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Expedient F-72

Client... : JARC y NFMContrari : ABANCA CORPORACION BANCARIA SAAssumpte... : JUDICI ORDINARI 205/17 CJutjat.. : PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE LLOBREGAT

ResumResolució24.11.2017 LEXNET

Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por los Sres. JARC y NFM, representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Elisabet Jorquera Mestres contra ABANCA, entidad representada por la Procuradora de los Tribunales Sr. Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez y, en consecuencia, en relacion con el contrato de prestamo con garantia hipotecaria suscrito entre las partes e instrumentado en escritura publica de 28 de mayo de 2007: ƒ{ DECLARO la nulidad por abusiva de la clausula quinta de ¡§Gastos a cargo de la parte prestataria¡¨, que se tendra por no puesta; ƒ{ y CONDENO a la demandada a ABANCA a abonar a la actora la cantidad de 3.924,59 £á por los gastos abonados por ella en virtud de dicha clausula, mas los intereses legales desde la fecha de su abono y costas

Salutacions Cordials

: 1ELISABET JORQUERA MESTRESTlf. 93 883 24 19 - Fax. 93 380 43 [email protected]

24-11-2017>> JUAN CARLOS GALVAÑ BARCELÓTlf. 967998188 - Fax. 967998188

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Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Llobregat Dalt, 10-12

Sant Feliu de Llobregat Barcelona

Procedimiento Proc. Ordinario (Contratación - 249.1.5) 205/2017 Sección C

Parte demandante JARC y NFM Procurador ELISABET JORQUERA MESTRES Parte demandada ABANCA Procurador JOSE ANTONIO LOPEZ JURADO GONZALEZ

SENTENCIA 202/2017

En Sant Feliu de Llobregat, a 20 de noviembre de 2017.

Dª Patricia Clemente Puebla, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Sant Feliu de Llobregat, habiendo visto los autos del Procedimiento Ordinario seguido con elnúmero 205/17, sobre nulidad contractual, promovido por los Sres. JARC y NFM, representados por el Procurador Sra. Elisabeth Jorquera Mestres y asistidos por el Letrado Sr. Carlos Alberto Nieto Nuñez contra ABANCA, representada por el Procurador Sr. Antonio López Jurado y asistida por el Letrado Sr. Manel Almanza Torne; vengo a resolver con base en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 20 de mayo de 20167 el Procurador Sra. Elisabeth Jorquera Mestres, en nombre y representación de los Sres. JARC y NFM, presentó demanda de procedimiento ordinario contra la entidad ABANCA, por cuya virtud, tras expresar los hechos y los fundamentos de derecho en que sustenta su postura, solicitó el dictado de sentencia por la que se declare la nulidad de la estipulación del contrato de autos que impone al prestatario todos los gastos e impuestos que origine el otorgamiento de la escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, en concreto, la imposición de los gastos notariales, registrales, impuesto de actos jurídicos documentados así como los gastos procesales y pre procesales derivados el incumplimiento al tiempo que solicitada que se condenara a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.924,59 euros en concepto de reparación del gasto soportado por las partidas anteriores. Subsidiariamente, interesó la declaración de la referida estipulación así como que se condene a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.284,59 euros en concepto de reparación del gasto soportado por las partidas anteriores (minorando en un 20% la relativa al IAJD) más intereses y costas. Por último, interesó el pago de las costas si se opusiesen.

SEGUNDO.- Mediante decreto de 25 de abril de 2017 se acordó la admisión a trámite de la demanda, dando traslado de la misma a la demandada y emplazándola para su contestación, lo cual efectuó mediante escrito de fecha 12 de junio de 2017.

