RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DERRAMES EN LA …2.2. Régimen aplicable a la responsabilidad...
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RESUMEN RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DERRAMES EN LA ACTIVIDAD PETROLERA El régimen de responsabilidad objetiva para derrames petroleros se articula en el carácter peligroso de la actividad, donde existirá un fundamento reparatorio de carácter objetivo por las implicaciones ambientales y de salud pública. De forma que, tal responsabilidad, aunque objetiva, debe contar con una estructura basada en los elementos necesarios del daño, la imputación y la antijuridicidad. El daño producido en la actividad petrolera va a tener una implicación en materia ambiental que afectara derechos colectivos. Así. siempre habrá una vulneración a un bien de la colectividad tutelado por el Estado. Es pues característico del mismo que posea una supraindividualidad que hace que su acaecimiento tenga un sentido socializado así recaiga sobre un bien particular. Por su parte la imputabilidad es una condición determinante para la declaración de responsabilidad, pues el Estado solo responderá de los daños que le sean tanto física como jurídicamente atribuibles. Frente a la antijuridicidad decimos que el daño debe ser antijurídico puesto que la victima no debe tener la obligación de soportarlo. Con todo y el sistema objetivo propuesto, debe admitirse un régimen de exoneración hincado en la causa extraña. El caso fortuito no exonerara a la administración puesto que hace parte de la actividad misma y no constituye causa extraña. Las voladuras de oleoductos y atentados terroristas no son actividad petrolera y por tal motivo no es imputable al Estado, toda vez que el daño ha sido causado por un tercero. Igualmente, las cláusulas de indemnidad en los contratos de asociación petrolera serán validas entre las partes pero inoponibles ante terceros. Con el fundamento constitucional del deber del Estado de proteger el medio ambiente, que se constituye como principio rector de la gestión estatal y como derecho colectivo de los ciudadanos, el Estado debe poner en marcha instrumentos jurídicos y económicos que propendan un sistema adecuado de prevención y responsabilidad que incentiven la actividad petrolera, con un principio básico de sostenimiento ambiental.
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RESUMEN
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DERRAMES EN LA
ACTIVIDAD PETROLERA
El régimen de responsabilidad objetiva para derrames petroleros se articula en el carácter peligroso de la actividad, donde existirá un fundamento reparatorio de carácter objetivo por las implicaciones ambientales y de salud pública. De forma que, tal responsabilidad, aunque objetiva, debe contar con una estructura basada en los elementos necesarios del daño, la imputación y la antijuridicidad. El daño producido en la actividad petrolera va a tener una implicación en materia ambiental que afectara derechos colectivos. Así. siempre habrá una vulneración a un bien de la colectividad tutelado por el Estado. Es pues característico del mismo que posea una supraindividualidad que hace que su acaecimiento tenga un sentido socializado así recaiga sobre un bien particular. Por su parte la imputabilidad es una condición determinante para la declaración de responsabilidad, pues el Estado solo responderá de los daños que le sean tanto física como jurídicamente atribuibles. Frente a la antijuridicidad decimos que el daño debe ser antijurídico puesto que la victima no debe tener la obligación de soportarlo. Con todo y el sistema objetivo propuesto, debe admitirse un régimen de exoneración hincado en la causa extraña. El caso fortuito no exonerara a la administración puesto que hace parte de la actividad misma y no constituye causa extraña. Las voladuras de oleoductos y atentados terroristas no son actividad petrolera y por tal motivo no es imputable al Estado, toda vez que el daño ha sido causado por un tercero. Igualmente, las cláusulas de indemnidad en los contratos de asociación petrolera serán validas entre las partes pero inoponibles ante terceros. Con el fundamento constitucional del deber del Estado de proteger el medio ambiente, que se constituye como principio rector de la gestión estatal y como derecho colectivo de los ciudadanos, el Estado debe poner en marcha instrumentos jurídicos y económicos que propendan un sistema adecuado de prevención y responsabilidad que incentiven la actividad petrolera, con un principio básico de sostenimiento ambiental.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DERRAMES EN LA
ACTIVIDAD PETROLERA
TESIS DE GRADO PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
2003
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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DERRAMES EN LA
ACTIVIDAD PETROLERA
TESIS DE GRADO PARA OPTAR AL TITULO DE ABOGADO
MIGUEL ANTONIO BUSTOS ZALAMEA
JORGE VLADIMIR MOSQUERA MOLINA
DIRECTOR:
DR. CESAR HOYOS SALAZAR
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
2003
3
PRESENTACIÓN
Este trabajo pretenderá determinar un régimen de responsabilidad
adecuado al Estado colombiano por derrames petroleros. Bajo el
precepto fundamental del derecho administrativo y del instituto de
la responsabilidad estatal, se analizaran los supuestos jurídicos
para que se declare la responsabilidad de la administración cuando
ocurra un derrame en la actividad petrolera.
Ciertamente, aunque en nuestros estrados judiciales aún no se
haya ventilado directamente el tema, cada vez cobra mayor
verosimilitud la hipótesis en la cual se ve fundada la
responsabilidad del Estado por derrames petroleros, piénsese en la
industria petrolera donde son tan frecuentes los derrames en
cualquiera de sus etapas productivas, o incluso, el caso siempre
infortunado de los atentados terroristas y voladura de oleoductos.
El tema, sin embargo, ofrece mayores complejidades si se tiene en
cuenta que el daño petrolero cobra invariablemente terribles
consecuencias a la salud humana y al medio ambiente; es por ello
que un análisis juicioso del contenido no debe efectuarse
únicamente desde la óptica tradicional de la responsabilidad del
Estado; por el contrario, surgen nuevos elementos que imponen
una interpretación jurídica que atienda a las necesidades del daño
por derrames y del daño ambiental en general. En este sentido, se
armonizan los aspectos técnicos de la actividad petrolera con las
implicaciones propias del medio ambiente para generar una
cuestión fundamental de responsabilidad del Estado por derrames.
4
El trabajo así entendido, consta de dos capítulos. El primero de
ellos dedicado al fundamento del deber reparatorio del Estado en
materia ambiental, considerando la industria petrolera dentro del
desarrollo sostenible; en el segundo, se examinarán los
presupuestos y la naturalaza de la responsabilidad para concluir
un régimen adecuado al Estado colombiano.
Aunque no se pretende agotar aquí un tema tan extenso, sí puede
ser entendido como un punto de partida para el abordaje de una
materia que hasta ahora se abre paso en nuestro medio jurídico.
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TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 1. FUNDAMENTO FORMAL DEL DEBER REPARATORIO DEL
ESTADO EN MATERIA AMBIENTAL 1.1. Fundamento constitucional del medio ambiente: como principio
rector del Estado y como derecho colectivo
1.2. Responsabilidad del Estado en la Constitución de 1991. Su
aplicación en materia ambiental
1.3. Contexto internacional de la responsabilidad del Estado por medio
ambiente
1.3.1. Validez de las normas ambientales internacionales
1.3.2 Tratados internacionales ratificados por Colombia relativos a
contaminación por hidrocarburos
1.4. La industria del petróleo y el medio ambiente
1.4.1. Análisis de la estructura interna del mercado del petróleo
1.4.1.1. Petróleo e impacto ambiental
1.4.1.2. Tipos de contaminación
1.4.2 Gestión empresarial del impacto ambiental en la industria de
los hidrocarburos
2. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DERRAMES
PETROLEROS 2.1. Presupuestos de la Responsabilidad
2.1.1. El Daño
2.1.1.1. Daño Ambiental
2.1.1.2. Configuración del daño en la actividad petrolera
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2.1.1.3. Reparación e indemnización
2.1.1.4 Instrumentos económicos: Tasas ambientales y la
prohibición del doble pago
2.1.2. La imputación
2.1.3. El nexo causal
2.2. Régimen aplicable a la responsabilidad estatal por derrames
petroleros
2.2.1. Naturaleza de la responsabilidad
2.2.2. El riesgo excepcional como régimen aplicable a la
responsabilidad del Estado dentro de la jurisprudencia
tradicional en Colombia
2.2.3. Responsabilidad especial por atentados terroristas
2.2.4. Responsabilidad especial por daños causados a otros
Estados
2.3. Traslado, atenuantes y exoneración de la responsabilidad
2.3.1. El caso fortuito y la fuerza mayor
2.3.2. Hecho de un tercero
2.3.3. Culpa exclusiva de la víctima
2.3.4. Cláusulas de indemnidad en los Contratos de Asociación
CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA
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1. FUNDAMENTO FORMAL DEL DEBER REPARATORIO DEL
ESTADO EN MATERIA AMBIENTAL
No podemos hablar de responsabilidad si no hallamos el
fundamento en que ella se justifica. Desentrañar el fundamento de
un deber reparatorio ciertamente no es aspecto fácil, menos aún, si
se trata de daños ambientales y de responsabilidad del Estado. En
este primer capitulo se analizará el fundamento genérico del deber
reparatorio del estado en materia ambiental, como condición sine
qua non para la determinación de la existencia de
responsabilidad; desde ya advertimos, tal fundamento descansa en
la obligación constitucional del Estado de preservar el medio
ambiente que su vez, constituye un principio rector de aquel y que
tiene su contrapartida en un derecho colectivo de los ciudadanos.
Así, por mandato constitucional, el medio ambiente se constituye
en un principio rector del Estado, del cual se hace exigible su
responsabilidad. En adelante, estudiaremos las características
más sobresalientes de este fundamento constitucional, tanto desde
el punto de vista ambiental como de responsabilidad estatal.
Antes de referirnos a la responsabilidad del Estado por derrames
petroleros, aspecto central de esta monografía, es necesario
abordar, así sea de forma muy sucinta, el desarrollo que el tema
ambiental ha tenido en Colombia, especialmente a partir de la
Constitución de 1991, como fundamento formal del deber
reparatorio. De tal forma, deben aparecer íntimamente ligados los
principios constitucionales de la gestión ambiental con las
actividades propias de la industria petrolera. Es decir, que no
podríamos escindir la responsabilidad estatal por daños originados
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en la actividad del petróleo de los fundamentos que la propia
Constitución establece para el ejercicio de la función publica
ambiental.
Y no es para menos, el medio ambiente ha adquirido en los últimos
años especial importancia en la política de los Estados, bien
puede decirse que es un fenómeno que abarca no pocos aspectos
sociales y económicos al interior del mismo. En tal sentido, el
instituto de la responsabilidad estatal viene a ser uno de los
pilares fundamentales para proteger la integridad del patrimonio
ambiental; de su juicioso estudio dependerá la formulación de un
sustento jurídico adecuado que permita hacer efectiva la
protección del Estado a los recursos naturales.
Para tal efecto, comenzaremos nuestro estudio analizando los
fundamentos constitucionales del medio ambiente y de la
responsabilidad del Estado, para luego ahondar en la actividad
petrolera dentro del desarrollo sostenible y en el contexto
internacional de la responsabilidad estatal por tal actividad.
1.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL MEDIO
AMBIENTE: COMO PRINCIPIO RECTOR DEL ESTADO Y
COMO DERECHO COLECTIVO.
Mucho se ha hablado de la Constitución de 1991 como
"Constitución Ecológica", lo cierto es que los temas ambientales
preocuparon de tal forma al constituyente, que bien se elevaron a
rango constitucional los principios relacionados con un medio
ambiente sano; así, dentro de la concepción misma del Estado de
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Derecho, el medio ambiente paso a ser un principio fundamental
en la estructura política.
Precisamente, la Constitución de 1991 fue la aspiración de
diferentes sectores de la sociedad por resolver intrincados
problemas de legitimación institucional; en tal escenario, se
inauguró un espacio para lograr la conformidad en un momento
de coyuntura histórica donde el medio ambiente cobra toda su
dimensión. La preocupación surge entonces, al justipreciar las
relaciones de un tríptico fundamental: hombre, desarrollo y
ambiente.
Tal valoración es inherente a la propia dinámica del Estado y es
reflejada en todo desarrollo constitucional, en principio, la filosofía
antropocéntrica reflejada en las primeras doctrinas
constitucionales de Kelsen y Schmitt demuestran una
constitución "intangible", en tanto que el Estado es un aparato
anacrónico y egoísta, olvidando por completo las relaciones
naturales. Posteriormente, las relaciones liberales en busca de un
progreso tecnológico e industrial, alejaron al desarrollo su sustento
natural, bien puede evidenciarse, por ejemplo, el apresurado
desarrollo que desde albores de la Segunda Guerra Mundial tuvo la
tecnología, extendiendo los más novedosos avances que el mundo
hasta entonces haya visto, en todos los campos del saber:
industrial, de comunicaciones, medico y científico, pero claro está,
a un altísimo costo ambiental.
Fue precisamente en el marco de la Carta de la ONU de 1945
cuando por primera vez, aunque de forma muy tímida, se predica
en un escenario mundial la protección del ambiente. Luego de las
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consecuencias devastadoras de la guerra, le siguieron a ésta otro
tipo de manifestaciones encaminadas principalmente a proteger el
medio marino y prevenir daños nucleares1. Sin embargo, fue en
1972, con la Conferencia de Estocolmo, que definitivamente se
abrió un espacio para la disertación en materia ambiental; es a
partir de este momento, que la trascendencia del tema ambiental
toca las puertas de las principales constituciones del mundo.
De esta forma, luego de una inmensa lucha de modelos, el tema del
ambiente aparece como fundamento constitucional y como deber
del Estado. La Constitución de España de 1978, la de Panamá de
1972, Grecia de 1975, Portugal de 1976, Perú 1979, Chile 1980 y
Brasil 1988 confirman el valor del medio ambiente frente a los
ciudadanos como paradigma de la gestión del Estado y como
Derecho Fundamental Colectivo.2
La "constitucionalización" del medio ambiente, incluso en Cartas
tradicionales anteriores a la década de los setenta, se ha
articulado por medio de la jurisprudencia que ha ajustado los
principios constitucionales existentes con el desarrollo del derecho
1 Ejemplos son el Convenio de Londres de 1954 para prevenir la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos, el Convenio de Bruselas sobre limitación de la responsabilidad de los propietarios de los buques y el Convenio de Paris de 1960 sobre responsabilidad por daños nucleares. 2 Vale la pena destacar el texto constitucional español en su Art. 45, especialmente téngase en cuenta lo referente a la responsabilidad de los poderes públicos y a la obligación reparatoria: " 1. Todos tiene el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. "2. los poderes públicos velaran por la utilización racional de los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. "3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño".
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ambiental actual, así lo ha demostrado la experiencia de países
como Italia, Alemania y Francia.
Es evidente entonces, la influencia de la preocupación
internacional por el medio ambiente como preámbulo de la
Asamblea Nacional Constituyente de 1991; ciertamente, el
constituyente entendió el tema ambiental de forma muy amplia,
abarcando aspectos no estrictamente ecológicos, sino que
reconoció la pluralidad étnica y cultural de la nación, vista
también desde su entorno físico, elevando a rango constitucional
un nuevo derecho a tener un medio ambiente sano.
De esta manera, queda perfeccionada la voluntad popular en
relación con su hábitat. Consecuencias trascendentales implican
tal legitimación: en primer lugar, el medio ambiente surge como
principio fundamental del Estado colombiano y en segundo lugar,
no menos importante, se establece como un derecho fundamental
de la persona.
El medio ambiente como fundamento del Estado, se enmarca de
manera necesaria dentro del Estado Social de Derecho, pues es
apenas entendible que en tal esfera se desarrolle de manera plena
el derecho al medio ambiente sano, si el Estado Social de Derecho
garantiza un "mínimo vital" es lógico que también se incluya en
este concepto todas las condiciones esenciales para el
sostenimiento ambiental, aspecto el cual trataremos adelante.
Así pues, queda claro que el mismo Estado Social de Derecho está
protegiendo la integridad ambiental de la cual se nutre para
satisfacer derechos individuales y colectivos. Aquí se institutuye
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entonces, el medio ambiente como fundamento del Estado y
precepto rector de su actuación. Nada diferente se deduce del
Titulo I de la Constitución "De Los Principios Fundamentales"
donde se reconoce este fundamento al consagrar en su articulo 7º
la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación, con su
intima implicación ambiental; y especialmente el articulo 8º que
establece la obligación del Estado de proteger las riquezas
naturales.
Estos dos artículos de innegable importancia, a su vez son
confirmados en diferentes apartes, vale la pena destacar a titulo de
ejemplo, el articulo 366 que establece como finalidad del Estado el
bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de la población,
en este aspecto se reitera la importancia del saneamiento
ambiental; Y el articulo 80 que obliga al Estado de preservar el
medio ambiente dentro del desarrollo sostenible.
De la misma forma, existen otros artículos que de manera
independiente materializan la fundamentación ambiental de
nuestra Constitución, bien a través de principios rectores aplicados
a aspectos específicos, o bien por medio de instrumentos
constitucionales que permitan la gestión ambiental. Así por
ejemplo, encontramos en el primer grupo, el articulo 49 que
garantiza el saneamiento ambiental desde el acceso y promoción
de la salud; el articulo 67 que impone la obligación de educar a los
ciudadanos para la preservación del medio ambiente; y el articulo
266 al proponer el medio ambiente como parte de la política
internacional del Estado. Incluso se establece como limite del
derecho de propiedad la función ecológica (articulo 58).
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Desde el punto de vista instrumental, el articulo 215 concede la
posibilidad de decretar el estado de excepción por causas que
amenacen el orden ecológico; en los artículos 333 y 334 se otorga
el poder de intervención económica para la preservación de un
medio ambiente sano, además, en el articulo 267 se ordena que el
control fiscal debe de valorar los costos ambientales. Al mismo
tiempo, se fijan competencias y funciones especificas para las
entidades territoriales y otras autoridades en relación con el
ambiente (artículos 268 Núm. 7º; 277 Num.4º; 289, 330 Núm. 2º;
302; 313 Num.9º; 317; 330 Num.5º, 331; 339; 340;).3
Correlativamente que se consagran las obligaciones del Estado en
materia ambiental, también se crean las obligaciones para los
ciudadanos, así el articulo 95 Núm. 8º, prescribe el deber de los
ciudadanos de proteger los recursos naturales y velar por un
medio ambiente sano. Sin duda que es a partir de esta
consagración constitucional de los deberes ambientales de los
ciudadanos que surgen para ellos la necesidad de acomodar sus
actividades económicas a la sostenibilidad ambiental.
No hay vacilación, pues, que la Constitución de 1991 consagró el
medio ambiente como eje fundamental del Estado colombiano,
tanto en sus principios rectores como en su actuación con los
administrados. Como consecuencia lógica de ello, también se
constituye como derecho colectivo.
3 Precisamente las competencias de entidades territoriales en materia ambiental, hoy mas que nunca reclaman la aparición de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial que establezca de forma clara a que nivel de la administración corresponde la gestión publica ambiental. Si bien en principio el manejo general del tema ambiental corresponde al gobierno por medio del Ministerio del Medio Ambiente, no se debe desconocer el papel protagónico del municipio en los asuntos económico-administrativos y del departamento en la función de prevención y educación en materia ambiental.
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Así entendido, el medio ambiente como derecho colectivo se
estructura en el reconocimiento del derecho al medio ambiente
sano consagrado en el articulo 79: "todas las personas tienen el
derecho a gozar de un medio ambiente sano", de aquí surge un
derecho de los llamados de tercera generación que tiene
repercusiones especiales en la protección de la colectividad, e
incluso, de la persona individualmente considerada.
Precisamente, los derechos colectivos cobran especial importancia
en la Constitución de 1991, con la aparición del Estado Social de
Derecho, la protección comunitaria se hace más patente, pues
bien se sabe que en este modelo los intereses colectivos priman
frente a los individuales. El medio ambiente no puede ser la
excepción, pues es cierto que como bien público recibe la tutela del
propio Estado, preocupado ahora no sólo en aspectos subjetivos,
sino por toda una colectividad en relación con su hábitat.
Al mismo tiempo, la defensa de los derechos colectivos supone la
participación de la misma comunidad que es su titular; la
legitimación en principio corresponde al mismo colectivo; sin
embargo, para que su protección no se haga nugatoria, se permite
a cualquier individuo demandar su protección común; aspecto sin
duda que contribuye de manera eficaz a la defensa del ambiente
dentro de la legitimación colectiva.
Es por eso, que la misma Constitución, con indudable inspiración
en el derecho anglosajón, se encarga de proteger los derechos
colectivos por medio de acciones populares; de esta forma, se
resguardan derechos que corresponden a los intereses colectivos,
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incluyendo aspectos de importancia común como el espacio, la
seguridad, la salubridad publica, el ambiente y la libre
competencia. De alguna forma, las acciones populares legitiman
procesalmente a la persona que pertenece a la comunidad
afectada; obteniéndose así un doble efecto, por un lado se protege
el interés colectivo, al tiempo que se defiende un derecho subjetivo
propio.
Si bien es cierto que estas acciones populares no son novedosas
frente al derecho colombiano, si debemos rescatar la importancia
de su “constitucionalización” en defensa del medio ambiente. En
efecto, encontramos algunos antecedentes en el articulo 1005 del
código civil donde se legitima a cualquier persona para defender el
espacio publico; en el articulo 992 donde se regulan las acciones
posesorias especiales contra las construcciones en peligro o
árboles en mal estado, o, en el articulo 994 donde se protege la
pureza del aire. Incluso el mismo articulo 2359 incluye un elemento
indemnizatorio en los casos de daño contingente.
Lastimosamente, con la expedición de la ley 472 de 1998 que
reglamenta las acciones populares se desnaturalizó su esencia,
aspecto del que nos ocuparemos en otro aparte; por ahora
reconozcamos las ventajas al elevar las acciones populares a rango
constitucional, pues se garantiza constitucionalmente la
efectividad de un derecho de igual jerarquía constitucional y se
asegurara un mecanismo de reparación de los daños al medio
ambiente.
Así, el medio ambiente además de constituirse como un derecho
colectivo, se afianza también como un derecho fundamental. La
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Constitución de 1991 en su amplia gama de derechos y garantías
reconoció los derechos fundamentales como bien supremo de la
persona humana, otorgándoles eficaces mecanismos de protección.
Si bien no puede considerarse al medio ambiente como un derecho
fundamental per se, si puede gozar de la categoría de ser un
derecho fundamental por el principio de conexidad.
En efecto, la Constitución determina la "fundamentalidad" de un
derecho según la persona humana y la ubicación en el texto
constitucional; de tal forma se tiene en cuenta la esencialidad del
derecho para la persona humana y la ubicación en el Titulo II
capitulo I "De los derechos fundamentales". No obstante la
ambigüedad y el excesivo formalismo de esta determinación, no
puede decirse que un derecho por no tener la característica de
"fundamental" no goce de toda la protección que merece, pues,
bien puede ser considerado fundamental por conexidad.
La conexidad entonces, permite que a un derecho en principio no
fundamental, le sea transmitida tal calidad por la estrecha relación
con otros sí fundamentales, de manera, que si no se protegieran,
causaría la vulneración del derecho fundamental al cual se halla
vinculados. De tal forma, el derecho al medio ambiente sano, como
derecho colectivo, puede constituirse como derecho fundamental
por su conexión con otros como la vida o la salud.
La Corte Constitucional, con buen criterio ha establecido un
amplio poder de discreción del juez para otorgar la protección
constitucional al derecho que se amenaza o vulnera, de tal manera
que el juzgador debe considerar las reales circunstancias fácticas
al momento de resolver, sin tener en cuenta la discusión bizantina
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que el derecho a proteger constituya un derecho fundamental o
no. Lo verdaderamente relevante cuando se trata de tutelar el
derecho al medio ambiente es la protección a un ámbito esencial
de la persona, sin el cual se desnaturaliza su esencia y dignidad
como ser humano dentro de un Estado Social de Derecho
Las acciones populares y de tutela serán tratadas como
mecanismos de reparación del daño, por ahora bástenos
destacarlas dentro del fundamento ambiental del Estado
Colombiano como forma inmediata de hacer efectivos los derechos
de los ciudadanos.
Con lo dicho hasta aquí, es evidente la obligación del Estado, de
origen constitucional, de proteger el medio ambiente. Sin embargo,
puede imaginarse que tales principios no pasan de ser teoría en
un sistema incapaz de prestar una verdadera protección
ambiental. En efecto, es ya costumbre que muchos de los temas
constitucionales se perpetúen en el papel sin tocar nunca tierra.
No obstante, para el caso del medio ambiente reconocemos un
significativo cambio en esta desafortunada tendencia, que se
evidencia en los siguientes aspectos:
Primero: no es reiterativo mencionar la fuerza vinculante de los
principios y preceptos de las normas constitucionales, pues, frente
a no pocos quienes han negado valor jurídico a las disposiciones
constitucionales meramente declarativas. Nada más equivocado
dentro de nuestro sistema constitucional, ya que el mismo
constituyente ha querido que tales principios tengan una eficacia
reconocida en el Estado. Así, por ejemplo, los derechos
fundamentales y los fundamentales por conexidad son aplicables
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de forma inmediata al contexto jurídico del caso en concreto; otros,
no obstante su carácter eminentemente finalístico, centran su
obligatoriedad en un desarrollo legislativo posterior, es decir,
iluminan al propio legislador a seguir parámetros superiores a
los cuales bebe ceñirse. Los principios y preceptos entonces,
plantean al Estado una obligación de constituir una estructura
legislativa, social y económica, adecuada para atender las
formulaciones del propio constituyente.
En tal sentido, los principios ambientales de la Constitución, que
dan fundamento al Estado, o aquellos que fundan el derecho al
medio ambiente sano, son sin duda una normatividad superior que
tiene toda su fuerza obligatoria para el propio Estado y su
desconocimiento haría absolutamente ilusoria la protección de
aquel en dicha materia. Así, extraemos del anterior planteamiento
una consecuencia inmediata para efectos de nuestro estudio: la
responsabilidad del Estado en materia de medio ambiente también
encuentra su fundamento en los principios rectores que rigen la
actividad ambiental en la Constitución; de tal forma, que
independientemente de los principios constitucionales que
promulgan de manera general la responsabilidad del Estado
(Artículo 90 C.P), también existe un deber reparatorio
jurídicamente vinculante de categoría igualmente constitucional,
que viene a nutrir de forma inmediata la responsabilidad del
Estado: la obligación del Estado de proteger el medio ambiente.
Segundo: la dinámica legislativa y jurisprudencial que se
desarrolló posteriormente a la promulgación de la Constitución de
1991, ha sido en cierto modo adecuada, sin que sea
definitivamente la más acertada. Ya hemos comentado cómo
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anteriormente sólo se encontraba una legislación ambiental
dispersa y confusa, representada fundamentalmente por la Ley 23
de 1973, el Código de Recursos Naturales Renovables (Decreto-Ley
2811 de 1974 ) y la Ley 9ª de 1979 ( código Sanitario Nacional).
Actualmente, con la Ley 99 de 1993 se dieron colosales pasos
especialmente en la estructura orgánica del Estado en materia
ambiental, la creación del Ministerio del Medio Ambiente y del
Sistema Nacional Ambiental, sin duda que confirma el valor
institucional de la gestión ambiental del Estado y fortalece los
sistemas de control. Con todo y sus defectos, debemos resaltar la
iniciativa de la Ley 491 de 1999 que contempla la existencia del
seguro ecológico al procurar la protección del medio ambiente
desde la prevención del sistema asegurador; y desde el punto de
vista penal, se avanza en la imputación de responsabilidad
punitiva de la persona jurídica por "delitos ecológicos". No
obstante estos avances legislativos, la problemática hasta ahora se
abre al debate y son muchos los temas que falta puntualizar,
especialmente la orfandad existente en el "daño ambiental", que
constituye un punto central que merece mayor atención por parte
de la doctrina y tribunales.
Así, pues, queda claro que existe un fundamento constitucional
que obliga al Estado a proteger y conservar el medio ambiente y los
recursos naturales, este fundamento es el que permitirá atribuirle
la responsabilidad por sus actuaciones como adelante se
estudiará.
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1.2 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN
DE 1991 SU APLICACIÓN EN MATERIA AMBIENTAL.
