Responsabilidad del Estado por Omisión - Derecho Administrativo
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Origen de las sociedades del estado, relacin con la evolucin
del estado y la administracin prestacional.
A partir de la segunda mitad del siglo se han idodesenvolviendo procesos de transformacin en cuanto al rol
que le corresponde asumir al Estado, es evidente que no puede
dejar de advertirse el cambio radical generado por este
proceso que destraba las vinculaciones autoritarias entre el
Estado y la sociedad, y que mediante tcnicas jurdicas y
econmicas desplaan el principio de la intervencin estatal,
que en este !ltimo tiempo se realia en forma subsidiaria.
Es necesario aclarar que la quiebra del Estado benefactor se
debe a que la sociedad ya no acepta que este intervenga activa
y directamente en el campo econmico y social, y paralelo a
este cambio de la prestacin continua del Estado se
desencadena un proceso de transferencia de las empresas y
bienes del Estado a manos privadas a los particulares,
privati"ndose as importantes sectores de la actividad estatal,
incluso aquellas prestaciones que se engloban bajo la #gura de
servicios p!blicos, lo cual acent!a la colaboracin de los
administradores de la gestin p!blica, que no se pierde por el
hecho de ser gestionada por personas privadas.
$ay que destacar que el Estado benefactor y de bienestar no
es eliminado totalmente, pero que tampoco lleva a decir que
nos encontramos frente al Estado liberal total, sino frente a un
modelo nuevo en el cual los consumidores tienen ya un papel
preponderante y los servicios y empresas comerciales e
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industriales del estado, pasan a estar en manos privadas no
estatales.
Este nuevo Estado se tipi#ca como una organiacin binariaque se integra con una unidad de superior jerarqua que ejerce
funciones inderogables pertenecientes al Estado como
comunidad perfecta y soberana y con la recurrencia de formas
privadas o mi%tas para la actividad supletoria, conforme al
objetivo perseguido en cada caso. &ero el Estado no puede
renunciar a la supletoriedad que lo tipi#ca, no puede renunciar
a esta funcin sea en forma concurrente o e%clusiva' se opera
de este modo la separacin entre la titularidad de los servicios
p!blicos y la gestin privada a travs de las #guras
concesionales()evista *urdica Argentina+ tomo --+/, p"ginas
012 y siguientes3.
4omo bien lo muestra 4assagne *uan 4arlos 56erecho
Administrativo5 tomo /, Abeledo &errot, --0, ya casi nadie
puede negar que el principio por el cual puede el Estado
intervenir en el plano econmico se da por el principio de la
subsidiariedad, que veda al Estado hacer todo lo que los
particulares puedan realiar con su propia iniciativa o industria
y que consecuentemente, tambin obsta al Estado. &ara
algunos sera preferible ir hacia un Estado dbil o mnimo,
pero la realidad indica que el Estado no saldr" perdiendo de
este cambio, sino que se convertir" en algo m"s fuerte y m"s
creble ya que ser" el encargado, ya no de prestar todos los
servicios por medio de las sociedades del estado, sino de
garantiar que las empresas a este tiempo privadas se
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encarguen de prestarlos en forma adecuada la concesin
dada. A su ve la mutacin genera una consecuencia
fundamental en la distribucin del poder econmico y social,que es transferida a las personas privadas, organiadas bajo
formas asociativas o societarias, y que antes estaban bajo las
formas de empresas p!blicas sea por empresas del Estado,
sociedades del Estado o empresas 7i%tas(esta !ltima no fue de
utilidad en nuestro pas3. 8a desaparicin del Estado
benefactor da lugar a esta nueva modalidad caracteriada por9
mantenerse la divisin de poderes, garanta de las libertades
y dem"s derechos individuales y el sometimiento de la
administracin a la ley, pero ello tambin mutado en cuanto
a la amplitud con la que estos poderes pueden moverse,
adapt"ndose a la realidad poltica y social de los tiempos.
en el terreno poltico la democracia pluralista y abierta,contin!a siendo uno de los postulados esenciales del Estado,
hay una mayor participacin de los ciudadanos en las
decisiones polticas y se estimula la colaboracin con las
funcionas p!blicas.
el principio b"sico que legitima la intervencin del Estado en
el plano econmico, poltico y social es el de la suplencia, y ara de ello las sociedades del estado pierden funcin ya que
los principales servicios pasan a ser prestados por entidades
privadas concesionadas a cierto n!mero de a:os, y
cumpliendo con esa suplencia el Estado se encarga del
control de ese contrato.