TERCERO.- El día 19 de septiembre de 2017 se celebró la audiencia previa a la que comparecieron ambas partes. Tras intentar la conciliación sin éxito, y ante la falta de impugnación de documentos y dictámenes aportados, se fijaron los hechos controvertidos y se intentó una nueva conciliación, también sin éxito. Propuesta la prueba documental, y admitida la totalidad de la misma por su pertinencia a los fines del presente procedimiento, quedaron los autos pendientes para resolver.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

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PRIMERO.-Objeto del procedimiento La parte actora ejercita acción individual de nulidad de la condición general de la contratación

incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria celebrado en fecha 28 de mayo de 2007, en concreto la declaración de nulidad de la estipulación quinta que impone al prestatario todos los gastos e impuestos que origine el otorgamiento de la escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, en concreto, la imposición de los gastos notariales, registrales, impuesto de actos jurídicos documentados así como los gastos procesales y pre procesales derivados el incumplimiento al tiempo que solicitada que se condenara a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.924,59 euros en concepto de reparación del gasto soportado por las partidas anteriores. Subsidiariamente, interesó la declaración de la referida estipulación así como que se condene a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.284,59 euros en concepto de reparación del gasto soportado por las partidas anteriores (minorando en un 20% la relativa al IAJD) más intereses y costas. Por último, interesó el pago de las costas si se opusiesen. Concretamente consideran abusivas la cláusula de gastos a cargo del prestatario, en concreto, gastos notariales, registrales, impuesto de actos jurídicos documentados así como los gastos procesales y pre procesales derivados el incumplimiento, de los que se hicieron cargo de manera unilateral en base de esa cláusula y por la que abonaron 470,97 euros por gastos de notaría; 160,82 euros por los gastos de Registro de la Propiedad; 3.200 euros por el Impuesto de Actos jurídicos documentados y 92,80 euros por gastos de gestoría.

Así, alegan que la referida cláusula no fue negociada, ni explicada y que establece un desequilibrio entre las partes por lo que la misma sería contraria al art. 8.1 de la Ley General de defensa de los Consumidores y Usuarios y el art. 89.3 TRLGCU.

La parte demandada se opone a las pretensiones de la demandante manifestando, en primer lugar, la excepción procesal de cosa juzgada e inadecuación del procedimiento y cuantía del procedimiento. En segundo lugar, que la demanda actuó diligentemente, que la cláusula fue negociada individualmente, que su redacción es clara y comprensible no siendo por tanto dicha cláusula abusiva. Así se opuso alegando que la parte actora no ha acredita el pago de las cantidades que reclama en el presente procedimiento

SEGUNDO.-Excepciones procesales En primer lugar, opone la parte demandada la excepción de cosa juzgada al manifestar que

la parte actora ya fue parte actora de otro procedimiento seguido en el Juzgado de lo mercantil número 2 de A Coruña seguido bajo el número 176/2014 que presentaba idéntico objeto. Frente a ello, se opone la parte actora alegando que los actores desistieron del procedimiento.

En este sentido, la parte actora aportó al acto de la Audiencia Previa sentencia número 88/2015 dictada por el referido Juzgado de lo Mercantil en el procedimiento Ordinario número 176/2014, no impugnado por la parte contraria, en cuyo antecedente de hecho se indica que se tienen por desistidos unilateralmente, en lo que aquí nos interesa, a los Sres. JARC y NFM, parte actora del presente procedimiento. Pues bien, a la vista de la prueba obrante en autos no cabe más que desestimar la excepción de cosa juzgada al no constar la existencia de otro procedimiento ni resolución judicial firme del mismo en el que se aprecie la triple identidad subjetiva, objetiva y causal habida cuenta del desistimiento de la parte actora en el referido procedimiento por lo que los actores no llegaron a obtener pronunciamiento judicial alguno en el primer procedimiento no llegando a cumplirse los requisitos necesarios para apreciar la excepción de Cosa Juzgada.

En segundo lugar, se opuso la parte demandada alegando la excepción procesal de inadecuación de procedimiento y cuantía de procedimiento. La parte actora se opuso alegando que el presente procedimiento debe articularse de conformidad con el procedimiento ordinario por razón de la materia. El motivo de oposición debe desestimarse habida cuenta que en el presente procedimiento nos hallamos ante un acción de nulidad de la cláusulas quinta del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre ambas partes en fecha 28 de mayo de 2007 de manera que de conformidad con el art. 249.5 LEC deben ventilarse a través del procedimiento Ordinario “las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia”, pues la finalidad de este tipo de procedimiento es conseguir la nulidad de la condición general de la contratación controvertida expulsándola del clausulados predispuestos por un empresario con independencia de cuánto y cómo se hayan empleado. En el mismo sentido debe resolverse la oposición acerca de la cuantía del procedimiento.