La responsabilidad del Estado ha tenido una evolución bien
particular en el caso colombiano. Ciertamente, a partir de la
Constitución de 1991, este instituto ha tomado nuevos matices,
que sin duda favorece la imputación de responsabilidad si de
daños ambientales se trata.
Efectivamente, cada vez con mayor razón el Estado responde en la
mayoría de situaciones; superadas quedaron las teorías
fundamentadas en la soberanía absoluta que promulgaban la
irresponsabilidad o por lo menos la responsabilidad relativa del
ente estatal; en buena parte la doctrina y la jurisprudencia han
colaborado en esta labor, tanto así, que hoy existe un régimen de
responsabilidad del Estado incluso más exigente que el de los
propios particulares.
En principio, surgieron las tesis organicistas como fundamento de
la responsabilidad, se dijo entonces de la naturaleza abstracta del
Estado por la cual éste actúa por medio de sus representantes, se
hablaba así, de una responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno,
de tal forma, surge la responsabilidad del Estado por el hecho
dañoso de sus agentes, bien por los actos ejecutados en ejercicio
de sus cargos o con ocasión de los mismos.
Se crea entonces un régimen ambivalente, pues se diferencia
dentro de la misma persona moral dos esferas distintas: directores
y dependientes, según sean o no depositarios de la voluntad de
aquella; como consecuencia el régimen de responsabilidad es
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distinto, pues para exonerar al Estado, si se trata de un director
se debe probar una causa extraña (caso fortuito, hecho de un
tercero o culpa de la víctima); en tanto, si es de un agente
dependiente, le basta demostrar la ausencia de culpa.
No obstante la bondad de esta tendencia por ser originaria en el
tema, bien pronto se entendió superada, precisamente por la
dificultad de establecer cuándo un órgano o persona hacía parte
del Estado, recayendo en ultimas la imputación sólo al funcionario,
además, la dualidad de (funcionario - persona jurídica), reñía con
la misma ficción de la personalidad moral donde terminan por
confundirse.
Una segunda etapa correspondió a la falla del servicio, en una
concepción donde el servicio publico adquiere una concepción
instrumentalista como medio para satisfacer las necesidades
colectivas; de tal forma, el Estado debe prestar los servicios
públicos que garanticen mínimos sociales, aquí el Estado se
justifica por los servicios que presta; luego, el daño originado en
anomalías o deficiencias de estos debe ser resarcido por la
administración. Definitivamente, la culpa se afianza como
fundamento de responsabilidad, pero ya no con la dualidad
persona jurídica - funcionario, sino como una culpa única que
recae sobre la administración, sustituyendose así, la culpa
individual del agente.
De esta forma, la falla del servicio se convirtió en eje central de la
responsabilidad del Estado, siendo el régimen aplicable a la
mayoría de las situaciones, y aunque en algunas actividades la
culpa entra a presumirse (servicios médicos, armas de dotación
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oficial), por regla general mantiene sus elementos de daño, falla o
falta del servicio y nexo causal.
Una tercera etapa sin duda la marca la Constitución de 1991
cuando en su articulo 90 funda la responsabilidad patrimonial del
Estado, disposición que no se encontraba en la Constitución de
Núñez. En efecto, el mencionado articulo 90 evoluciona a formas
de responsabilidad objetiva incluyendo el concepto de "daño
antijurídico". 4
A partir de entonces, puede pensarse con ligereza que la culpa
queda eliminada del sistema y que toda responsabilidad en el
Estado colombiano es de tipo objetivo, aspecto que no
compartimos, pues reconocemos aun la existencia de la falla del
servicio para algunos eventos. No obstante, sin animo de
adelantarnos en el juicioso análisis del daño antijurídico que
efectuaremos en el capitulo siguiente, desde ya nos declaramos
partidarios de la responsabilidad objetiva del Estado si se trata de
daños ambientales y más si su origen es la industria petrolera por
considerarse a todas luces una actividad peligrosa.
4 El mencionado Art. 90 prescribe: " El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades publicas. "En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este:”
23
1.3 CONTEXTO INTERNACIONAL DE LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO EN MATERIA DE MEDIO AMBIENTE.
Conviene analizar ahora, un aspecto primordial en nuestro
estudio, esto es, lo concerniente a los tratados y convenios
internacionales en materia ambiental, que como se verá,
constituyen una fuente directa de la responsabilidad del Estado
por daños ambientales.
1.3.1 VALIDEZ DE LA NORMA AMBIENTAL INTERNACIONAL
Ya hemos comentado como la comunidad internacional ha estado
preocupada por los asuntos ambientales, tanto que constituye una
de las fuentes principales del derecho ambiental en general. En
buena medida, los instrumentos internacionales han contribuido
para enriquecer el debate de temas aún en formación. No obstante,
reconocemos la actual validez y aplicación de lo que se ha llamado
el Derecho Internacional Ambiental, como fuente de
responsabilidad de los Estados.5
En efecto, el derecho internacional tiene su razón de ser en la
seguridad y sana convivencia de los Estados, su práctica se
traduce en un fundamento moral universalmente reconocido en el
articulo 26 de la Convención de Viena, que justamente enuncia el
5 El derecho internacional ambiental se puede definir como: " el conjunto de normas consagradas en los tratados y convenios internacionales, orientadas a la protección, conservación y manejo adecuado delos recursos naturales y que gobiernan las relaciones entre Estados y/o entidades sin personalidad internacional y que tiene por objeto la estabilidad y permanencia del genero humano en el planeta". Maria Catalina Pérez Varela y Romy Panzón Jordán. Validez y eficacia del Derecho Internacional Ambiental; en revista Universitas, núm. 86 Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, junio 1994.
24
principio del pacta sunt sevanda: "Todo tratado entrado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe ".
Sin embargo, esta consagración teórica de la supremacía de los
tratados, que opera como principio general del derecho
internacional, se ve limitada en su aplicación por el propio
ordenamiento jurídico de los Estados, pues si bien el articulo 27
del Convenio de Viena prescribe que no podrá incumplirse un
tratado so pretexto del derecho interno, lo cierto es que en la
practica la mayoría de los instrumentos internacionales en materia
ambiental pierden gran parte de su eficacia al estar supeditados a
las normas internas de los Estados6
Precisamente para el caso colombiano, la Constitución tampoco
prevé la supremacía de los tratados, pues en sus artículos 4, 9 y
93 parece reafirmar la supremacía de la Constitución como “norma
de normas”; de tal forma que sólo los tratados sobre derechos
humanos y derecho internacional humanitario que conforman un
bloque de constitucionalidad que prima frente al resto del
ordenamiento. Así se ha pronunciado al respecto la Corte
Constitucional:
“Ahora bien, la Corte ha sido clara en señalar que, en el orden
interno colombiano , ni siquiera los tratados de derechos humanos
6 Convenio de Viena. Artículo 27: “ El derecho interno de los Estados, las reglas de las organizaciones internacionales y la observancia de los Tratados: 1. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el artículo 46. (...) ”Articulo 46: Disposiciones de derecho interno del Estado y las reglas de la organización internacional concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado, haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de consentimiento, a menos que esa violación sea expresa y afecte a una norma de importancia fundamental se su derecho interno.”
25
previstos por el articulo 93 de la Carta tienen jerarquía
supraconstitucional por cuanto la Constitución es norma de normas
(C.P art 4º). Por ello esta Corporación señaló que “el único sentido
razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los
tratados de derechos humanos y de derecho internacional
humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2º) es que estos forman con
el resto del texto constitucional un “bloque de constitucionalidad”,
cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se
armoniza plenamente el principio de la Constitución como norma de
normas (CP art 4), con la prevalencia de los tratados ratificados por
Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su
limitación en los estados de excepción (CP art 23 )”. Por ende, si ni
siquiera los tratados que reconocen derechos humanos tienen el
rango supranacional, con menor razón puede argumentarse que en
general todos los tratados son superiores a la Carta pues ni siquiera
alcanzan a tener rango constitucional...”7
No obstante, tal deficiencia anotada para su completa eficacia, los
instrumentos internacionales serán una fuente directa de
responsabilidad en tanto que incorporan aspectos vinculantes en el
ordenamiento jurídico, siempre que sean compatibles con la
Constitución, estas exigencias por parte del derecho internacional
ponen en marcha el instituto de la responsabilidad estatal, ora
desde el punto de vista interno frente a sus administrados, ora
frente a otros Estados.
En materia ambiental, la Conferencia de Estocolmo de 1972 fue la
primera cumbre mundial donde se debatió de alguna forma la
7 Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 1998. En el mismo sentido, sentencias C-027 de 1993 ; C-176 de 1994 y C-256 de 1998.
26
responsabilidad de los Estados. No obstante su carácter
excesivamente general, que produjo un cierto ambiente de
vaguedad, se destaca la consagración de derechos y deberes
fundamentales; así se dijo que los Estados tienen de acuerdo
con la Carta de la Naciones Unidas y los principios del Derecho
Internacional, el derecho soberano de explotar sus propios
recursos siguiendo sus propias políticas ambientales y
responsabilidad de asegurar que las actividades dentro de su
jurisdicción o control no causen daño al medio ambiente de otros
Estados o áreas más allá de la jurisdicción nacional. De igual
forma, los Estados deben cooperar en el desarrollo del Derecho
Internacional en lo que respecta a la responsabilidad y a la
compensación de las víctimas en la contaminación y otros daños
ambientales causados por actividades cumplidas dentro de la
jurisdicción o control de dicho Estado y aún en áreas más allá de
la jurisdicción. Se fundan entonces tres pilares: responsabilidad
interna por daños al medio ambiente, responsabilidad por daños
transnacionales y fondos de reparación del daño.
Por su parte, en la Conferencia de Río de 1992, se hicieron
presentes más de 100 Estados y 1500 organizaciones, y
suscribieron documentos sobre la protección de la biodiversidad,
control de emisiones de gases destructores de la capa de ozono y
causantes del efecto invernadero, protección de los bosques, todo
dentro del marco del llamado desarrollo sostenible.
Sin lugar a dudas, esta segunda declaración sí contiene aspectos
jurídicamente vinculantes, que imponen obligaciones especificas a
los Estados; por ejemplo, en su principio 7, se consagra un
fundamento básico de responsabilidad, por el cual, los Estados son
27
conscientes que han contribuido al deterioro ambiental, así, deben
concurrir a su reparación, eso sí, según su participación; se habla
entonces de una responsabilidad común pero diferenciada, aspecto
que resulta sensato, de acuerdo a la capacidad tecnológica y
financiera de cada Estado.
Igualmente, los principios 11 y 13 consagran el deber de los
Estados de desarrollar su legislación en temas de responsabilidad e
indemnización, así pues, se debe entender el esfuerzo legislativo en
materia ambiental no sólo expidiendo leyes eficaces, sino
colaborando en la elaboración de nuevas normas internacionales.
En el mismo sentido, el principio 15 dispone un precepto
eminentemente preventivo, pues debe tenerse en cuenta el criterio
de prevención según las capacidades de cada Estado, aquí se
reitera la función objetivamente protectora del Estado en relación
con el medio ambiente, siendo incluso, imposible excusarse de tal
deber so pretexto de los costos económicos.
De la misma forma, los acuerdos de integración económica han
tenido en cuenta en no pocos aspectos el tema ambiental, la
Comunidad Económica Europea tiene como política central la
protección del medio natural por medio de mecanismos de
intervención de la Comunidad en los Estados miembros,
especialmente en temas de seguridad nacional como residuos
peligrosos, pruebas nucleares, protección del mar y controles
sanitarios.8
8 Véase por ejemplo, las directiva 78 y 319 sobre residuos tóxicos y peligrosos y la directiva76 sobre contaminación por vertimiento en el medio acuático de sustancias toxicas.
28
No obstante la relativa validez de estos instrumentos
internacionales, debemos reconocer la dificultad de estructurar un
sistema de responsabilidad con base en el derecho internacional
ambiental, pues no es desconocido que aún se carece de los
mecanismos coercitivos para que sea plenamente eficaz;
precisamente la ausencia de un tribunal internacional para tal
tema hace que muchas de las controversias que se generen sean
simplemente ilusorias; incluso los tribunales ya existentes carecen
de competencia para fallar dentro de la órbita netamente
ambiental.9
De la misma manera, las sanciones que prevén los tratados son de
tipo estrictamente pecuniario y realmente no garantizan la
reparación del daño, pues bien es cierto que existen daños
ambientales son de difícil o imposible cuantificación económica,
por la complejidad del ecosistema, o en el mejor de los casos, los
costos de la reparación pueden llegar a ser tan altos que no
alcanzan ser cubiertos por los responsables. Estas consideraciones
sobre el daño serán analizadas con mayor profundidad en el
siguiente capitulo.
Además, la imputación de responsabilidad a los Estados no es tan
evidente, en principio las normas de instrumentos internacionales
apuntan sólo a establecer la responsabilidad del particular, su
fundamento es entonces de origen privado, haciendo difícil la
9 Así por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia de la Haya no se ha pronunciado sobre casos desde el punto de vista de responsabilidad ambiental, sus actuaciones se limitan a controversias del derecho del mar, excepcionalmente en 1973 conoció el litigio entre Australia y Nueva Zelanda contra Francia por ensayos nucleares. Sin embargo, ningún otro tribunal internacional (Corte de Justicia de la Comunidad Económica Europea, Tribunal Andino, Corte Interamericana de Derechos Humanos, etc.) ha fallado hasta la fecha un asunto de responsabilidad por daños al medio ambiente exclusivamente.
29
aplicación al ámbito público, razón por la cual muchas de las
controversias que se presentan son dirimidas a la luz del Derecho
Internacional Privado.
1.3.2 TRATADOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR
COLOMBIA RELATIVOS A CONTAMINACIÓN POR
HIDROCARBUROS
Las descargas accidentales y a gran escala de petróleo líquido son
una importante causa de contaminación del medio ambiente. Los
casos más espectaculares de contaminación por crudos suelen
estar a cargo de los superpetroleros empleados para
transportarlos, pero hay otros muchos barcos que vierten también
petróleo, y la explotación de las plataformas petrolíferas marinas
supone también una importante aportación de vertidos. Se estima
que de cada millón de toneladas de crudo embarcadas se vierte
una tonelada. Entre las mayores mareas negras registradas hasta
el momento se encuentran la producida por el petrolero Amoco
Cádiz frente a las costas francesas en 1978 (1,6 millones de
barriles de crudo) y la producida por el pozo petrolífero Ixtoc I en
el golfo de México en 1979 (3,3 millones de barriles). El vertido de
240.000 barriles por el petrolero Exxon Valdez en el Prince William
Sound, en el golfo de Alaska, en marzo de 1989, produjo, en el
plazo de una semana, una marea negra de 6.700 Km2, que puso
en peligro la vida silvestre y las pesquerías de toda el área. Por el
contrario, los 680.000 barriles vertidos por el Braer frente a la
costa de las islas Shetland en enero de 1993 se dispersaron en
pocos días por acción de las olas propias de unas tormentas
excepcionalmente fuertes.
30
Los vertidos de petróleo acaecidos en el golfo Pérsico en 1983,
durante el conflicto Irán-Irak, y en 1991, durante la Guerra del
Golfo, en los que se liberaron hasta 8 millones de barriles de
crudo, produjeron enormes daños en toda la zona, sobre todo por
lo que se refiere a la vida marina.
Concientes de los enormes daños que pueden causar los
vertimientos de hidrocarburos al ecosistema marino y en general a
los intereses de los Estados costeros, se han suscrito diversos
tratados Internacionales, unos tendientes a controlar los efectos
contaminantes de las mareas negras, otros, cuyo principal objetivo
es garantizar la responsabilidad de los buques que causan un
siniestro de esta naturaleza. En seguida se analiza.
• Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por
daños causados por la contaminación de las aguas del
mar por hidrocarburos. Bruselas 29 de Noviembre de
1969.
Este convenio fue suscrito por la necesidad de garantizar una
indemnización suficiente a las personas que sufran daños
causados por la contaminación que se produce al derramarse o
descargarse hidrocarburos procedentes de los barcos. Fue el
primero en que buscó fijar reglas y procedimientos a escala
internacional que diriman cuestiones de responsabilidad y prevean
indemnizaciones equitativas.
31
Se destaca la definición del convenio del concepto de
"hidrocarburos” como todo hidrocarburo persistente, crudos de
petróleo, fuel-oil, aceite diesel pesado, aceite de ballena y aceite
lubricante, ya sean estos transportados a bordo de un barco como
cargamento o en los depósitos de combustible de ese barco.10
De igual manera, se prevé las hipótesis en las cuales no puede
imputarse responsabilidad al propietario del barco, cuando ocurre
el siniestro se trata específicamente de situaciones
correspondientes a actos de guerra, hostilidades, guerra civil e
insurrección, así como fenómenos naturales irresistibles; acciones
u omisiones intencionadas de un tercero para causar el daño; y
negligencia de una autoridad obligada a mantener luces y ayudas
de navegación.
Igualmente, el propietario del barco causante del siniestro puede
limitar su responsabilidad por virtud del convenio, a una cuantía
de 2.000 francos por tonelada de arqueo del barco, introduciendo
limitaciones legales de responsabilidad.
Además, se establece que un barco matriculado en alguno de los
Estados contratantes, que transporte más de 2.000 toneladas de
hidrocarburos a granel, debe suscribir un seguro u otra garantía
financiera, por el valor que resulte de calcular lo dispuesto en el
artículo 5° del convenio. De lo anterior dispone el convenio que
puede iniciarse acción para el resarcimiento de los daños por
contaminación contra el asegurador o contra quien haya expedido
10 Artículo 1, numeral 5 convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos.
32
la garantía financiera. De esta forma, fue pionero en prescribir los
seguros ecológicos.
Existe además, un termino de prescripción por el cual los derechos
a indemnización previstos en el Convenio prescriben si la acción no
se interpone dentro de los tres años subsiguientes a la ocurrencia
de siniestro; siendo la primera normatividad que incluye factores
de prescripción para la reparación del daño.
Muy importante resaltar, que los fallos pronunciados por un
Tribunal de un Estado contratante deberán ser reconocidos en
cualquier otro Estado que ha suscrito el Convenio. Es pues, una de
las principales características de la internacionalización del
problema.
Este Convenio fue ratificado en Colombia por la Ley 55 de 1989,
fue ratificado por adhesión el 26 de marzo de 1990, y entro en
vigor el 24 de Junio de 1990.
No obstante su importancia como pionero desde el punto de vista
internacional, debemos reconocer que en buena medida el
convenio puede ser ilusorio para efectos de responsabilidad estatal,
pues la atribución recae en principio sobre el propietario del barco
y no sobre Estados, modificando de esta manera el escenario para
la reclamación; además, las sanciones son de tipo económico que
impiden la reparación del daño ambiental en cuanto sea posible el
restablecimiento del ecosistema afectado.
De todas formas, apartándonos de tal interpretación restrictiva,
consideramos que este convenio sí puede servir de fuente de
33
responsabilidad de los Estados, pues son múltiples las hipótesis
donde los barcos son propiedad de algún Estado, o actúa en una
actividad directa o indirecta de éste. Incluso, con criterios
netamente objetivos, un Estado podría responder por los daños
causados por barcos que navegan bajo su bandera, como adelante
se verá.
Este convenio ha sido modificado por tres protocolos: 19 de
noviembre de 1976, 1 de diciembre de 1984 y 27 de noviembre de
1992, el último de los cuales, Colombia está en mora de ratificar,
pues dicho protocolo establece que el fondo de reparación creado
en 1971 aumenta su cobertura de 80 millones de dólares a 200
millones.
• Convenio Internacional de constitución de un Fondo
Internacional de indemnización de daños causados por
contaminación de hidrocarburos. Bruselas 18 de
Diciembre de 1971
Fue suscrito porque se determino que el régimen dispuesto por el
convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños
causados por la contaminación de las aguas del mar por
hidrocarburos, en ocasiones no proporcionaba la indemnización
plena de las víctimas de los daños por contaminación de
hidrocarburos. De igual manera se consideró que las
consecuencias económicas derivadas de los daños ocasionados por
derrames o descargas de hidrocarburos en el mar, no debían ser
soportados únicamente por la industria naviera, sino también por
los interesados en la carga.
34
De esta forma, se creó una figura de especial importancia en la
gestión internacional ambiental, se trata del "Fondo Internacional
de Indemnización de Daños Causados por la Contaminación de
hidrocarburos", cuyos fines son lograr la indemnización para las
víctimas de una contaminación por hidrocarburos cuando el
seguro o la garantía financiera resulten insuficientes y exonerar a
los propietarios de los buques causantes de siniestros de
obligaciones financieras suplementarias que se derivan del
Convenio de Responsabilidad suscrito en 1969.
El Fondo adquiere por subrogación todos los derechos que por el
Convenio de Responsabilidad correspondiere a la víctima contra el
propietario del barco o su fiador.
Las contribuciones al Fondo deben pagarse en cada Estado
Contratante, por toda persona natural o jurídica que haya recibido
durante el año cantidades superiores a las 150 toneladas de
hidrocarburos sujetos a contribución.
• Acuerdo sobre la Cooperación Regional para el combate
contra la contaminación del pacifico sudeste por
hidrocarburos y otras sustancias nocivas en casos de
emergencia. Lima 1981
Este acuerdo fue suscrito dados los evidentes daños de
contaminación que pueden causar los hidrocarburos en el Pacífico
Sudeste y que pone en peligro a los países costeros y al ecosistema
35
marino; por lo tanto para evitar la propagación de estos daños se
requiere la cooperación de los países de la zona.
Se fija un ámbito de aplicación del acuerdo, siendo el área
marítima del Pacífico Sudeste dentro de la zona marítima de
soberanía hasta 200 millas de las Partes Contratantes, e incluso
más allá de dicha zona, si los contaminantes vertidos representan
un peligro para los países costeros.
Se hace una enumeración sobre los intereses conexos, que pueden
verse afectados por la contaminación del mar con hidrocarburos;
por ejemplo: la calidad de vida y la salud de las poblaciones
costeras; la conservación de los recursos vivos; las actividades en
aguas costeras, islas, puertos y estuarios; el patrimonio histórico y
turístico, incluyendo actividades deportivas y de recreación.
Los Estados contratantes deben emitir información a los capitanes
de barco que navegan bajo su bandera, para que informen de
manera eficiente sobre la presencia, características y extensión de
derrames de hidrocarburos, que representen una amenaza para el
ecosistema marino y para los intereses conexos de los países
costeros.
Cuando se presente una situación de emergencia se debe tomar las
medidas como la evaluación sobre la naturaleza y extensión de la
emergencia, la cantidad aproximada de los hidrocarburos junto
con la dirección y velocidad del derrame; la adopción de medidas
encaminadas a evitar o reducir los efectos de la contaminación; y la
observación de la situación de emergencia, sus alteraciones y la
evolución del fenómeno de contaminación.
36
Cuando un Estado contratante se halle ante una situación de
emergencia y necesite ayuda para combatir la contaminación,
puede solicitar la cooperación de los demás Estados, especialmente
si estos también se pueden ver afectados por el vertimiento. Una
vez se reciba la solicitud del Estado cooperador debe informar
sobre la forma, dimensión y las condiciones de la cooperación.
Este acuerdo fue aprobado por Colombia con la Ley 45 de 1985,
ratificado por adhesión el 6 de agosto de 1985, y entro en vigor el
13 de octubre de 1985.
• Protocolo Complementario acuerdo sobre la Cooperación
Regional para el combate contra la contaminación del
pacifico sudeste por hidrocarburos y otras sustancias
nocivas en casos de emergencia. Quito 22 de Julio de
1983.
Este Protocolo se suscribió con el fin de precisar los mecanismos
de cooperación cuando un derrame masivo de hidrocarburos
supere la capacidad individual de una país para enfrentarlo;
igualmente para establecer los planes de contingencia que cada
país debe adoptar.
Cada país debe designar la autoridad encargada de solicitar u
otorgar la asistencia en caso de emergencia, y debe informar a las
demás altas partes sobre cualquier cambio en la designación. De
igual manera la solicitud de ayuda deberá hacerse por el medio
más rápido; una vez llegue a los países requeridos deben adoptar
37
una decisión en el más breve plazo, e informar sobre la forma,
dimensión y condiciones de la cooperación que prestará.
Igualmente, cada país debe realizar un plan nacional de
contingencia para enfrentar las emergencias ocasionadas por el
derrame de hidrocarburos, el cual debe contener por lo menos los
siguientes aspectos:
- Asignación de responsabilidades institucionales en las
operaciones de prevención, control y limpieza de derrames de
hidrocarburos.
- Determinación de las áreas más sensibles a un derrame y que
requieran una protección especial.
- Conocimiento de las condiciones naturales, atmosféricas y
dominantes en las áreas críticas.
- Establecimiento de métodos de control de limpieza más
recomendados de acuerdo a las distintas condiciones del área.
Este acuerdo fue aprobado por Colombia mediante la Ley 45 de
1985.
• Protocolo relativo a la Cooperación para combatir los
derrames de hidrocarburos en la región del gran caribe.
Cartagena de indias 24 de marzo de 1983.
El protocolo se suscribió porque las actividades de exploración,
producción y refinación de hidrocarburos, así como el tráfico
marítimo conexo constituyen una amenaza de derrames de
hidrocarburos en la región del Gran Caribe, más aún si se tiene en
38
cuenta el número de islas existentes en la región, especialmente
vulnerables a los daños resultantes de una contaminación grave
por hidrocarburos, debido a la debilidad de sus ecosistemas y a la
dependencia económica de algunas de las islas a su zona costera.
De manera general lo más importante de este Protocolo es lo que
sigue:
En su articulo primero se refiere a los intereses conexos que se
pueden ver afectados si ocurre un derrame de hidrocarburos en la
zona, ellos son:
- Actividades marítimas, costeras, portuarias y de estuarios.
- Atractivos históricos y turísticos, incluyendo los deportes
acuáticos y las actividades recreativas de la zona.
- La salud de la población costera.
- Las actividades pesqueras y la conservación de los recursos
naturales.
Cada uno de los Estados contratantes debe establecer los
procedimientos apropiados para que la información relativa a
derrames de hidrocarburos se transmita con la mayor rapidez
posible, estos procedimientos incluyen la obligación de los
funcionarios competentes, de los capitanes de buque, de las
personas con instalaciones frente a las costas de comunicar todo
incidente de derrame de hidrocarburos en que estén involucrados
sus buques o sus instalaciones o de los cuales tengan
conocimiento.
39
Igualmente, las partes contratantes deben tomar las medidas a
continuación enumeradas para hacer frente a un incidente de
derrame de hidrocarburos:
- Evaluación preliminar del incidente incluyendo el alcance del
impacto producido o probable de la contaminación.
- Comunicación sin demora la información sobre el incidente.
- Determinar las medidas eficaces para hacer frente al incidente.
- Adoptar las medidas necesarias para prevenir, reducir o
eliminar los efectos del incidente incluida la vigilancia de la
situación.
Así revisados los principales tratados relativos a hidrocarburos
ratificados por Colombia, concluimos que ellos constituyen una
fuente primordial de responsabilidad, tanto para los particulares
como para el Estado. Sin perjuicio de las deficiencias anotadas en
cuanto a la eficacia de estos instrumentos, nos permitimos afirmar
su plena validez, al menos como motivador de una moral
internacional que propende por la protección al ambiente.
1.4 LA INDUSTRIA DEL PETROLEO EN EL MEDIO AMBIENTE
Se analizará ahora, la industria del petróleo con sus diferentes
componentes técnicos y económicos, en especial, su impacto
ambiental, como fundamento del daño que se debe considerar
como elemento para deferir la responsabilidad al estado.
40
1.4.1 ANALISIS DE LA ESTRUCTURA INTERNA DEL MERCADO
PETROLERO.
Los componentes básicos de la industria petrolera son cuatro:
exploración, producción, refinación y comercio. Los primeros son la
parte comúnmente llamada aguas arriba del negocio, y los dos
últimos aguas abajo. Otro nombre por el cual se conoce a la
refinación es el de manufactura, que tiene una connotación más
amplia: elaborar, a partir del petróleo crudo, productos que sean
colocados en el mercado. Esta separación del negocio petrolero en
dos partes, arriba y abajo, no es arbitraria. Por lo general, los dos
componentes van juntos y, desde los puntos de vista de economía y
rentabilidad, ambos tienen características muy diferentes. Ello nos
permite clasificar a las empresas petroleras en:
a. Las verticalmente integradas que cubren las dos partes
b. Las productoras de crudo que sólo se dedican a la parte aguas
arriba del negocio, y
c. Las que se dedican a la de aguas abajo.