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se a#rma la economa social de mercado, con dos principios+
el de la libre iniciativa, +el de la libre concurrencia al
mercado. la poltica social no es ilimitada y la administracin
prestacional continua en todas las materias sede el pase a la
funcin de control de las prestaciones por entes privados.
A ra del proceso por el cual el Estado ha asumido la
realiacin de actividades econmicas propias de la iniciativaprivada, se han comenado a utiliar distintas formas jurdicas
societarias del 6erecho 4omercial, la realidad muestra que ya
es materia com!n este tipo de entidades, por ello el jurista ve
la necesidad de desentra:ar el rgimen jurdico de la
institucin, cuidando de no atribuirles car"cter p!blico estatal
a la que debe regirse por el derecho privado y viceversa. ;nsector de la doctrina propugna que el Estado al actuar a travs
de sus entidades, convierte a estas en personas de derecho
p!blico y a sus actos en administrativos, no obstante se
regulen por el derecho privado, pero en la actualidad se super
y es lgico suponer que cuando el Estado utilia las formas
jurdicas del derecho privado debe despejarse de las
prerrogativas de poder p!blico que no guardan
correspondencia ni resultan necesarias para el objeto de
actividades econmicas que se propone realiar por la sencilla
ran que aunque las #nalidades mediatas que persigue sean
de inters p!blico, las mismas pueden contribuir tambin la
creacin de entidades de derecho privado.
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8a aparicin de las sociedades del Estado surge de un proceso
por el cual el Estado comiena a injerir en la economa del pas
como actor y no solo como mero guardi"n !ltimo de todos losderechos y garantas del habitante, la intromisin del Estado
en el campo reservado de la actividad individual debe ajustarse
al llamado principio de suplencia o subsidiariedad, por cuyo
mrito, esta intervencin estatal procede solo cuando hay
insu#ciencia o ausencia de iniciativa privada y ello ocurre con
diferentes tcnicas que suele usar como ser9
A. la adquisicin a e%propiacin de empresas de propiedad
privada
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rige la legislacin com!n de las sociedades comerciales,
pero no traduce un apartamiento total, ya que se articula
sobre todas las normas que estatuye el 4digo de 4omercio.&ara algunos doctrinarios, esta sociedad no era tal, sino una
empresa Estatal, pero luego del an"lisis puede verse que es un
nuevo tipo societario que tiene su regulacin en la ley =.1>,
esta es una sociedad privada y no una persona p!blica porque9
A. utilia la forma 5sociedad5 y prescribe una tensin directa a
las normas del 4digo de 4omercio sobre sociedades
annimas'
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estatal y ? sin tratarse de una persona p!blica estatal, la
respectiva persona jurdica re!ne requisitos o elementos para
encuadrarse dentro de esta. 8a persona p!blica se rige por elderecho p!blico, sus fondos son o pueden ser fondos p!blicos
el contralor #nanciero se halla en principio, sujetos a la ley de
contabilidad, los agentes o administradores son llamados
funcionarios p!blicos, las empresas p!blicas son creadas por el
Estado aunque e%isten entes de origen privado estatal.
@rat"ndose de personas jurdicas p!blicas estatales la
caracterstica es la propia de la Administracin, su origen es
siempre estatal, sus #nes son esenciales y espec#cos del
estado, sus rganos personas y funcionarios est"n sometidos a
una relacin de derecho p!blico, tienen prerrogativas propias
de la Administracin. Otra cosa ocurre con las personas
p!blicas no estatales, que responde en cuanto a la creacin u
origen al Estado o sus particulares, sus #nes son siempre de
inters general, dentro de sus rganos hay empleados que
responden al derecho p!blico o privado, sus actos o decisiones
no son administrativos y u patrimonio no siempre es
totalmente del Estado.
@enemos dentro de estas empresas p!blicas distintos tipos9
A. las entidades autrquicas, que se caracterian por llevar a
cabo cometidos tpicamente administrativos (no industriales
ni comerciales3 con un rgimen esencial de derecho p!blico.
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combina el derecho privado y p!blico, esta instituido por la
ley, reglamentadas en la ley B> de -2- y cuya de#nicin
surge del artculo primero de la misma, como se ve en eldesarrollo del trabajo. Estas funcionan bajo la dependencia
del &oder Ejecutivo y ser"n supervisadas directamente por
el ministerio o la secretaria de Estado.
