UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL DE PEREIRA

FACULTAD DE DERECHO

AREA: Derecho Privado.ASIGNATURA: Responsabilidad civil.TITULAR: Hernán Cortes Correa.CURSO: Grados 5º diurno y 6º. nocturno - ASUNTO: Apuntes de clase-año 2.011

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RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL O PRENEGOCIAL:

Bibliografía: 1. Contratos mercantiles de Jaime Alberto Arrubla Paucar, Edit. Dike, Bogota, 1.988 Págs. 71 a 85. 2. Contrato de la Administración Publica de Francisco Cuello Iriarte, Ediciones Eche, Bogota, 2002, Págs. 51 a 84. 3. Cursos de Obligaciones y Contratos del profesor Guillermo Cardona Hernández. 4. Estudios de Derecho Privado contemporáneo de Jorge Suescun Melo, Tomo I. de la Edit. Legis. 5.Tratado de responsabilidad Civil de Javier Tamayo Jaramillo, Tomo I Págs. 557 a 563 de la Edit. Legis, 2.007.

1. Noción y concepto:

Es aquella en que incurre la parte que estando en un periodo precontractual asume un comportamiento contrario a la buena fe exenta de culpa causando daño a la otra (Véase casación del 27 de julio-90. Mag. Pte. Dr. Pedro Lafont Pianeta en el ordinario de Gustavo Arango y Luís Fernando Arango contra Sociedad Globo TV.).

Precisamente en ese deber de actuar de buena fe en la etapa preparatoria del contrato es que se fundamenta la responsabilidad prenegocial.

El Código de Comercio sistematiza en forma amplia y generalizada el estudio de la parte previa o anterior del contrato, cuestión que no hizo el código civil.

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2. Orígenes y evolución:

Las legislaciones antiguas continuadoras de los principios del Derecho Romano ignoraron lo que sucedía antes del contrato con las declaraciones de voluntad de las partes, partían del supuesto de que el contrato es un acuerdo simultaneo de voluntades sin preocuparse por lo que acontecía previamente a la celebración del mismo.

La responsabilidad prenegocial viene siendo estudiada desde el siglo XIX con el Alemán Von Ihering, quien se refería a la noción de culpa incontrahendi (culpa en los tratos contractuales). Posteriormente en Italia se desarrollo el estudio en forma similar a lo regulado por nuestra ley comercial.

3. Fundamento legal:

En materia comercial está el Art. 863, en el sentido de que las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual so pena de tener que indemnizar los perjuicios que se causen. En materia civil algunos autores (entre ellos Arrubla Paucar y Alberto Tamayo Lombana) estiman que al no haber norma que expresamente regule la materia puede acudirse por analogía al Código de Ccio. El profesor del Externado Dr. FERNANDO ALARCÓN considera que el Art. 2341 del Código Civil sirve para fundamentar la responsabilidad precontractual, habida cuenta que dicho precepto contiene la noción de culpa como fundamento de responsabilidad y en estricto sentido las partes en periodo precontractual todavía no están ligadas por vínculo contractual alguno, de tal manera que el daño causado viene siendo de naturaleza extracontractual. En idéntico sentido se pronunció la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en el ordinario de Sociedad Conquistador S.A., contra Juan Manuel López Caballero de fecha 28 de junio de 1.989 con ponencia del Dr. Rafael Romero Sierra.

4. Regulación Civil y Comercial:

Como se dejo visto la legislación civil no regulo expresamente la materia, de ahí que debamos acudir a las normas del Código de Ccio (Art. 845 a 863), siendo necesario distinguir dos figuras contempladas en el Cod, de Ccio., esto es, la oferta y la aceptación. Veamos:

a. La oferta: Es un acto jurídico unilateral dirigido al perfeccionamiento de un contrato, debe contener los elementos esenciales del negocio proyectado y deber ser comunicada al destinatario.

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- Requisitos para que se presente:

a. Que exista una declaración de voluntad expresa o tacita (por ejemplo las mercancías expuestas al público en general).

b. Que este encaminada a la celebración de un negocio jurídico, esto es, que para el oferente la propuesta debe ser vinculante para el evento en que el destinatario la acepte. No será oferta aquella en que se agregue la nota “sin compromiso”, o cuando queda sujeta a confirmación por el proponente.

c. Que sea completa: la oferta debe ser comprensiva de todos los elementos esenciales del negocio proyectado. Así por ejemplo siendo un negocio jurídico consensual con la mera aceptación queda perfeccionado. No sucede lo mismo con el negocio solemne, pues quedara pendiente para el perfeccionamiento del contrato el cumplimiento de la solemnidad, pues, en la ley comercial la oferta puede ser verbal o escrita.

d. Debe ser comunicada al destinatario por cualquier medio idóneo.

- Obligatoriedad de la Oferta (Art. 846):

Nos referimos a la posibilidad que tiene el oferente de “revocarla” en el lapso de tiempo que media entre su formulación y el tiempo de que dispone el destinatario para su aceptación. Según el Art. 846 la propuesta es IRREVOCABLE, o sea que una vez comunicada no podrá el oferente retractarse so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación se causen al destinatario.

Para Arrubla Paucar la norma es contradictoria, pues, en la primera parte de ella da a entender que no puede ser revocada, y en la segunda parte prevé que en caso de revocación se deben indemnizar los perjuicios. El autor concluye que si puede ser revocada, pero que deben indemnizarse los perjuicios.

- Autonomía de la oferta (Art. 846 inciso final).

Significa que una vez hecha, mantiene su vigencia aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca intención contraria. La norma nada dice para el evento de que quien fallezca o es declarado incapaz sea el destinatario. Arrubla Paucar considera que se debe aplicar por analogía el mismo principio, de tal forma que los herederos o sucesores puedan aceptar la oferta.

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- Destinatario de la oferta (Art. 847 y 848):

Las dirigidas a personas determinadas y acompañadas de una nota que no tengan las características de una circular, son obligatorias si en ellas no se hace alguna salvedad (por ejemplo las de Makro).

Las dirigidas a personas indeterminadas en circulares o propagandas no serán obligatorias, salvo el caso previsto en el Art. 848: mercancías expuestas en vitrinas mostradores con indicación del precio son obligatorias hasta agotar existencias (Art. 849).

En las ofertas dirigidas al público en general si varios aceptan al mismo tiempo tendrán derecho el que primero haya manifestado la aceptación al oferente. Y si varios avisan al mismo tiempo el oferente escoge al que mejor hay cumplido las condiciones, pudiendo partir la prestación si fuere divisible (Art. 858).

La oferta verbal debe ser aceptada o rechazada inmediatamente entre presente. La oferta escrita debe ser aceptada o rechazada entre los 6 días hábiles siguientes a la fecha que tenga la propuesta si las partes viven en el mismo sitio, y si no se sumara el tiempo de la distancia, calculado según el medio de comunicación empleado por el proponente.

b. Aceptación de la oferta (Art. 855):

Es un acto voluntario del destinatario en forma incondicional y oportuna, pues de ser condicionado o extemporáneo se asimila a una nueva propuesta.

Si se repudia la oferta o se guarda silencio no se generan obligaciones para el destinatario, pero debe obrarse de buena fe so pena de tener que indemnizar los perjuicios. La aceptación debe hacerse conocer al oferente por un medio idóneo. Las partes pueden fijar plazos distintos a los previstos en el Código de Ccio para la aceptación o rechazo de la oferta. (Art. 853).

5. Tipos o especie de perjuicios que se causan:

La Corte Suprema en diversas sentencias de Sala de Casación Civil1 ha clasificado los perjuicios que se pueden generar en la

1 Véase: 1) Casación del 28 de junio-89 en el ordinario de Sociedad Conquistador S.A. contra Juan Manuel López

Caballero con ponencia del Dr. Rafael Romero Sierra, y 2) Casación del 23 de nov.-89 en el ordinario de Armando Ponce Muriel contra Banco del Comercio con ponencia del Dr. José Alejandro Bonivento F.

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responsabilidad precontractual o prenegocial en dos grupos o especies a saber:

- Interés negativo o de confianza: Son todos aquellos perjuicios o gastos causados por la parte que estaba esperanzada en que el contrato se iba a realizar, de tal manera que si hubiera sabido o podido prever que no se llevaría a cabo, con toda seguridad no hubiera incurrido en ellos, por ejemplo: pasajes, gastos de hospedaje, alimentación, honorarios profesionales o pago de salarios a asistentes por concepto de proyectos, planos, maquetas, estudios etc.

- Interés positivo o de cumplimiento: Son aquellas perdidas (daño emergente, lucro cesante, perdida de oportunidad, etc.) o beneficios que hubiera recibido la parte afectada si el contrato se hubiera llevado a cabo.

Para efectos de distinguir los dos tipos de perjuicios podemos decir que se hace una ficción en el sentido de imaginar que beneficios o utilidades hubiera percibido o disfrutado la parte que estuvo dispuesta a perseverar en el contrato, y que dejo de recibir precisamente por el rompimiento de las relaciones precontractuales de la otra parte que no estuvo dispuesta a realizar el contrato proyectado. En otras palabras: el interés negativo o de confianza hace referencia a todos los gastos en que incurrió la parte que estuvo dispuesta a realizar el contrato, mientras que el interés positivo o de cumplimiento se refiere a las utilidades dejadas de recibir por la no concreción del negocio proyectado.

6. La promesa de contrato en materia comercial (Art. 861):

La promesa de contrato es un verdadero contrato celebrado entre dos partes a diferencia de la oferta que tiene origen en una sola parte o persona. La promesa es un contrato diferente al proyectado, por tanto como negocio jurídico autónomo que es, deberá reunir los elementos esenciales de todo contrato, además de los especiales que señala la ley.

A diferencia del código civil (Art. 1611) la promesa de contrato en materia comercial puede ser verbal, virtud a que el Art. 861 no reproduce la formalidad del escrito que trae el Código Civil, porque el Art. 824 del Cod, de Ccio establece que los comerciantes pueden expresar su voluntad en forma verbal o por escrito.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de noviembre de 1.991 con ponencia del Dr. Alfonso Guanín Ariza es partidario de la

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tesis de la consensualidad en la promesa mercantil. Esta es la tesis mayoritaria de la Doctrina. Los que se apartan de la tesis de la consensualidad se apoyan en el Art. 822 del Cod de Ccio que permite acudir a las normas del Cod. Civil, entre ellos Arrubla Paucar, quien sostiene que patrocinar la tesis de la consensualidad seria fomentar la más absoluta inseguridad jurídica.

No se olvide que el Art. 119 del Cod de Ccio obliga a realizar la promesa de contrato de sociedad por escrito, lo que permitiría concluir que esta es la excepción, mientras que la regla general es la de que sea en forma verbal.

7. La responsabilidad precontractual en materia de contratos administrativos:

Buscando cumplir los fines del Estado (Art. 2º Cons.Pol.) los funcionarios públicos encargados de tal misión tienen que someterse a los principios consagrados en el Art. 209 idem, y en especial al Art. 3º de la ley 80-93 en el sentido de que al celebrar los contratos y en la ejecución de los mismos las entidades públicas buscaran el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, así como la efectividad de los intereses y derechos de los administrados que colaboran con la Administración en la consecución de dichos fines.

Conforme a lo dispuesto en el Art. 25 Nral 12 primer inciso de la ley 80-932 en armonía con lo dispuesto en el Art. 30 nral 1º ídem3, no se podrá abrir licitación o concurso de selección alguno mientras no se hayan realizado los estudios, diseños y proyectos previos en los cuales se analice la conveniencia y oportunidad del contrato, adecuación a los planes de inversión de adquisición o de compras, así como su adecuación al presupuesto y ley de apropiaciones.

Una vez, superada esa etapa si es posible abrir la licitación o concurso para escoger la mejor propuesta que se adapte o haya cumplido los requisitos previstos en los pliegos de condiciones. A partir de este momento la entidad publica adquiere una responsabilidad precontractual para con las personas jurídicas o naturales que adquirieron los pliegos y están interesados en participar en la licitación. Responsabilidad que va hasta la fecha en que se adjudique el contrato, pues, una vez, adjudicado deja de ser una responsabilidad precontractual para convertirse en responsabilidad contractual frente a la persona que resulto triunfadora en la licitación ganándose la adjudicación del contrato.2 Se aclara que el segundo inciso del Nral. 12 del citado art. 25 de la ley 80-93 fue derogado por el art. 32 de la ley 1150-07, pero en nada altera o modifica nuestros comentarios sobre lo que es materia de estudio.3 Sigue vigente, pues la ley 1150 de 2.007 no lo derogo.

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Durante el periodo precontractual cada uno de los interesados o proponentes incurre en una serie de gastos absolutamente necesarios para poder diseñar y concretar su propuesta en busca de lograr ser el mejor proponente, de tal manera que si la entidad publica que abrió la licitación decide en forma unilateral e intempestiva revocar la apertura de la licitación, o lo que es mejor decide romper abruptamente el desarrollo del proceso licitatorio, incurre en responsabilidad precontractual exponiéndose a posibles demandas de indemnización de perjuicios por parte de las personas interesadas en la licitación.4

Apoyados en la sentencia 27 de enero de 2.000 del Consejo de Estado (Expediente Nro. 16549) con ponencia del Dr. Jesús Maria Carrillo Ballesteros,5 somos del criterio que la resolución mediante la cual se adjudica una licitación es un acto precontractual y no del periodo pos-contractual, como erróneamente lo plantea el Dr. Francisco Cuello Iriarte en el cuadro sinóptico que aparece en las paginas 82 a 84 de su obra ya citada, lo cual es de vital importancia para escoger apropiadamente la acción judicial pertinente, esto es, la de nulidad con restablecimiento y no la contractual (art. 87 del C.C.A.).

JURISPRUDENCIA DEL PRIMER CAPITULO:

1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA,Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS,Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de Febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

2. Corte SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, Magistrado Ponente Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ, Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil dos (2002).

 

4 Los contratos de la Administración Publica de Raúl Cuello Iriarte, Ediciones Ecoe, segunda edición, Bogota, 2002, Págs. 82 a 84. 5 Citada parcialmente por Cuello Iriarte en su obra . (ver. Pág. 81).

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  C APITULO II .

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

Bibliografía: 1º. La culpa contractual de Javier Tamayo Jaramillo, Edit. Temis, 1.989. 2º Derecho Civil Contrato de Arturo Valencia Zea., Tomo IV., Edit, Temis.3º. Estudios de Derecho privado contemporáneo de Jorge Suescun Melo,Edit. Legis, dos tomos 4º. Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo J, Tomo I, Págs. 395 a 574 Edit. Legis, segunda reimpresión 2.007.- 5º.La responsabilidad profesional y su aseguramiento de Diego Fernando García Vásquez, Ediciones Librería del profesional, Bogotá, 2010.

1. Noción:

Es la que se presenta entre dos partes o personas ligadas por un vínculo contractual, de tal manera que la víctima o acreedor es la parte perjudicada en el contrato por el incumplimiento de la otra parte o deudor incumplido.

2. Elementos:

La doctrina y la jurisprudencia han coincidido que los elementos de la responsabilidad contractual son: a.) La existencia de un contrato, b) El daño, c) Incumplimiento imputable al deudor (nexo de causalidad) y d) La mora del deudor.

Respecto del elemento culpa, no hay uniformidad de criterios6, pues los doctrinantes se encuentran divididos, pudiéndose extractar dos corrientes doctrinarias:

a) Quienes consideran que la culpa contractual consiste en “ la inejecución o ejecución defectuosa de la prestación”, y el solo hecho de no haberse cumplido la prestación, o haberse cumplido de manera imperfecta se asume que el deudor ha incurrido en culpa. En otras palabras: la inejecución de la obligación es sinónimo de culpa. De este criterio son: Arturo Alesandry Rodríguez, Jean Carboniere, Marty Rainaud, Philipe le Torneau, y el colombiano Álvaro Pérez Vives.

6 Tratado de responsabilidad Civil, de Javier Tamayo J., Tomo I, Pág. 399 y s.s. Edit. Legis, 2.007.

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b) Quienes consideran que la culpa no es elemento esencial de la responsabilidad contractual, pues, se hace necesario indagar y verificar en cada contrato el tipo de obligaciones existentes. Así por ejemplo en las obligaciones de medio la culpa es esencial, pues, debe ser probada o demostrada por el actor, mientras que en las obligaciones de resultado, la culpa no juega papel importante por cuanto la responsabilidad es objetiva y al deudor le incumbe la carga de probar una causa extraña para poderse exonera de responsabilidad, pues, al no hacerlo se le presume responsable. De esta corriente son Planiol y Ripert, Boris Starck, Cristian Larroumet y el profesor Javier Tamayo Jaramillo. (Ob., cit, Págs. 403 a 404)

2. Casos de responsabilidad contractual objetiva o sin culpa.

No se puede generalizar y tener por establecido que la “culpa” es requisito sine qua non de la responsabilidad contractual. En este sentido el Dr. TAMAYO JARAMILLO comparte plenamente la tesis expuesta por Planiolt y Ripert en el sentido de que la culpa del deudor no es elemento esencial en la responsabilidad contractual, por cuanto hay eventos en que la responsabilidad es objetiva, esto es, dejando a un lado el elemento subjetivo. Así por ejemplo:

1. Responsabilidad patronal en accidentes de trabajo (Art. 9º Decreto 1295-94).2. Responsabilidad en el transporte terrestre (art. 981 y s.s. del Cod. De Ccio) aéreo pasajeros. (Art. 1880 idem), y las demás modalidades de transporte (fluvial, marítimo, ferroviario) .3. Obligaciones de genero o en dinero (genero no perece).4. Saneamiento por evicción y vicios ocultos. (Art. 932 y 949 C, Ccio).5. Responsabilidad bancaria por pago de cheques falsos (Art. 1391 ídem).6. Las ventas protegidas por el estatuto del Consumidor.

3. Graduación de la culpa contractual :

a. Noción:

El primer inciso del art. 1604 del Código Civil dispone: “ El deudor no es responsable sino de la culpa lata (grave) en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio reciproco; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.”.

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De dicho enunciado, podemos extraer las siguientes reglas o enunciados generales:

- A mayor beneficio en el contrato para el deudor mayor su compromiso y responsabilidad, pues se responde por las tres especies de culpa: grave, leve y levísima, habida cuenta que si responde por el descuido mas sutil e imperceptible con mayor razón debe responder por aquellos comportamientos que implican descuido leve y grave.).

- A menor beneficio para el deudor menor su responsabilidad, pues, solo se responde por la culpa grave, de tal manera que el legislador le tolera o perdona la culpa leve y levísima. Aquí la responsabilidad es directamente proporcional al beneficio recibido.

- A mayor beneficio para el acreedor, menor compromiso para el deudor, quien solo responde de la culpa grave, de tal forma que no responde por la leve y la levísima.

- Y a menor beneficio para el acreedor mayor compromiso para el deudor, pues, responde de los tres grados de culpa: grave, leve y levísima. Aquí la relación es inversamente proporcional entre el beneficio y el compromiso.

Por ultimo, debe anotarse que el inciso final del art. 1604 consagra la posibilidad que el legislador establezca disposiciones especiales7 que modifican dichas reglas, o bien que las partes en atención al principio de la autonomía contractual modifiquen el grado de responsabilidad, como por ejemplo en los casos de los arts. 1732 , 2203 Nral 4º y 2247 del C.C.

b . Objeciones del Dr. Tamayo Jaramillo a la clasificación 8 :

No obstante lo expuesto en el precedente acápite el profesor Tamayo Jaramillo critica seriamente la clasificación tripartita de la culpa al considerar “ que bien miradas las cosas, esa graduación de culpa es inaplicable como principio general, ya que son tantas las contradicciones que encierra ese articulo 1.604, que es imposible acomodarlo dentro de un contexto general, dadas las numerosísimas excepciones en que no es aplicado ni aplicable …” Veamos a continuación algunas de esas criticas, según el criterio del autor.

- Confunde las nociones de contrato y obligación al pretender generalizar el grado de responsabilidad en cada contrato por el beneficio obtenido en el mismo, siendo que en cada contrato pueden 7 Como ocurre en las hipótesis de los arts. 2155, 2203, 2204 y 2247 del C.C.8 Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo J, Tomo I, Págs. 437 a 449 Edit. Legis, segunda reimpresión 2.007.

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haber varios tipos de obligaciones con un régimen de responsabilidad o de culpa diferente, como por ejemplo en el contrato de arrendamiento: hay obligaciones de dar (pagar la renta: la cual es de género, cuya responsabilidad es objetiva), de conservar la cosa en la cual se responde por la culpa leve, de no sub.-arrendar o ceder el contrato (obligación de no hacer, cuya trasgresión implica dolo). En conclusión pretendió el código establecer que todas las obligaciones de un mismo contrato fueran de la misma naturaleza susceptible de aplicarles el mismo régimen probatorio, lo cual no se puede aceptar.

- Considera compatibles la culpa y el caso fortuito: cuando en el segundo inciso del Art. 1604 establece que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora, o que este haya sobrevenido por su culpa, pues, es un contrasentido suponer que el caso fortuito y en general la causa extraña pueda ser imputable al deudor, pues, lo uno excluye lo otro, es decir si el caso fortuito se presente es porque no hubo culpa del deudor, y por el contrario siempre que haya culpa del deudor en cualquier grado no se podrá hablar de caso fortuito o fuerza mayor.

- Cuando la ley sólo habla de culpa sin cualificarla, no se debe aplicar la clasificación del Art. 1604: Mientras el primer inciso del 1604 hace responsable al deudor de un determinado grado de culpa según el beneficio, el segundo inciso lo responsabiliza de cualquier grado de culpa pues no hace distinción. De igual manera en muchos artículos del código se responsabiliza al deudor en general por la culpa sin cualificarla, tales como el 1578 (deudores solidarios), 1882 (vendedor que retarda la entrega) 1983 (arrendador o sus dependientes) 2005 (daños del arrendatario) 1730 (la cosa que perece en poder del deudor). Entonces, nos preguntamos: ¿Cuándo la cosa vendida perece por culpa levísima del deudor no se responde, por cuanto como el contrato beneficia a ambos el deudor solo responde por la culpa leve? He ahí la gran contradicción.

- La culpa presunta es incompatible con la graduación de las culpas: Pensemos en el ejemplo de la persona que le prestan un caballo dos hermanos copropietarios, pero uno de ellos si le cobra y el otro no. Entonces respecto del que cobra el deudor tendrá una responsabilidad hasta por culpa leve, mientras que respecto del que no cobro se tendrá una mayor responsabilidad, esto es, hasta por culpa levísima, de tal manera que seria absurdo en el evento de haberse perdido el caballo por una “culpa levísima” que quien cobro suma alguna no pudiera reclamar por la perdida del equino, mientras que quien presto gratis si pudiera reclamar, siendo que en ambos casos se presume la culpa del deudor (Art. 1730).

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- Falsa equidad en la graduación de culpas: Según Tamayo la norma no hace diferencia respecto del deudor en cuanto al grado de su responsabilidad según el beneficio que reporte del contrato (lo cual es errado, pues, pienso que el Código si lo hace), así por ejemplo: el depositario de un caballo que cobra $ 1.000,oo mensuales por el deposito, tendrá el mismo grado de responsabilidad de quien cobra $ 100.000,oo mensuales, pues, en ambos casos se reporta beneficio. Y quien presta el mismo servicio en forma gratuita solo responde de la culpa grave, mientras que quien cobra $ 1.000,oo responde de la grave y la leve al igual que lo hace quien cobra $ 100.000.oo, siendo que no hay gran diferencia monetaria entre quien cobra $ 1.000,oo y quien no cobra nada, mientras que si la hay entre quien solo cobra $ 1.000,oo y quien cobra $ 100.000,oo de tal manera que no seria justo que quien solo cobra $ 1.000,oo tenga el mismo grado de responsabilidad de quien cobra $ 100.000,oo mientras que quien no percibe nada por el deposito tenga menor responsabilidad siendo que no hay gran diferencia monetaria con el que cobra $ 1.000,oo

c. Casos de culpa cualificada:

Nos referimos a aquellos eventos en que el Código Civil si clasifica el grado de culpa para la responsabilidad del deudor:

Art. 1.997: En el arrendamiento establece una culpa LEVE para el arrendatario en la conservación de la cosa.Art. 2155: En el mandato establece culpa grave y leve para el mandatario.Art. 2203: Culpa levísima para el comodatario.Art. 2204: Culpa leve para el comodatario cuando el comodato fuere en pro de ambas partes, y culpa grave solamente cuando fuere en pro del comodante.Art. 2247: Culpa grave para el depositario como regla general, salvo que por convenio de las partes se acuerde que responda de toda especie de culpa.

d . Casos de Culpa sin cualificar :

Son aquellos eventos en que el Código olvida clasificar la culpa, en cuyo caso somos del criterio que se hace necesario interpretar las normas en armonía con la regla general del art. 1604, esto es, acudir a dicho precepto y verificar la clase de contrato en particular según el beneficio reportado. Otra solución podría ser acudir al segundo inciso del art. 63 que dispone: “ Culpa o descuido sin otra calificación, significa culpa o descuido leve.” Claro esta que para el profesor Tamayo Jaramillo ambas interpretaciones son erróneas: “ …, no solo por lo excluyentes, sino porque cualquiera de las dos que se trate de

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aplicar hasta el extremo desestructura totalmente la teoría general de las obligaciones.”9

Art. 1578: Caso de los deudores solidarios en la entrega de la cosa.Art. 1730: La cosa que perece en poder del deudor.Art. 1882: Caso del vendedor que retarda la entrega de la cosa.Art. 1941: El hecho o culpa del comprador en el pacto de retroventa.Art.1983: La culpa del arrendador en la entrega del bien arrendado.Art. 2005: Los daños de la cosa arrendada en poder del arrendatario.

e. Casos en que no se aplica la clasificación de la culpa :

Nos referimos a aquello eventos en que no tiene operancía la clasificación de la culpa, pues de todas maneras habrá responsabilidad del deudor.

a. Casos de incumplimiento puro y simple en obligaciones de dar o entregar cosas de género ( ejem: pagos de sumas de dinero).

b. Casos de responsabilidad moratoria, pues, solo se admite como causal de exoneración el caso fortuito o fuerza mayor (Art. 1616).

c. Art. 928 del Cod, Ccio, el vendedor solo se exonera por la pérdida de la cosa invocando una causa extraña.

d. Art. 992 Contrato de Transporte, pues solo se exonera con la prueba de la causa extraña, o la culpa de la víctima.

e. Art. 1391 del cod. Ccio, la responsabilidad del banco por el pago de cheques falsos, salvo que logre demostrar la negligencia del cuentacorrentista.

4. Cláusulas que limitan, reducen o exoneran de responsabilidad:

Conviene destacar que sobre el tema no hay uniformidad de criterios,10 de tal forma algún sector de la Doctrina11 y la jurisprudencia nacional es del criterio que no son válidas por cuanto atentan contra los sentimientos morales y las leyes básicas de la organización social, fomentan el descuido en la prestación de los servicios, disculpan la torpeza la negligencia e incluso la malicia; o bien, porque no fueron discutidas y analizadas por la parte a quien se le quieren oponer o

9 Ob, cit, pag. 442 ultimo párrafo.

10 Se recomienda la lectura del capitulo 2º Nral. 7º de la obra del profesor Jorge Santos Ballesteros de la Pontificia Univ. Javeriana (Tomo II, Págs. 172 a 180), y del capitulo IX Nral. 1.8 de la obra del Dr. Jorge Suescun Melo (Tomo II, Págs. 343 a 358).11 Por ejemplo Fernando Hinestrosa Forero, Curso de Obligaciones, Pág. 370 y s.s.

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hacer valer, sino que por el contrario le han sido impuestas contra su voluntad, como ocurre en los contratos de adhesión. 12

Por el contrario, otro sector de la doctrina considera que son validas o aceptadas, siempre y cuando no lleguen al extremo de perdonar el dolo o la culpa grave, o no afectar derechos de la personalidad relacionados con la salud o la integridad corporal.13 O bien, porque el mismo legislador colombiano permite en el inciso final del art. 1604 modificar el régimen común de responsabilidad del deudor, y en algunos casos puntuales establece la posibilidad de exonerarse de responsabilidad, como acontece en las hipótesis previstas en los arts. 2072 (arrendamiento de transporte) y 2271 del Cod. Civil (este ultimo en relación con el contrato de hospedaje).14

En términos generales se pueden señalar los siguientes principios generales para admitir la legalidad o validez de las cláusulas limitativas, reductivas o exonerativas de responsabilidad del deudor:

Que no viole el principio previsto en el articulo 15 del Código Civil, en el sentido que la renuncia solo se refiera al interés individual del renunciante, y que la renuncia no este prohibida por el legislador, como acontece en los casos previstos en el art. 524 del Cod. De Ccio., que establece unos privilegios o derechos para el inquilino en materia de renovación del contrato (estabilidad y preferencia), los cuales no pueden ser desconocidos ni renunciados en el contrato de arrendamiento, o bien en las hipótesis previstas en el art. 1162 para el contrato de seguro cuyas normas son inmodificables por las partes, específicamente los arts. 1058 incisos 1º, 2º y 4o., 1065, 1075,1079,1089,1091,1092,1131, 1142 a 1146, 1150, 1154, y 1159.

Que no violen el orden públicos, y las buenas costumbres (art. 16 del C.C).

Que sean analizadas y discutidas por las partes del contrato, pues, su redacción unilateral e impuesta les resta validez. De ahí que se diga que son inoponibles frente a terceros, como acontece con las cláusulas exonerativas de responsabilidad para la entidad financiera en los contratos de leasing de vehículos cuando se causan daños a terceros (pasajeros y no ocupantes del vehiculo).

Que no se refieran a derechos relacionados con la integridad corporal o de la salud del contratante, como acontece en los

12 Véase casación del 6 de marzo de 1.972 Mag. Pon. Dr. Humberto Murcia Ballén (transcrita parcialmente por Darío Preciado Agúdelo en su obra Indemnización de perjuicios, Tomo I, Segunda edición, Edit. Librería del Profesional, Bogota, 1997, Pág. 229 a 236.).

13 Véase a Jorge Santos Ballesteros, ob, cit. Pág. 172.14 Véase a Suescun Melo, ob, cit, Pág. 348.

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contratos de prestación de servicios médicos en los cuales el galeno pretende exonerarse de responsabilidad por daños causados al paciente o efectos adversos por hipótesis de riesgos previsibles, pues, el art. 16 de la ley 23-81 solo le permite exonerarse en los casos de “ riesgos atípicos o imprevisibles”.

Por la importancia del tema y para complementar los temas vistos en clase, a continuación transcribimos parcialmente (se recomienda su lectura completa) la conferencia dictada por el Dr. JAVIER TAMAYO JARAMILLO en la Universidad EAFIT de Medellín en octubre de 2.005.

(V).CONCLUSIONES

55. Primera. En el derecho privado colombiano es posible pactar, dentro de ciertos límites (entre ellos la prohibición expresa de la ley), cláusulas que disminuyan o supriman para el deudor el riesgo económico que representa el incumplimiento del contrato.

Segunda. Dichas cláusulas también son válidas en la contratación estatal. Sin embargo, éste no es un tema que se haya definido clara y abundantemente por la jurisprudencia. Los funcionarios públicos son renuentes al pacto de las cláusulas de exoneración de responsabilidad o limitación del daño indemnizable.

Tercera. Como todo negocio jurídico estos pactos deben ser libremente conocidos y consentidos por las partes. Corresponde al deudor demostrar que el acreedor conoció y aceptó las cláusulas. Por ello vale la pena redactar esas cláusulas en letra grande y tipo destacado, e inclusive, de ser posible, que el comprador firme expresamente haberlas leído y aceptado. En materia de seguros por ejemplo, las exclusiones de la póliza deben ser redactadas en una letra más destacada y visible que el resto del clausulado del contrato.

Cuarta. Las cláusulas no pueden violar normas imperativas, el orden público ni las buenas costumbres.

Quinta. Es muy importante analizar el tipo de contrato en el cual se van a incluir las cláusulas para exonerar o limitar la responsabilidad. Es necesario hacer un análisis de la cláusula de cara a las normas que disciplinan el contrato, para determinar si las cláusulas están o no prohibidas por la ley. En otras palabras, lo ideal es que la cláusula esté pactada a la medida del contrato; la utilización de una cláusula modelo puede determinar que la cláusula contradiga normas imperativas propias de la disciplina del contrato y pierda su eficacia.

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Sexta. Las cláusulas que establezcan prerrogativas a la parte fuerte en los contratos de adhesión pueden resultar sometidas a un análisis bastante estricto por parte de los jueces. Las cláusulas no son prohibidas en los contratos de adhesión o cuando una empresa utilice condiciones negociales generales, pero el análisis judicial de su eficacia puede ser más estricto, sobretodo en lo relacionado con la prueba de que el comprador conoció y aceptó las cláusulas15.

Séptima. El principio del abuso del derecho puede tener aplicación en este caso. En la medida en que el juez considere que la cláusula fue impuesta por un contratante que abusó de su posición dominante, el fallo puede llegar a desconocer el valor vinculante del pacto.

Octava. Las cláusulas deben ser cuidadosamente redactadas. Uno de los principios generales de la interpretación del negocio jurídico indica que las cláusulas ambiguas se interpretan en contra de quien las redactó, si la ambigüedad proviene de la falta de una explicación que haya debido darse (Art. 1623 del Código Civil). Debe agregarse que tratándose de profesionales, éstos tienen la obligación de informar suficientemente al comprador antes de cerrar el contrato, y además deben darle las instrucciones y consejos necesarios para que la cosa comprada pueda ser útil para el comprador16.

Debe evitarse el pacto de liberaciones o limitaciones genéricas de responsabilidad. La indeterminación de la cláusula puede llevar a considerar que el pacto contiene una renuncia general que deja sin efecto el contenido obligatorio del contrato.

5. Riesgo de la cosa debida:

Legislación: Art. 1607, 1729 a 1739, y 1876 del Cod. Civil y Art. 928 a 930 del Cod, de Ccio.

Según el Art. 1607 del Cod. Civil el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es siempre a cargo del acreedor, salvo que el deudor se haya constituido en MORA, o que se haya obligado a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas.

15 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia evidencia rigor en la interpretación de ciertas cláusulas del contrato de seguro. Sobre el particular se destacan las sentencias del 21 de marzo de 1977 con ponencia e José María Esguerra Samper y la sentencia de febrero 2 de 2001, con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo. En ambos casos, la Corte decidió no reconocer eficacia a cláusulas que imponían cargas probatorias demasiado estrictas en cabeza del asegurado y que favorecían de forma excesiva o exagerada al asegurador.16 LE TOURNEAU-CADIET, ob.cit., n. 2082.

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Según el Art. 1730 siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por el hecho o culpa suya. Le incumbe probar el caso fortuito para exonerarse.

Según el Art. 928 del Cod de Ccio, una vez vendido el cuerpo cierto, le incumbe al vendedor la obligación de conservarlo hasta la entrega al comprador. Y según el Art. 930 ídem, en la venta de un cuerpo cierto el riesgo de la perdida por caso fortuito o fuerza mayor antes de la entrega corre a cargo del vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de recibirla.

Ejemplo del espejo para el día de la madre que habiendo sido pagado por el comprador lo quiebra un tercero estando aun en poder del vendedor. Por el código civil la perdida la asume el comprador, mientras por el código de comercio la asume el vendedor. Nos parece más justa la solución del código mercantil.

El Dr. Valencia Zea, considera que en todo caso el vendedor debería restituir el dinero para evitar que sé de un enriquecimiento ilícito, y explica la situación argumentando que en Francia la tradición se opera al celebrar el contrato, pues no se diferencia entre titulo y modo, mientras que en nuestro país, precisamente por operarse la tradición en un momento diferente al titulo es que se da esa situación DE RIESGO para el comprador o para el vendedor.

6. Obligaciones de medio y de resultado: 17

a. Noción:

- En las de medio: el deudor se obliga a EJECUTAR con toda la prudencia y diligencia posible una conducta tendiente a lograr un RESULTADO pretendido por el acreedor, pero no a OBTENER ese resultado.

- En las de resultado : el deudor por disposición expresa del legislador, por acuerdo de las partes, o por la naturaleza de las cosas, se obliga a LOGRAR el resultado pretendido por el acreedor.

Precisamente por esa diferencia de contenido en las prestaciones, la carga de la prueba actúa de manera diferente en ellas. Así en las de medio la culpa no se presume, pues, le incumbe al acreedor probarla. Mientras que en las de resultado algunos estiman que

17 Biblio.:1). Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo J, Tomo I, Págs.491 a 555 Edit. Legis, segunda

reimpresión 2.007. 2). Teoría básica de la indemnización, manual de responsabilidad civil, Beatriz Quintero de Prieto, Edit. Leyer, Bogota, 2.000 Págs. 21 a 26. 3). Estudios de derecho Privado contemporáneo de Jorge Suescun Melo, Edit. Legis, 2 tomos

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como regla general la culpa se presume, y el deudor se exonera probando una causa extraña. Otros autores, como Tamayo Jaramillo son del criterio que se presume la responsabilidad y no la culpa, pues, ni siquiera la causa extraña lo exonera, como acontece en las obligaciones de genero, en la del transporte aéreo, en el saneamiento por evicción y vicios ocultos, y en la responsabilidad patronal por accidentes de trabajo, casos estos de evidente responsabilidad objetiva contractual, de ahí que no haya razón para presumir la culpa.

No se puede generalizar como lo hace el Art. 1604 en el sentido que todas las obligaciones de un contrato son de medio, o bien de resultado EN FORMA EXCLUSIVA, pues, bien puede ocurrir que en un solo contrato haya de ambas especies de obligación, como acontece en el contrato de arrendamiento: son de medio las de conservar la cosa en buen estado y de resultado las de pagar el precio o renta y darle el uso pactado en el contrato, así como restituir el bien una vez terminado el contrato.

b. Las partes pueden cambiar la naturaleza de la obligación:

El inciso final del Art. 1604 del C.C., le permite a las partes modificar la regla general de responsabilidad, de tal manera que es aceptado que siendo la obligación de medio las partes la conviertan en de resultado, como acontece con el cantante que exonera al empresario del pago parta el evento de que no se logre el resultado obtenido, o el abogado que exonera del pago a su cliente si no ganan el proceso. De todas maneras, la ley es más rígida en tratándose de la conversión de la obligación de resultado a una de medio, así por ejemplo en el contrato de transporte no se aceptan las cláusulas exonerativas de responsabilidad del transportador (Art. 992 Cod, de Ccio.). El Art. 1732 del CC., permite al deudor hacerse cargo de algún caso fortuito en especial, o de todo caso fortuito, lo que se traduce en convertir la obligación de medio en de resultado.

c. Criterios para distinguirlas 18 :

De la obra del profesor Tamayo Jaramillo, extraemos los siguientes criterios que ayudan a identificar frente a que tipo de obligación estamos: a. Por decisión expresa del legislador: Nunca veremos en el Código Civil norma alguna que expresamente hable de obligaciones de medio o de resultado. Pero si se encuentran normas que regulen el régimen probatorio de la culpa en determinados contratos, como

18 Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo J, Tomo I, pags. 533 a 538 Edit. Legis, segunda reimpresión 2.007.

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acontece en el transporte de personas o cosas (Art. 992), en el mandato cuando establece que solo podrá ser condenado el demandado cuando se pruebe su culpa.

b. Por voluntad de las partes: Virtud al principio de la autonomía contractual de las partes, estas pueden convenir que la obligación sea de medio o de resultado. Como acontece en el Art. 1732 del C.C, que permite al deudor hacerse cargo de todo caso fortuito o de alguno en particular. La ley permite que al deudor se le rodee de mayor severidad en el régimen probatorio, de tal manera que es muy factible hacer que obligación de medio se convierta en de resultado. Ejemplos: el caso del cantante, el de los abogados.

c. Por la naturaleza de la obligación: En algunos contratos que tienen pluralidad de prestaciones para las partes, resulta difícil en un momento dado calificar la naturaleza de las obligaciones principales que lo conforman, de tal manera que difícil encasillarlos en uno u otro grupo de obligaciones, tal como acontece en el contrato de hospitalización en donde la obligación de albergar al paciente presenta muchos matices en relación con la mayor o menor onerosidad del servicio prestado, pues, si el servicio es gratuito y las condiciones del hospital son precarias, con toda seguridad que no habrá forma de brindare compañía nocturna al paciente, de tal forma que si este se lesiona durante en la noche por levantarse de la cama, muy probablemente no habrá responsabilidad del centro medico. De todas maneras, por muy gratuito que sea el servicio, al menos habrá una cama que no ofrezca peligros de caída, o una habitación que se vea sometida a filtraciones de aguas o de viento excesivo que puedan afectar la salud del paciente, etc.

d. Por la mayor o menor probabilidad de lograr el resultado: Cuando ni las partes, ni el legislador han señalado el régimen probatorio, la obligación será de medio o de resultado, según la mayor o menor posibilidad que tenga el deudor de alcanzar el objetivo propuesto por el acreedor. Si el deudor cuenta con reducido número de posibilidades de lograr el resultado entonces la obligación será de medio, como acontece con los médicos y abogados. En esto también influye el papel activo o pasivo que juegue el acreedor en la ejecución del contrato, así por ejemplo en el contrato de transporte el pasajero y los equipajes asumen un papel completamente pasivo, mientras que el deudor o transportador asume un papel activo en la ejecución del contrato, de tal manera que el acreedor ve menguadas sus posibilidades de lograr el resultado pretendido porque no tiene forma de controlar y conocer los movimientos del deudor, mientras que este tiene mayores probabilidades de conseguirlo.

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8. Obligaciones de Seguridad y garantía:

A juicio del profesor Fernando Hinestrosa Forero del Externado, las obligaciones de seguridad y garantía son una variedad de las obligaciones de resultado, en la cual el deber del deudor es más estricto, pues pueden ir hasta el riesgo mismo. Para el autor en la obligación de garantía el deudor no solo se compromete a la obtención de un resultado concreto y favorable al acreedor, sino que asume toda clase de riesgos, o algunos específicos y determinados por disposición legal (contrato de transporte) o por convenio de las partes (Art. 1732 del CC. , responder hasta por el caso fortuito).

