio- y nuestra relativa indeterminacin de propsitos: no podemos prever todos los casos que aparezcan. Altera por ejemplo la tranquilidad de las calles el pito de los heladeros? este es un caso situado precisamente en la zona de penumbra, mientras que casos claros son los bocinazos, las fiestas ruidosas ms all de las diez de la noche, los altavoces a todo volumen etc.3.Nocin de la interpretacin jurdica de las levesLa interpretacin no es sino el intento de comprender el sentido de un texto que de alguna manera se nos presenta como oscuro, ya que como se deca en la Antigedad in clans no pt interpretado: lo claro no necesita de interpretacin -podemos traducir libremente.Etimolgicamente la palabra interpretacin nos refiere al verbo griego hermenuein que quiere decir mediar: "Hermes" era el mediador entre los dioses griegos y los hombres, porque conoca el lenguaje de ambos. Hermenuein se tradujo por Boecio en el siglo VIo d.C. como inii'rpratano o interpretan, y despus la palabra pas a utilizarse en el sentido de la exgesis de un trmino, expresin o de un mensaje en general -por ejemplo el que nos llega a travs de los signos o de un sueo que es interpretado por los augures o por los intrpretes de los sueos. No obstante y con el tiempo, al hablar de la interpretacin se ha restringido su significado a "la comprensin conforme a las regias del arte [de la exgesis, D.S.] de las manifestaciones vitales fijadas por escrito" (W. Dilthey). Es decir que la interpretacin de los textos ha pasado a constituir el modelo de la exgesis, aun all donde como en el caso de la filosofa moderna se habla de la "interpretacin de la naturaleza" (H. Antn).La interpretacin jurdica de las leyes no es otra cosa que el intento de comprender las normas jurdicas escritas: tratar de. saber qu dicen. Adems del problema general, que ya mencionamos, para interpretarlas hay otros problemas particulares: el hecho de que las normas afecten el comportamiento de las personas; el que, al lado del significado conceptual de las palabras haya otro emotivo; el que la interpretacin de una norma en verdad signifique ubicara dentro de todo el sistema jurdico-corno veremos al hablar de la interpretacin sistemtica etc.4.Clases de la interpretacin jurdica de las leves 1)Jerzy Wrblewski distingue en la interpretacin entre: J. una interpretacin sensulargissimo como "la comprensin de cualquier objeto en tanto fenmeno culturar'. 2.Una interpretacin sensu largo restringida a las entidades lingisticas! Y 3. Una interpretacin sensu stricto como "la determinacin de un significado de una expresin lingstica cuando existen dudas referentes a su significado en un caso concreto de comunicacin" '. Isabel Lifante seala con pertinencia que el criterio empleado por este autor vara de 1 y 2 a 3: "Tal y como lo presenta Wrblewski, el objeto a interpretar es el mismo en este tercer caso que en la interpretacin sensu largo: una expresin lingstica: y es la presencia de dudas la que provoca que la actividad interpretativa presente particularidades" (Id., 29).2)Otra clasificacin es la de Leticia Gianformaggio segn la cual podemos clasificar ala interpretacin como actividad y como producto. La primera puede ser: a) interpretacin como actividad notica en la que se produce la captacin del significado mediante un pensamiento intuitivo, es decir como una aprehensin intelectual.inmediata de una realidad inteligible, b) La interpretacin como acto lingstico: la enunciacin de un enunciado interpretativo, y c) La interpretacin como actividad dianotica, esto es, cuando se requiere de un pensamiento discursivo o argumentacin para cumplirla.Correlativamente la interpretacin como producto es: a) la interpretacin como producto nstico es lo que se entiende o ha entendido, b) la interpretacin como resultado de un acto lingstico es un significado "pero slo si existen condiciones o criterios de validez del acto"; en otro caso slo se tratara de una adscripcin de significado, y c) la interpretacin como resultado de la actividad dianotica es un enunciado o proposicin del tipo "S el signo S) ha de entenderse como SI (tiene el significado de SI)" y es la conclusin de un pensamiento discursivo o argumentacin".3)Una tercera clasificacin de la interpretacin jurdica de las leyes es por los sujetosque la realizan. Aqu se habla de interpretacin judicial (en un caso concreto por parte del juez o del Tribunal), autntica (por el propio rgano autor de la disposicin), operativa (por parte de los rganos del derecho, con lo cual la judicial sera un subtipo de sta), la doctrinaria o cientfica (realizada en abstracto por los juristas), la de los particulares y de los rganos no. aplicadores del derecho etc.Se suele decir que la interpretacin judicial est orientada a los hechos {Jactsorienied),. mientras la doctrinaria est orientada al texto (lext-oriented). Y que el resultado de Citado por Isabel Lifante Vidal en su libro La interpretacin jurdica en la teora del Derecho contempornea. Madrid: OBPC, 1999: 29.1aquella es unenunciado normativo individual y concreto ("El supuesto de hecho F cae en el campo de la aplicacin de la disposicin D"); en cambio, el resultado de la interpretacin doctrinal es un enunciado "D significa N"1.5. La interpretacin de los principios y de la costumbre Manifestamos ya que la tendencia hacia la codificacin que se inici hacia uiicios del siglo XLX desplaz tanto a los principios como a la costumbre como fuentes del derecho. De all que en los libros contemporneos de filosofa del derecho casi no se encuentre ninguna referencia a cmo se aplican ambos. Esta situacin comenz a cambiar con respecto a los principios cuando en 1977 Ronald Dworkin public su libro Taking Rights Seriouslv: a partir de entonces se ha recuperado en gran parte la doctrina de los pnncipios en el pensamiento jusfilosfco contemporneo, por obra tambin de otros autores entre quienes hay que mencionar en un puesto destacado a-Robert Alexy. En cambio, como en los pases denominados desarrollados la costumbre ha quedado relegada como fuente primaria de derecho, en la filosofa jurdica norteamericana y europea casi no se encuentra ninguna referencia a cmo se la aplica. Y no obstante, es menester elaborar una doctrina consistente sobre la costumbre, ya que en los pases subdesarrollados subsiste como una fuente imprescindible de derecho. Por ello, ser menester tener en cuenta sobre la costumbre algunas obras antiguas sobre la interpretacin del derecho en que s se la toca como por ejemplo el de F. Geny Mtodo de interpretacin y de fuentes en derecho privado positivo (I 899)En lo que sigue vamos a examinar primero la lustona de los mtodos de interpretacin del derecho en el siglo XLX y XX; y despus, en la Consideracin Final, fijaremos nuestra posicin sobre esta temtica teniendo en cuenta lo dispuesto al respecto en el derecho peruano y . los puntos de vista que hayamos recogido del recuento anterior. 11. Historia de los mtodos de interpretacin jurdica1. Siglo XLX 1) La Escuela Francesa de la Exgesis Fue una consecuencia a mediano plazo de la promulgacin del Cdigo de Napolen en 1804. Tuvo una larga vigencia en Francia a lo largo de casi todo el siglo XLX, pero en vanos perodos. El primero, de formacin de la escuela, va de los aos de 1830 a 1880; el segundo, de apogeo, de 1830 a 1880; y el ltimo, de declinacin, de 1880 hasta concluir el siglo.Carlos Ramos Niez recuerda una observacin de Bonnecase: _ "seria un error asignarles a los exgetas plena afinidad con la filosofa que inspiraba el Cdigo Civil Francs. Mientras que el Code recre el derecho histrico a la luz de la1* Lo anterior segn Isabel LUante Vidal, Op. cit.: 30-38.filosofa iusnaturalista moderna, inspirndose en gran medida en esta ltima -como lo recuerda el Discurso Preliminar de Pora lis y el ar. 9 (que juera suprimido) del Titulo Preliminar-, la Escuela de la Exgesis hizo del texto de la ley un culto e hizo suyo el principio de 'la omnipotencia del legislador, apostando simple y llenamente al positivismo. Resultan emblemticas las palabras clebres de un exponente secundario de esta corriente, el Prof. de la Universidad de Dijon, Jean-Joseph Bugnet: "Je ne connais pas le droit civil; je enseigne que le Code Napolen" ("... no conozco el derecho civil; slo enseo el Cdigo de Napolen"..." (El Cdigo Napolenico v su recepcin en Amrica Latina. Lima: U. Catlica, 1997: 223) Por lo anterior es importante destacar que los proyectos previos de codificacin de Cambecres y el definitivo de Portalis tenia un carcter decididamente iusnaturalista, tendencia que fue revertida por el Code Napolen que es uno de los grandes paradigmas jurdicos modernos del positivismo jurdico. Cambacrs (1753-1824) fue un magistrado y poltico de tendencia primero radical y luego ms bien moderada. Durante la Convencin y el Directorio present en el lapso de cuatro aos tres proyectos en 1793, 1794 y 1796 que no fueron aprobados. El primero comprenda 719 artculos y se fundaba en tres principios fundamentales: los de la reapfoxirnacin a la naturaleza, el de la humanidad y el de la simplicidad. Considerado muy poco "filosfico" y demasiado "tcnico", fue dejado de lado por la Convencin que, por lo dems, por entonces tena problemas ms urgentes que considerar. Al ao siguiente present Cambacrs un segundo proyecto ms simple: constaba slo de 287 artculos, haba sido concebido como un "cdigo de leyes fundamentales''' y se apoyaba en tres principios iusnaturalistas correspondiendo a tres exigencias bsicas del hombre en sociedad: ser dueo de s mismo, tener suficientes bienes como para satisfacer sus propias necesidades y poder disponer de estos bienes en el propio inters y el de la propia familia. De este proyecto slo se llegaron a discutir 10 artculos. Y el tercer proyecto era mucho ms tcnico; abarcaba 1004 artculos y se alejaba considerablemente de los principios iusnaturalistas.E! proyecte definitivo del-Cdigo fue obra de cuatro juristas, entre los que sobresala Jean Etienne Marie Portalis (1746-1807). Portalis estaba en contra del excesivo criticismo filosfico que encontraba en la filosofa kantiana y ms cercano el esplritualismo eclctico de Victor Cousin y Rosmini. La Comisin para la redaccin del Cdigo Civil elabor un proyecto que someti al Consejo de Estado que lo discuti en 102 sesiones, de las que el propio Napolen particip en 57. Conforme los ttulos del proyecto eran aprobados fueron promulgados como leyes separadas (34 en total) y finalmente se las reuni en 1804 como el Code civil des Francais. En su segunda edicin de 1807 