De estas últimas, la mayoría cubren tanto la manufactura como el
mercadeo, de productos, pero no, es extraño encontrar empresas
que se dediquen sólo a una de esas actividades. En la parte aguas
arriba las rentabilidades, son generalmente altas, porque los costos
de producción del petróleo, incluyendo los de descubrirlo y
desarrollarlo, son órdenes de magnitud inferior a su precio en el
mercado. Es decir, los márgenes del negocio son intrínsecamente
altos, mientras que los del refinado de crudo y mercadeo de
productos son bajos. Desde los inicios de la industria en el siglo
XIX, la alta rentabilidad aguas arriba del negocio ha estado
41
signada por la paradójica situación de que ésta no puede
materializarse si no se manufacturan productos y se venden en el
mercado,
Es por ello que, para garantizar esta rentabilidad, las empresas
productoras de crudo se integraron verticalmente, adquiriendo o
desarrollando refinerías para sus crudos y mercados para sus
productos, Y esto se hizo dé tal manera que la parte aguas abajo
fue sólo un complemento, no muy rentable pero necesario, para la
de aguas arriba, es decir que en principio el refinado fue
únicamente una parte, de una industria integrada, sin una vida
propia. Y fue así hasta la aparición de las llamadas "refinerías
independientes", es decir, refinerías que no forman parte de un
complejo integrado con operaciones aguas arriba, y cuya
rentabilidad debe estar dada por sus propias actividades.
En cuanto a la refinación, se manufacturan dos tipos básicos de
productos: energéticos e insumos, para la industria química. Estos
se agrupan en cuatro componentes básicos: gasolinas y naftas,
destilados, combustibles residuales y otros. En este último grupo
entran productos no energéticos como lubricantes, asfalto y ceras.
Los tres primeros grupos constituyen más del 95% de la
producción de refinados. En líneas generales, las gasolinas y naftas
tienen mayor valor en el mercado; los combustibles residuales
tienen el menor, y los destilados un valor intermedio. Variaciones
estaciónales de demanda pueden hacer variar la magnitud del
diferencial de precios entre la gasolina y los destilados; por
ejemplo, en el mercado del hemisferio norte, los destilados para
calefacción y las gasolinas automotrices tienen ciclos
complementarios de precios y demanda. En el invierno la demanda
42
y el precio de las gasolinas, es relativamente bajo y el de los
destilados altos, mientras en el verano ocurre lo contrario, En el
hemisferio sur los ciclos son opuestos.
La proporción de gasolinas, destilados y residuales que se
producen en una refinería depende de la complejidad de la
refinería y de la calidad del crudo. Un crudo de mejor calidad rinde
más gasolinas y destilados que uno de menor calidad, y una
refinería más compleja rinde más de estos productos que una
refinería sencilla.
La medida primaria de la calidad de los crudos es la densidad (se
mide en relación, con el agua) y que en términos de 1,9 jerga
petrolera en algunos países se mide en grados API (siglas del
American Petroleum Instituto). En la escala API el agua tiene 10
grados API, un crudo menos denso que el agua tiene "API mayor
que 10 y uno con densidad mayor que el agua tiene "API menor
que 10. En Venezuela, se llaman crudos livianos a los que tienen
API mayor que 29, medianos los que tienen API entre 22 y 29,
pesados a los que tienen gravedad API entre 22 y 10, y
extrapesados (los de la Faja del Orinoco y Boscán, en Venezuela
por ejemplo) a los que tienen API menor que 10. Por lo general, el
rendimiento de gasolinas y destilados de un crudo sube con el peso
específico.
La medida más completa de calidad del crudo incluye, además del
peso específico, otros factores como: o contenido de impurezas
(azufre, vanadio, níquel), o naturaleza química (nafténicos y
parafínicos) o y curva de destilación (rendimiento de productos en
destilación primaria. Es obvio que el precio de los crudos aumenta
con la calidad.
43
Por otra parte la complejidad de las refinerías depende del número
de procesos que realice. Estas aumentan en complejidad, costo y
rendimiento de productos de mayor valor en una secuencia que es:
destilación primaria, destilación al vacío, craqueo térmico, craqueo
catalítico, hidrocraqueo, alquilación y reformación. Secuencia que
no es necesariamente lineal, sino que sigue, en cada caso, una
tortuosa ruta que incluye otros procesos de tratamiento y rechazo
de impurezas cuya variedad y complejidad es muy alta.
Un caso específico de refinación complicada es el de refinerías con
capacidad de conversión, es decir, refinerías que pueden recibir,
como carga, productos o crudos de alto peso específico y por ende
de bajo precio y convertirlos en productos de bajo peso específico y
de alto precio. Los costos de construcción y funcionamiento de una
refinería crecen de acuerdo con su complejidad y su capacidad de
conversión. Asimismo, el costo y gravedad API de los insumos que
esas refinerías pueden procesar se reduce en menores
proporciones.11
Debido a que las refinerías existentes no permitían satisfacer la
demanda de productos, en particular gasolinas y destilados
disponibles, ni cumplir con las especificaciones y requerimientos
de los mismos, se ha hecho necesario aumentar la complejidad de
las refinerías.
Dichos requerimientos se han hecho más rigurosos en los últimos
dos años, en particular en lo que atañe a las especificaciones de los
productos impuestas por normas ambientales. Ello ha traído como
consecuencia el cierre, por antieconómico, de capacidad de
refinación, y altísimas inversiones en la manufactura de nuevos
11 Páramo Jesús. El petróleo y la industria petrolera. Universidad Nacional, Medellín 1986
44
productos ambientales aceptables, tales como las gasolinas
reformuladas, para nombrar sólo un ejemplo muy conocido.
El resultado ha sido que la rentabilidad del refinado ha decaído
hasta la precariedad, al punto de que, a mediados de los años
ochenta, los países exportadores, encabezados por Arabia Saudita,
desarrollaron una fórmula de precios de los crudos para los
refinadores independientes, y por ende para el mundo refinero en
general, conocida con el nombre de net back.
En pocas palabras, los exportadores de crudo han tenido que
garantizar a los refinadores un margen mínimo de ganancias para
que puedan continuar operando. Este margen de ganancias
supone un conocimiento de las estructuras de costo de los
refinadores y contempla que los productores tendrán un precio
competitivo en un mercado libre de controles.
Para Colombia como país productor de crudo, la refinación es vital,
pues nos garantizaría un camino, lo más directo posible a los
clientes finales, reduciendo la dependencia de intermediarios y
maximizando nuestros ingresos. Sin embargo esto no ha sido parte
de la política petrolera nacional la cuál desde solo hace unos pocos
años ha comenzado ha proyectar un aumento en la capacidad dé
refinación en el país, estrategia necesaria no sólo para proteger y
diversificar las exportaciones de hidrocarburos, sino para suplir el
mercado interno, así pues se impone una carga de adecuación al
manejo de las estructuras de costos de la industria nacional, si se
quiere que la industria petrolera nacional se haga mas competitiva
a la hora de competir en los mercados internacionales y abastecer
45
el mercado interno, para aportar así un mayor valor agregado al
producto interno bruto(PIB).12
1.4.1.1 PETROLEO E IMPACTO AMBIENTAL
El desarrollo del mundo moderno está basado en la disponibilidad
de energía calórica, electricidad y el mejoramiento de los medios de
transporte. De cualquier manera, en décadas recientes, tanto las
industrias como el público, han reconocido la creciente necesidad
de preservación del ambiente, con respecto de algunos potenciales
efectos negativos en la explotación de las fuentes energéticas del
planeta en el caso del petróleo desde el inicio de la actividad
petrolera el ambiente o entorno, en el que ésta se desarrolla, se ve
afectado por numerosos intervenciones que dañan severamente el
medio ambiente circundante.
Las huellas más evidentes, las cuales podemos encontrar en todos
los lugares del planeta donde se ha explotado petróleo,
frecuentemente han sido ocasionadas por accidentes en tanques de
almacenamiento, en oleoductos o con los llamados súper
petroleros. Sin embargo los accidentes, aún siendo los
acontecimientos que suelen alcanzar mayor notoriedad ante la
opinión pública, no son las únicas fuentes de contaminación o
degradación del medio, ni siquiera las más importantes.
Todas las actividades que están envueltas en la exploración y
explotación del petróleo provocan impactos potencialmente
negativos sobre el medio ambiente y sobre las personas que lo
12 Cálculos Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dirección general de política Macroeconómica y Departamento Administrativo (DANE).
46
usan o que están en contacto con él. En ocasiones las operaciones
normales de trabajo en una explotación petrolera tiene
consecuencias muy perjudiciales, sus efectos son a mayor largo
plazo y magnitud que las catástrofes accidentales que puedan
suceder.
Gran parte de los ecosistemas afectados por la exploración y
explotación de hidrocarburos cuentan con formas de vida muy
diversas y de gran complejidad. A pesar de este hecho, la
expansión petrolera muy a menudo se enfoca en dichos
ecosistemas.
Existen muchas formas de contaminación durante la operación
petrolera.
La operación "sísmica" es una de las más utilizada en la etapa de
exploración, y consiste en la medición de las ondas de resonancia
que produce la detonación de cargas de dinamita. Esto significa
que la zona explorada queda completamente llena de agujeros
dinamitados.
Cuando ya se ha determinado el lugar donde hay probabilidades de
encontrar petróleo se empiezan a abrir los pozos exploratorios.
Durante este proceso son utilizados lodos químicos, los cuales son
altamente contaminantes, para la mayor penetración en el terreno
de los taladros que deben ser enfriados constantemente con agua.
También se construyen piscinas para depositar las aguas ácidas y
los lodos contaminados que salen junto con el posible petróleo.
Esta fase de la exploración altera el equilibrio natural, requiere de
grandes cantidades de agua del lugar y aumenta los niveles de
contaminación. También, en las perforaciones se producen lodos
47
con metales pesados y tóxicos como el cadmio, cobre, arsénico,
mercurio y plomo. Estos tóxicos pueden ir al agua mezclados con
otros contaminantes y terminar en el mar. La contaminación
acústica a causa de las explosiones y de los taladros también es
muy importante porque puede provocar perdidas en la
biodiversidad de ese ecosistema y alteraciones de los patrones de
conducta de los animales. 13
Cuando alguno de los pozos exploratorios toca un yacimiento se
inicia la fase de extracción. En tierra o en mar, las operaciones a
realizarse en esta etapa alteran el ambiente natural y lo
contaminan. Esta etapa presenta riesgos adicionales de accidentes,
sobre todo relacionados con los gases venenosos, las aguas ácidas
y los depósitos de crudo.
Luego de la extracción comienza la etapa del transporte del petróleo
crudo, que es una de las operaciones más riesgosas y costosas en
términos de destrucción ambiental. Desde que se transporta
petróleo masivamente, son millones los barriles de petróleo que se
han derramado en territorios selváticos, ríos, lagos y mares. Las
consecuencias de tales derrames continúan afectando estos
ecosistemas muchos años después.
La combustión o quema, de los derivados del petróleo, viene al final
y produce elementos químicos como el dióxido o anhídrido de
carbono o CO2, dióxido de azufre, de nitrógeno y otros compuestos
orgánicos volátiles, que causan graves problemas ambientales.
Dentro de estas etapas (Exploración y Explotación) también existe
una compactación de los suelos por la maquinaria pesada donde,
13 Barry, C Field. Economía ambiental. Editorial Mc Graw Hill, Bogotá, 1995.
48
por la perdida de vegetación, se produce una erosión y
contaminación muy importante de los suelos de la zona. Los
microorganismos del suelo son alterados por la contaminación
petrolera, desapareciendo o disminuyendo las especies menos
resistentes, además de altas tasas de mutaciones. Las alteraciones
al suelo pueden producir cambios en el PH de este y del agua que
podría causar un deterioro crónico en los diferentes ecosistemas. 14
Con lo dicho anteriormente, se pude ver claramente que el
inadecuado manejo de esta fuente energética puede causar
problemas de gran envergadura socio-ambiental. Veamos pues en
detalle cuales son entonces los efectos perjudiciales de los
accidentes petroleros en cada uno de los distintos ecosistemas:
1.4.1.2 TIPOS DE CONTAMINACIÓN
Sin perjuicio que lo que se estudiara al capitulo dedicado al daño,
a continuación describiremos los principales tipos de
contaminación petrolera, entendiendo que la actividad se
desarrolla dentro de lo que podríamos definir como una actividad
peligrosa, dados sus efectos riesgosos para la persona humana y
el medio ambiente.
• Derrames: aunque se analizara en mayor detalle más
adelante podemos anticipar que el petróleo vertido en el
medio marino provoca lo que se conoce como "marea negra",
que es una masa espesa que flota en la superficie del agua.
Ésta masa, una vez en el agua, se degrada por procesos
14 Ibidem
49
físicos, químicos y biológicos. Al principio, se extiende con
rapidez sobre la superficie del mar, y se divide en una serie
de "hileras" paralelas a la dirección del viento dominante. La
evaporación se produce rápidamente, los compuestos
volátiles se evaporan en unas 24 horas. Las manchas de
petróleo ligero pueden perder hasta un 50% en cuestión de
horas.
Las fracciones remanentes del petróleo, es decir las más
pesadas, se dispersan en el agua en forma de pequeñas
gotas, que terminan siendo descompuestas por bacterias y
otros microorganismos. La velocidad a la que se producen los
procesos mencionados arriba dependerá del clima, el estado
del mar y el tipo de petróleo.
La contaminación también puede ser muy perjudicial para la
economía del lugar. Por ejemplo las playas contaminadas por
petróleo causan serios problemas económicos a los
habitantes de las costas porque pierden ingresos por la
actividad pesquera y la turística, y además requieren de al
menos un año para su recuperación, cuando tienen
corrientes y olas fuertes, pero las playas que no tienen estas
características tardan varios años en recuperarse.
En el mar, la contaminación por crudo es sobre todo dañina
para los animales de superficie, en especial para las aves
marinas, el petróleo daña su plumaje y también pueden
ingerirlo al intentar limpiarse.
50
En la costa hay ciertos habitas especialmente vulnerables y
sensibles a este tipo de contaminación. Algunos de ellos son
los corales y los manglares.
Los arrecifes coralinos, ecosistemas marinos de altísima
biodiversidad, resistentes a la erosión y tormentas, son
estabilizadores de las líneas de costa, especialmente en zonas
tropicales bajas, son altamente afectados por este tipo de
contaminación. Hacen falta décadas para que un arrecife se
recupere después de un derrame. En los componentes
vegetales del arrecife hay una reducción en la tasa de
fotosíntesis. Se produce un mal desarrollo del tejido
reproductivo y la atrofia de las células reproductoras; dichos
efectos pueden durar algunos años después del contacto con
el crudo, reduciendo la tasa de reproducción y por lo tanto la
densidad de población. El petróleo produce alteraciones en la
composición de las especies y en el hábitat.
En el caso de los manglares los derrames de petróleo son
muy importantes en varios sentidos ya que es un ecosistema
de gran importancia social, económica y ecológica. Es el
hábitat de muchas especies de peces y mariscos, y por esto
también es una fuente de materia prima para muchas
actividades productivas de las comunidades asentadas en su
entorno. Las actividades petroleras en el manglar producen
interrupción del flujo del agua dulce, del mar hacia los
manglares y dentro de ellos, lo que altera la forma de
drenaje, la vegetación, el suelo, y produce la inestabilidad
general de la zona. La perforación se hace por dragado, para
hacer más profundo y ancho los canales existentes, lo que
puede destruir totalmente la zona afectada. Se produce
51
erosión a gran escala, muerte de la vegetación, interrupción
en el crecimiento de las plántulas, sofocación e intoxicación
de las raíces zancudas y disminución de las raíces
absorbentes. La recuperación del manglar puede tardar
varias décadas; además, hasta ahora no se conoce ninguna
manera de limpiar la contaminación del sedimento sin
destruir el bosque.15
Otros ecosistemas afectados por la actividad petrolera son
los lechos de los pastos marinos, que crecen en aguas
someras, sobre todo de costas tropicales. Los lechos de
pastos marinos estabilizan el fondo marino, sirven de trampa
de sedimentos, mejoran la calidad del agua y alimentan
directamente a más de 340 animales marinos, que sufren
cuando se interrumpe la cadena alimenticia. Algunas
especies muy susceptibles mueren en contacto con el crudo y
se recuperan muy difícilmente.
Finalmente, en ecosistemas costeros el petróleo afecta
gravemente a las especies que anidan en la arena. Los
huevos absorben la humedad del ambiente que les rodea, por
lo que pueden absorber los hidrocarburos presentes. Si hay
contaminación en zonas de anidación, el impacto puede ser
catastrófico para la reproducción. La contaminación por
petróleo retarda la eclosión de los polluelos y produce
anormalidad en el carapacho de las tortugas, especialmente
cuando la exposición ocurre en las etapas tempranas, que es
cuando éste se forma.
15 Ministerio del Medio Ambiente. Biodiversidad y Manejo de la fauna silvestre. Documento, Bogotá, 1997.
52
Cuando se produce un derrame de petróleo no sólo mueren
gran cantidad de peces, aves y otras especies de pequeña
dimensión, que no son visibles para nuestra vista, sino que
también las ciudades que toman el agua de los ríos o los
mares son víctimas de posibles contaminaciones. En este
sentido los efectos de la contaminación del agua incluyen los
que afectan a la salud humana.
• Emisiones: es la contaminación de la atmósfera por
residuos o productos secundarios gaseosos, sólidos o
líquidos, que pueden poner en peligro la salud del hombre y
la salud y bienestar de las plantas y animales, atacar a
distintos materiales, reducir la visibilidad o producir olores
desagradables. El nivel de contaminación suele expresarse
en términos de concentración atmosférica (microgramos de
contaminantes por metro cúbico de aire) o, en el caso de los
gases, en partes por millón, es decir, el número de
moléculas de contaminantes por millón de moléculas de
aire. Muchos contaminantes proceden de fuentes fácilmente
identificables; el dióxido de azufre, por ejemplo, procede de
las centrales energéticas que queman carbón o petróleo.
Otros se forman por la acción de la luz solar sobre
materiales reactivos previamente emitidos a la atmósfera (los
llamados precursores).
Por ejemplo, el ozono, un peligroso contaminante que forma
parte del smog, se produce por la interacción de
hidrocarburos y óxidos de nitrógeno bajo la influencia de la
luz solar. El ozono ha producido también graves daños en
las cosechas. Por otra parte, el descubrimiento en la década
53
de 1980 de que algunos contaminantes atmosféricos, como
los clorofluorocarbonos (CFC), están produciendo una
disminución de la capa de ozono protectora del planeta ha
conducido a una supresión paulatina de estos productos.
La combustión de carbón, petróleo y gasolina es el origen de
buena parte de los contaminantes atmosféricos. Más de un
80% del dióxido de azufre, un 50% de los óxidos de
nitrógeno, y de un 30 a un 40% de las partículas en
suspensión emitidos a la atmósfera en Estados Unidos
proceden de las centrales eléctricas que queman
combustibles fósiles, las calderas industriales y las
calefacciones. Un 80% del monóxido de carbono y un 40%
de los óxidos de nitrógeno e hidrocarburos emitidos
proceden de la combustión de la gasolina y el gasóleo en los
motores de los coches y camiones.
Otras importantes fuentes de contaminación son la
siderurgia y las acerías, las fundiciones de cinc, plomo y
cobre, las incineradoras municipales, las refinerías de
petróleo, las fábricas de cemento y los atascamientos en él
trafico, en donde los contaminantes más usuales que emite
el tráfico son el monóxido de carbono, los óxidos de
nitrógeno, los compuestos orgánicos volátiles y las macro
partículas.
Por lo que se refiere a estas emisiones, los transportes en los
países desarrollados representan entre el 30 y el 90% del
total.16
16 Ibídem, P.10
54
La mayor preocupación por la contaminación que produce el
tráfico rodado se refiere a las zonas urbanas, en donde un
gran volumen de vehículos y elevadas cifras de peatones
comparten las mismas calles. Ciertos países controlan ya los
niveles de contaminación de estas zonas para comprobar
que no se sobrepasan las cifras establecidas
internacionalmente. Los peores problemas se producen
cuando se presenta una combinación de tráfico intenso y de
calor sin viento; pues en los hospitales aumenta el número
de urgencias por asma bronquial, sobre todo entre los niños.
Las concentraciones son más elevadas en las calzadas por
donde circulan los coches, o cerca de éstas (es probable que
el máximo se alcance de hecho dentro de los vehículos,
donde las entradas de aire están contaminadas por los
vehículos que van adelante) y se reducen con rapidez
incluso a poca distancia de la calzada sobre todo si sopla el
viento. Sin embargo, aparte de los efectos directos sobre la
salud de las personas que respiran los humos del tráfico, los
productos químicos interactúan y producen ozono de bajo
nivel, que también contribuye al calentamiento global, así
como lluvia ácida, la cual tiene efectos destructores sobre la
vida vegetal, aun en países alejados de las fuentes de
emisión. En muchos países, reducir la contaminación que
provoca el tráfico es una de las grandes prioridades y, en la
mayoría de los casos (aunque no siempre), se reconoce que
ello puede pasar por restringir en cierta medida el aumento
del volumen total de tráfico, ya sea con medidas de urgencia
durante algunos días, cuando la contaminación es
demasiado alta, o mediante políticas más completas a largo
55
plazo. La calidad del aire es pues uno de los motivos de
políticas como la implantación de zonas peatonales en el
centro de las ciudades, la limitación del tráfico y la creación
de autopistas de peaje.
FIGURA 1.
56
• Contaminación Acústica: es el término que hace referencia
al ruido cuando éste se considera como un contaminante, es
decir, un sonido molesto que puede producir efectos
fisiológicos y psicológicos nocivos para una persona o grupo
de personas. La causa principal de la contaminación
acústica es la actividad humana: el transporte, la
construcción de edificios y obras públicas, la industria,
entre otras. Los efectos producidos por el ruido pueden ser
fisiológicos, como la pérdida de audición, y psicológicos,
como la irritabilidad exagerada. El ruido se mide en
decibelios (dB); los equipos de medida más utilizados son los
sonómetros. Un informe publicado en 1995 por la
Universidad de Estocolmo para la Organización Mundial de
la Salud (OMS), considera los 50 dB como el límite superior
deseable. Además, cada país ha desarrollado la legislación
específica correspondiente para regular el ruido y los
problemas que conlleva.
Sin embrago en el país aun no se ha discutido lo suficiente el
asunto y todavía las licencias que se conceden para los
trabajos de exploración, tan solo tocan el asunto de forma
tangencial pues las corporaciones autónomas regionales y
demás entes ambientales de carácter territorial y nacional no
consideran los efectos perjudiciales que los métodos de
sismicidad para la detección del crudo pueden producir en la
fauna y en la población en general de las zonas de
explotación, limitándose tan solo a considerar los aspectos
estéticos sin detenerse a hacer los cálculos que un tipo de
procedimiento como el mencionado puede generar en los
niños para citar tan solo un ejemplo.
57
Lo que sí se puede decir es que dentro de las distintas etapas
de producción del crudo el factor de contaminación acústica
es lo bastante o suficientemente elevado como para
ocasionar efectos perjudiciales en los ambientes de
explotación con relevancia e implicaciones no solo ecológicas
sino también culturales basta no mas recordar la oposición
que hace un tiempo hizo alguna comunidad indígena por los
trabajos de exploración en la parte oriental del territorio
nacional.
1.4.2 GESTION EMPRESARIAL DEL IMPACTO AMBIENTAL EN
LA INDUSTRIA DE LOS HIDROCARBUROS
Las inquietudes en torno al impacto que tendrán la minería y
combustión en el medio ambiente han obligado a los organismos
públicos de tipo multilateral a supervisar de cerca el
funcionamiento de la industria de los hidrocarburos.
La industria del petróleo ha respondido a las críticas de los
ecologistas con cifras oficiales que revelan una disminución
significativa en los niveles de emisión de agentes contaminantes
como azufre y nitrógeno en los procesos de combustión del
petróleo desde 1970. Con la tecnología actual, hoy en día es
posible restaurar las tierras afectadas por la explotación y
58
extracción petrolera hasta sus condiciones originales y a menudo
hasta condiciones de mayor productividad.17
Varios años antes de la declaratoria de comercialidad de un pozo
se realizan estudios exhaustivos sobre el ambiente cercano, para
definir las condiciones existentes e identificar sensibilidades
(vulnerabilidades) y problemas potenciales. Los estudios
consideran los impactos de la explotación hacia factores tales como
aguas superficiales y subterráneas, suelos, uso de tierras,
vegetación natural y vida silvestre.
Los resultados son luego revisados como parte del proceso
orientado al otorgamiento de un permiso o licencia ambiental por
parte de la autoridad de gobierno competente.
Para cada pozo se diseña y aprueba un plan detallado de
rehabilitación o recuperación, para un período que cubre desde el
inicio de operaciones hasta mucho después de haberse terminado
la explotación.18
Las actividades de restauración son progresivas. Antes y durante la
minería se tiene cuidado para relocalizar corrientes, fauna nativa,
sitios históricos y otros recursos de valor. Durante la extracción,
las minas son operadas de manera que se minimice la
contaminación por polvo o ruido y la contaminación del agua.
Después de esto la restauración puede hacer uso de las
excavaciones finales para construir embalses de agua y lagos para
la recreación y esparcimiento de la comunidad. Los usos de tierras
rehabilitadas son variados: agricultura, bosques, recreación,
17 Perry Rubio, Guillermo. Política petrolera: Economía y Medio ambiente, Fescol, Bogotá, 1993. 18 Ibídem, Pág. 14
59
construcción para industria o vivienda y hábitat para vida
silvestre. Lo que lo convierte por lo tanto el procedimiento descrito,
en una parte integral de la mayoría de las operaciones petroleras,
sean o no legalmente requeridas.
Aquí vale la pena detenerse en el concepto de desarrollo sostenible,
pues debe existir un equilibrio proporcional de la economía y la
ecología. Aunque hay distintas definiciones podría decirse que tal
como lo señala La estrategia para el futuro de la vida, publicada por
la WWF en 1991 el desarrollo sostenible “es el proceso
mediante el cual se satisfacen las necesidades de la población
actual, sin poner en peligro las de las generaciones futuras”. Se
trata pues de una frase compuesta por dos conceptos el uno de
desarrollo que implica un proceso de crecimiento en términos de
ingreso por habitante según la corriente keynesiana y por otra
parte el concepto de sostenible, que significa que se puede
sostener, es decir sustentar.
Es decir lo que se busca es conjugar los extremos, para lo cual se
necesita que haya un desarrollo industrial y comercial como base
de lo sustentable es así como las empresas y en general las
petroleras desempeñen un papel prominente en el desarrollo
sostenible, pues estas no solo son resortes del crecimiento
económico, sino que poseen los recursos administrativos, técnicos
y financieros que posibilitan la solución de los problemas
ambientales.
60
2. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
DERRAMES
En este capitulo, se analizará los presupuestos básicos de
responsabilidad (daño, imputación y antijuridicidad), su naturaleza
y fundamento, se establecerá un régimen adecuado de
responsabilidad del Estado dentro de los sistemas tradicionales de
responsabilidad; y finalmente, se examinará la cuestión de los
eximentes y traslado de la responsabilidad que operan en el
régimen propuesto.
2.1 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD
De acuerdo con el régimen general civil de responsabilidad,
encontramos que para que se halle fundada la responsabilidad,
debe contarse con unos requisitos mínimos conforme a una
estructura jurídica de responsabilidad. Son tres en nuestro sentir
los elementos: el daño, la imputación y la antijuridicidad. En
principio porque sin daño o lesión, carece de fundamento cualquier
sistema reparatorio, igualmente, tal daño debe ser imputado de
forma debida, conforme a unas reglas especiales de atribución, y
por último, porque el daño debe ser antijurídico, esto es, que sea
contrario al ordenamiento y la victima no tenga la obligación de
soportarlo. Enseguida se desarrollarán estos conceptos de cara a la
actividad petrolera y sus efectos ambientales.