En la obligación de seguridad el interés del acreedor consiste en una tranquilidad o seguridad de que el deudor le presta u otorga al estar asumiendo determinados riesgos, como por ejemplo el saneamiento por evicción, por vicios ocultos, y el mismo contrato de seguro. 19

La doctora Beatriz Quintero de Prieto en su obra “Teoría básica de la indemnización” (Pág. 26) las trata como sinónimas o idénticas en el sentido de por ellas una persona debe indemnizar a otra por un daño que muy probablemente obedece a un caso fortuito. En ellas el obligado es un garante, un asegurador que responde o cubre un caso fortuito. Así por ejemplo en el contrato de transporte la persona humana se ve casi como “un objeto “al que se le debe transportar de un lugar a otro “sano y salvo”. Igual situación acontece con las personas o pacientes hospitalizados en un centro medico. En estos casos, la doctrina universal considera que aunque no se pacte en el contrato o el legislador no lo diga se entiende inmersa o inherente al contrato.

9. Responsabilidad profesional:

Hubiéramos deseado tratar este tema en capítulo aparte e independiente por la importancia del mismo, aunque sorprende el hecho que ningún autor nacional de los que se dedican al estudio de la responsabilidad civil20 separen algunas páginas en sus obras. No obstante, trataremos de hacer un bosquejo muy general, que al menos pueda servir de ubicación conceptual sobre el tema.

19 (Véase revista de la Univ. Externado de Colombia Nro. 3, 1.984 Págs. 53 a 55).

20 Entre los más conocidos: Javier Tamayo Jaramillo, Jorge Santos Ballesteros, Jorge Suescun Melo, Enrique Gil Botero, y Juan Carlos Henao Pérez.

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En un texto con versión impresa y publicada en internet los autores LILIA COTE y PAUL GARCIA21, afirman que se entiende por responsabilidad profesional:

“ La obligación de reparar y satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y errores voluntarios e involuntarios incluso, dentro de ciertos límites, cometidos en el ejercicio de su profesión. Entraña el compromiso moral de responder de los actos propios y, en algunos casos, de los ajenos, y la obligación de reparar o indemnizar la consecuencias de actos perjudiciales para terceros. (Cursiva y negrillas fuera de texto).

Por su parte el abogado Diego Fernando García Vásquez,22 en su obra Responsabilidad Profesional y su Aseguramiento (Ediciones del Profesional Ltda.), refiriéndose a la naturaleza de la responsabilidad profesional expone:

“ Finalmente, debe decirse, que la responsabilidad civil de los profesionales no constituye un caso especial de responsabilidad, sino más bien una aplicación de la teoría general de la responsabilidad civil a cada profesión en particular, en el entendido que cada una cuenta, por regla general, con normas especiales que regulan temas puntuales de su ejercicio y de su responsabilidad.” (negrillas fuera de texto).23

Estamos completamente de acuerdo con el citado autor, y en ese orden de ideas, agregamos que el concepto aplica para todas las profesiones, e incluso algunas de ellas han tenido de tiempo atrás su propio estatuto ético-disciplinario, que además de consagrar sus obligaciones legales y contractuales, establece las sanciones por faltas cometidas en el ejercicio profesional.

Veamos a título de ejemplo algunas de ellas:

1º. Abogados: Inicialmente el Decreto 196 de 1.971 y en la actualidad por la ley 1123 de 2.007 art. 19: DESTINATARIOS . Son destinatarios de este código los abogados en ejercicio de su profesión que cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas, tanto de derecho privado como de derecho público, en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas así se encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesión y quienes actúen con licencia provisional. Se entienden cobijados bajo este régimen los abogados que desempeñen

21 Al parecer de México, pues el articulo lo baje por internet de la pagina: http/Juan Sanchez.webcindario.com22 Miembro del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado. IARCE.23 Ob. Cit. En este trabajo, pag. 3 .

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funciones públicas relacionadas con dicho ejercicio, así como los curadores ad litem. Igualmente, lo serán los abogados que en representación de una firma o asociación de abogados suscriban contratos de prestación de servicios profesionales a cualquier título. (subrayas fuera de texto).

2º. Médicos en general: Ley 23 del 18 de febrero de 1.981 y su decreto reglamentario Nro. 3380 de 1.981. Se recomienda la lectura de los arts. 1º a 14 (deberes de los médicos) y 62 a 90 inclusive (régimen disciplinario de la ley 23-81)24.

3º. Médicos anestesiólogos: la ley 6ª de 1.991.

4º. Bacteriólogos: la ley 36 de 1.993.

5º. Terapia Ocupacional: ley 31 de 1.982.

6º.Fisioterapia: Ley 9ª. de 1.976. (arts. 3º, 10, y 12).

7º. Sicólogos: ley 58 de 1.983 (arts. 12,13 y 14).

8º. Microbiología y laboratorio clínico: ley 58 de 1.983 (arts. 4º, 11 y 12).

9º.Odontólogos: Ley 35 de 1.989 y Decreto 491 de 1.990.

10º.Contadores: Inicialmente el Gobierno Nacional mediante el Decreto legislativo Nro. 2373 de 1.956 reglamento la profesión de contador. Luego con la ley 145 de 1.960 derogo el anterior decreto y reglamento igualmente dicha actividad profesional. Posteriormente 30 años más tarde modifica esta ultima expidiendo la ley 43 de 1.990, sobre la cual ya existe sentencia de constitucionalidad la Nro. C-530 del 10 de mayo de 2.000. Se recomienda la lectura de los arts. 8º relativo a las normas que deben observar los contadores en su profesión, el art. 23 sobre las sanciones imponibles por violación al Estatuto, art. 25: causales de suspensión y 26 sobre las causales de cancelación de la inscripción de contador. Por último los arts. 35 a 51 de la citada ley contienen el Código de Ética profesional del contador.

11º. Ingenieros Civiles: Arts. 5º, 6º, 7º, 23, y 50 de la ley 400 de 1.997, ley 842 de 2.003 (ética de los ingenieros), ley 1229 de 2.008 (construcciones sismo resistentes), y art. 2060 Nral. 3º del Cod.Civil.

24 En el titulo VII Legislación suplementaria de la obra Régimen Jurídico del Ejercicio Medico de la Edit. Legis, págs. 155 a 189 puede consultarse toda la legislación de las diversas especialidades medicas que citamos en este trabajo.

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12º. Arquitectos: ley 435 de 1.998.

CAPITULO III.

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL:

Bibliog. 1) La Responsab. Civil Extracontractual en Colombia de Gilberto Martínez Rave, Edit. Dike, Medellin, 1.986 3ª. Edict. – 2) Responsabilidad Civil de Tamayo Jaramillo, “Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa”. Tomo I, Vol.2. Edit. Temis. – 3) Responsabilidad por las construcciones y los animales. Medios de defensa, Tomo III, de Javier Tamayo J. Edit. Temis, Bogota 1999. – 4) Responsabilidad del Estado, el riesgo excepcional y las actividades peligrosas de Tamayo Jaramillo, Edit. Temis, Bogota, 1.997. – 5) Responsabilidad por riesgo de Matilde Zavala de González, Edit. Hamurabi, Buenos Aires-Argent. 2ª, edic. 1.997. – 6) Del Daño, obra de varios autores, Edit. Jurídica de Colombia, Bogota, 2.001 1ª edic. 7) Estudios de Responsabilidad Civil de Jorge Santos Ballesteros, tres tomos, Univ. Javeriana.

1º. Noción:

Es aquella que se presenta cuando entre el ofensor o causante del daño y la victima no existe relación contractual alguna, de ahí que también se le conozca con el nombre de “Responsabilidad por encuentro social ocasional “, o bien, simplemente como Responsabilidad Aquiliana.

2º. Tipos o especies de responsabilidad extracontractual:

La doctrina y la jurisprudencia suelen distinguir tres grandes grupos, a saber:

a. Responsabilidad por el hecho propio o responsabilidad directa con culpa probada (Art. 2341).

b. Responsabilidad por el hecho ajeno o indirecta, con culpa presunta (Art. 2347, 2348 y 2349).

c. Responsabilidad por el hecho de las cosas: que a su vez se subdivide en:

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- Cosas animadas: animales domésticos (Art. 2353) y animales fieros (Art. 2354).

- Cosas inanimadas: Ruina de edificios (Art. 2350 y 2351). Cosas que caen de la parte alta de los edificios (Art. 2355).

- Por actividades peligrosas (Art. 2356).

Las líneas que siguen se ocupan de cada una de estas especies de responsabilidad. Veamos:

3º. Responsabilidad por el hecho propio:

Todo el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización de perjuicios, sin perjuicio de la pena que la ley imponga por el delito cometido. (art. 2341 C.C.). Se trata de un principio general de prudencia, en el sentido que toda persona debe obrar con diligencia y cuidado.

En este tipo de responsabilidad la victima debe probar los cuatro elementos tradicionales de la responsabilidad: Culpa, hecho, daño y nexo causal entre la conducta y el daño. Por su parte el demandado en principio puede permanecer pasivo en el proceso, pues, se presume inocente, habida cuenta que le incumbe al actor aportar la prueba de la responsabilidad. De todas maneras el demandado se puede exonerar de responsabilidad probando diligencia y cuidado, o bien una causa extraña (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero y culpa exclusiva de la victima).

Debe aclararse que si el hecho dañoso es cometido en ejercicio de una actividad peligrosa (por ejemplo, manejo de vehículos) no se admite como factor de exoneración de responsabilidad la prueba de la diligencia y cuidado.

Son ejemplos de conductas que constituyen responsabilidad por el hecho propio las siguientes:

- Cualquier delito que se cometa en perjuicio de otra persona.- La competencial desleal.- La responsabilidad deportiva.- La violación de los deberes de administración legal.- La critica inadecuada por medios escritos (caso de los

periodistas sin tocar los linderos del derecho penal con los delitos de injuria y calumnia).

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Las personas jurídicas de derecho publico o privado comprometen su responsabilidad en forma directa, virtud a la “ teoría del órgano” en el sentido de que cualquier hecho cometido por un empleado o dependiente es como si lo cometiera la persona jurídica, de tal manera que no se les aplica la responsabilidad por el hecho ajeno del Art. 2347 del Cod. Civil.25

Cuando el hecho dañoso es cometido por varias personas, o concurren al resultado con hechos de trascendencia, todas ellas son responsables en forma solidaria (Art. 2344 del C.C.).

Se presenta una discusión en relación con el concepto de “Teoría del abuso del derecho”, pues, algunos autores suelen expresar este ejemplo como una de las hipótesis de responsabilidad civil extracontactual, mientras que otros le dan a la institución jurídica su completa autonomía, de tal forma que se concluye que se trata de un fenómeno jurídico diferente a la hipótesis del Art. 2341 del CC. Se ha llegado al extremo de considerar que el abuso del derecho solo admite la hipótesis “intencional o dolosa”, mientras que otros son del criterio que se puede dar de las dos maneras: esto es, con intención de causar daño, o bien de manera culposa por imprudencia o falta de cuidado en el ejercicio del derecho.

4º . Responsabilidad por el hecho ajeno:

Este tipo de responsabilidad se fundamenta en la obligación legal o contractual que tienen ciertas personas de cuidar a otras que por especiales circunstancias (económicas, psicofísicas, minoría de edad, etc.) no están en condiciones de responder en forma directa por sus propios actos.

El Art. 2347 del Código Civil distingue varias hipótesis, a titulo de ejemplo, pues, no debe entenderse tal enunciación como taxativa26 , a saber:

- Los padres por los actos de los hijos menores de edad que habitan en la misma casa con sus padres.

- El tutor o curador por los actos del pupilo que vive bajo su propia dependencia y cuidado.

25 Javier Tamayo J., “ De la responsabilidad civil, Tomo I, Vol.2, Edit. Temis 1.989, Pág. 6. En idéntico sentido Gilberto Martínez Rave, obra citada, Pág. 177.26 Gilberto Martínez Rave, Ob. Cit, Pág. 191.

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- Los directores de colegios y escuelas por el hecho de sus discípulos mientras estén bajo su cuidado.

- Los empresarios o patronos por los hechos de sus dependientes o empleados, mientras estén bajo su cuidado.

Ocupemos en detalle de cada uno de ellos:

Por los actos de los hijos menores de edad: El precepto no distingue que tipo de padres (legítimos, adoptantes, extramatrimoniales), ni de hijos, de tal manera que se comprende todas esas especies. Es fundamental tener en cuenta la noción de “Patria Potestad”, pues, en principio la tienen y ejercen ambos padres, y sobre ella se edifica la responsabilidad que tienen por sus actuaciones, habida cuenta que les confiere derechos y obligaciones.

Nos preguntamos que pasaría en aquellos casos en que los padres están separados de hecho o legalmente? En principio son responsables ambos, pero si alguno de ellos asume la patria potestad junto con los derechos que adquiere sobre su hijo, asume igualmente las obligaciones indemnizatorias por sus actuaciones dañosas.27

La norma establece una condición o exigencia en el sentido de que el hijo “habite en la misma casa de los padres”, lo que daría pie para dudar de la obligación de indemnizar en aquellos casos en que el menor “huye del hogar “ o es internado en un establecimiento de educación, o simplemente es llevado a vivir en caso de algún pariente (tío, abuelo, etc.). Entonces se ha dicho que el requisito de la cohabitación es para brindarle seguridad a la víctima y favorecerlo en el régimen probatorio, pues, no tendrá que probar la culpa de los padres, ya que esta se presume; cuestión que no ocurriría en los eventos que el menor no conviva con sus padres, pues, en tal caso no desaparece la responsabilidad de ellos, solo que habrá que demostrar la culpa de estos28.

Sobre este particular conviene destacar y distinguir lo reglado por el Art. 2348 del C.C., pues, en el no se menciona el requisito de la cohabitación, además, se establece que los padres serán siempre responsables del daño causado por las culpas o delitos de sus hijos que conocidamente provengan de mala educación o de hábitos viciosos que les dejaron adquirir. Según Martínez Rave, este norma se refiere

27 Martínez Rave, Ob., cit, Pág. 196.28 Ob., cit, Pág. 199.

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exclusivamente a los hechos dañosos provenientes de los delitos o culpas, a diferencia del Art. 2347 que solo se refiere al hecho dañoso (y no al delictual) y exige el requisito de la convivencia en el hogar de los padres, como por ejemplo un rotura de un ventanal del predio vecino jugando al fútbol.

Finalmente conviene mencionar que en los casos del Art. 2347 los padres podrán exonerarse de responsabilidad si demuestran que con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere no les fue posible evitar el hecho; cuestión que no acontece en los casos del Art. 2348 del C.C.

4.2. Responsabilidad de tutores y curadores: Recordemos que la tutela es para los impúberes (varón menor de 14 años y mujer menor de 12 años)29. La cúratela es para los menores adultos: varón mayor de 14 años y menor de 18; mujer mayor de 12 y menor de 18, y para los dementes y sordomudos que no pueden darse a entender. La norma solo se refiere a la cúratela personal y no a las cúratelas de bienes ni a las ad ítem. De todas maneras se exige que el pupilo viva bajo la dependencia y cuidado de su tutor. Conviene destacar que respecto de los sordomudos el Art. 1504 en su inciso primero decía que no puedan darse a entender por “escrito” , pero la sentencia de la Corte Constitucional Nro. C-983 del 13 de nov-02 con ponencia del Dr. Jaime Córdoba Triviño declaro inexequible el vocablo entre comillas, de tal forma que en la actualidad siguen siendo incapaces los sordomudos que no puedan darse a entender.

4.3. Responsabilidad de los Directores de colegios y escuelas : La norma solo se refiere a los “ directores” del centro educativo, de tal manera que no se comprende al personal de profesores, ni al personal administrativo del colegio. Además, se requiere que el alumno este bajo el cuidado, dependencia y vigilancia del Director, pues, no basta la simple calidad de alumno. Cuando el estudiante sale de su jornada educativa (sale para su casa por ejemplo), o bien a vacaciones escolares la responsabilidad del Director cesa, salvo el caso de los paseos o excursiones donde todavía esta por cuenta del Director. Cuando el hecho dañoso ocurre durante la jornada educativa solo se puede demandar al director del colegio, pues, no es posible acumular en la demanda con el régimen de la responsabilidad de los padres. Según Martínez Rave, la norma no distingue que el estudiante sea menor o mayor de edad, de tal forma que también quedarían incluidos los rectores de las universidades, mientras que Arturo Alexandra Rodríguez considera que no responden porque ellos

29 La sentencia Nro. C- 534 del 24-mayo-2005 de la Corte Constitucional declaro inexequible los apartes del artículo 34 del Código Civil que establecía dicha diferencia de edades por sexos.

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tienen labores netamente administrativas y en manera alguna de educación o enseñanza30. Personalmente, somos del criterio que la razón no estriba en que el rector de la Universidad se dedique a labores administrativa o de oficina y no a labores de docencia, pues, creemos que la razón para no responder es la circunstancia de ser el estudiante mayor de edad, en cuyo caso responde el mismo estudiante por sus propios actos conforme al Art. 2341 del C.C.

4.4. Los artesanos y empresarios por el hecho de sus aprendices o dependientes: La noción de artesano-aprendiz ha quedado prácticamente superada en nuestro medio por los avances científicos y tecnológicos, de tal manera que resulta ser un concepto arcaico o pasado de moda, salvo en lo que concierne al contrato de aprendizaje, pues, a juicio del Dr. Martines Rave: este seria un caso de aplicación actual de la norma 31.

Respecto a los empresarios con relación a los actos de sus dependientes o empleados, debemos de expresar por adelantado que el hecho dañoso debe ser causado en el servicio, esto es: por causa o con ocasión del trabajo, pues de lo contrario no se configura la responsabilidad del patrono: así por ejemplo cuando un empleado en el vehículo asignado por la empresa para el cumplimiento de sus funciones lo destina un fin de semana para irse a pasear con su familia con tan mala suerte que atropella un peatón, tenemos que tal hecho hay que enfocarlo por la responsabilidad derivada por el ejercicio de las actividades peligrosas (Art. 2356) y en manera alguna por la del Art. 2347 (responsabilidad por el hecho ajeno) puesto que el hecho no fue cometido durante la prestación del servicio32. En la responsabilidad administrativas y patrimonial del Estado con el uso de armas de dotación oficial no se aplica este principio, pues, el Consejo de Estado ha impuesto condena a las F.F.A.A.-Min., de Defensa por hechos cometidos incluso por fuera del servicio, amparado en el principio del nexo instrumental, esto es, por el simple hecho de haberse cometido el hecho dañoso con un arma del Estado.33

30 Gilberto Martínez Rave, obra citada, Pág. 205.31 Ob., Cid, pig. 208.32 Se recomienda la lectura de las sentencias: Tribunal Superior de Pereira-Sala Penal sentencia. Del 15-feb.96. Rad. 5764. Caso del odontólogo muerto por vigilante del Centro Comercial-Zaguán de la Quinta, y Tribunal Superior de Bogotá-Sala Penal. 13-sept.2007. Caso del enfermero del Club El Nogal que abuso sexualmente en condiciones de inferioridad. 33 Véase: “ La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública” de Ramiro Saavedra Becerra, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogota, 2002. Págs. 335 a 357, y las sentencias del Consejo de Estado….

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Bajo este subregimen de responsabilidad el patrono se exonera probando “ diligencia y cuidado”, esto es, que aun con la autoridad y el cuidado que su calidad les confiere no les fue posible evitar el hecho. Igualmente se exonera probando el rompimiento del nexo causal con la presencia de una causa extraña (culpa exclusiva de la victima, el hecho de un tercero, el caso fortuito y la fuerza mayor).

De otro lado, debe destacarse que esta hipótesis de responsabilidad se refiere al caso de los patronos que son personas naturales o físicas, pues, en tratándose de las jurídicas se aplica el régimen de la responsabilidad directa o por el hecho propio virtud a la aplicación de la “ teoría organicista”, y en manera alguna el de responsabilidad por el hecho ajeno del Art. 2347.

Por ultimo, no se puede dejar a un lado el contenido del Art. 2352 del C.C., como quiera que les confiere a las personas que deben responder por los hecho de otros la acción de “ reversión o subrogación” contra su empleado que tuvo la culpa en el suceso, o bien la posibilidad de llamarlos en garantía dentro del mismo proceso civil en que se reclame la indemnización por el tercero afectado.34

5º. Responsabilidad por el hecho de las cosas animadas:

Respecto del ser humano hablamos de HECHOS y de ACTOS ambos con relevancia o trascendencia jurídica. Aquellos comprenden una actividad material que comporta un cambio o transformación con implicaciones jurídicas, como por ejemplo: el hecho del nacimiento, de la muerte, cumplir la mayoría de edad, etc., en los cuales no interviene la voluntad del hombre, pero, sin embargo se generan situaciones que implican transformaciones jurídicas: derecho a heredar, transmitir patrimonios a los herederos, adquirir la capacidad de ejercicio o de obrar; mientras que en los ACTOS si tiene connotación la voluntad del ser humano, de ahí que se hable de actos jurídicos, como por ejemplo: el testamento, el contrato, el homicidio, etc., todos ellos con evidente participación del hombre.

La anterior precisión, simplemente para destacar que los animales se reputan cosas animadas, y cuando con sus actuaciones cometen daños hablamos del “ hecho de las cosas animadas” y no de los actos causados por ellos, por cuanto los animales no realizan actos jurídicos en el sentido que lo hacen los seres humanos.

34 Martínez Rave, ob, cit, pig. 212.

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En el Derecho Romano se hablaba del “ abandono noxal” para referirlo al abandono que hacia el victimario a favor de la victima de la cosa que había causado el daño, pero, ello obedecía al hecho de que los esclavos eran considerados como “ cosas” al igual que los animales.

El Código Civil regula este régimen de responsabilidad en dos artículos, distinguiendo los animales domésticos, domesticados del animal fiero. Veamos:

Art. 2353: Se refiere a los animales domésticos y domesticados35 , estableciendo la responsabilidad en el propietario del animal, aun en el evento de haberse soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravió o daño no pueda imputarse a culpa del dueño, o del dependiente en- cargado de la guarda del animal. También responde la persona que a pesar de no ser dueño del animal se sirve de él, como por ejemplo el arrendatario (guarda acumulativa: propietario y tenedor que se beneficia de la cosa)36. Pero la persona que no siendo dueño se beneficia del animal, puede repetir contra el propietario por haberle ocultado los vicios del animal que debió conocer con mediana inteligencia y cuidado.

Régimen probatorio: Se trata de una responsabilidad con “ régimen de culpa presunta” donde al perjudicado solo se le exige probar: el hecho, el daño, el nexo causal entre aquel este y la propiedad del animal, pues no esta obligado a probar la culpa, en la medida que esta ya se presume . Por su parte el propietario puede exonerarse si demuestra que la soltura o extravió no ocurrió por su culpa o la de las personas dependientes de él encargados de la vigilancia y custodia del animal. Pero, cuando el daño sea sin soltarse o extraviarse el animal no le es admisible exonerarse de responsabilidad probando diligencia y cuidado, solo puede argumentar en su defensa una causa extraña (culpa de la victima, el hecho de un tercero, caso fortuito y fuerza mayor.

Art., 2354: Daño causado por el animal fiero, del cual no se reporta utilidad alguna para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga. Y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído. La norma no se refiere al propietario, porque se supone que los animales fieros no son de nadie, esto es, no poseen dueño, de ahí que la norma imponga la responsabilidad a cargo de la persona que tenga o posea el animal al momento del daño.35 Art. 687 del C.C.: Son domésticos los que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas, cerdos, y domesticados los que no obstante ser bravíos por naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre: caballos, toros, perros amaestrados, tigre de circo, etc. Son bravíos: los que viven naturalmente en forma libre e independiente del hombre, como las fieras y los peces (Art. 695 ídem).36 Javier Tamayo Jaramillo, Responsabilidad por el hecho de las cosas animadas e inanimadas, Edit. Temis, Bogota, 1.999, Pág. 61.

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Para Martínez Rave, este artículo contiene una “ presunción de derecho” que no admite prueba en contrario respecto del elemento culpa, o sea que le impide destruir la presunción de culpa que pesa en su contra.37

Para el Dr. Tamayo Jaramillo, basta probar la tenencia del animal fiero para deducir la culpa, pues, la fiereza del animal no permite alegar ni demostrar la ausencia de culpa, toda vez, que el fundamento de la responsabilidad es precisamente la imprudencia de tener un animal fiero dentro de la casa.38

El profesor del Externado Manuel Guillermo Sarmiento, comparte la tesis del francés Rene Savatier, en el sentido de que es una responsabilidad por “ riesgo”.

Según el Dr. Tamayo Jaramillo, si el animal es útil para la guarda o vigilancia de un predio, no se podrá imputar responsabilidad del dueño por el Art. 2354, pero si por el Art. 2356 invocando “ actividades peligrosas”.39

Por ultimo, destaca el mismo Dr. Tamayo que este tipo de responsabilidad no es aplicable en materia contractual, así por ejemplo el arrendatario de un caballo deberá acudir a las normas de la responsabilidad civil contractual para endilgarle responsabilidad al propietario del animal por haberle ocultado los vicios que tenia el caballo y que debió conocer. De igual manera el visitante al Zoológico o al Circo que resulte lesionado o afectado por un daño causado por un animal de dicho parque o evento, deberá invocar el incumplimiento a las obligaciones de seguridad y resultado del respectivo contrato.40

6º. Responsabilidad por el hecho de cosas inanimadas:

Aquí nos referimos a las hipótesis previstas en los Art. 2350, 2351 y 2355 del Código Civil, relacionados con las ruina de los edificios, vicios de la construcción y cosas que caen de la parte alta de los edificios. Veamos:

6.1.Responsabilidad por la ruina de los edificios: (Art. 2350). El dueño del edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, ocurrida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado al cuidado de un buen padre de familia. La mayoría de los autores coinciden en afirmar que se trata de una responsabilidad con régimen de culpa presunta.

37 Ob., cit,- Pág. 221.38 Responsabilidad por las construcciones y los animales, Tomo III, Pág. 66.39 Ibidem, Pág. 65.40 Ibidem, Pág. 69.

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Edificio: es toda construcción elaborada por el hombre, sin importar que este culminada en su obra, pues, basta que se este construyendo, de tal manera que una columna, un muro, el techo, el cielo raso, etc. para efectos de la norma se asimilan a “ edificios”.41 Por su parte Tamayo Jaramillo lo define como la estructura de materiales durables hecha por el hombre y adheridas al suelo en forma permanente, tales como casas, iglesias, puentes, bodegas, establos etc., sin que puedan comprenderse los equipos mecánicos adheridos al predio, tales como ascensores, transformadores. 42

Ruina: es el desprendimiento o destrucción parcial y-o total de los materiales que estructuran el edificio, como por ejemplo: una teja, una cornisa, un pedazo de chimenea, de fachada, etc.

Época de la ruina: Puede ocurrir durante su construcción o después de terminada la obra, lo cual es importante para efectos de inferir responsabilidad en el constructor o en el propietario del edificio, o en ambos según el caso. -A) Si el daño ocurre durante la construcción, responderán solidariamente el constructor y el propietario del inmueble, pero aquel responderá con fundamento en el Art. 2356 por ser la construcción una actividad peligrosa, o con fundamento en el Art. 2347 respecto de la culpa de sus empleados, o bien por el Art. 2341 por el hecho propio (como ocurriría con los maestros de obra) y el propietario del inmueble responde por el Art. 2350. -B) Si el daño ocurre después de culminada la obra, se aplicara el Art. 2350 respecto del propietario del inmueble y el Art. 2351 contra el constructor.

Carga de la prueba: La victima debe probar: - Que el daño fue causado por la ruina del edificio. – Que el demandado era el propietario del edificio al producirse la ruina, y – Que el demandado omitió las reparaciones al momento de producirse la ruina.

Régimen de la culpa: No hay uniformidad de criterios en cuanto al régimen de la culpa, esto es: de sí se presume, o por el contrario debe probarse. La Corte Suprema en ocasiones la presume, pero, la mayoría de sus fallos apunta a que debe probarse. Martínez Rave, 43 es del criterio que se presume, y Tamayo Jaramillo considera que debe ser probada. 44

41 Martínez Rave, Ob., cit. Pág. 227.42 Ob, cit. Pag. 18. Sin embargo el autor cita sentencia de la Corte en Sala Civil de fecha 1o oct.-63, en la que se considera que los casos de ascensores si quedan comprendidos en la noción del Art. 2350, y que incluso la victima puede invocar el Art. 2356 sobre actividades peligrosas.43 Ob., cit, Pág. 230.44 Véase en la obra de Tamayo Jaramillo el Nral. 1212 Págs. 23 a 25, los diferentes fallos de la Corte sobre el particular y el criterio del autor.

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Exoneración de responsabilidad: En principio demostrando que no omitió las reparaciones necesarias, o que no ha cometido culpa en la conservación del inmueble. Y cuando no obstante haberse probado la omisión en las reparaciones, se prueba que el daño se produjo en forma exclusiva por una causa extraña: hecho de un tercero, culpa exclusiva de la victima, caso fortuito, fuerza mayor (terremoto, huracán, etc.)

No se aplica en materia contractual: La ruina del edificio no puede implicar el incumplimiento de un contrato, así por ejemplo en el arrendamiento se estaría incumplimiento la obligación de “ seguridad y resultado” que tiene el arrendador para con su arrendatario. Si por ejemplo se causan lesiones al arrendatario y a su grupo familiar, llegando a morir alguno de ellos por la ruina del predio, la acción por las lesiones propias del inquilino será contractual, mientras que la acción de los demás miembros del grupo familiar será de naturaleza extracontractual por la simple razón que entre ellos y el arrendador no existe vinculo contractual.

Edificio o propiedad de varias personas: Si el edificio pertenece a varias personas pro indiviso, se dividirá entre ellos a prorrata de sus cuotas el monto de la indemnización: el copropietario X dueño del 20% responde en esa proporción, y así sucesivamente los demás, según su cuota parte.

Cuando la propiedad es divisible , como acontece en los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, debemos distinguir varias hipótesis: A ) Los daños en zona o área común se aplica el Art. 2350 y se divide la indemnización a prorrata de la cuota de cada dueño, salvo que se prueba la culpa en forma exclusiva en algún copropietario. B) Si el daño es originado en la edificación perteneciente a una sola persona, entonces este responde por el 100% del daño. C) Daños originados en varias partes del edificio perteneciente cada parte a determinado propietario; así por ejemplo en un edificio de 4 pisos ocurre un daño global que tuvo su origen en los apartamentos 1 y 2 del primer piso, en cuyo caso la responsabilidad es solidaria, esto es, cada persona afectada podrá cobrar la totalidad del daño a cualquiera de los dos propietarios, pues se aplica el principio previsto en el Art. 2344 del C.C.

6.2. Daños causados por la ruina de un edificio por vicios en la construcción: (Art. 2351 y 2060 Nral 3º ). Aquí la responsabilidad sigue siendo del dueño del edificio, quien puede repetir contra el constructor, o bien llamarlo en garantía dentro del proceso civil.

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En consideración al auge que tuvo la construcción en los últimos años en nuestro país, actividad que es netamente mercantil (Art. 20 Nral. 15 del Cod., de Ccio), se observa un vació evidente sobre la materia en el Estatuto Mercantil que a juicio del Dr. Tamayo Jaramillo45 debe suplirse con las normas del código civil (Art. 2060 y 2351) y con la reciente ley 400 de 1.997 (Código de construcciones sismo-resistentes).

Régimen de la culpa : No hay acuerdo entre los autores: Manuel Guillermo Sarmiento es del criterio de la teoría del riesgo creado (responsabilidad objetiva), Álvaro Pérez Vives y Alesandri Rodríguez son de la tesis de “ culpa probada”, esto es, que la victima debe probar que la ruina del edificio obedeció a un vicio de construcción. Tamayo Jaramillo se va por el camino de la “ presunción de culpa”, pero estima que la Ley 400-97 prácticamente estableció un régimen de responsabilidad objetiva para los constructores, quienes a pesar de cumplir con los requisitos de las normas técnicas sobre construcción deben asumir los riesgos derivados de los temblores de tierra, con lo cual no esta de acuerdo el autor, pues es absurdo exigirle al constructor la garantía de que el edificio sea capaz de resistir ciertos temblores; el legislador fue soberbio legislando contra las leyes de la naturaleza 46.

Responsabilidad del constructor: Debemos distinguir los casos de responsabilidad contractual y extracontractual, pues, generalmente concurren ambos regímenes de responsabilidad. Veamos:

Contractualmente: responde frente al dueño de la obra o edificio por los vicios en los materiales, en el suelo y en la construcción. Pero, podrá exonerarse frente al dueño alegando que le suministro materiales de mala o deficiente calidad, o que le oculto los vicios del suelo (Art. 2060 Nral. 3º del C.C.).

B.Extracontractualmente : El Art. 2351 solo se refiere a la responsabilidad que le cupiera por los vicios de la construcción, pero, el Dr. Tamayo Jaramillo considera que debe abarcar los vicios en los materiales y en el suelo, si en razón de su oficio debió conocerlos, aclarando que el vicio en el suelo constituye fuerza mayor cuando ni el constructor ni el propietario los conocen, ni debieron conocerlos en razón de su oficio.47

El parágrafo único del Art. 1º de la ley 400-97 dispone: “ Una edificación diseñada siguiendo los requisitos consagrados en las normas que regulan las construcciones sismo resistente debe ser capaz de resistir además de las fuerzas que le impone su uso,

45 Véase numerales 1217, 1223 y 1225 de la obra del Dr. Tamayo, Tomo III, Págs. 28, 32 y 34, respectivamente.46 Ibidem, Págs. 49 a 51.47 Ob., cit, Pág. 52 Nrales. 1254 y 1255.

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temblores de poca intensidad sin daño, temblores moderados sin daños estructurales, pero posiblemente con algún daño en elementos no estructurales y un temblor fuerte con daños a elementos estructurales y no estructurales pero sin colapso”. (Negrillas fuera de texto).

Obsérvese, que la norma dispone que “ debe ser capaz ...” y distingue tres grupos o tipos de temblores: de poca intensidad, moderados y fuertes. Compartimos plenamente el criterio expuesto por el Dr. Tamayo en el sentido de que el legislador se atrevió a legislar contra las leyes de la naturaleza, o mejor contra las leyes divinas, pues, como decía un ingeniero civil frente al fuerte impacto destructivo de los temblores y terremotos “ frente a la ira de Dios, no hay nada que hacer”.

6 .3. Daños causados por las cosas que caen de la parte alta de los edificios, (Art. 2355): Como principio general podemos decir que el daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte alta de un edificio es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o intención de alguna de ellas en particular, en cuyo caso será de esta persona en forma exclusiva la responsabilidad.

Aquí la responsabilidad es del HABITANTE del edificio y no del PROPIETARIO. De igual manera el objeto que cae no hace parte del edificio, como por ejemplo un matero o adorno del mismo.

La responsabilidad de los habitantes es conjunta y divisible, según el área que ocupen en el predio, de tal manera que no se trata de una obligación solidaria.

Según Martínez Rave, parece que la norma solo se refiere a edificios donde habiten personas, pero debe exigírsele responsabilidad al vigilante o patrono del mismo en un edificio o construcción aun no terminada, o aun no habitada.48

Que debe probar la victima?: Para Martínez Rave la victima debe probar: el hecho (caída de la cosa), el daño, el nexo causal, y que el demandado habita en la parte alta del inmueble. No debe demostrar la culpa del demandado, pues, su responsabilidad se presume.49

7. Responsabilidad por actividades peligrosas:

48 Ob., cit, Pág. 23149 Ibidem, 232.

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Para desarrollar el tema se hace necesario a manera de introducción, advertir que debemos ocuparnos en primer lugar de la noción de riesgo, para luego ocuparnos de las diferentes teorías que soportan y fundamentan la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas que generan peligro, así como la noción de “ actividad peligrosa”, y distinguir las diferentes hipótesis en que según la Doctrina y la Jurisprudencia se incurre en responsabilidad por actividades peligrosas.

Empecemos, pues, en el orden mencionado a desarrollar el tema:

7.1. Noción de riesgo y Teoría del Riesgo:

- Por riesgo se entiende la “ contingencia de un daño”, la posibilidad de que al obrar se cause daño.

El objetivo fundamental de dicha noción es colocar el derecho de la responsabilidad a tono con los avances tecnológicos e industriales del mundo contemporáneo y proteger a los particulares. La noción de riesgo se presente como “ sustituta” de la idea de “ culpa” como elemento fundamental de la responsabilidad civil, lo cual implico el desconocimiento o desplazamiento del dogma milenario heredado del Derecho Romano, según el cual “ no hay responsabilidad sin culpa comprobada” y que constituye la “ teoría clásica o tradicional” de la responsabilidad.

Frente a esa concepción absoluta y dogmática se opone la “Teoría del riesgo” cuyo rasgo fundamental es elevar el daño a la categoría de elemento estructural de la responsabilidad, eliminando la culpa como elemento de esta, toda vez, que la culpa es un elemento “ subjetivo e invisible” de difícil apreciación, mientras que el daño es “ elemento objetivo “ fácilmente detectable y apreciable.

Así entonces al sustituir la noción de culpa por el concepto de riesgo, se paso de un sistema de responsabilidad subjetiva a uno de responsabilidad objetiva o de “ acto sin culpa”, de tal manera que la victima solo esta obligado a demostrar el hecho, el daño y el nexo causal entre aquel y este.

- Variantes de la teoría del riesgo : Tanto la doctrina, nacional como la extranjera, como la jurisprudencia han detectado las siguientes tesis o especies de teoría del riesgo: 1. Riesgo Provecho o riesgo-beneficio. 2. Riesgo Creado y 3. Riesgo profesional.

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- 1-Riesgo provecho o beneficio: La obligación de indemnizar esta en relación directa con el provecho o beneficio que una determinada actividad le reporta o representa al autor del daño, independientemente de que haya mediado culpa o no en la Causación del daño. Esta tesis sirvió en Francia para respaldar y fundamentar el sistema de responsabilidad en los accidentes de trabajo con la ley 9ª de 1.898. Boris Starck, la sintetiza así:

“ Allí donde hay provecho también hay carga”.

- 2-Riesgo creado: Aquí la obligación de indemnizar los perjuicios no radica en el provecho o beneficio que le reporta al autor del daño la actividad que ejerce, sino que la responsabilidad es consecuencia inevitable de ejercer una actividad que genera riesgos para los demás personas sin importar si hubo culpa o no de su parte. Así por ejemplo en las actividades del aeromodelismo, la cacería, el tiro al blanco, etc., la persona que las ejerce puede no reportar beneficio económico, sin embargo puede haber un beneficio espiritual o satisfacción personal que de todas manera pone en peligro a las demás personas.

- Riesgo profesional: Algunos autores la incluyen como una modalidad del riesgo provecho, sobre todo en materia laboral en la responsabilidad por accidentes de trabajo (Josserand). Para el profesor Manuel Guillermo Sarmiento del Externado, la noción de riesgo profesional puede desligarse un poco de la noción de riesgo provecho y adquirir cierta autonomía por ser la actividad creadora del riesgo altamente calificada y especializada que le exige a quien la ejerce determinados conocimientos sobre una ciencia o arte, de tal manera que los daños causados hay que indemnizarlos sin importar si hubo culpa o no del agente. Por ejemplo: en el campo de las ciencias médicas, la responsabilidad bancaria por el pago de cheques falsos o adulterados (Art. 1391 del Cod, de Ccio.).

Antecedentes históricos de la Teoría del Riesgo: Según el profesor Tamayo Jaramillo, cincuenta años de desarrollo industrial y tecnológico fueron suficientes para echar por tierra 2.000 años de cultura jurídica, pues, la idea general de la responsabilidad con “ culpa probada” ha cedido paso a las teorías que eximen a la victima de tener que probar la culpa. Hasta principios del siglo XIXI el principio filosófico de la responsabilidad por culpa se mantuvo y era confirmado por el de que “ le incumbía al actor probar la culpa del demandado. Con el advenimiento del maquinismo y el desarrollo industrial los daños a las personas aumentaban considerablemente, las victimas se veían desprotegidas, pues el demandado resultaba absuelto si no se le demostraba la culpa.

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Planteado así el problema de la dificultad probatoria, se fue decantando y formando por la jurisprudencia y la doctrina el criterio según el cual en “ ciertos casos la victima no estaba obligada a probar la culpa.

Según Jorge Peirano Facio,50 las teorías objetivas de la responsabilidad inician su vida jurídica con los trabajos de Mataja en Alemania en 1.888, Orlando en Italia en 1.894, pero con más ímpetu con los trabajos de Saleilles 51 y Josseran 52en Francia en 1.897, creando así la “ gran revolución “ en esa materia.

Aportes de la jurisprudencia francesa a la teoría del riesgo: Con apoyo en el inciso primero del Art. 1384 53del Código Civil francés, la Corte de Casación Francesa en diversos fallos ha encontrado un principio de “ responsabilidad objetiva” con exclusión del elemento subjetivo “ culpa”.

-La sentencia del 16 de junio de 1.897 conocida como el caso del remolcador La Marie , donde se condenó o declaro responsable al propietario del remolcador de la muerte del mecánico ocasionada por la explosión de una caldera por defectos de construcción, sin que le fuera posible al propietario exonerase de responsabilidad probando la culpa del constructor de la caldera, o el carácter oculto del defecto de la cosa. Planiol, sin embargo censura abiertamente este fallo con el adjetivo de “ monstruoso”.

