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RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS PARTICULARES

Un régimen especial y restringido

ERNESTO ESPINOSA JIMÉNEZ

1 INTRODUCCIÓN

La responsabilidad disciplinaria de los particulares es un tema que hoy se encuentra en el

orden del día de cualquier encuentro relacionado con el derecho disciplinario, pues son

numerosos los debates que genera la legalidad y conveniencia de enjuiciar disciplinariamente

a los contratistas del Estado. Por un lado, el artículo 123 superior1 determina que el legislador

debe reglamentar el régimen aplicable de los particulares que ejercen funciones públicas. De

otra parte, disposiciones ordinarias, bajo el argumento del principio de libertad de

configuración del legislador, habilitan el enjuiciamiento de particulares sin tener en cuenta

el concepto de función pública. A manera de ejemplo, el artículo 2º de la Ley 1882 de 20182

instituye que los consultores y asesores externos responderán disciplinariamente tanto por el

cumplimiento de las obligaciones como por los hechos u omisiones que les fueren imputables

constitutivos de incumplimiento de estas y que causen daño o perjuicio a las entidades

públicas.

Además, hechos como la participación de particulares en casos de corrupción y el incremento

de contratistas del Estado han llevado a plantear la necesidad de ampliar los destinatarios del

derecho disciplinario. Sin embargo, la norma constitucional limita el régimen de

responsabilidad de los particulares solamente a quienes ejercen funciones públicas, y esto

constituye una dificultad en tanto existe actualmente una proliferación de contratos de

prestación de servicios en los que se confunden las nociones de función pública y prestación

de servicios.

Al respecto, un estudio de Fasecolda publicado en 2018 en el portal de la revista Portafolio3

indicó que para el año 2017 un total de 1,86 millones de trabajadores públicos estaban

afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales. De estos, 463 000 eran empleados

1 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de la República de Colombia. Gaceta

Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991. Bogotá, D.C., 1991. El Artículo 123 constitucional dispone que

“La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas

y regulará su ejercicio”. 2 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 1882 del 15 de enero de 2018. [Por la cual se

adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la Contratación Pública en Colombia, la ley

de infraestructura y se dictan otras disposiciones]. Bogotá, D.C.: Colombia. 2018. Mediante la cual se modificó

el artículo 53 de la Ley 80 de 1993. 3 AVENDAÑO, H. ¿Cuántos empleados públicos? [en línea]. 2018. Disponible en:

https://www.portafolio.co/opinión/hernan avendano cruz/cuantos empleados públicos 523670

2

públicos de planta, mientras que 412 000 pertenecían a la fuerza pública; 322 000 eran

maestros y otros 663 000 independientes. 4.

En este contexto, resulta evidente que muchas labores y funciones que en principio deben ser

ejercidas por servidores públicos hoy están siendo ejercidas por particulares contratistas. Esta

situación fue reconocida por la Corte Constitucional en la sentencia C- 614 de 20095 al

cuestionar el uso de contratos de prestación de servicios así:

Los poderes públicos han usado de forma abierta y amplía la figura del contrato de

prestación de servicios para enmascarar relaciones laborales y evadir el pago de

prestaciones sociales, desconociendo así las garantías especiales de la relación laboral

que la Constitución consagra, dejando de lado, además, la excepcionalidad de este tipo

de contratación.

Este panorama obliga a pensar en la pregunta ¿cuál es el derecho disciplinario que se quiere?

Precisamente, fue este interrogante la principal motivación para iniciar un texto que

reflexione sobre el régimen de responsabilidad de los particulares contratistas. Así, este

artículo pretende, con ayuda de los criterios establecidos en la jurisprudencia, suministrar

elementos de juicios que contribuyan a esclarecer las situaciones en las que un particular

contratista puede ser sujeto disciplinable.

De manera ilustrativa se analizarán algunas particularidades que generan discusión sobre la

materia, entre las que se encuentran los casos de los miembros del comité de conciliación y

de los evaluadores en los procesos contractuales, los particulares comisionados para la

práctica de pruebas en procesos disciplinarios; los catedráticos de universidades públicas y

los asesores externos en quien recae la representación judicial de entidades públicas, entre

otros. Finalmente, se examinará el régimen de faltas y sanciones de los particulares como

sujetos disciplinables.

2 COMENTARIOS SOBRE LOS ANTECEDENTES NORMATIVOS Y

JURISPRUDENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE

LOS PARTICULARES

La cláusula de responsabilidad consagrada en el artículo 6º superior6 demuestra con claridad

que los servidores públicos deben responder no solo por la infracción de la Constitución y la

4 Ibíd., párr. 5. 5 CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Sentencia C-614 del 2 de septiembre

de 2009. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogotá, D.C.: Colombia. 2009. 6 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Op. cit. Artículo 6°. Los particulares sólo son responsables

ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa

y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

3

ley, sino además por la omisión y extralimitación de sus funciones. Lo precisado en la norma

constitucional materializa de forma categórica el principio de legalidad que en palabras

comunes significa que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido

por la Constitución y las leyes, y de ello son responsables7.

La responsabilidad de los servidores públicos surge de la relación especial de sujeción que

estos tienen con el Estado, misma que FORERO SALCEDO califica como “deber especial

reforzado”8. Esta relación es la que sirve de soporte como categoría dogmática en el derecho

disciplinario9, y en este sentido, la Corte Constitucional ha manifestado que:

La acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe

entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina

en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en

el ejercicio de la función, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades,

etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del

organismo público respectivo.10

De manera que la categoría de servidores públicos, de la cual hacen parte empleados

públicos, trabajadores oficiales y miembros de corporaciones públicas como lo señala la

Constitución11, tienen un vínculo directo con la categoría de función pública.

La clasificación de los servidores públicos efectuada por el constituyente del 91 no puede ser

vista de manera taxativa sino enunciativa. Así lo interpretó la Corte al señalar que “la

previsión del artículo 123 superior identifica, de manera enunciativa, algunos de los

servidores públicos del Estado, entre los que incluye a los empleados y trabajadores de las

entidades descentralizadas por servicios, pero esta disposición no excluye la posibilidad de

que el legislador establezca nuevas categorías de servidores públicos”.12

Por otra parte, el mismo artículo 6º superior prescribe que los particulares están habilitados

para hacer todo lo que la Constitución y la ley no les prohíba13. Sin embargo, esa relación

general de sujeción encuentra límites cuando los particulares son investidos para desempeñar

7 CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Sentencia C-893 del 7 de octubre de

2003. M.P: Alfredo Beltrán Sierra, Bogotá, D.C.: Colombia. 2003. 8 FORERO SALCEDO, J. R. Estado Constitucional, potestad disciplinaria y relaciones especiales de sujeción.