61
2.1.1 EL DAÑO Noción: En cuanto el tema que aquí se discutirá mucho se ha hablado a
nivel doctrinal y jurisprudencial, sin embargo es menester nuestro
tratar de abordarlo, con la mayor propiedad y amplitud posible,
tratando siempre de integrarlo al tema medio-ambiental y
petrolero, en la medida que nuestras humildes y sencillas
herramientas del conocimientos no lo permitan; para poder de esta
forma darle un tratamiento completo al asunto que en este trabajo
nos hemos propuesto.
Para empezar hay que señalar que doctrinalmente el Daño como
elemento de responsabilidad se ha entendido corrientemente por
las doctrina como un acaecimiento o hecho de origen natural o
humano, que con su ocurrencia ocasionan un menoscabo
patrimonial, en la persona que lo sufre.19 Daño es entonces tal y
como lo ha señalado en forma tan natural como certera el Dr.
Jorge Santos Ballesteros: “Un menoscabo o deterioro de un interés
jurídicamente tutelado.” 20
Como nos lo explica este ilustre catedrático y escritor, dicha tutela
nos pone de presente una carga de protección, por parte de la
comunidad en general, sobre todo aquello que conforma un
derecho en la persona que sufre el daño. Se preguntarán aquellos
que nos leen a que nos estamos refiriendo. Pues a nada distinto
que a lo que la doctrina ha dado por llamar el peculio personal o
19 De Cupis Adriano. El daño, Teoría general de la responsabilidad civil. (trad. Angel Martinez Sarriòn). 1ª ed, Ed. Bosch, Barcelona , 1975, pàgs. 81 y ss. 20 Jorge Santos Ballesteros y Carlos Dario Barrera Tapias en su obra El daño justificado. Colección Seminarios Nº 2. Pontificia Universidad Javeriana. 1997.
62
patrimonio; es decir, la universalidad de derechos y obligaciones
que esta radicada en cabeza de una persona.
Elementos:
Tratándose de los derechos medioambientales nos encontramos,
como más adelante lo veremos, con que los mismos no están
radicados de manera exclusiva en cabeza de una sola persona. Sin
embargo esto no implica que la protección de los mismos no pueda
ser exigida por el particular que sufre menoscabo de ellos. Por el
momento, vale la pena anotar que al hablar de daño al patrimonio
nos estamos refiriendo a que el mismo ha de ser medible en
términos económicos, para que eventualmente pueda ser objeto de
resarcimiento - sin que sea necesario que el mismo sea susceptible
de evaluación matemática exacta- . Más adelante se observara la
dificultad que este requisito le impone al daño ambiental dadas sus
particulares características, no por nada en los albores de la
ciencia jurídica, el concepto de daño tan solo se predicaba del
menoscabo físico sufrido por la persona.
Lo que nos pone de presente, otras características del Daño.
1. Para que este pueda ser predicado, ha de estar endilgado en
cuanto a su acaecimiento a una persona determinada, sobra
decir que en materia jurídica el término persona incluye tanto a
las naturales como a las jurídicas.
2. Debe ser cierto, es decir el mismo debió haber ocurrido con
certeza absoluta. Se ha distinguido por parte de nuestra
jurisprudencia la certeza en la existencia y la certeza en la
63
cuantificación del daño, exigiéndose tan solo la primera, es
decir, la seguridad por parte del juez a través de la evidencia de
que la acción lesiva del agente causante produjo o producirá
una disminución patrimonial al demandado. Con todo la certeza
exigida no puede ser absoluta, pues hacerlo seria desconocer la
posibilidad del daño futuro y virtual.
3. Por ultimo el daño ocasionado debe estar protegido por el orden
jurídico para pretender su reparación. Tal y como ocurre con el
daño medio ambiental en donde se protege la posibilidad de
daño contingente y futuro.
Como se ve existen elementos tan elementales como los que aquí
se mencionaron, como otros que adelante comentare que hacen del
Daño eje fundamental del régimen común de responsabilidad, como
del régimen ambiental que aquí nos hemos propuesto estudiar.
2.1.1.1 DAÑO AMBIENTAL
Aunque todas las ponencias e interlocutores internacionales
indican que el mundo esta de acuerdo con que el problema de la
contaminación constituye un problema de escala global, en el que
la consigna general es: “el que contamina paga”, los países de la
comunidad internacional, y entre ellos el nuestro, han puesto de
presente un gran inconveniente, al momento de contribuir a la
solución del mismo, pues como quiera que las personas y las
propiedades de estas pueden sufrir daños a causa de la
contaminación, tanto las leyes como los tribunales donde estas se
ventilan encuentran la dificultad de señalar no solo al
64
contaminador, sino a la victima de su actuar perturbarte pues por
poner tan solo un ejemplo relacionado con la industria petrolera,
hoy por hoy no se ha seguido ni un sólo juicio por responsabilidad
por la contaminación del aire provocada por las emanaciones de
los automóviles, no obstante estar todo el mundo conciente que las
mismas son responsables de buena parte de la contaminación que
hoy se sufre en las grandes ciudades.
Pero ¿en que radica el problema? en la identificación del agente
contaminador. Pues, en la actualidad, problemas como el aquí
planteado, no ha encontrado por parte de la normativa legal más
que un tratamiento de carácter administrativo que, dadas las
dificultades tanto técnicas como económicas, tan sólo plantea en el
mejor de los casos, una respuesta sancionatoria, sin mayores
retribuciones indemnizatorias que las del tesoro público, sin que se
de un avancé al momento de particularizar la retribución que el
contaminador desembolsa en el momento de pagar la multa.
Para intentar una solución, a éste como a otros problemas aún
más complejos, se ha de tener claro que en el caso medioambiental
el tema del daño requiere de un refinamiento aún mayor tanto en
sus elementos como en su configuración. El Daño como tal ha de
ser entendido en términos ambientales como “contaminación” , la
cual a su vez, dada su fenomenología multiforme de manifestación,
podría ser entendida en su manera clásica como “la destrucción o
el atentado a la integridad física de organismos vivos o de
substancias inertes, causada por agentes exteriores que han sido
transmitidos por la atmósfera, las aguas o el suelo.”21
21 Contaminación y Seguro 5ª Congreso Mundial del Seguro. Mapfre 1975. p cit 185.
65
Así, visto desde la óptica de la definición de daño arriba expuesta,
contaminar un determinado entorno no es sólo ensuciar, sino más
que eso, causar es un daño tangible. Es aquí donde debemos
empezar a refinar nuestra argucia jurídica si queremos
dimensionar lo más exactamente posible un daño medio ambiental
al entorno natural, pues, en esta esfera, es donde el derecho ha de
valerse de otras ciencias, sino quiere perder su efectividad, pues
hay que tener en cuenta que la propia ley colombiana ha dado una
definición al concepto de daño ambiental sobre la cual habrá que
teorizar y escudriñar ha fin de entender la naturaleza misma del
concepto. Para empezar es menester traer acá el concepto dado por
el legislador, el cual señala que habrá de entenderse por daño
ambiental: “el que afecte el normal funcionamiento de los
ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes”22, se
observa entonces sobre la anterior definición que la misma, como
nos lo señala Juan Carlos Henao23, no esta concebida como tal,
sino como elemento de cuantificación de la tasa retributiva, toda
vez que esta inserta en la parte de la ley de seguro ecológico que se
refiere a las mismas.
Por lo anterior, resulta claro que la noción misma del daño
ecológico es un instrumento para colocar limites y alcance al
concepto de tasa retributivas y compensatorias que se deben
cancelar a las corporaciones autónomas regionales. Se observa
entonces que, en términos legales, la definición mencionada
coincide con lo que la doctrina ha dado por llamar El Daño
Ambiental Puro, toda vez que el concepto entiende por daño
aquello que por lo general ha caracterizado a las afrentas al medio 22 Art. 42. Ley 99 de 1993. 23 Juan Carlos Henao. Articulo “Responsabilidad del Estado por el daño Ambiental” en Responsabilidad Daños Ambientales”. Universidad Externado de Colombia. 2001.
66
ambiente y que no es otra cosa que lo ya mencionado y que es que
no afectan especialmente a una persona, sino al entorno o medio
natural de las mismas24; es decir lo que la teoría jurídica desde el
tiempo de los romanos ha llamado las res publici ó bienes comunes 25, pero nada dice acerca de lo se ha denominado como el Daño
Ambiental Consecutivo, en el cual se deben estudiar las
implicaciones de la contaminación ambiental, pero respecto de
una persona determinada, - faceta nueva que en ocasiones se pasa
de vista por muchos doctrinantes ambientales que aunque muy
emotivos, no reparan en las implicaciones no menos importantes
que un agente contaminante tiene sobre bienes individuales-.
En dicho evento, el afectado no solo posee la facultad de accionar
en nombre propio sino también de pedir el resarcimiento a nombre
de la colectividad, pues aunque sobre la indemnización no puede
apropiarse, si tiene la posibilidad de gozar, en lo que podría
llamarse una reivindicación del usufructo del entorno natural del
que tiene derecho a disfrutar.
La distinción resulta útil, si se tiene en cuenta la reparación de
este daño consecutivo, dada la función social de la propiedad
prevista en la Constitución Política en su artículo 58, que crea una
alternativa de reparación al derecho colectivo que fue vulnerado
24 Ibídem 25 Suele ser ejemplo frecuente entre los teorizantes jurídicos de la rama privada, el colocar como ejemplo al momento de explicar lo que denominan bienes comunes , por su imposibilidad jurídica de ser asignados como pertenecientes a una persona en especifica, lo que los biólogos denominan como ecosistemas. Vbr. El aire, los mares, los manglares…etc. Lo cual ya de por si nos pone de presente un conflicto en cuanto a la comprensión de la naturaleza, de lo que tanto uno como otro grupo de profesionales están llamados a defender, pues mientras s lo que para unos es tan solo un objeto de importancia pero no mas que eso, para los otros es un sistema y mas que ello una entidad con vida propia. Sin embargo eso es tema de otro análisis que aquí no nos corresponde hacer pero que de todas formas es importantes reseñar para tener una idea mas clara de lo que acá se pretende conciliar o a lo menos aclarar.
67
distinta de la acción popular. Ahora bien, que la indemnización al
propietario no resulte suficiente para reparar el bien colectivo, es
otro asunto que para nada desconoce lo que acaba de decirse,
pues, de lo que se está hablando, es que la reparación de este tipo
de daño, primero ha de pasar por el peculio o patrimonio
particular, para después llegar al agregado colectivo de reparación
que le corresponde al bien o entorno común. Lo dicho hasta el
momento, refuerza lo que muchos doctrinantes jurídicos y hasta la
Corte Constitucional han señalado, en el sentido de afirmar que el
derecho de propiedad ya no es un derecho subjetivo, en el sentido
que se menciona con relación a una persona ó personas en
especifico, aislándose a los demás en cuanto a su disposición e
incluso su defensa, sino que esta definido como una función social
al servicio de la comunidad. 26
Se encuentra con lo anterior, una particularidad propia del daño
medioambiental en el sentido que siempre habrá una vulneración a
un bien de la colectividad, que en algunas ocasiones podría tener
consecuencias perjudiciales en intereses particulares27, lo que
nos trae como anillo al dedo lo que podría mencionarse como una
característica mas de la particularidad del daño al medio ambiente,
pues sobre la base de la concepción anterior, éste se distingue con
relación a la teoría clásica en que posee una supra -individualidad
que hace que su vulneración tenga un sentido socializado28 ; así
recaiga sobre un bien de propiedad particular. Lo que nos lleva a
afirmar algo que líneas arriba ya habíamos esbozado, y es que la
acción de defensa de un ecosistema ya no puede ser individual, así
26 Eugenia Ponce de León. “Régimen Constitucional de la Propiedad”, en lecturas sobre el medio ambiente, . P.507. 27 Juan Carlos Henao. “Responsabilidad Daños Ambientales”. P.145. 28 Juan Carlos Henao. “Responsabilidad Daños Ambientales”. P.146.
68
el mismo se encuentre en su totalidad en propiedad particular. Se
concluye entonces que la importancia que aquí se ha hecho radica
en dos cosas:
• La distinción entre el daño ambiental puro y el consecutivo
permitirá la claridad al momento de saber que es lo que se
esta resarciendo, lo que marcara no sólo la forma de
reparación del daño sino la finalidad de cada acción.
• Podemos decir además, que el daño ambiental puro es la
aminoración de los bienes colectivos y que el daño
ambiental consecutivo es la repercusión del daño ambiental
puro sobre el patrimonio exclusivo de un particular pero
sin perder por esto su connotación de reparación sobre un
bien que socialmente puede ser relevante29.
2.1.1.2 CONFIGURACION DEL DAÑO EN LA ACTIVIDAD
PETROLERA
Ningún aspecto de la contaminación ha sido tan humillante para
las naciones y en general para toda la especie humana que los
derrames petroleros, pues debido ha sus manifestaciones tanto a
corto como a largo plazo, se ponen de presente la inevitable
necesidad de llevar con continuidad una política de desarrollo
sostenible si no se quiere ver en este tipo de desastres la pesadilla
de un futuro de despilfarro contaminador.
29 Ibídem
69
En Colombia, aunque vivimos con frecuencia este tipo de
vergonzosas situaciones, debido por lo general a los actos violentos
a los que se encuentran sometidos tanto la industria petrolera,
como inevitablemente la población cercana a la infraestructura
que aquella despliega en el giro normal de esta actividad. Por tal
motivo, en esta parte intentaremos dar algunas luces sobre el
tema.
Para empezar, se podría decir que dentro de la doctrina que ha
tratado el tema se ha definido como vertimiento al derrame
accidental; es decir, no provocado, no deseado, súbito, imprevisible
e irresistible, no controlable que afecta un recurso natural no
renovable.30 Por lo general en estos eventos la contaminación
puede tener una fuente clara, o por el contrario concurrir en ellas
varias causas que pueden participar cada una en forma
determinante y contundente al desastre contaminador, o complicar
aún mas el problema dentro del marco de una contaminación por
sinergia, es decir, aquella en “que los elementos ó desechos no
tiene carácter contaminante tomados de forma independiente, pero
que por combinación ó adición con las fuentes procedentes de la
misma u otras industrias vecinas llegan a contaminar”. No
obstante, podríamos aventurarnos a señalar las causas mas
frecuentes de contaminación en la industria petrolera, cuando el
transporte se hace por medio de tubería o oleoducto, en dicho
evento podemos contar las siguientes causas:
30 Domingo Gómez. Articulo “Responsabilidad por daño ambiental en la actividad petrolera de Colombia” en Responsabilidad por daños Ambientales. Universidad Externado de Colombia. 2001”. P. 123
70
• FALLA OPERACIONAL: Se trata de un desajuste o
asincronismo en la actividad normal de la operación
de un oleoducto, un poliducto ó una estación, ya sea
en la manipulación de los instrumentos o en la parte
operativa por parte de los operadores, que ocasiona
una sobrepresión de la línea de transporte.
• FATIGA DE MATERIALES: Ocasionado por el
inadecuado mantenimiento de las instalaciones,
llámese tubo, pozo ó múltiple de abastecimiento,
provocando un pitting, es decir un agujero por el cual
se genera una fuga del liquido.
Ahora bien cuando el transporte se ejecuta mediante transporte
fluvial los eventos que pueden llegar a presentarse son los
siguientes:
• COLISION: Evento ocasionado por lo general debido
a la negligencia ó impericia del personal operario del
buque transportador.
• ERRORES DE ARMADO : Este evento acaece
cuando en el astillero, en que se lleva a cabo el
procedimiento de construcción del buque, el
armador desconoce ya sea por error de cálculo o por
conocimiento de causa, las normas internacionales
con que se debe trabajar para llevar a cabo la
operación de ensamblaje de los buques, cuando
estos van a transportar crudo ó gasolina.
71
Otro fenómeno que puede llegar a presentarse y que como aquí ya
se ha dicho por desgracia se sufre en nuestro país, es el que se
presenta cuando el derrame es provocado por la acción dolosa de
terceros, en dicho caso es habitual que el origen del mismo se
pueda encuadrar por dos agentes que en cierta medida pueden ser
identificados:
• HURTO: Cuando los terceros que acometen el
hecho punible no tienen por motivo nada distinto
que obtener un lucro con el crudo que extraen de
la tubería.
• ACTO TERRORISTA: Bastante bien conocemos
este caso pues es aquel que se endilga por lo
general a grupos u organizaciones armadas que
enarbolando un carácter político acometen
semejante daño con un interés desestabilizador.
2.1.1.3 REPARACIÓN E INDEMNIZACIÓN
Sobre este asunto es importante decir varias cosas y relacionar las
mismas para poder llegar a algunas conclusiones que han de ser
tenidas en cuenta al momento de sortear tan importante asunto.
Sea lo primero señalar que tanto si los demandantes se sitúan en
el derecho civil común como en el derecho ambiental o el
contencioso administrativo, los perjuicios que reconozcan nuestros
72
tribunales y ocasionen la compensación han de ser actuales,
directos y ciertos, cualquiera que la intensidad de los mismos31.
Si lo anterior llega a presentarse, resulta sencillo aplicar a estos
perjuicios la siguiente clasificación que, dependiendo de donde se
ubique el daño acarreara la correspondiente compensación:
• Daños a las Personas. Relacionados con la calidad de
vida pueden tener una manifestación tanto particular
como colectiva. Tratándose del primer caso el
demandante ha de hacer énfasis en la realidad del
perjuicio, a través de un acervo probatorio que no solo
permita demostrar la ocurrencia del daño sino también el
tamaño de su impacto (V.gr. Lesiones respiratorias por
absorción o inhalación). En el segundo caso hay que
hacer dos precisiones que tal vez ya han podido ser
vislumbradas por quien nos han estado leyendo:
Primero, el demandante, tratándose del resarcimiento de un
bien colectivo, no puede reclamar la compensación sino
mediante la exigencia del regreso de las condiciones en que
se hallaba dicho bien antes del impacto ocasionado por la
contaminación ocurrida32. La formula opera entonces, en el
sentido de que si dicho resarcimiento no es posible se debe
propender que la indemnización favorezca a otro bien
ambiental de similar naturaleza, en el entendido de que el
ecosistema es interactuado.
31 Contaminación y Seguro 5ª Congreso Mundial del Seguro. Mapfre 1975. p. 199. 32 Al decir de Juan Carlos Henao:“hay pues una reparación en especie como se observa en materia ambiental el dinero no puede ser equivalencial.”. en “Responsabilidad Daños Ambientales”. Pag149.
73
Segundo, la reclamación aunque fuera hecha por un sólo
individuo no representaría a este, sino a la comunidad en
cabeza de la cual se encuentra la titularidad del bien, por
tratarse de bienes colectivos que no pueden ser apropiados
por ningún patrimonio individual.
• Daños a los Bienes Materiales. En ellos encontramos el
resarcimiento de la pérdida a la que fue sometido el
demandante como consecuencia de la actividad del agente
contaminador. Lo que la teoría clásica ha llamado el daño
emergente. Como se ve y casi en contraposición a lo dicho
unas cuantas líneas arriba; se trata aquí de una
reivindicación que aunque puede cubrir a varios
miembros de una comunidad tiene una naturaleza
eminentemente particular pues cada uno de los
demandantes habrá de demostrar su propia perdida.
• Daños Puramente Económicos. Por ultimo encontramos
los daños señalados comúnmente como lucro cesante,
que se originan con la interrupción temporal o definitiva
del disfrute de un bien o de la parada prolongada de una
actividad lucrativa
De esta manera, las respuestas posibles al problema de la
reparación ambiental son de distinta índole, pero podrimos
proponer las siguientes:
La adopción de reglamentos Buscan poner aprueba la
responsabilidad financiera de aquellos que con su actividad
74
económica pueden poner en riesgo el medio ambiente. En
materia petrolera se puede observar esto especialmente en
materia marítima en donde son prolíficas este tipo de medidas.
Fondos de Compensación, constituidos ya sea de manera
particular ó mixta entre el gobierno y los particulares,
precaviendo los costes en que se pudiera llegar a incurrir por la
restauración ambiental , mientras se determina la
responsabilidad legal, ó en los eventos en que no se pudiera
determinar el responsable.
Adhesión a Convenios Internacionales, para buscar tanto la
prevención como la unificación normativa de todos aquellos
reglamentos que regulan en nuestro caso de estudio la materia
petrolera.
Seguros Ecológicos, por medio de los cuales se traslada la
responsabilidad a la aseguradora, son de particular importancia
si se imponen de manera obligatoria para las actividades de alto
riesgo o que puedan ser consideradas como peligrosa como la
actividad petrolera.
En nuestro país al hablar del tema de prevención y reparación en
materia petrolera, es necesario hacer un alto en el sistema
nacional de prevención y atención de desastres, pero especialmente
en el “plan nacional de contingencias contra derrames de
hidrocarburos, derivados y sustancias nocivas en aguas marinas,
fluviales y lacustres” adoptado por el gobierno nacional mediante el
decreto 321 de 1999, que constituye el instrumento rector del
75
diseño y realización de actividades dirigidas a prevenir, mitigar y
corregir los daños que los derrames de hidrocarburos puedan
ocasionar, pero siempre buscando una única línea de acción. El
decreto 321 es un esfuerzo de coordinación institucional pues
busca que tanto el sector publico como el privado atiendan este
tipo de emergencias bajo criterios unificados.
Ahora bien, como complemento de lo anterior en la actualidad se
encuentran suscritos convenios de cooperación en atención de
desastres con las naciones vecinas del territorio nacional por
intermedio de las empresas estatales de explotación petrolera.
(PDVSA PETROBRAS Y PETROECUADOR), así como el “Acuerdo
sobre la Cooperación Regional para el combate contra la
contaminación del pacifico sudeste” suscrito el 12 de noviembre de
1981 en Lima junto con Chile Perú, Ecuador y Panamá.
Así mismo, en cuanto a reglamentación se encuentran diversos
cuerpos normativos, como es el caso del decreto 1895 de 1973 por
el cual se dictaron normas sobre explotación y exploración
petrolera 33, el decreto 1594 de 1984 que fija los estándares y las
normas a los que se deben someter los vertimientos, normalmente
asociados a la producción ( V.gr. aguas que salen a la superficie
acompañando el crudo extraído). En cuanto a las emisiones
atmosféricas provenientes de la industria, se tienen el decreto 948
de 1995, que regula las emisiones. Y el decreto 2104 de 1983 que
fija los estándares que deben cumplir los residuos sólidos.
33 Se debe mencionar que el Art. 95 del decreto en mención dispone que: “ Los operadores responsables de cualquier tipo de contaminación, removerán a su costa de la zona afectada cualquier material contaminante. El ministerio podrá suspender de plano las operaciones de perforación, producción, transporte o almacenamiento, cuando se compruebe que se han violado las normas consagradas en este capitulo.”
76
Ahora bien, de acuerdo con el Art. 2° de la Ley 491 de 1999 en
Colombia el seguro ecológico tendrá por objeto “amparar los
perjuicios económicos cuantificables producidos a una persona
determinada como parte o a consecuencia de daños al ambiente y a
los recursos naturales, en los casos del seguro de responsabilidad
civil extracontractual, cuando tales daños hayan sido causados por
un hecho imputable al asegurado siempre y cuando no sea
producido por un acto meramente potestativo o causado con dolo o
culpa grave; o en los casos de los seguros reales como consecuencia
de un hecho accidental, súbito, e imprevisto de la acción de un
tercero o por causas naturales.”
En tal sentido, el daño ambiental puro podrá establecerse en estas
pólizas como causal de exclusión de la obligación de amparar,
salvo que se logre la colocación del reaseguro para determinados
eventos de esta naturaleza.”34
La determinación del daño a dispuesto la ley en comento (L491/99
Art.6) necesita de la certificación sobre la ocurrencia y cuantía por
parte de la autoridad ambiental correspondiente. En los eventos en
que el valor amparado no cubra la cuantía del daño, quien fuere el
causante del hecho deberá responder con su propio patrimonio por
todos los daños o perjuicios causados en exceso ( Art.8 L491/99).
34 Como se pude observar en la definición se pueden encontrar interesantes características de esta forma de reparación que habrán de tenerse en cuenta al momento de pretender una reparación ambiental por este medio. Sea lo primero resaltar que como se deduce de la simple lectura del texto en el evento de contaminación por sinergia las posibilidades de reparación estarán en verdad disminuidas pues se exige para el cobro de la póliza la plena identificación del asegurado como responsable del hecho contaminador y que el hecho mismo no haya sido producto de una situación imposible de previsión, o de responsabilidad de un tercero, pues existe el principio de que un hecho no puede ser causa de la responsabilidad de un autor, mas que si es causa del daño.
77
2.1.1.4 INSTRUMENTOS ECONOMICOS: TASAS AMBIENTALES
Y LA PROHIBICIÓN DEL DOBLE PAGO.
En este punto vamos a determinar, a partir de que limite, un daño
se considera que ya ha sido parcial o totalmente indemnizado por
otra vía, en especial cuando estamos en presencia de medidas
preventivas o de las tasas retributivas o compensatorias a que esta
obligado el que se sirve de la explotación de recursos naturales,
como parte de su actividad económica empresarial.
Para tratar este asunto lo primero que tenemos que tener en claro
es que de acuerdo con la ciencia del derecho “no se puede condenar
a una persona a reparar dos veces el mismo hecho”; pues esto
conllevaría un enriquecimiento sin justa causa, lo que nos pone de
presente, que el daño es la medida del resarcimiento35
Sin embrago, la aplicación de la regla arriba señalada presenta,
como ocurre con mucha de la teoría general de la responsabilidad
civil extracontractual, grandes dificultades al momento de su
aplicación, pues las facultades sancionatorias o preventivas de que
dispone la autoridad ambiental, hace pensar que por diferentes
vías se puede estar indemnizando el mismo daño.36
Veamos entonces, cada uno de los casos posibles. En relación con
las mediadas preventivas, consideramos tal y como lo expone Juan
Carlos Henao37 que “la parte de la compensación o de la
mitigación del daño que ha sido abonada en cumplimiento de la
medida preventiva no puede ser cobrada nuevamente por vía de 35 Juan Carlos Henao.. P.150 36 Ibidem. Pag151 37 Juan Carlos Henao. P.151
78
una acción de responsabilidad civil, por que se produciría un doble
pago”. Otra interpretación del Art. 85 de la Ley 99 excluiría la
medida preventiva de la acción de responsabilidad civil, y en este
sentido el articulo en comento es claro en señalar en su parágrafo
2° que “Las sanciones establecidas por el presente articulo se
aplicaran sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles y penales
a que haya lugar.”
Ahora bien, en relación con las tasas retributivas y compensatorias
de las cuales ya habíamos hablado algunas paginas atrás es
importante desarrollar las misma en forma independiente, pues
aunque con naturalezas similares se presentan algunas diferencias
que habrá que resaltar.
Así por ejemplo, se observa en relación con la tasa compensatoria,
que en razón a tener una finalidad de compensación de los
diferentes gastos de mantenimiento en la renovabilidad de los
recursos naturales, no constituye por si misma un daño, sino por
el contrario, una política pública de carácter preventivo para el
mantenimiento del ecosistema. El pago de la misma es entonces
un reembolso por gastos hechos por la renovación del recurso que
se explota.
En cuanto a la tasa retributiva la misma se paga por las
“consecuencias de las actividades nocivas” expresadas en el Art. 42
de la ley 99 de 1993, 38 lo cual nos pone de presente a nuestro
entender, que en la misma hay implícito un daño al ecosistema y 38 Esto es “la utilización directa o indirecta de la atmósfera, el agua y el suelo, para introducir o arrojar desechos agrícolas, mineros o industriales, aguas negras ó servidas de cualquier origen, humos vapores y sustancias nocivas que sean el resultado de actividades antrópicas o propiciadas por el hombre, o actividades económicas o de servicio, sean o no lucrativas.”
