RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO … · en el Artículo 10° del Reglamento General de Osinergmin,...

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 227-2016-OS/CD

Lima, 29 de setiembre de 2016 CONSIDERANDO: Que, con fecha 28 de julio de 2016, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante “Osinergmin”), publicó la Resolución N° 179-2016-OS/CD (“Resolución 179”), mediante la cual, se aprobó el Precio a Nivel Generación (“PNG”) y el Programa Trimestral de Transferencias del trimestre agosto – octubre 2016; Que, al respecto, el 19 de agosto de 2016 el Grupo Distriluz (“DISTRILUZ”), Electro Dunas S.A.A. (“EDUNAS”), Electro Ucayali S.A. (“ELUC”), Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. (“SEAL”) y Electro Puno S.A. (“EPUNO”) interpusieron recursos de reconsideración contra la Resolución 179, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dichos recursos impugnativos. 1.- RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN Que, las empresas recurrentes como parte del petitorio de sus recursos de reconsideración, solicitan los siguientes extremos:

No incluir en los Saldos Ejecutados Acumulados el concepto de "Saldo por Beneficios Adicionales en Contratos Bilaterales" comprendido en el Cuadro N° 5 del Informe N° 518-2016-GRT

No corresponde utilizar diferentes Factores de Expansión de Pérdidas, tanto para el Monto Reportado a Precio de Contrato (en adelante, MRE), como para el Monto Determinado a PNG (en adelante, MPG).

No corresponde determinar el PNG tomando como criterio la suma de las energías de los meses t-5 hasta el mes t (febrero a julio de 2016).

2.- ACUMULACIÓN DE PROCESOS Que, el artículo 149° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), establece que la autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible, la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión; Que, de la revisión de los recursos de reconsideración formulados por las empresas recurrentes y atendiendo a la naturaleza conexa de los petitorios de las referidas empresas vinculadas así también se verifica que dichos petitorios no confrontan intereses incompatibles, por el contrario son similares, por lo que resulta procedente que el Consejo Directivo de Osinergmin, como órgano competente, disponga la acumulación de los procedimientos originados por la presentación de los citados recursos de reconsideración, a efectos de que

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sean tramitados y resueltos conjuntamente en decisión única, resolución cuya publicación en el diario oficial El Peruano deberá disponerse; Que, la acumulación en cuestión, cumple con el Principio de Eficiencia y Efectividad, contenido en el Artículo 10° del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, por cuanto, procura la eficiencia en la asignación de recursos y el logro de los objetivos al menor costo. 3.- SUSTENTO Y ANÁLISIS DEL PETITORIO

3.1. INCLUSIÓN DEL SALDO POR BENEFICIOS ADICIONALES A LOS SALDOS EJECUTADOS

Que, las recurrentes señalan que no existe ningún precepto normativo que determine que cualquier pacto distinto al precio, que implique un beneficio económico para la distribuidora en los contratos bilaterales, deba ser compartido en un 50% con la demanda regulada; por lo que, la medida correctiva que se pretende imponer afecta directamente el principio de legalidad y el de tipicidad. Este principio ha sido recogido por Osinergmin en múltiples decisiones y opiniones a proyectos de contratos; Que, indican que el cálculo del PNG considera, entre otros, los precios de los contratos bilaterales, y sin hacer referencia a cualquier otro concepto, por lo que, el mecanismo de compensación asociado al PNG, únicamente debe considerar los precios de la potencia y/o energía facturada de los contratos de cada empresa distribuidora, conforme ha sido reportado, según la normativa vigente. Esta normativa se ciñe a que el Regulador debe tomar los precios del contrato por la potencia y energía reportados, por tanto, la decisión afecta el debido procedimiento; Que, la medida ordenada por Osinergmin, según lo afirman las recurrentes, a través de la inclusión de los saldos por beneficios adicionales en la liquidación de los saldos, y la orden de transferir dichos conceptos, se ha realizado a través de una incorrecta interpretación extensiva o por analogía, del artículo 29 de la Ley N° 28832, pues para Osinergmin el término precio no se refiere únicamente a aquél pactado en los respectivos contratos, sino a cualquier otro beneficio que a su criterio afecte dicho precio. No obstante, conforme al artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, la ley que restringe derechos no se aplica por analogía, y pues, el citado artículo 29, es una norma restrictiva ya que anteriormente todo el descuento por debajo del precio tope era del distribuidor, por tanto, la nueva regla no puede ser interpretada en forma extensiva, según indican; Que, señalan que al tratarse de un acto de gravamen, Osinergmin debió otorgar a la recurrente la posibilidad de presentar alegatos, previo a la emisión del acto; Que, las recurrentes manifiestan que Osinergmin, haciendo uso de la primacía de la realidad, facultad que no le es reconocida por las normas que regulan sus funciones y que sí la tienen otras entidades de la administración pública, se irroga la atribución de definir la verdadera naturaleza de los contratos suscritos. Sin embargo, señalan que Osinergmin no cuenta con facultades para recalificar contratos, e incluir los denominados beneficios adicionales como parte del precio de los contratos;