4. las sociedades del estado est"n reguladas en la ley =1> y
se de#ne a estas como aquellas en que siendo aplicable el
rgimen de las sociedades annimas se han #jado como
datos primordiales la limitacin de la posibilidad de ser
socio al estado, en cualquiera de sus formas, y la
imposibilidad del ingreso de los particulares.
6. sociedades de economa mixta el Estado como empresario
ha creado una #gura societaria con esta denominacin, con
el objeto de emprender actividades de inters general, estas
se regulan por el decreto+ley >2-C2B rati#cado por la ley
=-B=, que en su artculo primero dice9 5...se denominan as
las sociedades que forma el Estado Dacional, los estados
provinciales, las municipalidades o las entidades
administrativas aut"rquicas dentro de sus facultades
legales, por una parte, y los capitales privados por la otra,
para la e%plotacin de empresas que tengan por #nalidad la
satisfaccin de necesidades de orden colectivo o la
implantacin, el fomento o el desarrollo de las actividades
econmicas.5 eg!n sea la #nalidad que se proponga en su
constitucin ser" esta una persona de derecho p!blico o
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privado, y se regir"n por lo dispuesto en el cdigo de
comercio.
E. sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria,esta regulada por la ley ->> de sociedades civiles y
comerciales en los artculos 0 a 2' estableciendo que se
comprender" dentro de esta denominacin a las sociedades
annimas que se constituyan cuando el Estado Dacional,
&rovincial, los entes municipales o los organismos estatales
legalmente autoriados al efecto, o las sociedades annimas
sujetas a este rgimen sean propietarios en forma individual
o conjunta de acciones que representen por lo menos el
cincuenta y uno por ciento del capital social y que sean
su#cientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y
e%traordinarias. e comprenden tambin aquellas que se
re!nan con posterioridad, con los requisitos nombrados.
Dinguna de estas empresas o sociedades pueden ser
declaradas en quiebra salvo lo dispuesto por orden del Estado
ya que siempre es este el que ir" a rescate de las mismas,
pudiendo en el caso de las mi%tas adquirir la parte en manos
de los particulares, o en el caso de las empresas del estado
destinar el patrimonio para otra, o sea que dispone libremente
de l.
4omo primer medida las empresas del Estado o empresas
p!blicas son la representacin de la !ltima etapa en la
evolucin institucional del Estado y del derecho administrativo,
como bien la estabilice 7arienhoF 7iguel s., tratado de
derecho administrativo tomo , Abeledo &errot -0=. En el
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citado se hace un importante an"lisis en cuanto al error de
asignarle a las empresas del Estado car"cter de entidades
aut"rquicas, cuya #nalidad es distinta' estas son rama de laadministracin p!blica, forman parte y pertenecen a ella, es un
medio que el Estado utilia para realiar alguno de sus propios
#nes, o sea cumplir alguna de sus funciones espec#cas, y por
el otro lado las empresas del Estado son personas jurdicas
p!blicas o privadas creadas por el Estado, que habitualmente
realia actividades comerciales o industriales, o que tienen a
su cargo la prestacin de servicios p!blicos de esa ndole. Esta
empresa del Estado realia una actividad del Estado, es una
mera actividad estatal, constituyen por ello un medio
instrumental del Estado y no implica el ejercicio de una funcin
estatal.
4omo se dijo, hay que ver que tipo de persona jurdica es, y
ac" hay divergencia entre la legislacin y la doctrina. &ara la
primera, revisten el car"cter de entidades aut"rquicas,
nombrando dentro de estas las empresas destinadas a
e%plotaciones industriales y comerciales como por ejemplo la
e%plotacin de yacimiento petrolferos, carbnicos, etc., por lo
cual hasta la privatiacin de muchas de estas empresas, la
mayora deberan ser consideradas como entidades
aut"rquicas. &ero es sabido que esto es una falla ya que entre
los elementos esenciales de la administracin aut"rquica #gura
el 5#n p!blico5 o sea, que tiene como #n, el cumplimiento de
#nalidades p!blicas, cuya satisfaccin corresponde al Estado, y
no cumplen una mera actividad estatal sino una real funcin
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estatal' por ello, siguiendo a 7iguel . 7arienhoF, la empresa
del Estado es un simple medio instrumental, no ejerciendo un
funcionamiento estatal, sino desarrollando una actividadestatal.