el libro pas a designarse como Code Napolen.. El proyecto definitivo del Cdigo y el Code Napolen abandonaron las concepciones iusnaturalistas de Cambacrs y de Portalis. Por ej. el art. 1 del proyecto preliminar sostena:""Existe un Derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas: no esotra cosa que la razn natural en cuanto que gobierna todos los hombres" Este articulo que, como se observa, consagraba claramente la existencia del derecho natural, fue suprimido despus de una viva discusin en el Consejo de Estado.Otro caso donde puede comprobarse aun ms ntidamente la renuncia a la concepcin original del derecho natural en el proyecto es el siguiente. El art. 4o del proyecto sostena lo siguiente:"El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podr ser procesado como culpable de denegacin de justicia" Este articulo deba colacionarse con el art. 9 del Libro Preliminar del proyecto que deca:"En las materias civiles, el juez, a falta de leyes precisas, es un ministro de la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural y a los usos adoptados en el silencio de la ley positiva". De la consideracin conjunta de ambos artculos se observa muy claramente que los redactores del Cdigo creian en el derecho natural; y , ante la falta de leyes precisas -en el sentido de leyes oscuras o de lagunas en el derecho-, le conferan al juez una capacidad creadora: deba producir el derecho apoyndose en la equidad y adems en las costumbres vigentes.Que esta era la intencin de los redactores del proyecto se puede verlo tambin del Discurso Preliminar del Primer Proyecto de! Cdigo Civil pronunciado por Portalis, quien decia all en un pasaje:"Cuando la ley es clara, es necesario seguirla; cuando es oscura, se necesita profundizar en sus disposiciones. Si falta la ley, se necesita consultar el uso y la equidad. La equidad es el .retorno a ta ley natural, en el silencio, oposicin u oscuridad de las leyes positivas" (cit. por Norberto Bobbio, El Positivismo Jurdico Madrid: Debate, 1993: 91-92)2Pues bien, el art. 9 del proyecto no fue aprobado por el Consejo de Estado que, en cambio, sancion el art. 4 del proyecto. Lo que sorprende es que los primeros intrpretes de! Code Napolen entendieran este ltimo artculo en forma diametralmente opuesta a cual haba sido la intencin de sus redactores: como estableciendo que -en caso, de oscundad, insuficiencia 3 silencio de la ley- el juez slo estaba autorizado para extraer del mismo cuerpo legal, el Code Napolen, la solucin para resolver el problema planteado: esto es, que2 De este libro de Bobbio hemos tomado la mayor parte de referencias de esta exposicin.abogaban por lo que aabitualmente se Ha ma hoy autointegracin del sistema jurdico. Con ello se daba,un vuelco total de la orientacin iusnaturalista de los redactores del Code Napolen a la orientacin cerradamente positivista de sus primeros intrpretes. Esta concepcin fetichista del texto legal llev rpidamente a las otras caractersticas que son propias de la .Escuela de la Exgesis: la creencia de que el derecho slo procede de la voluntad del Estado, a la idea de que la interpretacin debe buscar la intencin del legislador, a Ja identificacin del derecho y la ley y al si argumento de la autoridad. En forma correspondiente se descalificaron entonces los principios, las costumbres y la doctrina como fuentes del derecho. Veamos ahora estas caractersticas -que hemos extrado del libro de Bobbio mencionado- en detalle. Son las siguientes:1) La negacin de la preeminencia del derecho natural frente al positivo. Mientras en el pasado se haba fundado el derecho positivo.en el natural, o sea, se haba hecho derivar la validez del.primero de la del segundo -pinsese por ej. en concepciones como la de Agustn de Hipona o de Toms de Aquino-, ahora se iba a concebir el derecho positivo como autnomo frente al natural, el que a la larga iba a perder su importancia o a conservarla a condicin de ser incorporado en el positivo. Es cierto que autores prominentes de la Escuela de la Exgesis, como Aubry y Rau, no negaban "la existencia de ciertos principios absolutos e inmutables, anteriores y superiores a toda legislacin positiva"; pero a la vez afirmaban que "el Derecho natural no constituye un cuerpo completo de preceptos absolutos e inmutables" en cuanto tales principios son muy vagos, por lcque el jurista deba orientarse exclusivamente por la ley. De hecho, el lema de Aubry era "toda la ley... pero nada ms que la ley". Y Demolombe afirmaba:"El jurista no -debe-adherirse a un modelo ms o menos perfecto, a un tipo ms o menos ideal;... el Derecho natura!, para ellos, no es siempre e! mejor, ni el ms excelente; pero el Derecho natural posible, practicable realizable, es sobre todo aquel que se conforma y asimila mejor al espritu, a los principios y a las tendencias generales de la legislacin escrita; he aqu por qu pienso que es siempre a partir de esta misma legislacin de la que es preciso obtener, directa o indirectamente, todas las reglas de las soluciones jurdicas" (cit. por Bobbio: 99) La Escuela xegtica tambin rechazaba la aplicacin subsidiaria del derecho natural en el caso de presentarse lagunas en el derecho positivo. As lo indica claramente el mencionado Demolombe:"Me parece que incluso en materia civil, si el autor no invoca, como fundamento de su pretensin, ms que una pura regla de Derecho natural, no sancionada siquiera Se habla aqu de un movimiento para indicar que se trata de una tendencia y no de un grupo o escuela precisos. Jug un rol importante en su creacin el opsculo La lev v el cargo del juez (1885) de Oskar Biiiow (i837-i907) que defenda la tesis de que la ley no crea directamente el derecho sino que slo lo prepara: es un intento para la consecucin de unorden jurdico. En verdad lo que produce el derecho es segn Blow la sentencia del juez ("judex rex"), la que por lo tanto-es un aporte jurdico-creaclor Todo litigio jurdico pensaba el autor configura un problema jurdico peculiar para el que no hay una disposicin jurdica disponible ni una conclusin forzosa. Blow no clarifica si el juez elige sobre la base de criterios objetivos (el tm en el derecho, la naturaleza de las cosas o los principios) o subjetivos (sus sentimientos).. "Su exposicin, por consiguiente, puede ser interpretada, tanto en el sentido de una teora teleolgica de la interpretacin, como, dando un paso hacia adelante en el sentido de la "teora del Derecho libre"; ha sido interpretada tanto en uno como en otro sentido'"1Mas importante fue sin embargo la conferencia de Eugen Ehrlich (1862-1922) "Hallazgo libre del derecho y ciencia libre del derecho" (1903) en la que, en contra de la aplicacin mecnica del mandato del legislador, afirmaba el papel que le cabe al juez en la formulacin libre del derecho. No es que el juez decida en forma arbitraria, sino que se gua por la tradicin jurdica y aspira a un derecho justo -como sostena Rudolf Stammler. Toda aplicacin de una norma es. en este sentido un aporte personal; por lo que no se puede excluir de la interpretacin la individualidad del juez, quien trata de hallar criterios objetivos para su formulacin. Fue a partir de esta conferencia de Ehrlich que comenz a hablarse de la "teora del derecho libre".Pero el texto ms decisivo fue el manifiesto "La lucha por la ciencia del derecho" (1906) de Hennann Kantorowicz (1877-1940) , quien lo public con el pseudnimo de Gnaueus Flavius. Segn Kantorowicz junto al derecho estatal e incluso antes que l existe un "derecho libre" creado por el criterio.juridico de los miembros de la comunidad de derecho, por la jurisprudencia y por la ciencia jurdica. Este derecho procede -como todo derecho- de la voluntad, ya que es sta la que llega a una decisin seleccionando los pasajes legales que fundamentan la resolucin judicial. Es ella la que nos lleva a interpretar restrictiva o analgicamente. En contra de una tradicin iniciada por Cesare Beccaria, segn la cual la sentencia encubre una deduccin lgica, Kantorowicz crea que en verdad la deduccin se halla al servicio de un inters y no de la verdad. Por lo tanto, la decisin jurdica sera mucho ms que^directamente, ni an implcitamente por la ley, el juez no deber adoptarla en sus conclusiones (es decir, no deber admitir sus demandas" ''el juez no puede pretender legalmente que la ley no le da los medios para resolver la causa que le es sometida" (citas tomadas de Bobbio: 100)2)La concepcin rgidamente estatalista del derecho. Esto implica la creencia en lamnipotencia del legislador ("legislator rex") y el descrdito simultneo no slo del derecho atural, sino tambin de las otras fuentes del derecho: la costumbre, los principios y la doctrina. ,o dice as Mourlon:"Para el jurista, para el abogado, para el juez, existe slo un Derecho, el Derecho positivo... Este se define: el conjunto de leyes que el legislador ha promulgado para regular las relaciones de los hombres entre s... Las leyes naturales o morales no son, en.efecto, obligatorias sino en cuanto han sido sancionadas por la ley escrita... Al legislador slo le corresponde el derecho de determinar, entre las numerosas reglas del Derecho natural, cules son igualmente obligatorias... Dura ex, sed lex; un buen magistrado humilla su razn frente a la de la ley; puesto que est instituido para juzgar segn ella y no para juzgarla. Nada hay por encuna de la ley y el eludir sus disposiciones bajo el pretexto de que estn en oposicin a la equidad natural no es otra cosa que prevaricar. En la jurisprudencia no hay, no pueden existir razones ms razonables, equidad ms igual que la razn o la equidad de la ley" cit. por Bobbio: 100)3)La interpretacin de la ley se funda en la intencin del legislador. Si el derecho sentiende como promulgado por el Estado, entonces para interpretarlo hay que buscar la voluntad el legislador {intentio legislatoris). Para ello habr que tener en cuenta los proyectos de ley, los iarios de debates, la declaracin de motivos, las declaraciones del legislador etc. La voluntad el legislador puede ser real o presunta: la primera es aquella que se puede determinar fectivamente. Pero si no consta, se buscar la segunda, por ejemplo por analoga y tratando de stablecer cul habra sido la voluntad del legislador si hubiese previsto el caso en cuestin.. 