79
por lo mismo, se discrepa de la respetable opinión del Dr. Juan
Carlos Henao, quien sobre el tema y citando al Dr. Macias Gómez,
es de la opinión de que “la tasa apunta al cobro (...) (del) valor por la
utilización de un bien público.39 (...) Lo cual significa que su pago no
tiene una naturaleza indemnizatoria...” 40 Sin embargo, es de
nuestro parecer, ser claros en que si bien es cierto, hay una
retribución por el uso de un bien público, el uso mismo acarrea al
ecosistema un daño (recuérdese que el articulo nos habla de
actividades nocivas), que no obstante poder estar permitido por la
ley, no deja de ser lo que es; es decir un daño. Por tal motivo, el
resarcimiento de lo que sobrepase el limite de contaminación
permitido, será posible en la medida que se determine, qué tipo de
contaminación es la que está permitida, para que a partir de allí,
se pueda establecer en que cantidad se excedió, aquel quien de los
recursos naturales se ha servido.
De lo que se trata entonces, es de una instrumentalización del
daño como medida de la que se sirve la autoridad, que habrá de
tenerse en cuenta necesariamente para determinar el daño
ambiental . No habrá, pues, exclusión en el pago de la tasa
retributiva. Pero tampoco -vuelve y se afirma- es motivo para que
se desconozca la real naturaleza de la misma, la cual como ya se
indicó tiene un componente de daño y no de simple impacto
ambiental .
39 Macias Gómez. Introducción al Derecho Ambiental. P.178, citado por Juan Carlos Henao en su obra “ Responsabilidad por el Daño Ambiental.” P 154. 40 Juan Carlos Henao “ Responsabilidad por Daños Ambientales...” P 154.
80
2.1.2 LA IMPUTACION
El segundo aspecto a tratar en nuestro estudio es el concerniente a
la imputabilidad, pues no solo basta que se produzca el daño,
además, el daño debe ser atribuido a un agente responsable.
Ciertamente tal imputación no es aspecto fácil en matera de
responsabilidad, menos aún si se trata de atribuir daños
ambientales originados en la industria del petróleo. Muchas de las
teorías que han servido para justificar la imputación, bien pueden
ser insuficientes hoy en dia en materia ambiental; es por eso que
comenzaremos fijando unos parámetros generales sobre la
imputación del daño para abordar luego las complejidades que se
presentan en materia ambiental, especialmente en cuanto a la
dificultad de identificación del agente responsable y a la
determinación de la relación de causalidad.
En este sentido, determinar quién es el responsable, resulta ser
uno de los aspectos más difíciles de resolver; sin embargo,
podemos encontrar elementos que contribuirán a la construcción
de una imputabilidad adecuada al Estado por derrames petroleros.
Podemos entender desde luego, a la “imputación” como aquella
atribución del daño causado por un hecho dañoso que es atribuido
a una persona diferente de la victima quien tendrá la obligación de
repararlo.
Debemos considerar entonces, que la imputación en sentido
estricto, es una abstracción que permite deferir la responsabilidad,
consecuencia necesaria de la producción de un daño, de tal forma
que la atribución del daño no sólo se plantea en el ámbito material,
81
(imputación mecánica), sino por el contrario, es una atribución
jurídica, vale decir, que también puede darse cuando se está
obligado en determinado sentido; de aquí que no sólo sea una
atribución material y directa, sino que además, permite la
imputación por hechos omisivos e indirectos, aspecto este último
que cobra especial importancia en la responsabilidad del Estado.
Decimos que el daño debe ser atribuido a alguien diferente de la
victima, pues la imputación lógicamente requiere de un elemento
extraño a la propia esfera patrimonial de quien lo soporta, sin
perjuicio que la misma victima pueda tener alguna participación en
su propia afectación se tenga en cuenta al momento de tasar la
indemnización. No obstante, en materia de responsabilidad por
daños ambientales, es perfectamente posible que como
consecuencia del daño puro, sea la misma Nación quien tenga que
salir a indemnizar, pues los recursos naturales pertenecen al
propio Estado; en todo caso, se trata que no constituya hecho o
culpa exclusiva de la victima que será considerada como una
causal de exoneración.
De la misma manera, el hecho dañoso no necesariamente es
único, bien pueden confluir varios hechos en la realización del
daño, en tal evento, la imputación recaerá sobre una o varias
personas; ante la imposibilidad de determinar claramente la
distribución de responsabilidad deberá adoptarse una
responsabilidad solidaria como adelante se estudiará.
Debe advertirse que no basta con que se produzca un daño y se
impute debidamente al agente, para que se defiera
responsabilidad es necesario que el daño sea antijurídico, pues no
82
es suficiente que el daño sea imputado, debe tenerse la obligación
de repararlo para que se genere de forma plena la responsabilidad.
Adelante se estudiará la antijuridicidad como tercer presupuesto
de responsabilidad, esto es, que el daño sea antijurídico de
acuerdo con el articulo 90 de la Constitución Política. Allí
estudiaremos entonces, la naturaleza de la responsabilidad por
derrames.
Resulta conveniente resaltar cómo en el ámbito de responsabilidad
del Estado el elemento de la imputación toma un revestimiento
especial; en efecto, el articulo 90 de la Constitución Política exige
la existencia de este elemento como condición necesaria para que
se declare la responsabilidad. Así, es necesario que el daño que
sufre el sujeto pasivo se atribuya inevitablemente al Estado.
Ciertamente este aspecto ofrece no pocas dificultades, pues, en
muchos de los casos, es un tercero -particular- quien en principio
causa el daño, pero que termina atribuyéndosele al Estado en
virtud de un deber reparatorio. Bajo esta hipótesis podemos,
encontrar, por ejemplo, los atentados terroristas o aquellos casos
donde el estado por omisión permite la configuración de un daño
proveniente de un tercero siendo posible su prevención. En tal
sentido, es muy frecuente que en la actividad petrolera sea un
tercero quien produzca el daño, pues aunque no son pocos los
eventos donde el Estado contamina directamente, son sin duda
más abundantes las situaciones donde el Estado por actitudes
omisivas permite la contaminación.
83
Con la certeza de la necesaria imputación del daño, pasemos a
analizar ahora las complejidades que presenta este tema en
materia de petróleos.
El daño originado en la industria del petróleo, ostenta unas
características muy especiales que han hecho que la imputación
jurídica del mismo sea una labor muy compleja, teniendo en
cuenta que en tal actividad convergen una pluralidad de agentes y
factores contaminantes que dificultan la identificación del nexo
causal entre la conducta del agente y el daño ocasionado por el
mismo.
Pueden ser innumerables las características del daño que influyan
en el nexo causal impidiendo su normal atribución, por ejemplo,
puede presentarse en el medio ambiente una alteración del
ecosistema con consecuencias a largo plazo son indeterminables.
La contaminación de un determinado recurso natural puede
ocasionar la contaminación de otro, existiendo una cadena
ininterrumpida de daños en la cual, difícilmente se sabrá cuál es
su comienzo y cuál será su final; es el caso típico de un
vertimiento de crudo que contamina primero el agua, causando la
contaminación de la flora y a su vez la de la fauna.
Ahora bien, la valoración del daño es muy complicada
especialmente en los daños ecológicos puros, pues el desarrollo
tecnológico no siempre cuenta con las herramientas
indispensables para determinarlo; además, los costos de
reparación del daño ambiental son tan elevados que el responsable
no cuenta con los recursos económicos para asumirlos, de ahí que
84
es necesario la creación de fondos ambientales para compensar el
déficit.
En el Libro Verde, se expresa que el fin de la responsabilidad civil
es obtener una indemnización por parte del responsable del daño,
pero teniendo en cuenta la dificultad de la valuación del daño
ambiental, por carecer de un valor mercantil, no se puede
indemnizar directamente como una pérdida económica; deberá
optarse entonces, por una reparación in natura que compense un
ecosistema similar.
Justamente, los factores que pueden generar la contaminación del
medio ambiente, generan para éste un riesgo o un peligro que
puede traer consecuencias en el ecosistema irreparables, razón por
la cual se debe propender por la ejecución de medidas preventivas
por parte de los posibles agentes contaminantes. En este sentido,
es normal encontrar fundada la responsabilidad con base en el
“daño probable”, utilizado como instrumento que impide un daño
futuro, en el caso del Convenio sobre Transporte Marítimo de
Hidrocarburos, en donde se incluye dentro de la reparación del
daño los costos de las medidas preventivas y el daño que se cause
por ellas, según un principio preventivo y reparador.
De la misma manera, pueden presentarse daños crónicos, es decir,
cuando en el daño ambiental concurren multiplicidad de factores y
agentes contaminantes tanto en el tiempo como en el espacio,
haciendo casi imposible la determinación del responsable; el daño
ambiental es producido por el efecto de la sinergia, como en el caso
de los vertidos al medio acuático.
85
Existe también dificultades para imputar el daño que tuvo su
origen en el pasado, a través del cual han participado en él gran
cantidad de personas muchas de las cuales ya no existen, o han
obrado dentro de los límites permisibles, o no tienen capacidad
económica para indemnizar el daño, incluso, se puede presentar
un problema de aplicación temporal de la ley, pues muchos de los
daños actuales, pudieron haberse producido ajustándose
plenamente al ordenamiento de su momento.
En resumen, podemos decir que son cuatro las principales causas
que hacen difícil la imputación jurídica del daño: 1. Ausencia de
proximidad espacial entre la fuente del daño y la victima 2. Falta
de proximidad temporal entre la fuente del daño y quien la victima
3. Pluralidad de agentes contaminantes. 4. Diferentes
manifestaciones del daño.
Se evidencia la dificultad para imputar el daño ambiental, más
aún, cuando la imputación se materializa en la necesidad de
probar un nexo causal que vincule el daño que se atribuye a una
actuación del Estado.
Y no puede ser de otra manera, las dificultades de imputación del
daño bien por su lejanía (espacial y temporal) entre el agente
contaminador y el lugar donde se produce, la multiplicidad de
agentes, y la manifestación real y cuantificable del mismo, hacen
del nexo causal uno de los aspectos más complicados de probar
cuando se enfrenta a sus complejidades técnicas y económicas.
Entendemos en todo caso que en un régimen de responsabilidad
objetiva del Estado por daños ambientales como el que
86
proponemos, la prueba del nexo causal es un requisito esencial
para que se encuentre fundada su responsabilidad, pero
debiéndose probar en todo caso, tan solo el daño y la actuación
(activa u omisiva) de la Administración; evitando así, el trance de
probar dolo, culpa, negligencia o cualquier otro elemento
subjetivo.
Así las cosas, se fundamenta la relación de casualidad
estableciendo un vinculo entre el daño y la actividad o inactividad
de la administración, tendiente a establecer cual acto o hecho
puede ser considerado en sí mismo significativo para generar el
resultado final; no obstante, tratando de desentrañar la
naturaleza de tal vinculo de causalidad, se han elaborado diversas
teorías que hoy a la luz del daño ambiental bien pueden resultar
cuando menos insuficientes.
En una primera concepción, se habla de la causalidad eficiente o
adecuada, por la cual la una actuación -para este caso de la
administración- es la determinante en la producción del daño
cuando la ocurrencia de éste era esperable dentro del curso normal
de los acontecimientos. Por su parte, la teoría de la equivalencia de
condiciones, pretende establecer la causalidad poniendo a
concursar todos los factores que originaron el daño
independientemente del grado de participación que hayan tenido
en la generación del éste, pero con la condición indispensable que,
eliminando dicho factor de la serie de causas, la consecuencia
dañosa no se produzca.
87
La jurisprudencia española abiertamente inclinada por la tesis de
la causalidad adecuada, ha interpretado el nexo de causalidad de
la siguiente manera:
“El concepto de relación causal a los efectos de poder apreciar la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, se
resiste a ser definido apriorísticamente, con carácter general, puesto
que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya
como el efecto de una sola causa, sino más bien como el resultado
de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos
entre sí o independientes unos de otros, dotados sin duda en su
individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder
causal, reduciéndose el problema a fijar entonces que hecho o
condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para
producir el resultado final, y la doctrina administrativa tratando de
definir que sea relación causal a los efectos de apreciar la
existencia, o no, de responsabilidad para las Administraciones
Públicas, se inclina por la tesis de la causalidad adecuada que
consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en
la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si, por el
contrario, queda por fuera de este posible calculo, de tal forma que
solo en el primer caso si el resultado se corresponde con la actuación
que lo origino, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal
con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta
causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una
conditio sine qua non, esto es, un acto o hecho sin el cual es
inconcebible que otro evento se considere consecuencia o efecto del
primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir
la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte
normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado,
88
tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es,
que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha
llamado la verisimilitud del nexo y solo cuando así sea, dicha
condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o
causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto
los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los
absolutamente extraordinarios”. 41
Sin embargo, del análisis jurisprudencial sobre responsabilidad de
la administración no es posible deducir con claridad la concepción
sobre el nexo causal aplicada; ciertamente, se ha movido con
ambivalencia entre estas dos teorías, sin que exista un lineamiento
propicio para definir un criterio unívoco al respecto; así lo indica
la española Rosario Leñero Bohórquez:
“Es preciso de todos modos, advertir que no siempre la aplicación
por el TS de las diferentes concepciones de la relación de causalidad
se produce con absoluta coherencia, haciendo de ellas en ocasiones,
y, en concreto, de la teoría de la causalidad adecuada, un uso que
podríamos calificar como de meramente nominal.”.42
En efecto, podemos encontrar cómo la equivalencia de condiciones
también se ha aplicado sin tener una referencia clara; al parecer,
ha sido fundamento para generar la responsabilidad por hechos
omisivos; explica la misma autora: “Quizás, puedan señalarse como
los ejemplos más extremos de esta línea jurisprudencial, aquellas
sentencias en las que se declara la responsabilidad de la
41 Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia del 26 de septiembre de 1998. Ar. 6836 42 Leñero Bohórquez Rosario: “La relación de causalidad en la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por daños ambientales”, en Medio Ambiente y Derecho, Revista Electrónica de Derecho Ambiental N. 3, noviembre de 1999.
89
Administración por omisión o insuficiencia de su deber de vigilancia
con ocasión de atentados terroristas, en las que parece latir
implícitamente la teoría de la equivalencia de condiciones. En el caso
Hipercor, la sentencia de 18 de julio de 1997 (Ar 6083) consideró
que el nexo causal se funda en la conducta omisiva de las de la
Fuerzas de Seguridad al no proceder ala evacuación del centro
comercial, habiendo estado precedida la explosión de un aviso de
los terroristas, del que las autoridades hicieron caso omiso. En el
mismo sentido, la sentencia de 27 de marzo de 1998 (Ar. 2942), que
entendió que existió negligencia por la Administración por no contar
con equipos de detección de explosivos en la sede de la Comisaría
de la Expo 92 que hubieran podido avisar del envío de un paquete
bomba...” (ibídem, pg. 16)
En nuestro medio, la apreciación del nexo causal es todavía más
difusa; en efecto, no existe una línea jurisprudencial que evidencie
una unificación para la apreciación del nexo causal, aunque existe
la tendencia de preciar el nexo causal de forma rigurosa; sin
embargo, es de rescatar los pronunciamientos que en más de una
oportunidad el Consejo de Estado ha encontrado justificado el nexo
causal por actuaciones omisivas o negligentes de la
Administración, entre los casos más relevantes se encuentran el
asesinato del ex ministro Enrique Low Murtra43 donde el Estado
fue condenado por falla del servicio al no atender los
requerimientos de seguridad de esta personalidad; igualmente el
caso del atentado terrorista por medio de carro bomba contra el
director del DAS General Alfredo Maza Márquez44 y el particular
proceso donde se condenó al Estado cuando las Fuerzas Militares
43 Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de junio de 1997 C:P.: Daniel Suárez Hernández. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de septiembre de 1994, C.P.: Julio César Uribe Acosta.
90
a sabiendas que existía un plan guerrillero de toma de una
población, no hizo nada para evitarlo.45
Con todo, la confusión sobre la determinación de la naturaleza del
nexo causal en materia petrolera es aún más evidente. Cuando nos
enfrentamos a tan complejos daños como los ambientales,
encontramos que en la mayoría de las ocasiones el rigor jurídico
con que se aprecia el nexo casal impide una adecuada atribución
de la responsabilidad, quedando impunes los hechos y actos que
atentan contra el bien del medio ambiente. Es pues, un sacrificio a
causa de la aplicación exegética de teorías de causalísmo que no
corresponden con una nueva realidad jurídica.
Y aunque es clara la indispensable configuración del nexo causal
para deferir la responsabilidad, su análisis debe efectuarse con
menos formalismo jurídico en virtud de satisfacer apropiadamente
la identificación del responsable de daños ambientales.
Efectivamente, la regla ya vetusta de la imputación que impone a
la relación de causalidad las características de directa, inmediata y
exclusiva, lo que hace en la práctica imposible atribuir
responsabilidad alguna, por ser características de difícil
ocurrencia en los daños ambientales.
En este orden de ideas, es posible flexibilizar la apreciación del
nexo casal contando con diferentes herramientas jurídicas que
permitan valorar la prueba de forma más adecuada al problema
petrolero-ambiental.
45 Consejo de Estado, Sección Tercera, 22 de Mayo de 1997, CP.: Daniel Suárez Hernández.
91
En primer lugar, la estimación de la prueba causal por parte del
juez debe necesariamente efectuarse con base en la sana critica,
alejándose de los factores que puedan perturbar su intima
convicción. El criterio será entonces, el de un juzgador que contará
con elementos más coherentes y veraces a la hora de fallar, según
la propia motivación que el factum le genere, sin estar pues,
restringido por ninguna tarifa legal y ajustándose sólo a un
examen real, lógico y analítico de los hechos.46
Igualmente, el juez puede formar su criterio con base en un
sistema de probabilidades, mediante el cual, puede inferir el nexo
causal, componiendo y excluyendo causas factibles dentro del
universo de lo verosímil. Un ejemplo sería la muerte de un grupo
de aves por emisiones de gas toxico emanado de una planta de
refinación de petróleo, y aunque en principio es impensable saber
cual es la causa de la muerte por la lejanía de la planta, se puede
deducir que la única causa condecente es la intoxicación por el gas
emanado, después de determinar que las aves se encontraban en
buen estado de salud y excluir otras causas menos probables.
Sin duda que este sistema de presunciones como han sido
llamadas por la doctrina “graves y concordantes” permite un
acercamiento novedoso al tema con la libertad necesaria para que
el juzgador forme su criterio según el conjunto de inferencias,
atenuando el rigor del nexo causal.
46 Claro está, esta implementación en la apreciación del nexo causal, requiere de jueces probos y cada vez más preparados en diferentes aspectos ambientales, de lo contrario, bien podrían los fallos ser injustos y alejados de la realidad.
92
En el caso colombiano, la aplicación de este sistema ha sido
cuando menos escaso, en efecto, ya comentamos el criterio estricto
con que la jurisprudencia ha entendido la relación de causalidad,
vale decir que la mayoría de pretensiones para que se declare la
responsabilidad del Estado se desestiman precisamente por la
ausencia de prueba del nexo causal, sin embargo, encontramos el
caso especial de los indígenas de Cristianía donde la Corte
Constitucional, aplicó una valoración flexible para determinar el
nexo causal:
“Lo cierto es que, en este tipo de asuntos, en los cuales confluyen
varias causas en la producción de un fenómeno geológico, la
delimitación de las mismas es sumamente problemática, debido a
las enormes dificultades para reconstruir causalmente variaciones
subterráneas que se producieron en el pasado (...) El hecho de que
las obras contribuyan en forma mínima, siendo este mínimo
suficiente para desencadenar los daños, no puede significar que la
comunidad deba soportar esta causa adicional...”47
Frente a la responsabilidad de la Administración, no queda duda
que esta apreciación del nexo basada en la probabilidad y
presunciones fácticas promueve que se declare su responsabilidad
con mayor frecuencia, sin ya existir el pretexto de no encontrarse
probada la causalidad por los mecanismos tradicionales. En
algunas legislaciones, el análisis del nexo causal se ha efectuado
mediante el establecimiento de presunciones legales por virtud de
los cuales es el mismo legislador quien determina los supuestos
para vincular el daño con el hecho o acto que lo ha producido. Así
por ejemplo, la legislación japonesa ha entendido que quienes
47 Corte Constitucional, junio 24 de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barón
93
habiten en un área aledaña a un agente contaminante, sólo
deberán acreditar el daño sufrido y la calidad de habitante
contiguo para efectos de la indemnización.48
No obstante la buena intención de estas presunciones legales,
para efectos de la responsabilidad por daños ambientales las
estimamos poco convenientes, pues, si se tiene en cuenta que el
mismo legislador define expresamente los eventuales casos
generadores de daños, se está limitando la libre apreciación del
juez, restándole poderes discrecionales en el análisis de los hechos
constitutivos del perjuicio; además, teniendo en cuenta las
características de los daños ambientales y la diversidad en sus
manifestaciones y ocurrencia, las presunciones previamente
definidas no comprenderían las particularidades tan especiales
del daño ambiental originado del petróleo.
Otro de los instrumentos para aligerar la relación de causalidad,
hoy aceptada prácticamente en todo el mundo, es la solidaridad
entre potenciales agentes para que concurran a la reparación del
daño; de esta forma, habrá más personas que concurrirán in
solidum a la reparación del daño, aumentando de esta manera el
numero de eventuales responsables.
Claro esta que en la practica será condenado quien pueda asumir
la reparación o indemnización, sin perjuicio que luego pueda
ejercitar las acciones de repetición. Sin embargo, a nivel de
responsabilidad de la administración, debe la solidaridad
analizarse detenidamente, pues bien el Estado puede resultar
48 Ley 111 de octubre 5 de 1973.
94
solidario en todas las ocasiones con la obligación de reparar
cualquier tipo de daño, incluso los que no le sean atribuibles.
Ciertamente, la tendencia errónea de atribuir responsabilidad al
Estado cuando ha sido imposible identificar al responsable, así lo
ha determinado Comunidad Europea en el Libro Blanco al atribuir
a los Estados tal responsabilidad en caso de no probar la culpa en
actividades no peligrosas.49
En efecto, la solidaridad no debe generalizarse a tal punto que el
Estado siempre termine llamado a indemnizar, bien por que se
trata de daños difusos, o bien, por que no se identificó al
responsable o no se probó la culpa; la solidaridad a nuestro
entender, debe estudiarse bajo un concepto restrictivo, que impida
la tendencia facilísta de atribuir al Estado toda la responsabilidad
que fue imposible de imputar adecuadamente. Así pues, es preciso
anotar que el instituto de la solidaridad debe aplicarse cuando
efectivamente la administración haya participado, así sea de forma
mínima, por acción u omisión, en la generación del daño, de lo
contrario, ningún Estado por más desarrollado que sea, sería
capaz de asumir tal carga reparatoria.
En nuestro medio, consideramos que la adopción de la solidaridad
para los eventos de responsabilidad de la Administración no ofrece
ningún problema, siendo posible desde ahora mismo su aplicación,
el fundamento legal lo encontramos en el articulo. 2344 del Código
Civil que prescribe:
49 Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental. Comisión Europea, doc. COM 2000
95
“ Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada
una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o culpa, salvo las excepciones de los
artículos 2350 y 2355”
Para efectos de la actividad petrolera, la aplicación del principio de
solidaridad es particularmente significativo, pues bien puede el
Estado concurrir solidariamente a la reparación con la compañía
asociada, evitando que se radique la responsabilidad en cabeza de
un solo ente como suele suceder; el efecto práctico que sin duda
juzgamos saludable, consiste en que se pueda acudir
solidariamente ante la jurisdicción contencioso administrativa el
Estado y el particular, con un mismo régimen de responsabilidad
aplicable; así, el particular eventualmente responderá en la misma
dirección del Estado, aspecto de enorme importancia si
consideramos el desarrollo de la responsabilidad objetiva. De la
misma manera, también sería dable una distribución adecuada
del monto de la indemnización, por cuanto se tendría en cuenta la
participación real del Estado y del particular conjuntamente, claro
está, siendo posibles las acciones de repetición correspondientes.
Concluimos luego, que la imputación debe efectuarse, con un
criterio más amplio y menos riguroso que con el que hasta ahora
se ha venido aplicando, en tanto que las teorías de causalísmo bien
pueden abrir paso a un sistema de presunciones y probabilidades
dentro de la sana critica del juzgador, así mismo, la imposición de
la solidaridad entre los posibles agentes contaminantes es un
mecanismo definitivamente eficaz al momento de responder
adecuadamente a las necesidades de la imputación en materia de
daños petroleros.
96
2.1.2 LA ANTIJURIDICIDAD
Ya habíamos anotado cómo la antijuridicidad es el tercer
presupuesto de responsabilidad de la Administración por daños
ambientales, pues dijimos en su momento, que no basta para que
se declare la responsabilidad que se produzca un daño y se impute
debidamente al agente, es necesario además, que el daño sea
antijurídico.
Revelar la naturaleza de llamado daño antijurídico en materia
ambiental, ciertamente no es un aspecto fácil. En principio, la
antijuridicidad del daño se presenta como una limitante a la
imputabilidad, pues si ésta atribuye adecuadamente el daño a un
agente responsable, aquella determina en últimas el fundamento
del deber reparatorio.
Así entendida, la antijuridicidad es un filtro jurídico necesario por
elementales razones de seguridad y justicia. No podrá existir
entonces, un daño debidamente imputado que sea contrario a
derecho. En esta forma, la equidad pretende que exista reparación
a favor de la victima cuando sin derecho se le ha causado un
perjuicio, es decir, que sólo el daño causado injustamente es el que
sirve de fundamento indemnizatorio.
Interpretando en sentido contrario, habrá casos donde el daño se
encuentre justificado y no sea contrario a la normatividad jurídica,
de tal forma que existiendo daño imputación, el resultado no será
antijurídico y por lo tanto no será procedente declarar la
responsabilidad. A este respecto ejemplifica Juan Carlos Henao:
97
“... esto supone que la imputación del daño no convierte
automáticamente en responsable a la persona a la que se le ha
imputado el mismo, por que aquella sólo responderá por los daños
antijurídicos que le sean atribuibles. Es el clásico ejemplo de la
competencia leal o desleal: si un comerciante quiebra a otro en
franca lid, a pesar de existir un daño para el quebrado e imputación
de hechos dañinos a quien lo quebró, no hay lugar a
indemnización...”. 50
Por el desarrollo que ha tenido el tema en materia ambiental,
encontramos dificultades en el entendimiento de la antijuridicidad,
pues efectivamente, en la mayoría de los casos en que se produce
un daño ambiental y se logra adecuadamente su imputación, el
daño es per sé antijurídico, sin embargo, podríamos pensar en
algún evento donde a pesar de existir daño y se haya logrado
imputar al agente, no sea pues, antijurídico. Proponemos el caso
de contaminación dentro de los limites permitidos, en donde,
aunque exista daño e imputación, no será posible declarar la
responsabilidad por ausencia de antijuridicidad en tanto que el
nivel de contaminación se encontraba dentro de los limites
tolerables previamente establecidos.
Modernamente, se habla de daño antijurídico como aquel por el
cual el sujeto quien lo sufre no tiene el deber jurídico de
soportarlo. Basados entonces, en la teoría de la lesión y del
principio de garantía del patrimonio, la victima no está obligada
por el ordenamiento jurídico a soportar la lesión de su patrimonio,
en este sentido, se tiene en cuenta, ya no la acción del agente 50 Juan Carlos Henao. Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental. En Responsabilidad por daños ambientales. Bogotá, Universidad Externado de Colombia., 2000 p. 164
98
(caracterizada por la culpa), sino la lesión en el patrimonio de
quien sufre el daño, la responsabilidad hacia un campo más
objetivo. Al respecto escribe García de Enterría:
“...Al construir la institución de la responsabilidad de la
administración al margen de toda idea de ilicitud o culpa, el
fundamento de aquélla se desplaza desde la perspectiva tradicional
de la acción del sujeto responsable (que parte de la concepción
primitiva de ver en la responsabilidad patrimonial la sanción a una
conducta culpable a la del patrimonio de una persona lesionada. La
responsabilidad pasa a reposar de este modo sobre un principio
abstracto de garantía de los patrimonios, dejando de ser una
sanción personal por un comportamiento inadecuado para
convertirse en un mecanismo objetivo de reparación, que se pone en
funcionamiento solo si, y en la medida en que, se ha producto una
lesión patrimonial...” 51
De la misma manera, el articulo 90 de la Constitución inspirado en
esta doctrina española, consagra como principio y fundamento de
la responsabilidad del Estado el daño antijurídico, en los siguientes
términos:
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades publicas. En el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa e un
agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.”