- La sentencia del 13 de febrero de 1.930 , conocido como caso “ Handheur”, donde se declara la responsabilidad por la muerte de una menor en un accidente de transito, sin importar que el vehículo estuviera o no en movimiento, pues, se responde por la noción de riesgo creado y no por la de culpa del guardián de la cosa, de tal manera que se cambia la noción de presunción de culpa, por la de presunción de responsabilidad. Esta sentencia rompe en dos la historia jurídica de Francia, mereciendo elogios de Josserand y violentas críticas de Henry Capitán, quien acusa a la Corte de usurpar el papel del legislador.

Aportes de la jurisprudencia en Colombia: Ha sido significativa, sobre todo en la época de la llamada “ Corte de Oro” en la década de los años 30 y 40:50 Citado por Manuel Guillermo Sarmiento, Ob. Cit.51 La publicación en Paris de la obra sobre “ los accidentes de trabajo en la responsabilidad civil, publicada en 1.897.52 Su obra relativa a la “Responsabilidad por falta de las cosas inanimadas” basado en el enunciado del art. 1384 del Cod. Civ. Francés, en el sentido de que se es responsable por el hecho de las cosas que se tienen bajo guarda, dejando a un lado el elemento subjetivo de las responsabilidad, de tal manera que sugiere un principio de “responsabilidad objetiva”.53 “ Se es responsable del hecho de las cosas que se tienen bajo guarda”.

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a. Sentencia del 5 de agosto de 1.937 que acepta la noción de “ riesgo creado” citada por el profesor Manuel G. Sarmiento.54

b. La sentencia del 14 de marzo de 1.938 con ponencia del Dr. Ricardo Hinestrosa Daza, donde la Corte con fundamento en el Art. 2356 del C.C., aplica la teoría del riesgo creado, aduciendo que la norma establece una presunción de “ responsabilidad” y no de culpa.

c. De la misma línea de la anterior esta la sentencia del 31 de mayo de 1.938 con ponencia del Dr. Liborio Escallon, sobre la responsabilidad derivada del hecho con maquinas a vapor. En idéntico sentido la del 25 de nov,-38 con ponencia del Dr. Hinestrosa Daza.

d. La sentencia del 15 de julio de 1.938 con ponencia del Dr. Juan Francisco Mújica, acepta la tesis del “ riesgo profesional” en la responsabilidad bancaria por el pago de cheques falsos o adulterados.

e. Esta tendencia de la Corte, sigue con los fallos del 18 de abril de 1.943 y 2 de diciembre de 1.943, pero se trunca con la sentencia del 15 de mayo de 1.946 sobre responsabilidad en el transporte aéreo, argumentando que la Corte no había entendido la teoría del riesgo con fundamento en la responsabilidad objetiva, volviendo así al régimen de culpa como fundamento de la responsabilidad, y radicando en cabeza del pasajero los riesgos del aire y no del transportador (lo cual es absurdo).

f. En sentencia del 31 de agosto de 1.954 se vuelve a la tesis del riesgo creado, y se recomienda en el futuro seguir trabajando con ella, por ultimo

g. La sentencia del 30 de abril de 1.976 con ponencia del Dr. Humberto Murcia Ballén, relativa a la responsabilidad por contaminación del medio ambiente.

h. Por ultimo la sentencia del 25 de octubre de 1.999: “Tomando como punto de partida los ejemplos que trae el Art. 2356, los cuales se explican para la época de expedición del código, la jurisprudencia de la Corte y la doctrina particular, analógicamente y en consideración a casos concretos, ha venido calificando como actividades peligrosas, las labores que conllevan al empleo de maquinas o a la generación, utilización, distribución o almacenamiento de energías. En este orden de ideas, ha señalado como actividades peligrosas, entre otras, la conducción de vehículos automotores terrestres, la aviación, la construcción de un edificio, la utilización de elevadores de carga, la conducción de ganado frente a los peatones, fumigaciones aéreas, utilización de explosivos, los gases residuales de las fabricas, las chimeneas, las instalaciones industriales, etc.

54 Vease Pág. 212 de sus conferencias: fueron facilitadas por el suscrito para fotocopia.

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(Véase Jurisprudencia y Doctrina, revista Nro. 336, Dic.-99, Pág. 2227 a 2229).

Evolución legislativa en nuestro país: Veamos a continuación someramente como el legislador de nuestro país ha acogido la teoría del riesgo:

a. El Art. 2 de la ley 57 de 1.915 en materia de accidentes de trabajo (hoy el Decreto 1295 de 1.994).

b. El Art. 191 de la ley 46 de 1.923 relativa a la responsabilidad de los bancos por el pago de cheques falsos o adulterados (Art. 732 y 1391 del Cod, de Ccio.)

c. El Art. 1880 del Cod, de Ccio: responsabilidad del transportador aéreo por daños a pasajeros.

d. Art. 1886 ídem, por daños y perdida de equipajes.e. Art. 16 de la ley 23-73: daños causados a los recursos naturales

por contaminación del medio ambiente.

Teoría del riesgo en el Derecho Internacional: De igual manera en el derecho Internacional ha sido acogida la teoría:

a. protocolo de Guatemala de 1.971 que modifico la Convención de Varsovia de 1.929 en el transporte aéreo: daños causados a pasajeros y sus equipajes, y la carga transportada en general.

b. Las convenciones de Bruselas de 1.962 y 1.969 en materia de daños causados por buques accionados por energía nuclear, y por contaminación de las aguas con hidrocarburos.

7.2 Teoría de la “ falta en la guarda (Responsabilidad del guardián):

En la responsabilidad por el hecho de las cosas dejamos visto que por aplicación de la teoría del riesgo se dispensa o exime a la victima de probar la culpa del demandado, y lo que es peor aun, no se le permite al demandado probar que no ha cometido culpa, pues, solo se libre de responsabilidad mediante la prueba de una causa extraña.

Entonces nos preguntamos: ¿ Como conciliar el problema de que una culpa es necesaria, CUANDO EN REALIDAD ella no tiene que ser probada, y de otra parte la presunción no puede ser desvirtuada?. Se suele hablar entonces de: responsabilidad de pleno derecho (Rene Rodiere), de presunción de responsabilidad (ver fallo Handheur del 13 de febrero de 1.930), de presunción de causalidad, etc.

Correspondió a los hermanos Mazeaud , la elaboración de la teoría de la “ Culpa en la guarda”, que permite a la victima la prerrogativa o

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beneficio de no tener que demostrar o probar una negligencia en cabeza del demandado “ guardián de la cosa”.

Según esta teoría, la responsabilidad civil por el hecho de las cosas, esta fundamentada en una obligación de resultado consistente en impedir que la cosa cause daño, en guardar la cosa, en impedir que escape al control material del hombre.

¿Quien ejerce la guarda sobre la cosa?: Es un aspecto que preocupa a la Doctrina y a la Jurisprudencia, para así determinar quien es la persona que en últimas debe responder por los daños. En otras palabras se trata de identificar a la persona que tiene la calidad jurídica de guardián de la cosa: propietario, poseedor, tenedor, usuario, etc.

Esta dificultad se presenta en Francia, pues el Art. 1384 en su primer inciso solo se refiere a : “... las cosas que se tienen bajo su guarda” , mientras que en otras legislaciones no ocurre lo mismo, así por ejemplo en Uruguay el Art. 1124 dispone: “ las cosas de que uno se sirve o están bajo su cuidado”, y en Argentina el Art. 1113 dispone: “ La responsabilidad del dueño o guardián derivada de daños ocasionados por el vicios o riesgo propio de la cosa”.

Nuestro Código Civil no trae una norma expresa que regule la responsabilidad del guardián de una cosa, pero en el Derecho Francés se han expuesto tres teorías a saber:

a. La referida al aprovechamiento económico de la cosa, en virtud de la cual solo aquel que se beneficia económicamente de ella debe ser considerado guardián. Esta teoría se fundamenta en el concepto de riesgo.

b. La referida a la guarda material, según la cual el guardián de una cosa es quien tiene sobre ella una relación de hecho física y directa, independientemente del titulo jurídico que respalde esta relación. Tesis difundida por Planiol, Ripert, Esmein, y Henry Capitán entre otros. De igual manera la jurisprudencia Francesa mediante sentencia del 2 de diciembre de 1.941, decidió que el dueño del vehículo robado no era responsable de los daños causados por el ladrón.

c. La referida a la guarda jurídica, según la cual es necesario distinguir entre el detentador ultimo de aquel que tiene un poder jurídico de dirección y control de la cosa, que por consiguiente esta en la obligación jurídica de guardarla. Solo es responsable la persona que tuviera alguna relación jurídica con el objeto que causo el daño, por ejemplo el propietario, el comodatario, el usuario, el arrendatario, etc.

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Pluralidad de guardines respecto de una misma cosa: La tesis de la distinción entre guarda jurídica y material fue defendida principalmente por los hermanos Mazeaud, pero de todas maneras se detecto que en ciertos casos la guarda de una cosa puede estar en cabeza de varias personas, ya sea porque son copropietarios, o porque de una o de otra forma tienen poder de dirección y control sobre ella desde diferentes ámbitos, como acontece en los contratos de leassing y en los eventos de vehículos vinculados a empresas de transporte de pasajeros o de carga.

Cuando se trata de copropietarios decimos que la guarda es común o colectiva y se responde solidariamente por los daños, sin que haya discusión alguna; pero cuando sobre la cosa varias personas desde ámbitos diferentes ejercen la guarda se habla de una guarda alternativa y no acumulativa, es decir la tiene el uno o el otro pero es imposible que haya dos o mas guardines (Tesis de Boris Starck, Philipe Torneau, entre otros). Sin embargo otros autores (Mazeaud Tunk Chabas) han contemplado la posibilidad de hablar de una guarda acumulativa cuando dos o mas personas son guardines a diferentes títulos.

Guarda en la estructura y en el comportamiento: La tesis de la guarda acumulativa dio lugar al nacimiento de la teoría de la guarda en la estructura y en el comportamiento, con ocasión del fallo de casación francesa del 10 de junio de 1960 en el caso de las pipetas de gas de propiedad de la empresa L. Oxigene liquide, quien encargo su transporte por vía férrea a una empresa de ferrocarriles, y en el curso del viaje exploto una pipeta de gas causando lesiones al empleado del destinatario, sin poderse establecer la causa de la explosión. Se impuso condena a la empresa propietaria de las pipetas por la guarda en la estructura y se absolvió a la empresa de ferrocarriles por la guarda en el comportamiento. En idéntico sentido puede consultarse el famoso caso Colombiano de unos camiones en la ciudad de Cali cargados con dinamita que explotaron y destruyeron ocho (8) manzanas, fallado mediante sentencia del 29 de marzo de 1962 55

7.3. teoría de la garantía de Boris Starck

En 1945 el profesor Starck enuncia su teoría así: “La discusión entre la teoría del riesgo y la de la culpa es un falso dilema, debido a que el problema ha sido mal planteado, ya que tanto la una como la otra han mirado el asunto solo desde el punto de vista del agresor, dejando a un lado la victima y las razones para reclamar sus perjuicios”.

55 Vease la obra de Javier Tamayo Jaramillo, Tomo I volumen II, Editorial Temis, pagina 79.

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Dice el autor que cada persona tiene derechos protegidos por el Legislador, tales como: Derecho a la vida, a su integridad personal, a la protección de su patrimonio económico y moral etc., y cuando la victima sufre un atentado a alguno de esos derechos, si estos existen no deben ser acaso garantizados por el derecho?, y los daños que la persona sufre no constituyen acaso atentados a esos derechos. Acaso el atentado a un derecho de esos, no es razón suficiente para pronunciar una sanción. Sanción que no es otra cosa que la de reparar el daño, esto es el deber u obligación de reparar.

El riesgo y la culpa son elementos que coexisten en la responsabilidad pero actúan en forma independiente y cumpliendo distintas funciones: La noción de riesgo solo debe tenerse en cuenta en el campo del derecho civil como elemento de reparador del daño con prescindencia del elemento subjetivo, mientras que la noción de culpa es propia del derecho penal y solo allí puede operar.

La garantía y la culpa son pues los dos pilares en que reposa la obligación de reparar, pues la culpa conserva su calidad de fuente de responsabilidad, y cada una de ellas opera por si misma, veamos: La garantía será aplicable en todos aquellos casos en que el daño consista en atentados contra la integridad corporal y material del ofendido, y en los cuales el agresor no tiene derecho a perjudicar. Mientras que la teoría de la culpa o de la falta se aplica en aquellos eventos en que la actividad por dañina que sea es en principio justificada por el ordenamiento jurídico, así por ejemplo: la competencia comercial no es fuente de responsabilidad a menos que sea desleal; el ejercicio de las vías judiciales no compromete la responsabilidad de un litigante, salvo que provea una causa injusta o con evidente mala fe; la critica literaria no es fuente de responsabilidad, salvo que sea tendenciosa.

Desde el instante que existe culpa en el ejercicio del derecho a dañar, no es ya la teoría de la garantía la que se aplica, sino la teoría de la falta o culpa la que justifica y fundamenta la responsabilidad del agresor.

El Dr. Tamayo Jaramillo considera que esta teoría solo es aplicable en la responsabilidad por el hecho de las cosas, y no en la responsabilidad por el hecho propio. En algunas instituciones relativas al derecho de bienes se encuentran una serie de obligaciones de indemnizar independientemente de toda culpa, veamos:

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a) El artículo 988 del C.C. consagra una acción contra el propietario del edificio vecino que amenaza ruina. A diferencia de los casos previstos en los artículos 2350 y 2351 que se estructuran sobre la base de que la ruina acaezca por culpa del dueño o del constructor. En el caso del Art. 988 es una responsabilidad puramente objetiva en que la ruina tiene origen en la cosa misma y el orden jurídico quiere que el propietario garantice a los vecinos de los perjuicios causados por su propiedad.

b) La accesión por adjunción (Art. 728 C.C.) en que no habiendo conocimiento del hecho o mala fe, el dueño de lo principal deberá pagar al dueño de lo accesorio su valor.

c) El caso previsto en el Art. 1002 del C.C. para quien cava un pozo del que no se reporta utilidad alguna.

d) Los casos de accesión de cosas muebles e inmuebles previstos en los Art. 738 y 739 del C.C.

7.4. Noción de actividades peligrosas :

La dificultad de una teoría sobre la responsabilidad por actividades peligrosas, había sido advertida en Francia con ocasión de la segunda sentencia del caso Jandheur de fecha feb.13-1.930 56 que desautorizo la teoría de la “ peligrosidad” propuesta Georges Ripert con ocasión de la primera sentencia del caso Jandheur ( febrero-21/27) en la cual se destacaba la responsabilidad por el hecho de las cosas sin importar si la cosa era o no accionada por la mano del hombre, habida cuenta que el Art. 1384 del Cod. Civil francés no distinguía tal situación, y lo que realmente importaba era que se hubiera faltado o fallado a ese deber de cuidado y custodia de la cosa en razón de los peligros que ella representaba para terceros.

En efecto, con ocasión de la primer sentencia Ripert estableció que la responsabilidad por el hecho de las cosas solo se comprometía cuando estas eran peligrosas, y cuando no lo eran el régimen de responsabilidad era el del Art. 1382 (que equivale al Art. 2341 de nuestro código civil) o responsabilidad por el hecho propio, habida cuenta que la cosa tenia un papel pasivo en el hecho dañoso, de tal forma que esta respondía a los impulsos del hombre. El autor incluso llego hasta elaborar una lista de cosas que representaban peligro, lo cual fue criticado por los hermanos Mazeaud. Finalmente con la

56 Vease la obra de los Hermanos Mazeaud, nros. 1219 y 1220 en material suministrado en clase Págs. 254 y 255.

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segunda sentencia del caso Jandheur se condeno dicha teoría al expresar que no podía aplicarse el Art. 1384 solo a aquellos casos en que se causaba daños con cosas “ peligrosas”, habida cuenta que perdería importancia y significación la norma que esta vinculando la responsabilidad a la guarda de la cosa y no a la cosa misma, pues el precepto no distingue si la cosa es o no accionada por el hombre, ni es necesario que tenga un vicio inherente a su naturaleza.

La realidad es que la doctrina y jurisprudencia francesa 57 para ese entonces se enfrasco en la discusión de distinguir entre el “ hecho de la cosa “ y el “hecho del hombre” por la misma redacción que tiene el primer inciso del Art. 1384 en el sentido de que “ ... se es responsable por las cosas que se tienen bajo su guarda”, de tal manera que se hacia necesario en un caso particular dilucidar si el hecho dañoso había tenido origen en alguna conducta imprudente del hombre, o bien en la cosa misma que por su estructura o naturaleza era capaz de producir un daño. El siguiente ejemplo ayudara a comprender la dimensión del problema: un arma de fuego, un bisturí, una navaja, un cable eléctrico, un vehículo apagado o quieto, son cosas que en principio por si solas no causan daño, pues, requieren el concurso del hombre para que se incremente el riesgo de causar daño, salvo que por la estructura de la cosa puedan generarlo, como acontece con el filo del cuchillo que estando sobre la mesa una persona se lesiona por si misma desconociendo que se hallaba en ese sitio.

Pero, hay una serie de cosas u objetos que por si solas si producen o generan riesgo de dañar, como acontece con la bacterias de laboratorio, las sustancias explosivas (dinamita por ejemplo), las pipetas de gas, una deficiente instalación eléctrica por cables de reducido calibre que generan un incendio. En todos estos ejemplos la cosa por “ si misma” es peligrosa, de ahí que se pueda hablar del “ hecho de las cosas”.

Sobre esta distinción es que se ha edificado la mayor dificultad para los doctrinantes franceses en lo que se refiere a la aplicación de la teoría de la responsabilidad por el hecho de las cosas, pues no se sabe si el hombre debe ser juzgado con fundamento en la teoría de la responsabilidad por el hecho propio (con culpa probada), o bien por el régimen de la responsabilidad presunta del Art. 1384 (Art. 2356-Colombia) donde a la victima se le dispensa el deber de probar la culpa del demandado, pues, se presume que el daño se debió a la “ falta de la guarda o custodia en la conservación de la cosa.

Así las cosas, surge a primera vista el siguiente interrogante: ¿ Las actividades peligrosas pueden tener ocurrencia con cosas o sin ellas?: Si revisamos el texto del Art. 2356 del C.C, del cual nuestros

57 Hermanos Mazeaud, Ob. Cit. Nros. 1212 a 1248 Págs. 245 y s.s.

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doctrinantes y la jurisprudencia de la Corte han edificado toda la teoría de la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, veremos que los ejemplos mencionados por la norma hacen referencia a una “ conducta” y no al “ resultado de la cosa” : disparar un arma, remover las lozas de una cañería o acequia, no construir o reparar el acueducto o fuente que atraviesa un camino, etc., de tal forma que no es usual ni corriente decir: la persona murió porque el arma se disparo, o la persona se lesiono porque la loza dejo de tapar el hueco o alcantarilla. La responsabilidad surge de disparar el arma y no del arma disparada; de remover las lozas y no de las losas descubiertas.

Pensemos no más en las actividades de acrobacia en el circo donde el acróbata se vale de su ingenio y habilidades en los ejercicios y maniobras riesgosas que realiza. De igual manera el parasicólogo utiliza sus poderes mentales que pueden llegar a causar trastornos mentales en el público o en la persona que se presta para la escena. Y el comerciante que realiza acciones de competencia comercial agresivas al punto que pueden llevarlo a la quiebra-suicida, o bien causarle perjuicio a sus competidores. 58

La jurisprudencia de la Corte ya tiene antecedentes sobre este particular que ayudan a despejar el interrogante:

- casación del 29-abril/43: “ la norma que acaba de mencionarse (Art. 2356) no tiene aplicación sino cuando a quien se designa como demandado estaba ejercitando una actividad peligrosa, por si o por medio de una cosa que le pertenece...”

- Casación del 28 de febrero de 1.956: “ La presunción de responsabilidad de que se trata – Art. 2356- estriba en la actividad peligrosa, no en la cosa.”

- Casación del 18-mayo-72: “ ... no es de por si el hecho de la cosa, sino en ultimas la conducta del hombre, la base necesaria de aplicación de esa norma (se refiere al Art. 2356).

Noción de actividad peligrosa en el Derecho Comparado:

No obstante lo anterior, tratemos de hacer un recuento normativo en las legislaciones de los países que se han atrevido a tratar el tema en forma expresa, aunque sin definir la noción de actividad peligrosa.

Veamos:

58 Son ejemplos extraídos de la obra de Tamayo Jaramillo Tomo I, Vol.2, “ las presunciones de responsabilidad”, Pág. 113.

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Italia: Art. 2020. “ Quien ocasione un daño a un tercero en el desenvolvimiento de una actividad peligrosa por su naturaleza o por la de los medios adoptados, se halla obligado al resarcimiento, a menos que prueba haber adoptado todas la medidas idóneas para evitar el daño.” La norma no define lo que debe entenderse por actividades peligrosas, pero si establece dos criterios para identificarla: la naturaleza de la cosa, o bien los medios empleados. Además, permite probar la diligencia y cuidado en el demandado para exonerarse de responsabilidad, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país donde no es admisible probar diligencia y cuidado para eximirse de responsabilidad.

Rusia , Art. 404 : “Las personas e instituciones cuyas actividades implican un considerable peligro para los demás ( por ejemplo: ferrocarriles, tranvías, empresas manufactureras e industriales, vendedores de materias inflamables, guardianes de animales salvajes, construcciones de edificios, y otras instalaciones, etc.), responderán de los perjuicios causados por tal cosa, si no probasen que el daño se produjo por fuerza mayor, intención o negligencia inexcusable de la propia victima”. Obsérvese como el código civil ruso enuncia una serie de actividades que pueden ser consideradas como peligrosas, pero no define lo que deba entenderse por ellas.

México : Art. 1913 : Tampoco define lo que deba entenderse por actividades peligrosas, pero, si clarifica un poco los elementos que le dan a la actividad ese carácter de peligroso. Y, en ese orden de ideas menciona la peligrosidad generada por a) Cosas peligrosas en si mismas (navaja, cuchillo, etc.) b) Por la velocidad que desarrollan, c) por su naturaleza explosiva o inflamable y d) por la energía eléctrica que conduzcan.

Rafael Rojina Villegas,59 comentando las legislaciones rusa y mexicana expresa que respecto a la “ peligrosidad” se debe tener en cuenta la naturaleza funcional de la cosa, es decir, no la cosa independiente de su función, sino la cosa funcionando: así por ejemplo un automóvil quieto o en estado de reposo no lo es, pero en marcha si; un cable de energía es peligroso cuando conduce energía, una pistola es peligrosa cuando esta en condiciones de funcionar como tal, etc. Pueden existir cosas peligrosas por si mismas, que por factores externos e independientes de su funcionamiento (clima, calor etc.9 se vuelven peligrosas.

Chile : el Art. 2329 que equivale al Art. 2356 de nuestro código civil, ha servido para que la doctrina y la jurisprudencia enuncien una serie de hechos considerados como actividades peligrosas, pero, no la define.

59 Citado por Tamayo Jaramillo en su obra, Pág. 109.

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En Colombia: Como es sabido el Art. 2356 del C.C, no define el concepto de actividad peligrosa, pero de el la doctrina y la jurisprudencia han hecho una lista a titulo de ejemplo (no taxativa) de algunas actividades que tienen tal carácter. El Dr. Mario Montoya Gómez, se limita a decir que “ son actividades peligrosas aquellas en que el hombre usa las cosas o energías para desarrollar su trabajo e industria”, pero, olvida mencionar el elemento de riesgo o peligro que se genera para las demás personas, y termina haciendo un recuento de los casos en que la jurisprudencia nacional estima que hay actividad peligrosa: explotación de ferrocarriles, empresas de automotores, de energía eléctrica, utilización de aviones, construcción de colectores, edificios, etc.60

El profesor Javier Tamayo Jaramillo, reconociendo la dificultad filosófica y antológica del concepto ha intentado la siguiente definición, sin perjuicio de que se le tilde por inexacta: “ Peligrosa es toda actividad, que una vez desplegada, su estructura o su comportamiento generan mas posibilidades de daño, de las que normalmente esta en capacidad de soportar por si solo un hombre común y corriente. Esta peligrosidad surge porque los efectos de la actividad se vuelven incontrolables o imprevisibles debido a la multiplicación de energía y movimiento, a la incertidumbre de los efectos del fenómeno, o a la capacidad de destrozo que tienen sus elementos.”61.

Nuestra jurisprudencia tampoco define o indica los elementos para saber cuando una actividad puede ser considerada como peligrosa. Veamos algunas sentencias a titulo de ejemplo:

Casación del 3 de mayo/74: “ Si por actividad peligrosa se entienden toda aquellas que el hombre realiza mediante el empleo de cosas o energías susceptibles de causar daños a terceros, es evidente que la aviación constituye un ejemplo perfectos de actividades peligrosas...”

Casación del 30 de abril-76 con ponencia del Dr. Humberto Murcia Ballén: (citada y leída en clase en el tema de la Teoría del Riesgo).

Casación del 25 de octubre de 1.999: “Tomando como punto de partida los ejemplos que trae el Art. 2356, los cuales se explican para la época de expedición del código, la jurisprudencia de la Corte y la doctrina particular, analógicamente y en consideración a casos concretos, ha venido calificando como actividades peligrosas, las labores que conllevan al empleo de maquinas o a la generación, utilización, distribución o almacenamiento de energías. En este orden de ideas, ha señalado como actividades peligrosas, entre otras, la

60 Citado por Tamayo Jaramillo, ibidem, Pág. 112.61 Ibidem, Pág. 113.

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conducción de vehículos automotores terrestres, la aviación, la construcción de un edificio, la utilización de elevadores de carga, la conducción de ganado frente a los peatones, fumigaciones aéreas, utilización de explosivos, los gases residuales de las fabricas, las chimeneas, las instalaciones industriales, etc. (Véase Jurisprudencia y Doctrina, revista Nro. 336, Dic.-99, Pág. 2227 a 2229).

CAPITULO IV.

CONCURRENCIA EN UN MISMO HECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL:

Bibliografía: - 1º. La concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un mismo hecho dañoso. Problemática en Derecho Sustantivo Español, de Juan José Blanco G., Edit. Dikinson, Madrid, 1.996. –2º. La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual de Cavanillas Múgica S., Pamplona (España), 1.992 –3º. El problema de la acumulación de la responsabilidad contractual y delictual en el Derecho español de García Valdecasas, G., Revista de Derecho Privado Tomo XLVI, 1.962, Pág. 831 y s.s. -4º. La denominadas acumulación de responsabilidad contractual y Aquiliana, de Sánchez Vásquez, J. Revista de Derecho Privado, Tomo LVI, 1.972. –5º. La zona fronteriza entre la responsabilidad contractual y Aquiliana. Razones para una moderado unificación, Izquierdo Tolsada, M., en Revista Critica de Derecho Inmobiliario, año LXVII, marzo-abril-91, Nrol. 603 Pág. 444 y s.s. -6º. El Contrato de Transporte de Javier Tamayo Jaramillo, Edit. Temis, Bogota, 1.991, Págs. 423 a 454. 7º. Estudios de Responsabilidad Civil de Jorge Santos Ballesteros, de la Universidad javeriana. 8º. Tratado de Responsabilidad Cvil de Tamayo Jaramillo Tomo I, Edit. Legis, Págs. 125 a 184.

1º. Noción:

El objeto de estudio en el presente capitulo es quizás uno de los temas que mayor importancia tiene en los campos de los derechos laboral, civil y contencioso administrativo, por las singulares y suspicaces interferencias que se dan entre los citados campos del derecho, habida cuenta de la indiscutible relación e intimidad que la materia ofrece para esas tres ramas del derecho, sin echar de menos el añejo criterio de nuestra Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil plasmado en providencia de fecha 30 de mayo de 1.980 (que nos indujo en gran porcentaje a despertar el interés por el tema), en el

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sentido que “ Unos mismos hechos no pueden servir para irradiar reclamos en todas las latitudes y campos del derecho, porque en su defecto se llegaría, por un cómodo sendero, a lograr lo que la ley y los principios generales del derecho rechazan, o sea el cúmulo de indemnizaciones y el enriquecimiento injusto.”62.

Criterio, que como podrá verse al final de este capitulo, y así lo demostraremos, esta llamado a ser revisado, por los novísimos criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, sin dejar a un lado el de las Salas Laboral y Civil de la misma Corte Suprema de Justicia, que aunque no lo digan expresamente, están insinuando la posibilidad de permitir la acumulación de las indemnizaciones que provienen de diferente fuente legal.

2º. Formulación del problema:

Las hipótesis o eventos mas frecuentes que nos pueden servir para ubicarnos en la problemática a tratar son los accidentes de transito con pasajeros lesionados y/o fallecidos y los accidentes de trabajo, bien sea en el sector privado, o en el publico con servidores del sector oficial, distinguiendo en este ultimo caso, las hipótesis en que el accidente laboral se deba al hecho de un tercero, o bien a la “culpa patronal”.

En efecto, se pueden presentar las siguientes situaciones:

Por un mismo hecho dañoso se pueden generar diversas acciones de naturaleza civil: contractual para que el pasajero reclame el perjuicio derivado del incumplimiento al contrato de transporte, y extracontractual para los herederos del pasajero fallecido que reclaman su daño directo y personal por la muerte de su familiar, e igualmente el perjuicio contractual heredado mortis causa, que de no haber muerto el pasajero lo reclamaría por si mismo.

Por un mismo hecho dañoso se pueden generar diversas acciones de diferente jurisdicción, como acontece en los accidentes de trabajo por culpa patronal, pues, surge una acción laboral contractual, e incluso una civil extracontractual a favor de los familiares del trabajador fallecido.

62 Mag. Ponente Alberto Ospina Botero, citada por Darío Preciado Agudelo en su obra “La indemnización de perjuicios en la responsabilidad civil extracontractual, Tomo I, Pág. 361. Ediciones Librería del profesional Bogota, 1.9….

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En los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por falla del servicio, cuando se ha logrado identificar al funcionario responsable del ilícito que genero la falla del servicio, surgen dos acciones resarcitorias: una en el proceso penal contra el funcionario responsable, y otra de reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa contra la entidad publica que tenia a su cargo el funcionario responsable del ilícito (ver Radic. 10.150 de la Sec. 3ª. Del C.E., Pág. 6).

Las anteriores hipótesis nos llevan a formular los siguientes problemas jurídicos que aspiramos a resolver al final de este capitulo:

¿Podrá la victima del hecho daño que tuvo su origen en el incumplimiento de un contrato valerse o fundamentar su reclamación en las normas de la responsabilidad civil extracontractual? Ejemplo: el pasajero lesionado que acude al Art. 2356 del C.C. por ser el transporte una actividad peligrosa.

¿Podrá el trabajador lesionado del sector privado virtud al accidente de trabajo ocurrido por culpa patronal, reclamar contra su patrono además de las prestaciones de la seguridad social, la indemnización plena o integral que comprenda el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral?.

¿Pueden los familiares del funcionario publico fallecido en un hecho producto de la falla del servicio, reclamar además de las prestaciones económicas de la seguridad social, la indemnización plena o integral a cargo de la Entidad Publica responsable del daño?. De igual manera podrán los familiares del trabajador (sector privado) fallecido, reclamar además de las prestaciones de la seguridad social, la indemnización plena o integral contra el responsable del daño?

¿Podrá el lesionado en un hecho dañoso que tuvo su origen en la responsabilidad extracontractual o aquiliana, recibir la indemnización plena del responsable del daño, además de la forfait proveniente de la seguridad social?

¿En todas las preguntas anteriores podrá la parte demandada excepcionar pago parcial o total, e inexistencia de la obligación, virtud a los pagos cubiertos con la póliza del SOAT, o con los seguros privados y la seguridad social a la victima?

Así las cosas, tenemos que en no pocas ocasiones suele ocurrir que con un mismo hecho se violen las normas de la responsabilidad civil contractual y extracontractual en forma simultanea, o lo que es

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mejor que el sujeto agresor con una misma conducta vulnere a la vez intereses legalmente protegidos por la ley contractual, e intereses o derechos protegidos por las normas que regulan la responsabilidad civil extracontractual.

Así por ejemplo el transportador que en desarrollo y ejecución del contrato se ve involucrado en un accidente de transito en el cual algunos pasajeros fallecen y otros quedan lesionados, se desprende que el pasajero lesionado tendrá acción contractual contra el transportador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del contrato. Mientras que en el caso del pasajero fallecido, vemos que se presenta una dualidad de acciones a ejercer: de un lado los herederos podrán ejercer la acción contractual que el causante les transmite para reclamar los perjuicios causados directamente al pasajero fallecido, y de otro lado tendrán acción extracontractual para reclamar los perjuicios propios y personales por ellos sufridos como consecuencia de la falta de su ser querido (daño emergente, lucro cesante y perjuicios morales).

De igual manera, el conductor de una empresa de transporte de carga que se ve involucrado en un accidente de transito en el cual fallece su pasajero acompañante (empleado de la misma empresa), siendo declarado responsable penalmente, en cuyo caso la esposa o herederos del pasajero fallecido tendrá acción civil extracontractual contra el empresario por la culpa de su dependiente (Art. 2341 y 2347), al igual que acción contractual derivada de las obligaciones patronales en lo que concierne a las prestaciones económicas y de seguridad social por haber ocurrido la muerte en accidente de trabajo (para el evento en que la empresa no lo tuviere asegurado). Y por ultimo tendrá acción civil extracontractual contra el conductor del camión por la responsabilidad civil derivada del “hecho propio” en los términos del Art. 2341 del C.C.

2º. Factores o criterios de la distinción:

En principio podemos decir que ambas responsabilidades son instituciones paralelas situadas en un mismo plano, pues se parte de la existencia de una obligación con efectos resarcitorios, y el problema estaría en dilucidar si quien no cumple una obligación contractual esta regido por: los mismos principio de la responsabilidad extra-contractual en la medida que le ha causado un daño al acreedor63.

63 La Concurrencia de Responsabilidad Civil contractual y extracontractual en un mismo hecho dañoso, de Juan José Blanco Gómez, Editorial Dikinson, Madrid, 1.996 Pág. 29.

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No obstante lo anterior, se pueden sintetizar los siguientes factores de distinción entre una y otra especial de responsabilidad. Veamos:

a)- Por su origen y naturaleza jurídica: La contractual tiene su origen en una convención o relación contractual preexistente; la extracontractual en un delito, o en el incumplimiento general a un deber legal. Lo cierto es que en ambas se supone el quebranto a un deber ya bien sea contractual o de orden legal, y en ambas se da la posibilidad de exigir el cumplimiento de una obligación, de ahí que se estime que tienen idéntica naturaleza jurídica y por lo tanto no se justifique la distinción al decir de Trigo Represas64.

b)- Por los criterios de imputación de responsabilidad: Aquí nos referimos al grado de culpa para inferir responsabilidad, sin olvidar que algunos autores como Valencia Zea estiman que en la responsabilidad extracontractual no opera la graduación de la culpa (grave, leve y levísima), como si acontece en la responsabilidad contractual. En la extracontractual se responde aun en los casos de culpa levísima, mientras que en la contractual debe tenerse en cuenta el beneficio que reporta el contrato a cada parte y lo que ellas hayan convenido, pues, el Art. 1604 in fine permite hacer acuerdos diferentes a la regla general. Por ultimo, no se puede olvidar que en ambos eventos puede darse la responsabilidad objetiva, pues, como se dejo visto la culpa no es elemento esencial en la responsabilidad contractual.

c)- Por la carga de la prueba: En la contractual por regla general la culpa es “presunta” incumbiéndole al deudor exonerarse de responsabilidad; mientras que en la Aquiliana por regla general la carga de la prueba la tiene el actor y solo excepcionalmente se le dispensa de tener que probar la culpa del deudor o demandado.

d)- Por la capacidad del obligado: En la contractual por regla general se requiere tener capacidad de ejercicio o de obrar, mientras que en la extracontractual no, pues, recuérdese los casos de responsabilidad por el hecho de los menores de edad (Art. 2347).

e) Por la responsabilidad contraída por el hecho de los dependientes: En la extracontractual se introduce una presunción legal de culpa que admite prueba en contrario en el sentido de que con la autoridad y cuidado que tenia sobre el

64 Citado por Juan José Blanco Gómez, ibidem.

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dependiente no le fue posible evitar el hecho (Art. 2347). Mientras que en la contractual se responde por el hecho del dependiente en forma ilimitada, pues, no hay regla exceptiva de responsabilidad 8art. 1738 del C.C.).

f) Por la pluralidad de responsables: En la responsabilidad contractual se da la posibilidad de que los deudores sean solidarios, o bien a prorrata de sus cuotas; mientras que en la Aquiliana por regla general se responde en forma solidaria (Art. 2344), y excepcionalmente es divisible en los casos de los Art. 2350 (a prorrata de su cuota parte en el predio) y 2355 (a prorrata de su cuota o área de ocupación en el predio).

g) Por la extensión del resarcimiento: En la contractual es limitada a lo pactado en el contrato, o a la naturaleza del mismo; mientras que la Aquiliana es mas amplia y global, pues se indemnizan todo tipo de perjuicios (daño emergente, lucro cesante, perjuicios morales.).

h) Por la autonomía de las partes: En la contractual la ley le permite a las partes hacer pactos o convenios, por ejemplo en el régimen de la culpa (Art. 1604), o hasta cambiar el sentido y naturaleza de la obligación, como acontece en las obligaciones de medio que pueden ser convertidas en de resultado, pero jamás a la inversa. Mientras que en la responsabilidad extracontractual no es posible tales pactos.

i) Por el fenómeno de la mora: En la contractual por regla general el acreedor debe constituir en mora al deudor, cuestión que no se da en la Aquiliana.

j) Por la prescripción: Como dato curioso tenemos que en España los términos de prescripción en la contractual son de 15 años y en la Aquiliana de un año, mientras que en Colombia es a la inversa, para la extracontractual hay términos que van de los 3 años hasta los 20 y en la contractual hay términos de 12 meses, 18 meses, de tres y cuatro años.

3º. ¿Se justificaría la unificación de los regímenes de responsabilidad?

El autor Izquierdo Tolsada 65es un defensor empedernido de la unificacion de los dos regímenes, aunque sea moderada. Para tal afirmación parte del supuesto de que los jueces por regla general tienden a favorecer mas a las victimas de la responsabilidad extracontractual otorgándoles indemnizaciones

65 Citado por Juan José Blanco Gómez, ibidem, Pág. 43.

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plenas, cuestión que no ocurre en la contractual, tal vez porque se le da prelación al convenio de las partes. El autor citado, considera no obstante que es mejor tratar de unificarlas por las siguientes razones: a) De orden sustantivo: las victimas en ambos regímenes no se diferencian en nada, pues ambas sufren perjuicios y se les debe indemnizar plenamente hasta su situación inicial, esto es, antes de daño. No hay razón lógica para proponer soluciones diferentes, según que la victima sea un contratante o un tercero. b) De orden sistemático: Por tradición seguida con el Código Civil Francés, es habitual encontrar las normas que regulan la responsabilidad contractual en el capitulo relacionado con los “ efectos de las obligaciones”, y el tema de la responsabilidad Aquiliana en el capitulo relacionado con las “ fuentes de las obligaciones”, lo que de por si estable diferencias en el tema por parte de los autores cuando no debiera ser así porque como se dijo antes la naturaleza jurídica de los dos institutos es la misma.

Por su parte Juan José Blanco Gómez en su extensa obra, considera que cualquier estudio que se haga sobre las diversas manifestaciones del deber de reparar los daños, debe partir del presupuesto irrenunciable del “tratamiento jurídico unitario del fenómeno resarcitorio”. El autor no ve razón alguna para que en materia contractual solo se le preste atención a temas relacionados con la culpabilidad y la imputabililidad, dejando aun lado los demás elementos de la responsabilidad: el daño, la relación de causalidad y la antijuridicidad, los que son monopolizados por la teoría de la responsabilidad Aquiliana, siendo que el principio universal del “ neminen laedere” (no causar daño a los demás” no es de aplicación exclusiva de la responsabilidad extracontractual. 4º. Delimitación del problema:

Podríamos partir del principio general en el sentido de “ que siempre que no se reúnan las condiciones necesarias para que haya responsabilidad contractual, la victima pueda ubicarse en el terreno de la Aquiliana “.

La distinción de los dos regímenes es clara en teoría, pero se complica cuando el daño se inserta en un área común de ambos regímenes, de tal manera que se da la posibilidad de aplicar las normas de cada régimen al mismo caso. Entonces surge el gran interrogante de cual grupo de normas aplicar, o bien regular el caso por ambas especies de responsabilidad.

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Según CAVANILLAS MUGICA, citado por Juan José Blanco 66 se pueden dar las siguientes hipótesis:

a) Que las normas en concurrencia puedan acumularse o no: Si es lo primero, significa que las normas puedan sumarse, lo cual no parece viable, pues implicaría una doble indemnización de un mismo daño. Y si no se pueden acumular, significas que son excluyentes, como acontece en nuestro país en los casos del transporte y los accidentes de trabajo donde no se pueden invocar las normas de la responsabilidad civil extracontractual por actividades peligrosas, pues, las normas que regulan el contrato de transporte excluyen la aplicación del Art. 2356 del C.C., y las normas que regulan la responsabilidad laboral de los patronos en materia de accidentes de trabajo excluyen la aplicación de las normas del Código Civil 67.

b) Que el propio legislador organice el régimen de coexistencia de las normas concurrentes permitiendo a una de las partes escoger en juicio o fuera de el la norma a aplicar, pues, mientras no lo haga subsistirá el conflicto. En nuestro país el Art. 1006 del Cod, de Ccio, es vivo ejemplo de la situación al no permitirle a los herederos del pasajero fallecido ejercitar las dos acciones en una misma demanda o proceso, y solo hacerlo en forma separada (simultanea o sucesivamente).