4) El culto o fetichismo de la' ley. Este rasgo se lo observa con claridad de esta eclaracin de Demolombe:"Mi lema, y tambin mi profesin de fe es: los textos antes que nada Yo publico un Curso del Crdigo de Napolen; por consiguiente, tengo como fin interpretar, explicar, el mismo Cdigo de Napolen, considerado como ley viviente, como ley aplicable y obligatoria y mi preferencia por el mtodo dogmtico no me impedir el tomar siempre como base los artculos mismos de la ley" (cit. por Bobbio: 102)5) El respeto al argumento de autoridad. Este rasgo se debi en la Escuela de la ixgesis no slo al respeto absoluto por la ley, sino al predicamento del que gozaron los rimeros comentadores del Code Napolen. un mero acto de "subsuncin lgica". El manifiesto de este autor dio lugar al movimiento, del ""derecho libre" al que adhirieron muchos juristas alemanes de la poca.Fundamentales han sido para el desarrollo del movimiento del "derecho libre" lostrabajos de Eugen Ehrlich. Uno de ellos fue la Fundamentacin de la sociologa del derecho (1913). Aqu distingua Ehrlich entre la "ciencia del derecho", que estudia no "palabras" sino "hechos", y la "dogmtica prctica", que trata de hacer utlizable el derecho para las necesidades especificas de la vida jurdica ocupndose de las normas de decisin aplicables por los tribunales y por los funcionarios estatales. Segn el autor el derecho en tanto orden real consiste no en estas normas de decisin sino en las reglas reales conforme a las cuales los seres humanos se comportan realmente en su coexistencia, se trata de los "hechos orignanos del derecho", de los usos, las relaciones de dominio y posesorias, las declaraciones de voluntad. De estos hechos se derivan las relaciones jurdicas que no son creadas por el Estado sino por la sociedad.La dogmtica prctica tiene una cierta semejanza en sus procedimientos con los de las ciencias, pero no es una ciencia verdadera, porque las observaciones y generalizaciones de los juristas no se realizan libremente sino bajo la presin de las circunstancias de poder determinantes del hallazgo de la norma. Segn Ehrlich el orden de la vida es anterior tanto a la norma como a la decisin inferida de ella.Para el autor las instituciones como el matrimonio, la sucesin, las relaciones empresariales son previas a la regulacin de las mismas por el Estadoy y slo pueden ser entendidas en la forma que la sociedad les otorga: el centro de gravedad del desarrollo jurdico no se encuentra ni en la legislacin ni en la ciencia jurdica ni en las decisiones jurispmdenciales sino en la sociedad misma.Ehrlich public tambin una Lgica Jurdica (1918) en la que caracterizaba as el Positivismo Jurdico: 1) por la idea de que el derecho se reduce a ia ley, 2) por la idea de que la ley procede del Estado, 3) por la idea de que toda decisin judicial debe fundarse en una ley estatal, y 4) por la idea de que el sistema jurdico es unitario. No obstante, el autor pensaba que la ley es insuficiente para fundamentar las decisiones judiciales por lo que, en consecuencia, el juez debe tener en cuenta los intereses de las partes. En su opinin, no es cierto que el juez est vinculado a los juicios de valor del legislador, pues de la multitud de juicios que contiene la legislacin echa mano a cualquiera de ellos.4Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho. Barcelona: Ariel, 1960: 75. Guido Fass, resume as Jas principales tesis del movimiento del "derecho libre": J)rechazo del dogma legalista que establece la suficiencia absoluta de la ley estatal. 2) Revalorizacin de la labor creadora del juez en el derecho. 3) Afirmacin de la congnitainsuficiencia de cualquier legislacin frente a la realidad social. Y 4) Reafirmacin del iusnaturalismo, pero no en su versin tradicional segn la cual es inmutable y eterno, sino como el resultado de la concrecin por_ parte de la historia de la sociedad de ciertos valores multiformes y cambiantes3.3) La teora objetiva de la interpretacinLa teora objetiva de la interpretacin fue establecida entre los aos 1885 y 1886 por Karl Bindmg (1841-1920), Wach y J. Kohler (1849-1919). Segn esta teora la norma no slo que puede adquirir un significado no pensado por el legislador con el paso del tiempo, sino que posee en si misma un "significado objetivo" que supera lo que quiso decir el legislador. Esta escuela"Afirma,.por consiguiente, una oposicin fundamental entre la interpretacin jurdica y la filolgico-histrica. Mientras que sta tiende a descubrir en las palabras el sentido que el autor ha vinculado a ellas, el fin de la interpretacin jurdica es esclarecer el sentido de la ley como un todo de sentido objetivo -como un "organismo espiritual", dice Kohler-. No se trata de'cules fueron los pareceres o propsitos subjetivos del legislador, de los redactores de la ley o de las personas individuales que participaron en la ley. Pues la ley es ms "razonable" que sus autores y, una vez en vigor, responde, por as decirlo, de s misma. -Ha de ser interpretada por tanto slo en base a ella misma, en base a su propia conexin de sentido" (Karl Larenz, Op. cit: 47^18)El derecho es as un orden positivo pero adems "razonable": la ley representa la esencia razonable de la voluntad que se adeca a la norma general. La ley es una constante fuerza viva, un poder objetivo. La finalidad de la interpretacin no es encontrar la voluntad del legislador -como sostena la Escuela francesa de la exgesis- sjno la de Ja ley que ha encontrado su expresin en una proposicin que es parte de todo el sistema jurdico..La razonabilidad de la ley es la razonabilidad de sus fines como teleologa inmanente. Segn-Kohler la unidad interna del sistema jurdico reposa en la validez general de los principios del derecho como mximas del orden. La interpretacin ha de trabajar de manera que salgan a luz los principios contenidos en la ley. Esta no es una operacin fcil, pues los principios del derecho no se expresan en la ley de manera lmpida. En consecuencia, la interpretacin habr de trabajar sobre la ley defectuosa e imperfecta y habr de extraer de ella sus principios.La interpretacin se orienta por o que la ley quiere conseguir y para descubrirlo hay que investigar las "situaciones sociales" que la ley se esfuerza en remediar y cul sea la mejor3 G. Fass, Historia de la filosofa del derecho. 3.SkIos XIX y XX. Madrid: Pirmide, 195; HI, 168-170.solucin a los problemas que ellas plantean. Entre varias interpretaciones posibles se habr de elegir la ms adecuada al "proceso teleolgico": a la finalidad que tiene una proposicin jurdica, un instituto jurdico o un cierto nmero de proposiciones jurdicas. Y como las situaciones sociales pueden transformarse con el tiempo, la interpretacin deber adaptarse a esta transformacin: ella siempre est referida a la actualidad. La decisin sobre la conformidad al fin y sobre el alcance de un principio coucede al juez una libertad mucho mayor en esta teora que en la teora exegtica.Es necesario tener en cuenta que, a diferencia de la jurisprudencia de intereses que luego veremos y que entenda a stos como fines en el sentido de los "intereses reales", Binding y Kohler estudian los fines como fines subjetivos del derecho. Por lo tanto, para ellos no exista ninguna contradiccin entre la jurisprudencia objetiva y la jurisprudencia de conceptos -contradiccin que si se presentaba en la jurisprudencia de intereses.Contraponiendo la teora de la interpretacin objetiva a la exegtica u sujetiva, Lino Rodrguez-Anas Bustamante caracteriza de esta manera la crtica que la primera dirige a la segunda de la siguiente manera. La interpretacin objetiva considera:"a) Que en ios modernos sistemas polticos concurren a la formacin de la ley una gran variedad de personas, instituciones, rganos legislativos etc., que hacen imposible determinar cul sea la intencin o voluntad del legislador; b)Que una vez constituido el texto de la ley se desgaja sta del pensamiento del legislador para vivir una vida propia e independiente; se convierte en una entidad separada de su fuente directa y esencialmente subordinada al medio social y a sus transformaciones; y c)Que era conveniente romper con el mito de la voluntad de! legislador; pues, lo que el legislador quiso, no lo sabemos sino a travs de la ley o, mejor a travs de todo el sistema del orden jurdico,'de suerte que no hay otra posible investigacin de la voluntad del legislador que la interpretacin de la voluntad objetiva" (Lino RodrguezArias Bustamante, Ciencia v Filosofa del Derecho. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961: 626) 4) Los cnones de la interpretacin de Karl von Savigny Karl von Savigny (1779-1861) dedic dos textos a la doctrina del mtodo jurdico: su escrito juvenil Juristhische Methodenlehre (Metodologa jurdica, 1802/1803), procedente de una poca en la que adhera a la doctrina del positivismo, y el primer tomo de su System des heutigen rorruschen Rechts (Sistema del derecho romano actual, 1840), cuando, ya era cabeza de la Escuela Histrica del Derecho que haba iniciado con.su combativo escrito De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia del derecho (1814) dirigido contra la tendencia a la codificacin de la Escuela exegtica defendida en Alemania por Antn Friedrich Justus Thibaut..