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Que, mencionan que cuando Osinergmin, en el Informe Técnico N° DSE-UGSEIN-256-2016, en el Informe Legal N° 551-2016-GRT y en el Informe Legal Externo, califica los contratos suscritos como ilícitos, ello constituye en el fondo una declaración de invalidez por una supuesta ilicitud del objeto; no obstante, la declaración de nulidad de un contrato es competencia exclusiva del Poder Judicial, por lo que, como autoridad administrativa no cuenta con competencia para dicha declaración; Que, Osinergmin carece de competencia para imputar, en el caso de EDUNAS, efectos jurídicos a esta empresa, respecto de un contrato suscrito del cual no forma parte. Al respecto, esta empresa precisó que el levantamiento del velo societario, y por tanto la separación e independencia patrimonial entre un accionista y la sociedad, es un supuesto que solo procede cuando la persona jurídica se ha constituido con el ánimo de defraudar la ley o los intereses de terceros; Que, las impugnantes consideran que es en ejercicio de la libertad de contratación y de la libertad de empresa, que legítimamente se incluye en los contratos de suministro beneficios no trasladables al PNG, pues esta posibilidad no está limitada por ninguna norma y nadie se encuentra impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. Así, afirman que la regulación de precios se restringe a la determinación de un precio tope y los demás aspectos de la relación contractual deben ser dejados a la autonomía privada, salvo lo vinculado a la aplicación de normas de orden público; Que, alegan la afectación del equilibrio contractual y la generación de perjuicios económicos a las distribuidoras, con la intervención de Osinergmin para obtener precios menores. Las recurrentes señalan que los generadores tienen interés de compartir su plusvalía con éstas pues la alternativa es la venta al precio de mercado spot, y en todo caso, podría haberse dispuesto la devolución en favor de los generadores; Que, las recurrentes refieren que estas transacciones vinculadas a los beneficios adicionales, han maximizado el bienestar de la sociedad, toda vez que los contratos bilaterales tienen precios menores a los precios de los contratos producto de licitaciones de largo plazo, que viene a ser la otra alternativa de contratación; Que, señalan que el Informe Legal Externo citado en el Informe Técnico N° DSE-UGSEIN-256-2016, que ha sido utilizado de sustento de la decisión impugnada, indica: i) que ante la posibilidad de encontrarse frente a un pacto contractual que sea ilegal o no válido, correspondía que una autoridad con competencia especifica se pronuncie para la calificación de ese pacto; ii) que el Ministerio de Energía y Minas, presentó una iniciativa legal, y por tanto se reconoce que no existe marco legal que tenga por efecto que ciertos pactos contractuales sean declarados como ilegítimos, y sólo luego de la modificación legal se podrán emitir sanciones dentro de un procedimiento administrativo sancionador; Que, las recurrentes sostienen que, tanto el Ministerio de Energía y Minas como Osinergmin, en la sesión ordinaria del 08 de marzo de 2016, han sustentado sobre la necesidad de un dispositivo legal, recién para trasladar los beneficios económicos adicionales en favor del usuario vía el establecimiento de las condiciones en un contrato estandarizado;


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Que, señalan que la interpretación de la realidad contractual que efectúa Osinergmin es errónea; porque tales beneficios adicionales no pueden ser considerados liberalidades y al mismo tiempo no pueden ser incluidos en el precio del contrato bilateral, y porque el esquema de compartición de margen comercial y el de intermediación, remuneran los riesgos asumidos por la distribuidora en la contratación; Que, sobre este aspecto, en el caso del mandato que se otorga vía la intermediación, se convoca a una licitación, se absuelven consultas, se elaboran las bases, se evalúa la propuesta y adjudica la buena pro; acto jurídico de representación que es reconocido por el Código Civil, al que le corresponde la comisión pactada. Así también, señalan que la firma de un contrato bilateral implica un riesgo comercial de sobrecontratación, ya que se encuentran autorizados a retirar energía sin contrato según el Decreto de Urgencia N° 049-2008, y el monto de beneficio, representa un riesgo, ya que está en función al comportamiento de precios del mercado spot; Que, de otro lado, EDUNAS solicitó se otorgue a su favor una medida cautelar innovativa con la finalidad de suspender los efectos de la Resolución 179, hasta que se resuelva el recurso presentado contra esta. Dicha medida la sustenta con los argumentos de su recurso, y el perjuicio que le ocasionaría el cumplimiento de la resolución impugnada; Que, en base a los argumentos de los recursos, las recurrentes manifiestan que la Resolución impugnada carece de base legal y, por tanto, es inválida, pues contraviene la constitución, las leyes o normas reglamentarias, al interpretar erróneamente los alcances de las normas aplicables. Asimismo, en la medida que impone un gravamen a las empresas del Grupo Distriluz se les debió brindar la oportunidad de presentar sus argumentos, lo cual afecta su derecho al debido procedimiento.

