Señor (a)A.A. (NOMBRE MIEMBROS DE PAREJA HOMBRES)B.B. (NOMBRE MIEMBRO DE PAREJA MUJERESCiudad

REF: Su solicitud de matrimonio. Sentencia C-577 de 2011 Corte Constitucional.

De nuestra consideración:

Ustedes han presentado, ante esta Notaría, solicitud de matrimonio civil conforme el trámite dispuesto por los Decretos 2668 de 1988 y 1556 de 1989, según escrito de fecha __________________ al que se anexan los respectivos registros civiles de nacimiento, así como de fotocopia de los documentos de identificación y de un formulario que contiene la información personal y los documentos que la acreditan como prerrequisitos para celebrar el matrimonio civil ante notario, entre parejas heterosexuales, reglamentado por los Decretos, ya citados, el artículo 113 del Código Civil y normas concordantes y el artículo 42 de la Constitución Política, en la parte relativa al matrimonio, tal como lo explicaremos adelante. Al acusar recibo de esta solicitud, me permito dar respuesta a ella en los siguientes términos:

Como notario ________________ del círculo de _______________, manifiesto mi Incompetencia Constitucional y Legal para autorizar matrimonio civil entre parejas del mismo sexo y mi competencia para formalizar y solemnizar el vínculo contractual entre las mismas parejas, según los términos de la Sentencia C-577 de 2011 de la Corte Constitucional. Expongo los argumentos jurídicos y legales, así:

I. INCOMPETENCIA CONSTITUCIONAL Y LEGAL PARA CELEBRAR MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO Y COMPETENCIA DEL NOTARIO PARA FORMALIZAR Y SOLEMNIZAR EL VÍNCULO CONTRACTUAL ENTRE LAS MISMAS PAREJAS. LOS DOS SON VÍNCULOS JURIDICOS,

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PERO INSTITUCIONES DIFERENTES. LOS DOS TIENEN SUS COMPETENCIAS RESPECTIVAS. IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD

1º. Incompetencia Constitucional: El suscrito Notario no tiene competencia constitucional para autorizar matrimonio civil entre personas del mismo sexo, una vez que las partes contrayentes de este vínculo jurídico, hasta la fecha, son un hombre y una mujer, conforme lo establecen la Constitución Política y las sentencias de la Corte Constitucional. Veamos:

a) La Constitución Política ordena: “Artículo 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”);

b) La Sentencia C-577 de 2011, Corte Constitucional, aparte 4.5.2., al referirse al matrimonio como una de las formas para constituir familia expresó: “El matrimonio como forma de constituir una familia aparece inequívocamente ligado a la pareja heterosexual y la decisión de conferirle un tratamiento expreso a la familia surgida de esta clase de vínculo corresponde a una determinación que el constituyente plasmó en la carta de una manera tan clara y profusa, que se ocupó de definir varios aspectos puntuales y de encargar a la ley el desarrollo de otras materias cuidadosamente enunciadas todo en forma tal que solo cabe apuntar que en este caso “la voluntad real y clara del constituyente es el texto de la Constitución”.;

c) A su vez, en el aparte 4.5.3.2. la Corte reconoce la necesidad de suplir el déficit de protección de las parejas homosexuales, a través de un nuevo vínculo jurídico y dijo: “El reconocimiento constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su consiguiente protección expresamente contemplada en la carta no implican, necesariamente, la prohibición de prever una institución que favorezca la constitución integrada por la pareja homosexual de conformidad con un vínculo jurídicamente regulado”.

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d) La Corte Constitucional expresa que se hace necesaria la previsión de “un mecanismo que les ofrezca a las parejas conformadas por personas del mismo sexo formalizar su unión y decidir, autónomamente, darle la categoría correspondiente a un vínculo jurídico haciendo uso de tal mecanismo”.

e) El Congreso de la República no legisló y en consecuencia el matrimonio – hasta la fecha- es el contrato civil entre hombre y mujer tal como lo establece la Constitución Política y lo declara la Corte Constitucional en la sentencia C 577 de 2011. 2o. El Notario es competente para autorizar el matrimonio civil por mandato legal y para formalizar y solemnizar el “vínculo contractual entre parejas del mismo sexo”, por mandato jurisprudencial.