8a autarqua a la que se re#ere, implica una descentraliacin
y en la idea de autosu#ciencia patrimonial, por ello se deduce
que para que e%ista autarqua deben e%istir tres elementos
esenciales 3 personalidad del ente' =3patrimonio aceptado
para el cumplimiento de los #nes' 3 #n p!blico
3 en cuanto a esta, la personalidad, es la que da lugar a
contraer derechos y obligaciones, cosa que a su ve permite
que se presente en juicio'
=3 patrimonio debe ser aquel que le permite cumplir sus #nes y
desenvolver su accin'
3 el #n p!blico que constituye la esencia de la actividad del
ente aut"rquico, en #nes que son propios y espec#cos del
Estado, los que se denominan como suyos propios (estos no
son inmutables3
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e%propiacin o por medio de quiebra' por este motivo suele
decirse en trminos usados en el !ltimo tiempo que9 al
comprar el Estado una empresa, esta ha sido nacionaliada, ypor el contrario, cuando el Estado las deja en manos de
particulares, que se ha privatiado. En Grancia hay supuestos
de nacionaliacin como un modo de sancin por supuestas
actitudes consideradas antinacionales, pero no es de aplicacin
ello a nuestro pas porque implicara una con#scacin que est"
prohibida por el 4digo de 4omercio.
eg!n nos dice *uan 4arlos 4assagne en su cuadernillo de
Elementos del 6erecho 4omercial, editorial Ateca, -00, la
nacionaliacin fue una de las tcnicas que m"s se utiliaron
en la primera mitad del siglo, pero destaca que no est" de
acuerdo con la utiliacin del trmino, aunque el uso continuo
de su signi#cado convencional lo de#ne como 5... el proceso
por el cual el Estado toma a su cargo la e%plotacin y los
bienes de una empresa privada, asumiendo su titularidad ya
sea por su adquisicin o compra del paquete mayoritario de
acciones o a travs de la e%propiacin...5. Do debe confundirse
el rgimen jurdico que el Estado asigne a la empresa privada,
con lo tcnico del traspaso.
En la legislacin comparada se vio lo que ocurra en Grancia,
por otro lado, en /nglaterra se adujo que la propiedad estatal
de un grupo importante de industrias b"sicas podra contribuir
en gran medida a la e#cacia de la plani#cacin econmica
central, al controlar toda la economa' las nacionaliaciones
llevadas a cabo por los pases occidentales se inspiran en la
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socialiacin, pero debe tenerse en cuenta que el criterio recto
que debe seguir el Estado es el de que la economa tiene que
ser obra de una iniciativa privada sin perjuicio de la accincomplementaria estatal, estimulando, fomentando y
ordenando.
Analiando las leyes B> y sus modi#caciones con las leyes
20 y >=, se ve como se encuadra y clasi#can estas
empresas del Estado, la propia ley es quien instituy la
empresa del Estado (ley B> art. ro3 y le da car"cter de
empresa p!blica estatal, dando el rgimen de control a cargo
de la Auditora Heneral de la Dacin, se caracteria
especialmente por9
tener por objeto la realiacin de actividades comerciales o
industriales, o de servicios p!blicos'
tienen un rgimen jurdico mi%to ya que quedan sometidas alderecho p!blico o al derecho privado'
tienen un contralor que realia la Auditora Heneral de la
Dacin'
El encuadramiento est" dado por el propio cuerpo de la ley
cuando en su artculo =do. establece que estas empresas est"n
bajo la 5dependencia del &oder Ejecutivo5 sin perjuicio de loque pueda supervisar el ministerio o la secretara pertinentes.
Estas empresas pueden clasi#carse seg!n las actividades que
realian9
A. Actividades de car"cter industrial y comercial, de acuerdo al
principio de subsidiaridad o suplencia, corresponde que
sean desarrolladas por los particulares, debiendo intervenir
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el Estado solo para completar la actuacin privada o por
raones que hacen al bien com!n' queda por lo tanto
sometida al derecho privado principalmente.
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(7arienhoF, 7iguel ., 6erecho Administrativo, tomo ,
Abeledo &errot, -0=3
El rgimen de las empresas del Estado se halla en las leyesB> del a:o -2-, 20 del a:o ->2 y >= del a:o ->-
y depende tambin de la respectiva creacin o del estatuto
org"nico que les #je el poder Ejecutivo.
4oncepto de las sociedades del estado, y por que leyes se
encuentra reguladas.