3.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Sobre el Mecanismo de Compensación entre Usuarios Regulados del SEIN – Precio a Nivel Generación

Que, el actual mercado eléctrico peruano de múltiples actores, incluye en la oferta a diversos generadores y, en representación de la demanda regulada, a diferentes distribuidores. Así, se presenta una cantidad numerosa de relaciones contractuales y de precios aplicables para un mismo producto y cantidad, según la naturaleza del contrato y su oportunidad de suscripción;

Que, en ese contexto, mediante Ley N° 28832, se creó el Mecanismo de Compensación entre Usuarios Regulados del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional, a efectos de que el Precio a Nivel Generación (“PNG”) para los usuarios regulados en el SEIN, en sentido lato, sea único. Es así que, si bien el producto consumido por uno u otro usuario tiene un costo diferente dependiendo de la relación contractual que provenga, el usuario paga un promedio y son los distribuidores recaudadores quienes entre ellos, realizan transferencias económicas para el cumplimiento de cada contrato;

Que, en particular, el artículo 29 de la Ley N° 28832, establece:


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29.1 Los Precios a Nivel Generación para Usuarios Regulados se calcularán como el promedio ponderado de los siguientes precios: a) Contratos sin Licitación. Por cada contrato, los precios serán igual al promedio de los Precios en Barra y los precios del contrato sin Licitación; b) Contratos resultantes de Licitaciones. Por cada contrato, los precios serán iguales a los Precios Firmes resultantes de la Licitación, considerando el régimen de incentivos definido en el artículo 10.

Que, de este modo, constituyen un insumo utilizado para calcular y obtener el PNG, los precios y cantidades reportados por los distribuidores. Con relación a los contratos resultantes de las licitaciones previstas en la Ley, se toman los precios pactados en los propios contratos, tal cual. Respecto de los contratos bilaterales sin Licitación, no es el precio previsto en cada contrato, sino el promedio obtenido del precio del contrato bilateral y el Precio en Barra, fijado administrativamente. Que, en este último caso del precio del contrato sin licitación, atendiendo que el Precio en Barra es un tope, el precio del contrato bilateral necesariamente es menor o igual a ese tope. Por tanto, el referido promedio tomado para el PNG que paga el usuario, para efectos prácticos, es mayor al precio del contrato bilateral. Es decir, el usuario paga un precio superior por un producto que el distribuidor obtiene para tal usuario, a un precio inferior;

Que, con fines explicativos mostramos el siguiente ejemplo, sobre la base de un contrato bilateral entre generador y distribuidor para el cálculo del PNG:

- El Regulador fija, vía el Precio en Barra, una unidad de energía en S/ 100.

- El generador vende al distribuidor (actuando como comercializador) a través de un

contrato bilateral una unidad de energía en S/ 80.

- El PNG que es pagado por el usuario final por el consumo de una unidad de energía, no toma ni el valor tope (S/ 100) ni el valor estipulado en el contrato bilateral (S/ 80), sino en aplicación directa del artículo 29.1 de la Ley N° 28832, y sus normas de desarrollo, toma el promedio de los citados valores, por lo que el usuario final paga S/ 90.

- Es una consecuencia inmediata, que el distribuidor al pagar S/ 80 pero recibir S/ 90, se queda con S/ 10, producto de esa transacción (beneficio). Este incentivo legal permite que en los contratos bilaterales, se fomenten estas negociaciones y por un lado, el usuario no se vea obligado a pagar el tope de S/ 100, si el distribuidor no tuviera esa señal para ser eficiente y firmar contratos a precios menores que el tope. Con ello, el usuario ahorra S/ 10 y a la vez, el distribuidor tiene un beneficio de S/ 10.


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Sobre la afectación al principio de legalidad

Que, el distribuidor por su actividad eléctrica de transporte de energía hacia los centros de consumo, por concepto, tiene el derecho de remunerar por las inversiones en las redes de distribución;

Que, por otro lado, las actividades de generación y transmisión, incluso la comercialización, que en el Perú se pagan a través del Valor Agregado de Distribución, darían lugar a que su respectivo titular obtenga la remuneración completa de su segmento de la cadena de pagos. Sin embargo, del ejemplo antes citado, queda en evidencia que el distribuidor obtiene un margen por la actividad de generación que no es un servicio que brinda, sino solo participa como puente entre el generador y el usuario final;

Que, la justificación que sustenta la ventaja obtenida por el distribuidor por la actividad de generación es netamente legal, sustentada en la señal de eficiencia y ahorro, y es otorgada a favor del distribuidor, sin más requisito que la suscripción de un contrato entre el generador y el distribuidor a un precio menor que el precio tope;

Que, para estos casos, el beneficio es único; la ley no establece, a los efectos del PNG, otro beneficio ni faculta que por fuera de la relación contractual se pacten ventajas para este tercero (distribuidor) que no es el que asume a su cargo el pago de tal servicio;

Que, el precepto normativo contenido en el artículo 29.1 de la Ley N° 28832, no solo tiene el mandato de otorgar en partes iguales al usuario y al distribuidor, el ahorro del precio de contrato frente al precio tope; sino tiene como correlato prohibir que el ahorro real respecto del precio tope no sea dividido en partes desiguales. La lectura no debe agotarse exclusivamente en el aspecto positivo de la expresión normativa;

Que, veamos otro ejemplo, en base al mismo escenario del ejemplo anterior, pero en este caso se adopta el criterio de las recurrentes, en este extremo:

- El Regulador fija, vía el Precio en Barra, una unidad de energía en S/ 100.

- El generador vende al distribuidor a través de un contrato bilateral una unidad de

energía en S/ 100.

- El PNG que es pagado por el usuario final por el consumo de una unidad de energía, toma el promedio de los citados valores, por lo que, dicho usuario final paga S/ 100.

- Paralelamente, el generador y el distribuidor pactan por fuera, en lo que hubiera sido

el ahorro a incorporarse en el contrato equivalente a S/ 20, y deciden que este valor “adicional” sea pagado por el generador al distribuidor u otra empresa vinculada, sin causa objetiva o por actividades que son de su responsabilidad. Logrando con esto, tener todo el beneficio para el distribuidor y ningún ahorro para los usuarios.

