Responsabilidad civil mdica y relacin de causalidad. Prdida de la chance ante casos de error de diagnstico Por Marisa Aizenberg y Otro (Publicado en el suplemento diario de La Ley del 30 de julio de 2009). I. Introduccin El inicio del vnculo contractual que une al paciente con el mdico suele estar acompaado de una actividad por parte de este ltimo, cuya importancia resulta vital, en tanto proyecta sus efectos durante el transcurso de toda la relacin jurdica. En este sentido, el diagnstico entendido como el arte o acto de conocer la naturaleza de una enfermedad mediante la observacin de sus sntomas y signos (1) cumple un rol preponderante en miras a la deteccin de una patologa y para determinar la estrategia a seguir a efectos de intentar su curacin. Para ello el mdico debe poner a disposicin del paciente todos los medios cientficos a su alcance. Segn entiende la doctrina autorizada, el diagnstico consiste en la averiguacin que hace el galeno, valindose del examen de los sntomas o signos que presenta el paciente, para tratar de establecer la ndole y caracteres de la enfermedad que lo aqueja y sus posibles causas determinantes. (2) No resulta ocioso recordar que todos aquellos actos que se llevan a cabo en el mbito del anlisis diagnstico, requieren de una especial atencin por parte de los profesionales de la salud, sobre todo si se toma en consideracin cada uno de los efectos o consecuencias disvaliosas que puede generar la inobservancia de la lex artis a la hora de interpretar la sintomatologa o los valores indicadores de un estudio ordenado. Es el mdico el depositario de la confianza que proviene del paciente cuando se somete a una revisin o anlisis diagnstico, ya que la obligacin del facultativo finca en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos cientficos que su ttulo acredita y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere. (3) No caben dudas, de acuerdo a los principios rectores en materia de responsabilidad civil, que todo dao que se cause como consecuencia de un diagnstico equivocado, y siempre que el error provenga del obrar negligente por parte del mdico (en los trminos de los arts. 512 y 902 C.C.), debe ser reparado. Sin embargo, an sigue generando debate cul es el alcance del resarcimiento en aquellos supuestos en los cuales el incumplimiento del mdico al evaluar el estado del paciente, viene a agregar una nueva condicin al curso causal que la enfermedad ya haba comenzado a provocar con carcter previo. Si la patologa no detectada por el mdico desemboca en la muerte del paciente, tal cual ha ocurrido en el caso bajo anlisis, cabe indemnizar a los derechohabientes por la totalidad del resultado daoso? O bien slo cabe reparar la prdida de la probabilidad de obtener la curacin si se hubiera efectuado un diagnstico correcto en tiempo oportuno? Segn veremos, para encontrar respuesta a tales interrogantes, se torna fundamental precisar algunos conceptos relativos a la relacin de causalidad. II. Relacin de causalidad. La incidencia de cada condicin en la produccin del resultado Demostrada la culpa, y con ella el hecho antijurdico del mdico, reviste especial inters determinar cul es el grado de incidencia que aquel incumplimiento tuvo en la produccin del dao cuya reparacin se reclama. En este orden de ideas, se hace necesario analizar cada una de las condiciones intervinientes en el desarrollo del curso causal, para determinar cul de ellas reviste la aptitud suficiente para ser identificada como la causa del perjuicio sufrido. En nuestro ordenamiento jurdico, para que una condicin adquiera el carcter de "causa" debe ser adecuada, lo que equivale a decir que la misma debe haber sido, generalmente y conforme a la experiencia, propia para producir el resultado. (4) De igual manera surge de la letra del Cdigo Civil, cuando establece que las consecuencias inmediatas de un hecho son aquellas que acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas . En este orden de ideas, es evidente que en el caso sub examine , la enfermedad padecida un cuadro de peritonitis purulenta constituy una verdadera causa adecuada en el desarrollo de los hechos, que derivaron en la posterior muerte del menor. Sin embargo, desde el nacimiento del vnculo contractual con el mdico, una nueva condicin intervino en el curso causal: el error diagnstico por parte del profesional de la salud. Este ltimo, habiendo pasado por alto determinados signos y sntomas que denotaban, por lo menos, la necesidad de efectuar algunos estudios adicionales para detectar la patologa adolecida por la vctima, otorg prematuramente el alta, en un acto de marcada negligencia que contribuy a la produccin del resultado final. No obstante, y reconociendo las causas que desembocaron en la consecuencia daosa, resta precisar cul es la extensin del resarcimiento debido. Su mayor o menor cuanta depender, a nuestro juicio, del grado de demostracin alcanzado acerca de la efectiva incidencia del error en el diagnstico para provocar el dao. En este sentido, si quien demanda logra acreditar que de haberse detectado la patologa, el paciente segn el curso natural y ordinario de las cosas, hubiera permitido obtener la curacin o evitar el deceso, en su caso, es evidente que el alcance de la reparacin deber extenderse a la totalidad del perjuicio, puesto que la nueva causa incorporada por el mdico reviste un carcter extraordinario y sobreviene de manera tal que rompe la relacin de causalidad dando al dao una direccin o volumen completamente diferente. (5) En sentido contrario, si de la actividad probatoria desplegada durante el curso del proceso, no se logra acreditar que un diagnstico acertado hubiera permitido alcanzar la sanacin, la condicin puesta por el galeno debe ser entendida como concausa del dao, en tanto sta se