En efecto, el Notario es competente para celebrar el matrimonio definido en el artículo 113 del Código Civil (parejas heterosexuales) por mandato expreso de los Decretos 2668 de 1988 y 1556 de 1989, anotando que la regla de competencia siempre es taxativa y se refiere restrictivamente a un determinado asunto, en este caso, al matrimonio heterosexual. La regla de competencia referida a la unión entre parejas del mismo sexo, se encuentra en la sentencia C-577 de 2011, numeral 5º de la parte resolutiva, que dicta: “Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual” (negrillas fuera de texto jurisprudencial), poniendo de relieve, primero, que no se trata de la regla general de competencia atribuida siempre por la ley, como si de competencia dada por sentencia de la Corte Constitucional; segundo, que esta competencia se circunscribe a la formalización y solemnización del vínculo contractual entre las parejas del mismo sexo, en grado tal que si se excede en sus facultades vulnera el debido proceso y torna inválido el acto, por vicio de competencia y, tercero, que existiendo regla de competencia especial para formalizar y solemnizar el vinculo contractual anotado, no se puede acudir a una regla de competencia diferente, para un caso también diferente, como es el del matrimonio.

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De acuerdo con lo expuesto, la solicitud de tramitar matrimonio civil entre parejas del mismo, es improcedente una vez que se funda legalmente en los Decretos 2668 y 1556 ya mencionados, aplicables solamente para el matrimonio entre hombre y mujer.

II. EL NUEVO VÍNCULO JURÍDICO NO ES UN CONTRATO INNOMINADO. LO ANTERIOR SE JUSTIFICA ENTRE OTRAS RAZONES, ASÍ:

a) La Corte Constitucional en el numeral 5º, parte resolutiva, ya trascrito, además de la reiteradas enunciaciones que aparecen en la parte motiva de la sentencia, fue expresa y directa, en primer término, al darle competencia especial al notario para formalizar y solemnizar un vínculo jurídico, diferente del matrimonio y, en segundo término, al denominarlo como “vínculo contractual entre parejas del mismo sexo”.

b) Lo anterior pone en evidencia que ni las parejas interesadas en celebrar el vínculo contractual antes mencionado, ni los notarios, pueden darle denominación diferente a la que estableció la Corte Constitucional, precisamente por tratarse de un contrato de derecho de familia, disciplinado por normas de orden público familiar, comenzando por la denominación misma del nuevo vínculo contractual, lo cual descarta el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad, recogido en el artículo 15 del Decreto ley 960 de 1970, para los contratos innominados tendientes a regular las relaciones jurídicas regidas por el principio dispositivo de los contratantes.

III. EL NUEVO VÍNCULO JURÍDICO SUPLE EL DÉFICIT DE PROTECCIÓN QUE ENFRENTAN LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO, EN CUANTO AL SURGIMIENTO A LA VIDA JURÍDICA DE UN VÍNCULO CONTRACTUAL DE DERECHO DE FAMILIA.

Adicionamos lo expuesto con los siguientes ordinales:

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a) La Corte Constitucional fue absolutamente concreta al darle competencia a los notarios para que las parejas del mismo sexo puedan formalizar y solemnizar su vínculo contractual.

b) La competencia anterior, como se ha dicho, se circunscribe y limita a la confección de la escritura pública que lo solemniza, para el caso de los notarios, como segundo elemento esencial del nuevo contrato, siendo el primero, la declaración libre, espontánea y responsable de las dos personas que integran la pareja del mismo sexo. No hay duda pues que es un contrato nominado.

c) Cumplidos los requisitos generales de todo contrato y los especiales del nuevo vínculo, tantas veces mencionado, el notario establece su validez existencial y procede, entonces, a autorizar la escritura pública, con su firma.

d) Debe tenerse en cuenta que la competencia dada por la Corte es solo para la validez del nuevo vínculo contractual, con el fin de que nacido éste a la vida jurídica, la pareja tenga constituido legalmente el mismo y lo pueda presentar ante las diferentes autoridades, con el fin de obtener la “protección integral” correspondiente a los diversos beneficios a que tienen derecho como pareja que constituye una nueva forma de familia, según los términos de la Constitución y la Corte Constitucional.