Que, en el primer ejemplo, se observa que el beneficio es compartido, en el orden del 50%, sin la existencia de pactos paralelos al contrato de suministro. En este segundo


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ejemplo se aprecia que el beneficio de S/ 20, se encuentra estipulado en un acuerdo distinto, con el objetivo de que una de las partes obtenga el 100% del beneficio;

Que, si bien el usuario final paga un valor igual al precio tope, aspecto que, no excede el máximo autorizado por la normativa, el ahorro respecto a ese precio tope, no es trasladado al usuario final en el porcentaje que le corresponde;

Que, a decir de las recurrentes, estaría permitido legalmente, que lo que debería ser un ahorro compartido según lo previsto en la ley, se vuelva inexistente y sea exclusivo en beneficio del distribuidor u otra persona jurídica avalada por el distribuidor;

Que, el mandato normativo implícito de compartir todo el ahorro real en la relación distribuidor – usuario final, debe hacerse efectivo, por encima de la apariencia que pretenda dar una de las partes, para ocultar a la otra o a la Autoridad, que está obteniendo ventajas exclusivas; Osinergmin, por tanto tiene el deber de cumplir la Ley y hacer que se cumpla dentro del Mecanismo que calcula y determina el PNG. Esa ventaja exclusiva del distribuidor se aparta de la norma y corresponde ser enmendada, a efectos de que se armonice al ordenamiento jurídico;

Que, en este estado, lo que las recurrentes pretenden es que Osinergmin adopte todas sus decisiones solo sobre la base de la literalidad de las normas, en el sentido que las recurrentes se sienten favorecidas. Al respecto, conforme se ha mencionado en otros tantos pronunciamientos, Osinergmin no tiene una labor de mesa de partes, en donde toma lo reportado por las empresas como invariable y permanente, sino que en ejercicio de su función supervisora y reguladora, así como, producto de la facultad de fiscalización posterior, puede revisar los valores y corregirlos, puesto que es el encargado de efectuar el cálculo para obtener el PNG y está encargado del funcionamiento del Mecanismo de Compensación;

Que, así también, como entidad administrativa, autorizada para aplicar la normativa, no se puede soslayar que le corresponde interpretar aquella disposición destinada a ser cumplida, y para ello, puede valerse de los diferentes métodos de interpretación recogidos en el derecho, que van más allá del aspecto gramatical de los textos. Ante las innumerables situaciones en donde Osinergmin ha tenido que decidir, no ha condicionado su resolución a que el supuesto exacto de hecho del caso específico sea expreso en la normativa. Osinergmin tiene la obligación de interpretar para aplicar la ley y validar con otros métodos, el correcto sentido de la disposición, sus antecedentes, su razón, su finalidad, entre otros;

Que, de ahí que, partiendo del contexto integral del artículo 29.1 de la Ley N° 28832, viene a ser legal y amparado jurídicamente, la orden de compartir en partes iguales el ahorro total entre el precio real del contrato bilateral y el Precio en Barra fijado, aun no forme parte del contrato de suministro, pero se derive de éste;

Que, la disposición de devolución del monto que no fue compartido con el usuario, no viene a ser una sanción que reproche y castigue la conducta, para lo cual, las recurrentes, citan el principio de tipicidad, sino que, lo que la autoridad realiza, es enmendar una acción que no se ajusta al mandato legal y proceder a armonizarla con dicho marco legal;


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Que, sin perjuicio de lo mencionado, y conforme ha sido reconocido por el Poder Judicial, frente a estos casos, Osinergmin tiene la obligación de resolver los casos concretos, al amparo de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar de la LPAG, el cual establece la obligación de la Administración de no dejar de resolver las cuestiones que se le propongan, por deficiencias de sus fuentes, por tanto debe suplirse cualquier deficiencia que pudiese aparecer y resolver. Incluso, las reglas constitucionales no amparan el abuso de derecho, como cuando basados en un solo sentido de un dispositivo se da apariencia de estar sujetos a la ley;

Que, la finalidad de la Ley, como se viene reiterando, es que se comparta el beneficio obtenido respecto del precio tope, entre el distribuidor y el usuario final, como un esquema en el cual, las partes ganan en la misma proporción;

Que, la Ley no valida que, por la posición que ostenta el Distribuidor, como representante del consumidor ante el productor, maximice los beneficios y obtenga todo el ahorro, o supere el 50% que le corresponde según ley, en su función de intermediario. El único intermediario que la ley reconoce es el propio distribuidor, y no otro, cuyo objetivo solo sería, por mandato o beneficio del propio distribuidor, reducir el ahorro del usuario;

Que, distinto sería el caso, si el consumo fuera propio y el distribuidor actuaría como usuario libre, y por tanto se tratara del consumidor final y a cargo del pago del producto. En ese caso, si como usuario libre prefiere lejos de obtener un descuento en el precio que asume, pagar un precio mayor, y por otro lado, otorgarle ese margen a una empresa vinculada o a un tercero; se encontrará en su libertad, y este Organismo no puede intervenir reformando tal situación, mas no es el caso, ya que quien, en la realidad remunera el servicio, viene a ser una parte distinta al distribuidor, esto es, los usuarios finales;