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TERCERO.-Sobre la nulidad de la cláusula de la cláusula relativa a la imposición de gastos y tributos a cargo de la hipotecante.

En el presente caso, en fecha 28 de mayo de 2007, ambas partes celebraron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en cuya cláusula quinta se establecía bajo la rúbrica de gastos a cargo de la parte prestataria que “la parte prestataria queda obligada a: (...) abonar: Los gastos preparatorios de la operación por servicios de tercero (tasación, comprobación de la situación registral del inmueble) que estuviesen pendientes de pago. Los gastos notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, incluso los de expedición, liquidación fiscal y registro de una primera copia de los instrumentos notariales para la Caja y los previstos en el párrafo último del número 2 de la cláusula segunda y en el número 2 de la cláusula sexta bis. Los impuestos que originen la constitución, desarrollo, modificación o cancelación del préstamo hipotecario. Los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos. (...). Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, incluso honorarios de Letrado y derechos y suplidos de Procurador, aunque no sea preceptiva su intervención (...)”.

Concretamente considera la parte actora abusivas la cláusula de gastos a cargo del prestatario relativa a los gastos notariales, registrales, impuesto de actos jurídicos documentados así como los gastos procesales y pre procesales derivados el incumplimiento, de los que se hicieron cargo de manera unilateral en base de esa cláusula y por la que abonaron 470,97 euros por gastos de notaría; 160,82 euros por los gastos de Registro de la Propiedad; 3.200 euros por el Impuesto de Actos jurídicos documentados y 92,80 euros por gastos de gestoría.

Así, la parte actora alega, en primer lugar, que la referida cláusula fue redactado por la entidad de manera unilateral y que no pudo negociar dicha cláusula ni fue explicada y que establece un desequilibrio entre las partes por lo que la misma sería contraria al art. 8.1 de la Ley General de defensa de los Consumidores y Usuarios y el art. 89.3 TRLGCU.

En este sentido, es preciso indicar que es un hecho notorio que las escrituras públicas de préstamos hipotecarios se redactan por el Notario conforme a la minuta preparada, redactada y presentada por la entidad financiera. Se trata por tanto de una cláusula predispuesta por el empresario. Así, la cuestión es si la cláusula impugnada fue objeto de efectiva y verdadera negociación, entendiendo que negociación, tal y como ha aclarado el TS es equivalente a conocimiento de la cláusula, es decir, dar a conocer al prestatario una determinada cláusula y que éste la acepte no equivale a cláusula negociada. Tampoco el haber ofrecido distintas ofertas al prestatario ni que éste haya podido escoger la oferta de otra entidad. Si lo que el empresario predisponente ofrece un paquete dé condiciones que el adherente solo puede aceptar o rechazar en su conjunto pero no puede influir en el contenido o supresión de una cláusula concreta, aisladamente considerada del resto, no podemos hablar de negociación. Y corresponde al empresario predisponente acreditar que esto ha sido así, que el prestatario tuvo posibilidad de negociar de forma efectiva.

Ahondando en esta cuestión, la Sentencia de la A.P. de Pontevedra, de 14.05.2014 , señala que: el art. 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores, ha de acudirse al art. 3.2 de la Directiva 93/13 CEE , del Consejo, conforme .al cual "(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión". Finalmente, a los efectos de aplicar esta doctrina en un caso concreto, es preciso traer a colación tanto la regla general establecida en el art 281.4º LEC y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de la prueba de los hechos notorios ( SSTS de 02.03.2009 , 09.03.2009 , 18.11.2010 y de 09.05.2013 ), como la norma sobre la carga de la prueba recogida en el art. 3.2 pfo. 3° de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril, y en el art. 82.2 pfo.- 2º del TRLCU, según el cual "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba".