Bogotá, D.C.: Instituto de Estudios del Ministerio Público –Procuraduría general de la Nación, 2007. 9 GÓMEZ PAVAJEAU, C. A. La Relación Espacial de Sujeción como categoría dogmática superior del

Derecho disciplinario. Bogotá, D.C.: Instituto de Estudios del Ministerio Público –Procuraduría general de la

Nación. 2003. 10 CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Sentencia T-161 del 16 de marzo de

2009. M. P.: Mauricio González Cuervo. Bogotá, D.C.: Colombia. 2009. 11 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Op. cit. Artículo 123 dispone que son servidores públicos

los trabajadores oficiales, empleados públicos y miembros de corporaciones públicas. 12 CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Sentencia C- 118 del 14 de

noviembre de 2018. M. S.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá, D.C. Colombia. 2018. 13 CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Sentencia C-893 de 2003. Op. cit.

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funciones públicas. De este modo, cuando los particulares ejercen una función que es propia

del Estado responden bajo el mismo régimen de responsabilidad de los servidores públicos

en materia fiscal, civil, penal y disciplinaria.

En este escenario, el legislador expidió la Ley 80 de 199314 cuyo artículo 53 original

estableció que los contratistas responden civil y penalmente con ocasión de la celebración y

ejecución del contrato. Posteriormente, las leyes 1474 de 2011 y 1882 de 2018 adicionaron

la responsabilidad disciplinaria.

En ese mismo estatuto, el artículo 56 dispuso que cuando los contratistas ejerzan funciones

públicas estarán sujetos a la misma responsabilidad penal de los servidores públicos.15 Al examinar la constitucionalidad del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 la Corte aclaró que no se

trata de la celebración o ejecución de cualquier contrato, sino que se trata de aquellos en los

que se traslada el ejercicio de una función pública. Al respecto señaló:

El contrato excepcionalmente puede constituir una forma autorizada por la ley de

atribuir funciones públicas a un particular, ello acontece cuando la labor del contratista

no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación

específica, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de

prerrogativas propias del poder público, como ocurre en el caso en que adquiere el

carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación

de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales públicos, etc.16

Pese a que en esa oportunidad la Corte confundió el ejercicio de las funciones públicas con

la prestación de servicios públicos y el recaudo de caudales públicos, lo realmente

significativo es que aclaró que los contratistas asumen una responsabilidad penal cuando

desempeñan una función pública en virtud del contrato.

Es de resaltar que la combinación entre el ejercicio de funciones públicas, la prestación de

servicios públicos y la administración de recursos públicos fue una constante de la Corte

14 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 80 del 28 de octubre de 1993. Diario Oficial No.

41.094. [Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública]. Bogotá, D.C.:

Colombia. 1993. 15 Ibíd. Art. 56. De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Para

efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen

funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que

celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala

la ley para los servidores públicos. 16 CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Sentencia C-563 del 7 de octubre de

1998. M. P.: Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz. Bogotá, D.C.: Colombia. 1998.

5

Constitucional. En las sentencias C-286 de 199617 y C-181 de 200218 se dijo que la prestación

de servicios y la administración de recursos públicos comportaban una función pública. Este

desacierto perduró hasta la Sentencia C-037 de 200319 cuando se estableció una

diferenciación entre los conceptos de función pública y servicios públicos, aspecto que será

profundizado en la conceptualización del primer término.

Retomando el régimen normativo de la responsabilidad de los particulares se encuentra que

la Ley 200 de 1995 consagró en el artículo 20 la condición de sujetos disciplinable así:

Destinatarios de la Ley Disciplinaria. Son destinatarios de la Ley Disciplinaria

los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del

Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para

los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los

particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o

transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los

integrantes de la Comisión de Lucha Ciudadana Contra la Corrupción “y las

personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la

Constitución Nacional.20

La Ley 200 de 1995 amplió el régimen disciplinario de los particulares a quienes administran

recursos públicos, y, además, diferenció esta situación del ejercicio de una función pública.

No obstante, en la citada sentencia C-181 de 200221 la Corte insistió en que la administración

de recursos públicos era una modalidad incluida en el concepto de función pública.

17 CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Sentencia C-286 del 27 de junio de

1996. M. P.: José Gregorio Hernández Galindo. Bogotá, D.C.: Colombia. 1996. “No obstante, ante la existencia

de varias disposiciones constitucionales que hacen posible el ejercicio permanente de función pública por

particulares -tales son los casos de los notarios (artículo 131 C.P.), de las autoridades indígenas en ejercicio de

funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (artículo 246 C.P.) y de la prestación de servicios

públicos (artículo 365 C.P.), entre otros-, no puede afirmarse que la temporalidad deducida del enunciado

artículo 123 de la Constitución sea regla absoluta y rígida que impida en cualquier caso el ejercicio de funciones

públicas permanentes por personas privadas”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). 18 CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Sentencia C-181 de 2002. M.P.:

Marco Gerardo Monroy Cabra. Bogotá, D.C.: Colombia. 2002. “Ello, por cuanto que la administración de

recursos fiscales y parafiscales es, por definición, una función pública. Las entidades prestadoras del

servicio de salud, por ejemplo, administran los recursos parafiscales de dicho sector y, con ello, prestan un

servicio público susceptible de control estatal, al punto que la Contraloría General de la República ejerce la

inspección del manejo de dichos recursos.

Desde el punto de vista constitucional es factible que la ley someta a responsabilidad disciplinaria, por el manejo

de recursos del Estado, a los particulares encargados de dicha función, pues la administración de los recursos

públicos es, por sí misma, función pública.” (Resaltado fuera del texto). 19 CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Sentencia C-037 del 28 de enero de

2003. M. P.: Álvaro Tafur Galvis. Bogotá D.C.: Colombia. 2003. 20 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 200 del 28 de julio de 2000. Diario Oficial No.

41.946. [Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único]. Bogotá, D.C.: Colombia. 2000.

21 Op. cit.

6

En el campo penal la situación no difiere de manera significativa pues la jurisprudencia

especializada ha sido pacífica en sostener que la calidad de servidor público en los delitos

que requieren sujeto activo cualificado se determina, en primera instancia, por la vinculación

legal o reglamentaria del agente con la administración, y, en segundo lugar, por los

particulares que ejercen funciones públicas. En el radicado 24833 de la Sentencia del 13 de

marzo de 200622 la Corte Suprema de Justica precisó:

En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública asume funciones

públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor

público. Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras

de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su

labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función

pública.