El concepto de las sociedades del Estado se encuentra en el
artculo de la ley =1>, cuando determina que 5... son
ociedades del Estado aquellas que, con e%clusin de toda
participacin de capitales privados, constituyan el Estado
Dacional, los Estados provinciales, los municipios, los
organismos estatales legalmente autoriados, o las sociedades
que se constituyan en orden a lo establecido por la presente
ley, para desarrollar actividades de ese car"cter industrial o
comercial, e%plotar servicios p!blicos.5 &ara )ichard, Efran
$ugo y 7ui:o, Orlando 56erecho societario5, editorial Astrea,
---' el Estado ha asumido modernamente una serie de
actividades econmicas que difcilmente puedan concebirse
como necesarias para sus #nes, para asumirlas ha tenido que
obviar su pesada m"quina, tratando de agiliar el rgimen de
desenvolvimiento para poder hacerse cargo de las empresas en
condiciones relativamente e#cientes, aunque no tan
competitivas. 4on esa #nalidad se recurri a distintos sistemas,
el primero fueron las empresas del Estado y cuyo resultado ha
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sido un enorme d#cit y una ine#ciencia permanente, que
obedece a dos circunstancias analiadas por los citados
autores9 la falta de espritu empresarial, a!n en los m"s altos niveles
de conduccin y la imposibilidad de seleccin real de
personal,
y la sumisin cada ve mayor al mecanismo administrativo,
que poco a poco va restringiendo la posible autonoma de
decisin, eliminando la independencia y autarqua, hastaconvertirlas en poco menos que desconcentradas de la
Administracin &!blica.
4osa que dista mucho de la #nalidad y los objetivos que se
proponen.
8a #gura analiada con#gura la !ltima tipi#cacin legislativa
de la operada por el Estado en la utiliacin de formasprivatistas' ya se ha visto que corresponde a la utiliacin
normativa del 4digo de 4omercio y especialmente, como bien
dice la ley, el rgimen de las sociedades annimas. En la
pregunta primera ya se ha analiado en forma genrica este
tipo de sociedades pero para clari#car se puede establecer
cual ser" el objeto de estas y en el mismo artculo de la ley
=1>, encontramos que pueden desarrollar actividades de
car"cter industrial y comercial como la e%plotacin de servicios
p!blicos.
8os controles que el derecho p!blico organia para un mejor
servicio de los intereses de la comunidad no pueden ejercerse
de un modo pleno y sistem"tico respecto de las sociedades
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estatales que han sido muchas veces creadas o transformadas
para eludir esos controles. 39
3 el capital se debe hallar representado por 5certi#cados
nominativos5 solo negociables entre las personas del artculo
, o sea, el Estado nacional, las provincias, municipios etc...,
e%cluyndose por lo tanto a los particulares. ( Art.23.
=3 no podr"n ser declaradas en quiebra y su liquidacin se lleva
a cabo por el poder ejecutivo con la previa autoriacin
legislativa(art.>3.
3 en ning!n caso podr"n transformarse en sociedades con
participacin estatal mayoritaria, ni admitir bajo cualquier
modalidad, la incorporacin a su capital de capitales
privados(art. 3. Aunque tal transformacin podr" hacerse
cuando ella fuera aprobada por una ley, en el art.- se faculta
al &oder Ejecutivo para transformar en sociedades del
Estado cualquier ociedad annima con participacin
mayoritaria, las ociedades de economa mi%ta, las
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empresas del Estado y los servicios cuya prestacin se
encuentran a su cargo.
23 no le ser"n aplicables las leyes de contabilidad, de obrasp!blicas, y de procedimientos administrativos(este !ltimo
rige respecto del recurso de alada, art.B3.
El problema se da en la admisin o no del control que la
Administracin central ejerce sobre las entidades, en la
interpretacin de lo dispuesto por la ley al estatuir la no
aplicacin de la ley de procedimientos administrativos. eg!n
4assagne, *uan 4arlos y 7arienhoF, 7iguel ., el sentido de
esta e%clusin no puede ser otro que la no aplicacin de los
requisitos sustanciales y adjetivos de dicho ordenamiento en
orden a los actos unilaterales y bilaterales que celebre la
entidad, los que se regulan por el derecho comercial y civil.
Esta es la m"s acertada si nos basamos en el 6ecreto 00C-,
prescribe la posibilidad de aplicarles a estas entidades las
disposiciones atinentes al recurso de alada, lo cual
fundamenta en la realidad subyacente a la forma mercantil de
personi#cacin.
En conclusin, conforme a este decreto, los actos de las
ociedades del Estado que agravien los derechos de los
particulares, son susceptibles de control por el &oder Ejecutivo
o por el ministerio competente a travs de la aplicacin de lo
pertinente y de los preceptos del derecho.