En este sentido, la prueba que aporta la demandada tendente acreditar que dicha cláusula, fue negociada individualmente, es que realizaron explicaciones verbales a la parte actora en el momento de la negociación del préstamo, más lo cierto es que no solicitó ni se practicó medio de



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prueba alguno tales como el interrogatorio testifical del empleado de banca que corroborara o aclarara dichas explicaciones o negociaciones, y solo aportó varios documentos entre los que se encuentran la oferta vinculante en la que si bien se fijan un valor estimado de los aranceles notariales y registrales no es menos cierto que en la escritura pública no se fija cuantía alguna y son en su totalidad a cargo del cliente.

Por tanto, no hay prueba alguna de la efectiva negociación de la cláusula cuestionada.

En segundo lugar, alegan los actores que dicha cláusula produce desequilibrio. Esto sería contrario a lo establecido en el art. 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias "Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En todo caso, tienen la consideración de cláusulas abusivas 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha da cargar con los gastos derivados de lapreparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivoes el empresario."

Centrándonos en el caso concreto, indicar respecto:

a) Gastos notariales y Registrales:En primer lugar por lo que concierne a los gastos notariales, el artículo 63 del Reglamento

del Notariado establece que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial.

El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su Anexo II, la norma sexta establece que "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

Así, por tanto, cuestión indispensable resulta determinar quién debe considerarse el requirente a efectos del pago de los gastos del notario, para lo cual, deberemos estar a lo dispuesto en el RD 1426/1989. De acuerdo con el artículo 147 III, es el banco quien presenta la minuta para que sea redactada por el notario, de acuerdo con el Reglamento notarial. Asimismo, el concepto de interesado en los términos del RD 1426/1989 es la propia entidad bancaria puesto que la celebración de un préstamo, que es lo que realmente interesa al prestatario no requiere de escritura pública (1258CC), y sobre la base de que la constitución de la hipoteca -motivo por el que se formaliza escritura pública (con sus gastos) y que la misma se inscriba en el Registro de la propiedad (con sus gastos)-, a quien beneficia es al prestamista. Ello porque le permite obtener un derecho o garantía de poder vender el inmueble hipotecado para pagar la deuda en caso de incumplimiento de la obligación por parte del prestatario (1858CC), obtiene un crédito preferente (1923.3ºCC), en caso de concurso de acreedores, el crédito garantizado con hipoteca tiene un privilegio especial (90.1.1º Ley Concursal), porque el crédito es ejecutivo ( art. 517 LEC y 130 LH ), y finalmente porque el interesado sería el propio prestamista no solo de acuerdo con la legislación especial hipotecaria (233 Reglamento del Notariado), sino también de acuerdo con las normas fiscales, de acuerdo con la interpretación de la Sala Primera del TS que sigue la línea jurisprudencial de la sala tercera que grava con el impuesto al prestatario sobre la base de considerarlo adquirente y no interesado. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequiibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, pues deberían haberse pactado el pago de los mismos de una manera equitativa entre las partes, puesto que la entidad prestamista es la primera interesada en la elevación a escritura pública de los documentos y su inscripción en el Registro para conseguir así obtener contra el prestatario un título ejecutivo por lo que crea desequilibrio entre las partes.

En segundo lugar, con respecto a los gastos registrales , el RD 1427/1989 de 17 de



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noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad dispone en el Anexo II, norma Octava que, los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes le soliciten.

Conforme a lo anterior, la hipoteca se inscribe a favor del Banco y por solicitud del Banco pues la cuestión no debe enturbiarse con el argumento falaz del interés del prestatario en obtener la financiación. Siguiendo el argumento muy acertado de la SAP de las Palmas de Gran Canaria 932/2017 , lo que le interesa al prestatario es el préstamo, no la hipoteca, y no puede inferirse un interés en la hipoteca por el solo hecho de adherirse al conjunto negocial .