-En ambos textos hace una presentacin de su famosa doctrina de los cnones que presentamos a continuacin.4.1) La doctrina d los cnones en la "Metodologa Jurdica" de 1802/03Cmo es posible la interpretacin? Savigny sostiene en este texto que hay que prescindir de la comn clasificacin de la interpretacin en autntica (legislativa), doctrinal y usual. No podemos hablar de una interpretacin autntica, porque la segunda ley tiene su ongen en la primera. Tampoco hay una interpretacin doctrinal, porque el jurista opera como un juez. Y asimismo no hay una interpretacin de los abogados o litigantes que pudiera ser llamada usual.Tambin hay que dejar de lado las interpretaciones llamadas extensiva y restrictiva -sobre lo que hablaremos luego.En verdad, hay que partir del texto y hay que cuidar de que no esi corrompido: de all que la crtica diplomtica ( de los documentos) deba preceder a la interpretacin: "La critica diplomtica nos concede el grado de autenticidad [del texto], y slo entonces es posible una interpretacin" (12).. Qu es interpretar? Analizar el pensamiento contenido en la ley o, dicho ms brevemente, analizar el contenido de la ley.. O expresndolo de otro modo: reconstruir el contenido de la ley. Segn Savigny el intrprete debe colocarse en el punto de vista del legislador y producir artificialmente su pensamiento. Esto no es posible sin tres pasos: el lgico, el gramatical y el histrico. El primero presenta el contenido- de la ley en su origen y la relacin de las partes entre s -de all que se la denomine tambin interpretacin gentica. Luego viene el paso gramatical y, finalmente, viene el paso histrico: conocer las condiciones histricas del pensamiento de la ley.Para Savigny el intrprete debe colocarse en el punto de vista de la ley (p. 13), pero slo en cuanto puede ser conocido mediante la ley misma. En contra de que la interpretacin se atenga a la intencin del legislador, seala el autor que debe ser as slo en cuanto dicho propsito se ponga de manifiesto en la ley. Por lo tanto, la interpretacin es la reconstruccin del pensamiento expresado en la ley (sea claro u oscuro) en tanto se deje reconocer en ella. Savigny sostiene que no ayuda mucho decir que la interpretacin es la aclaracin de una ley oscura, pues este concepto -el de la ley oscura- es muy vago.La interpretacin se gua por el criterio de la certeza y sta se obtiene mediante lacrtica del todo orgnico (p. 15).De lo anterior se derivan las siguientes reglas: 1. toda interpretacin debe ser de un texto particular que exprese un todo, 2. el texto particular debe amoldarse al todo, 3. se debe reunir los momentos anteriores: toda interpretacin debe aclarar un principio dentro del sistema (p. 24).Mencionada la interpretacin filolgica (lgica y gramatical) Savigny pasa a ocuparse de la interpretacin histrica. Esta interpretacin parte de la idea de que la ciencia del derecho debe tener un carcter histrico. La elaboracin histrica depende de la vinculacin y separacin histricas. La primera obedece a cmo una misma cuestin ha sido encarada de distinto modo en las diversas pocas de la legislacin: el sistema del derecho debe ser tomado como un sistema en progresin Pero al mismo tiempo se debe separarlo de sus Puentes: el derecho natural al que, como es conocido, se reputa como ahistrico.Finalmente, Savigny estudia la elaboracin sistemtica de la cienqia del derecho. Dos formas fallidas de abordar la sistemtica del derecho son: yendo por debajo del verdadero sistema, es decir, teniendo en cuenta su multiplicidad, pero sin lograr articularla en la unidad de un sistema; o elevndose por encima del sistema genuino, o sea legar a una falsa unidad sin tener en cuenta la autntica multiplicidad -as.actan los juristas filsofos que operan ignorando los detalles de la legislacin.Savigny escribe lapidariamente que el contenido del sistema es la legislacin que obedece a ciertos principios. Para hallarlos es preciso estudiar la forma del sistema en los principios particulares y en su conexin: el verdadero sistema tiene en cuenta la vinculacin de los principios particulares en su conexin (p. 37). Para ello precisamos:1)Desarrollar los conceptos ofreciendo definiciones y haciendo distingos. 2)Estudiar cmo se conectan los principios del derecho, para lo que hay que tener encuenta que:a)La conexin de los derechos particulares entre s determina lo que debesepararse y_ unirse. As los derechos reales deben separarse de las obligaciones [y podra agregarse que deben unirse la posesin y la propiedad],b)En cada parte.del sistema debe establecerse la relacin entre la norma y laexcepcin.Es en este momento que Savigny introduce su crtica a las interpretaciones llamadasextensiva y restrictiva (hay hablaramos sobre todo en el primer caso de un procedimiento integrativo). Segn el autor el error puede introducirse en el sistema mediante una definicin incorrecta o por una operacin errnea de lgica formal.Qu hacer si hay vacos en la ley? Segn Savigny en el caso del derecho civil deber buscarse la regla general que es el fundamento de la ley y tratar de deducir de ella una conclusin que se aplique al caso; o tratar de encontrar una regla especial que se aplique analgicamente al mismo. As resulta que ser la propia ley la que se complete a s misma, mientras que en el procedimiento falso se le agregara algo extrao.En el caso del derecho penal no cabe esta.posibilidad por la prohibicin de proceder aqu por analoga.En suma, las leyes deben ser completadas teniendo en cuenta su forma y no procedimientos iusnaturalistas.Segn Savigny es la idea del sistema la que lleva al derecho -como hemos dicho- a la filosofa, algo que muestra.la importancia del elemento formal.4.2) La doctrina de la interpretacin en el--Sistema del-derecho romano actual' (1840)En el primer tomo del Sistema del derecho romano actual vari el autor considerablemente su postura en relacin a la interpretacin.En principio sostiene que la interpretacin es la operacin intelectual que tiene por objeto el reconocimiento de la ley en su verdad: "en otros trminos: la ley, sometida al criterio de nuestra inteligencia, debe aparecrsenos como verdadera. Esta operacin es indispensable para toda aplicacin de la ley a la vida real, y precisamente en este carcter de necesidad constante se funda su legitimidad" . En realidad, la interpretacin no est restringida a los casos en que la ley es oscura, situaciones en la que slo resulta ms importante y de mayores consecuencias.Savigny descarta la interpretacin autntica o legal, ya que encuentra que sta no es en verdad una interpretacin sino slo la exclusin de una posibilidad por el mismo legislador. Lo que a continuacin entiende por interpretacin es pues la interpretacin doctrinalEn su opinin la interpretacin es un arte que se aprende de los grandes modelos de laantigedad y de los tiempos modernos; pero sugiere que la contemplacin de estos modelos nos puede conducir a una teora de la interpretacin que disponga de algunas reglas y nos seale los . peligros que podemos encontrar en nuestro camino.En el Sistema insiste Savigny en su doctrina de los cuatro cnones o elementos de la interpretacin a ios que define as:"El elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento; es decir, el lenguaje de las leyes. El elemento lgico, la descomposicin del pensamiento o las relaciones lgicas que unen a sus diferentes partes. El histrico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia, en la poca en que la ley ha sido dada; determina el modo de accin de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histrico debe esclarecer. Por ltimo el elemento sistemtico Pene por objeto el lazo intimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad... El legislador tena ante sus ojos tanto este conjunto cmodos hechos histricos, y, por consiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la accin ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar que aqulla ocupa en este sistema" (Sistema del derecho romano actual: 187-188) Y enfatiza a continuacin que aqu no se trata de cuatro clases diferentes de interpretacin entre las que pueda escogerse segn el gusto o el capricho, sino de cuatro operaciones distintas, "cuya reunin es indispensable para interpretar la ley, por ms que algunos de estos elementos pueda tener ms importancia y hacerse ms de notar".Para Savigny el buen xito de las interpretacin depende de dos condiciones esenciales en donde se resumen los caracteres de estos diversos elementos: primero, debemos reproducir en nosotros mismos la operacin intelectual en virtud de la que se determin el pensamiento de0Ssistema del derecho romano actual. Madrid: Centro Editorial de Gngora, s.f.; I, 184.la ley; y segundo, se debe tomar en consideracin los hechos histricos y el sistema entero del derecho para ponerlos en inmediata relacin con el texto que se trata de interpretar.Las principales diferencias entre la concepcin de la interpretacin del Savigny de 1802/03 y el de 1840 son las siguientes:a)Como es conocido en su folleto de 1814 De la vocacin de nuestro tiempo el autorhaba sostenido que la costumbre es una forma anterior y superior de derecho a la legislacin. Abandona aqu por lo tanto la idea positivista del folleto de 1802/03 de que para interpretar el derecho hay que considerar slo las leyes y extraer de ellas definiciones, las reglas del derecho y sus conexiones. En 1840 sostiene ms bien que para interpretar hay que recurrir a la intuicin y que sta debe considerar de preferencia las instituciones. De las instituciones en tanto instancia general se desprenden las reglas determinadas como instancias particulares.b)En 1840 acepta que pueden darse una interpretacin extensiva y restrictiva, algo queantes negaba en 1802/03, procedimientos que cree en el Sistema que "tienen por objeto poner en armona la forma con el pensamiento" 1.. c) Tambin es nueva la forma en que Savigny pretender llenar las lagunas del derecho: considerando las relaciones jurdicas nuevas a la luz de las instituciones. Aqui pueden presentarse dos casos:"primero, puede presentarse una relacin de derecho enteramente nueva, hasta entonces desconocida, y para la que no existe en el derecho positivo ninguna institucin tpica; entonces se procura la creacin de uns institucin en armona con el derecho existente; segundo, y este es el caso ms ordinario, puede presentarse en el dominio de. las diversas instituciones una cuestin nueva que ha de resolverse conforme a los principios y a la naturaleza de cada institucin. La justa apreciacin de los motivos de !a ley-toma en este caso una gran importancia" (Sistema: 232) Estas son algunas de las ideas fundamentales de Savigny sobre la interpretacin en el Sistema del derecho romano actual.2. Siglo XX1) La interpretacin segn la Jurisprudencia de Conceptos71, 197. Posteriormente estudiaremos la nocin de la ciencia del derecho de la Jurisprudenciade Conceptos. Esta se desarroll a partir de la Escuela Histrica del Derecho sobre todo por Friedrich Georg Puchta (1798-1846) y despus, por el joven Rudoif von Ihenng (1818-1897). Este distingua con Savigny entre tres formas de derecho: l. el consuetudinario, 2. el legislado y 3. la ciencia del derecho. La ltima se diversificaba para l en la junspurdencia inferior -o ciencia jurdica inferior y en la alta jurisprudencia -o genuino estadio cientfico del derecho. Laoperacin de la interpretacin le corresponda a la ciencia jurdica inferior:"La interpretacin, he aqu en una palabra todo el campo de actividad de la jurudencia inferior. Explicar la materia, resolver las contradicciones aparentes, disipar las oscuridades y las faltas de precisin, esclarecer todo el contenido de la voluntad del legislador, deducir de disposiciones existentes el principio en que estn basadas y sacar de esos principios todas sus consecuencias, tal es el objeto que cumple la interpretacin, que no es faena exclusivamente jurdica, puesto que toda ciencia en sus orgenes tiene documentos que debe interpretar. Aplicada al derecho la interpretacin, no crea nada de nuevo, ni puede