Que, por lo expuesto, se debe enfatizar que sí se cuenta con base normativa para que, dentro del Mecanismo a cargo de los usuarios del servicio público de electricidad, se reconozcan aquellos ahorros identificados que no han sido parte del mismo Mecanismo y correspondan incluirse. Sobre la afectación al Mecanismo de Compensación

Que, Osinergmin, según la Ley N° 26734 y la Ley N° 27332, como Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, tiene como misión regular, supervisar y fiscalizar, en el ámbito nacional, el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades de los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería;

Que, el artículo 29 de la Ley N° 28832, antes citado y explicado en todo su contexto, ha sido normado a través del Reglamento el Mecanismo de Compensación entre los usuarios regulados del SEIN, aprobado con Decreto Supremo N° 019-2007-EM, que establece como funciones de Osinergmin, las siguientes:

- Administrar el funcionamiento del Mecanismo de Compensación.


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- Aprobar los procedimientos de detalle y transferencias; así como, los sistemas de información necesarios para su funcionamiento y para la determinación del Precio a Nivel Generación.

- Calcular el Precio a Nivel Generación, así como establecer el programa de transferencias entre las empresas aportantes y receptoras del Mecanismo de Compensación, sobre la base de la información que entreguen las empresas y aquella información relacionada que disponga Osinergmin.

- Tipificar en la escala de multas y sanciones de Osinergmin, las penalidades aplicables a los Distribuidores por el incumplimiento de las disposiciones que regulen el funcionamiento del Mecanismo de Compensación.

Que, se puede apreciar que las facultades legales de supervisión, fiscalización y regulación de las actividades eléctricas, y las funciones expresas de administrar el funcionamiento del Mecanismo de Compensación, calcular el Precio a Nivel Generación y de establecer el programa de transferencias, no puede estar ceñida únicamente a que Osinergmin sea un tomador del precio reportado, de lo que la propia empresa considera que comprende el precio de la generación; Que, en ese orden, no puede otorgársele fuerza vinculante al reporte de la empresa, pese a que se tiene evidencia de que el mismo, no contiene la información completa, ni el valor efectivo y real que comprende dicho precio;

Que, el artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, desarrolla el principio administrativo de privilegio de controles posteriores, disponiendo que, la tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz;

Que, en nuestro caso materia de análisis, se ha verificado que la resolución impugnada se concentra en determinar que el beneficio exclusivo en favor del distribuidor sea compartido con el usuario, alineándose a lo previsto conforme a ley; ello, en base al análisis y validación de la información veraz que ha sido sujeta a supervisión; por tanto, el ejercicio de una facultad otorgada a la administración no puede ser calificada como la vulneración al debido procedimiento;

Que, en efecto, el precio a ser tomado en cuenta por el Mecanismo, es el precio de la generación, pero no aquel que tiene la apariencia de serlo porque así se establece en un documento, sino el que se encuentra afectado por todos los conceptos de descuentos a incluir en el Mecanismo, así estén separados en otro documento;

Que, esa verificación ha sido posible de obtener luego de que, a partir de la solicitud del Regulador, se han remitidos documentos contractuales vinculados al contrato de suministro, los mismos que no eran reportados a Osinergmin;

Que, en consecuencia, los precios reportados son un insumo para el Mecanismo, y no se


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constituyen en lo único a lo que debe acudir el Regulador, en ejercicio de sus facultades legales. Sobre la incorrecta interpretación extensiva

Que, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil dispone que, la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplique por analogía. Al amparo del dispositivo legal, las recurrentes afirman, que como el artículo 29 de la Ley N° 28832 es una norma restrictiva, no resulta correcta la interpretación extensiva que se le ha otorgado;

Que, señalan además que es restrictiva puesto que antes de dicha norma, el descuento debajo del tope era íntegramente para el distribuidor;

Que, sobre la base del precepto normativo citado, se considera incorrecta la conclusión de las recurrentes, por cuanto:

- La norma restrictiva aplicada por analogía debiera tratarse de una norma taxativa a un

supuesto de hecho distinto y Osinergmin la hubiera aplicado por analogía al supuesto de hecho materia de análisis sobre el ahorro no compartido a que se refiere el artículo 29 de la Ley N° 28832. Este no es el caso de la resolución impugnada, no se ha aplicado una norma restrictiva a la situación de hecho contenida en el artículo 29 de la Ley N° 28832.

- Las recurrentes parten del presupuesto equivocado de que el artículo 29 de la Ley

N° 28832, es una norma restrictiva toda vez que, en el esquema previo a su vigencia se habrían tenido mayores beneficios.

- Cuando menos, carece de exactitud dicha premisa, porque el esquema regulatorio anterior, el mismo que presentaba mayor participación administrativa en los precios, menores periodos regulatorios, precio tope anclado a los contratos del mercado libre, entre otras condiciones diferentes; podría haber generado menores beneficios que los beneficios del nuevo esquema regulatorio, que introdujo competencia, amplió el periodo regulatorio, y ancló el precio tope a los contratos de largo plazo.

- Según las recurrentes, toda norma posterior que, a su criterio acota un beneficio, estaría catalogada como restrictiva. A nuestro entender, ese no es el caso, ya que bien, podría darse la situación de que una norma otorgue derechos y la norma que la remplaza también otorgue derechos pero de naturaleza diferente.