Así, de acuerdo con estos argumentos, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Este es además el criterio que ha seguido el alto tribunal en la STS 705/2015, que establece que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, es sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( Arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).

Por lo expuesto, quien debe asumir el pago de los honorarios notariales y aranceles registrales, es la propia entidad demandada pues las cláusulas discutidas relativas a los gastos notariales y registrales, no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no pude perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). Así, dicha cláusula aparece expresamente prevista en la ley como abusiva, y concretamente recogida en el art. 89.3 TRLCU que establece que será nula " la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario".

b) Tributos que gravan el préstamo hipotecarioEn lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, la cláusula impugnada

impone al prestatario la obligación de sufragar el pago de los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo. Esta redacción genérica de dichas cláusulas que sin distinción alguna obliga al consumidor a hacerse cargo de cualesquiera impuestos y tributos sin tener en cuenta la distribución que de esta obligación hacen las normas legales o reglamentarias existentes, la hace merecedora -prima facie -, de la condición de abusiva al tenor de lo dispuesto en el artículo 89.3 c) TRLCGU (ut supra), pues nuevamente no se hace distinción alguna, este precepto resultaría aplicable al presente supuesto aun cuanto el texto legal se refiere en particular a este tipo de estipulaciones dentro de la compraventa de viviendas, pues como señala la STS 705/2015 , "la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización de este precepto es acertada".

El artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la

constituciónhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp de las fianzas y de los derechos

de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma



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https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp

normahttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp sujeta al impuesto de actos jurídicos

documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, es por lo que debe declararse la nulidad de la misma al no quedar acreditada haberse pactado dicha cláusula de manera individual con el cliente consumidor así como no haberse pactado el pago de los mismos de una manera equitativa entre las partes, puesto que la entidad prestamista es la primera interesada en la elevación a escritura pública de los documentos y su inscripción en el Registro para conseguir así obtener contra el prestatario un título ejecutivo.

c) gastos de gestoría, La intervención de gestorías es una práctica del mercado hipotecario. En este sentido, no

debemos olvidar que la inscripción registral de la escritura de hipoteca tiene carácter constitutivo

(artículo 1875 del Código Civilhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ), por lo que,

en tanto aquella no conste inscrita, la entidad no puede ejercitar todos los derechos generados de la garantía con la que pretende asegurar el reembolso del préstamo. Paralelamente, de estar gravado el inmueble con una carga previa, la entidad pretenderá asegurar la cancelación registral existente a favor de la parte vendedora, para lo cual, y con independencia de si el vendedor estuviera obligado contractualmente a ello, la entidad puede solicitar a su cliente -comprador- que haga frente a ella.

El mismo carácter constitutivo tiene la inscripción registral respecto a la subrogación de entidad acreedora (artículo 5 de la Ley 2/1994, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios).

Amparado en ese interés de la entidad prestamista, y aunque la normativa aplicable reconoce expresamente el derecho del prestatario a designar quién va a realizar la gestión administrativa de la operación, es una práctica bancaria generalmente admitida el encargar la tramitación de las escrituras de préstamo hipotecario a una gestoría de la confianza de la entidad de crédito, para que esta pueda correr el riesgo que supone entregar el importe del préstamo antes de llevar a efecto dichos trámites. Así las cosas, si el cliente no aceptara la gestoría propuesta por la entidad, entraría dentro de lo razonable que la entidad acreedora no facilitara la disposición del préstamo hasta tanto la hipoteca no hubiera sido inscrita en el Registro de la Propiedad.

El derecho de elección de gestor está recogido, aunque confusamente («de mutuo acuerdo con la parte prestamista») en el artículo 40 «Información previa a la formalización de préstamos hipotecarios» del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios : «Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo. En cuanto a la designación del Notario ante quien se vaya a otorgar la correspondiente escritura pública, se estará a lo dispuesto en la legislación notarial, debiéndose hacer constar expresamente esta circunstancia en el mismo folleto».