agrega al curso causal en desarrollo como un hecho ordinario, actuando en la misma direccin de aqul. (6) En este caso, lo que deber indemnizarse como dao cierto y actual, ser la prdida de la probabilidad de haber obtenido la cura. As surge del caso que se comenta, en el cual los magistrados decidieron reducir el monto de la indemnizacin, inclinndose por la prdida de la chance, antes que por la reparacin del dao integral. Es de una elocuente claridad la afirmacin efectuada en el sentido que el mdico no "puso" la enfermedad en el paciente sino que simplemente no contribuy a detener a sta . En uno u otro caso, surge de manifiesto que la prueba pericial mdica, ser de especial importancia a la hora de determinar qu grado de participacin en el resultado pudo haber tenido el incumplimiento del galeno, as como las consecuencias posibles que podran haber derivado de un comportamiento diligente por parte de este ltimo. III. Prdida de la chance de curacin Se entiende por prdida de chance o de ganancias, una categora de dao resarcible, mediante la cual se pretende reparar la prdida de posibilidades de ganancias, o de evitacin de un perjuicio, provocada por la frustracin de una cierta ventaja futura y previsible. (7) Se ha dicho que la misma constituye un dao autnomo, cuya reparacin exige los mismos presupuestos que el dao derivado de la causacin del "resultado final", (8) adems de la acreditacin de la efectiva probabilidad de acaecimiento del beneficio o evitacin del perjuicio invocado como cierto. Se discute en doctrina, y algunos precedentes jurisprudenciales dan certeza sobre la disparidad de criterios al respecto, (9) acerca del alcance del resarcimiento de la prdida de chance de curacin o supervivencia, ante casos de daos por mala praxis mdica. En este sentido, con meridiana claridad expresa Lorenzetti que en la chance coexisten un elemento cierto y otro incierto: hay seguridad de que de no haber actuado el facultativo negligentemente el paciente habra mantenido la posibilidad de curacin; no se sabe a ciencia cierta si mantenindose esa posibilidad de mejora la misma se habra producido realmente. De ello se sigue que aun cuando exista un panorama general confuso por la concurrencia de factores actuales y futuros, necesarios y contingentes, hay una consecuencia actual y cierta: la prdida de la chance, o posibilidad de curarse. No se puede dejar de sealar que su determinacin es muy difcil, y a veces arbitraria. En la chance de curacin se conjugan dos elementos poco dciles para el clculo pecuniario: por una parte, el carcter probable, posible de la curacin (chance), y por otra, la naturaleza extrapatrimonial del bien afectado (inters por recobrar la salud). (10) Aun as, no basta con demostrar el error diagnstico del mdico para dar por acreditada la existencia de un perjuicio, sino que debe encontrarse probado que la vctima se vio privada de la posibilidad de sobrevida o curacin por el negligente accionar del galeno. (11) Tal es la conclusin a la que arriban los jueces sentenciantes en el fallo bajo anlisis. En l, segn se dijo, se indemniz a la familia del menor fallecido por la prdida de una chance de supervivencia, cuyo perjuicio no ha sido el desarrollo definitivo de la enfermedad, sino la oportunidad de xito en la curacin que ostentaba el paciente. IV. Conclusin Resaltamos el acierto del fallo comentado por ser la solucin que mejor se adapta al derecho vigente. Evidentemente, y utilizando las expresiones empleadas por el Tribunal, no sera lgico condenar al mdico a indemnizar a la familia del menor fallecido como si aquel hubiese "matado" al enfermo, en tanto su negligencia materializada en el error diagnstico si bien contribuy al desarrollo causal que termin con la consecuencia disvaliosa slo ha participado como concausa a la produccin del resultado que la enfermedad, por s misma, haba comenzado a provocar en el paciente con anterioridad. Resulta indudable el valor que debe asignarse a la estimacin de cada una de las condiciones para la produccin de determinadas consecuencias. Para ello, debe tenerse en cuenta que si bien el hecho generador (entendido como causa), as como su resultado, pertenecen al mundo de la realidad, el proceso causal debe ser en definitiva estimado a la luz de la norma positiva, que sirve de parmetro para mensurar jurdicamente ese encadenamiento de sucesos. (12) Es por ello que, el dao cierto y actual que efectivamente debe ser reparado no es otro que la prdida de la chance de supervivencia o curacin, merituando las circunstancias concretas de cada caso, de acuerdo a la incidencia causal del incumplimiento mdico, en ocasin de las tareas de diagnosis. (1) Segn definicin de la Real Academia Espaola (www.rae.es) (2) TRIGO REPRESAS, Flix, "La actividad de los mdicos como obligacin de "medios" y la prueba de su culpa", LA LEY, 2009-A, 325 (3) CNac. Fed. Civ. y Com., sala II, 20/07/92, Rodenas, Fernando R. y otro c. Estado Nacional y otros. (4) ALTERINI, Atilio Anbal, Responsabilidad Civiil, Abeledo Perrot, p. 151. 1999. (5) GOLDENBERG, Isidoro, La Relacin de Causalidad en la Responsabilidad Civil, La Ley, p. 146, 2000. (6) GOLDENBERG, Isidoro, ob. cit., p. 146. (7) CNCom., sala D, 03/03/97, Fleitas, Victor c. Cuttini, Jorge. Lexis 11/27620. (8) SAENZ, LUIS, "Los lmites al resarcimiento por prdida de "chance" en la responsabilidad civil mdica", LA LEY 18/11/2004, 4- DJ, 2004-3-1160 (9) La Dra. Kemelmajer de Carlucci formula un estudio exhaustivo sobre este tema, a travs de su voto en el fallo "Marchena, Jorge E. c. Dimensin S.A. y otros" (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 23/06/03) (10) LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de los mdicos, Rubinzal, p. 289/290, 1986. (11) SAENZ, Luis, ob. cit. (12) GOLDENBERG, Isidoro, ob. cit., p. 192.