Juan José Blanco Gómez, admite la posibilidad de que la victima invoque las normas de la responsabilidad contractual en forma principal y de manera subsidiaria las extracontractuales para el evento en que fracasen aquellas. La jurisprudencias española es del criterio que la victima en los casos de responsabilidad medica escoja el tipo de acción, según sus conveniencias: “ ... En el supuesto de pretendida responsabilidad del medico concurren conjuntamente los aspectos contractual y extracontractual, la jurisprudencia española admitiendo dicho concurso, se muestra, por modo general, inclinada a conferir al perjudicado la elección entre aplicar las normas contractuales y las extracontractuales, con posibilidad de acogimiento, según las características y circunstancias de la relación jurídica a que afecte, de las ventajas que ambas normativas ofrecen...” (Sentencia del 7-feb.-90. subrayas fuera de texto) 68

5º. Principio de la prohibición o interdicción de la acumulación:

66 Ibidem, Págs. 58 y 5967 Tamayo Jaramillo, obra citada, Pág..68 Citada por Juan José Blanco Gómez, obra citada, Pág. 61.

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Aquí nos referimos a las razones o fundamentos para no permitir la acumulación de los dos regímenes de responsabilidad, y que según Juan José Blanco, básicamente son dos fundamentos para no permitir tal acumulación:

-Fundamento normativo o legislativo: El orden jurídico no puede imponer de manera simultánea a dos personas dos diferentes deberes de protección de un mismo interés. Además, por el principio de la seguridad jurídica se impone el respeto por las categorías o conceptos jurídicos legalmente acuñados o establecidos.

- Fundamento convencional : parte de la voluntad de las partes expresada en el contrato. A titulo de ejemplo mírese las cláusulas exonerativas de responsabilidad extracontractual que aparecen siempre en los contratos de leasing o arrendamiento financiero.

A MANERA DE CONCLUSION FINAL:

Como lo habíamos anunciado al comienzo del capitulo, a la vez que exponemos nuestro punto de vista iremos despejando o dando respuesta a los problemas jurídicos planteados:

Con relación al primer problema jurídico en el sentido de si le es posible a la victima de un contrato ejercer la acción extracontractual, somos del criterio que no, pues hacerlo seria patrocinar la tesis de la “opción” al permitírsele ejercer la que mas le convenga, como acontecería en el referido ejemplo del accidente de transito en vehículos de servicio publico donde el pasajero lesionado después de los dos años de ocurrido el accidente inicia la acción extracontractual invocando el ejercicio de las actividades peligrosas, siendo que ya esta prescrita la acción (2 años Art. 993 Cod, de Ccio). Otra cosa muy distinta es que el pasajero lesionado ejercite la acción contra el conductor del vehículo, pues, dicha acción si es aquiliana, habida cuenta que el conductor no es parte en el contrato de transporte. 69

Con relación al segundo problema jurídico planteado en el sentido de si es posible que la victima acumule la indemnización plena o integral con lo recibido por la seguridad social, nos identificamos con el criterio del Dr. Hoyos Duque en la citada

69 No podemos olvidar que algunos doctrinantes españoles son del criterio de ejercer la acción contractual como pretensión principal y subsidiariamente la extracontractual, y que la jurisprudencia de ese país permite a la victima la opción de escoger la que mas le convenga en los casos de responsabilidad medica (léase Págs. 12 y 13 de este documento). Otros autores son partidarios de la OPCION de escoger la que mas le convenga: Joserand, de Cupis y Pachioni (léase Teoría básica de la Indemnización de Beatriz Quintero Pietro, Edit. Leyer Pág. 20).

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sentencia en el sentido que debe distinguirse si el hecho es imputable o no al patrono de la victima, pues siendo lo primero no podrá la victima acumular ambas indemnizaciones, puesto que el patrono puede descontar lo que ya pago la seguridad social, según lo dispuesto en el Art. 216 del Código Laboral y 12 del Decreto 1771 de 1.994 que permite la subrogación de la A.R.P. contra el responsable del daño, de tal forma que la victima no puede acumular las indemnizaciones. Y, cuando el responsable del daño es un tercero, si puede acumularlas, puesto que tienen fuente legal o jurídica diferente, y porque no hacerlo seria favorecer al demandado eximiéndolo de un pago en que no tuvo ninguna participación ni contribución en beneficio del trabajador lesionado.70

Con relación a la posibilidad de que el demandado (nos referimos al tercero que no es patrono de la victima) en la responsabilidad aquiliana pueda excepcionar pago o compensación, virtud a los pagos realizados por causa o con ocasión de las pólizas del SOAT, seguros privados y la seguridad social de la victima, nos atrevemos a considerar que por regla general no puede hacerlo, y excepcionalmente si cuando la aseguradora virtud a la acción de recobro que tiene ejercita la subrogación contra el responsable del daño, según lo autorizado en los Art. 1100 del Cod, de Ccio, Art. 12 del Decreto 1771-94 y 194 Nral 4º del Decreto 663 del 2 de abril de 1.993 (Estatuto del Sistema Financiero), pues, no permitírselo seria patrocinar un doble pago a cargo del demandado.

Finalmente, la ultima pregunta formulado como problema jurídico a resolver ya ha quedado resuelta con lo expuesto en la anterior, pero con la advertencia que según la sentencia del 8 de mayo de 1.997 de la CSJ. el Acuerdo Nro. 155 de 1.963 (aprobado por el Decreto Nro. 3170 de 1.964) es ilegal, y por lo tanto debería ser inaplicado en caso de establecer o permitir la subrogación, básicamente por el simple argumento que el poder normativo de los reglamentos del Seguro Social esta limitado por su objeto social, habida cuenta que es entidad aseguradora de los riesgos originados en la prestación de servicios subordinados, sin que pueda legislar o regular las consecuencias jurídicas de la culpa patronal en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, ya que esas consecuencias corren a cargo exclusivo del empleador.71

70 Criterio que sostenemos a pesar de la única y aislada sentencia de la Corte Suprema en Sala Civil del 3 de sep.-91 que no lo acepta por considerar que hacerlo seria permitir una doble indemnización y un enriquecimiento para la victima.71 Citada por el Dr. Ricardo Hoyos Duque en un artículo sobre el tema que aparece en la Revista Nro. 13 (nov.-2002) del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, Pág. 38.

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CAPITULO V.

EL DAÑO COMO ELEMENTO DE RESPONSABILIDAD

Bibliografía: -1.El daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho Colombiano y francés, de Juan Carlos Henao. Univ. Externado de Colombia, Bogota, 1998. -2. El daño, obra de varios autores Editorial Jurídica de Colombia, Bogotá 2001. -3. Responsabilidad Civil de Javier Tamayo Jaramillo, Tomo II. Los perjuicios y su indemnización. -4. El Daño de Eduardo Zanoni, - 5. El daño, teoría general de la responsabilidad civil, de Adriano de Cupis. Edit. Bosch, España 1.970.

5. 1Noción:

Veamos algunas definiciones doctrinarias sobre el concepto de daño:

- Adriano de Cupis : Es la aminoración o alteración de una situación favorable. El daño antijurídico lo constituye la lección del interés ajeno.72

-- Fernando Hinostroza : Es la lección del derecho ajeno,

consistente en el quebranto económico recibido en la merma patrimonial sufrida por la victima, a la vez que el padecimiento moral que la acongoja.73

- Javier Tamayo Jaramillo : Daño civil indemnizadle es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial y extrapatrimonial.74

72 De Cupis el daño, teoría general de la responsabilidad civil, Pág. 8173 De Fernando Hinostroza, derecho de obligaciones, Universidad externado de Colombia, Bogota, 1967 Pág. 529.74 De Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad civil, Tomo II, Pág. 5

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- Jorge Bustamante Alsina : Es el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores económicos, y también la lesión a los sentimientos, dolor o las afecciones legitimas.75

- Jaime Santos Briz : Es todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica que sufre una persona y del cual halla de responder otra.

- Juan Carlos Henao : Es la aminoración patrimonial sufrida por la victima.76

5.2. Distinción entre daño y perjuicio:

Para el francés Raynaud citado por Tamayo Jaramillo77: (Se les suele usar indistintamente), daño es la lesión a un bien, y perjuicio la disminución patrimonial o extrapatrimonial que de esa lesión se deriva.Para el francés Paúl Benoit, citado por Juan Carlos Henao78 el daño es un hecho, es toda afrenta a la integridad de una cosa de una persona, de una actividad, de una situación; mientras que el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la victima. Mientras el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada.

La Corte Suprema en sentencia del 13 de diciembre del 43 afirmo: “El daño es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su patrimonio; mientras que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño.

5.3. Algunas precisiones en el estudio del daño:

a.) El daño debe ser el primer elemento a estudiar y a analizar en un proceso de responsabilidad, toda vez que es la causa de la reparación y esta es la finalidad ultimo de la responsabilidad civil. Si no hubo daño o no se puede determinar, o no se puede evaluar, hasta allí habrá de llegarse, pues todo esfuerzo adicional por probar los demás elementos resultarían hechos inútiles79. En este sentido se pueden consultar las sentencias de la Corte Suprema de justicia el 4 de abril de 1968, con ponencia del Sr. Hinostroza Forero, y del Consejo de estado

75 Jorge Bustamante Alsina, teoría general de la responsabilidad civil, Editorial Abeledo Perrot, 4ª. Edición, buenos Aires , 1983, Pag. 143.76 Ob. Cit. Pag. 84.77 Ob., cit Pág. 6.78 Ob. Cit. Pag.7779 Vease Juan Carlos Henao, Ob. Cit. Pag. 35

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del 5 de marzo de 1998, con ponencia del Dr. Daniel Suárez Hernández80.

b.) El daño es requisito necesario más no suficiente para que se declare la responsabilidad: Puede ocurrir que a pesar de existir el daño la responsabilidad no es declarada, lo cual se presenta en dos hipótesis: - El daño existe pero no es atribuible al demandado. – El daño existe y es imputable al demandado, pero este no tiene el deber de indemnizarlo, por cuanto no es antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre, como acontece en los casos de legitima defensa.

c.) El daño debe ser probado por quien lo sufre, sopena de que no proceda su indemnización. Sin embargo el juez Colombiano en ocasiones se apoya en presunciones que atenúan la carga de la prueba de la victima, como ocurre en los siguientes casos: - En el evento de lesiones o fallecimiento de una persona se da la aplicación automática de la indemnización por lucro cesante, incluso en los casos de estar desempleado, pues se supone que al menos tendrá la posibilidad de producir el salario mínimo mensual vigente. – En los casos de colaboración económica entre familiares, a pesar de no existir la prueba, se ha presumido en virtud del concepto de obligación alimentaría del Código Civil (léase sentencia del Consejo de Estado del 23 de octubre del 92).

d.) El daño debe ser indemnizado plenamente: La reparación del daño debe dejar indemne a la victima, en lo posible volverlo a su situación inicial o a la más próxima, pues según la Corte Constitucional el resarcimiento del perjuicio debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño sin superarlo. Se aplica el siguiente principio general del derecho: “Si el daño se indemniza por encima habrá un enriquecimiento sin justa causa a favor de la victima, y si se indemniza por debajo habrá un empobrecimiento sin justa causa para la victima” (véase sentencia del 20 de mayo/93)81.

5.4. Condiciones de existencia del daño:

Lo que a continuación se expondrá puede ser consultado en la obra del profesor Tamayo Jaramillo como características del daño, mientras que para el profesor Juan Carlos Henao son elementos necesarios para que el daño exista.

5.4.1 El daño debe ser personal:

Significa que el perjuicio sea sufrido por la persona que solicita la indemnización. En Francia se requería que la persona que había sufrido

80 Vease expediente No. 11179 de la Sección tercera del Consejo de Estado. 81 Vease sentencia Nro. C-197, citada por Juan Carlos Henao en su obra citada Pág. 45.

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el perjuicio fuera victima de la violación de un derecho o de una situación jurídicamente protegida por la ley. Así por ejemplo en el fallo Savelly del 18 de nov.-60 el Consejo de Estado francés niega el reconocimiento de la indemnización al demandante por la muerte de su concubina, quien para la época de los hechos no estaba casada con el demandante, de tal manera que ni siquiera en vida podía exigir obligación alimentaría.82 A juicio del profesor Henao se trataba de una construcción jurisprudencial artificiosa inspirada en sentimientos religiosos que buscaba descalificar las uniones maritales de hecho en defensa de los matrimonios consolidados jurídicamente, pura “moral victoriana”.83 A contrario sensu el Consejo de Estado colombiano por primera vez reconoció en fallo del 29 de abril de 1.980 con ponencia del Dr. Jorge Valencia Arango indemnización a la concubina por la muerte de su compañero, apoyado en criterios de la legislación laboral que reconocían pensión al concubinario por la muerte de su pareja,84 lo cual para la época era un avance significativo, si tenemos en cuenta que todavía no se había expedido la ley que autorizaba las uniones maritales de hecho.

Se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Art. 2342 del CC, que se refiere a la legitimación activa para solicitar la indemnización, distinguiendo varias hipótesis al efecto: la del dueño, poseedor, usurario, usufructuario, habitador el heredero y el caso del mero tenedero quien solo podrá reclamar en ausencia del dueño, o bien en casos muy particulares, como acontece en la hipótesis del arrendatario de un local comercial quien sufre daños materiales por la colisión de un vehículo en su establecimiento, pues, obviamente podrá demandar a quien causo tales daños en la modalidad de daño emergente (mercancías destruidas, vitrinas, etc.) y lucro cesante.

También es necesario distinguir el daño personal en caso de lesiones y muerte, pues, como sabemos pueden haber perjudicados indirectos, reacuérdese el caso del pasajero muerto cuyos herederos pueden reclamar el perjuicio contractual heredado y el personal o extracontractual.

Los conceptos de interés legítimo o interés jurídicamente protegido están íntimamente relacionados con la moral, de tal forma que se vislumbra un conflicto entre la legalidad o el derecho y la moral. A titulo de ejemplo veamos las siguientes hipótesis: 1. El accidente de transito donde resulta con daños materiales un inmueble y su inquilino quien es un expendedor de alucinógenos, quien se lesiona gravemente. 2. El caso de la mujer que se practica el aborto y sufre lesiones corporales por un mal procedimiento medico. 3. La prostituta

82 Citado por Juan Carlos Henao Pérez en su obra El Daño, Pág. 89.83 Ibidem, Pág. 91.84 Sección tercera del C. de E. Expediente 1ro. 2506. actor: Ana Ríos Osorio.

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que resulta lesionada en un accidente de transito: será que puede reclamar indemnización por lucro cesante. 4. El casos de los homosexuales en Europa, pues, hay países que permiten el matrimonio entre ellos.

5.4.2. certeza del daño:

Este elemento se refiere a su existencia actual o futura, mas no a su determinación o cuantificación. Según Juan Carlos Henao,85 debemos distinguir dos situaciones:

a) Perjuicio consolidado: Denominado por Tamayo Jaramillo como el perjuicio cristalizado que no ofrece problema alguno, pues, es fácil su cuantificación, habida cuenta de que no hay que proyectarlo hacia el futuro, pues, ya esta consumado o agotado. El juez simplemente verifica y comprueba lo pedido en la demanda, claro esta sin perjuicio de poder ser indexado o actualizado por efectos de la devaluación de la moneda, como por ejemplo: los gastos causados en la reparación del bien dañado, los costos de la cirugía, el lucro cesante dejado de percibir durante el tiempo de incapacidad de lesionado o el tiempo en que se reparo el vehículo.

b) Perjuicio no consolidado: Aquí el perjuicio es futuro y debe ser liquidado, pues se proyectas hacia el futuro. El Dr. Henao Pérez en su obra distingue dos situaciones:

- A partir de una situación existente: La situación sometida a estudio ya existe, lo único que hace el juez es juzgar la certeza de su prolongación en el tiempo, esto es, que el perjuicio continuara y no se quedara estático, como por ejemplo la muerte de una persona, las lesiones sufridas, el salario devengado, la fecha del suceso, etc. Lo importante por definir es que no se proyecta de manera indefinida en el tiempo, pues, existen limites, así por ejemplo en los casos de muerte o lesiones de una persona hasta la vida probable o esperanza de vida (según certificación de la Súper bancaria) ; en los casos de ayuda económica recibida por los hijos hasta que el reclamante cumpla la mayoría de edad (18 años) o 25 si es estudiante; en los casos de ayuda económica de los hijos a los padres puede ser por tiempo mayor a dichas edades cuando se demuestran que los padres requerían de la ayuda para siempre por ser inválidos 86; en los casos de la concubina o compañeras permanente hasta que el hijo menor cumpla la mayoría de edad ; 87en caso de daños a bienes muebles e inmuebles el Consejo de

85 Ob., cit. Págs. 132 y 136.86 Sentencia del 8 de sept.-94 Sección Tercera del C, de E, actor Abelardo Alfonso Berrillo López, Rad. 9407, citado por Henao Pérez, Ob., cit, Pág. 150.87 Juan Carlos Henao, no comparte tal tesis, pues no ve jurídico ni constitucional que se distinga el casos de las madres en unión libre al de las casadas, con ello se vulneran los Art. . 13 y 42 de la C.N. (Vease comentarios en Págs. 152 a 154 Ob. Cit.).

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Estado ha reconocido por lucro cesante por la inactividad del bien el tiempo que razonablemente duren los trabajos de reparación, de tal manera que ha habido fallos donde solo reconocen dos meses para vehículos y hasta de 12 meses en inmuebles, dependiendo de la gravedad del daño. El Dr. Tamayo Jaramillo, no acepta esta tesis (léase el 1ro. 232 de su obra, Pág. 321).

- A partir de una situación inexistente: El juez analiza la existencia del perjuicio con relación a situaciones inexistentes al momento ven que se debe calificar la certeza. El juez debe pronunciarse a partir de supuestos que según el actor se habrían de producir de no haberse causado el daño. El caso típico lo constituye la perdida de una oportunidad, como por ejemplo ganar un concurso, lograr un ascenso de cargo laboral, obtener una curación o mejoría de salud, ganarse un proceso judicial, haber impedido aprovechar las ventajas tributarias de una ley (reacuérdese el caso de Ley Cumbayá por terremoto del año 1999 en Armenia), no haber podido ejecutar un contrato que ya estaba firmado, etc.

5.5. Compensatio lucri cum damno: (lucro compensatorio del daño)

Adriano de Cupis, estudia en su obra aquellas situaciones en que a raíz de un mismo daño el afectado recibe compensaciones o beneficios de varias fuentes, definiendo el fenómeno como “La disminución proporcional que el daño experimenta cuando con el concurre un lucro o ventaja, o mejor dicho: la reducción del montante del daño resarcible por la concurrencia del lucro”.88

El tema es interesante por estar relacionado con la regla de la indemnización plena del daño, puesto que obviamente la victima ha de quedar en una situación mejorada por recibir además de la indemnización del responsable otros beneficios o compensaciones provenientes de otras fuentes: un seguro de vida, la seguridad social, el soat, las donaciones de terceras personas, un testamento, etc.

El quid del asunto es verificar que la indemnización y las compensaciones o beneficios de otras fuentes se puedan “acumular por no ser excluyentes”, de tal manera que con ello no se viola la regla de la indemnización plena del daño. la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que las sumas provenientes de la seguridad social y las prestaciones sociales no se descuentan para la reparación del daño, por cuanto tienen una causa u origen diferente al hecho dañino, de tal manera que la victima las puede acumular. En este sentido pueden consultarse las sentencias de fechas: 7 de febrero de 1.995 actor Helida Inés Domínguez, expediente 1ro. S-247; 16 de julio-96

88 Citado por Juan Carlos Henao, Pág. 50 Ob., cit.

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Consejo de Estado en Sala Plena, actor: Susana Becerra de Medellín, expediente 1ro. S-422.; sentencia del 4 de julio-97 de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque, etc. 89

Cuestión que no ocurre en Francia, porque en tal país se permite la subrogación a favor de la Entidad de Seguridad Social que pago las prestaciones económicas, quien puede repetir contra el causante del daño lo que pago por prestaciones sociales; de igual manera en nuestro país el Art. 1096 del Cod, de Cio, permite la subrogación en el seguro de responsabilidad civil por daños contra el causante del daño y a favor de la aseguradora, de tal forma que el asegurado no podrá en la demanda reclamar contra el ofensor lo que su aseguradora le pago, pues, seria cobrar doblemente, de ahí que la aseguradora tenga acción de recobro contra el causante del daño.

No ocurre los mismo en los seguros de personas (vida Art. 1139 Cod de Ccio), pues, no se prevé la subrogación a favor de la aseguradora, habida cuenta de que lo pagado no constituye una indemnización, sino una prestación contractual, de ahí que si puedan acumularse la indemnización del obligado a reparar el daño y la prestación pagada por la aseguradora en el seguro de vida.

La figura de la Compensatio Lucri Cum Damno no se puede confundir con la noción de “disminución o cesación del daño”, por circunstancias futuras como acontece con la viuda que contrae nuevas nupcias con un hombre de mejor condición económica a su anterior esposo. Para el Dr. Henao Pérez las nuevas nupcias no beneficia o favorece al causante del daño u obligado a indemnizar para alegar la reducción del monto a indemnizar, por ser una situación que le pertenece exclusivamente a la viuda; mientras, que el Dr. Tamayo Jaramillo es del criterio opuesto, en el sentido de que si le favorece y puede pedir la reducción de la indemnización hasta la fecha del nuevo matrimonio y no hasta la vida probable de la viuda, para ello se apoya en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia-Sala de negocios Generales del 11 de agosto de 1.949.90

Nos parece muy conveniente traer a colación lo dispuesto en la sentencia del 3 de octubre de 2.002 expediente Nro. 14.207 Con ponencia del Dr. RICARDO HOYOS DUQUE de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que recoge todas las posiciones jurisprudenciales del fenómeno objeto de estudio por parte del Consejo de Estado y las Salas Civil y Laboral de la Corte Suprema de Justicia91, puesto que

89 En la cita a pie de pagina 1ro. 49 de la obra del Dr. Henao se mencionan buena cantidad de sentencias del Consejo de Estado en tal sentido. Ob., cit., Pág. 56.90 Vease nros. 230 y 233 Ob., cit. Págs. 144 y 145.91 Vease Revista Nro. 373 del mes de enero de 2003 de Jurisprudencia y Doctrina.

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estamos seguros nos serán de gran utilidad para despejar los interrogantes que se dejaron planteados al inicio de este escrito.

En efecto, la sentencia trata el caso de un accidente de transito ocurrido en marzo del año 1.993 en las carreteras del Dpto. del Cauca en un vehiculo perteneciente a la Fiscaliza General de la Nación en el cual muere su conductor (funcionario de la Fiscaliza) y resulta gravemente lesionado uno de sus ocupantes (funcionario de la entidad) quien quedo parapléjico de por vida. Demandan al Estado el lesionado, su esposa, la madre del mismo y una hermana solicitando indemnización por daño emergente (gastos médicos) lucro cesante, perjuicios morales y de orden fisiológico. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 8 de julio de 1.997 falla a favor del actor, su hermana y madre, pero solo reconoce lo relativo a los daños extrapatrimoniales (perjuicio moral y fisiológico), lo que obligo a los actores a interponer recurso de apelación.

El Consejo de Estado para dirimir el asunto en lo que respecta al tema materia de estudio, considera que es fundamental distinguir dos situaciones, a saber:

El daño es imputable al patrono del lesionado o victima.

El daño es imputable a un tercero, esto es, persona ajena contractualmente al actor.

En cada una de ellas la sentencia refiere las diversas posiciones jurisprudenciales que han adoptado el Consejo de Estado y la Corte suprema de Justicia en sus Salas Laboral y Civil, infiriéndose de ello que no ha sido nada pacifica la discusión sobre el tema, pero, que no obstante podemos afirmar que ha girado básicamente en torno a dos posiciones:

1. Una relativa a permitir la acumulación de las prestaciones sociales económicas de la seguridad social con la indemnización integral o plena del derecho común, por la simple razón que provienen de fuente legal diferente. De esta posición son las sentencias de fechas: Consejo de Estado: 7 de feb-95 Sala Plena, 16-julio-96 ídem, 10-abril-97 Sección 3ª. 24-abril-97 ídem, y 4 de julio-97 ídem.

2. La otra relativa al criterio de no permitir la acumulación, de tal forma que el patrono si puede descontar lo pagado por la Seguridad Social. De esta posición, son las sentencias de fechas: 13-dic-83 de Sala Plena, 7 de febrero de 1.995 y 6 de nov.-97 de la Sección Tercera.

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De igual manera la Sala Laboral de la Corte Suprema se ha movido en esos dos extremos: permite la acumulación en sentencias del 9 de agosto de 1.979, 12 de noviembre de 1.993, y 8 de mayo-97. Y, no la permite, de tal forma que el patrono puede descontar lo pagado en los fallos del 24 de mayo-78, 10 de marzo de 1.993. y 31 de mayo de 1.994.

La Sala Civil de la Corte en lo que atañe al daño imputable a un tercero, se ha movido bajo dos puntos de vista, de tal forma que su criterio tampoco es uniforme. En efecto, en algunos fallos ha permitido la acumulación bajo la consideración que por tener causas jurídicas diferentes es viable: sentencia del 24 de junio de 1.996. Y el otro punto de vista se apoya en la consideración que permitir la acumulación es patrocinar un enriquecimiento o doble indemnización a favor de la victima: sentencia del 3 de sept.-91. Pero, en la sentencia del 22 de octubre de 1.998 la Corte termina por permitir la acumulación y prohibir al tercero causante del daño el descuento de lo pagado por la Seguridad Social.

5.6. Liquidación del daño:

Apoyados en las obras del profesor Henao Pérez del Externado, Tamayo Jaramillo y Martínez Rave, trataremos en este aparte de dar unas nociones fundamentales que sirvan de parámetro y ayuda para el complejo proceso de liquidación de perjuicios en todas las hipótesis de común ocurrencia, tales como daños a personas (lesiones corporales) e incluso por perdida de la vida y daños causados a bienes muebles e inmuebles.

5.6.1. Liquidación en caso de muerte de personas:

Lo que se indemniza no es el valor de la vida, sino el dinero que la persona fallecida dejo de aportar a aquellos con quienes conviviría y les colaboraba económicamente. Es fundamental probar las fechas de nacimiento de la persona que daba la ayuda y las de quienes la recibían, pues, conociendo esos datos se podrá saber el tiempo de vida probable y por ende la fechas hasta la cual se proyectara la indemnización, aclarando que solo se toma la fecha de la persona que tiene menos esperanza de vida.

Ejemplo: Hombre que fallece dejando esposa y dos hijos. Fecha del hecho dañino: 20 de sep.-89. Fecha de la sentencia: 31 de enero-97.Edad del occiso: 24 años, esperanza de vida 49,17 años (590.04 meses). Salario mínimo en el año 1.989 $ 32.559, oo. Salario mínimo en 1.997 $ 172.005, oo.

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Para actualizar la renta o salario se utiliza la siguiente formula:

Ra = Rh I.P.C. actual I.P.C. Inicial

Donde: Ra: renta a buscar o a actualizar. Rh: renta histórica (devengada al momento del daño).

I.P.C. actual: Índice de precios al consumidor del mes inmediatamente anterior a la fecha de la sentencia.I.P.C. inicial: a la fecha del daño.

Ra = $32.559.60 x 578.72 = $156.736. 120.72

Como este salario ($156.736) indexado es menor que el mínimo de 1997 se toma el de este año, o sea $172.005.

Jurisprudencialmente se ha descontado el 25% del salario base para efectos de manutención y sostenimiento del occiso en vida: $172.005. x 25% = $43.001. que al restarlos nos queda un salario de $129.003.75.

Como dejo esposa y 2 hijos se reparte así: Para la esposa 50% o sea $64.501.87 y para cada uno de los hijos el 25% o sea $32.251.

Ahora procederemos a liquidar la indemnización para la esposa y los hijos, distinguiendo dos situaciones: Liquidación hasta la fecha del fallo, y liquidación a partir de la fecha del fallo y hasta la fecha de quien habría de morir primero. Aclarando que en los 2 eventos se utilizan formulas diferentes, como se vera a continuación:

a) liquidación para la esposa hasta la fecha del fallo: Utilizamos la siguiente formula:

S = Ra (1 + i) – 1 i

S : Suma buscada de la indemnización a consolidarRa: Renta actualizada i : Intereses legaln: Numero de meses transcurridos entre la fecha del daño y la fecha de la sentencia. (para el ejemplo son 88,33 meses).

Ahora procederemos a despejar la formula con los datos del ejemplo:

S = $64.501.87 (1 + 0.004867) – 1 0.004867

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S = $64.501.87 0.53550512 0.004867

S= $64.501.87 x 110,027.

S = $7.096.995,oo Corresponde al valor del lucro cesante que recibe la esposa consolidado entre el 20 de septiembre/89 y el 31 de enero/97.

b) Liquidación para la esposa a partir de la fecha del fallo hasta la esperanza de vida del occiso: Se utiliza la siguiente formula, pero el exponencial varia, pues se trabaja con 590,04 referido a la esperanza de vida del occiso, claro esta que debe descontarse los 88, 33 que ya se liquidaron en el literal a.

S= Ra (1+ i) –1 i(1+i)

S= $ 64.501,87 10,42609306 0.05561079

SA $ 64.501,87 X 187,4832755

SA $ 12.093.020,oo suma que le corresponde a la viuda.

c. Indemnización para la hija de año y medio de edad: hasta la fecha del fallo.

SA $ 32.550,93 (1+0,004867) – 10.004867

SA $ 32.250,93 X $ 110.027

S= $ 3.548.496,95

Cifra que es el 50% de lo asignado a la madre.

Nota: Los demás pasos del ejemplo se desarrollan en igual forma a la parte del ejercicio que se ejecuto, pudiendo consultarse la obra del Dr. Henao Pérez en las paginas 287 a 303, pues de ahí se tomo el ejercicio.

5.6.2. Liquidación en caso de heridas o lesiones corporales:

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El ejemplo que vamos a desarrollar es de una persona que sufrió lesiones que lo han dejado invalido en forma absoluta, en cuyo caso no se hace descuento del 25% para manutención y sostenimiento.

- Fecha de los hechos: 8 de febrero/92- Fecha sentencia: 22 mayo/97 (60.63 meses).- Salario a la fecha de los hechos: $65.168. (s.m.l.v.)- Edad: 27 años - Expectativa de vida: 556.56 meses (46.38 años)

Se aplica la formula para RA = $65.168 IPC 588.31 IPC 226.46

RA = $65.168 x 2.597.853 RAE $169.296.

Con las formulas vistas del ejemplo anterior se proyecta el lucro cesante futuro en las 2 situaciones que se dejaron expuestas, esto es, de la fecha del daño a la fecha de la sentencia, y de la fecha de la sentencia hasta la expectativa de vida.

5.6.3 Liquidación en caso de daños a bienes

Como regla general el daño se cuantifica y actualiza desde la fecha en que se cause el gasto y no de la fecha del hecho dañino, hasta la fecha de presentación de la demanda con la formula vista de la renta actualizada y el I.P.C.

Se utiliza la siguiente formula: VP = VH IPC actual IPC inicial

Donde VP: Valor presente o valor actual VH: Valor histórico: Fecha en que se causa el gasto IPC actual: IPC un mes antes del fallo IPC inicial: IPC al momento de causarse el gasto

Ejemplo: Se trata de los daños causados a un vehículo particular en colisión de transito, ocurrida el 15 de enero del año 2000, que tuvieron un costo de $3.500.000., y la demanda se presento en el mes de junio del año 2000.

Con la formula de VP = VH IPC actual IPC inicial

VH = $3.500.000.IPC actual = $116.85IPC inicial = $110.65

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VP = $3.500.000. x 116.85 = 110.65 VP = $3.500.000 x 1.056

VP = $3.696.113.70

5.7. Tipología del daño. Clasificación del daño:

Veamos algunas clasificaciones del daño según la Doctrina nacional y extranjera.

- Daño patrimonial: Daño emergente y lucro cesante

- Tamayo Jaramillo: - daño extrapatrimonial: Perjuicio moral.

- Juan Carlos Henao: - Perjuicio material: Daño emergente y lucro cesante - Perjuicio Inmaterial: daño moral, fisiológico, estético y alteración de las condiciones de existencia.

- Adriano de Cupis: Tiene la misma división de Tamayo Jaramillo y otra adicional, según el origen del daño, así: -Daño incontrahendo: el causado en la etapa precontractual. Daño contractual en la fase contractual y – Daño extracontractual por fuera de la relación contractual.

- Eduardo Zanoni: - Patrimonial y No patrimonial (moral objetivo o parte social del individuo y moral subjetivo: dolor físico, angustias, aflicciones).

5.7. El perjuicio moral, noción, alcance, clases y valoración:

5.7.1. Noción:

Constituyen aquellos atentados contra el individuo como persona de difícil exteriorización, por ser netamente espirituales, y que por su misma naturaleza son invaluables o de difícil conmensuración.

Comprenden aquellas lesiones al patrimonio moral, esto es, la honra el honor y la reputación; a los sentimientos, pensamientos y afectos; el dolor físico, psíquico, las angustias, depresiones y aflicciones; a los bienes de la personalidad (art. 4º del Decreto 1260-70).

5.7.2 Clasificación, según la doctrina :

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Louis Josserand: - lesión al patrimonio moral (honor, honra, reputación).

- Lesión a los sentimientos o patrimonio afectivo.

Los Mazeaud: - Los que afectan la parte social: honor, honra, reputación.

- Los que lesionan la parte afectiva del individuo: sentimientos, - pensamientos.

Eduardo Zanoni: - Moral objetivo: la parte social del individuo.- Moral Subjetivo: Dolor físico, angustias, aflicciones.

5.7.3. Valoración del daño moral:

Partiendo de la premisa de que los bienes lesionados de la persona tienen la virtualidad de no exteriorizaren por su mismo carácter espiritual y no físico, además de que no son comerciables, podemos inferir la enorme dificultad para valorarlos. Así las cosas, tratar de fijarles un valor aunque sea aproximado, implicaría la posibilidad de volverlos una mercancía susceptible de ser comercializada, lo cual de por si constituye una inmoralidad, según palabras de profesor Felipe Navia Arroyo92. He aquí la gran dificultad practica en tratar de establecer un criterio de indemnización del daño moral: “ el dolor y las lagrimas no se pagan”.

No obstante lo anterior y tratando de descifrar la naturaleza jurídica de la indemnización misma del daño moral los doctrinantes se han agrupado en varias escuelas o corrientes:

a. La indemnización del daño moral reviste la calidad de una pena privada: buscando ante todo castigar al responsable dejando a un lado la indemnización de un perjuicio que es invaluable. De esta corriente son seguidores Ripert y Boris Starck en Francia. Aquí prácticamente no hay indemnización a favor de la victima, sino que el responsable es castigado con una pena, lo que supone o implica demostrar su culpa, de tal manera que en esta escuela no se indemniza el daño moral proveniente del ejercicio de actividades peligrosas en la cuales se descarta el elemento subjetivo. Además, como se maneja el concepto de “ pena” y no de obligación, de ella solo respondería el directo responsable del daño y solo se beneficia la victima directa del daño virtud al carácter personal del mismo, de tal manera que no seria transmisible ni activa ni pasivamente, o sea que por cada daño solo se puede imponer una pena y no cuantas victimas sean.

92 Estudio sobre el daño moral, Univ. Externado de Colombia, Bogota, 2.000 Pág. 30.

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b. La que sostiene que el daño moral solo se debe reparar cuando sea susceptible de ser reparado “ in natura”: y que en todos los demás eventos la condena debe ser excluida. Se fundamente esta corriente doctrinaria en que toda indemnización de perjuicios debe suponer sustituir o reponer el interés o ventaja perdida por otras de la misma calidad. Como el dinero es incapaz de sustituir el dolor sufrido entonces no sirve como reparación del daño moral. Con base en esta tesis solo se indemnizan aquellos daños extrapatrimoniales en donde sea posible encontrar un restablecimiento de la situación anterior como acontece en los casos de injuria y calumnia ordenando la publicación de una nota rectificadora o recogiendo la publicación calumniosa.

c. La indemnización del daño moral debe darse solo en los casos especialmente previstos por el legislador: Esta escuela busca limitar la indemnización del daño moral más por razones prácticas que por principios. Así por ejemplo se considera que debe eliminarse en los casos de muerte y lesiones corporales en accidentes de transito, pues, la consideración de este rubro del daño siempre esta al arbitrio del juez, distorsionando con ello el mercado de los seguros al elevar el costo de las primas. Tesis sostenida en Francia por Andre Tunc.

Ninguna de estas tesis doctrinarias ha tenido éxito ante los jueces, quienes por el contrario en la actualidad admiten que todo daño extrapatrimonial es indemnizadle, sin que importe que pueda repararse in natura, o si el hecho que lo causo se debió o no a culpa del agente, o si se produjo o no en un accidente de transito.

De todas maneras subsiste la dificultad en fijar el valor de la indemnización, frente a lo cual se ha optado por establecer limites al arbitrio judicial por mandato expreso del legislador como ocurrió en nuestro caso en el art. 95 del C.P. de 1936 al fijar el limite de $1000, y el art. 106 del C.P. de 1980 con 1000 gramos oro; o bien en forma tacita por vía jurisprudencial mediante adopción a ciertas referencias o “baremos”: se parte del análisis estadístico del monto concedido por los jueces en casos de lesiones corporales, unos topes para el pago del pretium doloris, según que la lesión se ubique en el cráneo, en la cara, en el tórax o en la columna, etc. similar a lo que ocurre en las tablas del orden laboral para los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales.

En Francia, por ejemplo el dolor físico se suele clasificar en: Inexistente, poco importante, moderado o importante. Para cada uno de esos grupos se fija un valor en francos como límite máximo a que puede llegar el juez (Max Le Roy).

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En Italia puede consultarse a Patricia Petrelli quien cita unos criterios para la valoración de la indemnización: - La gravedad del hecho (doloso o culposo). - La entidad de dolor sufrido. – Las condiciones sociales, económicas y personales de las partes. – La relación de parentesco con la victima. – El grado de sensibilidad de la persona ofendida.

El tribunal de Génova por ejemplo establece una escala de valores de la indemnización de acuerdo con el numero de puntos de la invalidez usados por las compañías de seguros para liquidar extrajudicialmente las indemnizaciones, así por ejemplo: De 1 a 5 puntos dan $800.000 liras, de 5 a 10 puntos dan $1.000.000 de liras; y si la invalidez es transitoria dan $50.000 liras por cada día de incapacidad.

5.7.4 Evolución jurisprudencial en Colombia

La primera vez que la Corte Suprema de justicia reconoció el perjuicio moral lo hizo mediante sentencia del 21 de junio de 1.922 al reconocer al propietario de un mausoleo en el cementerio central de bogota, la construcción de otro por un valor equivalente de $3.000 en honor a la memoria de su esposa cuyos restos habían sido exhumados sin autorización de su esposo. Condena que resultaba considerable, si tenemos en cuenta que 14 años más tarde la legislación penal estableció un límite de $2.000 por perjuicio moral.

A partir de ese momento la norma del Código Penal fue considerada de aplicación forzada para tasar el daño moral, siendo reiterado el criterio de la corte en fallos a partir de 1.937, y hasta el año 1.954 en que la Corte en sala de casación civil mediante sentencia del 27 septiembre de 1.974 con ponencia del Dr. German Giraldo Zuluaga, se abandona dicho criterio por considerar que el art. 95 del Código penal no era aplicable en la jurisdicción civil, pues tal precepto solo era aplicable para valorar el daño moral proveniente del delito, de tal manera que fija como suma máxima la de $30.000, buscando con ello que la condena cumpla una satisfacción con la victima y no una compensación.

A partir de ese año la Corte mantiene vigente su criterio, modificando solo el valor de la cuantía a indemnizar, así por ejemplo en sentencia del 4 de agosto de 1.981 lo eleva a $100.000, en sentencia del 2 de julio de 1.987 lo eleva a $500.000; el 25 de noviembre de 1.992 lo eleva a un $1.000.000; el 30 de mayo de 1.994 lo eleva a $4.000.000., y el 5 de mayo de 1.999 lo eleva a $10.000.000, el 6 de sept. 2000 lo reduce a $ 7.000.000,oo el 7 de septiembre del 2.001 lo estable en $15.000.000,oo el 30 de junio-2005 lo sube a $ 20.000.000,oo -18-oct.2005 la fijo en $ 15.000.000,oo y la sentencia SC-152 del 30 de junio de 2.005 con ponencia de Jaime Alberto Arrubla Paucar fijo en $

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22.000.000,oo (en esta ultima aparecen las dos anteriores, debo conseguirla). 93

5.7.5. Evolución jurisprudencial del Consejo de Estado:

Desde que asumió el conocimiento de las acciones de reparación directa en los eventos de la responsabilidad civil extracontractual del Estado el Consejo de estado siempre ha sido del criterio que el art. 95 del C. P. De 1.936 era aplicable también a la jurisdicción administrativa, pues no era exclusivo del derecho penal.

A partir de la sentencia del 9 de febrero de 1.978 no se sintió obligada por la suma limite de $2.000 consagrada en el art. 95 del C.P, decidiendo actualizarla con fundamento en el hecho notorio de la perdida del valor adquisitivo de la moneda, para ello se valió de una regla de 3, de tal manera que en 1.937 un gramo oro valía $2 y con los $2.000 se compraban 1.000 gramos oro. Coincidencialmente el decreto 100 del 80 fijo en su art. 106 el límite de los 1.000 gramos oro.

El Consejo de Estado siguió aplicando el criterio de la remisión al gramo oro con el límite máximo del Código Penal a la fecha de cada sentencia. En 1.995 en el salvamento de voto del Dr. Hugo Palacio Media, como conjuez de la sesión tercera en la sentencia del 16 de noviembre del 95, se puntualizo que no era correcto indemnizar con el valor de $1.000 gramos oro a la fecha de la sentencia, sino con el valor actualizado de 1.000 gramos oro en 1.980 a la fecha de la sentencia con el I.P.C. pues no siempre el valor del gramo oro tiene tendencia a subir, de tal forma que los 1.000 gramos oro de 1.980 al actualizarlos con el I.P.C. en 1.995 puede tener un valor mayor a los 1.000 gramos oro de 1.995. En idéntico sentido había hecho aclaración de voto el Dr. Fernando Hinestrosa Forero a la sentencia del 25 de febrero de 1.982.