En este mismo sentido, la Corte sentenció en Auto de fecha 13 de abril de 2019:

De lo anterior se desprende que para los efectos penales es necesario verificar si en el

contrato respectivo se delegaron funciones propias de la administración, pues de ser así,

el contratista, el interventor o el asesor deberá responder como servidor público, en caso

contrario, como cuando se pacta la realización de una obra, el implicado seguirá

teniendo la condición de particular…23

Pese a que la Corte Constitucional (C- 563 de 1998)24 y la Suprema de Justicia han aceptado

que los contratistas que ejercen funciones públicas responden bajo el mismo régimen de los

servidores públicos, en la práctica judicial se sigue presentando una confusión respecto al

concepto de función pública con la administración de recursos públicos.

Un ejemplo de lo anterior es la sentencia proferida el 27 de agosto de 2019, SP-3463201925,

Magistrado Ponente Jaime Humberto Moreno, en la que se condenó a un contratista por el

delito de peculado con ocasión del manejo del anticipo. Sobre el particular sentenció:

Cuando el ente estatal le entrega al particular contratista la administración

o el manejo de los recursos destinados a la ejecución de la obra, a título de

anticipo, como medio de financiación de las actividades contratadas, se genera

un deber que, en esencia, es el mismo que le asiste a la administración

pública de destinarlo al cumplimiento de los fines del Estado. (Negrilla y

subrayado fuera de texto).

22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 24833 de 13 de marzo de 2006. Sala de Casación Penal. M.P.:

Jorge Luis Quintero Milanés. Bogotá, D.C.: Colombia. 2006. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto del 3 de abril de 2019, A.P 1263 de 2019. Radicado 54.215. M.P.:

Eyder Patiño Cabrera. Bogotá, D.C.: Colombia. 2019. 24 Op. cit. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP-34632019 del 27 de agosto de 2019. Radicado No. 55033. M.P.:

Jaime Humberto Moreno Acero. Bogotá, D.C.: Colombia. 2019.

7

Análogamente, el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de servicios se siguen

confundiendo como si se tratara de un mismo asunto. En la sentencia de fecha 13 de marzo

de 2006, radicado 2483326, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia refirió que el

particular ejerció una función pública como consecuencia del contrato en el que se le

encomendó la prestación de un servicio público a cargo del Estado.

Así las cosas, no resulta extraño que en materia penal se investigue, juzgue y condene como

autores de delitos contra la administración pública a contratistas que no ejercen funciones

públicas, v.gr. prestadores de servicios públicos o administradores de recursos públicos.

Por otra parte, es de anotar que la ventaja que tiene el derecho penal sobre el disciplinario en

materia de responsabilidad de contratistas es la presencia del interviniente27 como una

modalidad de participación. Es a partir de esto que se soluciona el problema surgido cuando

el particular como sujeto activo no ejercita una función pública, evento en el cual no responde

como autor sino como interviniente. Resulta preciso afirmar que por razones obvias esta

figura no tiene cabida en el derecho disciplinario.

De otro lado, y en lo que respecta al tema normativo, cabe resaltar que después de la Ley 200

de 199528, el legislador expidió, el 5 de febrero de 2002, el Código Disciplinario Único29 en

el que se determinó que los particulares son sujetos disciplinables según el artículo 5330 de

esta Ley, modificado luego por el artículo 44 de la Ley 1474 de 201131.

26 Op. cit. 27 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 599 del 24 de julio de 2000. Diario Oficial No.

44.097. [Por la cual se expide el Código Penal]. Bogotá, D.C.: Colombia. 2000. Artículo 30. Partícipes.

(…)

Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización,

se le rebajará la pena en una cuarta parte”. 28 Op. cit. 29 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 734 del 5 de febrero de 2002. Diario Oficial N°.

44.708. [Por la cual se expide el Código Disciplinario Único]. Bogotá, D.C.: Colombia. 2002. 30 En el artículo 53 del CDU se estableció que son destinatarios de la ley disciplinaria los particulares “que

cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones

públicas de manera permanente o transitoria, en lo que tiene que ver con estas, y a quienes administren recursos

públicos u oficiales.

31 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 1474 del 12 de julio de 2011. Diario Oficial No.

48.128. [Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y

sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública]. Bogotá, D.C.: Colombia.

2011. Artículo 44. Sujetos disciplinables. Ley 734 de 2002. Op. cit. El artículo 53 quedará así:

El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los

contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que

tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio

o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado que permiten el

cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se

8

A este respecto, la norma mantuvo a los particulares como sujetos disciplinables,

expresamente a los que ejerzan funciones públicas y a aquellos que administran recursos

públicos. Adicionalmente, incluyó a los que cumplen labores de interventoría o de

supervisión en los contratos estatales. En contraposición, la Ley excluyó de esta categoría a

quienes prestan servicios públicos. Por lo demás, se debe destacar que una de las bondades

de la modificación introducida en la Ley 1474 de 2011 se encuentra en el establecimiento de

los alcances del ejercicio de funciones públicas y la administración de recursos públicos,

estableciendo que:

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto

administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades

propias de los órganos del Estado que permiten el cumplimiento de los cometidos

estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se

acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida

actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.32

Respecto a la administración de recursos consignó: “Administran recursos públicos aquellos

particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de

rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han

destinado para su utilización con fines específicos”33.

Posterior a la Ley 734 de 2002, se expidió el Código General Disciplinario34, disposición

cuya vigencia fue postergada con ocasión de la falta de voluntad política manifestada en el

artículo 140 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo.35 El nuevo régimen consagró en el

artículo 70 que son sujetos disciplinables los particulares que “ejerzan funciones públicas de

acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o

ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de

rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han

destinado para su utilización con fines específicos.

No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas

actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas

disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de

los miembros de la Junta Directiva. 32 Ley 1474 de 2011. Op. cit. Artículo 44. 33 Ibíd. 34 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 1952 del 28 de enero de 2019. Diario Oficial No.

50.850. [Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y

algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario]. Bogotá, D.C.:

Colombia. 2019. 35 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 1955 del 25 de mayo de 2019. Diario Oficial No.

50.964. [Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022]. Bogotá, D.C.: Colombia. 2019.

9

manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de

interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia”36.