hacer ms que poner en claro los elementos jurdicos sustanciales ya existentes" (El espritu del Derecho Romano en las diversas fases de su desarrollo. Madrid: Bailly-Bailliere, s.f.; III, 56-57)La interpretacin le corresponda segn Ihering al juez, quien la har mediante un palpito como en el caso de la analoga. En cambio, en la alta jurisprudencia o jurisprudencia genuinamente cientfica hay una ganancia perceptible, pues el jurista efecta la analoga sobre una base conceptual, lo que a ojos de Ihenng representa una ganancia notable. Lo escribe asi exultante en el editorial "Nuestra tarea", que escribe para el primer nmero del Anuario para la dogmtica del derecho privado romano y alemn actual (1857), revista que fundara con el germanista Gerber:"La ciencia jurdica superior no es slo configuradora de la matena, sino tambin creadora; y slo ella lo es, porque slo ella puede producu una materia nueva con segundad y conscientemente. La nica operacin en la que puede surgir una apariencia de actividad^productiva.tambin por parte de la ciencia jurdica inferior es la extensin analgica, porque en sta se da al menos un alejamiento de lo que constituye su objeto, la voluntad de la ley. Pero tampoco se la puede comprender (la analoga) correctamente ni realizarla con seguridad desde los supuestos de la ciencia jurdica infenor. Porque si slo se conocen las normas y slo con ellas se opera, cmo se puede comprender que una norma, que el legislador ha establecido slo para una determinada relacin, se haya de poder extender a otra distinta? Por razn de la necesidad? Pero si el legislador no la ha reconocido, cmo podramos hacerlo nosotros? Por razn de la igualdad del fundamento? Pero, que'se ha de entender por igualdad del fundamento? Y adonde podra conducir un procedimiento que opere con este punto de vista? No Desde aquellos supuestos [los de la ciencia jurdica infenor] se puede manejar conectamente la extensin analgica, en todo caso mediante el tacto acertado o la adivinacin instintiva de su verdadera significacin, pero no se la puede comprender. Esto slo es posible desde los supuestos ms elevados [de la ciencia jurdica superior]. Su definicin aqu es muy sencilla, tiene este sentido: la extensin analgica no es otra cosa que la respuesta a la cuestin de si una norma jurdica, que ha aparecido primero en una especie particular, pertenece a la especie o al gnero" (Cit. por J.M. Rodrguez Paniagua, Op. cit.: 449-450)2) La interpretacin segn la Jurisprudencia de InteresesFue el mismo Rudolf von Ihering quien.dio lugar al paso de la Jurisprudencia de Conceptos a la Jurisprudencia (o Ciencia del Derecho) de los Intereses. Ello sucedi porque en,1861 empez a publicar en forma annima una serie de cartas en las que ironizaba sobre los esfuerzos de la Jurisprudencia de Conceptos de poder reducir la vida del derecho a conceptos. El ao 1884 las reuni en su libro Broma y seriedad en la Jurisprudencia.Antes, en 1864, el autor trat de fundamentar de una manera detallada el giro de una Jurisprudencia a la otra. Escriba que el tiempo modifica las reglas y los principios del derecho, y que tiene que transformarlos porque no son en modo alguno categoras lgicas -o que se puedan reducir a ellas, como previamente haba sostenido- sino una concentracin de reglas materiales y que estas reglas cambian como las relaciones. Que creer en la inmutabilidad de los principios muestra una falta de sentido histrico.Por. lo anterior, Ihering confiesa que ha tenido que desechar la ilusin de la dialctica jurdica que, en lugar de buscar la justificacin histrica, prctica o moral de uns institucin, trata de presentarlas como fundadas en la razn por una necesidad lgica. En lugar de descubrirse el mundo real, en que reinan las verdaderas fuerzas de la vida, se describe un mundo sometido la fuerza de la abstraccin, donde el principio es el demiurgo que lo crea todo y del cual todo emana por una derivacin lgica. Escribe:"Se desconoce la esencia misma del derecho, y se incurre en un error completo queriendo, en nombre de la lgica, hacer de la jurisprudencia las matemticas del derecho. La vida no debe plegarse a los principios, sino que stos deben modelarse sobre aqulla. No es de ningn modo la lgica, es la vida, son las relaciones, el sentimiento jurdico, quienes reclaman lo que debe ser, y la necesidad o imposibilidad lgica nada tienen que ver con ello" (El Espritu del Derecho Romano en las diversas fases de su desarrollo. Madrid: Baly-Bailliere, s.f.; IV, 348) El autor- sostiene as que los principios del derecho romano estaban en motivos psicolgicos, prcticos, morales e histricos. Y de manera parecida sostiene Ihenng que Kant tambin tuvo una visin parecida del derecho al comprobar que la facultad de coaccionar, que la coaccin, es algo consustancial al derecho. Y que de manera semejante Hegel coloc en la voluntad la sustancia del derecho. Pero, escribe, no son los derechos el fin de la voluntad, sino que le sirven de medio. "Si la voluntad fuese el objeto del derecho, cmo vendran a tener derecho las personas sin voluntad?1' (IV, 358). . . . .Para el ltimo Ihering el objeto final del derecho no puede ser la voluntad, porque entonces todos los convenio, aunque sean ilcitos o inmorales, deberan tener fuerza jurdicamente obligatoria. Para l los derechos no existen para realizar la idea de la voluntad jurdica abstracta, sino para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. Los derechos no producen nada intil; la utilidad, no la voluntad, es lasustancia del derecho. La voluntad slo es la fuerza motriz de los derechos. En un prrafo justamente famoso escribe el autor:"Dos elementos constituyen el principio del derecho: uno sustancial, que reside en el fin prctico del derecho, que produce la utilidad, las ventajas y ganancias que esto aseguran; otro formal, que se refiere a ese fin nicamente como medio, a saber: proteccin del derecho, accin de la justicia. Este es el fruto y aqul la envoltura o cascara protectora. Por s mismo, el Estado no crea ms que un estado de hecho til o de goce (inters de hecho) que cualquiera, a su antojo, tiene el medio o puede impunemente, a cada instante, destruir o cambiar. Esa situacin viene a ser no menos precaria, menos inestable, que cuando la ley viene a protegerla. La segundad jurdica del goce es la base jurdica del derecho. Los derechos son intereses jurdicamente protegidos" (Id., IV, 364-365) ihering ampli estos puntos de vista en sus Libros La lucha por el derecho (1872) y El fin en el derecho (2 v.: 1877-1883).Estos planteamientos fueron seguidos por Philipp Keck (1858-1943) quien escnbi los libros El problema de la conquista del derecho (seg. ed.: 1932) y Formacin de conceptos v jurispnidencia de intereses (1932). Segn Heck las leyes son el resultado de intereses de onentacia material, nacional, religiosa y tica. Como postulado metdico hay que seguir el siguiente: ir.siempre ms all de la representacin del "legislador" para llegar a conocer los factores causantes de ias leyes: los intereses que las han producido. Estos intereses no son abstracciones sino hechos -por ej. "el inters general de la paz y el orden". Hay que buscarlos y establecerlos, es decir, hay que remplazar la "teora gentica de los conceptos" por una "teora gentica de los intereses".Para Heck la interpretacin de las leyes no es otra cosa sino la interpretacin de sus causas, lo que significa de los intereses que estn tras de ellas. A este respecto hay que tener en cuenta que los intereses son valores situados en el plano del debe-ser. Segn este autor el juez de una causa debe ponderar los intereses en juego -los de la ley y los de los participantes en el proceso-, y en caso de vacos legales debe estar facultado para complementar la ley siguiendo puntos de vista teleolgicos mediante mandatos propios -a esto llamaba "jurisprudencia de intereses productivos".Mximo Pacheco presenta as las principales tesis de la Jurisprudencia de intereses por lo que concierne a la interpretacin -apoyndose en un texto de Femando de Castro y Bravo: "a) Las causas que mueven al hombre a actuar son sus intereses...;b)Estos mterses son los que crean la convivencia y la sociedad humana; c)El derecho nace y se establece por la lucha de los intereses; d)El legislador es la persona designada por la colectividad para la salvaguardia de losintereses. El busca la delimitacin y la proteccin de los intereses en lucha; e)Las leyes estn determinadas por los intenses; son la resultante de los intereses materiales, nacionales, religiosos, ticos etc., que luchan dentro de una comunidad jurdica; f)El intrprete, para decidir cualquier cuestin, debe investigar los intereses en conflicto y resolver conforme al.criterio del legislador (juicio-de valor) y el grado de predominio que sta haya concedido a los intereses en juego. El mandato de la ley queda invariable a travs del tiempo, pero hay que hacer una investigacin histrica de la ponderacin de intereses y atenerse a ella mientras la ley est en vigor; g)La funcin del juez consiste en resolver conflictos de intereses, del mismo modo que el legislador. La disputa entre las partes le presenta un conflicto de intereses. AhoTa bien, la valoracin de los intereses llevada a cabo por el legislador debe prevalecer sobre la valoracin individual que el juez pudiere hacer segn su personal criterio" (Teora del derecho. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990 387388)Vi La Escuela de la Libre Investigacin Cientfica de F. Geny Francois Geny (1861-1926) fue Profesor de derecho civil de la Universidad de Dijon. Sus libros principales son Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif ( 2 t., 1899) / Science et technique en droit priv positif (3 t, 1914-1924). Su obra representa una reaccin ;ontra el positivismo jurdico, que se haba desarrollado en Francia a raz del triunfo mdiscutido ie la Escuela de la Exgesis en el siglo XIX y una reivindicacin del valor de la subjetividad del uez al momento de interpretar -factor que hay que tener en cuenta adems de los elementos ) bjetivos en que se debe apoyar el intrprete. Con lo ltimo se aproxima al Movimiento alemn le Derecho Libre.Nosotros nos vamos a ocupar slo con el primero de sus libros.Geny empieza por hacer una crtica de la idea de la codificacin y de la Escuela de la ixgesis. Encuentra que aqu se presupone: Io Que el legislador haya podido dar cuenta de odos los problemas de la vida jurdica. 2 Que el legislador lo ha querido as y Jo ha realizado ediante la codificacin en todas las materias del derecho privado. 