51 García de Enterria Eduardo y Fernández tomas Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1996
99
Este articulo es fuente de toda la responsabilidad del Estado y es
particularmente innovador la introducción que trae del daño
antijurídico en el ordenamiento constitucional, así, se dio un paso
importante en el desarrollo del tema al pasar la antijuridicidad de
la conducta a la antijuridicidad del daño, teniendo en cuenta ya no
la licitud o ilicitud de la conducta, sino la propia vulneración que
ha sufrido la victima y no la licitud o ilicitud de la conducta.
Ciertamente, el mencionado articulo ha generado todo tipo de
controversia a partir de la expedición de la Constitución, pues, con
la introducción del daño antijurídico en el ordenamiento
colombiano, se pensó que en adelante la responsabilidad del
Estado sería eminentemente objetiva, sin embargo de un juicioso
análisis encontramos una conclusión diferente que hoy en día
parece encontrar eco en la jurisprudencia.
Si bien el daño antijurídico plantea que el perjuicio no debe ser
soportado por la victima como fundamento del beber reparatorio, lo
cierto es que se debe determinar cuándo un daño no es
antijurídico, o en tras palabras, cuándo es jurídico. La respuesta
forzosa es que el daño es antijurídico cuando le asiste a la victima
la obligación de soportarlo. Llegado este punto, no queda otro
camino que establecer los supuestos en que el daño se debe
soportar.
La obligación de soportar el daño, comporta sin duda, una
consecuencia lógica de una actuación de la administración, por
ello se ha dicho que existe obligación de soportar el daño cuando el
Estado tiene derecho a causarlo. En efecto, el Estado debe actuar
100
necesariamente protegiendo todos y cada uno de los derechos
individuales, en el ejercicio de tales funciones puede imponer a los
particulares determinadas obligaciones y deberes en general que
deberán ser observados por todos para el cumplimiento de los fines
sociales que él persigue; pues bien, en la consecución tales
objetivos, el Estado perfectamente puede causar un daño que los
particulares deben soportar y corresponde entenderlo como
plenamente justificado. Esta obligación de “soportar el daño”
aunque la doctrina la haya esgrimido, le corresponderá a la
jurisprudencia determinar finalmente, las hipótesis concretas
donde la victima lo deba soportar.
El articulo 90 además, no hace una definición de daño antijurídico,
tarea que corresponderá a los tribunales; no obstante, el querer del
constituyente fue de equiparar el régimen colombiano con la
legislación española; sin embargo, tal iniciativa riñe con la
realidad jurídica al ser los dos textos constitucionales
eminentemente distintos: el articulo 106.2 de la Constitución
española establece:
“ Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán
derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
de los servicios públicos.
Desde luego, en el texto español se lee que el Estado sólo puede ser
exonerado por fuerza mayor, lo que significa en términos generales
una responsabilidad con fundamentos objetivos, en tanto que el
texto constitucional colombiano sólo habla en términos generales
101
de daño antijurídico sin entrar a definirlo. De otra parte, la
Constitución española faculta a la ley de reglamentar esta
responsabilidad, en tanto que en Colombia, por no decir nada la
Constitución al respecto, cualquier ley que intente reglamentar la
responsabilidad del Estado sería abiertamente inconstitucional.
Los textos parten a la sazón de dos supuestos distintos, dejando
en el caso del colombiano, la puerta abierta para que se interprete
el significado de daño antijurídico.
De esta forma, consideramos que el daño antijurídico tiene un
limite determinado y no tiene todos los alcances objetivos que se
pretenden. Sin perjuicio de la polémica que se ha presentado a
nivel de jurisprudencia y doctrina, consideramos que el principio
de daño antijurídico que incorpora el articulo, se ubica más bien
en los terrenos de responsabilidad objetiva, pues se entiende que la
conducta subjetiva del agente cede a la configuración del daño en
sí mismo considerado, sin tener en cuenta la culpa o cualquier
otro elemento subjetivo con que la administración haya actuado.
Debemos empero, hacer algunas precisiones que contribuyan al
cabal entendimiento del daño antijurídico y las formas de
responsabilidad estatal del artículo 90.
Daño antijurídico no puede significar en este orden de ideas,
responsabilidad exclusivamente objetiva, menos aún en los casos
de obligaciones de medio y responsabilidad por omisión, donde es
claro que se mantiene un sustrato de culpa. En tales casos, es
forzado proponer un régimen objetivo en materia de
responsabilidad donde por la naturaleza de la actividad debe
tenerse en cuanta el funcionamiento normal o anormal de la
administración; en estas hipótesis podemos considerar el servicio
102
de salud, los daños causados en caso de guerra, decisiones
judiciales, actividad legislativa o responsabilidad internacional;
aquí es indispensable que se presente falla o falta del servicio para
que se verifique la responsabilidad del Estado; de lo contrario, el
Estado estaría actuando conforme a su fin y la victima debería
soportar el daño que tiene el carácter de jurídico.
Por esta razón, la mayoría de la doctrina actual, considera que la
falla del servicio, es la que convierte en antijurídico el daño, así lo
propone Tamayo Jaramillo:
“Por lo tanto, daño antijurídico, significa que en algunos casos la
victima tiene la obligación de soportar el daño, a menos que haya
una falla del servicio, mientras que en otras hipótesis esa obligación
de soportar el daño no existe, así el estado no incurra en una falla
del servicio. En abstracto, el concepto de daño antijurídico nada
significa, pues al no ser definido por el articulo 90 de la constitución,
la discusión se queda en el punto de partida. Podemos, pues,
afirmar, que cuando el estado tenga la facultad de dañar, el daño
será jurídico y, en consecuencia, la victima tiene la obligación de
soportarlo. Y cuando dicha facultad no existe, la victima no tiene la
obligación de soportarlo y, por tanto, será antijurídico. lo antijurídico
no se refiere, pues, necesariamente a la inclusión o exclusión de la
culpa o falla como elemento de la responsabilidad”.52
Así las cosas, podemos establecer que el daño sólo será antijurídico
si existe falla de servicio, o aún sin ésta, si se verifica en los
regímenes tradicionales donde prima una responsabilidad objetiva
52 Tamayo Jaramillo Javier, El daño antijurídico y las actividades peligrosas”.Temis, Bogotá, 1996 p. 45
103
por el riesgo creado, o daño especial. Esta es entonces, la causa
por la cual afirmamos que la falla del servicio no ha desaparecido
de nuestro régimen y que tanto la jurisprudencia como la doctrina
nacional han entendido que subsisten los regímenes tradicionales
de responsabilidad, valga decir, falla del servicio, falla presunta,
teoría del daño especial, teoría del riesgo, etc. Así, se pronunció la
Corte Constitucional al respecto:
“Lo anterior obviamente no significa que los títulos y regímenes de
responsabilidad patrimonial del Estado sean idénticos en todos los
campos y en todas las situaciones (sic) puesto que en la actual
practica jurisprudencial siguen existiendo regímenes diferenciado.
así, en determinados casos se exige la prueba de la culpa de la
autoridad, en otros esta se presume mientras que en algunos
eventos de ruptura de la igualdad ante las cargas públicas la
responsabilidad es objetiva. Con todo,, esos regímenes quisieron ser
englobados por el constituyente bajo la noción de daño antijurídico,
por lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional y se verá en
esta sentencia, el fondo del daño antijurídico es aquel que se
subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de
responsabilidad del Estado.” (subrayo fuera de texto)53.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado sigue reconociendo a la
culpa como el fundamento de la responsabilidad, al respecto
afirma esa corporación:
“En otros términos, el daño es antijurídico no-solo cuando la
administración que lo causa actúa irregularmente, sino (sic) cuando
53 Corte constitucional en la sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, M.P.:Alejandro Martínez Caballero:
104
esa conducta lesiva este ajustada al comportamiento... Pero decir
antijurídico no quiere significar que la noción de falla o falta del
servicio desapareció de la responsabilidad estatal y menos que el
acreedor de la indemnización ya no tenga que probar la falla si la
hubo o la conducta irregular que lo lesionó... En otras palabras,
cuando se alega que la conducta irregular de la administración
produjo el daño (la falla del servicio en lenguaje corriente) tendrá
que probarse esa irregularidad, salvedad hecha en los eventos en
que la falla se presume. En ambas hipótesis ese primer presupuesto
de responsabilidad deberá gobernarse por las reglas de la carga
probatoria. Y cuando se afirma que ese daño se produjo sin falta o
falla de la administración pero el que lo sufre no tenia por que
soportarlo, el acreedor, como es apenas lógico, deberá demostrar el
daño y el por qué pese a ser legal la actuación de la administración,
no tenia por qué sufrirlo.” 54
Estamos de acuerdo conforme al texto constitucional sub exánime,
que la responsabilidad del Estado no puede considerarse para todo
caso objetiva; sin embargo, es nuestro sentir, luego del análisis del
articulo 90, proponer al daño antijurídico como la regla general de
responsabilidad con formas más objetivas, siendo la excepción la
falla del servicio con su fundamento subjetivo en los casos ya
analizados; así, se aplicará el concepto de daño antijurídico, donde
sea pertinente de aplicar por la estructura propia y funcional de la
actividad estatal, por ejemplo, actividades peligrosas, riesgo creado,
daño especial, trabajos públicos, pues, en los demás casos, deberá
seguirse por el comportamiento que haya tenido la administración.
54 Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia, 25 d febrero de 1993, M.P.:Carlos Betancur Jaramillo.
105
Claro está, una aplicación cabal del daño antijurídico del articulo
90 CP con un fundamento más objetivo no significa imponer un
régimen de responsabilidad “de todos” y “para todo” como
infortunadamente suele pensarse; ciertamente, la responsabilidad
hincada en el daño antijurídico en aquellas hipótesis donde sea
posible, debe contar con los requisitos generales para la
configuración del daño y del nexo causal, según los principio
básicos de la imputación.
De esta manera, aunque se restrinjan al máximo los elementos
subjetivos para la declaración de responsabilidad, subsisten unos
presupuestos de suyo bastante exigentes que determinan un
régimen adecuado de responsabilidad para determinados bienes y
actividades -como el medio ambiente y la actividad petrolera- que
merecen especial protección del Estado.
Lo cierto es, que el tema debe aún esta por desarrollarse en todos
los ámbitos de la responsabilidad estatal, especialmente a aquel
que hace referencia a la actividad petrolera, como función propia
del Estado.
2.2 REGIMEN APLICABLE A LA RESPONSABILIDAD ESTATAL
POR DERRAMES PETROLEROS
Con fundamento en los presupuestos ya analizados, procedemos
ahora a establecer el régimen aplicable a la responsabilidad estatal
por derrames producidos en la actividad petrolera, el estudio
partirá por determinar la naturaleza de la responsabilidad por
106
daños ambientales y en especial de la actividad petrolera para
luego proponer un sistema adecuado por el cual el Estado debe
responder, dentro de los regímenes tradicionales de la
responsabilidad estatal en Colombia.
2.2.1 NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD
Determinar la naturaleza de la responsabilidad del Estado por
derrames petroleros es un aspecto de vital importancia para el
tema que aquí nos ocupa, pues de esto dependerá el régimen de
responsabilidad aplicable al caso. De esta manera, analizaremos
los eventos donde nos encontramos en frente de una
responsabilidad subjetiva u objetiva, dependiendo de diferentes
variables a considerar.
En principio, podríamos afirmar la naturaleza eminente objetiva de
la responsabilidad por daños ambientales si nos atenemos al
principio general “Quien contamina paga”. En efecto, en materia
ambiental se ha afianzado más que en ninguna otra parte la regla
de reparación objetiva utilizando este principio; aunque su
divulgación comenzó a ser importante desde los años setenta, fue
en la Declaración de Río de 1992 donde definitivamente se
consagró como regla general, así se establece en el principio 16 de
este instrumento:
“Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la
internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos
económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina
debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación,
107
teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar
el comercio ni las inversiones internacionales.”
De tal manera, el Principio de Quien contamina paga se ha
convertido en uno de los instrumentos jurídicos más recurrentes
en la responsabilidad ambiental, ratificando apenas un principio
general de derecho por el cual todo aquel que causa un daño debe
repararlo. Sin embargo, debemos anotar que tal como fue
concebido en la Convención de Río, más que un precepto en
materia de reparación, es un instrumento de política económica
cuya función es determinar que el responsable sea quien
finalmente asuma la reparación, evitando el traslado de los
perjuicios a otros entes que son totalmente ajenos al daño, tal
como lo anota José Juste Ruiz:
“... El principio de Quien Contamina Paga busca de este modo
invertir la tendencia a la externalización de los costes en cuestión,
evitando su transferencia hacia terceros que, sin ser causantes de la
contaminación, tendrían sin embargo, que pagar por ella.”55
En este sentido, el principio de “Quien contamina Paga”,
originalmente se entiende como una directriz en materia económica
que evita atribuir a terceros no responsables la asunción de la
reparación con el fin de proteger diversos sectores económicos y
evitar alteraciones en los mercados; sin embargo, podemos decir
en términos generales, que es el fundamento para determinar una
responsabilidad objetiva en materia ambiental.
55 Juste Ruiz, José. “Derecho Internacional del Medio Ambiente.” Editorial McGraw Hill, Madrid 1999, p.81
108
No obstante, este principio no responde a las necesidades de la
adecuada imputación, sólo preceptúa que quien contamine deberá
reparar; por ello, su exacta aplicación debe realizarse cuando se
haya determinado plenamente al agente contaminador, en caso
contrario no habrá nadie para pagar. Ciertamente, aunque no sea
una herramienta útil en materia de imputabilidad en cuanto a la
identificación del agente, no dudamos su relevancia cuando
superado éste obstáculo se proceda a la reparación, pues sólo
quien es responsable tendrá la carga indemnizatoria.
En este orden de ideas, estamos de acuerdo con quienes proponen
el principio de Quien contamina paga como fundamento del deber
reparatorio en materia ambiental, con parámetros objetivos bien
delimitados. Es cierto que en materia ambiental, justificar la
responsabilidad en elementos subjetivos no es por razones
prácticas la más adecuada, habida cuenta de la dificultad que
existe para probar la culpa, pues sabemos que en tal caso, la
victima debe probar que el agente actuó con culpa o negligencia,
incumpliendo un deber o norma y demostrar, como si fuera poco,
la relación causal entre el daño y la actuación; consecuentemente,
resultaría prácticamente imposible obtener un régimen adecuado
de responsabilidad fundamentado única y exclusivamente en la
culpa.
Debemos considerar por tanto, un régimen más objetivo de
responsabilidad con base en el principio de “Quien contamina
paga”; sin embargo, esta connotación de responsabilidad objetiva
debe analizarse con detenimiento para la atribución por daños
ambientales, pues, aunque puede ser entendida como la regla
general, no podríamos aplicarla en todos los casos, menos aún
109
para el caso de la responsabilidad del Estado donde deberán
analizarse varias hipótesis.
Como fundamento de la responsabilidad objetiva por daños
ambientales en nuestro medio se encuentra el articulo 90 de la
Constitución, que como hemos anotado, introduce el concepto de
daño antijurídico; y como fuente legal de indudable importancia,
encontramos el articulo 16 de la ley 23 de 1973, a cuyo tenor:
“ El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados
al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como
consecuencia de acciones que generen contaminación o deterioro del
medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones y
por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de
propiedad del Estado.”
Y aunque la norma en comento sea anterior a la expedición de la
Constitución, es contundente en afirmar la responsabilidad
objetiva del estado por daños ambientales, sin tener en cuenta
aspectos subjetivos que limiten la responsabilidad, pues bien
prescribe sin mayor complejidad que el Estado responderá por los
daños que ocasione al hombre o a los recursos naturales, en este
sentido, con un fundamento constitucional y legal que permiten
aseverar el principio objetivista, se podría concluir a priori que el
Estado responde objetivamente por todos los daños ambientales. A
pesar de esto, debemos proceder a hacer un análisis adecuado que
nos conduzca a una interpretación al menos más restringida.
En efecto, no podemos pretender que se declare al Estado
responsable por todo daño que se le endilgue, ya analizamos cómo
110
a luz del articulo 90 de la Constitución, el Estado responderá sólo
por los daños antijurídicos que le sean imputables, lo que no
significa per sé una responsabilidad netamente objetiva, por el
contrario, ya verificamos cómo la culpa sigue aplicándose en la
apreciación del daño, además, debe tenerse en cuenta la
naturaleza de la actividad donde el Estado actual o interviene,
pues es claro, que no responderá igual frente un caso; por ejemplo,
de responsabilidad originada en la expedición ilegal de un acto
administrativo, que en la fundada en un daño al medio ambiente.
Nos permitimos introducir un criterio diferenciador fundado en la
naturaleza de la actividad según su riesgo o peligrosidad, pues
consideramos apenas justo, que no se responda de igual manera si
se trata de actividades que impliquen un peligro o riesgo anormal o
adicional. Tenemos pues, dos tipos de actividades, aquellas tienen
el carácter de peligrosas y las que no lo son. En primer termino,
podemos entender que el Estado responderá objetivamente por las
actividades peligrosas y se justificará por la culpa en las que no
tengan tal carácter.
No cabe duda que este binomio (responsabilidad objetiva –
actividades peligrosas) Vs. (culpa – actividades no peligrosas)
cuenta con un atractivo especial para el caso de los daños
ambientales, de ahí que desde ya concluyamos que para el caso de
responsabilidad al medio ambiente la responsabilidad será de
naturaleza objetiva si se produce por una actividad peligrosa y a
contrario sensu, se fundamentará en la culpa si se produce por una
actividad que no tenga tal estatus.
111
En este orden de ideas, en materia ambiental el principio
objetivista del “Que contamina paga” examinado bajo la mira del
articulo 90 y del 16 de la ley 23/73, debemos interpretarlo
haciendo diferencia respecto de la naturaleza de la actividad, pues
sólo si la actividad es peligrosa se responderá objetivamente.
Consideramos luego, que la peligrosidad de la actividad es el único
criterio que para daños al medio ambiente debe tenerse en cuenta
a la hora de determinar la naturaleza de la responsabilidad, ya que
otros tratadistas, en nuestro sentir equivocados, establecen una
sutil diferencia, según si el daño se haya producido como
consecuencia del incumplimiento de normas ambientales, o que se
haya causado a pesar de cumplir con toda la normatividad
ambiental; en el primer caso, la naturaleza de la responsabilidad
será subjetiva, en tanto que en el segundo escenario, será
objetiva.56
Estamos de acuerdo que la naturaleza de la responsabilidad será
objetiva en los casos que la contaminación se produzca no
obstante de cumplirse con las normas ambientales, sin embargo,
una critica mayor nos merece esta tesis, en el sentido que su lógica
pugna con un cabal entendimiento de la responsabilidad en
materia ambiental; en efecto, el criterio que se utiliza para definir
qué clase de régimen debe aplicarse, es efectivamente, si se viola o
no, las normas ambientales. Ciertamente, no entendemos la
utilidad de dicha distinción, ya que si el daño se produce con 56 De esta opinión es el profesor Javier Tamayo Jaramillo cuando afirma: “La contaminación se produce como consecuencia del incumplimiento de normas de carácter ambiental es evidente que estamos ante una responsabilidad por culpa probada, más concretamente, por violación de reglamentos, en cuyo caso es aplicable el articulo 2341 el C.C. ...”. Javier Tamayo Jaramillo. De las actividades peligrosas y la contaminación ambiental de próxima publicación. Citado por Juan Carlos Henao Pérez, Responsabilidad por daños ambientales ,Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2000 p. 169.
112
incumplimiento de normas se tratará de un régimen subjetivo,
aspecto que no compartimos, pues si el daño se ha verificado
incumpliendo la normatividad prevista para tal efecto, con mayor
razón deberá responderse con un carácter más objetivo, sin existir
motivo para que la responsabilidad se fundamente en la culpa. Del
mismo modo, si nos atenemos estrictamente al concepto de daño
antijurídico, no habrá razón para distinguir entre la licitud o
ilicitud de la conducta, pues el daño en tal caso debe repararse así
se haya obrado dentro del marco de la licitud. Además, la postura
en comento peca de no tener en cuenta si la actividad que ha
causado el daño es peligrosa o no, siendo éste, un criterio más
ajustado si de la protección ambiental se trata.
Por eso encontramos como fundamento reparatorio de la
naturaleza de la responsabilidad del Estado por daños ambientales
a la actividad peligrosa; en este sentido es claro que se da
aplicación cabal al principio de la ruptura del equilibrio de las
cargas públicas, pues bien hallamos que se quebranta el debido
equilibrio cuando se ejercita por parte del Estado una actividad
anormalmente peligrosa, por consiguiente, se exige por parte de
éste la reparación del daño causado; además es apenas sensato
que si el Estado crea o propicia una actividad riesgosa, tenga la
obligación reparatoria de todos los daños que cause.
Como fundamento legal no podemos desconocer el servicio que
presta para este caso el articulo 2356 del Código Civil, de forma
que tanto la legislación civil, como el articulo 90 de la
Constitución, coinciden en prescribir la responsabilidad objetiva
por actividades peligrosas; incluso, podemos afirmar que hoy en
dia la jurisprudencia tanto civil como administrativa, parecen de
113
forma unánime promover formas más objetivas de responsabilidad
para los casos que considera que la actividad es peligrosa.57
En la misma línea, la Comunidad Europea tanto en el Libro Verde
como en el Libro Blanco considera que debe existir una directiva
comunitaria que regule la responsabilidad objetiva frente a
actividades peligrosas, y otra donde se tenga en cuenta la culpa
por daños derivados de actividades no peligrosas. Años atrás, el
Consejo de Europa había aprobado el Convenio de responsabilidad
civil por daños ocasionados por actividades peligrosas para el
medio ambiente, en Lugano en 1993, donde desde ya se habla de
responsabilidad objetiva para actividades peligrosas o
potencialmente peligrosas.58
Debemos primeramente determinar cuándo estamos al frente de
una actividad peligrosa, para tal efecto, las actividades peligrosas
son aquellas que son capaces de generar un potencial peligro de
daño que no se está en condiciones de soportar. A su vez Javier
Tamayo Jaramillo las define:
“Para nosotros, peligrosa es toda actividad, que una vez
desplegada, su estructura o su comportamiento generan más
probabilidades de daño de las que normalmente está en capacidad
de soportar por sí solo, un hombre común y corriente. Esta
57 El articulo 2356 del C.C ha servido de fuente para establecer la responsabilidad por actividades peligrosas en materia civil, sin embargo, podríamos también entender también como fundamento legal de la responsabilidad del Estado en materia ambiental el articulo 669 del C.C que define el derecho de dominio y ha servido de fundamento a las molestias de vecindad, aquí, se hace alusión al goce y disposición conforme a la ley y a los derechos ajenos, podemos en tal sentido, convenir que el medio ambiente corresponde a una categoría especial de los bienes y derechos de terceros susceptible de una protección especial. 58 Ciertamente se han adoptado directivas que aseguran de alguna forma la responsabilidad objetiva, entre las más importantes encontramos la Directiva 85 /374 de julio de 1985 sobre daños causados por productos defectuosos y la Directiva 84/631 sobre el traslado de residuos peligrosos.
114
peligrosidad surge porque los efectos de la actividad se vuelven
incontrolables o imprevisibles debido a la multiplicación de energía y
movimiento, a la incertidumbre de los efectos del fenómeno o a la
capacidad de destrozo que tienen sus elementos”.59
Es común entonces, proponer a la contaminación ambiental como
actividad peligrosa sin tener en cuenta mayores consideraciones;
no obstante, consideramos que este criterio es cuando menos
inexacto, pues la contaminación ambiental no puede ser
considerada en sí misma como una actividad, menos aún
peligrosa, más bien encontramos que es el resultado del despliegue
varias actividades que pueden ser o no peligrosas, que al efecto
han ocasionado un daño al medio ambiente; de tal forma que lo
peligroso será aquella actividad, cosa o sustancia que ha causado
el daño y no la contaminación ambiental en sí misma
considerada, que es consecuencia de lo primero. Una cosa es pues,
la naturaleza de la actividad que causa la contaminación y otra
muy distinta, la contaminación como consecuencia.
El efecto practico de esta distinción es de enorme importancia para
nuestros efectos, pues podríamos decir que si la contaminación es
consecuencia de una actividad peligrosa, el agente contaminador
responderá objetivamente, de lo contrario, -si la actividad, cosa o
sustancia- no es considerada como peligrosa, no existirá razón
suficiente para que se responda objetivamente.
El concepto de actividades peligrosas, supone un criterio de
dinamismo y movilidad, pues su noción esta formado por aspectos
tanto jurídicos como físicos, luego, puede considerarse que
59 Tamayo Jaramillo Javier. De la responsabilidad civil. t..I vol. 2 Temis 1995
115
efectivamente un objeto o actividad sea potencial generador de
daños, pero que por diversas razones meta jurídicas no sea
apreciado como peligroso; y caso contrario, actividades que en
estricto sentido no sean peligrosas por razones políticas lo
terminen siendo. Al respecto opina Tamayo Jaramillo:
“Pero es conveniente advertir que, en muchos casos, pese a que
desde el punto de vista físico las actividades del Estado sean
peligrosas, no por ello se puede aplicar la responsabilidad objetiva
por actividades peligrosas o riesgosas. El concepto jurídico de
peligrosidad es mas restringido, pues no se aplica por ejemplo en
materia contractual, en materia medica, en la mayoría de los actos
de guerra y en muchas otras actividades publicas, no obstante la
innegable peligrosidad de dichas actividades. La responsabilidad se
trona en objetiva por elementos de tipo político y étnico y no,
simplemente, como una consecuencia mecánica del peligro.”. 60
Además, el hecho que la actividad, objeto o cosa por su propia
naturaleza pueda ser o no riesgosa, dependerá en últimas de las
circunstancias en que es utilizada; incluso, una actividad que
tiempo atrás era considerada peligrosa, en un futuro puede dejar
de serlo, simultáneamente, una que hoy no lo es, puede adquirir
tal carácter, todo depende entonces, de la misma concepción social
que de la actividad se tenga y de los avances tecnológicos que
incursionen, bien aumentando el riesgo, bien mitigándolo.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido actividades
peligrosas donde la tendencia tradicional ha sido aplicar formas de
60 Jaramillo Tamayo Javier. La responsabilidad del Estado y las actividades peligrosas. p. 78 Temis 1996.
116
responsabilidad objetiva como en los casos de armas de fuego,
vehículos automotores, energía eléctrica, explosivos, etc.; sin
embargo, la construcción del concepto de actividad peligrosa es
labor que corresponde únicamente a la jurisprudencia, pues
regular de alguna forma el catálogo de actividades peligrosas es
limitar el ámbito de su aplicación y restringir su aplicación con
criterios interpretativos excluyentes.
En este sentido, el Convenio de Lugano no entra a definir lo que se
entiende por actividad peligrosa, simplemente advierte que ellas
comprenden las ejercidas a título profesional y las realizadas por
autoridades públicas; de otra parte, el Libro Blanco entrega a la
regulación de las actividades peligrosas a la legislación ambiental
de cada país. Claro está, tal legislación se ha caracterizado por su
amplitud evitando caer en el casuismo que dificulte la atribución
de responsabilidad, especialmente merecen ser destacados los
temas de vertimiento de sustancias peligrosas al aire y al medio
acuático, los residuos y el trasporte de sustancias peligrosas.
Para el caso de la responsabilidad por derrames petroleros, es
evidente que este tratamiento de actividad peligrosa cobra todo su
vigor, pues ya analizamos en el capitulo dedicado al daño, el
profundo impacto ambiental y las graves implicaciones a la salud
humana de la actividad petrolera que bien puede ser considerada
como peligrosa; y además, el petróleo y sus derivados son una
sustancia peligrosa por excelencia.