Desde esta perspectiva, en la expedición de los códigos disciplinaros el legislador ha

procurado cumplir con el mandato constitucional del artículo 123 comprendiendo que la

responsabilidad de los particulares debe obedecer a un régimen especial y restringido. No

obstante, con la expedición de otras normas (Ley 1474 de 2011 y Ley 1882 de 2018) se ha

pretendido ampliar el mismo al establecer que los contratistas deben responder

disciplinariamente por la celebración y ejecución del contrato.

Prueba de lo anterior es el artículo 2º de la Ley 1882 de 201837 que determina:

Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y

disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del

contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u

omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las

obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las

entidades derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales

hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría incluyendo la tapa

de liquidación de los mismos.

La anterior disposición no es una novedad en el ordenamiento jurídico si se considera que el

artículo 82 de la Ley 1474 de 201138 había facultado al gobierno nacional para que en el

término de seis (6) meses reglamentara la responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria de los

consultores y asesores externos.

Ha sido tanto el interés de vincular a los particulares y contratistas al régimen disciplinario,

que la Procuraduría General de la Nación promovió el proyecto de ley No. 117 de Senado

2018 y 256 de 2018 Cámara – conocida como la Ley de probidad- en el que se establecía en

el artículo 8º lo siguiente: “Responsabilidad disciplinaria del determinador: El particular que

36 Ley 1952 de 2019. Op. cit. Art. 70. 37 Op. cit. 38 Op. cit. Artículo 82. Responsabilidad de los interventores. Modifíquese el artículo 53 de la Ley 80 de 1993,

el cual quedará así:

Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el

cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u

omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración

y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o

asesoría.

Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento

de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean

imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos

respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.

PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la

expedición de esta ley.

10

determine a un servidor público a realizar la conducta disciplinada será responsable

disciplinariamente y se le impondrá la sanción dispuesta para el autor…”

Lo pretendido en esa oportunidad por el Ministerio Público desconocía la categoría

dogmática de la relación especial de sujeción y desnaturalizaba por completo el derecho

disciplinario. ¿Cómo enjuiciar disciplinariamente a quien no tiene ninguna relación especial

de sujeción con la administración pública? Acaso, ¿no es hipertrofiar al derecho

disciplinario? ¿Es ese el derecho disciplinario que se quiere?

2.1 EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS Y EL CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS

El problema que viene presentándose en los campos del derecho penal y disciplinario se

relaciona con la ausencia de claridad en el concepto de ejercicio de funciones públicas. Lo

anterior se explica en la medida en que persiste el desacierto de considerar como función

pública todo lo que atañe al Estado.

Además, resulta evidente la intención del legislador y de algunas autoridades de ampliar el

campo de aplicación del derecho disciplinario olvidando que este no está instituido para

responder a las causas mediáticas que afligen a la sociedad en general, sino para salvaguardar

la obediencia, disciplina, rectitud y eficiencia de los servidores públicos con miras a

garantizar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública. Se hace explícito que el hecho de no tener claro el concepto de función pública por parte de

las autoridades es un error que lleva al exceso en el ejercicio de la potestad disciplinaria.

Comprender la noción de función pública no fue una tarea fácil para la Corte Constitucional,

pues solo hasta el año 2003 se aproximó al concepto hoy vigente en el Código General

Disciplinario que permitió diferenciar la prestación de servicios públicos de la administración

de recursos públicos. En la sentencia C-037 de 200339 se dijo: “Así las cosas, la noción de

“función pública” atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado a través de los

órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art.

113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines”.

Para la Corte, la función pública implica el ejercicio de actividades propias y en cabeza del

Estado que por regla general son ejercidas por servidores públicos y excepcionalmente por

particulares. En cambio, los servicios públicos, según el diseño constitucional, pueden ser

prestados tanto por el Estado como por particulares. Ejemplo de servicios públicos son la

39 Op. cit.

11

prestación de servicios de salud, educación, los servicios públicos domiciliarios, el

transporte, entre otros.

De igual modo, la Corte concluyó respecto de los conceptos de servicios públicos y función

pública: “El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares.

La función pública se manifiesta a través de otros mecanismos que requieren de las

potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del

Estado” 40.

A partir de lo anterior se comprende como el ejercicio de funciones públicas aquellas

prerrogativas exclusivas y en cabeza del Estado que son ejercidas por regla general por

servidores públicos y de manera excepcionalísima por particulares. En el Código General

Disciplinario41 se modificó la redacción frente a la Ley 734 de 2002 y se insertó la noción de

prerrogativas para referirse al concepto de función pública.

En este contexto, son prerrogativas del Estado el ejercicio de las funciones asignadas desde

la Constitución, entre las que se encuentran de manera enunciativa, la administrativa, judicial,

legislativa, electoral, de vigilancia y control, seguridad ciudadana, notariado y registro, así

como las relacionadas con la facultad de investigar e imponer sanciones, la verificación del

cumplimiento de las normas urbanísticas, el registro de documentos públicos, la banca

central, entre otras.

El concepto de función pública se puede definir entonces como aquellas “actividades” que le

corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado. Esta es una expresión homófona en

el derecho público colombiano toda vez que también se puede emplear para designar el

andamiaje jurídico que gobiernan las relaciones laborales del personal al servicio del

Estado.42

En otro orden de ideas, la definición que interesa al derecho disciplinario es la siguiente:

“Se entiende por funciones públicas aquellas actividades o potestades de interés general cuya

titularidad corresponde al Estado como expresión de la soberanía y que están directamente

relacionadas con el cumplimiento de sus fines esenciales como sistema de organización

política y democrática”. 43

40 Ibídem. 41 En el artículo 70 de la Ley 1952 de 2019, el legislador utilizó la acepción prerrogativas para referirse al

concepto de función pública. “Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal,

acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado.

No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas

actividades desempeñen funciones públicas, evento en el, cual resultarán destinatarios de las normas

disciplinarias”. 42 HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, P. A. Acepciones constitucionales de la expresión Función Pública. Lecciones

de Derecho Disciplinario. Volumen IV. ICDD. Bogotá, D.C.: Procuraduría General de la Nación. 2007, p. 27. 43 Ibíd., p. 28.

12

De esta manera, es innegable que cuando el Estado transfiere sus funciones a los particulares

a través de contratos, convenios o disposiciones legales, estos quedan investidos de una

función pública y en ese orden son sujetos disciplinables. Basándose en esta premisa,

particulares como curadores urbanos, jueces de paz, los árbitros, los notarios, los directivos

de las cámaras de comercio y los jurados de votación pueden ser destinatarios de la ley

disciplinaria.