3o Que los intrpretes deben >uscar a toda costa las soluciones contenidas en la ley y, si fuera necesario, suplir lasdeficiencias del pensamiento o de precisin tomando como gua la intencin que se deduce de la obra legal en su conjunto. An ms, Geny refiere que luego de la promulgacin del Code Napolen se dispuso la institucin de un refere legislativo que, a veces facultaba a los jueces (refere facultativo) para remitir al legislador la resolucin de una cuestin jurdica dejada en duda en el texto legal; y que en otras se los obligaba (refere obligatorio) a dicha consulta, bajo pena de nulidad por parte de la Corte de Casacin de las sentencias contrarias a la ley y se sancionaba al juez competente. "Semejante sistema implicaba evidentemente que la ley en la esfera jurdica deba .bastar para todo, y que de tocias maneras el intrprete no estaba autorizado a buscar fuera de ella los principios destinados a resolver los conflictos que se suscitaban ante l"4. No obstante, es claro segn el autor que, como ya haba manifestado4 Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo. Madrid: Reus, 1925; L 79.Portalis, la ley no puede prever la solucin a todos los problemas, que hay una multitud de detalles que se le escapan y que por ello mismo la tarea del juez es simplemente fijar los principios generales del derecho a grandes rasgos, establecer principios fecundos en consecuencias y no descender al detalle de las cuestiones que pueden surgir en cada materia. En cualquier caso, en la Escuela Exegtica se dej totalmente de lado la interpretacin judicial concibindose al juez slo como un rgano casi mecnico de la ley.Pero a la vez Geny critica a la jurisprudencia de conceptos, que pretenda proceder lgica y deductivamente y que sus resultados eran objetivos. Esta Escuela omite ver que el derecho no tiene las caractersticas de las matemticas, que los rsuhados que ella obtiene no los justifica, que estos resultados no son en realidad objetivos sino slo subjetivos, esteriliza el campo del derecho y adopta un procedimiento formal y ciego.Resumiendo sus crticas al mtodo al que llama tradicional -que se manifestara tanto en la Escuela Exegtica como en la Jurisprudencia de Conceptos-, Geny escribe lo siguiente:"Primeramente, bay que renunciar, aun en nuestro rgimen de codificacin, a encontrar en la lev' escrita una fuente completa y suficiente de soluciones jurdicas Por otra parte, el sistema de concepciones abstractas y construcciones puramente lgicas es impotente para dotar a la investigacin cientfica de otra cosa que de un instrumento de exploracin, sin valor objetivo, que puede sugerir soluciones, pero incapaz por s solo de demostrar el fundamento slido, ni de adquirir el mrito intrnseco y la verdad durable" (Id., 194)Posteriormente Geny V3 ? pasar a presentar sus propuestas constructivas. Inicialmente expone su teora de las fuentes en el derecho privado positivo. Segn l las fuentes pueden ser: formales, que son impuestas y se imponen al intrprete que debe guiarse por ellas: la ley y la costumbre; y las fuentes materiales, que son aquellas que no son imperativas: la autoridad y la tradicin y que se expresan en la jurisprudencia y la doctrina.La ley es una proposicin que subordina una condicin de hecho a una sancin y constituye la premisa mayor de un silogismo que realiza el juez, como ya habia advertido C. Beccaria. En este sentido, la interpretacin debe relacionar las cuestiones de hecho con la sancin.Geny tambin estaba en contra de la Escuela Histrica de Savigny en cuanto sta consideraba el derecho como la creacin de la voluntad del pueblo. En cambio, coincide con la Escuela Exegtica en tanto concibe la interpretacin de la ley como la bsqueda de la voluntad objetiva y conciente que ha dictado la ley. En su opinin, "interpretar la ley es simplemente volver a buscar el contenido de la frmula legislativa, auxiliado por la frmula que lo expresa"(p. 257). Segn l el intrprete no puede discernir el contenido de la ley a partir del anlisis del medio ambiente, el que slo constituye un elemento auxiliar de la interpretacin. Para Geny la interpretacin de un texto legislativo se asemeja mucho a la interpretacin de un acto jurdico solemne.El objetivo esencial de toda interpretacin de la ley es escrutar la voluntad que la dict. El momeuto en que se debe colocar el intrprete para interpretar la ley es el momento en qu se la dict. Para la interpretacin hay que acudir en primer trmino a la frmula de la propia ley, debiendo el intrprete representarse con la mayor exactitud posible las relaciones de hecho que el legislador ha querido- organizar jurdicamente, con todas las circunstancias que, determinndolas, ponen de relieve las exigencias morales, polticas, sociales, econmicas y .tcnicas, a que el precepto debe dar satisfaccin. En esta medida deber tenerse en cuenta el elemento histrico, mas no la verdad histrica sino el estado del espritu histrico del legislador en la medida en que determina su -voluntad soberana. Para ello deber considerar los documentos histricos oficiales, mas no los accesorios: uso no es abuso, escribe Geny.Finalmente, el autor previene contra la prctica de buscar no lo que el legislador ha querido y pensado, sino lo que hubiera querido y pensado si hubiera dirigido la mirada hacia un cierto asunto. Si no contamos con los elementos inmprescindibles para develar la voluntad propia del legislador; entonces no cabe una interpretacin propia de la ley y tendremos que recurrir a otros mtodos.La segunda fuente formal es la costumbre que se encuentra caracterizada por dos elementos: por el uso y por la conciencia de su necesidad. Este ltimo elemento excluye del campo del derecho consuetudinario algunas prcticas sociales que, pese a estar slidamente establecidas, no constituyen fuentes del derecho pnvado positivo, porque el uso que las sanciona no implica idea alguna de coaccin: las costumbres del pueblo, los usos econmicos, ' de comercio, de agricultura, de industria etc. La costumbre se sita fuera del juego de las voluntades autnomas y aparece como una disposicin de derecho imperativo. Surge de muy diversos modos: de simples actos que traducen en la vida diaria el uso mismo que la engendra, de prcticas extrajudiciales -como de la prctica notarial- que expresan claramente el carcter general de la regla, de resoluciones judiciales que manifiestan el sentimiento jurdico que anima la costumbre, de opiniones o dictmenes de jurisconsultos respetados en los que se halla una prueba slida de las convicciones de los interesados. Atendiendo a su alcance, el derecho consiitudinario no tiene un carcter universal y segn el lazo que une a los interesados tiene un uso extenso o restringido.Cul es la razn del dbil influjo que ejerce la costumbre en el derecho francsmoderno? Aunque la prdida de importancia de la costumbre se podra constatar ya en el derecho romano, en el derecho moderno las causas se hallan en la influencia del cosmopolitismo y de la centralizacin poltica. En general se observa que la costumbre supone un sentido jurdico comn que impone sus decisiones, y que el mismo exige grupos muy coherentes y cerrados a las influencias externas, es decir, asociaciones restringidas que no se dan en el mundo contemporneo. En ste como el Estndo y su soberana crecen, va desapareciendo la autonoma de los grupos (provincias, ciudades, corporaciones etc.), con lo que se secan Jas fuentes de la costumbre. A.ello se agrega el aumento de la influencia del derecho escrito que penetra en infinidad de materias jurdicas en las que antes dominaba la costumbre.En la historia del derecho la costumbre se nos aparece como una preparacin indispensable para el derecho escrito. Mas el da de hoy parecera temerario desconocer la superioridad de ste como fuente formal del derecho frente a la costumbre. En este sentido, seria un "prejuicio romntico" (Bluntschli) preferir en el mundo contemporneo la costumbre al derecho escrito como expresin perfecta del derecho positivo. En ei pasado ia costumbre fue, como lo ha puesto de manifiesto la Escuela Histrica, la revelacin inmediata y espontnea de la conciencia del pueblo considerado como una entidad ideal y formando una unidad continua, mientras que la ley es la expresin mediata y reflexiva emanada de rganos especiales ad hoc. En este sentido el derecho consuetudinario no depende de la ley, porque, teniendo ambos un origen comn -la conciencia del pueblo-, el primero es superior, ya que dicha conciencia se refleja directamente en las reglas consuetudinarias, en tanto que los textos legales son una interpretacin extraa e imperfecta de aqulla. Mas en el presente esta prelacin ha variado en favor de la ley, lo que no obsta para reconocer a la costumbre el carcter de fuente formal del derecho, aunque de menor rango que la ley, y para admitir que sirve sobre todo para llenar sus lagunas.Cmo se prueba la costumbre? Para Geny la costumbre constituye un hecho que a veces debe ser probado, cuando no le conste al juez, si ste as lo exige. La prueba de la costumbre puede versar sobre su existencia y adems sobre su contenido. En cuanto a la primera deber acreditarse el uso en que la costumbre consiste y adems la conciencia de su necesidad. El uso debe haber sido probado y mantenido, sin protesta formal de quienes hayan tenido inters en impugnarlo, debe reunir ciertos requisitos que no se puede precisar matemticamente, debe ser constante y debe apreciarse as como se hace frente a los efectos prescriptivos en materia de posesin segn la ndole del uso y el alcance de la regla jurdica que se trata de incluir en.l, y debe tener una vida lo suficientemente larga. Acreditar la conciencia de la necesidad del uso no significa probar, como prtendan Savigny y Puchta, un estado de conciencia general del pueblo -algo imposible de recoger o testimoniar, sino slo elsentimiento de quienes obran en virtud del uso que se les impone como una norma de derecho objetivo, lo que puede reconocerse con bastante precisin por las circunstancias del uso.En caso de que la costumbre se oponga a la ley, sostiene Geny, luego de algunas vacilaciones y de muchas precisiones, conviene "en principio, y en nuestro actual estado de civilizacin", rechazar la primera (p. 402).Finalmente, el autor trata de la autoridad y dla tradicin que se expresan en la Jurisprudencia y la doctrina que slo son fuentes materiales y ya no ms formales como la ley y a costumbre. Autoridad y tradicin son, en verdad, lo mismo: la primera se convierte en la segunda