Tenemos entonces dos fuentes de riesgo, en primer lugar el
petróleo y sus derivados que intrínsecamente por sus componentes
químicos son considerados como una sustancia altamente tóxica y
117
en segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, la actividad
petrolera se convierte en potencialmente peligrosa por el
tratamiento y exposición de su materia prima.
Comparativamente, el desarrollo que han tenido las sustancias
peligrosas podemos considerarlo muy apropiado en la legislación
internacional. En primer lugar, el Convenio de Basilea de 1989
sobre desechos peligrosos señala una primera responsabilidad por
el movimiento transfronterizo de sustancias toxicas y luego, los
principios de responsabilidad objetiva parecen reafirmarse en las
directivas 75/442 y 78/429 de la Unión Europea.
En Colombia se consagró una protección especial de las sustancias
peligrosas desde la propia Constitución de 1991, al respecto
plantea el articulo 81:
“Queda prohibida la fabricación, importación, posesión y uso de
armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al
territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos”.
Sin embargo, aunque la legislación no se haya ocupado de
desarrollar en particular el tema de las sustancias peligrosas, vale
la pena destacar el decreto 2811 de 1974 a cuyo tenor del articulo
32:
“Para prevenir el deterioro ambiental o daño en la salud del hombre
y de los demás seres vivientes, se establecerán requisitos y
condiciones para la importación, la fabricación, el transporte, el
almacenamiento, la comercialización, el manejo, el empleo o la
disposición de sustancias y productos tóxicos y peligrosos”.
118
El tratamiento que les ha dado la jurisprudencia en varias
oportunidades, también deja presente un criterio amplio para la
formación de un significado adecuado en la materia, así por
ejemplo la Corte constitucional ha señalado lo que se entiende
como sustancia peligrosa:
“Todas aquellas que no pudiendo ser manejadas en forma
apropiada resulten lesivas de derechos fundamentales como la
salud, vida e integridad física de las personas, el medio ambiente o
cualquier otro”.61
De la definición de la Corte podemos encontrar aspectos e vital
importancia, pues es claro que al igual que las cosas peligrosas, las
sustancias pueden ser inocuas, pero que por el tratamiento a que
son sometidas toman el carácter de peligrosas o toxicas, además la
definición va más allá, pues también la peligrosidad está
encaminada a que se vulnere o amenace vulnerar derechos
fundamentales, luego, podemos advertir en este concepto un
criterio eminentemente preventivo y protector.
Otro de los aspectos a considerar es el problema de la guarda de la
actividad para el caso de responsabilidad del Estado, pues como en
el derecho privado, se debe establecer quién es el guardián de la
cosa o actividad, de lo contrario, se haría nugatoria la imputación
al encontrar que nadie tiene bajo su esfera de protección aquella
cosa o actividad que ha causado el perjuicio, en otras palabras el
Estado será responsable de aquellas actividades peligrosas que
ejerza directa o indirectamente. En tal sentido, vale la pena
61 Corte constitucional. Sentencia C-771 del 10 de diciembre de 1995 M.P: Carlos Gaviria Díaz.
119
recordar que la guarda se refiere, no sólo a la titularidad de las
actividades que detente o las cosas que le pertenezcan, sino que,
además de este elemento material, se entiende que la guarda tiene
un elemento jurídico por el cual se asume un poder especulativo
de dirección y control, razón por la cual, la guarda se configura
como una situación de hecho que dependerá en ultimas de quien
la detente en los casos de despojo o transferencia.
En este orden de ideas, si el Estado tiene el deber de velar por el
medio ambiente sano, podríamos decir que tiene la guarda de
todas las actividades que en ese sentido despliegue, así, para el
caso de los hidrocarburos, tendrá la guarda de la actividad
petrolera y deberá responder por los daños que por acción u
omisión cause con ella.
Este punto es de vital importancia en materia de petróleos, pues
debemos considerar la responsabilidad que le corresponde al
Estado cuando es la compañía asociada la que con su actuación
causa el daño, y aunque volveremos sobre el tema cuando
tratemos las causales de exoneración y traslado de
responsabilidad, digamos por ahora que la guarda de los objetos
propios de la compañía corresponde a ella y por tanto, en principio
ésta deberá responder. No obstante, tanto en el caso del contrato
de asociación como en cualquiera de los casos de contratistas
independientes, indiferentemente de quien detente la guarda, el
Estado conservará siempre la guarda intelectual, pues fue de él de
quien se derivó la actividad peligrosa y no podría desprenderse de
ella por el simple hecho que haya delegado sus funciones a un
contratista. Así, el Estado seguirá siendo el guardián de una
actividad que per sé le corresponde y no podrá exonerarse frente a
120
terceros. En consecuencia, consideramos que debe existir una
solidaridad razonable entre el Estado que es el guardián de la
actividad y el contratista que la ejecuta en nombre de éste.
Al respecto el Consejo de Estado se ha pronunciado:
“Cuando la Administración contrata la ejecución de una obra
pública, es como si la ejecutara directamente. Ella es dueña de la
obra, su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización
obedece siempre a razones de servicio e interés general. El hecho de
que no la ejecute con personal vinculado a su servicio, obedece la
más de las veces, a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio
personal o a la falta de equipo adecuado. (...) En otros términos: el
contratista de una obra no se vuelve agente de la administración ni
funcionario suyo, es ella misma la que actúa, hay aquí una ficción
de origen legal. (...) Responsabilidad que en todos los casos es
directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido
por la actuación de una persona vinculada a la administración, la
que no es propiamente un mandatario o un representante del
Estado, sino, un órgano suyo, integrante en esta calidad de la
estructura estatal”62
En este orden de ideas, queda expuesto que el principio de
reparación objetiva en materia ambiental debe observarse con
cautela en materia de responsabilidad estatal, tanto así, que sólo
es posible una forma de responsabilidad objetiva si la
contaminación proviene de una actividad que tenga el carácter de
peligrosa, en tal sentido, la actividad petrolera es de suyo una
62. Consejo de Estado, Sentencia 9 de Octubre de 1985. En el mismo sentido: Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia 18 de mayo de 1994.
121
actividad peligrosa por excelencia; luego, el Estado deberá
responder de forma objetiva por los derrames petroleros que le
sean imputables, bien directamente, o bien, por sus contratistas y
compañías asociadas, sin perjuicio de las acciones de repetición de
correspondan.
2.2.2 EL RIESGO EXCEPCIONAL COMO REGIMEN APLICABLE
A LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DENTRO DE LA
JURISPRUDENCIA TRADICIONAL EN COLOMBIA.
Determinados de esta manera, los presupuestos de
responsabilidad del Estado en materia de petróleos (daño,
imputación y antijuridicidad) y establecida la naturaleza de la
actividad petrolera, nos disponemos a abordar lo relacionado con el
régimen de responsabilidad aplicable al Estado, dentro de los
regímenes tradicionales de responsabilidad en Colombia.
Este punto es de suma importancia si se tiene en cuenta que
finalmente son los tribunales quienes definirán el tipo de
responsabilidad deferida al Estado por hechos derivados de la
activad petrolera dentro de unos consabidos sistemas de
responsabilidad que de marras se han aplicado en la
jurisprudencia de responsabilidad administrativa en nuestro país;
es por ello que se impone una revisión articulada del tema para
encontrar con los fundamentos que hemos venido analizando, un
régimen especial para el caso de la actividad petrolera y los
derrames de crudo.
122
Precisamente, aunque no se haya promovido aún en nuestros
tribunales un caso donde se ventile el tema en especifico, muy
pronto, estaremos ante un evento de tal índole y de seguro, la
cuestión se prestará a no pocas ambigüedades, pues es fastuosa la
tarea fundamental de encontrar dentro de los regímenes conocidos
hasta el momento, uno adecuado que satisfaga las espinosas
implicaciones relacionadas con el medio ambiente y la salud
humana, que sin duda son las que dan un matiz novedoso a la
materia.
Desde ahora, entonces, podemos advertir que el régimen que
proponemos se trata de la teoría del riego excepcional. En seguida
se analizarán los fundamentos que nos han llevado a dicha
conclusión:
• En cuanto a su fundamento antijurídico: Ciertamente, la
teoría del riesgo excepcional, descansa sobre el equilibrio
necesario que existe en la igualdad de las cargas publicas y
en la garantía de los patrimonios, de tal forma, que el Estado
puede cabalmente desarrollar todos sus fines por medio de
las actividades que realiza, sin embargo, en tal consecución,
puede generar actividades que sean excepcionalmente
peligrosas para los particulares y que en efecto, le generen
un riesgo anormal. Usualmente, este riesgo rebasa las cargas
que como administrados deben tolerar y como consecuencia,
origina un daño, que se refleja en su orbita personal o
patrimonial. En este sentido, el hecho que el Estado genere
una actividad peligrosa, o cree una situación riesgosa, lo
convierte de forma automática en responsable de los daños
123
con ella ocasionada, siendo exonerado únicamente por causa
extraña.
Los requisitos de la teoría del riesgo están dados por: a) el
daño anormal que no esta obligado a soportar la victima, b)
el ejercicio de una actividad riesgosa o potencialmente
peligrosa creada o auspiciada por el Estado y c) la relación
de causalidad entre el daño y la actividad.
Así, se ha expresado el Consejo de Estado al efecto:
“Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad
cuando quiera que en la construcción de una obra o en la
prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de toda
comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los
administrados, bien en sus personas, o en sus patrimonios, en
situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de
naturaleza excepcional”, que, dada su particular gravedad,
excede notoriamente las cargas que normalmente han de
soportar los administrados como perdida de los beneficios que
derivan de la ejecución e la obra o de la prestación del
servicio.”
”Tiénese entonces que, según esta concepción, siempre que la
actividad generadora del riesgo se cumple en provecho de la
colectividad, las cargas que de aquellas pueden derivarse no
deben gravar más a unos ciudadanos que a otros. No seria
lógico en efecto, que al tiempo que la administración se lucra
de un servicio publico, se empobrezca paralelamente a un
administrado. Es la aplicación del aforismo <<ubi
124
emolumentum ibi onus esse debet>>, según el cual quien
quiera que obtenga beneficios de una actividad generadora de
riesgos, asumen las cargas que estos deriven. En otras
palabras, es el precio que fatalmente debe pagar el Estado
frente a la modernización de los servicios a su cargo y que se
traduce en una protección especial y excepcional del
patrimonio lesionado.” 63
De tal forma, si el Estado con la actividad petrolera crea un
riesgo, lo procedente es que efectivamente responda por los
daños que con esta actividad cause, en tal sentido, vale la
pena recordar que la explotación de los recursos naturales de
manera sostenible, es una obligación del Estado, luego, la
actividad de los hidrocarburos es en sí misma un fin de éste
y fuente primordial de sus ingresos, consecuentemente, de
acuerdo con un principio fundamental de equidad, el Estado
debe proceder a indemnizar todos los perjuicios que causó a
los particulares con ocasión de la actividad que creó y con la
cual se lucró.
Si la actividad petrolera es una de las principales actividades
el Estado, independientemente que obre bajo contratos de
asociación, por contratistas, o bien directamente, queda
claro que no se debe soportar ningún daño derivado de ésta,
todo daño que aquí se cause será antijurídico, pues el Estado
entro de sus funciones empresariales no tiene derecho a
causar un daño desproporcionado. Para nada interesa si el
daño es causado a través de un contratista, pues como ya
analizamos, el contratista aunque mantenga la guarda
63 Consejo de Estado, sección Tercera, 20 de febrero de 1989
125
material, el Estado de todas formas, tendrá el control de la
actividad que ha creado.
Se configura aquí de manera plena el daño antijurídico que
tratamos como presupuesto de la responsabilidad y como
principio rector del articulo 90 de la Constitución Política.
• En cuanto a la naturaleza de la actividad: Ha quedado
ya bastante claro, cómo la actividad petrolera es una
actividad que tiene el carácter de peligrosa por excelencia
dado su potencial riesgo de causar daños excepcionales al
medio ambiente y salud humana. Tal naturaleza sólo es
posible verificarla dentro de esta teoría, donde el criterio
determinante es la naturaleza de la actividad que causa el
daño; por supuesto, si no se trata de una actividad peligrosa,
no habrá fundamento para aplicar la teoría del riesgo con
fundamentos objetivos, por el contrario, su deber reparatorio
se hincará en la culpa y se aplicará de seguro la falla del
servicio. Sin embargo, por ser la industria de los petróleos
una actividad peligrosa, y en especial las sustancias
derivadas de éste, no cabe duda que el régimen más
adecuado será el riesgo excepcional, en la medida que
responde a la estructura propia de los daños que ocasiona
la actividad.
Y aunque la aplicación de esta teoría fue acogida en forma
tardía y con recelo por la jurisprudencia, hoy podemos decir
que es reconocida prácticamente para todas las actividades
riesgosas del Estado, tradicionalmente en temas de redes de
126
energía, 64 así como en nuevos temas de accidentes de
transporte 65 y armas de fuego 66.
No existe razón, pues, para que los tribunales no apliquen
para este caso la teoría del riesgo en forma analógica como la
han empleado para los demás casos de actividades
peligrosas.
• En cuanto a su aplicación preferencial frente a otros
regímenes de responsabilidad. Ya hemos anotado cómo
subsisten luego de la expedición del articulo 90 de la
Constitución todos los regímenes tradicionales de
responsabilidad, con un objetivo o subjetivo. En tal sentido,
reiteramos nuestro criterio por el cual, el daño antijurídico
en las formas de responsabilidad objetiva es ahora la regla
general en materia de responsabilidad del Estado y que sólo
por excepción, debe admitirse la falla del servicio. Al ser
pues, la regla general, no dudamos que tiene una aplicación
preferencial frente a los demás regímenes que ceden a su
ámbito de aplicación. Puede sin embargo, que se confunda el
régimen de responsabilidad que debe aplicarse, por eso
creemos encontrar particularidades dentro de los regímenes
que se deben considerar.
Para el caso de la falla del servicio, es más que evidente la
improcedencia de su aplicación, precisamente por que en tal
concepción, se aprecia la conducta con que la administración 64 Consejo de Estado, sección Tercera, 24 de febrero de 1989 65 Consejo de estado , Sección tercera, 25 de abril de 1994 66 Consejo de Estado, sección Tercera, 17 de octubre de1996
127
haya actuado, es decir, se requiere que la administración
haya tenido un funcionamiento anormal, deficiente, o que
haya faltado el servicio; lo que conlleva lógicamente a que se
exonere probando simplemente su diligencia y cuidado. En
tal sentido, no responde a las necesidades que impone la
imputación en actividades petroleras, piénsese que la
dificultad para la victima de probar el nexo causal en materia
ambiental, al tanto que para la administración exonerarse,
bastaría con acreditar su debido cuidado.
Por ello, como lo propusimos cuando tratamos el problema
de la imputación, debe aligerarse la carga probatoria en el
establecimiento del nexo causal, de tal forma, que la
imputación pueda entrar a presumirse. En todo caso, bajo la
falla del servicio no podría hacerse efectivo el principio de
quien contamina paga, pues su limitado alcance en el
análisis de la conducta no permitiría una imputación
adecuada, menos aún, en situaciones como ésta, donde se
evidencia la dificultad de establecer la identidad del
responsable.
No obstante, si el daño proviene de una actividad no
peligrosa, no vemos obstáculo para que la responsabilidad
pueda analizarse con fundamento en la falla del servicio,
pero al ser la actividad petrolera una actividad peligrosa, su
estructura misma se resiste a la aplicación de este régimen,
siendo posible sólo la exoneración por causa extraña y sin
tener en cuenta aspectos subjetivos como la diligencia y el
cuidado.
128
Ahora bien, frente al daño especial, la confusión tiende a
aumentar, pues tanto la teoría del riesgo excepcional como la
del daño especial son especies de responsabilidad objetiva,
pero que responden a supuestos diferentes.
En efecto, mientras que e la teoría del riesgo el Estado
responderá por todo daño antijurídico que le sea imputable
causado por una actividad peligrosa, en la teoría del daño
especial responderá del daño que se ocasione en el ejercicio
de una actividad legitima; luego, sólo se responderá si el
Estado actúa dentro de la orbita del la legalidad de sus
funciones; aspecto que sin duda limita el ámbito de
aplicación en materia de ambiental y de petróleos, pues es
evidente que los daños pueden obedecer a circunstancias
diferentes a las funciones propias del Estado enmarcadas
dentro de la legalidad (V.gr. derrames provocados, atentados
terroristas, etc). Insistimos por el contrario, que en la teoría
del riesgo excepcional, no interesa si la actividad se efectúa
dentro de la legalidad o ilegalidad de las funciones
administrativas; lo que importa es la antijuridicidad del
daño, que proporciona un ámbito de aplicación más amplio
en cuanto los efectos de la responsabilidad por el tema
petrolero.
De la misma forma, en la teoría del riesgo excepcional se
requiere como requisito indispensable que el daño sea
consecuencia de una actividad que tenga el carácter de
peligrosa, en tanto que la teoría del daño especial, la
actividad peligrosa puede darse o no, pero en todo caso, sólo
se responderá con fundamento en ésta cuando el daño no
129
sea consecuencia directa del riesgo creado por la actividad o
cosa peligrosa, pues de lo contrario, estaremos ante un
evento de riesgo excepcional.
El criterio diferenciador es entonces, la relación más o menos
directa que debe existir entre el daño o perjuicio y la creación
directa del riesgo de la actividad peligrosa, de tal forma que
si se produce un daño que no sea consecuencia directa del
riesgo creado (Verbigracia, en un caso de entrenamiento
militar con armas de fuego, un miembro de la fuerza pública
sufre un colapso cardiaco como consecuencia del excesivo
esfuerzo físico a que estuvo sometido) se responderá con
fundamento en el daño especial; pero si por el contrario, el
daño se verifica como resultado directo del peligro que ejerce
la actividad, (el daño sufrido por el militar no fue
consecuencia del esfuerzo físico, sino como resultado de la
manipulación de un arma de fuego) se responderá por medio
de la teoría del riesgo.67
En tal sentido, puede pensarse que tanto la teoría del riesgo
como la del daño especial pueden aplicarse indistintamente
en la responsabilidad por la actividad petrolera, sin embargo,
debemos decir que los daños que tienen origen en ésta,
67 Al respecto escribe Santiago DiazGranados Mesa: “En caso de ser peligrosa la actividad desarrollada por la administración, habrá lugar a la responsabilidad del Estado por daño especial, cuando la lesión que se produzca no sea consecuencia de la creación del riesgo que tal actividad conlleva. Recurro nuevamente al ejemplo típico del daño especial: la construcción de una obra publica implica la creación de ciertos riesgos, pero la perdida de lucro que ella ocasiona mientras dura, a los propietarios delos locales comerciales contiguos, o la misma contaminación a la que se exponen los damnificados, no constituye de ninguna manera, la materialización de los riesgos creados por la obra, motivo por el cual debe utilizarse la teoría del daño especial. En cambio, si la causa de la a lesión es uno de los riesgos creados por la construcción, no será aplicable esta teoría, sino la del riesgo excepcional.” en revista Universitas. La responsabilidad del Estado por el daño especial, Pontificia Universidad Javeriana, N. 104 - 2002.
130
siempre serán consecuencia directa del riesgo, pues aunque
la estructura del perjuicio derivado de la industria petrolera
tenga efectos en materia ambiental con características de
daño puro y consecutivo, ambos son sin duda, consecuencia
única y directa de la actividad peligrosa que implica el
manejo del petróleo.
Por tal razón, si de actividad petrolera se trata, no podría
aplicarse la teoría del daño especial, ya que si bien, es una
actividad peligrosa susceptible de ser cobijada en tal teoría y
fallada con fundamento objetivo, la atribución de
responsabilidad no podrá efectuarse con casualidad directa
entre el riesgo creado por la actividad petrolera y la actividad
legitima de la administración; piénsese en el caso de un
vertimiento involuntario de crudo, donde es por lo menos
forzado, pensar que por acción indirecta de este hecho, se
presente un daño que afecte el ecosistema, por el contrario,
consideramos que todos los eventuales sucesos dañosos
tendrían un origen necesario en la actividad peligrosa que
supone el vertimiento. Una interpretación en contrario,
significa de hecho, limitar el alcance peligroso de la
actividad.
Se concluye entonces, la aplicación como norma general de
la teoría del riesgo y la improcedencia de la falla del servicio y
de la teoría del daño especial, pues su fundamento riñe con
la naturaleza de la actividad petrolera.
131
• Por seguridad jurídica: La determinación de un régimen
adecuado de responsabilidad del Estado por derrame
petroleros sin dudas que genera seguridad jurídica a todos
los sectores que tienen incidencia en la materia. La
regularidad y permanencia de las instituciones jurídicas en
responsabilidad del Estado es uno de los principales factores
a considerarse en una actividad económica de tal magnitud,
de aquí la importancia que amerita el desarrollo de la
cuestión.
La teoría del riesgo, efectivamente, es una garantía tanto
para compañías petroleras como para el Estado, en tanto que
impone un régimen objetivo de responsabilidad que tiene
ventajas no sólo para la protección del medio ambiente, sino
para la formación de criterios económicos que favorezcan el
sector y eviten distorsiones en el mercado, pues de la
garantía de un régimen de responsabilidad adecuado al caso,
depende en gran parte la internalización de los costos
ambientales; en este sentido, la prevención y reparación de
daños, corresponderán a quien causó el daño, evitando
tasas y contribuciones generales para tal efecto.
Frente al Estado colombiano, no cabe duda que un régimen
objetivo fundado en la responsabilidad objetiva contribuye al
mantenimiento de la actividad petrolera, pues las asociadas
sabrán a que régimen jurídico atenerse y en caso de ser
halladas responsables, podrán acudir solidariamente con el
Estado y viceversa. Esto en buena medida promueve la
inversión en un sector de la economía colombiana que
requiere tanta participación.
132
En esta forma, se plantea la conveniencia de la teoría del riesgo,
como régimen adecuado aplicable a la responsabilidad del Estado
por derrames petroleros, adelante se plantearan los casos
especiales de responsabilidad referentes a daños ocasionados a
otros Estados y el tema en caso de atentados terroristas.
2.2.3 RESPONSABILIDAD ESPECIAL POR ATENTADOS
TERRORISTAS
Conviene observar en cuanto este tema que la jurisprudencia
aplicada por el Consejo de Estado ha sido inconsistente, en cuanto
el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha negado en
algunas ocasiones la indemnización a personas que han sufrido
daños como consecuencia del terrorismo con el argumento de que
al Estado no se le pueden exigir comportamientos fuera de su
alcance y de su capacidad normal de acción y de prevención. Sin
embargo, en otras ocasiones, el alto tribunal, motivado tal vez por
las nuevas corrientes doctrinarias, ha impuesto la responsabilidad
del Estado por considerar que en el evento de atentados
terroristas, el mismo está llamado a responder habida
consideración de la teoría del daño especial. 68
En este orden de ideas, el Consejo de Estado, ha desarrollado el
tema con fundamento en la teoría del daño especial, sin
distinguirlo de la teoría del riesgo excepcional, como aquí nosotros
68 Consejo de Estado, Sección Tercera, 12 de noviembre de 1993
133
lo hemos hecho y consideramos oportuno dada las diferencias
entre las dos figuras.
En cuanto al primer evento, se tiene en principio que el Estado no
es responsable de los daños derivados de los actos de guerra, pues
en concordancia con la corriente francesa que en tantas ocasiones
ha iluminado la doctrina nacional, el Estado no sólo no responde
de sus acciones de guerra (entendiendo por guerra al concepto
amplio de perturbación del orden público ya sea este de origen
interno o externo, sin que sea necesario la expedición de un
decreto de conmoción interior), sino que tampoco responde de las
acciones terroristas. En tal sentido, la ruptura del equilibrio de las
cargas públicas, que sirve de fundamento a la teoría del daño
especial, no proviene del Estado. Podemos observar como nos lo
hace ver Tamayo Jaramillo que “dicha teoría no se aplica
tratándose de daños provenientes de operaciones de guerra o de
actos de terrorismo, pues estos casos constituyen una especie de
causa extraña” . 69
En cuanto a la teoría del riesgo excepcional, la cual hemos
planteado como régimen de responsabilidad, tenemos que las
voladuras de oleoductos o los hurtos que ocasiones derrames no
son actividad petrolera, pues en sentido estricto, el Estado no
creado el riesgo que originó el daño. Por tal motivo, una
responsabilidad ambiental por actos de terrorismo no le es
atribuible, toda vez que el daño no ha sido ocasionado por el
Estado sino por un tercero. (evento que se analizará en detalle más
adelante)
69 Javier Tamayo Jaramillo. La responsabilidad del Estado. Editorial Temis. P.106
134
En tal sentido el Consejo de Estado, considera que en la
responsabilidad por riesgo excepcional o por daño especial, el
hecho exclusivo de un tercero exonera de responsabilidad.
Otra situación distinta, es la que se presentaría si lo que ocurre es
que las autoridades ambientales encargadas de atender este tipo
de desastres no prestan atención al evento de un derrame, pero en
dicho caso estaríamos en frente de una responsabilidad por falla
del servicio más que por riesgo excepcional.
2.2.4 RESPONDABILIDAD ESPECIAL POR DAÑOS CAUSADOS A
OTROS ESTADOS.
Revisaremos ahora el tema de la responsabilidad del Estado frente
a otros Estados bajo el supuesto que constituye un régimen
especial donde se aplican normas de derecho internacional
apartándose del régimen general de la teoría del riesgo que hemos
propuesto para el caso colombiano. Sin embargo, aunque no sea el
tema central de este trabajo, debemos tratarlo así sea se forma
sucinta, por el interés que puede despertar en cuanto a la
responsabilidad del Estado en materia de petróleos.
En este orden de ideas, puede decirse que la aplicación de las
normas para la responsabilidad internacional del Estado proviene
de tratados internacionales relativos a la materia y a normas
135
consuetudinarias, que como se sabe, constituye una fuente
principal del derecho internacional.70
De esta forma, se configura la responsabilidad del Estado cuando
se produce la violación del derecho internacional por un hecho –
acción u omisión- imputable al Estado. Entendemos entonces que
son tres los elementos que configuran la responsabilidad: a) un
hecho, acción u omisión de Estado que viole alguna norma del
derecho internacional, tanto escrita como consuetudinaria b) que
el hecho del estado sea imputable a éste y, c) que se produzca un
daño a otro Estado o a un nacional de otro Estado. En este
sentido, Marco G. Monroy Cabra propone tres tipos de posibles
daños:
“ Se admite que la responsabilidad internacional es siempre una
relación de Estado a Estado. La responsabilidad internacional
supone que un Estado se queje de un daño que le fue causado y
reclame satisfacción. Este daño puede ser:
” Un agravio directo –ultraje a la bandera-
” Una falta contra el derecho internacional -violación de un tratado-
” Un daño sufrido por un ciudadano. ...” 71
La hipótesis en materia ambiental es sencilla, si el Estado ocasiona
por un hecho suyo un daño a otro Estado, violando una norma
internacional en materia ambiental, debe consecuentemente,
responder internacionalmente.
70 Sobre normas consuetudinarias en materia de responsabilidad internacional de los Estados se encuentra una recopilación de tales principios en el Proyecto de responsabilidad del Estado por hechos ilícitos (PREEHI) y el Proyecto de la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional (PRIANP) que se han venido desarrollando desde 1945. 71 Marco Gerardo Monroy Cabra Derecho Internacional Público. Temis 1995 p. 383
136
Ya hemos analizado en el primer capitulo de este trabajo los
principales tratados en materia ambiental y de petróleos que
constituyen una fuente directa de responsabilidad. No obstante, en
materia de costumbre internacional, la cuestión es poco clara y la
tendencia oscila entre quienes proponen un régimen objetivo y los
que proponen uno subjetivo.