No obstante, el anterior criterio no aplica para los contratistas que colaboran con la

administración pública. En este sentido, la Corte44 señaló:

(…) la situación es diferente en el caso de la persona que realiza una determinada

actividad para el Estado a través de un contrato de prestación de servicios personales o

de servicio simplemente, pues allí no se presenta la subordinación de una parte frente a

la otra, que es un elemento determinante de la calidad de disciplinable como se señaló

anteriormente. En efecto, entre el contratista y la Administración no hay subordinación

jerárquica, sino que este presta un servicio de manera autónoma, por lo cual sus

obligaciones son aquellas que derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces, no

son destinatarios del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el

Estado por medio de un contrato de prestación de servicios personales, por cuanto se

trata de particulares contratistas y no de servidores públicos…

Pareciera que el problema estuviese resuelto con la definición de ejercicio de funciones

públicas por parte de la Corte Constitucional. Sin embargo, esto no es sencillo en la práctica

en tanto la administración pública es reiterativa en vincular particulares mediante la

modalidad de contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión

transfiriendo en algunas oportunidades el ejercicio de funciones públicas. Ante esto surge la

siguiente inquietud de ¿en qué eventos se puede comprender que un contratista ejerce

funciones públicas?

Para responder al interrogante, se debe recabar sobre la regla general y tener claro que los

contratistas no ejercen funciones públicas. No obstante, para identificar en qué casos sí lo

hace, se debe preguntar primero si la actividad u obligación asignada al contratista puede ser

desarrollada por otros particulares, o si, por el contrario, solo puede ser ejercida por el Estado.

Si la respuesta es que la actividad puede ser ejecutada por el Estado de manera exclusiva,

quiere decir se trata entonces de una función pública. En oposición, si la actividad puede ser

desarrollada tanto por particulares como por el Estado, se hablará de un servicio público.

a) ¿Los contratistas que participan en los comités de conciliación y evaluadores dentro de

los procesos contractuales ejercen una función pública?

44 CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Sentencia C-280 del 25 de junio de

1996. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. Bogotá, D.C.: Colombia. 1996.

13

La respuesta no puede ser categórica. El artículo 16 del Decreto 1716 de 2009 dispone que

el simple hecho de conciliar no genera responsabilidad del comité. Por eso resulta de vital

importancia analizar detenidamente el caso en particular.

Si el contratista particular adopta de la mano de la administración la decisión de conciliar o

no, es manifiesto el ejercicio de una función pública que se materializa en el debate y la

suscripción del acta en la cual se consigna la determinación. En esta situación, la

participación del contratista se extiende más allá de la simple asesoría.

Un tema distinto es el hecho de que el contratista asesore al comité para la toma de decisiones,

aspecto en el cual puede entenderse que lo hace en virtud de sus conocimientos y estudios,

pero no en el ejercicio de una potestad exclusiva de la administración.

Ejemplo de lo anterior es el tradicional caso de los comités evaluadores en procesos

contractuales. Si bien los contratistas realizan en ellos evaluaciones a las propuestas, esto

debe ser entendido como un apoyo a la gestión contractual. En este evento el particular se

limita, junto con los demás miembros del comité, a recomendar al ordenador del gasto, pero

no toma decisiones en nombre de la administración.

b) Contratistas como apoyo a la supervisión.

Otra situación recurrente es la contratación de particulares para apoyo a las actividades de

supervisión en los contratos estatales45. En estos casos también debe verificarse en particular

la participación que ejerce el contratista. Puede ser que este se limite asesorar y acompañar

al supervisor, quien en todo caso debe ser un funcionario de la entidad. En este supuesto es

notorio que no se trata del ejercicio de una función pública sino de un apoyo al supervisor.

Ahora, si es el contratista quien ejerce materialmente las funciones del supervisor, es decir,

es quien realiza directa y personalmente el seguimiento y control a la actividad contractual,

recibe los bienes, obras o servicios contratados; elabora el informe para dar trámite al proceso

sancionatorio, entre otras actividades, no debe existir duda que se trata del ejercicio de una

función pública.

Sobre el particular, la auxiliar para Asuntos Disciplinarios de la Procuraduría General en el

concepto C-174 – 2018 del 31 de julio de 201946 señaló que, conforme a las presiones de la

Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 2003, las labores de interventoría y supervisión

se enmarcan dentro del ejercicio de funciones públicas. En este sentido aclaró que:

La fundamentación para el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares

que desarrollan labores de supervisión o interventoría en los contratos estatales fue

reseñada por esta oficina a través de la consulta PAD C-292 de 2012, así: «[…] la

45 El artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 facultó la contratación mediante contratos de prestación de servicios

para el apoyo a la supervisión. 46 PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS DE LA PROCURADURÍA

GENERAL. Concepto C-174 – 2018 del 31 de julio de 2019. Bogotá, D.C.: Colombia.

14

denominación de supervisión e interventoría no es simplemente un aspecto de forma,

sino que estas obedecen a aspectos funcionales, razón por la cual, sin importar que se

llame gestor o cualquier otro calificativo que se utilice para identificar a quienes

cumplen las labores de supervisión, vigilancia y control en la contratación, debe

tenerse en cuenta es la función que cumplen […], la Corte Constitucional en sentencia

C-037 de 2003 no dejó lugar a duda que lo importante dentro de las labores de

interventoría es el cumplimiento de funciones públicas, y que en estas circunstancias,

si quien funge como interventor es un particular, es sujeto disciplinable […]».47

Entretanto, la norma disciplinaria determina la calidad de sujetos disciplinables de los

particulares que ejerzan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales,

reiterando que estas denominaciones no son meros aspectos formales, sino que obedecen a

aspectos funcionales, razón por la cual, sin importar la denominación que se le asigne al

contratista, debe tenerse en cuenta la función que cumplen de vigilancia y control en la

contratación.

c) Contratistas comisionados para la práctica de pruebas en procesos

disciplinarios.

Sucede igualmente que la administración vincula particulares mediante contratos de

prestación de servicios para que vía comisión practiquen pruebas en procesos disciplinarios.

En este punto surge la inquietud respecto de la condición de sujetos disciplinables de estos.

Bajo este escenario, más allá de los cuestionamientos que puedan suscitarse respecto de la

legalidad o no de la comisión y el objeto contractual, lo cierto es que la administración

pública otorga transitoriamente al particular una facultad que es exclusiva de ella, al punto

que en el recaudo probatorio el particular queda investido incluso para tomar declaraciones

bajo la gravedad de juramento, realizar inspecciones a documentos con reserva de ley, entre

otras. A diferencia de la postura aquí esgrimida, la Procuraduría General de la Nación

considera que la práctica de pruebas por contratistas comisionados no conlleva el ejercicio

de una función pública.