- No obstante, independientemente del resultado, entre la situación pasada frente a la futura, se considera incorrecto que se califique una norma restrictiva en función de su antecedente.

- Al respecto, una norma restringe derechos, cuando existiendo otra norma de naturaleza general que otorga derechos de forma amplia a diferentes situaciones, la norma restrictiva los limita. Igual sucede en el caso de las excepciones, ya que si se conoce una norma que otorga un privilegio a un determinado grupo, no se podría por analogía aplicar tal privilegio a otros grupos distintos.


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Que, ahora bien, de la revisión del artículo 29 de la Ley N° 28832, se evidencia que se trata de una norma que reconoce el derecho a los distribuidores a beneficiarse del 50% del ahorro obtenido frente al precio tope;

Que, a la pregunta si, en sentido estricto, a los distribuidores les corresponde lucrar con parte del pago por la actividad de generación, la respuesta es no, la cual se convalida con la experiencia internacional en donde en la mayoría de casos, los distribuidores solo remuneran por su actividad. Y si bien, si existen comercializadores que obtienen margen de la generación por compras en bloque, ello se da, en un escenario de alta competencia y por una activa gestión comercial. Entonces, el que se le otorgue un beneficio legal del 50% del ahorro a los distribuidores, de ningún modo es restrictivo de derechos;

Que, finalmente, sin perjuicio de lo señalado, en la Resolución 179 no se ha entablado una labor de integrar el derecho, ni de aplicar por analogía disposiciones, sino se ha aplicado el artículo 29 de la Ley N° 28832, en función de una interpretación que se desprende del propio texto legal. Sobre la afectación al derecho de defensa

Que, en el presente caso, Osinergmin como administrador del Mecanismo de Compensación cuenta con la facultad de determinar el Precio a Nivel Generación, y por tanto, en caso se evidencien errores o conceptos que deben encontrarse comprendidos en dicho Mecanismo, cuenta con las atribuciones de corregir el insumo para su cálculo. Frente a dicho resultado, les asiste a los agentes el derecho de contradicción administrativa, que puede ser ejercido sobre un acto que se supone afecta los intereses y derechos de los administrados;

Que, en el caso de las recurrentes, se ha garantizado su derecho a la defensa, mediante la interposición de los recursos de reconsideración, vía la actuación de pruebas realizada, el otorgamiento del uso de la palabra ante el Consejo Directivo a los solicitantes, y finalmente a través de la respuesta motivada a los argumentos esgrimidos, dentro del plazo legal;

Que, los descuentos recogidos en la resolución impugnada, no se tratan de una sanción en términos de un procedimiento administrativo sancionador, sino de una devolución por un dinero dispuesto por el generador de forma exclusiva al distribuidor o su vinculado, cuando debió ser compartido con los usuarios, por tanto no se evidencia afectación al derecho de defensa. Indebido uso de la primacía de la realidad

Que, el principio administrativo de verdad material recogido en el numeral 1.11 del artículo IV de la Ley N° 27444, establece que, en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas;


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Que, el principio de verdad material, faculta a toda entidad administrativa a verificar los hechos e información, aun cuando no sea otorgada por los administrados, éstos se eximan de ellas, las oculten o las encubran; ello, con la finalidad de que cuando se tenga todos los medios que permitan tomar una decisión, la autoridad la adopte en función de la verdad jurídica objetiva;

Que, el jurista Morón Urbina señala que el principio de verdad material se sustenta en que los procedimientos administrativos deciden sobre asuntos de interés público, por lo que, [incluso] no se puede depender de la voluntad particular de aportar o no el material probatorio;

Que, indica, que se tiene el deber de identificar y comprobar los hechos reales y constatar la realidad independientemente de cómo haya sido alegado, debiendo distinguirse como en realidad ocurrieron los hechos (verdad real o material) de lo que espontáneamente pueda aparecer en el expediente (verdad formal o aparente);

Que, para tal efecto, la Administración tiene el deber de adecuar su actividad probatoria a la verdad material, lo cual no solo se logra con las acciones probatorias en la evaluación previa, sino con la fiscalización posterior, que se convierte en instrumento necesario para que la autoridad pueda reconocer la verdad de los hechos no obstante haber provisionalmente aceptado lo informado inicialmente;

Que, en consecuencia, frente al deber de cumplimiento del principio de verdad material, y obtenida la información de pactos paralelos que de forma separada afectaban el precio del contrato bilateral de suministro, evadiendo el ahorro compartido en favor del usuario, Osinergmin tenía la obligación de tomar el valor e incorporarlo al Mecanismo;

Que, al respecto, resulta incorrecto sostener que recabada y constatada la información, el Regulador se hubiera detenido y pasado por alto tales actuaciones, cuando si cuenta con autoridad, a efectos tarifarios, para tomar el valor correcto de precio; Sobre la falta de competencia para declarar invalidez de contratos

Que, el Informe Legal N° 551-2006-GRT contiene el pronunciamiento legal que sustenta la Resolución 179 de la institución. En dicho informe, a diferencia de lo afirmado por las recurrentes, no existe calificación de actos o contratos ilícitos, de ninguna manera;

Que, el informe Legal Externo AL-DC-010-2016 del 06 de abril de 2016, que contiene la opinión legal externa, tomada como insumo para la decisión posterior de la institución, no se ha mencionado en ningún extremo la calificación de actos o contratos ilícitos;