Finalmente, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2.001 con ponencia del Dr. Alier Eduardo Hernández, el Consejo de Estado abandonó la forma del gramo oro para aplicar el nuevo parámetro del actual Código penal (Ley 599/2000), utilizando el patrón de los salarios mínimos mensuales reconociendo a los padres del occiso 100 salarios mínimos mensuales vigentes y a los hermanos 50 s.m.m.v; la sentencia se fundamento en la aclaración de voto del Hinestrosa Forero y en el salvamento de voto del Dr. Palacio Mejía, haciendo el ejercicio practico de actualizar el valor de 1.000 gramos oro en enero del 81 hasta agosto del 86 y compararlo con el gramo oro en 1996, demostrando con ello que el valor del oro no fluctúa ni varia en la misma proporción de la moneda del país, pues se trata de una

93 Vease : Tomo II de Javier Tamayo Jaramillo, pag. 1030 a 1035.

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mercancía cuyo precio depende de las fluctuaciones del mercado nacional e internacional.

CAPITULO VI.

EL NEXO CAUSAL COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD.

Bibliografía: 1. Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia de Gilberto Martines Rave, Edt. Dike, pags. 149 a 173. 2. De la responsabilidad Civil, Tomo III, de Javier Tamayo J., Edit. Temis, Págs. 79 a 200. 3. Teoría del Hecho Punible de Servio Tulio Ruiz, 4. La responsabilidad extracontractual de la Administración Publica de Ramiro Saavedra B, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Págs. 533 a 587.. 4. El daño justificado de Jorge Santos Ballesteros, Págs. 17 -39. 5. Estudios de derecho privado contemporáneo, Tomo I, de Jorge Suescun Melo.

6.1.Noción:

Es la relación o vinculo que debe existir entre el hecho y el correspondiente daño, la cual se vuelve indispensable para poder hablar de responsabilidad.94

Para los partidarios de la escuela tradicional o “ subjetivista” en el sentido de que no hay responsabilidad sin culpa, el nexo causal debe darse entre la culpa y el daño. Mientras que para los partidarios de las teorías objetivas o de la responsabilidad por riesgo, la relación de causalidad se da entre el hecho y el daño.

De todas maneras el tema resulta en ocasiones complejo porque muchas veces se confunden los fenómenos de “ culpa y causa” o se mezclan de tal forma que se hace difícil separarlos, al punto que un daño puede tener como origen varias causas, haciéndose necesario determinar cual fue la causa que realmente produjo el daño. Al respecto, existen varias teorías, de las cuales nos ocuparemos en el próximo acápite.

6.2. Teorías sobre el nexo causal:

Los tratadistas de Derecho Penal, en especial alemanes son los abanderados del tema, de tal manera que los civilistas se han apoyado en ellos. A juicio de Jorge santos Ballesteros las teorías se agrupan en dos grupos: -las no individualizadoras (teoría de la equivalencia de las

94 Gilberto Martines Rave, Responsabilidad Civil extracontractual en Colombia, Pág. 149.

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condiciones), y las individualizadotas que surgen como reacción a la anterior, de las cuales se destacan: De la causalidad adecuada, de la causa próxima, y de la causa eficiente, entre otras.

-Teoría de la conditio sine qua nom: Conocida como de la equivalencia de las condiciones, propuesta por el alemán Von Buri en 1.860, la cual parte del criterio de que todo resultado es determinado y verificado por un conjunto de antecedentes que han contribuido a la producción causal del resultado. La causa seria el conjunto de antecedentes y condiciones necesarias para la producción del resultado, pues cada una de ellas tiene igual valor para producirlo, siendo precisamente esta la falencia de la teoría, pues, exagera el concepto de causa, de tal forma que el fabricante del arma o vehículo también seria responsable del hecho dañoso. No obstante esa exageración en el concepto de causa, que implica abrir mucho el “abanico “ de posibles causas, el Dr. Jorge Santos Ballesteros es del criterio que la teoría es aplicable en aquellos eventos de responsabilidad solidaria del Art. 2344 del CC., pues, evidentemente el hecho ha sido producido por el concurso de dos o mas personas que han tenido ingerencia o responsabilidad en su producción, de ahí que el daño se les impute a todos ellos.

Teoría de la causalidad adecuada o causalidad “típica”: Expuesta por Antolisei, Grispigni y Massary, la cual sostiene que no todas las causas o condiciones que concurren a un resultado son idóneas para generar responsabilidad, pues hay que separar aquellas que realmente son determinantes en el resultado. También se acude a las reglas de la experiencia y de la estadística, para extraer la causa que normalmente o generalmente produce un resultado, de tal forma que no se le pueden atribuir al ser humano aquellos efectos que al momento de la conducta se consideran como improbables y atípicos. Para entender la causalidad adecuada, es necesario partir de que la conducta del hombre debe ser proporcionada o adecuada al resultado, lo que significa que no se le pueden cargar a sus cuentas los resultados que de su comportamiento eran imprevisibles y excepcionales. La critica formulada por Maggiore a la teoría es que se negaría el vinculo causal en aquellos eventos de causa inadecuada o atípica, como por ejemplo el tirador excepcional que da en el blanco, el atleta que `perfora con el dedo el tórax de su adversario, etc.

Teoría de la causa eficiente: Es una variable de la anterior, sostenida en Alemania por Kholer y Mayer, y en Italia por Manzini y Stopato, según la cual hay que escoger dentro de varias causas una sola que haya sido determinante. Por ejemplo el vehículo varado en plena curva sin señales, o con ellas pero

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puestas a muy corta distancia, pues de todas maneras se produce el choque, mientras que si las hubiese colocado a la distancia reglamentaria de los 40 metros mínimos el accidente no se produce. Otro ejemplo seria el del vehículo que omite la señal de PARE y un motociclista a exceso de velocidad se golpea y lesiona. La critica a esta teoría esta en la dificultad científica de poder determinar la causa eficiente. El Art. 21 del Cod. Penal de 1.980 (Decreto 100-80.) es fiel reflejo de esta teoría, y con toda seguridad que ha sido aplicada por nuestros jueces y fiscales, apoyados en la cita del Dr. Eugenio Raúl Zafarony , en el sentido de que para hallar la causa eficiente se debe acudir a una hipótesis mental en la cual imaginamos la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiera sobrevenido, habrá una relación de determinación entre la violación al deber objetivo de cuidado y el resultado; y por el contrario si aun en el caso de que la conducta humana hubiese sido cuidadosa el resultado se habría producido de todas maneras, no existe esa relación de determinación, pues el resultado dañoso se habría producido con o sin violación al deber objetivo de cuidado, porque precisamente el otro sujeto fue quien puso la causa eficiente.

Teoría de la causa próxima: También es una variable de la causalidad adecuada y consiste en extraer la causa mas próxima en el tiempo como la determinante del resultado, como acontece en el ejemplo de la persona herida por arma de fuego y al ser conducida al hospital otro vehículo colisiona al que lleva al herido y le produce la muerte; o el del paciente que habiendo sido atropellado por un vehículo inicialmente, y una vez llevado al centro medido se niega a aceptar sangre de otra persona que recomendó el medico por transfusión sanguínea, de tal manera que la herida se agrava por la actitud del paciente frente al medico.

En todos los ejemplos vistos, por la teoría de la equivalencia de las condiciones responder todos los que han generado su respectiva causa, mientras que en el ejemplo del motociclista solo responde el conductor del vehículo que no respeto la prelación por la teoría de la causa eficiente, al igual que en el caso del herido que es testigo de Jehová y rechaza la transfusión de sangre vital para salvar su vida el hecho le es atribuible al propio lesionado.

6.3 Rompimiento del Nexo causal :

Aquí nos referimos al hecho de que el nexo causal se interrumpe o destruye por la presencia de algún hecho constitutivo de causa extraña, no imputable al demandado. Doctrinal y

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jurisprudencialmente se suelen ubicar dentro del concepto de causa extraña: El caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un tercero y el hecho exclusivo de la victima.

Se entiende por causa extraña, aquel evento imprevisible e irresistible, jurídicamente ajeno al demandado95. Sin embargo es conveniente hacer algunas precisiones con relación a este concepto, a saber:

La causa extraña no puede concurrir con la culpa del deudor. Quiere ello decir, que la fuerza mayor, el caso fortuito y el hecho de un tercero no pueden concurrir con la culpa del demandado, para efectos de exonerarse de responsabilidad, pues si existe alguna culpa de su parte el daño se le debe imputar en su totalidad. Por el contrario si concurren la culpa del responsable demandado y la culpa de la victima, hay lugar a una reducción de la indemnización por aplicación del artículo 2357 del Código Civil.

Si el demandado ejerce una actividad peligrosa, debe demostrar además que no ha cometido una culpa adicional: Quiere decir lo anterior que si el agente es demandado por actividades peligrosas y logra demostrar que ha existido una causa extraña, para que la exoneración sea total debe probar ausencia de culpa en el manejo de su actividad. Igual fenómeno acontece en los casos en que se logre probar la culpa de la victima, pues si quiere exonerarse totalmente tendrá que demostrar ausencia de culpa por su parte, pues si no lo hace la exoneración solo será parcial por aplicación del artículo 2357.

Ningún evento puede considerarse o excluirse a priori como causa extraña: Lo cual quiere decir, que ningún hecho físico por espectacular que sea, que incluso se asemeje a la definición de fuerza mayor contenida en el art. 64 del C.C. puede ser considerado como causa extraña, si ha mediado culpa del deudor, o los efectos del fenómeno eran resistibles. Así por ejemplo el transportador aéreo que a sabiendas de una tempestad realiza el viaje, o por ejemplo el conductor de un vehículo que se queda sin frenos, solo se exonera penalmente en caso de muerte o lesiones, pues civilmente debe responder, lo cual es importante para efectos de verificar los efectos del fallo penal absolutorio sobre lo civil (Art. 57 C.P.P.). Así por ejemplo: la absolución

95 Tamayo Jaramillo Ob.cit Págs. 84 y 85: Conviene destacar que el autor suprime el requisito de la imprevisibilidad por razones que más adelante se indicaran.63 Citada parcialmente en la obra El contrato de transporte de Tulio Mario Ocampo Lopera, Pág. 343.

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penal por caso fortuito originado en “ falla mecánica del vehículo” en los accidentes de transito exonera penalmente al conductor, pero en manera alguno lo libera de responsabilidad civil .

Es aplicable en ambos regimenes de responsabilidad, esto es, contractual y extracontractual, pero aclarando lo relativo al régimen de la prueba de la culpa así: en la contractual por obligaciones de resultado se da el régimen de culpa presunta (no hay necesidad de probarla) al igual que en la responsabilidad extracontractual del Art. 2356 por actividades peligrosas y no le es permitió al demandado probar diligencia y cuidado. Mientras que en las obligaciones de medio la culpa debe ser probada, al igual que en la responsabilidad extracontractual del Art. 2341, pues al demandado o al deudor se les presume inocentes y se pueden exonerar probando diligencia y cuidado.

Así las cosas se afirma que la causa extraña no es sinónimo de fenómeno físico, sino mas bien un concepto jurídico dentro del cual se engloba el hecho físico cuyos efectos fueron irresistibles y no imputables al deudor o demandado. Así por ejemplo: el menor que es atropellado por un vehículo cuyo conductor no puede evitar o superar la salida fortuita o imprevista del menor a la calle, no se le puede imputar responsabilidad, porque esta la tiene la persona encargada de la vigilancia de menor que por un descuido dejo salir al menor a la vía. De igual manera habrá responsabilidad de la persona jurídica encargada de la vigilancia y guarda material de la dinamita que es hurtada por delincuentes o guerrilleros aprovechando el descuido del centinela.

6.4. Requisitos de la causa extraña:

De acuerdo a la definición vista, podemos concluir que son tres los elementos:

La irresistibilidad del evento o fenómeno. La imprevisibilidad del mismo. La exterioridad o no imputabilidad al demandado o deudor.

Ocupémonos de cada uno de ellos:

6.4.1.La irresistibilidad:

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Significa que el hecho es previsible pero inevitable o irresistible, como por ejemplo un huracán, una tempestad, un tornado. No se puede confundir la simple dificultad con la imposibilidad, pues el demandado debe probar que estaba imposibilitado de cumplir la obligación o de evitar el daño, para que pueda hablarse de “ irresistibilidad”. Tampoco se trata que el deudor o el demandado hagan hasta lo sobrehumano para cumplir la obligación o evitar el resultado, pues se trata de una “ imposibilidad razonable” que el juez en cada caso particular valore y analice como “ irresistible o no “; en otras palabras: la irresistibilidad se valora frente al hombre en “abstracto” medianamente diligente y cuidadoso colocado en las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar atendiendo la naturaleza de la obligación.

Igualmente juega papel importante el contenido de la obligación, para efectos de determinar si el hecho debe o no ser considerado como irresistible. Así por ejemplo: no es lo mismo transportar mercancías resistentes al calor (madera) que productos que requieren de un cuidado especial o que el vehículo este equipado con refrigeradores (transporte de helados, carnes, etc.), pues, en el segundo caso obviamente se requiere de esos equipos. De igual manera, no se le puede exigir una mayor vigilancia al transportador de un cargamento de poco valor que no amerita escolta y cuyo flete es barato, mientras que el transportador de mercancía valiosa o costosa se le exige mayores, como por ejemplo ser escoltado. En este sentido es conveniente observar lo preceptuado por el Art. 1005 del Cod de Ccio: “ El transportador que a sabiendas, se obliga a conducir enfermos, dementes, menores de edad, deberá prestarles dentro de sus posibilidades los cuidados ordinarios que exija su condición.

6.4.2. La imprevisibilidad:

Aquello que no es posible contemplar con anticipación a su ocurrencia. No se trata de referirnos a lo que jamás haya pasado por la mente del hombre, pues, hoy en día con los avances científicos y tecnológicos por lo general todo es previsible, por ejemplo: una fuerte tormenta, un huracán, vendaval, etc. La industria del transporte se ve muy afectada con la presencia de este requisito, habida cuenta que por los noticieros radiales y de televisión se conocen las zonas mas vulnerables del país a la piratería terrestre, de ahí que por lo general nuestros jueces no exoneran de responsabilidad a los transportadores que alegan el “ asalto o atraco “ en carreteras, por ser hechos que se pueden prever y evitar con solo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas, pues, solo constituyen “ caso fortuito” probando que no obstante tales previsiones fue imposible evitar el

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suceso, como cuando se consuman por un asalto violento que domina la guardia suficiente con que se custodiaba la cosa. (léase sentencia del 20 de octubre-88 de Eduardo García Sarmiento. En idéntico sentido Casación del 30 de nov.89 de Pedro lafont Pianeta).

También se suele identificar como imprevisible al “ hecho de rara ocurrencia”, esto es, a aquel que dentro de las condiciones normales de la vida, no es posible contemplar con anticipación, así lo dejo establecido la Corte en sentencia del 20 de nov. De 1.989. El profesor Guillermo Ospina Fernández, es de similar criterio, pues, según el se debe tener en cuenta la normalidad o frecuencia con que ocurre el fenómeno, o por el contrario su rareza y repentinidad.

Tamayo Jaramillo, apoyado en la redacción del Art. 64 del CC., considera que la noción de fuerza mayor y caso fortuito como exonerarte de responsabilidad no conlleva la expresión “ imprevisibilidad”, sino como al hecho “imprevisto” como algo súbito y repentino, que se presenta pese a la diligencia y cuidado adoptado para evitar el resultado..

6.4.3.La exterioridad o no imputabilidad al deudor:

Significa que el hecho debe serle ajeno jurídicamente al demandado o al deudor, aunque le sea interno desde el punto de vista físico. En palabras de Tamayo Jaramillo, hay que entenderlo como una exterioridad jurídica, o sea que el hecho es causado por una conducta, una actividad o una cosa por la cual no debe responder el deudor o demandado. Así por ejemplo: los Art. 1738 y 2347 tornan responsable al deudor o al demandado del comportamiento de las personas que de el dependen, de tal forma que no será licito alegar el hecho de tercero como eximente cuando ese tercero depende laboral o jurídicamente del demandado.

La falla mecánica de un vehículo es un hecho interno al demandado o deudor desde el punto de vista físico, pero puede serle externo jurídicamente cuando ha sido provocada por un tercero en forma dolosa que no depende del demandado.

6.5. Especies de causa extraña :

6.5.1. El hecho o culpa de la victima:

Nos referimos al hecho culposo o no de la victima que conduce a la exoneración total o parcial de responsabilidad, según el caso, pues, si el comportamiento activo de la victima es determinante en la producción el resultado habrá exoneración total de responsabilidad, mientras que si apenas contribuyo con la culpa

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del demandado a la producción del resultado dañoso, habrá compensación de culpas por aplicación del Art. 2357 del CC, norma esta que supone necesariamente la intervención culposa de victimario y victima, pues, si esta no obro con culpa no hay lugar a la exoneración parcial de responsabilidad.

Se habla del “hecho de la victima” en aquellos eventos en que la victima interviene, pero sin culpa, como por ejemplo: el peatón que al momento de cruzar la vía sufre un paro cardiaco, motivo por el cual es atropellado, siendo absurdo imputarle responsabilidad al conductor del vehículo por haber ausencia de culpa en el peatón; o en los casos del Art. 2346 el CC., por los hechos cometidos por los menores de 10 años y los dementes que no son capaces de cometer delito o culpa. En todos estos casos, nos hallamos frente al hecho de la victima como causa exclusiva del daño donde no hay responsabilidad del deudor o del demandado.

La culpa de la victima tiene incidencia en ambos regimenes de responsabilidad, pues el Art. 2357 del CC, la consagra para la extracontractual y el Art. 1003 del Cod, de Ccio, la trata por ejemplo en materia de contrato de transporte, de ahí que sea un error considerar que solo es aplicable en materia de responsabilidad civil extracontractual.

En tratándose del ejercicio de actividades peligrosas, la victima tiene el privilegio de no tener que probar la culpa del demandado, como quiera que esta se presume, pero a su vez, el demandado si quiere exonerarse de responsabilidad aunque sea parcialmente (Art. 2357) tendrá que probar que la victima también cometió culpa, pues de no hacerlo tendrá que indemnizar totalmente. Pero, cuando el demandado y la victima ejercían simultáneamente actividad peligrosa ambos deben contribuir a la reparación del daño, pues existe culpa probada de ambas partes, sin necesidad de tener que acudir al juego de las presunciones (tesis de Tamayo Jaramillo), incluso la Corte ha dicho que en tales eventos las presunciones e responsabilidad se neutralizan, debiendo la victima tener que probar los cuatro elementos tradiciones de la responsabilidad, es decir, también tendrá que probar la culpa del demandado (una culpa adicional a la del ejercicio de la actividad peligrosa).

Es conveniente hacer una precisión en lo que concierne a la aplicación del Art. 2346 del CC, pues, según criterio reiterado de la Corte, tal precepto solo se refiere a quien causa el daño, y no a la victima, de ahí que la norma termina diciendo que de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo

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cargo estuvieren tales menores o dementes, si a tales personas pudiera imputárseles negligencia.

Ahora, nos referiremos al problema jurídico de establecer a quien se le puede oponer o alegar la “culpa de la victima” frente a una acción indemnizatoria, habida cuenta que no solo la victimas directa tiene la posibilidad de demandar, sino también las victimas indirectas o por reflejo (victimas de rebote), como lo son los parientes y herederos, en cuyo caso surge el interrogante de saber si frente a ellos el demandado puede oponer la excepción de “culpa exclusiva de la victima”, o bien la del “ hecho de un tercero”.

Veamos a continuación las hipótesis que se pueden presentar:

Cuando el hecho de la victima (culposo o no) es causa exclusiva del daño, no cabe duda que el demandado es exonerado totalmente, cualquiera que sea el demandante, ya que en tales casos la actividad de la victima se asimila o es equivalente a un evento de “ fuerza mayor”.

Respecto de la acción personal de los terceros que son familiares o herederos de la victima directa para reclamar el perjuicio propio y personal que les genero la muerte de su hijo o padre, tenemos que el demandado puede igualmente oponer la excepción de de “culpa e la victima”. Y si la victima directa es un demente o un menor de 10 años (Art. 2346), la culpa de los padres o de la persona que tenia a cargo su vigilancia hace posible que se les oponga la excepción de culpa de la victima.

Existe la discusión cuando el reclamante es un tercero que no es familiar o heredero de la victima directa, pues, en tales casos el Tribunal Superior de Medellín en sentencia del 7de abril de 1.981 dejo establecido que no era posible por cuanto frente a los demandantes esa culpa de la victima se presenta como el “ hecho de un tercero”, sentencia que fue revocada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de mayo de 1.982 con ponencia de Horacio Montoya Gil, básicamente por razones de economía procesal, pues ese tercero demandante a la postre tendría que volver a iniciar otra acción civil contra la victima inicial o sus herederos para recamar su perjuicio, siendo que toda la controversia por haber tenido origen en unos mismos hechos mejor definirla en un solo proceso. Dijo la Corte en aquella ocasión: “tratándose de personas que al fin y a la postre van a resultar recíprocamente deudores y acreedores, los demandantes, por razón del óbito de la victima directa, tanto

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la equidad como la economía procesal insinúan la conveniencia, sin que en verdad se vislumbre impedimento para ello, de que en el mismo proceso se decidan esas relaciones materiales que se hallan íntimamente relacionadas entre si;… Cuando el legislador mediante el Art. 2357 del CC., dispuso que la indemnización del daño esta sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a el imprudentemente, no quiso tal vez limitar su aplicación al caso de que sea la propia victima la que demande, sino sentar el principio general de que, en caso de que haya culpa de la victima, concurrente con la del demandado, debe haber reducción de la indemnización. (subrayas fuera de texto).

El criterio de la Corte que se acaba de exponer es compartido por Tamayo Jaramillo, quien considera que es mas justo y equitativo admitir que la culpa de la victima sea oponible a cualquier demandante.

6.5.2. El caso fortuito y la fuerza mayor:

El Art. 1 de la ley 95 de 1.890 que subrogo el Art. 64 del CC, los define como “El imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionario publico, etc. No obstante la claridad de esa definición legal, la doctrina y la jurisprudencia se esfuerzan por diferenciar los conceptos así, por ejemplo los hermanos Mazeaud resumen así el pensamiento de la doctrina:

Quienes consideran al caso fortuito como un evento de la naturaleza (huracán, tempestad, rayo, terremoto, avalancha, etc., el Art. 2350 del CC. acoge esta noción en la responsabilidad por ruina de edificios), y a la fuerza mayor como una acción del hombre (atraco, detención de autoridad, etc.).

Otros dicen que la fuerza mayor se refiere al constreñimiento o violencia a que ha sido sometida la persona y que no puede evitar ni resistir; mientras que el caso fortuito se refiere a lo imprevisible del evento.

Otros dicen que lo irresistible se refiere a la fuerza mayor, y que lo imprevisible al caso fortuito y que no es necesario que concurran ambos requisitos en los dos conceptos, de tal forma que simplemente se trata de dos categorías de eventos: los unos son irresistible e inevitables, y los otros simplemente son imprevisibles.

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Paúl Esmein, se refiere a la fuerza mayor como el “vicio mayor, y al caso fortuito como la “ausencia de falta”.

Tamayo Jaramillo, por su parte considera que los concretos son idénticos a condición de que conserven su no imputabilidad al deudor, esto es, que sean jurídicamente externos al deudor.

Nuestra Corte Suprema no ha tenido una posición clara al respecto, pues, en ocasiones las distingue, `pero por regla general los asimila: casación del 27 de sep.45, del 10 de abril de 1.978, entre otras.

El Consejo de Estado por regla general los distingue, pero en lo que concierne al caso fortuito puntualiza que es aquel evento en que la causa del daño permanece desconocida.

6.5.3. El hecho de un tercero:

Primero que todo es fundamental definir y precisar que se entiende por “tercero”, y decimos que es aquella persona diferente al deudor o causante del daño y que no tenga ninguna relación de dependencia jurídica con el demandado.

Según Jorge Santos Ballesteros, esa relación de dependencia se refiere no solamente a la actividad peligrosa en si misma considerada, sino también a cualquier otra persona, cosa o actividad que dependa jurídicamente del demandado. Así por ejemplo no cabra duda alguna de que el patrono no podrá argumentar la conducta de su empleado como hecho de un tercero, sin embargo algunos consideran que la “huelga” puede ser alegada por el patrono como “causa extraña” en la modalidad de fuerza mayor, siempre que sea imprevisible e irresistible.

No es esencial que el hecho del tercero sea “ culposo” para que pueda ser alegado como eximente de responsabilidad, bien puede ser “ doloso”, lo importante es que sea causa exclusiva del daño.

Lo que si se discute es si debe o no ser “ identificado” para poderlo considerar como eximente. Son partidarios de la tesis de que no se debe identificar: Jorge Santos Ballesteros 96 y Tamayo Jaramillo, al igual que Jean Carboniere, Mazeaud Tunc-Chabas. Mientras que nuestra Corte Suprema en sentencia del 24 de marzo-39 considera que si se le debe identificar, pues, el hecho no debe ser obra del

96 El Daño Justificado de Jorge Santos Ballesteros y Carlos Darío Barrera Tapias, Pontificia Universidad Javeriana, Pág. 35. En idéntico sentido Jorge Peirano Fabio, citado por Santos Ballesteros.

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azar, además para que la victima pueda después demandar a quien realmente le hizo el daño. Nosotros consideramos que no es esencial identificarlo cuando la misma victima acepta que hubo la participación de un tercero en el hecho y que huyo del sitio para evitar verse comprometido.

Finalmente, conviene destacar o distinguir la incidencia del hecho del tercero como factor exonerante de responsabilidad por ser causa exclusiva del daño, y el evento en que concurre con la culpa del demandado, pues son fenómenos diferentes, así: en el primer caso libera por completo de responsabilidad, mientras que en el segundo caso contribuye en forma solidaria a indemnizar con el demandado, virtud a lo dispuesto en el Art. 2344 del CC. Cuestión que no ocurre en Argentina, pues, en ese país el Art. 1113 del código civil prevé una reducción de la indemnización que favorece al demandado en forma similar como ocurre con el Art. 2357 de nuestro código civil en los casos de concurrencia de la culpa de la victima y el demandado.

La regla de la solidaridad prevista en el Art. 2344 tiene una excepción o limitación en el sentido de que se presente la hipótesis de la concurrencia de hecho daños en materia de contrato de transporte y un tercero que no es transportador, pues, la figura de la solidaridad esta prevista para los eventos de responsabilidad civil extracontractual, y no en aquellas hipótesis que concurren un daño proveniente del contrato de transporte y un tercer vehículo que nada tiene que ver con la actividad transportadora de la empresa.

Se hace necesario, pues, distinguir la reclamación de los herederos del pasajero fallecido, pues, la acción por su perjuicio propio y directo es de naturaleza extraxontractual contra la empresa transportadora y el propietario o guardián del tercer vehículo que tambien tuvo responsabilidad en el hecho, siendo ambos solidarios en su responsabilidad por lo dispuesto en el Pert. 2344 del C.C. No ocurre lo mismo en relación con la acción del pasajero lesionado, o con los herederos del pasajero fallecido que reclaman motriz causa el perjuicio contractual transmitido, pues, solo hay acción de naturaleza contractual contra el transportador, mientras que la del guardián o propietario del tercer vehículo es de naturaleza aquilina y el art. 2344 solo se refiere a las acciones extracontractuales, de ahí que no sea posible demandarlos en forma solidaria, habida cuenta que el legislador no previo la solidaridad intercalando los dos regimenes de responsabilidad.

CAPITULO VII.

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RESPONSABILIDAD MÉDICA:

Bibliografía: -1. Consentimiento informado del paciente en la responsabilidad medica de Maria Patricia Castaño. Edith. Temis, Bogota 1.997- -2. Nuevos Conceptos de Responsabilidad Medica de Luís Guillermo Serrano Escobar, Ediciones Doctrina y Ley, Bogota, 2.000. – 3. Régimen Jurídico del Ejercicio Medico, de la Editorial Legis, 1.998. –4. Sobre la prueba de la Culpa Medica, de Javier Tamayo Jaramillo, Edit. Dike, 2.001. –5. Responsabilidad Civil de los médicos de Alberto Bueyes, Edit. Amuraba, Buenos Aires, 1.992. –6. Responsabilidad por prestación medico asistencial de Carlos Alberto Ghersi, Edit. Dike, Bogotá, 1.993. –7. Prueba de la Culpa Medica de Roberto Vásquez Ferreyra, Edit. Dike, 1.995 –8. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, de Roberto Vásquez Ferreira, Edit. Dike, Medellín 1.993.- -9. La Culpa en la Actividad Médica de Eduardo Monte alegre Linet, de la Univ. Externado de Colombia, Bogota, 1.988 10. La Responsabilidad Civil Médica de Sergio Yépez Restrepo, Edith. Dike, Medellín, primera dic. 1.992. –11. Responsabilidad Civil del Medico, tendencias clásicas y modernas, de Rosana Pérez de Leal, Edith. Univ. De Buenos Aires, 1.995. –12. Tratado de Responsabilidad Medica de Marcelo J. Mesa y otros autores de la Edit. Legis, Bogota, 2007. 13. Revista Colombiana de Responsabilidad Medico-Legal de la Sociedad Colombiana Anestesiología y Reanimación, Vol. III, Nro. 2. –julio-diciembre-97. –14. Revista del Instituto Nacional de Medicina legal de Colombia, Año 22, Vol. XVI, Nros. 1 y 2, Bogota, 1.997.

1º. Naturaleza de la actividad medica:

Para poder hablar de responsabilidad médica, primero debemos establecer la naturaleza de la actividad médica como tal. Naturaleza que ha fluctuado según los doctrinantes entre considerarla como un arte, o como una ciencia, o bien con una posición intermedia de ciencia y arte a la vez, sin dejar a un lado quienes se atreven a catalogarla como “actividad peligrosa o de riesgo”. En la antigüedad cuando el Estado romano se vio precisado a intervenir la enseñanza de la medicina reglamentando su ejercicio la califico y definió como una “ ciencia”, lo cual no fue aceptado por los

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galenos de la época quienes la catalogaban como “ un arte”, el arte de curar, lo cual fue aceptado y tolerado por mucho tiempo sin argumentos no muy convincentes, al punto de pregonar la tesis de la “ irresponsabilidad del medico”, que también perduro por muchos años en gran detrimento de la sociedad. Calificar así la medicina, implicaba que fuera un arte pleno de conjeturas, en los cuales los médicos se someten a unas practicas de actos mas o menos probables, nacidos del empirismo con base en la habilidad y la rutina, sin ningún fundamento científico, según la opinión de Alfredo Hernández Cardona (véase: La Responsabilidad Medica ante la Ley ).97

En contraposición a dicha corriente doctrinaria, otros opinan que el ejercicio de la profesión medica es una ciencia, que responde a un conjunto de conocimientos organizados, sistemáticos y ciertos, los cuales se rigen por métodos de investigación rigurosos, dejando para desempeñar el papel de arte solo a algunos casos de la practica medica.

Como posición intermedia encontramos la opinión de los Dres. Fidel Ilizastegui y Luís Alfonso Vélez Correa, quienes en su orden exponen: “ Como consecuencia de esta partición, los clínicos tienen la creencia de que las ciencias clínicas consisten en correlacionar o aplicar en el cuidado del enfermo los conocimientos ganados de la investigación científica básica en el laboratorio, y que el arte clínico es el conocimiento ganado empíricamente de la experiencia...Por el momento es bueno decir, que nada que se haga en la naturaleza puede ser totalmente arte o ciencia. Por lo tanto la medicina clínica como otras actividades humanas, es una mezcal indivisible del arte y ciencia.”

Vélez Correa, opina: “la medicina es el arte y la ciencia que cuida la salud del ser humano. Es arte porque debe efectuar acciones para cumplir sus fines, es ciencias porque se necesita un cúmulo de conocimientos para ejercerla. La parte artesanal es la exploración clínica, los exámenes complementarios, el hablar con el paciente; y la parte científica, técnica, es la aprendida por los libros y al pie de los maestros.” 98

Finalmente, no sobra advertir, que algunos se atreven a considerarla como una actividad de “riesgo”, o mejor dicho como “actividad peligrosa” por los peligros y riesgos que se presentan, sobre toda en las complicadas y delicadas intervenciones quirúrgicas definidas por el mismo personal medico como “intervenciones de alto riesgo”, al punto que surge el interrogante en el sentido de: ¿Quien debe asumir el

97 Citado por Luis Guillermo Serrano Escobar, Nuevos Conceptos de Responsabilidad Medica, Ediciones Doctrina y ley, Pág. 55.98 Citados por Luis Guillermo Serrano Escobar, ibidem, Pág. 56.

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riesgo? : El medico que practica la operación o el paciente que se somete a ella voluntariamente. El profesor Tamayo Jaramillo,99 sobre el particular ha considerado que “... tradicionalmente se ha dicho que el riesgo pertenece al paciente, por razones y argumentos de diversa índole que van desde la dificultad para lograr el resultado deseado, el de no exigibilidad de otra conducta, la justificación del hecho, o el simple fin noble perseguido por el medico. Razones, estas que en nuestra opinión, ayudan a fundamentar la tesis de no poderse considerar a la actividad medica como una “actividad peligrosa”.

Rene Savatier,100 incluso se atreve a comparar los riesgos de la medicina con los derivados de la conducción de un vehículo, así: “El automóvil no esta destinado a combatir el sufrimiento, la enfermedad o la muerte; el riesgo de la ruta es imputable al automovilista. Los riesgos de la morbilidad son, al contrario, imputables a la naturaleza.”

Sobre este particular ya se ha pronunciado el Consejo de Estado en sentencia del 18 de abril de 1.994 con ponencia del Dr. Julio Cesar Uribe Acosta:

“El sentenciador no avala la tesis de quienes predican que la prestación del servicio medico es una actividad riesgosa, y que por los mismo, su sola ejecución defectuosa comporta una suerte de responsabilidad objetiva, extraña a la idea de culpa...” 101

Por ultimo el Dr. Fernando Guzmán Mora en articulo publicado en la Revista Colombiana de Responsabilidad Medico Legal, refiriéndose concretamente al tema de considerar o no a la actividad medica como un “ actividad peligrosa” expone lo siguiente:

“De modo que tenemos en la raíz misma del comportamiento un móvil diferente, opuesto: mientras el medico aspira a servir, a curar, a restablecer la salud del prójimo, el hombre armando aspira a todo lo contrario, así sea solo en caso de necesidad. Equiparar a los dos sujetos para introducir la profesión medica en las actividades peligrosas es, por decir lo menos, un acto de irresponsabilidad intelectual.” 102

2º. Naturaleza de la obligación medica:

99 Véase: “Sobre la prueba de la Culpa Medica, Edit. Dike, Bogota, 2.001 Pág. 58.”100 Citado por Tamayo Jaramillo, ibidem, Pág. 62.101 Citada parcialmente en la obra Régimen Jurídico del Ejercicio Medico de la Edit. Legis, Bogota, 1.998 Pág. 7. *0035*102 Revista Colombiana de Responsabilidad Medica, Vol. III. Nro. 2, Julio-Dic.-97. Pág. 35 a 38.

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Tradicionalmente ha expuesto la Doctrina y la Jurisprudencia que la obligación del galeno se ha movido u oscilado dentro de la clasificación general ya conocida de: “obligaciones de medio y-o de resultado”, de tal manera que los autores y los jueces se han enfrentado por tomar partido por clasificarla en una u otro grupo. Así por ejemplo la jurisprudencia francesa desde 1936 viene adoptando la postura de catalogarla como una obligación de “medio” en la medida que el medico se compromete a poner toda su experiencia y conocimientos en procura de mejorar la salud de su paciente, sin que pueda comprometerse a lograr un resultado por el alea misma que constituye el ejercicio de la profesión donde se puede fracasar o triunfar; criterio que es sostenido incluso en los casos de cirugía estética.

Nuestra Corte Suprema ha adoptado por regla general el patrón de considerar la actividad medica contractual como una obligación de medio, salvo en lo que concierne a la cirugía estética que comporta por si misma una obligación de resultado en la medida que lo pretendido por las partes es una modificación estética: “... Puede haber casos en que el medico asume una obligación de resultado, como la intervención quirúrgica en una operación con fines estéticos. Algunos expositores sostienen que, salvo estipulación en contrario, el medico en ese caso esta vinculado a una obligación de resultado.” 103

Posteriormente la Corte vario su criterio en lo que respecta las operaciones de cirugía estética, dejando la tesis de que constituye una obligación de resultado, para hacerla depender de la distinción de cual fue la obligación adquirida por el medico con su paciente, de tal manera que si se comprometió a un resultado determinado será “obligación de resultado”, y si no se obligo a un fin especifico se aplicaran las reglas generales.104

Sin embargo, en lo que respecta a los casos de cirugía estética el criterio doctrinario es general en el sentido de que constituye una obligación de “resultado”, por cuanto no se esta hablando de una curación del paciente, sino de realizar unos cambios estéticos en la persona que al ser precisos y determinados se constituyen en un resultado, que entre otras cosas ha sido previamente convenido en el contrato de servicios médicos. 105

Incluso el Consejo de Estado ha extendido este criterio a los casos de la obstetricia, cuando en sentencia del 19 de febrero de 1.998 con ponencia del Dr. Daniel Suárez Hernández, expuso:

103 Sentencia del 5 de marzo de 1.940 Mag. Pon. Liborio Escallon.104 Véase sentencia del 26-nov.-86 con ponencia del Dr. Héctor Gómez Uribe, ibidem., Pág. 110.105 Véase la Responsabilidad Civil Medica de Sergio Yépez R, citado por Luis Guillermo Serrano Escobar en su obra ya citada. (Pág. 111).

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“ ... el hecho de ingresar a una clínica a una mujer sana a efectos de dar a luz, torna a la entidad deudora de una obligación de resultado, salvo que demostrare los riesgos que en el caso concreto debiose afrontar y que impedían asegurar otra cosa que no fuese la máxima diligencia en el arte de la actividad profesional comprometida. Es evidente que un parto normal, no puede generar riesgos que no sean susceptibles de previsión y consiguiente control por parte de los médicos”.

En idéntico sentido, puede consultarse la sentencia del Consejo de Estado, Sección tercera del 17 de agosto de 2.000 expediente nro. 12.123 con ponencia del Dr. Alier Hernández, citada en la obra de Responsabilidad Civil Médica de Carlos Ignacio Jaramillo J. 106

Luís Guillermo Serrano, es del criterio que es necesario repensar la naturaleza de la obligación medica, creando una solución que sirva indistintamente para todo tipo de actividad medica en general sin necesidad de tener que distinguir la especialidad sujeta a forzosos acomodos interpretativos que no le dan certeza y calidad a la prestación medica. Una de estas propuestas es la del profesor argentino Carlos Alberto Ghersi, quien sostiene: “la obligación del medico es saber la medicina actualizada. Por lo que la clasificación de medios y resultados ya esta superada, porque el hecho de saber la medicina actualizada y científicamente, para mí, ya es un resultado.... Por que el medico al paciente no le puede garantizar: ni salvarle la vida, ni siguiera mitigarle el dolor. Lo que el medico esta obligado es a aplicar esta técnica y esperar como derecho de expectativa que el resultado adecuado sea el que normal y ordinariamente debe producirse107

Criterio este, que es compartido plenamente por Luís Guillermo Serrano Escobar, quien considera que la obligación del medico es una sola: “ realizar su actividad de la mejor manera posible, de acuerdo a los conocimientos adquiridos y actualizados, y conforme a las técnicas y usos existentes aceptados por las autoridades medicas, con miras a que el resultado sea el que normal y ordinariamente debe producirse Y si no se alcanza el resultado por circunstancias no previsibles ajenas al acto medico, el profesional no compromete su responsabilidad... “108

3º. Acto medico y Actividad Médica:

Siguiendo al profesor argentino Carlos A. Gerhsi, diremos que se entiende por ACTO MEDICO como “El conjunto de actos, o tareas

106 Responsabilidad Civil Medica, de Carlos Ignacio Jaramillo, Univ. Pontificia Javeriana, Pág. 398107 Citado por Serrano Escobar, Ob. cit. 113.108 Ob. cit., Pág. 113.

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propias desarrolladas por los médicos, y demás profesiones afines, que tienden a la conservación, mejoras, y en general, promoción de las condiciones de la salud humana individual o colectiva, en todas sus facetas físicas, psíquicas, y sociales.”109

Para el profesor del Externado y Director del Instituto Nacional de Medicina legal Ricardo Mora Izquierdo: “Acto Medico es una actuación del medico tratante hacia el paciente, realizada dentro del ejercicio profesional. Y Actividad Medica es el conjunto de actos médicos realizados al paciente, comprende tanto intervenciones médicas como quirúrgicas. ”110

Las intervenciones médicas que se dan dentro de la actividad médica se pueden clasificar en las siguientes categorías o grupos:

a. Diagnosticas: Aquellas en las que se utiliza un procedimiento para establecer el diagnostico de la enfermedad.

b. Terapéuticas : Las que tienen por objeto hacer tratamiento y curación de la enfermedad.

c. Profilácticas : En las cuales el objetivo es hacer prevención primaria de la enfermedad (uso de vacunas) o evitar la complicación del procedimiento (por ejemplo el uso de antibióticos después de una cirugía).

d. Estéticas : La persona no esta enferma, pero desea mejorar su aspecto físico (liposucción, lipoescultura, cirugías faciales, etc.).

e. Experimentales : En las cuales el objetivo es realizar un experimento de una técnica o un procedimiento novedoso con fines curativos.