Sobre el particular, la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios de la Procuraduría

General de la Nación, mediante conceptos C-057 de 2012 y C-027-2016, manifestó que la

práctica de pruebas en los procesos disciplinaros por parte de contratistas no comporta el

ejercicio de una función pública, en tanto, esta se materializa con “la adopción de las

decisiones propias del proceso disciplinario, como autos de apertura, decisiones de archivo,

decretos de nulidad, formulación de cargos, citación a audiencias, adopción de fallos, etc.”. 48

47 Sentencia C-037 de 2003. Op. Cit.

48 PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS DE LA PROCURADURÍA

GENERAL DE LA NACIÓN. Concepto C-027 del 31 de diciembre de 2016 y Concepto C- 057-12. Bogotá,

D.C.: Colombia.

15

Para este organismo, la práctica de pruebas por parte los contratistas “constituyen mera

ejecución de una decisión precedentemente adoptada por el funcionario competente, como

lo es el recaudo probatorio del expediente, no significa ejercicio de funciones públicas, por

cuanto no conlleva el ejercicio de las potestades inherentes al Estado”.49

Es decir, la Procuraduría General de la Nación entiende que la práctica de pruebas no

comporta el ejercicio de una función pública y se trata de un simple apoyo a la actividad

administrativa.

Contrario a la posición del Ministerio Público y con el ánimo de demostrar que el recaudo

probatorio es una función pública, se sostiene que en el mercado no existe un servicio a cargo

de particulares que tenga como finalidad esta actividad. Además, que esta debe recaer

siempre en cabeza de un funcionario.

En materia disciplinaria el recaudo probatorio es una diligencia reglada que rece única y

exclusivamente en el funcionario instructor. El régimen probatorio en el proceso

disciplinario, en virtud del principio de integración normativa, es el mismo de la Ley 600 de

200050.

Véase como, para la práctica del testimonio, el artículo 276 de la Ley penal51 establece que

es el funcionario quien deberá tomar el juramento y realizar el interrogatorio para el

procedimiento de la confesión.52

49 Ibíd. 50 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 600 del 24 de julio de 2000. Diario Oficial No.

44.097. [Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal]. Bogotá, D.C.: Colombia. 2000. 51 Ibíd., Artículo 276. Práctica del interrogatorio. La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas:

1. Presente e identificado el testigo, el funcionario le tomará el juramento y le advertirá sobre las excepciones

al deber de declarar.

2. A continuación, el funcionario le informará sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su

declaración y le ordenará que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos.

Terminado este, procederá el funcionario a interrogarlo si lo considera conveniente. Cumplido lo anterior, se le

permitirá a los sujetos procesales interrogar.

(…)

El funcionario podrá interrogar en cualquier momento que lo estime necesario. Las respuestas se registrarán

textualmente. El funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se limiten a los hechos que

tengan relación con el objeto de la investigación. 52Ibíd., Artículo 281. Procedimiento. Si se produjere la confesión, el funcionario competente practicará las

diligencias pertinentes para determinar la veracidad de la misma y averiguar las circunstancias de la conducta

punible.

16

Los artículos 16153, 17554 y 18555 del Código General Disciplinario instituyen que las

pruebas deben ser practicadas por funcionario comisionado o por la autoridad disciplinaria

competente.

Esto se ve reafirmado en los artículos 133 del Código Único56 y el 152 del General

Disciplinario57 que establecen que la comisión para la práctica de pruebas debe recaer en un

servidor público.

53 Ley 1952 de 2019. Op. cit. Artículo 161. Requisitos de la confesión. La confesión deberá reunir los siguientes

requisitos:

1. Se hará ante la autoridad disciplinaria competente para fallar el proceso, para instruirlo o ante el

comisionado o designado.

(..) 54 Ibíd., Artículo 175. Práctica del interrogatorio. La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas:

1. Presente e identificado el testigo, el funcionario lo amonestará y le tomará el Juramento, lo interrogará sobre

sus condiciones civiles, personales y sobre la existencia de parentesco o relación con el disciplinable, cumplido

lo cual le advertirá sobre las excepciones al deber de declarar.

2. El funcionario le informará sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de la declaración y le

solicitará que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos. Terminado este, se formularán las preguntas

complementarias o aclaratorias necesarias.

(…)

El funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se limiten a los hechos que tengan relación

con el objeto de la investigación. 55 Ibíd., Artículo 185. Procedencia. Para la individualización de autores y su posterior vinculación o la

verificación o el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, podrá ordenarse, de oficio o a petición

de parte, inspección disciplinaria que podrá recaer sobre cosas, lugares, bienes y otros efectos materiales, de la

cual se extenderá acta en la que se describirán ·los elementos relevantes encontrados y se consignarán

manifestaciones que hagan las personas que intervengan en la diligencia.

Durante la diligencia el funcionario comisionado podrá recibir dentro de ella los testimonios útiles al

proceso de quienes estén presentes o puedan comparecer inmediatamente en el lugar de su realización, los

que se recogerán en formulario distinto al acta de inspección. Los elementos probatorios útiles se recogerán y

conservarán teniendo en cuenta los procedimientos de cadena de custodia.

56 Ley 734 de 2002. Op. cit., Artículo 133. Práctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente

podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma

entidad o de las personerías distritales o municipales.

En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para

practicarlas.

El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión,

siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente. Si el término de comisión se encuentra vencido se

solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejará constancia.

Se remitirán al comisionado las copias de la actuación disciplinaria que sean necesarias para la práctica de las

pruebas.

El Procurador General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas, los

demás servidores públicos de la Procuraduría sólo podrán hacerlo cuando la prueba deba practicarse fuera de

su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia. 57 Ley 1952 de 2019. Op. Cit., Artículo 152. Práctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente

podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor de la misma Entidad. Cuando se requiera practicar

pruebas fuera de la sede del despacho y conocimiento, se podrá acudir a las personerías distritales o municipales

17

Ahora, es la misma Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios la que en concepto C-

041 - 201758 atiende que la práctica de pruebas en el proceso disciplinario comporta una

función pública dentro de la potestad disciplinaria al señalar que esta actividad es reglada en

cabeza de servidores públicos. Frente a esto, se dijo en el concepto:

La posibilidad anotada en precedencia de ejecutar actos intermedios para el ejercicio de

la potestad disciplinaria, es eminentemente excepcional y solo puede ser ejecutada por

terceros que tengan la debida formación profesional y en razón a un objeto contractual

debidamente delimitado, rigiendo en forma plena el principio de inmediación probatoria

en materia disciplinaria y siendo excepcional su práctica por un tercero, bajo los

parámetros indicados en el artículo 131 del C.D.U.., es indudable que a quien se le

encomiende tal labor trascendental en el proceso deberá ser un servidor público

del nivel profesional o, excepcionalmente, un tercero contratista.59 (Negrilla y

subrayado fuera de texto).