Que, por su parte, el Informe Técnico DSE-UGSEIN-256-2016, que tiene por objeto mostrar los resultados de la supervisión con la cuantificación del valor de los beneficios que obtuvieron las distribuidoras por fuera del contrato de suministro, señala: “de los cuatro beneficios adicionales, se ha considerado que los dos últimos no pueden ser calificados como lícitos en el marco legal.” De la expresión citada, que no constituye un pronunciamiento legal, se observa que estaría señalando que el beneficio no puede ser


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calificado lícito, más no señala que tal o cual acto o contrato es ilícito;

Que, de la revisión del Informe Legal N° 551-2016-GRT, y del informe legal externo AL-DC-010-2016, en lo relevante en este extremo, específicamente señala que los beneficios adicionales: Participación en el Margen Comercial de la Generadora y vía la Comisión por Intermediación, que implican un beneficio exclusivo de la distribuidora se apartan del artículo 29 de la Ley N° 28832, por el cual, como se ha desarrollado en el presente informe, manda compartir el 50% del ahorro con el usuario;

Que, es innegable un alejamiento de lo dispuesto en la Ley N° 28832 sobre los beneficios analizados, que tiene por finalidad otorgar un beneficio exclusivo al distribuidor, y por ello la corrección en la resolución impugnada; de este modo, dentro del ámbito de competencia de Osinergmin, restringido a los efectos tarifarios y del Mecanismo, en el cual, el Regulador debe adoptar un precio, ha recogido aquel precio que se ajusta a la Ley, y hace que se compartan los beneficios en partes iguales en la relación distribuidor con el usuario final;

Que, Osinergmin no ha declarado inválido ningún contrato, en cuyo caso, las consecuencias serían distintas, y se habría excedido el ámbito de acción del Regulador. El análisis de Osinergmin no comprende el examen de la validez o eficacia de los actos jurídicos que celebren las partes, lo cual queda fuera de la competencia del Regulador; tales actos pueden surtir efectos en otros ámbitos del derecho. Sobre la falta de competencia para imputar a EDUNAS, efectos de un contrato del que no es parte

Que, las entidades sujetas al Mecanismo son los distribuidores, quienes además se encuentran dentro del ámbito de supervisión de Osinergmin, como concesionarios del servicio público de distribución eléctrica; Que, a su vez, los distribuidores participan de la relación con los generadores en el establecimiento del precio del contrato de suministro, y son los que han condicionado a que producto de la suscripción de ese contrato de suministro, el generador por fuera de esa primera relación comercial, otorgue beneficios económicos a otra empresa que además es vinculada a la distribuidora, o perteneciente de la misma matriz;

Que, por tales motivos, corresponde la disminución al precio del contrato de suministro en los valores que el generador otorgó los beneficios al “intermediador”, y en función al porcentaje que de esos beneficios debe compartir. Sobre la afectación a la libertad de contratación y de empresa

Que, en esencia, en la Resolución 179 se dispuso que se debe interpretar que el artículo 29.1 de la Ley N° 28832 se encuentra dirigido a trasladar los descuentos reales del precio pactado en los contratos bilaterales a la demanda, propiciando beneficios tanto para los distribuidores como para el usuario, lo que finalmente significa un beneficio para todo el mercado eléctrico;


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Que, este beneficio es objeto de protección por parte del Estado, en la medida que de acuerdo a lo señalado en diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, así como en la Sentencia recaída en el Expediente N° 008-2003-AI/TC, la Constitución prescribe en su artículo 65 la defensa de los intereses de consumidores y usuarios destinada a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica;

Que, por ello, cualquier interpretación que se realice de la norma referida al cálculo del PNG, debe estar dirigida en el sentido que cuando se hace referencia al precio, se incluye todo descuento que lo afecte, siendo esta una interpretación que considera al ordenamiento jurídico como un todo, e incluyendo la finalidad de la misma norma, la cual es trasladar el beneficio al usuario e incentivar un mercado más dinámico mediante mecanismos que fomenten la eficiencia;

Que, la concertación de voluntades reconocida en la Constitución debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público. Con este derecho fundamental se garantiza a las personas la autodeterminación para decidir: la celebración de un contrato, la potestad de elegir a su contraparte y la materia objeto de estipulación contractual, así como elegir el tipo de contrato del menú que establece la legislación o de crear libremente otros tipos contractuales que respondan a las necesidades de las partes;

Que sobre el particular, el Código Civil, en sus artículos 1354 y 1356 ha desarrollado, aspectos relevantes de la libertad contractual, en donde las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo;

Que, como se puede apreciar de lo hasta aquí señalado y las citas de las sentencias del Tribunal Constitucional contenidas en el informe legal que sustenta la presente decisión, el acuerdo comercial alcanzado entre las recurrentes y el generador por el cual se pactó ciertos beneficios, deben sujetarse al marco legal; ante ello, Osinergmin, dentro de sus facultades y para efectos del Mecanismo, adoptó el precio que permite compartir el ahorro en partes iguales;

Que, en efecto, el respeto a las normas de orden público en los pactos (limites), permite que se comparta el 50% del beneficio que inicialmente han obtenido los distribuidores en 100%;

Que, no seguir estos preceptos constitucionales y el adecuado sentido del artículo 29 de la Ley N° 28832, implicaría para Osinergmin, en caso acepte para efectos del cálculo del PNG los beneficios pactados, la convalidación de acuerdos que no se enmarcan dentro del régimen regulatorio, y con ello, la vulneración al principio de legalidad;

Que, a diferencia de lo señalado por las empresas, el precio tope no es el único requisito al que se deben sujetar, toda vez que, nos encontramos dentro de una actividad concesionada de servicio público y para un mercado que no es libre, sino regulado, respecto del cual, existen múltiples condiciones de aplicación, constituyéndose una mandato legal, la necesidad de compartir los ahorros respecto del precio tope.