En la jurisprudencia se ha aceptado el control en materia de
amparo por la mora de la administracin (caso 5Amil, Andrs
contra I&G5, 8.8, tomo -0=3, sostuvo que a!n cuando las
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actividades industriales y comerciales siguen rigindose por el
derecho privado en su contenido espec#co, nada impide que el
aspecto procesal sea reglado por la ley de procedimientosadministrativos, #jando la cuestin en el derecho p!blico.
&articularidades en cuanto a los socios y los aportes que estos
pueden realiar, los rige el derecho p!blico o privadoJ.
4omo se vio anteriormente estas sociedades se rigen por la
aplicacin de lo dispuesto para las sociedades annimas
#j"ndose datos primordiales en cuanto a la limitacin de la
posibilidad de ser socio al Estado y solo a l, en cualquiera de
sus formas y con la imposibilidad de ingreso de los
particulares. En sus normas se elimina la posibilidad de
disolucin por unipersonalismo, de ingreso de socios que son el
Estado mismo, de aplicacin de leyes de contabilidad, de obras
p!blicas etc. 8a personalidad la da el Estado, como !nico socio
posible en cualquiera de sus formas, al ser este el !nico
integrante surge un unipersonalismo subyacente, en cuanto a
los socios la ley =1> tiene como objetivo liberar a esta clase
de empresas del estado de las formas Administrativas de
control, liberacin que no es absoluta, ya que !nicamente
pueden concurrir como socios a formar estas sociedades las
empresas, organismos y el Estado en general, adem"s de las
sociedades del Estado. eg!n el te%to de la ley de 4orporacin
de Empresas Dacionales, el Estado debe prestar la
conformidad con relacin a los socios, la cual se convierte en
integrativa de la voluntad del ente y sin su consentimiento no
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sera viable su constitucin, puesto que la autoriacin integra
la voluntad del organismo concurrente. Esta autoriacin se
requiere tan solo cuando concurren organismos nacionales yno cuando es el Estado mismo el que concurre a la formacin
del ente.
Esta autoriacin no se concibe cuando el organismo no sea
nacional, o cuando se concurre juntamente el Estado Dacional,
provincial y municipal. @ampoco se requiere cuando sea otra
sociedad del Estado la que concurre a formarla. &or lo
e%plicado podemos decir que socios son los entes o los
organismos nacionales que autoriados previamente por el
Estado Dacional concurren a formar una sociedad del Estado,
bajo las modalidades del 6erecho comercial, con las
e%clusiones que se prevn en la ley que les da origen.
&ara la constitucin de estas sociedades se requiere de la
promulgacin de una ley, y este criterio ha sido el adoptado
tanto por la doctrina, como por la Administracin que se puede
ver en la constitucin de I&G entre otras. in perjuicio de la
promulgacin de una ley, el sometimiento de estas al rgimen
de las sociedades annimas, impone aplicar el sistema previsto
por la ley ->> de ociedades civiles y comerciales, con la
particularidad de aceptar el unipersonalismo de la sociedad y
siendo la voluntad del Estado el !nico modo constitutivo.
8a administracin de las sociedades del Estado est" a cargo de
un directorio que como se:ala la doctrina debe ser
pluripersonal, el legislador a omitido la regulacin de estas
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pero se ha llegado a la conclusin, que deben tener una
remuneracin #ja, como ocurre con todos los representantes
del Estado que tienen a su cargo la Administracin deempresas estatales, esta postura es avalada por los tribunales.
En cuanto a la #scaliacin debe tenerse presente que se har"
por la sindicatura como se prescribe para cualquier tipo de
sociedad, aunque no debe perderse de vista que el Estado al
ser el !nico socio en !ltima instancia, puede requerir de un
control determinado que se establecer" al momento del acto
constitutivo.
En cuanto a los aportes que debe realiar, puede ser por
cualquier clase de medios como9 la concesin de privilegios de
e%clusividad, e%encin total de algunos o todos los impuestos,
aporte tecnolgico, aporte patrimonial en dinero, en ttulos
p!blicos o en especie, el capital estar" siempre representado
por 5certi#cados nominativos5.
El derecho que rige este tipo de sociedades, est" determinado
en la ley =1>, que se encuentra en el 4digo de 4omercio,
con lo cual cae de maduro que despus de ledos sus artculos
se ve claramente que deben regirse por el derecho privado. En
el artculo segundo de la misma ley, se establece que se regir"n
por lo dispuesto para las .A, aunque se aparte de ella con
algunas derogaciones. e articula sobre la base de las normas
que estatuye el 4digo de comercio, en este tema ya se vio la
e%clusin de la aplicacin de la ley de procedimientos
administrativos, analiado en las preguntas anteriores.