Además, los servicios de gestoría reciben el tratamiento correspondiente como servicios accesorios. El gestor interviene en interés del prestamista (en su caso, actuaciones con la notaría y el registro) y del prestatario (liquidación del impuesto, aunque solo sea por la fuerza normativa de la interpretación jurisprudencial que considera sujeto pasivo al prestatario). En la medida en que actúa parcialmente en interés del prestamista, la imposición de todos los gastos en el prestatario, implica que hay que declarar dicha cláusula abusiva (ex art. 89.3 LCyU).



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d) gastos y costas procesalesRespecto a los gastos y costas procesales, indica que el artículo 86 de la Ley de

Consumidores comienza: “En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas”. El Tribunal Supremo declara en la Sentencia 705/2015: «En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución.

Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.

CUARTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad Conforme al Derecho de la Unión , el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 prevé una regla

general de no-vinculación y admite la ineficacia parcial: «Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas».

Determinada su abusividad, y consecuentemente su nulidad, procede la total expulsión de de la cláusula mencionada, y por consiguiente del contrato en cuestión. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , a tenor del cual "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas", respecto de lo cual prevé el art. 1303 del Código Civil, que: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”, así la declaración de nulidad de una cláusula y su expulsión del contrato responde a una finalidad restitutoria, consistente en el restablecimiento de la situación inmediatamente anterior a dicha cláusula eliminando así cualquier escenario de desequilibrio existente entre las partes lo que implicará el abono por parte de la entidad bancaria de los pagos efectuados unilateralmente por la parte actora, máxime cuando como antes se ha puesto de



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manifiesto, tanto la formalización de la escritura pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco prestamista, siendo éste quien, ante la declaración de nulidad de la referida cláusula, debe correr con dichos gastos, por lo que habrá de proceder a reintegrar al prestamista los que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula dada la imposibilidad de integración de la referida cláusula.

En el presente caso se ha acreditado por la parte actora que abonó las cantidades reclamadas, pues el referido pago unilateral de la actora se extrae de la factura de la entidad Ecogest (doc. 2 demanda) en el que se detalla que la parte actora abonó a la gestoría la cantidad a cuenta de 3.831,79 euros resultando a su favor un saldo de 205,94 euros y especificando el importe de cada uno de los pagos, de los cuales: en concepto de gastos notariales abonó el importe de 470,97 euros; en concepto de gastos registrales abonó el importe de 160,82 euros; en concepto de gastos por gestoría abonó el importe de 92,80 € y en concepto de liquidación por actos jurídicos documentados abonó el importe de 3200 euros.

QUINTO.- Intereses y costas

Respecto de los intereses legales, la restitución comprende los intereses desde que se hicieron los pagos no debidos, (v. SSTS 1ª 716/2016 , STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-11-2016 (rec. 2559/2014); 734/2016 , STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-12-2016 (rec. 1624/2014) y Pleno 123/2017 STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-02-2017 (rec. 740/2014 )

Respecto de las costas, se impondrán a la parte demandada las costas del juicio, en aplicación de la regla de vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse la pretensión de la parte actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

FALLO

Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por los Sres. JARC y NFM, representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Elisabet Jorquera Mestres contra ABANCA, entidad representada por la Procuradora de los Tribunales Sr. José Antonio López Jurado González y, en consecuencia, en relación con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes e instrumentado en escritura pública de 28 de mayo de 2007:

DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de “Gastos a cargo de la parte prestataria”, que se tendrá por no puesta;

y CONDENO a la demandada a ABANCA a abonar a la actora la cantidad de 3.924,59 € por los gastos abonados por ella en virtud de dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha de su abono y costas

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días hábiles siguientes al en que se practique su notificación. Deberá asimismo, salvo que el recurrente tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, constituirse depósito por importe de 50 € mediante consignación en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del Juzgado, lo que deberá ser acreditado.

Expídase testimonio para incorporarlo a las actuaciones, llevándose el original al libro de



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sentencias.

Así lo dispongo. Dª Patricia Clemente Puebla, Magistrado-Juez en sustitución del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Sant Feliu de Llobregat y su partido.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Señora Juez que la dicta celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.



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24-11-2017

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