cuando se inviste de un sello de antigedad que le concede prestigio y veneracin.Hablando de la jurisprudencia seala Geny que. los jueces estn encargados de aplicar la ey y no de crearla; pero que no obstante, sus decisiones contienen reglas generales con una iuerza obligatoria para el intrprete en el futuro. Sin embargo, Geny no cree que la urisprudencia tenga el carcter de una .fuente legislativa: no hay posibilidad de conceder tanto. En verdad, la jurisprudencia ni siquiera constituye una especie de fuente consuetudinaria: por s ;olas las decisiones judiciales no constituyen una verdadera costumbre jurdica, pues no contienen "en s el uso de los interesados que forman el substratum esencial del derecho :onsutudinano. Mas aunque la jurisprudencia no tenga la condicin de la ley y de la costumbre, xmstituye un poder respetable "que puede y, en cierta medida, debe limitar las incertidumbres o OS caprichos de la razn subjetiva" (p. 494); y que, de otra parte, contribuye a la formacin de a ley o de la costumbre, "o al menos se constituye de hecho en elemento esencial e indispensable" (p. 495). Es as como en la poca moderna la jurisprudencia tiene los caracteres de una costumbre jurdica general, por lo que constituye una fuerza productora de derecho. Pero stos son tambin sus lmites y as como la costumbre no puede imperar sobre la ley tampoco lo puede hacer la jurisprudencia.La doctrina tampoco constituye en el mundo moderno una fuente formal independiente sui generis del derecho, pese a la fuerza que tuvo en el pasado dentro del derecho romano. Por doctrina hay que entender aqu la communis opinio doctorum, o lo que los alemanes han denominado el Juristenrechl, el derecho de los juristas, al que Savigny y Puchta presentaban como un sucedneo del Volksrecht o derecho del pueblo. En opinin de Geny, la doctrina, al igual que la jurisprudencia, slo puede constituir para el intrprete una antorcha que ilumine su camino. Su valor es meramente moral frente al efecto inmoral que tiene la codificacin.A continuacin, el autor plantea su teora de la libre investigacin cientfica del derecho que constituye, adems de su teora de las fuentes jurdicas, el meollo de sus ideas sobre elmtodo de la interpretacin jurdica. Empieza por manifestar que las fuentes formales y materiales del derecho son importantes para satisfacer el conjunto de la organizacin jurdica. Es al juez a quien le incumbe si hay lagunas en el derecho -o sea si hay vacos en la ley o la ausencia de usos obligatorios- encontrar los elementos que, disminuyendo los factores de arbitrariedad, le permitan resolver objetivamente una causa por medio de la libre investigacin cientfica. Su investigacin es libre, porque se sustrae a una autoridad positiva (sobre todo de la ley y la costumbre), y es cientfica, porque no puede encontrar bases slidas ms que que en los elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar. Para Geny: "Se trata de constituir, por un esfuerzo cientfico, una especie de derecho comn, general por su naturaleza, subjetivo por su funcin, que supla las lagunas de las fuentes formales, y dirija todos los movimientos de la vida jurdica" (p. 535). Los ideales orientadores son aqu los de la justicia y de la utilidad general. Las inrtancias bsicas que estudia la libre investigacin cientfica del juez como una manera de llenar las iagunas jurdicas son: el derecho natural, al que Geny redenomma como "la naturaleza de las cosas", la doctrina de la analoga y los principios bsicos que deben guiar ia investigacin.El autor sostiene -a la manera kantiana- que cuando la razn pura confiesa su impotencia, recurre a los sentimientos y entra en accin la razn prctica. El juez que se enfrente a vacos en el orden jurdico echa mano de la razn y de la conciencia antes de descender a la naturaleza de las cosas. La expresin "naturaleza de las cosas" apareci en las obras jurdicas de fines del siglo XVTII y comienzos del XLX9. Geny entiende por dicha expresin los principios superiores de pura razn y de pura justicia que se encuentran allende la nuda contingencia de los hechos. Para l fuera de las cosas positivas, habra una naturaleza superior de las cosas, constituida por principios racionales y por entidades morales inmutables. Estos principios proveen al intrprete de una orientacin para suplir las lagunas que encuentre en el orden jurdico. Son principios de carcter racional e inmutable, que nos son revelados por la razn o por la conciencia moral. No obstante hay que reconocer que la nocin de lo justo tiene grados y, en este sentido, que hay principios de mayor y otros de menor generalidad. Segn Geny el sentimiento de la equidad es una especie de subconciencia moral, que nos ofrece la solucin justa a un problema -solucin a la que por consiguiente no llegaramos por razonamiento como nuestra experiencia puede atestiguar (p. 559). Este sentimiento tiene dos formas: una forma instintiva, que queda en el dominio de la interpretacin cientfica movindose fuera de los hechos y procurando establecer tipos de decisiones concretas; y una forma de equidad individual, "que determina la influencia de las circunstancias particulares a una situacin concreta y determinada -cualidad de las personas, resultados de la decisin, apreciacin de la opinin pblica- sobre la situacin jurdica especfica" (p. 560).El segundo recurso de la libre investigacin cientfica del juez es la analoga. Elladescansa en un instinto profundo, y se basa en el deseo de igualdad en virtud del cual las mismas situaciones de hecho deben recibir las mismas sanciones jurdicas. Su fundamento no es la ocasin histrica de hoy sino'su razn permanente y profunda (ratio iuris). La analoga es el proceso lgico que tiende a inducir de soluciones jurdicas particulares su principio explicativo para aplicarlo a otras relaciones jurdicas por va de deduccin. Se apoya en la igualdad jurdica existente entre dos casos. "Pero interesa no desconocer que este procedimiento puramente lgico no hace ms que traducir la armona intima, uniendo entre s las relaciones del derecho, y que en definitiva pone en accin una idea mucho ms alta: la idea de igualdad jurdica, nica que justifica-fundainentalmente la-analoga" (pp. 570/71). La analoga casi confina con la interpretacin de la ley escrita.Y finalmente el juez recurre para llenar las lagunas a los principios bsicos de la libre investigacin cientfica. El primero es el de la autonoma de la voluntad. Este principio debe ser respetado por ejemplo cuando se interpreta los actos de dos contratantes, para lo que deber eonsiderarse-cmo figuran en el documento de celebracin; y, si la voluntad no apareciera, habr que presuponer sus intereses. El segundo es el principio del orden pblico que interviene V. Ernesto Garzn Valds. Derecho y "naturaleza de las cosas". Anlisis de una nueva versin del derecho natural en el pensamiento jurdico alemn contemporneo. Crdoba: Universidad Nacional de Crdoba, 1970; \ 13 ss. teniendo en cuenta que, como la voluntad no puede ser consagrada sin limites, a veces el juez interviene para sustituir en todo o en parte una organizacin autoritaria e impuesta por otra espontnea y libre. De lo que aqu se trata es de que el juez determine de "entre las reglas que constituyen nuestra organizacin jurdica privada, cules son las que por su carcter y su objeto se hallan sobre las disposiciones de una voluntad autnoma" (p. 632). Y el tercer principio es el de la ponderacin y equilibrio de los intereses, que Geny asume de la Jurisprudencia de Intereses. Si en un caso dado hay intereses contrapuestos el juez deber sopesarlos y balancearlos. Esto lo logra peaentrando a fondo en los elementos de toda organizacin jurdica positiva, que no son entidades lgicas -como haba sostenido la Jurispurdencia de Conceptos-, sino realidades de naturaleza moral o econmica, las nicas que pueden hacemos percibir los resortes efectivos de la vida social."Aun bajo su forma positiva, el Derecho se nos ofrece como un conjunto de reglas, nacidas de la naturaleza de las cosas, y que deben ser deducidas por medio de una interpretacin, ms o menos libre, de los elementos sociales que aqul tiene por objeto ordenar con miras al bien comn. Directamente inspirado por la justicia y la utilidad general, su esencia la pone muy sobre las fuentes formales, que no son ms que revelaciones empricas destinadas solamente a dirigir los juicios humanos de manera ms precisa, pero, en s, siempre incompletas e imperfectas" (p. 668)Nosotros diramos que en la propuesta de Geny hay dos momentos: en el primero juegan un rol los elementos objetivos de la interpretacin: las fuentes formales del derecho: la ley y la costumbre, y las fuentes materiales: la jurisprudencia y la doctrina. Y que en el segundo momento interviene la subjetividad del juez -a la que no hay que confundir con su arbitrariedadtratando de .llenar las lagunas jurdicas que pudieran quedar por medio de la libre investigacin cientfica. Echa mano as al derecho natural -en la figura de la "naturaleza de las cosas": los principios inmutables y de diverso grado de generalidad que encuentra allende los hechos-, a la analoga y, por ltimo, a los principios de la propia investigacin cientfica. De esta manera piensa Geny haber complementado los procedimientos formales -de la Escuela de la Exgesisy lgicos -de la Jurisprudencia de Conceptos-con otros de la Libre Investigacin Cientfica a los que extrae del derecho natural, de la tradicin jurdica y de la Jurisprudencia de Intereses. Con ello cree haber ampliado y sistematizado el panorama metdico interpretativo previo que la pareca estrecho y muy anrquico. 