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En las distintas formas societarias que el ordenamiento a
utiliado, la actividad d tal ente se rige por el derecho privado,
el principio y la aplicacin del derecho p!blico se singulariaen todo lo atinente a la direccin y el control que sobre esas
sociedades del Estado ejerce la Administracin p!blica,
proyect"ndose al deber de observar las directivas generales y
particulares que se impartan, y a la naturalea vinculante que
posee, en este caso, el planeamiento estatal en la
programacin de sus actividades. En consecuencia, la ley
nacional de procedimientos administrativos no resulta
aplicable e%cepto en aquellas relaciones propias, atinentes a la
direccin y control de estas sociedades, no desnaturaliando el
propsito que persigue en !ltima instancia el Estado' esto es lo
que se ajusta, como ya vimos, al decreto 00C-.
4omo conclusin, cabe decir que las formas jurdicas
mercantiles del Estado, no obstante se regulan por el 4digo
de comercio (derecho privado3' admiten una parcial injerencia
del derecho p!blico en aquellas cuestiones atinentes al control,
direccin de las entidades en vinculacin con la Administracin
p!blica, sin perjuicio de algunas derogaciones espec#cas que
cada ente dispone.
eg!n cual es el tipo de la entidad estatal el rgimen de sus
actos pertenecer" casi e%clusivamente al derecho p!blico o
privado, pudiendo ser entremeclado. 8a preeminencia o
gravitacin del derecho p!blico no e%cluye la posibilidad de
celebrar actos cuyo objeto aparece regulado en el 4digo 4ivil
o 4omercial' en el fondo lo que discute es la e%istencia de una
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categora de actos distinta al acto administrativo tpico
(rgimen fundamentalmente de derecho p!blico3, que se
denomina acto privado de la Administracin o acto de objetomi%to(con un rgimen jurdico mi%to3. En las e%plicadas
empresas estatales, la doble aplicabilidad del sistema p!blico y
privado surge de la propia ley, esta nota es caracterstica de las
empresas del Estado, prescripto en el artculo /9
3 quedan sometidas al derecho privado en todo lo que ese
re#eren a sus actividades espec#cas,
=3 y al derecho p!blico en todo lo que ata:e a sus relaciones
con la administracin o al servicio p!blico que se hallare a
su cargo.
En lo referido a 5actividades espec#cas5no pueden ser otras
que las comerciales e industriales, por otro lado, las relaciones
entre las empresas del Estados se rigen por el derecho p!blico
y se denominan inter+administrativas o inter+ subjetivas.
En cuanto a las personas que prestan los servicios en las
empresas del Estado la doctrina hace una distincin en lo
atinente al derecho aplicable9
la relacin de servicio de las empresas del Estado con
personal subalterno, se rige por el derecho privado'
mientras que en lo pertinente al personal dirigente o
superior, queda sometido al derecho p!blico, para 7arinhoF,
este tipo de personas, se denominan funcionarios o
empresarios p!blicos.
8as consecuencias del rgimen a aplicar importa en dos
rdenes9
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3 en lo que se re#ere al fuero federal u ordinario,
=3 lo referido a la norma aplicable para dirimir el conKicto.
4on relacin al punto , la 4orte uprema de *usticia de laDacin estableci que si es promovida por quien est" vinculado
a la empresa por una relacin de derecho privado, la justicia
pertinente es la ordinaria' si la demanda es promovida por una
persona vinculada al ente, por una relacin de derecho
privado, las normas aplicables son las de derecho laboral. &or
el contrario, si est" vinculado al ente por una relacin de
empleado p!blico, la norma aplicable, sera lo referido a
trabajadores de la administracin p!blica.
&or lo tanto, lo referido a las sociedades del Estado se rige y
regula por la ley =1> que determina el marco del derecho
comercial, aplicando el derecho p!blico con car"cter
secundario y para las relaciones que espec#camente
determina la ley o el estatuto que la constituy.