Tradicionalmente se ha justificado la culpa desde aspectos
eminente subjetivos, basados en le principio del “Debido cuidado”
por el cual el Estado debe asumir una conducta diligente para
asegurarse que en su territorio no se cause daño a un tercer
Estado, de forma que, siguiendo este principio, la responsabilidad
por daños ambientales tendría elementos netamente subjetivos. Así
lo ha expuesto Alonso Gómez Robledo:
“La obligación de debida diligencia es sin lugar a dudas una noción
muy flexible, susceptible de ser adaptada a las circunstancias en
forma muy diversa; sin embargo, están también fuera de toda duda
que dicha obligación impone ineluctablemente a todo Estado el deber
de poseer de manera permanente el aparato jurídico y material
necesario a in de asegurar “razonablemente” el respeto de las
obligaciones internacionales, debiéndose dotar en el terreno de la
protección del medio ambiente, de la legislación y reglamentación
administrativa, civil, y penal que sean necesarias.
” Así, si la obligación de no contaminar se reduce a una obligación
de debida diligencia, adaptable a las circunstancias del caso, a fin
de no producir a terceros daños de carácter “sustancial”, esto
implica que forzosamente deberá tenerse en cuenta, en la
137
apreciación de los deberes de vigilancia, a la situación en la cual se
encuentran los países en vías de desarrollo, en particular si se tiene
que hacer frente a un alto costo económico y social para problemas
de contaminación”72
No obstante, con el desarrollo que ha tomado el medio ambiente,
bien se puede proponer un sistema objetivo para la
responsabilidad internacional del Estado en materia ambiental,
pues no podemos desconocer el principio del que contamina paga y
la tendencia actual de las legislaciones internacionales de
responder bajo formas más objetivas, más aún en el tema de los
hidrocarburos donde existen diversos instrumentos que coinciden
en prescribir un régimen objetivo de responsabilidad, así por
ejemplo encontramos el Convenio Internacional sobre
responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de
hidrocarburos de 1969, la Convención internacional Sobre Derecho
del mar de 1982, el Convenio para prevenir la contaminación por
buques de 1973, y la Convención Internacional relativa a la
intervención en altamar en los casos de accidentes que causen
contaminación por hidrocarburos, entre los más sobresalientes.
Igualmente, la jurisprudencia internacional ha oscilado entre las
distintas formas de responsabilidad, vale la pena mencionar el
caso de Corfú donde la Corte de la Haya condenó al Estado de
Albania por no informar a Gran Bretaña de minas acuáticas en su
mar territorial; lo mismo que el caso de Torrey Canyon en 1967 por
la Comisión de Derecho Internacional donde se exoneró de
responsabilidad al gobierno británico al bombardear los restos del
72 Gómez Robledo Alfonso. Temas selectos se derecho internacional público. México UMAN, 1994 p.173
138
barco con petroleo, y el caso de Trail Smelter en 1941donde se
condenó a Canadá por emisiones toxicas, con fundamento en la
culpa al fallar su deber de cuidado.73
Determinar aquí la naturaleza de la responsabilidad es un aspecto
de suma dificultad. Empero, podemos encontrar criterios
diferenciadores que nos conduzcan a una solución. Para tal efecto,
debe distinguirse si el daño es causado por un particular, o si por
el contrario, es causado por el Estado directamente. En el primer
caso, el particular es quien efectivamente con su actividad causó el
daño a otro Estado y es demandado ante los tribunales
internacionales, en el segundo caso, el Estado, mediante un ente o
u órgano suyo es quien causa el daño a otro Estado o a un
particular de otro Estado.
Si es el particular quien por su hecho imputable causa un daño,
no nos cabe duda que conforme a la costumbre y a los
instrumentos internacionales responderá de forma objetiva,
pudiéndose exonerar solo por causa extraña.
Frente a la responsabilidad del Estado, responderá objetivamente
si causa un daño directamente o por medio de órgano, ente o
agente suyo; es decir, respondería como si fuera un particular que
ha causado el daño. Sin embargo, no puede llegarse a la misma
conclusión si es el particular quien causa el daño y se le imputa al
luego al Estado que pertenece; en este caso consideramos que no
puede ser trasladada la obligación reparatoria al Estado por el
hecho de un particular suyo, pues simplemente el acto contrario a
73 Ver Fernández Tomas Antonio Derecho internacional Publico. Casos y materiales. Madrid, Tirant lo Blanch, 1995
139
las normas internacionales del particular no puede ser imputado al
Estado al no existir nexo de causalidad. Ciertamente es una
situación diferente si se tratara de agentes, órganos, funcionarios o
contratistas del Estado donde sí respondería y de forma objetiva.
De adoptarse una postura contraria, el Estado asumiría una carga
de responsabilidad que no tiene por que asumir, precisamente, por
que los hechos de los particulares donde el Estado no tiene
injerencia alguna, no le son imputables. Sin embargo, puede
pensarse que respondería, no con el fundamento objetivo que se
pretende, sino con base en el principio del “debido cuidado” pues
debe atenderse en tal caso la diligencia que haya tenido el estado
dentro de su territorio para evitar el daño causado por el
particular.
Finalmente, no obstante la escasez de esta clase de procesos, serán
los tribunales internacionales quienes determinen una línea a
seguir en este aspecto, lo cierto es que tratándose de la actividad
petrolera, especialmente en lo relacionado con el transporte
tranfronterizo de hidrocarburos, las normas jurídicas
internacionales deben promover un criterio de prevención y
responsabilidad ambiental.
2.3 TRASLADO ATENUATES Y EXONERACION DE LA
RESPONSABILIDAD. En último lugar, conviene revisar lo relacionado con la exoneración
de responsabilidad del Estado para el régimen de la teoría del riego
que hemos propuesto para el caso de derrames petroleros, pues
140
aunque se trate de un régimen eminentemente objetivo, deben
admitirse un sistema exonerativo basado en la causa extraña.
El estudio comprende tanto la exoneración tradicional de
responsabilidad, como caso fortuito, fuerza mayor y hecho
exclusivo de un tercero, la reducción por medio la culpa de la
victima, y finalmente, la limitación convencional y traslado por
medio de cláusulas exonerativas y de indemnidad.
2.3.1 EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR
Sea lo primero, decir en términos generales, que para el caso de las
actividades peligrosas como la actividad petrolera, la única forma
de liberar de responsabilidad al Estado será la causa extraña, por
encontrarse fundada en un sistema objetivo. La causa extraña
constituye el elemento determinante para que el Estado se exonere.
Para el caso, la causa extraña consiste en un hecho ajeno y
exterior al propio Estado, que es irresistible para la producción del
daño, del cual es conocida su causa. Son tres entonces los
elementos: a) que sea ajena o exterior al agente, b) que sea
irresistible, c) que provenga de una causa conocida. Este punto en
materia de responsabilidad administrativa es de particular
importancia, pues como se verá enseguida, el caso fortuito no
constituye causa extraña por no ser ajeno al Estado.
Ciertamente, en materia civil tienden a confundirse los conceptos
de fuerza mayor y caso fortuito, a tal punto que ambos
141
indistintamente han sido considerados por la jurisprudencia civil
como sinónimos.74 Aquí se impone una interpretación diferente.
En efecto, tratándose del riesgo excepcional por actividades
peligrosas, la diferenciación de los dos conceptos tiene
consecuencias en cuanto al régimen exonerativo. Podemos
entender a la fuerza mayor como un hecho conocido, irresistible y
extraño a la actividad del agente (Estado), en tanto que el caso
fortuito, es imprevisible, aunque también, puede ser una causa
desconocida e irresistible, pero no será exterior al agente, en razón
que forma parte de la estructura interna de la actividad u objeto.
Así lo ha determinado el Consejo de Estado con acierto:
“ Y es que la distinción entre fuerza mayor y el caso fortuito adquiere
su mayor interés dentro del marco de la responsabilidad fundada en
el riesgo excepcional. La fuerza mayor, en efecto, es causa exterior,
externa al demandado, que lo exonera de responsabilidad en todos
los casos, al paso que el caso fortuito es causa desconocida pero no
exterior al demandado, por cuanto, precisamente, la causa
inmediata del daño es imputable de todas maneras a la estructura
misma de la cosa o actividad por la cual debe responder el
demandado. Si bien la causa desconocida demuestra la ocurrencia
de culpa del demandado, por no serle exterior, no suprime la
imputabilidad del daño...”.75
74 Así por ejemplo, el articulo 1 de la Ley 95 de 1890 señala: “Se llama caso fortuito o fuerza mayor el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos etc.” (Subrayo fuera de texto) 75 Consejo de Estado, Sección tercera, 20 de febrero de 1989
142
En este orden de ideas, es claro que el caso fortuito, por no ser
causa extraña, no exonerará de responsabilidad al Estado; en
tanto que, la fuerza mayor si goza de tal alcance. No obstante, debe
tenerse en cuenta las delimitaciones de cada concepto, pues en la
industria petrolera, bien puede suceder que se confundan las dos
nociones para casos prácticos; por ejemplo, existe la dificultad de
determinar exactamente la fuerza mayor en daños ambientales, ya
que, que es difícil que éste sea conocido por las complejidades del
daño, lo que obviamente desfavorece a la administración para
exonerarse. Es pues un doble juego: en principio, a la victima le
quedará muy difícil acreditar la imputabilidad por las
implicaciones del daño, en tanto que, por la misma razón, al
agente (Estado) le quedará difícil acreditar la causa extraña.
Queda, finalmente, en manos de los experticios técnicos calificar y
probar el caso fortuito.
2.3.2 HECHO DE UN TERCERO
En cuanto a esta forma de interrupción del vinculo causal, y que
decir que por tercero la doctrina ha entendido “a la persona que no
tiene ningún vinculo con las partes involucradas en un asunto de
responsabilidad”76. Por lo tanto podríamos afirmar que tercero es
aquel que en palabras de Santos Ballesteros:
“carece de toda relación, contractual o legal con demandante y
demandado, y por consiguiente no ostenta la calidad de
76 Jorge Santos Ballesteros. Instituciones de Responsabilidad Civil. Fundación Cultural Javeriana de Artes Graficas. Bogota 1996. P.175
143
subordinado, agente, dependiente, auxiliar, representante, etc., etc.
En general, debe tratarse de personas respecto de las cuales el
ofensor adolezca de responsabilidad por su comportamiento .”77
Ahora bien, entre los requisitos que debe reunir para que con su
presencia pueda interrumpir el nexo causal encontramos los
siguientes:
a. La jurisprudencia nacional en reiteradas ocasiones ha
señalado que el hecho del tercero ha de ser totalmente ajeno
al presunto demandado o responsable. En este punto es
importante aclarar que el origen o proceder del tercero tiene
que ser totalmente imprevisto e irresistible, pues en caso
contrario y si por negligencia o descuido no se adoptan las
medidas para impedir la intervención del tercero o no se
mitigan las consecuencias del daño que este ocasione, la
imputación que se le haga le seria compartida por quien
tenia la tutela o guarda de la acción o actividad riesgosa.
b. Hay que agregarle al requisito anterior, el hecho que ese
tercero sea la causa exclusiva del daño. Así lo muestra el Dr.
Ballesteros: “ Para que el hecho de un tercero sea considerado
como factor excluyente de responsabilidad, basta con que sea
la causa exclusiva del daño y en consecuencia, solo se
requiera el analisis de imputación objetiva del
comportamiento del tercero sin ninguna relación con el hecho
del implicado ”. “Tampoco se requiere la individualización del
tercero pues a ese respecto basta con que exista la certeza de
la imputación a una persona o grupo de personas, lo que
77 Ibidem.
144
excluye por consiguiente el carácter anónimo que pueda tener
la causalidad referida”.
Sobre estos requisitos que acabamos de mencionar debemos que
hacer algunas precisiones. Lo primero es que si la causa extraña
permanece desconocida, falta un elemento de suyo esencial, cual
es lo extraño o ajeno de la causa, pues para que se configure como
exoneración es necesario demostrar ante todo cual fue la causa del
daño. Ahora bien, vale la pena comentar que para algunos
doctrinantes entre los que podemos nombrar a Georges Vedel y
Pierre Delvolve, constituye causa extraña tanto la fuerza mayor,
como la culpa exclusiva de la victima.
Como complemento a lo dicho hasta este momento, se ha
mencionado por parte de algunos doctrinantes que “…la falla
mecánica o vicio interno de la actividad, así como el hecho del
agente publico que cumple una función al servicio del demandado,
no pueden invocarse como causa extraña, puesto que se trata de
causas que no son ajenas o exteriores a la esfera jurídica del ente
estatal causante del daño.” 78
En el tema aquí propuesto, resulta claro que en materia petrolera
y en especial en lo que tiene que ver con la cuestión ambiental, el
hecho de un tercero se configura como una de las pocas causas de
exoneración que en el régimen de riesgo excepcional podrá hacer
valer el Estado para librar su responsabilidad, en eventos como
los del derrame petrolero cuando por culpa de una voladura de
oleoducto se ocasiona un grave o irreparable daño al medio
78 Javier Tamayo Jaramillo. De la Responsabilidad Civil. T I. Vol . II Editorial Temis. Pag. 326
145
ambiente. Resulta de perogrullo decir que en dicha situación
nunca hubo, siquiera la más mínima intervención del Estado.
2.3.3 CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA
Es regla general que si en el análisis del acontecer el hecho de la
victima llega a ser considerado causa única y exclusiva del daño,
se interrumpe plenamente el vinculo causal y por consiguiente, el
demandado o sujeto llamado a responder debe salir indemne de las
imputaciones que se le formulan. Por el contrario, si el hecho de la
victima es considerado como una concausa con el hecho del
demandado, tiene lugar la reducción de la indemnización según el
Art. 2357 del Código Civil que expresamente dispone: “ la
apreciación del daño esta sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido
se expuso a el imprudentemente”.79
Sin embargo, para poder completar con totalidad una visión
integral del asunto que en este acápite nos proponemos, debemos
diferenciar entre la guarda de la estructura y la guarda del
comportamiento, tal y como lo observa el Dr. Tamayo Jaramillo:
“Hay que distinguir entre la guarda de la estructura y la guarda del
comportamiento. En efecto el daño puede tener su origen en la
manipulación de la actividad como cuando un vehículo en buen
estado mecánico sufre un volcamiento. Se afirma que, en este caso,
el daño se origina en la guarda del comportamiento (...)En cambio,
puede suceder que el daño tenga su origen, no en la manipulación d 79 Jorge Santos Ballesteros. Instituciones de Responsabilidad Civil. Fundación Cultural Javeriana de Artes Graficas. Bogota 1996. P.178
146
la actividad, sino en al estructura de la misma. Tal seria el caso del
vehículo defectuoso que es prestado por su dueño a un tercero.”
En nuestro tema es evidente que si quien resulta perjudicado por
un accidente en la tubería que transporta el crudo es el mismo que
se ha colocado en abierto peligro al manipular incorrectamente la
misma, se deberá considerar dicha situación como causal de
exoneración, por constituirse en una culpa exclusiva de la victima.
Más aún, aquí podemos encontrar el desafortunado caso del hurto
de hidrocarburos donde muy frecuentemente encontramos daños
al propio agresor, en tal situación, se constituye plenamente una
culpa exclusiva de la victima.
2.3.4 CLÁUSULAS DE INDEMNIDAD EN LOS CONTRATOS DE
ASOCIACIÓN.
La limitación de la responsabilidad en materia de petróleos
también se puede verificar mediante acuerdos de voluntad entre
las partes que de alguna forma tienden a limitar o excluir la
responsabilidad en determinados aspectos dentro de la ejecución
del contrato.
De manera que en un contrato de asociación bien pueden las
partes pactar un régimen exonerativo especial, nos interesa aquí
aquella exoneración de responsabilidad por daños que tengan un
impacto ambiental por ser los de mayor ocurrencia en la actividad
petrolera y los que con mayor frecuencia son objeto de
limitaciones convencionales. En tal caso, es común encontrar que
las compañías asociadas proponen cláusulas a la empresa estatal
147
con el fin que sean indemnes a determinadas pretensiones
originadas en daños a terceros, especialmente, por aspectos de
reparación ambiental que han sido degradados con la actividad
ejercida.
Debemos entonces, determinar el alcance de estas cláusulas e
indemnidad, estableciendo en primer lugar su naturaleza para
luego fijar los efectos de estipulación frente a las partes y a
terceros.
Ciertamente, dentro de la teoría contractualista, el postulado de la
autonomía de la voluntad permite a los particulares regular sus
intereses según su albedrío, tendientes a satisfacer el trafico
jurídico. De tal forma, que el ordenamiento jurídico otorga un
amplio poder negocial, claro está, con algunas limitaciones que son
de suma importancia para el tema aquí tratado.
Al respecto, Pérez Vives hace un decálogo de las facultades que les
asiste a los contratantes “1) Los individuos son libres de concluir
contratos o de no ligarse por nuevas obligaciones 2) Son libres de
discutir sobre un pie de igualdad las condiciones del contrato y
determinar el contenido de su objeto, con la sola reserva de respetar
el orden público. A este titulo, ellos pueden combinar de manera
innominada tipos de contratos previstos por la ley o de inventar
otros completamente nuevos. 3) Ellos pueden escoger a su agrado
entre las legislaciones de los diversos Estados, la competente para
regir sus relaciones de derecho privado contraídas voluntariamente
por ellos o aun descartar la aplicación de toda ley de carácter
supletivo para referirse a reglas tipos. 4). La libertad de expresión de
las voluntades se relaciona con la misma regla. En principio,
148
ninguna forma ritual se prescribe ni para la manifestación de
voluntad interna de cada contratante, ni para la comprobación de su
acuerdo. 5). La voluntad tacita equivale a la expresa. 6). Las
solemnidades son excepcionales. 7). En fin, los efectos de las
obligaciones contractuales son aquellos que se han querido entre las
partes, no en hacer prevalecer la voluntad del juzgador. El poder
público debe velar por el respeto de las convenciones como si se
tratara de una ley.”80
Podrimos según esto, entender que cuando el Estado contrata con
la asociada ambos están en libertad de pactar las cláusulas
exonerativas que ha bien tengan; sin embargo, tal autonomía
encuentra un limite preciso en la propia ley que los faculta, de tal
forma que la validez de tales cláusulas dependerá en ultimas del
filtro que el propio ordenamiento jurídico impone a la voluntad.
En tal sentido, el articulo 1602 del Código Civil dispone: “Todo
contrato Legalmente celebrado es una ley para las partes”, ésta es
una formulación general que permite atenerse a sólo aquello que
las partes han pactado, incluso, reafirma el mismo articulo en su
parte final: “... y no puede ser invalidado sino por consentimiento
mutuo o por causas legales”, lo que ratifica la importancia de la a
norma negocial. Es más, por virtud del Art. 1618, en cuanto a la
interpretación de los contratos, también se acude a la voluntad
privada : “conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse más a ella que a lo literal de las palabras”.
Pero al lado de tan amplias facultades, encontramos las
limitaciones, que sin duda, ciñen a un alcance menos absoluto la
80 Pérez Vives Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Vol.1 Bogotá, Temis, 1966 p.88
149
autonomía privada, pero claro, tal restricción está en función del
propio ordenamiento jurídico. La norma clave la encontramos en el
articulo 1518 C.C que señala las cosas que pueden ser objeto de
una declaración de voluntad, pero que en su ultimo inciso impone
los siguientes limites: “... Si el objeto es un hecho, es necesario que
sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza, y moralmente imposible, el prohibido por
las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden publico”. El
mismo Art. 16 C.C ordena: “No podrán derogarse por convenios
particulares las leyes en cuya observancia están interesados el
orden y las buenas costumbres”. Encontramos que son tres los
limites a la voluntad negocial: a) la Ley, b) el orden publico, c) las
buenas costumbres.
Ahora bien, la “ley” que menciona el articulo debe entenderse en
sentido amplio, aplicada a todo el ordenamiento jurídico, pero claro
está, solamente serán susceptible de intangibilidad aquellas que
tengan el carácter de imperativas por su contenido de prohibitivo o
de orden publico, pues nada impide que se pacte en contrario
aquellas que sean meramente supletivas. Por su parte, el concepto
de orden público y de buenas costumbres, es más subjetivo y
dependerá de las normas variables de cada sociedad y tiempo
donde se aplique; no obstante, podemos entender al orden público
como el ordenamiento social basado en normas de comunes de
convivencia con un horizonte axiológico en construcción. Al
respecto comenta Monroy Cabra:
“Hoy se considera que el orden público está constituido por aquellas
ideas morales, políticas, económicas, sociales, que tienden a
150
garantizar en una sociedad, la paz, la seguridad, la estabilidad y la
salubridad pública” 81
En este orden de ideas, las cláusulas exonerativas en los contratos
de asociación por daños al medio ambiente revisten una dificultad
especial, pues si bien no existe norma que las prohíba, tampoco se
puede desconocerse la influencia del medio ambiente como
concepto de orden público. En efecto, piénsese en la incorporación
de tales cláusulas en un contrato, donde por razón de su ejecución
termina ocurriendo un derrame de crudo que causa un daño a la
flora y fauna de determinado ecosistema y consecutivamente,
termina afectando la salubridad pública de una población vecina.
En tal caso, no podríamos decir, que por haberse pactado tal
cláusula, el responsable no procediera a indemnización. Es aquí,
donde el concepto de medio ambiente toma relevancia y se ubica
en los terrenos de un derecho colectivo tutelado por el Estado, su
inclusión entonces, como integrante del orden público es más que
evidente.
Estamos de acuerdo pues, que si el concepto de medio ambiente
responde al orden público, no podrá ser objeto de ninguna
limitación convencional de responsabilidad. No obstante, debemos
considerar el papel de la autonomía privada en la intención de
trasladar a la contraparte el riesgo de eventuales daños. No
consideramos luego, que el traslado de responsabilidad, así
entendido, pueda desconocerse para efectos del contrato; menos
aún, cuando en esta actividad, en teoría, no deben existir formulas
de adhesión, contenidos predispuestos, o que puedan considerarse
como abusivas, precisamente por que el Estado contrata con las
81 Marco Gerardo Monroy Cabra. Introducción al Derecho, Temis, Bogotá, 1996 p. 431
151
mismas prerrogativas de un particular y a él corresponde el control
de la actividad petrolera.
Trazando una línea intermedia, decimos que la cláusula así
pactada, será valida entre las partes, pero inoponible a terceros.
Verdaderamente, el origen de la responsabilidad frente a terceros
es extracontractual pues su fundamento es la misma ley
imperativa (artículo 90 C.P y artículo 16 ley 23 de 1973), en tanto,
que la relación contractual es ínter-partes y será para ellos válidas
las cláusulas que así pacten, sin que produzcan, en todo caso,
efectos frente a terceros.
Circunstancialmente, la victima tendrá la facultad de acudir
solidariamente tanto al Estado como a la compañía asociada, sin
perjuicio de la acción de repetición que corresponda. Así lo ha
dicho ya el consejo de Estado:
“...En primer termino, debe observarse que la cláusula, así
concebida (la vigésima cuarta o de indemnidad) no puede
interpretarse como exonerante de responsabilidad para la empresa.
Si así lo fuera seria absolutamente nula. La cláusula vale entre
partes, pero no es oponible a terceros. Cualquier convención que
suprima la responsabilidad extracontractual (la de los contratantes
frente a terceros lo es) es por consecuente ilícita en todos los
campos, o sea, por actos personales o ajenos, por obra de las cosas
o de los animales. Aunque la cláusula, esté pactada
contractualmente, la responsabilidad ante terceros sigue siendo
extracontractual: es una responsabilidad de esta índole
reglamentada por un contrato y descartada para una de las partes
por una cláusula, de no responsabilidad.
152
”La cláusula así convenida obliga a las partes. Pero ella es <res
Inter alios acta< frente a terceros. Por este motivo, la demandante al
accionar contra la empresa lo hizo correctamente... La validez de la
cláusula entre las partes es la que permitirá a la entidad pública, en
el evento en que la condena se estime procedente...”82
Ciertamente, la conclusión a que aquí hemos llegado, coincide
perfectamente con lo dicho en su oportunidad cuando tratamos la
guarda de la actividad peligrosa. En su momento dijimos que en le
caso de contratistas el Estado no se desprende de la guarda de la
cosa o actividad y aunque el contratista posea la guarda material,
al Estado corresponde la intelectual en tanto que conserva el poder
de control de la actividad. N este sentido, es posible acudir tanto al
Estado como al contratista para que repare el daño.
82 Consejo de Estado, Sección tercera, 18 de mayo de 1994.
153
CONCLUSIONES
• La responsabilidad del Estado por derrames petroleros,
encuentra su fundamento en el deber constitucional del
Estado de proteger el medio ambiente, que constituye como
un principio rector de la gestión estatal y un derecho
colectivo de los ciudadanos. De la misma forma, las normas
internacionales y los tratados ratificados por Colombia en
materia de hidrocarburos, cobran plena validez y constituyen
una fuente directa de responsabilidad que vinculan
jurídicamente al Estado para la reparación de los daños que
en la actividad petrolera se produzcan.
• El régimen de responsabilidad del Estado que proponemos
para derrames petroleros, se fundamenta objetivamente en
la teoría del riesgo excepcional, pues debe adecuarse a la
peligrosidad de la actividad petrolera y al fundamento
reparatorio de carácter objetivo en materia ambiental cuando
se ejerce una actividad riesgosa.
• De forma que, la responsabilidad del Estado por derrames,
aunque de naturaleza objetiva, debe contar con una
estructura tríptica basada en los elementos del daño, la
imputación y la antijuridicidad, si alguno de estos requisitos
falla, no habrá lugar a que se declare responsabilidad
alguna en su contra.
• El daño producido en la actividad petrolera va a tener una
implicación en materia ambiental que afectará derechos
154
colectivos. Así, siempre habrá una vulneración a un bien de
la colectividad tutelado por el Estado. Es pues, característico
del mismo, que posea una supra-individualidad, que hace
que su acaecimiento tenga un sentido socializado, así
recaiga sobre un bien de propiedad particular.
• La imputabilidad es una condición determinante para la
declaración de responsabilidad, pues el Estado sólo
responderá de los daños que le sean tanto física como
jurídicamente atribuibles; no obstante, por la complejidad
que en esta materia presenta el daño, las reglas tradicionales
de imputación deben aligerarse con el fin de obtener una
efectiva reparación. Frente a la antijuridicidad, señalamos
que el daño debe ser antijurídico, pues la victima no debe
tener la obligación de soportarlo, conforme al artículo 90 de
la Constitución.
• Con todo y el sistema objetivo que se ha propuesto, debe
admitirse un régimen de exoneración hincado en la causa
extraña (fuerza mayor, culpa exclusiva de la victima y hecho
de un tercero). El caso fortuito no exonerará a la
administración, puesto que hace parte de la actividad misma
y no constituye causa extraña. Igualmente, las cláusulas de
indemnidad en los contratos de asociación petrolera, serán
validas entre las partes, pero inoponibles a terceros.
• Las voladuras de oleoductos, hurtos y atentados terroristas
que ocasiones derrames no son actividad petrolera, pues en
sentido estricto, el Estado no ha creado el riesgo que originó
el daño. Por tal motivo, una responsabilidad ambiental por
155
actos de terrorismo no le es imputable, toda vez que el daño
no ha sido ocasionado por este sino por un tercero, lo que
constituirá una cusa extraña.
• Con respecto a los instrumentos económicos de la gestión
ambiental como las tasas retributivas, se explica que las
mismas se pagan por las consecuencias nocivas de la
actividad, lo cual nos pone de presente, que en ellas hay un
daño implícito al ecosistema. De lo que se trata entonces, es
de una instrumentalización del daño como medida de la que
se sirve la autoridad, que habrá de tenerse en cuenta
necesariamente para determinar el daño ambiental. No
habrá exclusión en el pago de la tasa retributiva; pero
tampoco se podrá desconocerse la real naturaleza de la
misma, la cual tiene un componente de daño y no de simple
impacto ambiental.
• Tanto el Estado como la comunidad internacional, deben
poner en marcha instrumentos de contenido jurídico y
económico (adopción de una legislación nacional adecuada,
la adhesión y ratificación de tratados internacionales, la
constitución de fondos de reaparición y seguros ecológicos
etc), propendiendo por un sistema adecuado de prevención y
responsabilidad que incentive la actividad petrolera con un
principio básico de sostenimiento ambiental.
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