4) La interpretacin en el Positivismo Jurdico: KelsenHans Kelsen (1881-1773) no abord el problema de la interpretacin hasta el ao 1934, cuando lo trat en un articulo10 y, a la vez, en el captulo Vl| de la primera edicin de su Teora pura del derecho -la versin de ambos textos es coincidente. Segn Mario Losano con respectoa la teora kelseniana de la interpretad a es perceptible la influencia de Adolf Merkel -de quien el autor habra tomado la idea de Ja estructura jerrquica del orden jurdico-, y adems la del Movimiento del Derecho Libre -para el que, como se recuerda, el juez tiene un papel determinante y creador en a interpretacin y no es un rgano puramente subordinado y pasivo frente al legislador". En la primera parte de esta presentacin nos guiaremos por el captulo VIo de la Teora pura.Kelsen empieza por recordarnos que el sistema jurdico se nos presenta en gradas: parte de la norma fundamental, sigue por las leyes de jerarqua superior, contina en las disposiciones de jerarqua inferior y concluye con la sentencia, que tambin es -en su opininuna norma jurdica pero de carcter individual15. La interpretacin es el procedimiento que acompaa al proceso de produccin jurdica en el desenvolvimiento desde una grada superior a la infenor por ella determinada. La pregunta que surge en el caso de la interpretacin de la ley es: "cmo se ha de extraer de la norma general de la ley, en su aplicacin a una situacin de hecho concreta, la correspondiente norma individual de una sentencia judicial o de un acto administrativo?"5. Pero adems de esta operacin, que se cubre con la que habitualmente denominamos interpretacin: la de una ley, la interpretacin comprende tambin para Kelsen algo distinto: el acto legislativo por medio del cual a partir de la Constitucin se extrae leyes o reglamentos de jerarqua inferior. Finalmente, la interpretacin abarca tambin la que se aplica5 Id., 126.a normas individuales, sentencias judiciales, rdenes administrativas, negocios jurdicos etc., es decu, a todas las normas que requieren ser ejecutadas, "es decir, en cuanto al proceso de produccin y ejecucin jurdica pasa de una grada a ls subsiguiente" (p. 127).Segn Kelsen una norma superior determina una inferior en cuanto al procedimiento y a su contenido, pero no de una manera completa. La subdeterminacin de la norma de una grada inferior es en parte intencionada y en parte no intencionada. Es intencionada en tanto el rgano -que-insituye"la-norma deja queridamente un margen de libre apreciacin a! rgano que debe realizar la interpretacin. Y es no intencionada en tanto el sentido verbal de la norma no es unvoco. Es as como la norma a ejecutarse constituye un marco dentro del que se dan varias posibilidades de ejecucin.La interpretacin no es sino la comprobacin del sentido de la norma a ejecutarse, es decir, del marco que repinta y, por lo tanto, el conocimiento de las varias posibilidades que se "Zur Theorie der uierpretation", en: Internationale Zeitschrift fur Theorie des Rechts. 8 ao, 1934: 9-17. n Mario G. Losano, Teora pura del derecho. Bogot: Temis, 1992: 114. 12 La Teora pura del derecho [1934]. Buenos Aires: Losada, 1.941: 115.10Jan dentro del mismo. Es decir, que si hay una norma A, la interpretacin seria la operacin que ;ompruebe que ella es un marco de posibilidades al, a2, a3, a4 etc. De all que ni en el caso de a interpretacin de la ley ni tampoco en el de la legislacin a partir de 7una Constitucin, quepa lecir que podemos hallar una sola interpretacin correcta. Todo lo que puede buscar la teora de a interpretacin es establecer que una interpretacin se mantiene dentro del marco comprobado. En verdad no hay mtodos de interpretacin que permitan decir cul es una interpretacin ms recta o ms justa que las dems dentro del marco representado por una ley. En. este sentido, la Jurisprudencia de Intereses de Ihering ha recurrido a una frmula acertada, la de la 'ponderacin de los intereses", la que tampoco representa una solucin, pues no proporciona la nedida objetiva con arreglo a la cual se puede cotejar los intereses y elegir uno de ellos como el le ms alto valor.Es la interpretacin un acto de conocimiento o de voluntad? Como ya vimos, ni en el ;aso de la interpretacin de las leyes ru tampoco en el de la legislacin a partir de una onsrirucin, se puede llegar por medio del conocimiento ni a una aplicacin justa de la ley, a ina sentencia justa, ni tampoco a una ley justa. No obstante, es claro que en el caso del .egislador su sujecin es mucho menor que la del juez en la creacin del derecho. La ;laboracin de la norma individual en el procedimiento de la ejecucin de la ley es una funcin le la voluntad, al llevarse ella a cabo dentro del marco de la norma general.Finalmente, Kelsen se refiere al problema denominado de las lagunas del derecho Para ii como buen positivista en verdad no existen; y, no obstante, se habla de lo que el autor iespues denominara lagunas "lgicas", "tcnicas" y otras "admitidas por el legislador". Las primeras muestran cuestiones no plenamente reguladas que slo se puede interpretar como agunas cuando se compara ei orden positivo con uno deseable. Las tcnicas se deben a a falta le un procedimiento, que normalmente puede hallarse. Y las lagunas admitidas por el 'egislador corresponden en el fondo a una frmula peligrosa y tpicamente ideolgica: se las mcuentra aparentemente en el Cdigo Civil suizo, cuyo art. I o prescribe que el juez decide 'segn las reglas que establecera si tuviera que actuar como legislador".La versin de la Teora pura -del derecho que apareci en francs en 1953 contiene ipreciables ampliaciones -como en lo relativo precisamente a las lagunas del derecho, donde se mcuentra la denominacin definitiva de las mismas- y algunos nfasis distintos, pero dentro de a concepcin bsica de la Teora de 1934. Mas donde s se hallan cambios notables es en la as ienominada segunda edicin de la Teora pura del derecho de 1967, que le dedica a la nterpretacin todo su captulo VIIIo y ltimo. Estos cambios conciernen sobre todo a dos tipos le nterpretacin que Kelsen cree hallar y a los que denomina interpretacin autntica y no autntica. La concepcin bsica sigue siendo la misma: Ja interpretacin es un procedimiento espiritual que acompaa al proceso de aplicacin del derecho, en su trnsito de una grada superior del sistema jurdico a otra inferior. Pero ahora distingue Kelsen dos tipos de interpretacin a los que denomina autntica y no autntica. La primera es la que realizan ya sea el juez al aplicar una ley a un caso particular, o el legislador al producir normas a partir de la Constitucin, o la instancia competente al interpretar los tratados internacionales. En estos casos es sin duda el rgano jurdico de aplicacin respectivo el que efecta la interpretacin. Empero, adems hay una interpretacin no autntica que realizan los individuos que no aplican el derecho: ya sea el simple lego que tiene que estar en claro sobre el sentido de las normas jurdicas, o el cientfico del derecho que describe un orden positivo.La interpretacin autntica del derecho supone un acto cognoscitivo de la norma que la considera comG un marco de posibilidades, y. adems un acto voluntario por el que se elige una de aquellas. "Con ese acto o bien se produce una norma jurdica de nivel inferior, o se lleva a cabo el acto coactivo estatuido por las norma jurdica aplicable"14. La interpretacin efectuada por el rgano de aplicacin del derecho es siempre autntica porque es creadora de derecho. Segn Kelsen al aplicar el derecho un juez o un rgano internacional lleva a efecto una de las posibilidades mostradas en la interpretacin cognoscitiva de la norma aplicable, pudiendo tambiu producirse "una norma que se encuentre enteramente fuera del marco que configura la norma aplicable" (p. 355).No sucede lo mismo con la interpretacin no autntica. Es cierto que en la interpretacin llevada a cabo por un individuo comn y corriente tambin se opta por una entre distintas posibilidades, pero esta opcin no es autntica. tcNo tiene fuerza obligatoria para el rgano que aplique esa norma jurdica, emendo.por ende peligro de ser vista como errnea por ese rgano, de- suerte que la conducta as llevada a cabo por el individuo puede ser juzgada como un delito" (p. 355).En cuanto a la segunda variante de la interpretacin no autntica: la efectuada en la ciencia del derecho, se trata de una "pura determinacin cognoscitiva del sentido de las normas jurdicas" que no involucra la produccin de derecho, a diferencia de lo que ocuiTe en la interpretacin que realizan los rganos jurdicos. Kelsen rechaza aqu terminantemente la pretensin de la Jurisprudencia de Conceptos de que mediante la mera interpretacin intelectual cognoscitiva se pueda lograr un nuevo derecho. Para l: "El colmar una de las llamadas lagunas del derecho es una funcin de produccin de derecho, que slo puede ser cumplida por unrgano de aplicacin de derecho y esta funcin no se comple por va de la interpretacin del derecho vlido" (p. 355).5) La interpretacin en el Realismo Escandinavo: Alf RossTrataremos de la interpretacin en el Realismo Escandinavo examinando la obra del gran jurista dans Alf Ross (nacido-en 1899) Sobre el derecho y la justicia (1958).Para poder presentar las ideas de Ross sobre la interpretacin jurdica recordaremos ante todo mi planteo suyo que es esencial a este respecto: que una norma tiene "vigencia" -Ross no habla de "validez"- y que esta propiedad se comprueba cuando aqulla es aplicada en la prctica de los jueces y tribunales, esto es, cuando ella forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia. Ross crea que la vigencia de una norma -la que hemos verificado de la manera descrita- permite predecir el comportamiento de los jueces y tribunales, cuando interponemos un derecho haciendo uso precisamente de la norma en cuestin.Ross desarrolla su teora de la interpretacin en los capts. [II o y IVo de Sobre el derecho v la justicia. El primero se refiere a la teora rossiana de las fuentes del derecho -que l habia desarrollado antes en detalle en su juvenil libro Theorie der Rechtsquellcn (1929)- y el segundo a !a teora de! mtodo jurdico, donde expone ms especficamente su teora de la interpretacin.Por "fuentes de derecho" entiende Ross "el conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulacin por parte del juez de las reglas en que ste basa su decisin"6. Esta influencia es variable: va desde las fuentes objetivadas que le ofrecen una norma jurdica ya elaborada que l acepta y aplica hasta aquellas otras que slo le brindan ideas e inspiracin.Los tipos de fuentes que distingue Ross son los siguientes:1)El tipo de fuente completamente objetivada: las formulaciones revestidas deautoridad (la legislacin en el sentido ms amplio)2)El tipo de fuente parcialmente objetivada: la costumbre y el precedente. 3)El tipo de mente no objetivado, "libre", la "razn".uTeora pura del derecho. Mxico: Porra, 1993: 354. De estos tres tipos de fuentes del derecho sostiene Ross que estn en un extremo lacostumbre, como la fuente predominante en el derecho primitivo, y en el otro la legislacin, como la prevalente en el derecho moderno. El precedente y la "razn" son fuentes que han desempeado siempre un papel considerable que corresponde a las ideas de la justicia formal y material. El primero est en relacin con la justicia formal, ya que no slo se aplica para ahorrar tiempo sino porque es una exigencia atendib