4º. El secreto profesional:

Según Francisco Herrera Jaramillo: “Es aquel que se adquiere en virtud del ejercicio profesional, y que implica el deber de lealtad para con la persona que tiene interés en que se guarde, dentro de los limites del bien común”111

El Art. 74 de la Cons. Nal, lo protege y La ley 23 de 1.981 (Ley de Ética medica) en su Art. 37 lo define así: “Entiéndase por secreto profesional medico aquello que no es ético, ni licito revelar sin justa causa. El medico esta obligado a guardar el secreto profesional en todo aquello que por razón del ejercicio de su profesión haya visto, oído o comprendido, salvo en los casos contemplados por disposiciones legales.”

109 Citado en la obra Régimen Jurídico del Ejercicio Medico, de la Edith. Legis, Pág. 6. [0029[.110 Revista del Instituto Nacional de Medicina Legal, Año 22, Vol. XVI, Pág. 26.111 Citado en la obra Régimen Jurídico del Ejercicio Medico, Edit. Legis , Pág. 11 [0058[.

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Según el Art. 38 de la citada ley: la revelación del secreto profesional se podrá hacer en los siguientes casos:

- 1. Al enfermo, en aquello que estrictamente le concierne y convenga.

- 2. A los familiares del enfermo, si la revelación es útil al tratamiento.

- 3. A los responsables del paciente, cuando se trate de menores de edad o de personas mentalmente incapaces.

- 4. A las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los casos previstos por la ley, y

- 5. A los interesados, cuando por defectos físicos irremediables o enfermedades graves infectocontagiosas o hereditarias, se ponga en peligro la vida del cónyuge o de su descendencia.

El medico velara o vigilara que sus auxiliares guarden el secreto profesional (Art. 39 ídem), pero no será responsable por las revelaciones que ellos hagan (Art. 24-Decreto 3389/81).

NOTA: Se recomienda la lectura en la obra El Alma de la Toga de Ángel Osorio del capitulo alusivo al secreto profesional que plantea los conflictos de intereses que se le pueden presentar al profesional en relación con la guarda y conservación del secreto profesional: a) Conflicto con su propia conveniencia (en cuyo caso no puede revelarlo); b) Conflicto con el interés particular o ajeno (también debe conservarlo, pues no le es licito revelarlo) y c) Conflicto con un grave interés social (esta de por medio el interés colectivo, en cuyo caso le esta permitido revelar el secreto).112

5º. El consentimiento informado del paciente:

Dentro del campo de la responsabilidad civil medica este es uno de los temas que implica el mayor estudio e interés, pues, de el surgen diversas consecuencias jurídicas en torno a la relación medico-paciente, sobre todo porque el común de las gentes se muestra introvertida o tímida al abordar al profesional de la medicina. Es casi un temor reverencial originado en la propia ignorancia o desconocimiento de los temas médicos. Al decir de la Dra. Maria Patricia Castaño Restrepo debiera denominarse “Voluntad Jurídica del Paciente”, pues en estricto rigor jurídico de ese se trata113 de una verdadera voluntad jurídica del enfermo.

5.1. Noción:

112 Vease El Alma de la Toga, de Ángel Osorio, Ediciones Ejea, Buenos Aires, 1.975, paginas 59 a 65.113 El Consentimiento informado del paciente en la responsabilidad medica, Edit. Temis, Bogota, 1997, Pág. 1.

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Podríamos decir en términos generales que el consentimiento del paciente consiste en la autorización que otorga el ENFERMO al medico para que efectué un tratamiento medico o una intervención quirúrgica.

Tal manifestación de voluntad puede ser dada directamente por el mismo paciente, y en caso de imposibilidad física o mental puede ser otorgada por los familiares y-o representantes legales del paciente (menor de edad), y en casos extremos por urgencia medica para salvar la vida del paciente se puede proceder omitiendo tal consentimiento (Art. 14-ley 23-81.).

Amparados en los principios de autonomía y libertad, toda persona es libre para decidir si se somete o no a un tratamiento medico o intervención medica, de ahí que su consentimiento deba siempre obtenerse y respetarse, salvo en aquellos casos donde esta en juego su vida y no es posible obtener su autorización.

5.2. Características:114

Cualquier autorización del paciente no es suficiente para legitimar una intervención médica. Es necesario que el consentimiento del paciente reúna ciertas características, y en especial que sea LIBRE E INFORMADO, lo cual significa que la persona deba tomar su determinación sin coacciones ni engaños, por ejemplo induciéndolo a error: se exageran los riesgos de la dolencia y se minimizan los peligros del tratamiento.

La decisión que habrá de tomar el paciente debe ser PREVIAMENTE INFORMADA, esto es, fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención, así como valorar las posibilidades de las diferentes alternativas de curación, pues, como el paciente generalmente es lego en temas médicos (ignorancia técnica), el profesional de la salud tiene el deber de suministrar al enfermo de una manera comprensible la información del avance sobre los riesgos y beneficios de la terapia y las posibilidades de otros tratamientos, incluyendo los efectos de la ausencia de otros tratamientos con el fin de que la personas pueda hacer una elección racional y adecuada, se trata pues, de buscar un equilibrio entre la discreción y la información que solo debe apuntar a la respuesta

114 Véase considerando Nro. 14 de la sentencia de la Corte Const. SU-337-mayo-12-99 de Alejandro Martínez Caballero, Juris. y Doctrina, agosto-99, Pág. 1554 y s.s.)

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inteligente de quien busca mejorar su salud, superar una enfermedad o mitigar un dolor.115

5.3. De quien se obtiene el consentimiento?:

De la lectura de los Art. 12, 14, 15 y 18 de la ley 23-81 se pueden extractar las siguientes reglas generales:

a. Del paciente : cuando se halla en pleno uso de sus facultades mentales. (Aquí el consentimiento se denomina “ directo”).

b. De los familiares: cuando el paciente se encuentra en imposibilidad física o mental.116 (Aquí el consentimiento se denomina como “ diferido o sustituto).

c. De los padres : en caso de intervenciones quirúrgicas a los hijos menores de edad. 117 (Consentimiento diferido o sustituto.)

d. No se requiere obtener el consentimiento en casos de extrema urgencia para salvar la vida del paciente.

5.4. Conflicto de intereses y derechos en la determinación de la eficacia del consentimiento:

La medicina plantea problemas éticos y jurídicos complejos por cuanto en muchas ocasiones la decisiones en este campo ponen en tensión y conflicto principios constitucionales y morales de gran importancia. Así por ejemplo, los médicos desde el juramento de Hipócrates, deben orientar su practica y ejercicio profesional por los principios o criterios universales, inmersos en dicho juramento hipocrático (véase art. 2º ley 23-81) denominados como principios de “ beneficencia y de utilidad”, entendidos el primero: como el deber del medico de contribuir positivamente al bienestar del paciente y de abstenerse de causarle el menor daño posible, en procura de salvarle la vida; y el segundo relacionado con el mejoramiento y perfeccionamiento de las técnicas medicas que supone el desarrollo de la experimentación y la investigación científica a favor de la población, de tal manera que se de la mayor utilidad posible a la sociedad y a los futuros pacientes en general.

115 Ver sentencia del Corte Constitucional Nro. T-477 de 1.995 fundamento Nro. 11.116 La ley 23-81 no establece el orden en que los parientes o familiares deben ser oídos, no obstante lo dispuesto en el Art. 61 del CC., la Corte Constitucional en sentencia Nro. T-401 de 1.994 dispuso que por analogía debe darse aplicación al Art. 5º de la ley 73 de 1.988 sobre el consentimiento en materia de trasplantes y disposición de órganos. En idéntico sentido la Dra. Maria Patricia Castaño en su obra ya citada (Pág. 147 y s.s.).117 Se exceptúan los casos de terapias invasivas y extraordinarias como acontece en los casos de reasignación de genero y readecuación de sexo, donde prevalecen los principios del libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana, intimidad y autonomía del menor. (Ver sentencias de la Corte Constitucional Nro., 477 del 23-oct.-95,- SU-337 del 12-mayo-99,- T-850-2002, - T-248 de 2.003 y T-560 del 27 de julio de 2.007.).

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Lo anterior mirado desde la óptica del galeno, pero si nos ubicamos al lado del paciente y sus familiares, analizamos los distintos derechos de rango constitucional que giran en torno a la salud, la vida y la libertad del ser humano (en todas sus facetas, autonomía y libre desarrollo de la personalidad, privacidad, libertad de conciencia de cultos, etc.), de tal forma que en un momento dado se pueden presentar conflictos por hacer prevalecer determinado derechos o interés de la persona.

La Dra. Maria Patricia Castaño en su obra ya citada, deja planteados los siguientes interrogantes:

¿ Hasta donde el paciente puede, virtud al derecho al libre desarrollo de la personalidad y su autonomía, tomar decisiones que los afecten o arriesguen su vida?. Caso típico de los testigos de Jehová.

¿Se encuentra seriamente limitado el ejercicio del derecho a la libertad y autonomía del paciente en todas sus manifestaciones por el obligatorio cumplimiento del deber de auto cuidarse?.

¿Hasta donde pueden los padres de un menor de edad en ejercicio de los derechos de patria potestad, tomar decisiones médicas por el menor en aquellos tratamientos médicos que comprometen la personalidad del mismo?. Casos típicos: hermafroditismo y ambigüedad sexual.

Así por ejemplo: el paciente que es “ testigo de Jehová” que requiere de una transfusión sanguínea para salvar su vida, pero por sus profundos y arraigados principios religiosos se niega a recibirla, se encuentra en un conflicto de intereses por su derecho a la libertad de cultos y principios religiosos que apoyado en el libre desarrollo de su personalidad hará imponer sobre el derecho a la vida y a la salud que sus padres invocaran en beneficio de su hijo, e incluso el mismo medico vera enfrentado el “ principio de beneficencia” al derecho a la libertad de autodeterminación del paciente. (Se recomienda la lectura de la sentencia nro. T-474 del 25 de sep.96 con ponencia del Dr. Fabio Morón Díaz, Exped. Rad. T -100472, en la cual se hizo prevalecer el derecho a la vida y el deber de proteger la salud sobre el derecho a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y el de cultos o convicción religiosa).

Igual referencia encontramos en la sentencia C-133 del 17 de marzo-94 con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell (Exped. Nro. D-386) que declaro exequible el art. 343 del Cod. Penal de 1.980 sobre la penalización del aborto, en la cual se hizo prevalecer el derecho a la vida del que esta por nacer “ nasciturus” sobre los derechos de

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autonomía y libre desarrollo de la personalidad de la pareja o mujer que pretende el aborto.

Por el contrario, encontramos otras decisiones de la Corte Constitucional en que se hace prevalecer el derecho a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad del paciente, sobre los derechos que puedan esgrimir sus padres en los casos de ambigüedad sexual o hermafroditismo (sentencia SU-337-mayo-12-99 de Alejandro Martines Caballero), o el caso del infante que fue emasculado por el cercenamiento que un perro hizo de sus genitales (Sentencias T-477-del 23-oct-95 de Martínez Caballero sobre readecuación sexual), no se autoriza el consentimiento de los padres para realizar intervenciones quirúrgicas sobre los menores que se hallen en estas situaciones, por cuanto se trata de casos en que se hace necesario esperar a que el paciente se desarrolle mas para que pueda ser el quien tome la decisión y no sus padres por estar de por medio tratamiento médicos extraordinarios e invasivos que comprometen seriamente la personalidad del paciente.

Otro caso llevado a los estrados judiciales, en que se hace prevalecer el derecho a la autonomía privada y libertad del paciente por negarse a aceptar ciertos procedimientos médicos, lo constituye el del paciente que lo trataban con “ Diálisis Peritoneal” y el medico sin consultarle le cambio el tratamiento medico por “ hemodiálisis” procedimiento invasivo y angustiante (sentencia Nro. T-401-94 de Eduardo Cifuentes Muñoz), de tal manera que chocan el principio de beneficencia con el de libertad y autonomía del paciente de aceptar o rechazar un procedimiento medico. En idéntico sentido, puede consultarse sentencia Nro. T-493 del 28 de oct-93 con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell.

Finalmente, encontramos otro antecedente jurisprudencial en que se hace prevalecer el derecho a la autonomía y libre desarrollo de la personalidad del paciente, la sentencia nro. C-221 del 5 de mayo-94 con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz, relacionada con la despenalización de la dosis personal, de la cual se desprende que la Corte hace prevalecer el derecho a la autonomía del paciente para negarse u oponerse a un acto medico, siempre que no se vulnere el interés, general, los derechos de los demás, ni la ley y el orden publico.(Léase Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXIII, revista Nro. 271,Pág. 828).

5.5. Información previa y contenido de la misma:

Luego de realizar el diagnostico, el medico debe informar al paciente sobre su condición de salud, la enfermedad que lo aqueja, el tratamiento que se va a realizar, o la intervención quirúrgica que se

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debe practicar, así como los posibles resultados y los eventuales riesgos que se puedan presentar, todo ello con el único fin de que el paciente pueda emitir su consentimiento con suficientes elementos de juicio y así evitar que el consentimiento este viciado por error, fuerza o dolo.

Constituye, pues, la información previa una obligación o deber medico de singular importancia para el tratamiento; a su vez un derecho del paciente y un requisito indispensable de su consentimiento, que al decir de la Dra. Maria Patricia Castaño: “... se trata de una etapa importantísima partiendo del presupuesto de que el paciente es un “ignorante técnico” y uno no puede decidir sobre lo que no conoce “.

Sobre este particular es oportuno el caso Berkey-vs.-Anderson, fallado por el Tribunal de Los Ángeles-E.E.U.U. en 1.970 de un paciente que tenia una lesión cervical que se fue agravando con el tiempo, y al ser tratado por primera vez se le realizaron varias electromielegrafias pero posteriormente el medico tratante Dr. Frank Anderson al ver deterioro en su salud (problemas en una pierna y en la espalda) le sugirió la realización de una “ mielografía” para verificar si existía algún tipo de daño en la medula espinal. El paciente consulto sobre las características del nuevo tratamiento pues, creía que podría ser similar a la electromielografia que le practicaban inicialmente. El galeno le explico someramente en que consistía el nuevo examen, que era similar al ya conocido por el paciente, pero no le explico lo relativo a una “ punción lumbar” ni los riesgos que ello implicaba. El paciente con la información que ya tenia del primer examen y la nueva dada por el galeno accedió al procedimiento y en pleno examen sintió unos pinchazos o punzones y luego un dolor profundo en la espalda. Posteriormente se determino que el paciente sufrió como consecuencia de la punción lumbar, lo que se conoce en el argot medico como “pie caído, o pierna de goma”. El galeno fue demandado y el Tribunal lo hallo responsable por negligencia medica al no explicarle al paciente en forma idónea y clara todo lo relativo al examen o procedimiento medico.

El contenido y volumen de la información previa depende en todo caso de la condición clínico patológica del paciente y su personalidad, los cuales serán evaluadas por el medico con el fin de medir o verificar que tanta información le puede dar en busca de su recuperación (Art. 11 de la ley 23-81.) O mejor dicho, como lo expresa Romeo Casabona: “ Siempre pertenece a la discrecionalidad del medico la extensión de información atendiendo a la personalidad y formación del paciente... y en ultimo extremo podrá prescindir de ella ante el temor cierto de que la misma pueda contribuir a un resultado desfavorable del tratamiento,

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provocado por la situación anímica o negativa del paciente que se originaria como consecuencia de la información recibida.” 118

5.6. Advertencia de los riesgos:

Antes de emitir su consentimiento el paciente debió haber sido informado por el galeno de los posibles riesgos y efectos adversos o negativos que puedan presentarse (Art. 16, ley 23-81.). Existe la obligación de advertir los riesgos previstos, esto es, aquellos que conforme a la lex artis y a la práctica médica pueden llegar a presentarse en un momento dado como consecuencia del procedimiento medico, y que la Doctrina denomina como “ riesgos típicos”. Por el contrario aquellos riesgos que son totalmente impredecibles y ubicables dentro de la categoría del caso fortuito son los que la Doctrina denomina como “ riesgos atípicos”, respecto de los cuales el medico no esta obligado a informar por la misma naturaleza del riesgo.

En opinión de Sergio Yépez, en su obra ya mencionada, el medico debe advertir al paciente de los riesgos típicos, pero sin detallar una lista exagerada de todos los riesgos posibles, pues, el enfermo nunca se sometería a la intervención, y si lo hiciera estaría sometido a una carga sicológica contraproducente. En idéntico sentido léase a Jean Penau, citado por Sergio Yépez.

La clasificación de riesgos típicos y atípicos es importante para efectos de deducir responsabilidad en el medico, pues, cuando el Art. 16 de la ley 23-81 nos esta diciendo que la responsabilidad del medico por reacciones adversas, inmediatas o tardías producidas por efectos del tratamiento no ira mas allá del riesgo previsto, nos esta diciendo que el medico nunca debe responder por los accidentes imprevisibles, y de igual manera nos esta significando que el consentimiento prestado por el paciente con la advertencia previa del riesgo previsto no implica que se exima de responsabilidad al medico so pretexto de que el conocimiento de los riesgos no implica aceptación de estos, pues, el paciente se somete a la operación sabiendo que puede presentarse riesgos pero confía en que el medico actuara con diligencia y cuidado.

5.7. Alcance de la voluntad del paciente:

Una vez el paciente de la autorización a su medico, comienza a desarrollarse la labor profesional de este sobre el organismo de aquel buscando su curación o al menos su mejoría, pues, al fin y al cabo el

118 Citado por Sergio Yépez Restrepo en la obra “ La Responsabilidad Medica”, Edit. Dike, tercera dic. Bogota , 1994 Pág. 114.

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galeno tiene en principio una obligación de medio y no de resultado (Art. 10 y 11 ley 23-81.).

El consentimiento dado por el paciente al medico determina el campo de acción donde podrá desenvolverse el galeno, sin que puede accederse del asunto o materia objeto de autorización, salvo que se trate de una situación grave e inaplazable que ponga en peligro de morir al paciente. Debe pues, el medico limitarse a operar el órgano o la parte del cuerpo convenida sin que pueda excederse o ampliar la operación a otros órganos o parte del cuerpo no convenidas previamente, salvo como se dejo visto cuando por extrema urgencia se corra el riesgo de perder la vida del enfermo.

El tema cobra especial importancia en lo relacionado con el “ HALLAZGO MEDICO”, esto es, la lesión descubierta súbitamente respecto de la cual no se tenía información, estudios previos, ni conocimiento, y mucho menos consentimiento del paciente. Suele ocurrir en las intervenciones quirúrgicas donde se descubren otros males o lesiones, respecto de los cuales ni el paciente ni el medico tenían conocimiento, de tal manera que surge el interrogante de si el consentimiento inicial se entiende prolongado o extendido a la nueva lesión.

5.7.1. Veamos a continuación algunos criterios Doctrinarios y Jurisprudenciales que se ocupan del problema:

- El español ROMEO CASABONA,119 citado por la Dra. Maria Patricia Castaño es del criterio que el consentimiento del paciente solo abarca lo previsto y todo aquello que sea complementario o accesorio vinculado a la lesión inicial, pues, de no ser así, se requerirá un nuevo consentimiento del paciente.

- El español JAVIER FERNÁNDEZ, también citado por la Dra. Maria Patricia Castaño 120 es de criterio similar al anterior en el sentido de que el consentimiento para determinadas actuaciones médicas no implica un consentimiento “ a priori o total” para todas las que le sigan, salvo que la ultima fuera consecuencia ineludible de la primera.

- El francés GEAN PENEAU, citado por Serrano Escobar, considera que hay una tendencia jurisprudencial a considerar que el cirujano debe interrumpir su intervención quirúrgica, y solo continuarla cuando haya obtenido el consentimiento del paciente. (Ob., cit, Pág. 84).

119 Obra citada, Pág. 266.120 Ibidem, Pág. 267.

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- Por su parte la Dra. PATRICIA CASTAÑO, 121es del criterio que lo mas sano es que el medico sea previsivo y procure obtener un consentimiento general y ampliado, pero sin llegar al extremo de preocupar al paciente.

- Fallo del Tribunal Supremo español de 1.959, sobre el caso de un paciente que dio la autorización para ser intervenido quirúrgicamente de una “ hernia inguinal” y el cirujano extendió el consentimiento para cercenarle o mutilarle de raíz el miembro sexual frente al hallazgo aparente de un sarcoma sin haber mediado evaluación previa, ni autorización del paciente. Todo lo cual solo era licito hacerlo en caso de gravedad extrema e intervención inaplazable, pues de no serlo se requería nueva autorización del paciente, máxime que se trataba de una operación mutilarte con dramáticas y agobiantes consecuencias para el paciente.

- Posición del Consejo de Estado colombiano: con sentencia del 9 de julio de 1.993 con ponencia del Dr. Julio Cesar Uribe Acosta se dirimió el caso de una señora que voluntariamente fue sometida a “ intervención cesárea”, y una vez dio a luz se le hizo una “ tubectomia bilateral tipo Pomeroy” argumentado que en el evento de volver a quedar en embarazo corría mucho riesgo el bebe de morir por el gran deterioro que presentaban los tejidos abdominales, lo cual impedía futuras intervenciones de esos mismos tejidos. El Consejo de Estado apoyado en la prueba recaudada, habida cuenta que un testigo (medico lógicamente) expuso que dicha operación no podía hacerse en el mismo acto quirúrgico de la cesárea, sino algunos meses después, sentó el precedente en el sentido de que pudiendo ser aplazada la intervención sin peligro para la paciente se debe obtener un nuevo consentimiento del paciente.

La Corte Constitucional en sentencias Nro. T-401 de 1.994 con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes, dirime el caso de un paciente que se le venia aplicando un tratamiento de “ diálisis peritoneal” y el medico tratante considera prudente cambiárselo por el de “ hemodiálisis” sin consultarle al paciente y sin estar de acuerdo con ello; el nuevo tratamiento era “agobiante o mutilante“ de tal manera que se requería de nuevo el consentimiento del paciente, pues no hacerlo seria irse contra el principio de la “autonomía personal” del ser humano.

5.7.2. Criterios aplicables para solucionar el “ hallazgo medico”:

121 Ibidem . Pág. 280.

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Según la Dra. Maria Patricia Castaño, siguiendo a Mazeaud y Tunc, no siempre se puede adoptar un criterio “ único y exclusivo” para solucionar todos los casos, pues, se hace necesario revisar cada caso en particular y reconocerle cierta libertad discrecional al medico cirujano, siempre y cuando obre ajustado al marco obligacional y de posibilidades que contempla la ciencia medica.

No obstante lo anterior, tenemos los siguientes criterios doctrinarios y jurisprudenciales:

- Aplicación del Art. 2174 del CC.: Las facultades concedidas al mandatario se interpretaran con alguna mas latitud (laxitud), cuando no este en condiciones de poder consultar al mandante. La medicina es una ciencia que supone largos años de estudio, lo que permitiría aplicar por analogía las normas que regulan el contrato de mandato, según lo dispuesto en el Art. 2144 ídem.

- Criterio de beneficencia: El cual esta inmerso en el juramento hipocrático de los médicos, en el sentido de procurar siempre el bienestar para el paciente con el menor daño posible. En ocasiones chocara con el principio de la autonomía del paciente, pero de todas maneras el galeno analizara la relación : riesgo-beneficio- y sopesara los riesgos con los beneficios. En este sentido, la jurisprudencia francesa ha admitido la posibilidad de que los médicos amplíen la orbita del consentimiento para evitar futuras intervenciones quirúrgicas que a lo sumo son costosas e incomodan al enfermo.

- Criterio del urgencia o intervención inmediata: Obviamente para salvar la vida del paciente, en cuyo caso el medico esta exento de pedir la autorización del paciente o sus familiares.

- Criterio de la presunción de confianza: Se supone que el paciente busca la medico de su entera y absoluta confianza, de tal manera que le otorga un consentimiento amplio y general para el evento en que descubra otros males o lesiones durante la intervención quirúrgica.

- Criterio de la previsibilidad. El medico debe estar en condiciones de prever lo que pueda sobrevenir durante la operación medica.

6º Régimen de la Culpa Médica:

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Para dilucidar o definir si la victima esta o no obligada a probar la culpa del galeno conviene recordar lo expuesto en el Nral 2 del presente capitulo en relación con la naturaleza de la “ prestación u obligación medica”, pues, dependiendo de que se le considere como obligación de “medio o de resultado” esta o no obligada la victima a aportar la prueba de la incuria medica, de tal manera que si nos inclinamos por las tesis tradicional de considerarla como una obligación de “ medio” la victima deberá soportar la carga de aportarla, mientras que si tomamos el camino de considerarla como una obligación de resultado, como acontece en los casos de cirugía plástica y en los eventos de ginecoobstretricia, la victima esta eximida de aportar la prueba.

Lo expuesto en principio y desde un punto de vista teórico suena como la “ panacea del problema “, y como el criterio salomónico para definir los litigios que sobre el particular se presenten, pero, como dice el adagio popular “del dicho al hecho hay mucho trecho”, otra cosa muy distinta ocurre en la vida practica para los abogados litigantes que defienden o representan los intereses de las victimas, pues, a la hora de ir a recaudar la prueba para formular su demanda se encuentra con una gran cantidad de circunstancias adversas que hacen que la prueba de la culpa medica se constituya en una “ prueba diabólica”, todo por situaciones como las que a continuación enunciamos a titulo de ejemplo:

a. La ignorancia técnica del paciente en asuntos médicos que genera una barrera infranqueable entre el enfermo y el galeno.

b. La mayoría de las pruebas se encuentran en poder del medico, o de la institución que lo atendió, como por ejemplo: la historia clínica, respecto de la cual aducen la reserva de la misma por disponerlo así el art. 34 de la ley 23-81, los exámenes de laboratorio, radiografías, etc.

c. Hay sitios que son impenetrables o inabordables para los familiares del paciente que fallece, como el quirófano, las unidades de terapia intensiva, a los cuales no se tiene acceso por la misma salud del paciente.

d. El paciente esta anestesiado e inconsciente, de tal forma que le es imposible darse cuenta de los que acontece a su alrededor.

e. En ocasiones, como en los casos de la “ gangrena gaseosa” el componente anatómico, o el cadáver es cremado sin permiso de los familiares.

f. La frecuente parcialidad de los testigos: enfermeras, personal paramédico, colegas compañeros de equipo en sala de cirugía, etc., que por “colegaje y solidaridad” encubren o favorecen a su colega.

g. En los casos de psiquiatría, la consulta o ínter consulta es absolutamente privada y reservada, no hay testigos grabaciones

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o filmaciones. Incluso para el mismo medico es una dificultad defenderse.

h. El reducido espacio bucal en que el odontólogo realiza su trabajo, pues, apenas tiene acceso y visualización el medico mismo.

6.1. Soluciones doctrinales y jurisprudenciales:

Para evitar que por este juego de la carga de la prueba en la victima esta quede desprotegida en la medida que si no logra demostrar la culpa galenica (sic) el medico es absuelto, se vienen abriendo paso diversas tesis que tienden a “ aligerar o suavizar” la carga de la prueba.

Veamos:

a. En España el Tribunal Supremo mediante sentencia del 5 de abril de 1.963 dejo establecido que las pruebas se valoran en beneficio del más débil, citando como ejemplo el caso del menor de edad que le extraen dos dientes creyendo que eran de leche. Se acoge la tesis de la “ Culpa virtual” o res ipsa loquitor (las cosas hablan por si solas), esto es, que frente a un cúmulo de causas probables, o frente a las circunstancias mismas que rodean el hecho se tiene por sentado o establecido que la única explicación es la “ culpa del medico”. Pero, en aquellos eventos que la causa del daño o lesión “ permanece desconocida” necesariamente se habrá de absolver al galeno, por cuanto no es admisible una responsabilidad objetiva y por cuanto no esta probada la imputabilidad del daño (léase sentencias del 7 de febrero y 6 de noviembre de 1.990, citadas por Tamayo Jaramillo en su obra “ Prueba de la Culpa Medica”, Págs. 138 y 141).

b. En Italia: La jurisprudencia italiana ha ido evolucionando en el sentido de invertir la carga de la prueba de la culpa en las obligaciones de medio, acudiendo para ello al criterio de “la normalidad” , relevando a la victima de tener que probar lo que es difícil demostración, pues, lo evidente no necesita demostración, quien alega lo normal no necesita probar, siendo la contraparte quien debe probar lo contrario, esto es, lo que es anormal. En sentencia de casación del 21 de dic.-78 se dejo establecido que cuando se trata de operaciones de fácil ejecución, lo normal es que a la operación le siga la recuperación de la salud, de tal forma que la culpa se presume, incumbiéndole al medico probar la diligencia y cuidado. Nuestro Consejo de Estado ha tenido en consideración este criterio en los casos de atención ginecoobstetra cuando el parto es “ normal”.

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c. En Francia: Inicialmente se dijo que los médicos solo debían responder de una culpa grave o evidente, fundamentados en el carácter hipotético de la ciencia médica, esto es, por ser una ciencia inexacta. Criterio que luego fue modificado por el de aceptar cualquier tipo de negligencia medica, esto es, culpa leve o levísima. Posteriormente, se paso a deducir la culpa con base en las pruebas aportadas por la victima, de tal manera que por las circunstancias en que ocurre el daño este solo se explica por la culpa del medico: noción de culpa virtual. Finalmente, se llego a la posición de no solo deducir la culpa del medico, sino también la “ causalidad”, en los casos de omisión medica, donde se deduce que por tal falta de diligencia se le restaron posibilidades de curación o de sobrevivir al paciente.

d. En Argentina. La doctrina argentina se ha movido entre las dos posiciones de que le incumbe al actor probar la culpa del galeno, y la de presumir la culpa en ciertos casos. La doctrina de la“ carga dinámica de la prueba” tiene su origen en dicho país,

pero como principio residual, esto es, como excepción y no como regla general, siendo su máximo expositor Jorge Peirano Facio.

6.2 Causales de exoneración de responsabilidad:

En términos generales diríamos que la exoneración de responsabilidad por el acto medico defectuoso se da de dos maneras:

a) Eliminando el factor subjetivo de atribución, esto es, probando que se actuó con diligencia y cuidado (Art. 2341 Código Civil). La jurisprudencia del Consejo de Estado partiendo de la premisa que la obligación del medico es de “medio”, asumía que el paciente tenia la carga o debía probar la culpa del medico, pero, a partir de un fallo del 24 de octubre de 1.990 con ponencia del Dr. Gustavo de Greiff Restrepo (expediente nro. 5902, Pág. 151 de Tamayo Jaramillo) empieza un radical viraje que culmina con la admisión del principio de general, según el cual se “ presume la falla del servicio medico”, reiterado en posterior sentencia del 24 de agosto de 1.992 con ponencia de Carlos Betancourt Jaramillo (expediente nro. 6754, Pág. 160 ídem).

b) Atacando el elemento objetivo, esto es desvirtuando el nexo causal entre el acto medico y el daño, mediante la prueba de una causa extraña (caso fortuito, fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la victima). Respecto a la causal del hecho de un tercero, debe

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advertirse que esa tercera persona debe ser totalmente ajena al medico y a la institución medica, pues si por ejemplo se trataba de un auxiliar, una enfermera, etc. tal conducta compromete al medico o a la institución.

Respecto a la causal de exoneración de responsabilidad de “culpa de la victima”, puede ocurrir que la victima halla tenido una participación no absoluta ni determinante en el resultado, sino que haya concurrido con la culpa del medico, en cuyo caso se da el fenómeno de la compensación de culpas previsto en el Art. 2357 del Código civil.

Finalmente, a manera de aclaración para los eventos de responsabilidad del Estado por falla presunta de la actividad medica, y para diferenciarla de la falla presunta del Estado por actividades peligrosas, digamos que en esta no exonera la diligencia y el cuidado, mientras que en aquella si, lo cual se explica porque en la responsabilidad por actividades peligrosas estamos frente a una responsabilidad objetiva o por riesgo, cuestión que no ocurre en el servicio medico.

7º Responsabilidad Médica Contractual:

7.1. Noción:

Según Luís Guillermo Serrano Escobar, consiste en la obligación de reparar los perjuicios causados como consecuencia de la violación al contrato de asistencia medica.

Por regla general la naturaleza de la responsabilidad civil del medico es contractual, porque en la mayoría de los casos el vinculo jurídico entre el paciente y el medico es un contrato. Incluso nuestra Corte Suprema desde 1.940 con sentencia del 5 de marzo del Dr. Liborio Escallon, viene afirmando que la responsabilidad del medico es contractual, no solo en aquellos eventos en que percibe honorarios por sus servicios, sino también en los casos de simple solidaridad humana donde los cuidados se brindan sin contraprestación alguna.

El art. 4 de la ley 23-81 tiene establecido que la asistencia medica se fundamentara en la libre elección del medico por el paciente, excepto en el trabajo institucional, donde la posibilidad de escogencia esta supeditada a las posibilidades ofrecidas por la institución (art. 2 del decreto 3380-81). Y el art. 8º de la ley 23-81 prescribe el que el medico respetara la decisión del paciente de prescindir de sus servicios.

7.2. El contrato medico:

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Según Serrano Escobar, es el negocio jurídico mediante el cual el medico se compromete a tratar al paciente a cambio de una remuneración, y el paciente a seguir las indicaciones prescritas por el profesional de la salud. En los casos de atención gratuita por voluntad del galeno, no se desdibuja la obligación contractual que surge del consentimiento de las partes.

La Corte en sentencia del 26 de nov., de 1.986 con ponencia del Dr. Héctor Gómez Uribe, admite la posibilidad de que el contrato medico sea remunerado, o bien gratuito, sin que por ello se desnaturalice la relación contractual.

7.3. Características del contrato medico:

El autor citado, Serrano Escobar, destaca las siguientes características:

Consensua l: Porque se perfecciona con el simple acuerdo de voluntadas de las partes, sin que sea esencial que conste por escrito, pero se recomienda hacerlo de esa manera para brindarle seguridad al paciente. Algún sector de la doctrina, considera que en la actualidad con apoyo en las nuevas leyes de seguridad social (ley 100-93 y sus decretos reglamentarios), prácticamente estamos frente a un contrato de “ adhesión” o de sumisión a las condiciones que establezca la entidad asistencial, donde se pierde el derecho del paciente a la elección del medico tratante.

Es intuito personae: precisamente por lo establecido en el art. 4 de la ley 23-81 donde el paciente tiene el derecho a elegir su medico, y este a su vez tiene la posibilidad de rehusarse a atender al paciente en los casos previstos en los Art. 6 y 7 de la ley 23-81 (en los casos de actos que sean contrarios a la moral, existan condiciones que interfieran el libre ejercicio de la profesión, que el caso no corresponda a su especialidad, que el paciente reciba la atención de otro profesional que excluya la suya y cuando el enfermo rehúsa seguir las indicaciones del medico).

Es bilateral: pues, surgen obligaciones reciprocas para ambas partes.

Es oneroso: Por regla general, aunque puede ser gratuito por liberalidad del medico.

Es continuo: El servicio se presta en un tiempo considerable, en distintas sesiones o ínter consultas (odontólogos, psicólogos, etc.)

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Es un contrato civil: El art. 23 Nral 5 del Cod., de Ccio excluye como mercantiles la prestación de los servicios inherentes a las profesiones liberales, y como es sabido la medicina es catalogada como profesión liberal. Otra cosa es que en la práctica algunos médicos hayan hecho de ella un lucrativo negocio. Se discute por la Doctrina el tipo o especie de contrato que es, algunos consideran que se trata de un “ arrendamiento de servicios inmateriales”, otros de un contrato de “ mandato”, quienes consideran que es un contrato de “ confección de obra material”, sobre todo en los eventos de intervenciones quirúrgicas, y por ultimo, quienes estiman que es un contrato “sui generis” diferente de todos los contratos clásicos.

7.4. Obligaciones de las partes:

Las principales obligaciones de las partes en la relación medico-paciente, son:

Del paciente : 1. Pagar los honorarios. 2. Explicar e informar sus síntomas, sin ocultar nada. 3. Colaborar con el tratamiento y cumplir las prescripciones medicas.

Del medico: 1. Poner su experiencia, conocimientos y preparación al servicio del paciente. 2. Elaborar en forma clara, legible y correcta la historia clínica. 3. mantener el secreto profesional. 4. Utilizar procedimientos y tratamientos autorizados por la lex artis.

7.5. La historia clínica:

El art. 34 de la ley 23-81 la define como: “ El registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente en los casos de ley.

En cumplimiento de lo previsto en el citado art. 34 la Resolución nro. 1995 de 1.999 del min., de Salud el paciente autoriza a las aseguradoras a consultar y verificar la historia clínica en los eventos de seguros de vida.

Debe ser diligenciado con claridad, y en los casos de cambio de medico, el reemplazado deberá entregarla junto con sus anexos al nuevo medico tratante.

Se presenta la discusión doctrinaria en relación con la pregunta de a ¿Quién pertenece la historia clínica?. Al medico por contener ella

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valoraciones, conclusiones y diagnósticos del medico que son fruto de la producción intelectual del galeno (art. 30 del decreto 3380-81)?, o bien al paciente por contener datos relevantes de su personalidad y vida intima que le permiten conservar en su absoluta privacidad.

He aquí un conflicto de intereses y derechos entre el medico y el paciente, que afortunadamente ya fue resuelto por la Corte Constitucional al fallar una tutela de una señora en Barranquilla a la cual el seguro Social le negó la expedición de copia autentica con el argumento que solo podía ser autorizada por orden de autoridad conforme a lo dispuesto en el art. 34 de la ley 23-81 . La Corte mediante sentencia Nro. T-158 del 24 de marzo de 1.994 tutelo los derechos a la salud, la vida, y el acceso a los documentos públicos, así como el derecho de petición.

La Corte Constitucional tenia el criterio inicial de la “Reserva de la Historia Clínica” después de la muerte del paciente, en el sentido que solo era posible acceder a ella por petición judicial, pues, los familiares no tenían acceso, ni siquiera por derecho de petición (sentencias: T-158-94 mag. Pon. Hernando Herrera Vergara, T-650 del 2-sept.99. Mag. Pon. Dr. Alfredo Beltran Sierra, entre otras), pero este criterio fue modificado en la sentencia Nro. T-834 del 12 de octubre de 2.006 con ponencia de Nilson Pinilla P.(Expediente Nro. T-1370709 actor: Iveth Patricia Perez Ramos).

8º Responsabilidad Médica Extracontractual:

Excepcionalmente la responsabilidad medica es de naturaleza extracontractual, y nace por la violación al deber general de cuidado establecido en la ley en aquellos eventos en que no existe contrato medico con el paciente o sus familiares, como acontece en los casos de atención por “ urgencia” (léase art. 5 ley 23-81).

Se puede presentar frente al paciente, cuando no existe contrato previo con el medico, o bien el daño no tiene nada que ver con el acto medico, como cuando explotan algunos equipos en la antesala donde esta paciente esperando a ser atendido. O bien, frente a terceros, cuando a pesar de existir contrato entre el paciente y el galeno, los interesados o familiares inician acción judicial por el daño propio, aunque también podrían reclamar por el daño contractual hereditario que les transmite el paciente fallecido.

8.1. Elementos de la responsab. Medica extracontractual:

Para que se configure es necesario la concurrencia de los siguientes elementos: el hecho, la culpa, el daño y el nexo causal.

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El hecho : Aquí nos referimos no solo a la conducta del medico, pues, puede referirse a hechos cometidos con los equipos utilizados para la asistencia, o bien realizados por el personal auxiliar. El hecho puede ser positivo (una acción culposa), o bien negativo (una omisión).

La culpa : Nos referimos a la negligencia, imprudencia, impericia, violación de las reglas de la lex artis. Se discute si el medico debe responder en los eventos de culpa levísima, virtud a lo dispuesto en el art. 1604 del C.C, según el beneficio que reporta en el contrato, sobre todo en aquellos eventos de atención gratuita, pues, en los casos de atención remunerada se supone que no tiene responsabilidad.

El daño : Nos referimos a las lesiones causadas, al menoscabo de la integridad física o moral del paciente o sus familiares.

El nexo causal : Nos referimos a la relación de causalidad que debe existir entre la culpa del galeno y el daño. En oras palabras el perjuicio debe ser producto de la acción o de la omisión medica.

8.2. Fuentes de la responsab. Medica extracontractual:

De igual manera que la responsabilidad civil consagra tres fuentes o especies de responsabilidad, en la actividad medica extracontractual se presentan las siguientes fuentes: directa o por el hecho propio, indirecta o por el hecho ajeno, y por el hecho de las cosas.

Directa: Nos referimos a la imprudencia, negligencia, descuido u omisión del galeno que atiende o trata al paciente. También, se da por parte de la institución asistencial aplicando la Teoría del Órgano, en el sentido de que la falta u omisión del empleado o agente es como si fuera cometida por la persona jurídica.

Indirecta o por el hecho de tercero:_ Si el medico en la prestación del servicio se vale de la asistencia y colaboración de personal auxiliar, las faltas cometidas por ellos lo comprometen a el, pues su responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia y cuidado que tiene el galeno para con su personal subalterno.

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Por el hecho de las cosas: Aquí nos referimos a que la cosa haya tenido una participación directa o activa en el daño, como por ejemplo una falla técnica o mecánica del equipo de rayos X que le causa daño al paciente, o el equipo de oxigeno que falla, etc. Si el equipo es utilizado por el medico como instrumento de la actividad (por ejemplo el bisturí) y se causa daño, estamos frente a una responsabilidad directa o por el hecho propio del medico. Al decir de Arturo Alexandra Rodríguez, la responsabilidad se fundamenta en que el propietario de un bien o equipo debe mantenerlo en buen estado para que no cause daño (teoría de la falta en la guarda de los hermanos Mazeaud).

Por ultimo conviene destacar: Que en la responsabilidad por el hecho de las cosas no se aplica el art. 2356 del C.C., habida cuenta que la actividad medica no es catalogada como actividad riesgosa o de peligro.

9º Responsabilidad de las Instituciones de asistencia medica:

9.1. Noción:

Aquí nos referimos básicamente a las instituciones asistenciales (clínicas, hospitales, centros de salud) donde se prestan los servicios de atención medica, en la medida que proporcionan al medico los medios físicos y técnicos aptos para el normal ejercicio de su profesión desde la consulta externa, pruebas diagnosticas, de laboratorio, y los recursos para la intervención quirúrgica y la rehabilitación física si fuere necesario.