En el citado concepto la Auxiliar para Asuntos Disciplinaros de la Procuraduría General de

la Nación enseñó que la comisión para la práctica de pruebas debe recaer solamente en los

servidores públicos que se encuentren desempeñando el nivel funcional de profesional en la

administración pública y de manera excepcional en un tercero contratista. Significa lo

anterior, que el contratista comisionado ejerce la función pública que en principio recae en

un servidor público del nivel profesional.

En definitiva, la práctica de pruebas en procesos disciplinarios por parte de contratistas debe

ser considerada como el ejercicio de una función pública.

d) Responsabilidad disciplinaria de los catedráticos.

Otra discusión que se plantea en torno a la responsabilidad disciplinaria de los particulares

tiene que ver con los catedráticos docentes quienes desde ningún punto de vista pueden ser

comprendidos dentro de la denominación de servidores públicos.

En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para

practicarlas.

El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión,

siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente. Si el término de comisión se encuentra vencido, se

solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejará constancia.

Se remitirán al comisionado las copias de la actuación disciplinaria que sean necesarias para la práctica de las

pruebas. Dicha remisión podrá hacerse por medio electrónico.

El Procurador; -General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas. Los

demás servidores públicos de la Procuraduría solo podrán hacerlo cuando la prueba deba practicarse fuera de

su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia. 58 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS

DISCIPLINARIOS. Concepto C- 041 del 19 de abril de 2017. Bogotá, D.C.: Colombia.

59 Ibíd.

18

La Auxiliar para Asuntos Disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación en los

conceptos C-196 – 201960 y C-152 de 2017 precisó, bajo la premisa de ser la educación un

servicio público, que los particulares vinculados mediante cualesquiera de las modalidades

distintas a la carrera docente no ejercen una función pública. Sobre el particular puntualizó:

Como se puede ver, tanto el profesor de cátedra, el ocasional y en general cualquier otro

que tenga una vinculación diferente a la de los docentes en carrera, están sujetos a reglas

internas o contractuales que tienen un carácter particular en cada ente universitario, esto

en ejercicio de la autonomía constitucional, que cubre, según lo dispone el artículo 29

de la Ley 30 de 1992 citada, lo siguientes aspectos: […] b) Designar sus autoridades

académicas y administrativas […] e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo

que a sus alumnos.

Por esta razón, se estima que pueden vincularse particulares para que cumplan con el

servicio público de la docencia sujetándose al estatuto docente de cada ente universitario

y no a la Ley 734 de 2002, y es bajo este régimen como debe disciplinarse a este

profesorado que no tiene la calidad de servidor público ni de particular en cumplimiento

de funciones públicas.

De este modo, los catedráticos no ejercen una función pública por cuanto se trata de

particulares que se vinculan con el Estado para la prestación de un servicio público como en

efecto lo es la educación, por lo que en consecuencia la modalidad de vinculación no reúne

los presupuestos para que sean comprendidos dentro de la categoría de servidores públicos.

Por lo demás, el criterio utilizado por la Procuraduría General para determinar que los

catedráticos no ejercen funciones públicas aplica perfectamente en el caso los defensores

públicos, quienes en virtud del artículo 26 de la Ley 941 de 2005 son “abogados vinculados

al servicio de Defensoría Pública que administra la Defensoría del Pueblo, previo el

cumplimiento de los requisitos, mediante la figura del contrato de prestación de servicios

profesionales…”61. Esto debido a que el Sistema Nacional de Defensoría Pública también es

un servicio público.62

e) La representación judicial y los auxiliares de la justicia.

Ahora, quienes ejercen la representación judicial de la entidad en procesos judiciales no son

destinatarios de la ley disciplinaria por cuanto se trata del ejercicio de una profesión liberal.

Los abogados serán sujetos de disciplina por parte de la jurisdicción disciplinaria con

60 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS.

Concepto C-196 – 2018 del 22 de enero de 2019. Bogotá, D.C.: Colombia. 61 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 941 del 14 de enero de 2005. Diario Oficial No.

45.791. [Por la cual se organiza el Sistema Nacional de Defensoría Pública]. Bogotá, D.C.: Colombia. 2005. 62 Ibíd., Artículo 13. Organización. El Sistema Nacional de Defensoría Pública es un servicio público que

organiza, dirige y controla el Defensor del Pueblo, en favor de las personas que lo requieren para asumir su

asistencia y representación judicial y garantizar el pleno e igual acceso a la administración de justicia en materia

penal.

19

aplicación de las normas del Código de ética de la profesión, no así de las normas procesales

y sustanciales del derecho disciplinario de los servidores públicos.

La inclusión de los auxiliares de la justicia en el régimen disciplinario de los particulares

resulta ser redundante si se tiene que estos ejercen per se funciones públicas de manera

transitoria.63

Los auxiliares de la justicia, entre tanto entre en vigencia el Código General Disciplinaria,

seguirán siendo enjuiciados por la jurisdicción disciplinaria según el artículo 41 de la Ley

1474 de 201164. Tal situación desconoce que el objeto de la jurisdicción disciplinaria es

juzgar a quienes ejerzan funciones jurisdiccionales de manera permanente, transitoria u

ocasional, excepto quienes tengan fuero especial65, funciones que, por lo demás, no ejercen

los auxiliares de la justicia.

Frente a este panorama, es de resaltar la derogación del artículo 41 de la Ley 1474 de 2011

por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019. De esta forma, la vigencia de la nueva norma

instituye que los auxiliares de la justicia serán investigados, juzgados y sancionados por la

Procuraduría General de la Nación bajo el amparo del régimen que persigue a los particulares

que ejercen funciones públicas. Desde esta perspectiva, resulta sencillo concluir que es el

ejercicio de la función pública lo que determina el régimen de responsabilidad de los

Auxiliares de la justicia.

2.2 LA ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS

Con el mismo propósito de ahondar sobre el concepto de función pública, pero con la

intención de distinguirla de la administración de recursos públicos, vale la pena detenerse en

el análisis de la siguiente cuestión: ¿La administración de recursos del Estado es una función

pública o es un servicio público?