LMu tipos de actividades pueden desarrollarJ
Al e%plicar las sociedades del Estado, se dijo cual era el objeto
de esta' en la ley =1> art. /, se dispone que las sociedades
del Estado desarrollaran actividades de car"cter industrial y
comercial o la e%plotacin de servicios p!blicos. e acepta por
ello, la constitucin de un sujeto de derecho con un objeto tan
vago y tan amplio, que contrara el rgimen societario. &or eso
pienso, que en garanta del Estado mismo de los #nes
propuesto y los objetivos que tuvieron en cuenta al proveer a la
constitucin de una sociedad del Estado, es necesario que el
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objeto sea preciso y determinado. @iene importancia destacar
la mercantilidad del objeto social, dada la forma en que la ley
lo ha planteado como solucin e%tra administrativa a laproblem"tica social, tendiendo b"sicamente a obtener la
constitucin de un tipo societario que sirva para e%plorar
servicios p!blicos, o para desarrollar actividades comerciales o
industriales, resulta que si bien los #nes del Estado pueden
responder a cuestiones superiores, el objeto en s de la
sociedad ser" comercial por su virtualidad.
8os #nes que persigue el Estado al acudir a la forma jurdica
del derecho privado son concretos y consisten b"sicamente en
dotar de una gestin "gil a las empresas que desarrollan
actividades industriales y comerciales, sometindolas a las
leyes y usos mercantiles, escapando de la aplicacin del
derecho administrativo y otorg"ndoles mayores posibilidades
de #nanciacin. ;no de los objetivos fundamentales de recurrir
a esta #gura es la de limitar la responsabilidad de algunas
formas societaria, sin dejar de lado que el Estado debe
procurar siempre el bien com!n y es evidente que este no
resulta compatible con la limitacin de la responsabilidad de
sus entidades, cualquiera fuera su condicin jurdica.
4assagne, *uan 4arlos, se muestra contrario a justi#car que
esta tcnica se utilice para los servicios p!blicos dado el
car"cter que reviste el servicio p!blico que se presta, el
rgimen jurdico de estas entidades es de derecho privado,
comercial en su especie, pero ello no implica que no puedan
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coe%istir algunas relaciones de derecho p!blico que impliquen
una derogacin o e%cepcin al rgimen que las caracteria.
Le pueden someter a proceso de concursoJ
En el art. > de la ley =1> se establece que estas sociedades
no pueden ser declaradas en quiebra y que solo mediante
autoriacin legislativa podr" el &oder Ejecutivo resolver la
liquidacin de una sociedad del Estado. 8o mismo ocurre con
las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria,
y con las empresas del Estado las cuales no se presentan a
concurso ni se declaran en quiebra, resolviendo la disolucin o
liquidacin por parte del &oder Ejecutivo, determinando este el
destino y procedimiento a seguir respecto de los bienes que
constituyen su patrimonio.
8as sociedades de economa mi%ta no podr"n ser declaradas en
quiebra pero s disueltas, una ve liquidadas si el capital
privado rescata las acciones de la entidad o#cial, podr"
continuar la empresa bajo un rgimen adoptado' si se trata de
sociedades que e%plotan servicios p!blicos, la administracin
p!blica podr" tomar las acciones en poder de los particulares y
transformarla en una entidad aut"rquica administrativa.
Al ser el Estado en !ltima instancia el !nico socio real, estas
sociedades son protegidas por este y lo que generalmente hace
el Estado y salir a rescatarlas y cuando el d#cit es real e
inminente se encargar" de determinar cual ser" el
procedimiento y el destino de los bienes que con#guran el
patrimonio de la sociedad del Estado' la realidad muestra que
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estas sociedades dieron un de#ciente resultado por lo cual el
Estado opt por ponerlas en manos particulares, llegando as a
la privatiacin no solo de las empresas que realianactividades comerciales e industriales, si no tambin los
servicios p!blicos que este brinda, creando entes reguladores
para #scaliar el cumplimiento del contrato de concesin.
$ay una disposicin que surge de la ley de concursos nN=2>==
del a:o -->, la que establece en su artculo =, en cuanto a los
sujetos que quedan comprendidos por la ley, que se podr"n
declarar en concurso las personas de e%istencia visible, las de
e%istencia de car"cter ideal privado y aquellas sociedades en
que el estado nacional, provincial o municipal sea parte,
cualquiera sea el porcentaje de su participacin. Do son
susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas
reguladas por las leyes =-, == y =2=2, y las e%cludas
por leyes especiales. &or lo cual se entiende que salvo que una
ley especial lo determine en forma e%presa, tanto las
sociedades del Estado como las empresas del Estado o
cualquier tipo de sociedad con la participacin estatal podr"n a
partir del a:o --> con la sancin de esta ley, presentarse en
proceso de concurso.