De la naturaleza de este servicio se derivan obligaciones para el ente asistencial, que bien pueden ser de tipo contractual si ha mediado un contrato o acuerdo con el paciente o sus allegados, o bien de tipo extracontractual cuando se trata de personas atendidas por urgencias que por imperativo legal tienen que ser atendidas (art. 2º de la ley 10 de 1.990 y decreto 412-92).

En los contratos de prestación de servicios hospitalarios celebrados entre la institución y el paciente o sus familiares, surgen obligaciones reciprocas (recordemos las que se dan en la relación medico-paciente), pero son diversas dependiendo del nivel de atención o clasificación que tiene la Entidad, y algunas de ellas se entienden pertenecerle aunque no estén pactadas virtud a la naturaleza del contrato (art. 1501 del c.c.). Así por ejemplo la institución normalmente se obliga a prestar los servicios de cirugía, asistencia medica, paramédica, y de enfermería, laboratorios, farmacia, cama alimentación, e incluso la “ obligación de

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seguridad” entendida esta como la de evitar que el paciente sufra riesgos o accidentes durante el tiempo que este siendo atendido en el centro medico. Así lo ha dejado establecido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha Sep.12-85 con ponencia de Horacio Montoya Gil:

2. Si, en orden a determinar el contenido de las obligaciones originales en los contratos de hospitalización, se examina esta clase de acuerdos a la luz de las previsiones del Art. 1501 del CC., resulta necesario admitir que de el, al igual que en los demás contratos, surgen para la entidad asistencial obligaciones que pertenecen a la naturaleza misma del acuerdo, que hacen parte suya en condiciones normales de contratación, tales como: las de suministrar habitación y alimentos al enfermo, lo mismo que las drogas que le prescriban los facultativos, la de un debido control y la atención por parte de los médicos residentes y enfermeras del establecimiento, que para excluirlas validamente se deberían pactar en contrario con tal que no se desnaturalice el contrato.

Dentro de ese mismo genero de obligaciones es indispensable también incluir la llamada por la doctrina obligación de seguridad, en este caso de seguridad personal del enfermo que impone al centro asistencial la de tomar las medidas necesarias para que el paciente no sufra, algún accidente en el curso o con ocasión del cumplimento del contrato.

Además de esas obligaciones, puede distinguirse en el contrato de hospitalización otras que no son de la esencia y le pertenecen por su naturaleza, sino que requieren de estipulaciones especiales, como los servicios de laboratorio, rayos XX, enfermera permanente, custodia y vigilancia especial, acompañante, etc. Se trataría en este caso de estipulaciones que, al decir de la doctrina de los autores, imprimen a los efectos jurídicos propios de contrato una dirección diferente a la establecida por las normas subsidiarias del derecho, por ejemplo agravando o atenuando la responsabilidad del deudor, señalando plazos o condiciones, etc.

3. En armonía con lo dicho se tiene que, en virtud del contrato de hospitalización el establecimiento asume frente al enfermo una obligación de seguridad que le impone la de evitar que le ocurran accidentes con motivo o con ocasión del cumplimiento del contrato, obligación que comprende también la de “ custodia y vigilancia” si se trata de establecimientos para enfermos con afecciones mentales, pues, en tal caso además del tratamiento se busca la propia seguridad personal. De tal suerte que trate

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de hospitales o clínicas que prestan servicios generales distintos de los siquiátricas, y por causa de la clase de padecimientos que presenta el enfermo, este requiere de una enfermera permanente o de una “ custodia y vigilancia “ especial, el contrato del hospitalización requerirá de una estipulación expresa respecto de la prestación de ese servicio, por cuanto en tal caso no seria de su naturaleza.”

(Transcrita parcialmente en la obra “Responsabilidad Civil Medica” de Carlos Ignacio Jaramillo J., Universidad Pontificia Javeriana, Págs. 487 y 488).

En idéntico sentido puede consultarse la sentencia del 1º de febrero de 1.993 con ponencia del Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schools.

2. En el mismo orden de ideas y tratándose de enfermos mentales internados en casas de salud, asilos de alienados, residencias de reposo y demás organismos asistenciales especializados en suministrar los cuidados adecuados para esta clase de padecimientos, ninguna duda queda de que estas entidades, a las par de las obligaciones atinentes a las prestaciones medicas propiamente dichas, contraen así mismo una obligación sobreentendida de seguridad junto con el deber de custodia que a ella le es consustancial, obligación que naturalmente no requiere de estipulación expresa, tampoco de advertencias explicitas de los interesados acerca de la necesidad de cumplirla a cabalidad, y cuyo objeto no es otro que el de vigilar al paciente con el grado de diligencia que demanden sus circunstancias, determinadas ellas en principio por la clase de enfermedad que sufre y las manifestaciones que ofrece, y así poder evitar que experimenten daño alguno mientras permanezcan en las instalaciones del establecimiento. En consecuencia si estas se producen y son fruto de la iniciativa personal del internado, lo que de ordinario se da en los eventos de lesiones ocasionadas por conductas autodestructivas, a la institución hospitalaria habrá de tenérsele en principio como responsable, a menos que pruebe en forma de suyo categórica, que el accidente provocado mediante la participación activa del destinatario de la prestación de seguridad en cuestión, ocurrió sin culpa a dicha institución imputable, es decir, si acredita que ejecuto correctamente el acto o serie de actos que, ante las particularidades de la situación especifica materia de controversia y según los dictados de la buena practica atinente al cuidado de persona aquejadas por desequilibrios psíquicos, es preciso que se cumplan para evitar dolorosos infortunios …” (Léase obra citada, Pág.,. 495).

9.2. Servicio de asistencia en caso de urgencias:

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El art. 2º de la ley 10 de 1.990 (por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud) dispone que todas las instituciones o entidades que presten servicios de salud estén obligadas a prestar la atención inicial de urgencias con independencia de la capacidad socioeconómica de los demandantes de los usuarios del servicio.

El servicio de urgencia fue reglamentado inicialmente por el Decreto 1761 de 1.990, que a su vez fue derogado por el Decreto 412 de 1.998, el cual regula en sus arts. 2 a 4 todo lo concerniente al servicio de atención en caso de urgencias.

Veamos:

Art. 2º: reitera la afirmación que hace el art. 2º de la ley 10 de 1.990 en el sentido de que todas las instituciones que ofrecen servicios de alud están en la obligación de prestar la “ atención inicial de urgencias” independientemente de la capacidad socioeconómica de los usuarios.

Art. 3º adopta las siguientes definiciones para los efectos mismos del Decreto:

Urgencia: Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genera una demanda de atención medica inmediata y efectiva, tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.

Atención inicial de urgencias: Son todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tienden a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnostico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial.

Atención de urgencia: Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias.

Servicio de urgencia: es la unidad que en forma independiente, o dentro de una entidad que presta servicios de salud, cuantía con los recursos adecuados, tanto humanos como físicos y de dotación que permite la atención de personas con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud.

Finalmente, el art. 4o del Decreto 412-92 establece las responsabilidades de las entidades de salud con respecto a la

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atención inicial de urgencias, dejando definido que estarán enmarcadas por los servicios que presten acorde con el nivel de atención y grado de complejidad que a cada entidad le determine el Ministerio de salud. Mediante Decreto 1760 del 2 de agosto de 1.990 dicho ministerio estableció y definió los “niveles de atención, tipos de servicio y grados de complejidad. De igual manera, mediante Resolución Nro. 14.680 del 29 de octubre de 1.990 el Ministerio de Salud clasifico las entidades de salud del sector oficial en Risaralda de acuerdo a los niveles de atención y grado de complejidad.

Así por ejemplo los puestos salud en veredas, corregimientos y barrios, son de primer nivel de atención donde escasamente se hacen primeros auxilios y muy pequeñas cirugías (ambulatorias); el Hospital Mental de Pereira es de segundo nivel, el San Jorge es de tercer nivel, etc.

9.3 Responsabilidad por el ejercicio medico en equipo:

Debido a la complejidad de ciertos casos médicos en que por lo general hay que realizar delicadas y riesgosas cirugías, se hace necesario conformar un equipo medico con personal auxiliar (anestesiólogo, instrumentadotes, enfermeros etc.) que no ofrece dificultad alguna en la imputación de la responsabilidad por el daño medico causado al paciente, cuando dicho equipo medico pertenece en forma exclusiva a la Clínica o entidad prestadora de salud que contrato el paciente, pues, nos encontramos frente a un típico caso de responsabilidad contractual por incumplimiento en la prestación del servicio.

El problema se presenta cuando dicho equipo medico no es dependiente de la Clínica, o simplemente la clínica contrato con el paciente y a su vez subcontrata con un grupo o equipo medico para que realice la cirugía dentro de sus instalaciones, haciéndose necesario definir y distinguir los tipos de relación contractual que surgen al interior de ese subcontrato que realiza la Clínica con el equipo medico, pues, puede ocurrir por ejemplo: que la clínica solo contrata al medico jefe del equipo, y este a su vez tiene un grupo de personas que normalmente trabajan con el, incluyendo al anestesiólogo, como también puede ocurrir que este sea contratado directamente por la Clínica, en cuyo caso se hace necesario distinguir cada caso en particular, de tal forma que la doctrina suele distinguir dos tipos de responsabilidad frente al paciente: una vertical que empieza en el medico-jefe del equipo pasando por cada uno de sus auxiliares y ayudantes, donde el titular de la responsabilidad es el medico-jefe; y otra horizontal donde no responde el medico jefe del equipo, sino

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que se hace necesario indagar el origen del daño y definir la imputación de responsabilidad, como por ejemplo por una sobre-dosis de anestesia, la cual será imputable al medico anestesiólogo, o la agravación de la lesión por no haberse hecho una inadecuada asepsia del material quirúrgico imputable al grupo de personal dedicado a la instrumentación.

9.4. Retención de pacientes que no han cancelado los servicios:

Lamentablemente se ha llegado a presentar esta situación por parte de algunos centros médicos o entidades prestadoras de servicios de salud, cuyos directivos han dado la instrucción al personal subalterno encargado de la salida de los pacientes de negar el permiso para salir mientras no se pongan al día en el pago de los servicios médicos causados. Esta práctica es manifiestamente ilegal, constituye un ejercicio arbitrario de las propias razones, y puede llegar hasta constituir un delito de secuestro. Así lo dejo establecido nuestra Corte Constitucional en sentencia Nro. T-487 del 11 de agosto de 1.992 con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero.

CAPITULO. VIII.EL CONTRATO DE SEGURO:

Bibliografía: 1. Teoría general del seguro de Efrén Ossa Gómez, edit. Temis, Segunda edición, Bogota, 1991. 2. Comentarios al contrato de seguro de Seguro de Hernán Fabio López Blanco, Dupre, Editores, Cuarta edición, Bogota, 2.004 3. El contrato de seguro, ley 389-97 y otros estudios, de Andrés E. Ordóñez O., Univ. Externado de Colombia, Bogota, 1.998 4. Lecciones de derecho de seguros, cuestiones generales y caracteres del contrato, de Andrés E.Ordoñez, de la Univ. Externado de Colombia, Bogota, 2001. 5. .JORGE EDUARDO NARVAEZ BONET: El contrato de seguro en el sector Financiero, Ediciones Librería del Profesional Ltda., segunda edición, 2004, Bogota, Págs. 345 a 365. 6. JORGE SUESCUN MELO: Derecho Privado, estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, Tomo II, Segunda edición, edit. Legis, Bogota, Págs. 605 a 651. 7. HERNANDO TAPIAS ROCHA: Prescripción de las acciones derivadas del seguro de responsabilidad civil, Conferencia dictada en el último Congreso de ACOLDESE celebrado en octubre 6 al 10 de 2.004 en Barranquilla. 8. JUAN MANUEL DIAZ GRANADOS:

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La prescripción en el contrato de seguro, conferencia dictada en el Congreso de Acoldese realizado en octubre de 2.004 en Barranquilla. 9. Sentencia del 31 de octubre de 1.994 de la Corte Suprema de Justicia, radicación Nro. 5759, con ponencia del Dr. Guillermo Chahin Lizcano, en la Revista Nro. 277 de Jurisprudencia y Doctrina, enero de 1.995, Pág. 51 a 53. 10. Sentencia del 3 de mayo de 2.000 Radicado bajo el Nro. 5360 de la Corte Suprema de Justicia-Sala Civil con ponencia del Dr. Nicolás Bechara Simancas, en Revista Jurisprudencia y Doctrina Nro. 342, mes de junio-2000 Págs. 921 a 933. 11. Sentencia del 29 de junio de 2.007 de la Corte Suprema de Justicia-Sala Civil con ponencia del Dr. Carlos Ignacio Jaramillo, Rad. 11.001,

1. Noción:

Nuestro Código de Comercio a diferencia de otras legislaciones foráneas, no define el contrato de seguro, sino que como afirma Hernán Fabio López B, nuestra legislación comercial opto por describirlo utilizando un criterio descriptivo al señalar las principales características del contrato. Es así, como el art. 1036 dispone: “ El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva.”

Conviene destacar que el art. 1 de la ley 389 de 1.997 modifico la característica de ser “ solemne” por la de “ consensual”, de tal forma que ya por excelencia es un contrato que se perfecciona por acuerdo de las partes, sin que sea de la esencia que conste por escrito, pero, a juicio de Andrés Ordóñez, la nueva ley impuso una limitación probatoria en materia de la prueba del contrato de seguro, en el sentido de que solo se probara por escrito o por confesión, y en manera alguna con un “ principio de prueba por escrito”. O sea que se trata de un requisito “ ad probationem y no ad solemnitatem”, de tal forma que si faltare el escrito no afectara la validez y existencia del contrato.

2. características :

De la definición dada por el art. 1036 se desprenden sus características, a saber:

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Consensual : Significa que se perfecciona por el acuerdo de voluntades del tomador o asegurado y la aseguradora. Pero, de todas maneras debe ser probado por escrito, o bien por confesión.

Bilateral : Por que se generan obligaciones para ambas partes, así por ejemplo para el tomador están las de: pagar la prima, mantener el estado del riesgo, evitar la extensión del riesgo, dar aviso del siniestro, informar sobre la existencia de otros seguros, formular la reclamación, asumir el deducible, etc. Mientras que para la aseguradora, están las de: expedir la póliza, atender los siniestros que se presenten, pagar la indemnización, etc.

Oneroso : Significa que reporta beneficio para ambas partes, pues, cada uno se grava en forma reciproca, de tal forma que nunca será gratuito.

Aleatorio : Como es sabido los contratos onerosos pueden ser conmutativos (los de prestaciones equivalentes: compraventa por ejemplo) y aleatorios aquellos en que las prestaciones no son equivalentes. Para la aseguradora no se sabe si tendrá o no que pagar la prestación o la indemnización, todo depende de la ocurrencia del siniestro, pues, su obligación es condicional.

De ejecución sucesiva : Pues, durante su vigencia persisten unas obligaciones reciprocas para las partes, como por ejemplo para el tomador mantener el estado del riesgo, informar circunstancias que impliquen su agravación, observar las garantías dadas, etc., y para la aseguradora la de brindarle asistencia técnica y jurídica como acontece en los seguros de responsabilidad civil. Algunos dicen, que en realidad el contrato apenas comienza cuando se perfecciona.

Según LOPEZ BLANCO, existen otras características que se desprenden de otras normas del Cod, de Ccio, así:

Es contrato indemnizatorio : De la lectura del art. 1088 se desprende tal característica para el seguro de daños y del art. 1127 para el seguro de responsabilidad civil. No así, respecto del seguro de vida en los términos del art. 1138, pues, en tal caso es simplemente la prestación a que esta obligada la aseguradora.

Es contrato intuito personae : Pues, se realiza en consideración a la persona, así por ejemplo en un seguro de incendio es mejor tener asegurada una casa campestre de madera de persona

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honesta, que n edificio bien construido de persona cuya reputación es dudosa. Se analiza el riesgo moral vs. riesgo físico.

Es contrato de adhesión : Por estar contenidos en formatos de extensos y complejos clausulados, los cuales no puede discutir el tomador. La ley 389-97 obliga a la aseguradoras a redactarlos en letra grande de fácil lectura y a suministrarlo a sus clientes.

3. Elementos esenciales:

Son aquellos cuya falta o ausencia genera la ineficacia del contrato o no producción de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial, pues, hace que el contrato sea ineficaz de pleno derecho (art. 897 - Cod, de Ccio.).

Según el art. 1045 tales elementos son: 1. Interés asegurable, 2.Riesgo asegurable, 3. la prima y 4. La obligación condicional de la aseguradora.

Ocupémonos de cada uno en su orden:

Interés asegurable : Es la relación jurídica de contenido patrimonial susceptible de afectarse cuando ocurre un siniestro. Así por ejemplo: en los seguros de daños (art. 1083) el interés asegurable lo constituye el patrimonio del asegurado (su vehículo, su casa, su oficina, etc.) . En los seguros de personas (Art. 1137) lo constituye la vida propia del tomador, o de las personas que por ley se deben alimentos. Sobre una misma cosa pueden concurrir o recaer varios intereses asegurables, así por ejemplo en la póliza de vehículos o de automóviles están los amparos por pérdida parcial y total, hurto, responsabilidad civil en que incurra el asegurado etc. (art. 1084). El interés asegurable, debe mantenerse durante la vigencia del contrato de seguro (art. 1086), de ahí la razón para que en caso de venta del vehículo se declare terminado el contrato de seguro, a menos que el tomador conserve otro interés asegurable (otro vehículo por ejemplo en caso de permuta).

El Riesgo asegurable : Según el art. 1054 se entiende por riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario, y cuya realización genera la obligación condicional de la aseguradora. Los hechos ciertos (salvo la muerte) y los físicamente imposibles (que se caiga el sol) no constituyen riesgos asegurables. Según el art. 1055 el dolo la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario (suicidio por ejemplo) son inasegurables. Pero, debe aclararse que conforme

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al art. 84 de la ley 45-90 que modifico el art. 1127 del C, de ccio, la culpa grave es asegurable en los seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual.

La prima o precio del seguro : es la contraprestación a cargo del tomador y a favor de la aseguradora. Es importante determinar su valor, pues, que se haya pagado o no es irrelevante para su eficacia. Según el art. 1066 debe ser pagada a más tardar dentro del mes siguiente a su expedición, salvo convenio de las partes, y según el art. 1068 la mora en el pago de la prima dará derecho a la terminación automática del contrato, previa exigencia del pago de la prima devengada o causada. El pago fraccionado de la prima no afecta la unidad del contrato ni de los amparos (Art. 1069).

La obligación condicional de la aseguradora : Quiere ello decir, que la obligación o prestación de la aseguradora esta sometida a una condición (hecho futuro e incierto) que no depende de la sola voluntad del tomador o asegurado. Por el contrario si llega a asegurarse un daño proveniente de un hecho ya ocurrido, aunque las partes lo ignoren, no tendrá eficacia el contrato. Algunos tratadistas como el argentino Juan Carlos Morandi consideran que este elemento se subsume dentro de la noción de “riesgo asegurable”, de ahí que en su criterio solo sean tres los elementos esenciales del contrato: El riesgo, la prima y la prestación de la aseguradora.

4.partes en el contrato de seguro:

Según el art. 1037 del C, de ccio, son partes en el contrato de seguro: el asegurador y el tomador. Aquella es la persona jurídica (las naturales no pueden serlo) debidamente autorizada por el Estado para asumir los riesgos, y esta es la persona natural o jurídica que por cuenta propia o ajena traslada los riesgos.

Solamente las personas jurídicas pueden tener la calidad de aseguradoras, y mas concretamente la sociedades anónimas y las cooperativas.

Debemos distinguir los conceptos de “asegurado y beneficiario”, pues, puede darse el evento que en una misma persona concurran las calidades de tomador, asegurado y beneficiario, como acontece en las pólizas de vehículos para el amparo de daños parciales o totales. Pero, también pueden ser personas distintas, como acontece en los seguros bancarios por créditos hipotecarios que en el evento de incendio o terremoto el beneficiario es el banco para seguridad de su crédito, igual acontece en los seguros de vida cuando el tomador es por

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ejemplo la empresa donde labora el asegurado y este designa o nombra como beneficiario a su esposa e hijos.

La noción de asegurado se identifica con la del titular del interés asegurable, cuestión que no acontece con el tomador, pues este puede no tener interés asegurable.

La noción de beneficiario se refiere a la persona que recibe la prestación (seguros de vida) o al tercero afectado que recibe la indemnización (en los seguros de responsabilidad civil de automóviles, etc.).

El art. 1044 del C, de Ccio, precisamente se refiere a los eventos en que tomador, asegurado y beneficiario son personas diferentes, disponiendo que la aseguradora podrá oponerle al beneficiario las mismas excepciones que tuviera contra el tomador o asegurado en caso de ser personas distintas, y al asegurado las que le hubiera podido alegar al tomador.

A su vez el beneficiario lo puede ser a titulo gratuito u oneroso por elección de tomador, pero, si este guarda silencio se presumirá que ha sido a titulo gratuito (Art. 1141), en cuyo caso podrá ser cambiado las veces que lo desee el tomador. Mientras que en los casos de beneficiario oneroso (créditos bancarios), este tiene un derecho propio, autónomo e independiente que no puede ser desconocido por el tomador, de tal forma que debe consultarle y obtener su consentimiento si desea cambiarlo. (Art.1148).

5. Otras personas que intervienen en el contrato:

Por la notable importancia que tiene el seguros en las relaciones comerciales y económicas de las personas, en la formación del contrato suelen intervenir o participar otras personas diferentes al tomador y asegurado, que si bien es cierto inicialmente se dio una relación de hecho entre ellos que por fuerza de las circunstancias se torno en costumbre mercantil, al punto que hoy en día se encuentra completamente regulada por el legislador. Nos referimos a los casos de los agentes de seguros, las agencias, los corredores y los ajustadores de seguros.

Ocupémonos de cada uno de ellos:

- Agentes de seguros: Son personas naturales que promueven la celebración de contratos de seguros, y que bien pueden ser empleados de las aseguradoras, o bien trabajar independientemente vinculados con un contrato de agencia comercial para una o varias aseguradoras en forma simultanea

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(el Art. 3 del Decreto 1730 de 1.991 o estatuto Orgánico del Sistema Financiero se refiere a ellos).

- Agencias de seguros: Son personas naturales o jurídicas que representan a una o varias compañías de seguro en un determinado territorio, ligados por un vinculo comercial (nunca laboral), pudiendo recibir primas, administrar los siniestros, inspeccionar riesgos, intervenir en salvamentos y en general promover la celebración de contratos de seguros. Se diferencia con los agentes básicamente en que están ligados con la aseguradora virtud a un contrato comercial, y nunca laboral, cuestión que si ocurre con los agentes de seguros. (Art. 3 ibidem). Sus actos comprometen a las aseguradoras, de tal forma que los compromisos adquiridos en el giro ordinario de los negocios las involucran, pues, son estas quienes las contratan e inscriben ante la Superintendencia Bancaria.

- El corredor de seguros: Son las empresas constituidas como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover la celebración de los respectivos contratos, y obtener su renovación en su condición de intermediario entre el asegurado y la aseguradora. Requieren permiso de la Súper bancaria, al igual que las agencias de seguros, pues, quedan sometidos a su control y vigilancia; nunca una persona natural podrá ser corredor. (Art. 1347 a 1353 del C, de Ccio.). No están ligadas a ninguna de las partes en el contrato de seguro por relaciones de dependencia laboral, así como tampoco las liga un contrato de mandato o representación, de tal manea que no obligan con sus actos a las aseguradoras, pues, son verdaderos intermediarios entre la aseguradora y el asegurado.

- El ajustador de seguros: Es las persona natural o jurídica que revisa la perdida o siniestro para avaluarlo. Es una auxiliar de la Aseguradora ligado por contrato de prestación de servicios que no constituye mandato. A diferencia de las otras figuras, todavía no ha sido regulada por el legislador. Su actividad o labor en el siniestro se supone debe ser “objetiva y neutral”, esto es, sin tender a favorecer a alguna de las partes.

6. La ocurrencia del siniestro en el seguro de responsabilidad civil:

Este tema es de singular importancia en consideración a la nefasta practica de algunas compañías de seguros que frente a las reclamaciones formuladas por las victimas les manifiestan que se requiere el “ fallo de transito” en los casos de simples colisiones, o

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bien el fallo de la justicia penal que declare la responsabilidad del conductor asegurado, y mientras tanto va corriendo el termino de prescripción de 2 años consagrado en el Art. 1081 del Cod, de Ccio, de tal forma que cuando sale la sentencia del juez penal o civil ya han transcurrido esos dos años y naturalmente van a objetar la reclamación invocando la prescripción extintiva.

Sobre este particular el profesor del Externado Andrés Eloy Ordóñez, estima que hay varias posiciones doctrinarias en consideración a la dificultad tradicional para ubicar el concepto de “riesgo” en la póliza de responsabilidad civil.

Tesis del hecho dañoso: Es la posición más difundida en el sentido de considerar que el siniestro se produce en el momento en que se realiza el hecho dañoso. Nuestro país la acoge cuando en el Art. 1131 del Cod, de Ccio, establece que “… se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado,..” . Comparten la teoría Camilo Viterbo y Donaty en Italia, e igualmente Rubén Stiglitz en Argentina con apoyo en el Art. 109 de la ley de seguros de ese país, que identifica el hecho dañoso con el siniestro en el seguro de responsabilidad civil.

Tesis del “ reclamo de la victima”: Seguida en Alemania y Francia, consistente en que el seguro de R.C., pretende cubrir todo ataque dirigido contra el asegurado por un tercero, ya bien sea extrajudicialmente o por la vía judicial. Tesis sostenida en Italia por Vivante, pero limitándola solo al reclamo por la vía judicial. En Argentina Horacio Roitman al explicar su oposición a la tesis del hecho dañoso, argumenta que mientras no haya reclamación por parte del tercero afectado, no hay siniestro por cuanto la aseguradora prohíbe transigir sin su consentimiento. En Francia: Picard, Besson y Capitán, comparten esta tesis, quizás por la misma redacción del Art. 124.1 del Código de seguros de ese país: “En los seguros de responsabilidad civil, el asegurador no se obliga sino en la medida en que posteriormente al hecho dañoso previsto en el contrato, el tercero formula un reclamo amistoso o judicial contra el asegurado.”

Tesis de liquidación del daño: El siniestro solo puede entenderse configurado desde el momento en que la deuda de responsabilidad se ha hecho liquida y convertido en una suma de dinero determinada. Esta corriente doctrinaria implica la necesidad de un proceso de liquidación del siniestro ya sea judicial o por transacción amigable.

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Tesis del pago: Según esta corriente doctrinaria, el siniestro solo se entiende ocurrido cuando el asegurado paga la indemnización al tercero afectado, lo que comporta que el seguro de responsabilidad civil se convierta en un seguro de reembolso, de tal forma que si el asegurado se insolventa o se declara en bancarrota va a ser muy difícil el nacimiento del crédito a su favor y en contra de la aseguradora.

Tesis del hecho complejo: Sostenida por Joaquín Garriguez en España, quien asume una posición intermedia a las anteriores tesis, al afirmar que el siniestro esta integrado por varias etapas que van desde la ocurrencia del hecho dañoso, la declaración judicial, o el reconocimiento privado de responsabilidad, y hasta la verificación del pago a las victimas. Tamayo Jaramillo, comparte esta tesis en el segurote responsabilidad civil por productos defectuosos, al considerarle la deuda del asegurado proviene de un hecho complejo que comienza en la concepción, fabricación y distribución del producto defectuoso y termina con la ocurrencia del daño en cabeza del consumidor-victima.

Para Andrés Ordóñez, la tesis mas viable es la del “hecho dañoso”, pues, a partir de ese hecho es que se genera el debito de responsabilidad, no en el reclamo, ni en la liquidación del siniestro, y mucho menos en la sentencia del juez. Aunque ciertamente la realización del hecho dañoso no implica necesariamente el pago efectivo de la indemnización, ya que puede no haber reclamo de la victima, o este ser ineficaz por cualquier motivo que no implique necesariamente ausencia de responsabilidad (por ejemplo: no acreditar el valor de la pérdida, o la ausencia del algún requisito en la reclamación).

7.Computo del término de prescripción en el seguro de R.C.:

Dada la deficiente y confusa redacción de los art. 1081 y 1131 del Cod. de Ccio., podríamos decir que el tema ofrece mayores dificultades de interpretación, que nos obliga a acudir a los comentarios de la doctrina nacional, e incluso a las diversas sentencias que ha producido nuestra Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil. Así lo han reconocido -en especial en lo que respecta al art. 1081- diversos autores, tales como: EFREN OSSA GOMEZ,122 HERNAN FABIO LOPEZ

122 Citado por Hernando Tapias Rocha en el ultimo congreso de ACOLDESE, realizado en Barranquilla en octubre de 2.004: “ Desde la promulgación del decreto 410-71 hasta hoy, su art. 1081 que regula la prescripción de las acciones a que el contrato de seguro da origen, a suscitado en la doctrina y en la jurisprudencia las mas variadas y contradictorias reacciones. De su análisis se han ocupado la Superintendencia Bancaria, la Corte Suprema de Justicia, la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros en dos de sus encuentros nacionales, amen de distinguidos expositores y tratadistas colombianos. Y no existe aun una interpretación uniforme sobre tan importante precepto del Código de Comercio vigente.”

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BLANCO123, JORGE SUESCUN MELO124 y JORGE EDUARDO NARVAEZ BONET125 entre otros, e incluso la misma Corte Suprema de Justicia126.

No obstante lo anterior, haremos un esfuerzo por poner un poco de orden en la actual confusión conceptual que impera, pero, advirtiendo eso si, que nuestro mayor interés se dirige hacia el seguro de responsabilidad civil, para al menos dejar unas consideraciones y puntos de vista personal que puedan servir de conclusiones en la difícil temática abordada.

Se hace necesario iniciar el tema con la trascripción integra del art. 1081 del Cod. De Ccio.:

Art. 1081: “La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.La ordinaria será de dos años y empezara a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

La extraordinaria será de cinco (5) años, correrá contra toda clase de personas y empezara a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes.”

Ahora, en lo que respecta al seguro de responsabilidad civil el mismo Código de Comercio, curiosamente trae una regulación especial en otro articulo (el 1131), ubicado en la Sección IV del capitulo II del Titulo V del libro IV del Cod, de Ccio, como si se tratara de un seguro especial,

123 Véase su obra: Comentarios al Contrato de Seguro, cuarta edición, ediciones Dupre, Bogota, 2006, Pág.267: “ …, el texto de la norma (se refiere al art. 1081) no fue el mas apropiado, lo cual ha generado incertidumbre en el alcance de la disposición a causa de la falta de precisión y disímiles interpretaciones a que se prestan algunos de los vocablos en ellas empleados …, de ahí que se imponga la necesidad de una terminante solución legal sobre el punto, única forma de acabar con la incertidumbre que existe sobre el tema.”

124 Estudios de Derecho Civil Contemporáneo, Tomo, II, Edit. Legis, Bogota 2.004 Pág. 605 “ Es bien sabido como la redacción ambigua de la norma transcrita (se refiere al art. 1081) ha dado origen a multitud de criterios distintos en cuanto a su interpretación, polémica que ha permanecido desde la expedición del Código de Comercio y que aun hoy subsiste, por lo menos en parte, a pesar de los constantes esfuerzos de la doctrina por aclarar el contenido y alcance de la disposición, y a pesar de algunas reformas normativas que han contribuido a precisar y aclarar algunos de sus efectos.”

125 Véase: El contrato de seguro en el sector financiero, Ediciones Librerías del Profesional, segunda edición Bogota, 2.004, Pág. 346… la disposición contenida den el art.1081 del Código de Comercio ha propiciado diversas interpretaciones en la doctrina y a esa confusión, a pesar de denodados esfuerzos interpretativos, también ha contribuido la jurisprudencia.

126 Casación del 4 de julio de 1.977: “2. No puede negarse-dice la Corte- que el art. 1081 del actual código de Comercio, adolece de falta de claridad en su redacción, lo que ha dado lugar a diversas y contradictorias interpretaciones de su texto…”

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diferente a todos los demás, que ameritara la necesidad de ser regulado de manera diversa a lo establecido en el art. 1081 para el contrato de seguro en general. Lo cierto del caso, es que hasta la fecha de hoy se desconocen las razones que tuvo el legislador para imponer una regulación diferente.

Art. 1131: Configuración del siniestro en el seguro de responsabilidad civil: En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la victima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la victima le formule la petición judicial o extrajudicial.

Al igual que en el Código Civil, nuestra legislación comercial consagra dos especies de prescripción: una que denomina ordinaria que es corto tiempo (dos años), y otra que denomina extraordinaria de cinco (5) años.

De la lectura del citado art. 1081 se infieren las diferencias entre una y otra especie de prescripción, básicamente por el momento a partir del cual se empieza computar su termino, y frente a que tipo de personas se puede alegar o invocar.

Veamos: En la ordinaria su termino empieza a contar, a partir del

momento en que el interesado127 haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. (criterio netamente subjetivo).

La extraordinaria empieza a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

La ordinaria solo se alega entre las partes del contrato, esto es, tomador, asegurado y aseguradora. También se le puede alegar al beneficiario.

La extraordinaria se alega frente a todo el mundo, este es, entre las partes, e incluso frente a terceros que no son partes en el contrato, incluyendo el caso de los menores de edad.

Sin que sea necesario volver a transcribir el art. 1131 del Cod, de Ccio, debemos reiterar, como ya lo habíamos manifestado en líneas atrás, que nuestro Código de Comercio regulo el fenómeno de manera diferente a como lo regulo en el art. 1081 para el contrato de seguro en general, estableciendo la especial diferencia sobre la manera de

127 Por interesado debe entenderse la persona que deriva algún derecho del contrato de seguro. Y

según los numerales 1º, 2º, y 3º del art. 1047 son: el tomador, el asegurado, el beneficiario y el asegurador.” (véase obra del profesor Suescun Melo, Pág. 607.

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empezar el computo de la misma, pues, respecto de la victima, la computa a partir de la fecha del siniestro, mientras que para alegársela al tomador o asegurado lo hace a partir de la fecha en que le radicaron la reclamación.

Íntimamente relacionado con lo expuesto en el precedente acápite y de una complejidad enorme, como se vera mas adelante, esta lo relativo con la determinación del momento a partir del cual debe empezar a computarse el termino de prescripción en el contrato de seguro de responsabilidad civil. En otras palabras: determinar a partir de que momento o situación se empieza el conteo de los términos prescriptivos.

En primer lugar, debemos tener en cuenta los Art. 1081 y 1131 del Cod, de Ccio., este ultimo referido en especial al seguro de responsabilidad civil, pues el primero se aplica a todos los seguros en general.

Como lo habíamos dicho líneas atrás el art. 1081 distingue dos especies de prescripción, así: la ordinaria que es de dos (2) años y empieza a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La extraordinaria que es de cinco (5) años y correrá contra toda clase de personas empezando a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Según Hernán Fabio López Blanco128 por “ interesado” debe entenderse la persona natural o jurídica que tiene la posibilidad de ser indemnizada, e igualmente la aseguradora que tiene la obligación de indemnizar o pagar la prestación, pues, a favor o en contra de ambos corre le termino prescriptivo.

Para la Corte Suprema129 en sentencia del 4 de julio-77 “interesado” es la persona que deriva algún derecho del contrato de seguro, esto es: tomador, asegurado, beneficiario y la aseguradora (Art. 1047 del Cod de Ccio).

Por hecho que da base a la acción debe entenderse la exigibilidad de la obligación o prestación, debiendo distinguirse el caso, según la persona en cuyo favor va a obrar. Así por ejemplo respecto del asegurado o tomador en caso de cobro de la prima de seguro será a partir de la fecha en que se hacia exigible su pago (si hubo plazo contractual), o a partir del mes siguiente a la fecha de la póliza.

128 Ob. cit., Pág. 273.129 Véase la Revista Informativo Jurídico de Fasecolda, Nro. 3 de sep.-77.

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Respecto de la aseguradora en los casos de nulidad relativa por reticencia, se contara desde el momento en que tuvo o debió haber tenido conocimiento de las circunstancias constitutiva de la reticencia, esto es, al momento de la celebración del contrato y no cuando se presenta el siniestro. Así lo dejo establecido la Corte Suprema en sentencia del 3 de mayo de 2.000 con ponencia del Dr. Nicolás Bechara Simancas-expediente nro. 5360-,130 quien sobre el particular puntualizo:

“ …. Tratándose específicamente de la acción de nulidad relativa del contrato de seguro que al asegurador le otorga el Art. 1058 del Cod, de ccio, no cabe duda que el interesado en promoverla debe hacerlo dentro de lo dos años siguientes a la fecha en que conoció o debió conocer esas conductas- vale decir las reticencias o inexactitudes en la declaraciones del tomador que dan motivo a la nulidad- sin que en ningún caso pueda promoverla pasados cinco años desde cuando se produjo el perfeccionamiento del contrato quien dio nacimiento al derecho a demandar la rescisión según se reseño…” (Véase Jurisprudencia y Doctrina, Revista nro.342 mes de junio-2000 Pág. 921 y s.s.).

En el caso particular del seguro de responsabilidad civil el profesor ORDOÑEZ es del criterio que nuestro código de comercio tuvo el indudable acierto (sic) de diferenciar dos fenómenos que se suceden en momentos distintos, cuestión que no ocurre en los demás seguros, pues, se suceden al mismo tiempo (por ejemplo: seguro de vida), nos referimos a la ocurrencia del siniestro y a la exigibilidad de la obligación. En efecto, estima el citado autor:

“En el caso del seguro de responsabilidad civil esa exigibilidad solo se produce una vez que la victima ha formulado una reclamación judicial o extrajudicial al asegurado. Con lo cual queda suficientemente claro que el termino de prescripción extintiva de la acción contra el asegurador no comienza a contarse sino desde ese momento y no desde el momento de la ocurrencia del siniestro, atendiendo a la regla general del inciso segundo del Art. 2535 del CC., que señala claramente que los términos de prescripción extintiva no pueden comenzar a contarse sino a partir del momento de la exigibilidad de los derechos personales u obligaciones. En otras palabras el Cod, de Ccio, vario, en el caso del seguro de responsabilidad, la condición de cuya realización depende la exigibilidad de la obligación del asegurador en el sentido de que esa condición no es la realización del riesgo, sino un evento posterior , el reclamo judicial o extrajudicial de la victima.” (Véase: El

130 Véase Revista Nro. 342 del mes de junio-2000 de Jurisprudencia y Doctrina, Pág. 921 y s.s.

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Contrato de Seguro, ley 389-97 y otros estudios, Universidad Externado de Colombia, Pág. 102. Negrillas y subrayas fuera de texto).

Por su parte el Dr. JORGE SUESCUN MELO, en su estudio numero XXXIV del Tomo II de su obra citada líneas atrás, comenta sobre el particular:

“Fácilmente se advierte en el seguro de responsabilidad civil que la obligación del asegurador de indemnizar al asegurado esta sujeta a la ocurrencia de dos condiciones suspensivas que se complementan y cuyo acaecimiento es requisito previo y necesario para que nazca y se haga exigible la obligación del asegurador. De una parte, se requiere que el asegurado compromete su responsabilidad civil por acción o por omisión ante un tercero a quien le cause un daño, es decir, que se realice el siniestro. Y de otra, que el tercero damnificado decida exigir reparación y para tal efecto presente reclamación judicial o extrajudicial, lo que tambien constituye un hecho futuro e incierto que mientras no ocurra posterga la exigibilidad de las obligaciones del asegurador frente al asegurado.

Con las anteriores premisas, puede decirse que en el seguro de responsabilidad civil la prescripción ordinaria ha de comenzar a correr desde que el asegurado recibe la reclamación extrajudicial del tercero perjudicado, o desde que el es notificada la demanda judicial, pues, es la notificación del auto admisorio el factor que le da conocimiento al asegurado, si dicha notificación es personal, o que se presume haberle dado conocimiento, si es por emplazamiento o con curador ad litem.”

No podemos dejar de comentar, por su innegable importancia y favorecímiento a las victimas o terceros afectados, que a la postre resultan ser la “parte débil” en el contrato,131 el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia de fecha 29 de junio de 2.007 con ponencia del Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo132en el sentido de considerar que a las victimas no se les puede aplicar el termino breve de dos (2) años de la prescripción ordinaria consagrado en el art. 1081, sino el de cinco (5) años correspondiente a la prescripción extraordinaria, y que a nuestro juicio modifica la posición doctrinaria y jurisprudencial que se tenia al respecto.

131 Si es que se nos permite considerarlas como “parte” en el contrasto de seguro, cuando bien sabemos que no toman partido alguno o intervención alguna en la contratación del seguro, amen que el art. 10. del C. de Ccio, ni siquiera los ubica como parte en el contrato.132 Expediente Nro. 11001-31-03-009-1998-04690-01 que aparece en nuestra pagina de Internet “www.irrce.gov.”

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En efecto, dejo la alta Corporación judicial en la citada sentencia el siguiente criterio:

La Corte, en este orden de ideas, no desconoce que, prima facie, se pudiera pensar que la prescripción aplicable fuera la ordinaria, como quiera que se traduzca en la regla general. Además, casi en forma mecánica o automática se acude primero a ella en los otros tipos aseguraticios, lo que explica la creencia y conducta en mención (fuerza y peso de una tradición). Empero, una mas detenida y decantada lectura de las normas en cuestión conduce a un resultado diverso que de alterarse, como se menciono, supondría sustituir a legislador, quien se centro en un punto de partida en el que el conocimiento, en cualquiera de sus modalidades, no tiene asignado ningún rol. Muy por el contrario, se acudió a un percutor disímil, propio de un régimen objetivo, acorde con los dictados que estereotipan la prescripción extraordinaria en el contrato de seguro (acaecimiento del hecho externo imputable). Agregarle a la lectura del art. 1131 del estatuto mercantil el segmento normativo reservado a la prescripción ordinaria a cuyo tenor ella “comenzara a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento” equivale a desdibujar el contenido y teleología del nuevo articulo 1131, concebido después de tres lustros de prohijado el texto del articulo 1081 del Cod. De Ccio, y de paso, de este mismo.