En otras palabras, una cosa es la validez del vínculo contractual que se formaliza y solemniza ante notario y otra, muy diferente, es la eficacia del mismo, traducida en protección y “beneficios específicos” a que tienen derecho las parejas del mismo sexo, precisamente por haber formalizado y solemnizado ante notario el contrato de familia, que se ha referido en estos párrafos. La eficacia, está, entonces, en escenarios diferentes al que le compete al notario en relación con la validez del vínculo en estudio.

e) Afirman que el contrato como ha sido presentado y entendido por el notario “no logra un efecto útil”. Lo anterior carece de sustento, ya

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que, como se reiteró, tal ente contractual, es para darle validez al vínculo y para que sirva de plena prueba ante las autoridades a las cuales le corresponde dotar de eficacia al mismo. Bien sabido es que el debe velar por la validez del nuevo vínculo (Control de legalidad, artículo 21 DL 960 de 1970), dándole el nombre que estableció la Corte Constitucional, y cuidando que contenga sus elementos esenciales. Si lo celebra como “matrimonio”, el vínculo sería inexistente, por lo que, en ese caso, sí se desatendería en su totalidad la pretensión de la Corte Constitucional en el sentido de superar el déficit de protección, a través del reconocimiento del nuevo vínculo contractual entre parejas del mismo sexo.

f) La interpretación que ofrecen en la solicitud no “es la más constitucional”, pues corresponde al Notario evaluar presupuestos constitucionales tales como la Seguridad Jurídica, el Principio de Legalidad y del Debido Proceso, de los cuales se deriva la guarda de la tipicidad contractual y la competencia, en procura de que no se presenten vicios por su inobservancia, como, en este caso, la inexistencia del pretendido vínculo matrimonial.1

IV. IMPROCEDENCIA DE LA APLICACION DE LA ANALOGÍA.

No obstante la claridad de los anteriores argumentos, sobre la viabilidad de la utilización de la analogía como figura interpretativa, corresponde hacer las siguientes precisiones:

a) La analogía como método de integración, es una herramienta hermenéutica que integra la consecuencia jurídica de un hecho similar a 1 Ver Fernando Hinestrosa. eficacia e ineficacia del contrato. Conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaiso (Chile), en el Seminario sobre la Teoría del Contrato, 24-26 mayo 1999. Publicada en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso XX (Valparaíso, Chile, 1999) “En términos lógicos, la noción de inexistencia no sólo es ineludible, sino que resulta impecable: el negocio jurídico es inexistente como tal cuando no se recorre a plenitud su definición legal o social y, por lo tanto, queda reducido al plano puramente social, desprovisto de juridicidad o, en otros términos, la conducta dispositiva es irrelevante cuando en la práctica la aplicación del supuesto de hecho es incompleta o resulta contradictoria, y esa falta de plenitud o esta antinomia no puede conducir más que a la nada en el campo jurídico negocial.” (Negrilla agregada)

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uno reconocido previamente en el derecho positivo, acudiendo de manera indirecta a la fuente legal. Este método de interpretación no ampara su “solicitud de matrimonio”, pues la intención de lo solicitado ante esta notaría, pretende acudir de manera directa a la ley, esto es, celebrando el contrato del artículo 113 del código civil (Decretos 2668 de 1988 y 1556 de 1989), y no de manera indirecta a través de una analogía, integrando el contenido del vínculo contractual autorizado por la H. Corte Constitucional.

b) La analogía como método integrador corresponde aplicarla a la entidad que pueda evaluar el efecto del contrato, esto es, su eficacia, no a quien lo dota de plena validez, subsanando las posibles falencias en la formación del vínculo contractual, como sería, por ejemplo, denominarlo ”matrimonio”.

En esta forma dentro de los términos previstos en la ley, doy respuesta a la solicitud presentada, haciendo devolución de los documentos presentados.

Atentamente,

Notario __________ del Círculo de ____________ Firma

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