Según lo expuesto, se debe precisar que la administración de los recursos del Estado no es

una función propia y principal de este, pues existen entidades financieras que se encargan de

este asunto. A este respecto, la administración de recursos públicos comporta un interés

general, pero esto no convierte dicha actividad en función pública.

Es por tal razón que el legislador se refiere expresamente a la administración pública con el

objetivo de diferenciarla de la función pública. En cuanto a esta afirmación, es de anotar que,

63 ROA SALGUERO, D. R. Régimen Disciplinario de los Auxiliares de la Justicia: Competencia para

Investigarlos [en línea]. 2019. Disponible en http://davidroasalguero.com/regimen-disciplinario-de-los-

auxiliares-de-la-justicia-competencia-para-investigarlos/ 64 Ley 1474 de 2011. Op. cit., Artículo 41. Además de lo previsto en la Constitución Política la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura o de los Consejos Seccionales según el caso,

examinará la conducta y sancionará las faltas de los auxiliares de la Justicia.

65 Artículo 193 de la Ley 734 de 2002. Op. cit.

20

si la administración de recursos públicos estuviese incluida dentro de la categoría de función

pública, simplemente no se mencionaría la primera.

En definitiva, la función pública también se desmarca de la administración de recursos

públicos en tanto esta última no puede entenderse como componente esencial de la primera,

pese a que, por supuesto, la administración de recursos públicos es de altísima importancia

para los intereses generales del Estado,

En cuanto al alcance de la administración de recursos públicos como fuente de

responsabilidad disciplinaria de los particulares, las leyes 734 de 2002 y 1952 de 2019 son

claras en señalar que la administración debe recaer en recursos cualificados por el legislador

de cualquier recurso público. Se trata del recaudo, custodia, liquidación de rentas

parafiscales, o de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas

últimas han destinado para su utilización con fines específicos o disponer del uso de estas.

Bajo este derrotero, serán sujetos disciplinables quienes tengan en su haber la administración

y utilización de los recursos provenientes de monopolios, regalías y transferencias de la

nación a las entidades territoriales, de rentas de destinación específica y de los fondos cuenta,

además de otras materias relacionadas expresamente.

No así las empresas de servicios públicos domiciliarios que cobran al Estado el valor de los

subsidios por concepto de la prestación del servicio de acuerdo al régimen tarifario. En este

caso, el particular que presta el servicio no recauda, no liquida, no administra y tampoco

custodia rentas parafiscales ni rentas del presupuesto estatal. Lo que en realidad sucede es

que se trata del cobro por la prestación de un servicio público subsidiado por el Estado.

Tampoco serán disciplinables los contratistas con ocasión del anticipo entregado por el

Estado para la financiación de la ejecución del contrato. Esta circunstancia no enmarca en el

concepto de administración de recursos públicos empleado por el legislador en la ley

disciplinaria.

En este orden, los particulares serán sujetos disciplinables cuando recauden, custodien,

liquiden rentas parafiscales, o rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades

públicas, en las demás situaciones no lo serán.

21

3 LA FALTA Y SANCIÓN DISCIPLINARIA

El régimen de faltas y sanciones de los particulares sujetos disciplinables es diferente

respecto del establecido para los servidores públicos. Se trata entonces de un régimen

especial con identidad en las faltas y sanciones.66

Así, tanto la Ley 734 de 200267 como la 1952 de 201968 disponen de un libro especial para

el régimen de los particulares en los que se determinan los sujetos disciplinables, las faltas y

sanciones. De forma similar, las categorías dogmáticas de tipicidad y culpabilidad tienen un

trato diferencial respecto de los servidores públicos.69

Las faltas reprochables a los particulares por voluntad de legislador se califican como

gravísimas sancionables a título de dolo o culpa, siendo imperioso resaltar que, a diferencia

de lo que ocurre en el régimen de responsabilidad y sancionatorio de los servidores públicos,

la culpa para los particulares no se clasifica en culpa gravísima o culpa grave. En ese orden

no se hace necesario acudir a los criterios que determinan la levedad o gravedad de la falta.

Adicionalmente, el régimen sancionatorio es distinto al de los servidores públicos por cuanto

desde el principio de legalidad el legislador estableció un plexo de sanciones para ellos. Así

entonces, no es posible sancionar a los particulares con suspensiones o destituciones del

cargo, y tampoco es viable la amonestación escrita. En este sentido, solo puede proceder la

multa y la inhabilidad para ejercer empleo público, alguna función pública o la imposibilidad

de prestar servicios al Estado o contratar con este en un período que puede ir de uno a veinte

años.

4 CONCLUSIONES

En primera instancia, y conforme al diseño constitucional, la función pública es ejercida por

regla general por servidores públicos. Sin embargo, en eventos excepcionales la misma puede

ser desempeñada por particulares, convirtiéndolos así en sujetos destinatarios de la ley

disciplinaria. Es el ejercicio de esas funciones y prerrogativas las que hacen que los

particulares sean sujetos disciplinables. A su vez, la dificultad en el tratamiento de este tipo

de asuntos radica en la escasa comprensión existente respecto al concepto de función pública.

Por otra parte, el ejercicio de funciones públicas comprende todas aquellas prerrogativas en

cabeza del Estado, a saber, actividades o funciones que por constitución son exclusivas de

éste. Las labores de interventoría y supervisión de los contratos estatales se enmarcan en la

66 PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL. IUS-2013-72774,

Fallo de Segunda Instancia del 31 de mayo de 2018. Bogotá, D.C.: Colombia. 67 Libro III de la Ley 734 de 2002. Op. cit. 68 Libro III de la Ley 1952 de 2019. Op. cit. 69 En el régimen de los particulares la aplicación del sistema de numerus apertus es reducida.

22

noción de función pública, al igual que la potestad sancionadora del Estado, la administración

de justicia, la función de notariado y registro, etc.

Por el contrario, la administración de recursos públicos no puede ser entendida como el

ejercicio de una función pública, pues se trata de una actividad que también es ejecutada por

particulares. No obstante, el legislador en el amplio margen de configuración legislativa

estableció que los particulares que custodian liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales,

de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han

destinado para su utilización con fines específicos, son destinatarios de la ley disciplinaria.

Finalmente, cabe mencionar que el régimen disciplinario de los particulares debe ser

restringido y especial. En ese orden, la ley disciplinaria establece la tipicidad de las faltas y

la culpabilidad de estas.

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