3.5. Corolario de lo anterior, a modo de reiteración, es que si bien el art. 1131 del Cod. De Ccio no exceptuó la aplicación del art. 1181 de la misma obra, que se mantiene como la regla fundante en materia de prescripción extintiva de los derechos y acciones derivados del contrato de seguro o de la normas que lo disciplinan, si consagro una excepción a ese sistema, la cual es aplicable solamente al seguro de daños en particular al seguro de responsabilidad civil y que consiste en que a la acción directa de la victima contra el asegurador autorizada expresamente por la ley 45-90, es aplicable únicamente la prescripción extraordinaria contemplada en la segunda de las disposiciones aquí mencionadas, estereotipada por ser objetivo; que corre en frente de “ toda clase de personas”, vale decir, capaces e incapaces, y cuyo termino es de cinco años, que se contaran, según el caso, desde la ocurrencia misma del siniestro, o sea, desde la fecha en que acaeció el hecho

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externo imputable al asegurado, detonante del aludido debito de responsabilidad.

(…)

De suerte pues, que considerado el inequívoco y adamantino propósito del legislador encaminado – recta vía- al autorizar al perjudicado dirigirse en contra del asegurador, siendo connatural al ejercicio de dicha acción la satisfacción, voluntaria o forzada, del deber de información, a que se ha hecho merito en esta providencia debe igualmente concluirse en el art. 1131 del Cod de Ccio modificado por el art. 86 de la mencionada ley 45 en que se previo a favor de la victima esa puntual reforma, estatuyo para la referida acción directa solamente la prescripción extraordinaria de cinco años, cuyo termino, además por ser mas amplio y holgado, acompasa con el mencionado cometido legislativo y con la posibilidad de obtener la victima del asegurador la efectiva reparación del daño que el fue irrogado por el asegurado, conforme a las circunstancias.

III. Surge paladino de las precedentes apreciaciones de índole jurídica, que ciertamente el Tribunal al acoger la excepción de prescripción propuesta por las aseguradora demandada, erró en la apreciación de los arts. 1081 y 1131 del Cod de Ccio, como quiera que para arribar a tal determinación, sin parar mientes en que dicho mecanismo defensivo se propuso en frente de la acción directa ejercida por la parte demandante en contra de la aludida empresa hizo actuar la prescripción ordinaria de solo dos años y, con tal base, coligió que la acción se promovió por fuera de ese bienio, contado desde cuando tuvo ocurrencia el siniestro, cuando, como amplitud se dejo analizado, la prescripción llamada a disciplinar el asunto era la extraordinaria de cinco años, … (subrayas fuera de texto).

, Estamos en completo acuerdo con la nueva tesis de la Corte al considerar que el termino de prescripción aplicable a la reclamación de las victimas es el de la extraordinaria de cinco (5) años y no el de la ordinaria de dos (2) años por la potísima razón que el legislador estableció un criterio objetivo, esto es, el acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado, para el inicio del computo del termino prescriptivo, y en manera alguna un criterio subjetivo, consistente en la información del hecho que da base a la acción, o bien el

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conocimiento del hecho, como efectivamente ocurre en la prescripción ordinaria.

A manera de conclusiones finales y recomendaciones, nos permitimos plantear las siguientes:

Somos partidarios de acabar con la inútil y necia distinción133 de prescripción ordinaria de 2 años y extraordinaria de 5 años, pues, como se dejo visto son inoperantes y se prestan para contradicciones de difícil solución. Seria conveniente que el legislador reformara el código pensando en una sola especie de prescripción con un término de tres (3) años, como lo había sugerido la Superbancaria134.

En el seguro de responsabilidad civil el término de prescripción extintiva podría empezar a computarse desde la fecha misma de ocurrencia del siniestro para todos los “interesados”, solo en aquellos eventos en que sea evidente e indiscutible la responsabilidad del asegurado. No así, respecto de aquellos eventos en que haya duda o se discuta la responsabilidad del asegurado, pues, en tales casos, somos del criterio que a partir de la fecha en que se declare la responsabilidad podría empezar a computarse el término de prescripción.

Respecto de las victimas, solo se les puede alegar la prescripción extraordinaria de cinco (5) años, por cuanto el legislador marco como punto de referencia para el conteo del termino la fecha de ocurrencia del siniestro y no el conocimiento del hecho que da base a la acción, o el reclamo que le haga la victima al asegurado, de tal forma que conforme al criterio expuesto en la sentencia citada “in extenso” en el presente trabajo, nunca se les podrá alegar la prescripción ordinaria a las victimas.

Las aseguradoras pueden invocarle la prescripción ordinaria de dos años a sus asegurados, pero solo a partir de la fecha del reclamo judicial o extrajudicial de las victimas, y en manera alguna a partir de la fecha de ocurrencia del siniestro.

133 En este sentido LOPEZ BLANCO, escribe: “ …urge reforma la norma con el fin de establecer un solo termino de prescripción y acabar con la anti técnica y problemática distinción, que rige, producto, a no dudarlo de un discutible e innecesario afán de originalidad,… (véase obra citada, Pág. 269).134 La Superintendencia Bancaria (hoy de servicios financieros) había propuesto de tiempo atrás una reforma al art. 1081, en el sentido de cambiar su redacción y plazo, así: “Las acciones derivadas del contrato de seguro prescriben en tres años contados desde cuando la respectiva obligación se haya hecho exigible, fechas que para los casos de reclamo de la indemnización es la ocurrencia del siniestro.”

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8. deberes de las partes en el contrato de seguro:

Aquí nos referiremos a las obligaciones que tienen cada una de las partes en el contrato de seguro, no solo al momento de su celebración, sino también con posterioridad y durante su ejecución o desarrollo, en cuyo caso debemos distinguir dos momentos diferentes: antes de la ocurrencia del siniestro y después, en lo concerniente a las obligaciones de tomador, asegurado y beneficiario, sin olvidar la aclaración hecha líneas atrás en el sentido de que tales calidades pueden coincidir en una misma persona, o bien estar en personas diferentes.

8.1. Del tomador y asegurado: A partir de la celebración del contrato y antes de la ocurrencia del siniestro.

Declarar sinceramente todas las circunstancias inherentes al riesgo, o sea los que se conoce como “evitar reticencias” (Art. 1058), so pena de nulidad relativa del contrato, pues, con toda seguridad se opera un vicio del consentimiento, habida cuenta que la aseguradora de haberlo sabido no celebra el contrato, o lo hubiera hecho en condiciones diferentes. Si la reticencia es por dolo o culpa grave del tomador se genera nulidad relativa del contrato, pero si fuere por “ error inculpable” del mismo, no sobreviene la nulidad del contrato, pero la aseguradora solo estará obligada a pagar un porcentaje de la prestación asegurada en caso de siniestro, salvo la circunstancia prevista en el Art. 1160 para el seguro de vida. La reticencia se puede alegar mediante acción civil de la aseguradora contra el tomador o asegurado, o bien como excepción al contestar demanda. Por ultimo, debemos destacar que la sanción por la reticencia es inoperante cuando la aseguradora ha conocido o debido conocer los hechos constitutivos de los vicios en la declaración, o si ya celebrado el contrato se allana a subsanarlos, o los acepta expresa o tácitamente. (inciso final del Art.,. 1058).

Mantener el estado del riesgo (Art. 1060): Aquí nos referimos al estado de la cosa (bien mueble o inmueble) o persona sobre la cual recae el interés asegurable. Por ejemplo en el seguro de vehículos el deber de conservarlo y la imposibilidad de venderlo o permutarlo. En el seguro de incendio para una fabrica o establecimiento comercial el deber de conservar las mismas condiciones de asegurabilidad. La variación del estado del riesgo puede sobrevenir por voluntad del tomador o asegurado, en cuyo caso debe notificarlo por escrito a la aseguradora con una antelación no menor de 10 días a la fecha de modificación del riesgo; o bien, por circunstancias ajenas a su voluntad, en cuyo

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deberá avisarlas a mas tardar dentro de los 10 días siguientes a su conocimiento, el cual se presumirá pasados 30 días de la fecha de la modificación. Una vez, conocidas las circunstancias por la aseguradora esta podrá revocar el contrato o exigir el reajuste de la prima. La falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato, y si hubiere mala fe del tomador podrá retenerse el valor de la prima no devengada. Según el Art. 1065 en los casos de disminución del riesgo la aseguradora debe reducir el monto de la prima proporcionalmente según el tiempo que faltare para el vencimiento del contrato, salvo en los seguros de vida.

Cumplir estrictamente con las garantías (Art. 1060 y 1061): Se entiende por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual se afirma o niega la existencia de determinada situación o de hecho. La garantía implica una obligación futura, pues, constituye una promesa escrita (de ahí que sea solemne) por parte del tomador o asegurado de hacer o evitar ciertas cosas que ayudan a evitar la ocurrencia del siniestro, como por ejemplo: mantener extintores en el sitio de trabajo, servicio de vigilancia permanente, tener las cercas electrizadas e iluminadas de noche, de no permitir que los empleados fumen, de no viajar de noche por ciertas carreteras del país, etc.. Las garantías tiene por fin primordial hacer mas remota la posibilidad de ocurrencia del siniestro. Su incumplimiento genera la nulidad relativa del contrato, sin que la aseguradora este obligada a verificar o constatar el cumplimiento o no de las mismas, pues, si una vez ocurrido el siniestro se constato el incumplimiento de las garantías, se podrá exonerar de pagar alegando la terminación del contrato a partir de la infracción (léase inciso final del Art. 1061). Según lo dispuesto en el Art. 1062 las garantías son inoperantes cuando por virtud del cambio de circunstancias ha dejado de ser aplicable al contrato, o cuando su cumplimiento puede llegar a ser violatorio de la ley o de alguna disposición del orden municipal, como por ejemplo las prohibiciones ordenadas a nivel local por el Concejo Municipal en materia de uso de ciertas especies o razas de perros.

Pagar la prima (Art. 1066): La regla general es que su pago debe

hacerse a mas tardar dentro del mes siguiente a la entrega de la póliza, salvo convenio de la partes en un plazo mas extenso. La mora en el pago de la prima genera terminación del contrato y concede el derecho a la aseguradora de exigir el pago de la prima causada o devengada. El pago fraccionado por cuotas no

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afecta la unidad del contrato, ni la de los distintos amparos individuales (Art. 1069).

Avisar sobre la contratación de otros seguros respecto del mismo objeto asegurado (Art. 1093), so pena de terminación del contrato. Excepto en los seguros de vida, pues, se pueden tener varios al mismo tiempo. Esta obligación es diferente a la consagrada en el Art. 1076 que se refiere al deber de informar la existencias de otros seguros al momento del aviso del siniestro, pues, la inobservancia maliciosa de la misma, le genera el no pago del siniestro, pero el contrato sigue vigente, cuestión que no ocurre en la hipótesis del Art. 1093, en la cual si se da por terminado el contrato.

No asegurar la parte dejada en descubierto (Art. 1103). Aquí nos referimos a la parte de la prestación o porcentaje que no cubre la aseguradora, incumbiéndole al tomador o asegurado el tener que responder por esa parte dejada al descubierto. Viene prácticamente a ser lo que se conoce comúnmente como el “ Deducible”.

8.2 Del asegurado y beneficiario: Después de la ocurrencia del siniestro.

Evitar la extensión o propagación del siniestro (Art. 1074). Dar aviso del siniestro (Art. 1075 a mas tardar en tres días). El

no darlo no genera exoneración de pago para la aseguradora, pero, si reducción de la indemnización.

Informar sobre la existencia de otros seguros con indicación del valor y nombre de la aseguradora, pues, la inobservancia maliciosa le genera el no pago de la indemnización (Art. 1076).

Demostrar la ocurrencia del siniestro y su cuantía (Art. 1077), así como formular la reclamación.

No renunciar a los derechos que puedan impedir la subrogación de la aseguradora (Art. 1097), salvo los casos del Art. 1099

8.3. De la aseguradora:

Entregar la póliza en original y su anexos al tomador a mas tardar dentro de los 15 días siguientes a su expedición. (Art. 1046).

Pagar la indemnización dentro del mes siguiente a la fecha en que se formalizo la reclamación, pues, si guarda silencio o no la objeta en forma seria y fundada la póliza prestara merito ejecutivo en su contra, según lo dispuesto en el Art. 1053 nral 3).

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9. La indemnización: concepto y limites: (Art. 1079, 1084 y 1088).

Según el Art. 1079 el asegurador solo estará obligado a responder hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de tener que responder por los gastos razonables en que hubiere incurrido el asegurador para impedir o evitar la extensión del siniestro.

Dispone el Art. 1084 que sobre una misma cosa podrán concurrir distintas intereses asegurables, los cuales se pueden asegurar simultanea o sucesivamente hasta por el valor de cada uno de ellos. Pero la indemnización no podrá exceder del valor total de la cosa al momento del siniestro (Art. 1089). Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de acuerdo expreso entre las partes, pero el asegurador podrá probar que el valor acordado excede notablemente el valor real o verdadero, pero, no se le admitirá probar que es inferior al valor real.

Conforme al Art. 1088 los seguros de daños son contratos de “ mera indemnización” y jamás podrán constituir para el asegurado fuente de enriquecimiento. La indemnización comprenderá el daño emergente y el lucro cesante, pero este deberá ser objeto de acuerdo expreso. Mientras que el Art. 1127 establece que en el seguro de responsabilidad civil se impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley, y tiene como finalidad el resarcimiento de la victima.

Según el profesor Andrés Ordóñez, el art. 1127 tuvo el indudable error de referirse al patrimonio de la victima, cuando la realidad es que el bien objeto de amparo y protección en este tipo de seguro es el patrimonio del asegurado que puede verse disminuido o menoscabado por tener que asumir el pago de unas condena de perjuicios que bien puede estar representada por daños materiales (daño emergente y lucro cesante), o bien por daños morales.

La fijación del monto de la suma asegurada es útil y cumple como función la de fijar o determinar el monto de la prima, la posibilidad de hacer reaseguros y servir como guía para establecer la presencia de los conceptos de “ infraseguro y supraseguro”.

S e entiende por infraseguro cuando el valor asegurado es inferior al valor real del bien, en cuyo caso se indemniza el daño a prorrata del valor del bien., salvo el caso de perdida total en cuyo caso se

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indemniza el valor total asegurado excluyendo el valor del deducible (Art. 1102). Mientras que el supraseguro es el fenómeno en virtud del cual el valor asegurado es muy superior al valor real del bien, como por ejemplo se asegura un vehículo en $ 10.000.000, oo cuando en realidad vale $ 6.000.000, oo (Art. 1091). El efecto del fenómeno es que se pagaran primas de seguro en exceso, lo cual va en detrimento del asegurado y que frente a la ocurrencia del siniestro solo se pagara hasta el valor real del bien. Estos conceptos no se aplican en los seguros de vida, porque no estamos frente a la noción de pago de indemnización, sino del pago de una prestación o suma asegurada.

10. Pluralidad y coexistencia de seguros: (Art. 1094).

Se presenta esta figura cuando se dan los siguientes requisitos: a) Diversidad de aseguradores, b) identidad del asegurado, esto es, se trata de una misma persona, c) identidad del interés asegurado, y d) identidad del riesgo. Por ejemplo: aseguro mi vehículo en dos compañías aseguradoras diferentes, en cuyo caso existe la obligación de avisar la existencia del otro seguro a mas tardar dentro de los 10 días siguientes, so pena de declararse terminado el contrato (Art. 1093).

El Art. 1095 se refiere a la figura del COASEGURO, cuando dos o mas aseguradores a petición del asegurado, o bien por disposición de la aseguradora previa consulta con el tomador, acuerdan distribuirse entre ellos el seguro, como por ejemplo: la aseguradora B asume el 40% de la indemnización y la aseguradora C asume el 60% restante.

En realidad no se presenta una diferencia o distinción conceptual entre la pluralidad o coexistencia de seguros y el coaseguro, pues, es evidente que en ambos casos el riesgo resulta asumido por las dos aseguradoras, lo que no significa que el tomador o asegurado vaya a recibir doble indemnización, pues, simplemente las dos aseguradoras se distribuyen o reparten la responsabilidad.

CAPITULO IX.

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

Bibliografía: 1. La responsabilidad Extracontractual de la Administración Publica de Ramiro Saavedra Becerra. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2. Curso de derecho Administrativo de Libardo Rodríguez. 3. La Responsabilidad del Estado, el riesgo excepcional y las

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actividades peligrosas de Javier Tamayo Jaramillo, Edit. Temis, Bogota 1.997. 4. El daño de Juan Carlos Henao, Univ. Externado de Colombia, Bogota 1.998. 5. Responsabilidad Patrimonial del Legislador de Luís Felipe Botero, Edit. Legis Bogota.2007-.

1. Desarrollo histórico:

En este acápite solo pretendemos mostrar un panorama muy general de la legislación y la fundamentacion normativa y jurídica tenida en cuenta por los jueces para definir la responsabilidad del Estado en aquellos eventos que fuese demandado. No se trata de hacer un recuento histórico de la jurisdicción contencioso administrativa en este sentido, pues, para ello se recomienda la lectura de los capítulos pertinentes en las obras de los profesores Libardo Rodríguez y Ramiro Saavedra Becerra, en especial de este ultimo, quien trata el tema con mayor extensidad (léase ordinales 5 y 6 de la primera parte de la obra citada, Págs. 95 a 137).

Lo primero que debemos decir es que antes del desarrollo tecnológico e industrial que se dio en Europa, esto es, hasta la primera mitad del siglo XIX, en Francia al igual que en Inglaterra chocaba el principio de la responsabilidad del estado, pues, regia el concepto de que por el Estado ser “ soberano” no respondía a los ciudadanos por los dos daños causados en su actividad gubernamental; en otras palabras: bajo el esquema o principio de la Soberanía se daba una absoluta irresponsabilidad estatal. Recordemos la proclama del Rey Sol LUÍS XIV “EL ESTADO SOY YO”

A fines del Siglo XIX con los avances tecnológicos, el desarrollo industrial, la intervención del Estado en las actividades de los particulares, incluso la misma prestación de los servicios públicos por parte del Estado fue dando paso al incremento de la posibilidad de que la actividad publica se tradujera en daños a los particulares, todo lo cual fue dando al traste con la aparición de la “ institución de la responsabilidad administrativa por parte del Estado, no pudiéndose echar de menos el famoso “Fallo Blanco” del 8 de febrero de 1.873 en Francia con ocasión del accidente de transito producido por una vagoneta de una empresa estatal productora de tabacos que atropella a la menor Agnes Blanco al cruzar los rieles que cortaban una calle en la ciudad de Burdeos, su padre formula demanda civil ante un juez civil, quien se declaro incompetente, conociendo del asunto el Tribunal de Conflictos, destacándose del fallo en mención que se acaba por completo con la absoluta irresponsabilidad del Estado, se define la competencia en los jueces administrativos para conocer de los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado y se deja

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establecido que dicha responsabilidad se regia por normas especiales y en manera alguna por los preceptos del Código Civil.

Nuestro país no fue ajeno a tal influjo de la jurisprudencia francesa, como lo veremos mas adelante, pero, no podemos dejar de comentar que cuando Bolívar creo por vez primera el 30 de octubre de 1.817 el Consejo de Estado se trataba de un organismo consultor del gobierno nacional, habida cuenta que no contaba con funciones jurisdiccionales, sino meramente consultivas. Posteriormente la Constitución de 1,830 le amplio las funciones de órgano consultivo al de redactar proyectos de ley, pero no pasaba de ahí, de tal forma que podemos afirmar que era muy incipiente por no decir inexistente la responsabilidad estatal, pues solo se consagraba en los casos expresamente previstos por el legislador, como por ejemplo la ley 1ª del 31 de julio de 1.823 sobre indemnización por daños causados en trabajos públicos, y las diferentes leyes que se expidieron con ocasión de las constantes guerras civiles que se dieron en el siglo XIX para regular la indemnización de perjuicios causados a los civiles por la ocupación de terrenos, toma de ganados por parte de los ejércitos republicanos.

En la Constitución de 1.886 el Art. 151 le dio competencia a la Corte Suprema de Justicia para conocer de los asuntos en que el Estado fuera responsable por daños a los particulares, de tal manera que se observa una marcada influencia del criterio civilista en la definición de los procesos de responsabilidad estatal, al punto que el profesor Libardo Rodríguez en su obra detecta unas tres etapas cronológicas perfectamente diferenciadles en lo que concierne a la aplicación de las teorías civilistas que fundamentan la responsabilidad, esto es, responsabilidad directa o por el hecho propio, teoría organicista para imputarle responsabilidad a la personas jurídicas (siendo el Estado una de ellas), responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno, culpa in eligiendo e invigilando, responsabilidad por actividades peligrosas, etc.

Sin embargo y para efectos de estos apuntes, no nos interesa rememorar aquellas épocas o etapas que señalo el profesor Rodríguez, pero si nos parece conveniente citar algunas sentencias que van desde fines del siglo XIX hasta 1.941 cuando se expidió la ley 167 de ese año mediante la cual se expidió el Código Contencioso Administrativo, en el cual se consagraron dos acciones de responsabilidad extracontractual del Estado: una ordinaria para el restablecimiento del derecho violado por un hecho o una operación administrativa, y la otra especial para la indemnización por daños causados en trabajos públicos. Veamos:

Sentencia del 22-oct-1896 que le impone condena al Estado por un delito cometido por uno de sus funcionarios por la

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responsabilidad civil derivada de tal hecho punible, acogiendo así la teoría del órgano.

Sentencia del 20 de octubre de 1.898, mediante la cual se impone condena al Estado por un hecho dañoso cometido por uno de sus agentes, aplicando para ello las teorías de la culpa in eligiendo e in vigilando.

Sentencia del 19 de julio de 1.936 por falla o negligencia en las obras de mejoramiento a una vía publica.

Sentencia del 30 de junio de 1.941 que aplica la tesis de la presunción de culpa por la falta de vigilancia del funcionario y mala elección del mismo, así como la noción de “falla del servicio” del Derecho francés, no siendo necesario identificar al funcionario publico causante del daño, pues, le bastaba a la victima demostrar la falla anónima, orgánica o funcional del Estado y su nexo de causalidad con el resultado o hecho dañoso.

Sentencia de la CSJ del 30 de junio de 1.962 en el caso de Reinaldo Tinjaca contra el Municipio de Bogota, con ponencia del magistrado José J., Gómez, que acoge los conceptos de la responsabilidad directa del Art. 2341 del CC., y de la teoría organicista. La sentencia es unificadora e integradora de muchas otras que se habían pronunciado en los años 1.947, 1.955, 1.956, 1.958, 1960 y 1.961.

En el año de 1.964 se expidió el Decreto 528 que le atribuyo competencia exclusiva al Consejo de Estado en materia de acciones de reparación directa, perdiendo así la Corte Suprema de Justicia la competencia que venia detectando hasta ese entonces. A partir de este momento se abandona la legislación civil para fundamentar las acciones de responsabilidad extracontractual del Estado y se empieza a utilizar el derecho publico, esto es, algunos artículos claves de la Constitución de 1.886 (los Art. 6º, 13, 20, 30 y 33, etc.) como norma o fundamento jurídico para imputarle responsabilidad al Estado, pero en todo caso con un marcado influjo de la doctrina y jurisprudencia francesa, lo cual se da hasta el año de 1.991 cuando se expide nueva Carta Constitucional.

Con la expedición de la actual Carta Política de 1.991 se modifica por completo el sistema normativo que servia de fundamento a la responsabilidad estatal para recoger en un solo precepto contenido en el Art. 90 que consagra la noción o concepto de “Daño Antijurídico imputable al Estado” todas las diversas teorías que fundamentaban la responsabilidad estatal.

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En efecto, dispuso el Art. 90 de la actual CPP. “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades publicas.” Se entiende por Daño Antijurídico como aquel causado incluso por actuaciones licitas del Estado, pero que el ciudadano no esta o no tiene por que estar obligado a soportarlo.

En otras palabras, a juicio del Dr. Ramiro Saavedra Becerra, se desplazo el centro de gravedad sobre el cual estaba cimentada la responsabilidad estatal en el concepto de “Falla del Servicio” para hacerla depender del nuevo concepto de “Daño antijurídico” en el cual la antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un daño o detrimento patrimonial que carezca de titulo jurídico valido y que exceda el conjunto normal de las cargas publicas que deben soportar los ciudadanos.

A juicio de Ramiro Saavedra Becerra el exconstituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero, presento una ponencia para debate en la subcomisión, buscando sintetizar los diferentes textos y propuestas presentadas las que estaban encasilladas en la necesidad de buscar un texto constitucional que recogiera no solo la responsabilidad patrimonial del Estado y de sus funcionarios, sino también incorporar los mas modernos criterios sobre la materia consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el concepto de daño antijurídico y su imputación al Estado, de tal manera que se resolvía el problema que planteaba en ese entonces la teoría de la falla del servicio publico, dentro de la cual no cabían otras formas de responsabilidad estatal, como lo era por ejemplo la “teoría del daño especial” incorporada en nuestra jurisprudencia del Consejo de Estado en el famoso caso del diario El Siglo S.A., mediante sentencia del 29 de julio de 1.947.

Expresa también, el Dr. Saavedra Becerra que la nueva Constitución Política a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad no la hizo exclusivamente objetiva, ni borro del ordenamiento jurídico el concepto de “ falla del servicio” , de tal manera que la institución recoge de manera general todas las diversas teorías que fundamentan la responsabilidad estatal, desde los conceptos de falla presunta y probada del servicio, falla anónima, riesgo excepcional, responsabilidad por trabajos públicos, por daño especial y responsabilidad contractual. Para llegar a tal conclusión se apoya en la sentencia del Consejo de Estado de fecha 8 de mayo de 1.995 con ponencia del Dr. Juan de Dios Montes, expediente Nro. 8118, de la cual nos permitimos transcribir el siguiente parte:

“Esa laboriosa construcción jurisprudencial permitió al cabo de muchos años, la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad

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patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual; es el Art. 90 de la Constitución Política vigente. De el y concretamente de su inciso primero se deduce, como ya lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, que son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo al Estado y demás personas jurídicas de derecho publico, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a algunas de ellas. La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera que será la clase (contractual o extracontractual), o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la victima no esta en el deber jurídico de soportar.”

2. Contenido obligacional del Estado como fuente de responsabilidad.

Siguiendo al profesor antioqueño Efraín Gómez Cardona, podemos afirmar que la Constitución de 1.886 se resume en el enunciado “ El Derecho del poder”, esto es, la ley esta al servicio del poder. Mientras que la Constitución de 1.991 es precisamente todo lo contrario “ El poder del Derecho”, o mejor dicho la ley al servicio del hombre.

Con ello pretendemos adentrarnos en la temática general de que la responsabilidad patrimonial del Estado es consecuencia del principio general del Estado Social de Derecho contenido en los Art. 1º y 2º de la C.P., en la medida que algunos preceptos de la C.P., entre ellos el Art. 209 enseñan que el comportamiento y actuación de los funcionarios públicos en desarrollo de los cometidos del Estado debe estar precedido u orientado por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, Economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

En otras palabras: del incumplimiento o desatención de esos preceptos constitucionales que obligan al Estado a orientar su conducta y tener por norte en todas sus actuaciones es que hallamos la fuente constitucional de responsabilidad patrimonial del Estado.

Así por ejemplo: la teoría del daño especial es fiel reflejo del principio constitucional de la “ igualdad” en la medida que todas las personas son iguales frente a la ley y las cargas publicas; la corrupción de los funcionarios públicos de transito y transportes que genera irregularidades en la legalidad y buena procedencia de los vehículos es fiel reflejo del principio de la Moralidad Administrativa; el funcionamiento tardío, defectuoso o la simple omisión de actuación en la Administración Publica es consecuencia natural de los principios relativos a la eficacia y celeridad.

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De igual manera, existen una serie de disposiciones legales (leyes, decretos, etc.) contentivas de mandatos a cargo del Estado o de sus funcionarios, como por ejemplo: las leyes 100 de 1.993 en materia de salud y seguridad social, 105 de 1.993 en materia de transporte que le impone al Estado la obligación de preservar y mantener todas las carreteras del país.

En conclusión, como lo habíamos expresado líneas atrás, deseamos destacar que toda la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado se edifica sobre la base del incumplimiento por parte de los funcionarios públicos a los fines del Estado previstos en la C.P., y demás normas legales que regulan la actividad administrativa del Estado.

3. Imputación de responsabilidad:

Aquí nos referimos a la identificación del hecho dañino generante del daño, y a la escogencia de la entidad o persona publica que debe responder por el hecho dañino.

Respecto de lo primero se trata de identificar el hecho dañino que genera la responsabilidad y no la causa inmediata que produce el daño, así por ejemplo en el caso del asesinato al ex ministro de Justicia Low Murtra la causa inmediata fue el disparo del sicario, pero la causa de la responsabilidad fue la “omiso de vigilancia y protección “ para un funcionario que de antemano se sabia estaba amenazado de muerte.

Respecto de lo segundo, esto es, la escogencia o selección de la Entidad Publica que debe responder, se hace indispensable sobre todo en aquellos eventos que pueden ser varias las entidades publicas a quienes les pueda imputar responsabilidad. Para ello existen unos criterios, a saber:

Orgánico: Hace referencia a la entidad a la cual pertenece el bien o instrumento con el cual se causo el daño (arma de fuego, vehículo, aeronave, etc.), o esta adscrito el funcionario causante del daño.

Funcional: hace referencia a la persona pública respecto de la cual el funcionario esta desplegando su actividad o funciones.

Decisiónal: La persona publica que tenía el poder decisorio sobre la actividad o cosa que genera el daño. Así por ejemplo la Gobernación del Risaralda le confiere al Mpio de Santa Rosa de Cabal comodato sobre una volqueta de la Secretaria de Obras Publicas, y estando el vehículo ya en uso por el Mpio de Santa

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Rosa se presenta un hecho de transito imputable al conductor del vehículo que es obrero del respectivo municipio. Tenemos que por el factor decisional el hecho es imputable al Mpio de Santa Rosa de Cabal, pero por el criterio orgánico es igualmente imputable a la Gobernación por ser la propietaria del vehículo. Jurisprudencial mente se ha dicho que el factor decisional absorbe al funcional y este al orgánico.

3.1. Teorías que fundamentan la responsabilidad estatal: conceptos de falla del servicio, responsabilidad por riesgo excepcional, y teoría del daño especial.

Falta o falla del servicio público: Es el régimen que podría llamarse de derecho común de la responsabilidad administrativa, el cual se caracteriza por la presencia de tres elementos constitutivos: una falta o falla del servicio, un daño o perjuicio y un nexo de causalidad entre aquella y este.

Falta presunta del servicio: Comprende la misma definición anterior, pero la victima esta exenta de probar la falla del servicio, pues esta se presume.

Falla probada del servicio: Aquí la noción de falta o falla es a tal punto esencial que corresponde al actor dar la prueba de su ocurrencia, so pena del fracaso en las pretensiones.

Teoría del daño especial: La responsabilidad de la Administración se compromete cuando esta en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un año que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos deben normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal. La existencia del Estado y su funcionamiento implica incomodidades e inconvenientes para los asociados, que estos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto esas incomodidades no sobrepasen el umbral de la igualdad de los ciudadano ante la ley y las cargas publicas, pues, cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar legitimo y ceñido al derecho, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que hayan podido causarse, porque la equidad así lo impone. Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, porque es subsidiarias, pues, solo se recurre a ella tan solo en los casos en que el caso objeto de

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estudio no logra encasillarse en los demás regimenes de responsabilidad. 135

Responsabilidad por riesgo excepcional: Aquí el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio publico, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas, o en su patrimonio, en situaciones de quedar expuestos a experimentar un riesgo de naturaleza excepcional, que dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o prestación del ser servicio, pues, no seria lógica que al tiempo que la administración se lucra de un servicio publico se empobrezca paralemente el ciudadano, pues, quien quiera que obtenga beneficios de una actividad generadora de riesgo, asume las cargas que de ellos se deriven. En otras palabras: es el precio que fatalmente debe pagar el Estado frente a la modernización de los servicios a su cargo.136

Responsabilidad por expropiación y ocupación de inmuebles en caso de guerra: Se fundamenta en el Art. 58 de la C.P. y en el principio de la igualdad ante las cargas públicos, pero a diferencia de la teoría del daño especial se refiere solo a casos específicos: la ocupación o la expropiación de inmuebles en caso de guerra, siempre que una y otra se muestren como indispensables para lograr el restablecimiento del orden publico.

3.2. Carácter relativo de la falla del servicio.

Con este enunciado se pretende destacar que no siempre el Estado debe responder por los daños causados a los ciudadanos, pues, es necesario analizar cada caso en concreto, en especial las circunstancias especificas en que se produce el daño (circunstancias de tiempo, modo y lugar), los medios o recursos con que contaba la Administración para atender el caso particular, y la previsibilidad del daño, pues nadie esta obligado a lo “ imposible”, de tal manera que

135 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho aplicación de esta teoría en los siguientes casos: 1.Sentencia del 29 de julio de 1.947 actor El Siglo S.A.. 2. Sentencia del23 de mayo de 1.973 actor Vitalia Duarte Vda. De Pinilla., captura del guerrillero Efraín González. 3. Sentencia del 28 de oct.-76 de Jorge Valencia Arango. 4. Sentencia del 30 de enero de 1.987 con ponencia de Carlos Betancourt Jaramillo, 5. Sentencia del 3 de mayo de 1.990 con ponencia de Antonio e Irisarri Restrepo, y 6. Sentencia del 10 de julio de 1.997 de Ricardo Hoyos Duque. (léase la extensa cita hecha por Saavedra Becerra en su obra ya citada Págs. 436 a 439.136 Léase sentencia del Consejo de estado Sección Tercera del 20 de febrero de 1.989 en Jurisprudencia y Doctrina Tomo XVIII, Numero 208 Pág. 257 y s.s. de Antonio J. Irisarri Restrepo.

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podemos afirmar siguiendo a Saavedra Becerra, que no es razonable exigir de la administración un grado de perfección de comportamiento que sus recursos humanos y materiales no le permitan alcanzar.

Pensemos por ejemplo en la atención hospitalaria de urgencias en un pequeño poblado o corregimiento rural donde escasamente habrá un “ puesto de salud” que no cuenta con los recursos técnicos y humanos adecuados para atender un paciente en inminente peligro de muerte. O en el atentado terrorista indiscriminado en una capital de departamento para alterar el orden publico, respecto del cual no se tenían noticias de amenazas o posibilidad de ocurrencia, como ocurrió por ejemplo al realizado en la ciudad de Cali en la calle 5ª entre Cras. 39 y 40 donde el Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de nov.-94 con ponencia del Dr. Juan de Dios Montes exonero de responsabilidad, precisamente por la imposibilidad de prever el atentado.

Una sentencia muy significativa del tema en discusión es la del 8 de mayo de 1.998 expediente Nro. 11.873 del Dr. Jesús Maria Carrillo Ballesteros en relación con el tema de la responsabilidad estatal por atentados terroristas:

En efecto, dio en aquella ocasión el alto tribunal:

“ Si bien esta probado que el demandante solicito a la fuerza publica protección a sus bienes por amenazas que lanzo la subversión, la mera circunstancia de elevar la petición de vigilancia y amparo no es pues una causa constitutiva de responsabilidad administrativa frente a los daños ocasionados, pues, el control de orden publico que corresponde al Estado no se maneja con criterio ABSOLUTO SINO RELATIVO, ya que este servicio no es uniforme o igual en todos los casos y situaciones, por cuanto varia según el supuesto de que se trate, y aquí se observa que frente al caso como el presente la Sala encuentra estructurados los elementos propios de la del carácter relativo de la falla el servicio en la medida en que a la tropa prácticamente le era imposible instalar de manera permanente cuarteles opuestos de vigilancia en los predios del demandante.” (Mayúsculas fuera de texto).

4. Responsabilidad del Estado por Error Judicial.

A nivel de la jurisdicción civil podría decirse que estaba consagrada inicialmente en el Art. 40 del C.P.C., pero curiosamente la responsabilidad era a titulo personal por el hecho propio del juez o magistrado, quienes podrían ser demandados en un juicio ordinario por la parte afectada con la actuación del funcionario, demanda que se

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presentaba ante la misma jurisdicción civil dentro del año siguiente a la terminación del proceso respectivo, y no ante la jurisdicción contenciosa.

Algunos comentarista afirman que esta norma fue sustituida por el capitulo VI de la ley 270 de 1.996 que vino a reglamentar de manera completa el tema de la responsabilidad del Estado por el hecho de sus empleados y funcionarios judiciales137. Criterio que compartimos plenamente, por cuanto la Sentencia nro. C-037 del 5 de febrero de 1.996 con ponencia de Vladimiro Naranjo Mesa declaro ajustadas a la Constitución todos los artículos 65 a 74 de la ley 270-96, salvo el inciso 2º del Art. 71, y el parágrafo transitorio del Art.73 138.

En efecto, disponen los artículos pertinentes de la ley 270-96, lo siguiente:

Art. 65: De La responsabilidad del Estado: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de sus agentes judiciales.En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

El precepto recoge el principio general de responsabilidad estatal contenido en el Art. 90 de la Const. Pólit, y señala los tres eventos puntuales de responsabilidad por fallas en la Administración de Justicia, esto es: a) defectuosos funcionamiento de la Administración de justicia. b) El error jurisdiccional y c) privación injusta de la libertad.

Art. 66: Error jurisdiccional: Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional en su carácter de tal en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

Solo pueden incurrir en el los jueces singulares o colegiados y fiscales en las providencias (autos y sentencias) que llegaren a dictar en el curso de un proceso.

137 léase Código de Procedimiento Civil de la editorial Leyer (vigésima primera edición, Bogota 2001), comentarios de Oscar Eduardo Henao Carrasquilla al citado Art. 40. (pag. 28).138 No obstante la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo transitorio del Art. 73 que se refería a la competencia del Consejo de Estado en única instancia para conocer de las acciones de repetición que el Estado ejerza contra los magistrados de las Corte Constitucional, Suprema de Justicia, Consejo Superior de la judicatura, y los Tribunales, o contra el Fiscal General de la Nación, el Vicefiscal y los Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales, consideramos que el contenido de tal norma ha recobrado vigencia con lo dispuesto en la ley 446 de 1.998 que modifico el Art. 128 Nrales 12 y 13 manteniendo vigente la regla de competencia.

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Art. 67: presupuestos del error jurisdiccional: El error jurisdiccional se sujetara a los siguientes presupuestos:1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el Art. 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme

La norma es de una claridad absoluta, pues, es lógico suponer que si el afectado no interpone los recursos de ley habrá incurrido en la causal de “culpa exclusiva de la victima” (Art. 70 ídem) y ya no podrá invocar el error jurisdiccional; además, si la providencia. no esta en firme, es porque todavía es susceptible de recursos.

Art. 68: Privación injusta de la libertad: Quien halla sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

Art. 69: Defectuoso funcionamiento de la Administración de justicia: Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta Ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.

La norma se refiere en concreto a los casos de “ error judicial” por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia que produce daño a los usuarios del servicio judicial, como por ejemplo: 1. La perdida o extravió de una demanda ejecutiva en la oficina judicial encargada de recibir las demandas y hacer el reparto. 2. El hurto o defraudación que hacen los funcionarios del juzgado con los depósitos judiciales del Banco Agrario139.3.El error que se comete al hacer el oficio de embargo de un vehículo con el numero o letras de las placas de tal forma que la medida cautelar recae sobre otro vehículo que nada tiene que ver con el problema.

Art. 70: Culpa exclusiva de la victima: El daño se entenderá como culpa exclusiva de la victima cuando esta halla actuado con culpa grave o dolo o no halla interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerara de responsabilidad al Estado.

Art.71 Responsabilidad del Funcionario y del empleado judicial: En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por un daño antijurídico que halla sido

139 Como es sabido en los juzgados Cuarto Civil Mpal de Pereira (años 80.) y recientemente en el Juzgado Primero Civil del Cto, de nuestra ciudad ocurrieron dos casos de esta naturaleza.

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consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este. En aplicación del inciso anterior, lo pagado por una entidad publica como resultado de una conciliación equivaldrá a condena (declarado inexequible, sentencia C-037 febrero 5/96).Para los efectos señalados en este articulo, se presume que constituye culpa grave o dolo cualquiera de las siguientes conductas:

1. La violación de normas de derecho sustancial o procesal determinadas por error inexcusable.2. El pronunciamiento de una decisión cualquiera restrictiva de la libertad física de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la ley o sin la debida motivación.3. La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificados de los términos previstos por la ley procesal para el ejercicio de la función de administrar justicia o la realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recursos que la parte dejo de interponer.

5. Responsabilidad del Estado por hechos del legislador: En un principio existía la tendencia de aceptar la no responsabilidad del Estado por el simple hecho de ser soberano. Pero hoy en día se excluyen los casos en que la propia constitución política ordena indemnizar en los eventos de expropiación y establecimientos de monopolios (léase arts. 58 y 336 de la C.P.). En sentencia del 8 de Mayo de 1995 expediente No.8118 Magistrado ponente Juan de Dios Montes, se consagro la responsabilidad del Estado por la declaración de inconstitucionalidad de una Ley.

En sentencia No. C-149 del 22 de Abril de 1993 con ponencia de José Gregorio Hernández Galindo se le dio efectos retroactivos a la sentencia ordenándole al Gobierno Nacional restituir los dineros percibidos por virtud de la norma declarada inexequible.

HERNAN CORTES CORREADocente.

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