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Sobre la afectación al equilibrio contractual de las distribuidoras

Que, tal como se ha indicado, la resolución impugnada ha dispuesto una devolución de un dinero que debió ser compartido con el usuario por mandato legal (no se trata de un pago extra), y a la fecha deberá asumirlo la distribuidora y, de ser el caso, repetir su cobro frente a quien haya obtenido tales fondos;

Que, conviene reiterar que es el usuario regulado quien remunera por la actividad de generación, y tiene el derecho de ser beneficiado con el ahorro. Solo se podría afectar económicamente al distribuidor si se le redujera el porcentaje previsto en la ley a su favor, que no es el caso;

Que, cabe señalar que, los generadores no han manifestado su interés en compartir su plusvalía con los distribuidores sino, como se desarrolló de la revisión de los pactos contractuales recogida en la Resolución 179, fueron condicionados para que suscriban contratos bilaterales y competir por quien otorgaba mayor beneficio fuera del contrato de suministro; Que, dicho beneficio a cargo de los generadores es el margen que estaban dispuestos a pagar por el contrato de suministro; no obstante es el destino exclusivo del distribuidor lo que ha sido cuestionado y corregido a través de la Resolución 179. Sobre la afectación a los usuarios vía la Resolución 179

Que, sobre el particular, es necesario establecer que cuando el ahorro total es compartido en partes iguales entre el distribuidor y el usuario final, el beneficio de tarifas menores para el usuario aludida por las recurrentes, trae mayor bienestar a la sociedad, frente al hecho de que el distribuidor se quede con el porcentaje mayoritario de todo el ahorro;

Que, asimismo, el cumplir con el porcentaje de 50%, si bien disminuye los actuales ingresos de los distribuidores, que entendieron un beneficio exclusivo a su favor, deben saber que tienen el 50% restante de beneficio, por lo que, la decisión de Osinergmin, no representaría un desincentivo al tipo de contratación bilateral;

Que, cabe precisar que la Ley, al momento de su emisión buscó la reducción de la intervención administrativa en los precios de generación, fomentando las licitaciones de suministro. La foto del momento actual del mercado, no es suficiente para afirmar las ventajas de un determinado tipo de contratación;

Que, en consecuencia, la decisión contenida en la Resolución 179, ha permitido favorecer al usuario con el ahorro que no le era trasladado. Sobre que el informe externo, reconoce que no existe competencia

Que, a diferencia de lo señalado por las recurrentes, de la revisión integral del Informe


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legal externo, no se aprecian las afirmaciones señaladas, ya que en todo momento, la opinión externa coincide con la decisión de Osinergmin, en cuanto señala, que los beneficios analizados, para efectos del Mecanismo, son acuerdos no válidos. En el informe legal, que sustenta la presente decisión se citan extractos del informe externo;

Que, en ese sentido, la opinión sí es específica en que Osinergmin traslade al Mecanismo tales beneficios adicionales, haciendo que se comparta el ahorro;

Que, de otro lado, al referirse a la propuesta de ley, la opinión legal, señaló que la necesidad de cambio normativo, era para trasladar todo beneficio adicional al usuario, y respecto a los beneficios de Participación en el Margen Comercial y Comisión por Intermediación, el propio informe concluyó expresamente que deben incluirse en el Mecanismo. Sobre que las autoridades del sector, solicitaron la existencia previa de un dispositivo de rango legal

Que, en el mismo sentido que lo anterior, la propuesta legislativa buscaba que todo beneficio, sea trasladado al usuario, más respecto del beneficio de Participación en el Margen y Comisión por Intermediación, para lo cual, existe la base legal para incluirlos en el Mecanismo, según lo analizado en la presente decisión;

Que, un planteamiento de que todo beneficio sea trasladado al usuario (incluyendo el descuento por pronto pago y descuento por factor de cargo, que en el análisis inicial, estaría amparado), y que para ello, se requiera estandarizar las condiciones en un contrato modelo, no impide, que dentro del ejercicio del Regulador y el apego al principio de verdad material, antes desarrollado, éste pueda tomar el precio real e incluirlo al Mecanismo de Compensación, a fin de compartir el ahorro en el porcentaje previsto en la Ley. Error de interpretación sobre la naturaleza de los pactos Que, con relación a la Comisión por Intermediación, las recurrentes han señalado que sí existen obligaciones referidas a llevar a cabo un proceso de licitación y riesgos sobre el valor del beneficio que está en función al precio del mercado spot, cuya naturaleza es variable;

Que, al respecto, las actividades que citan las recurrentes para alegar que si existen responsabilidades son propias del único intermediario que prevé la ley, es decir, del propio distribuidor, a quien la ley le ha otorgado participe con un beneficio, por suscribir un contrato de suministro con el generador a un precio menor que el tope. Adicionalmente, la Ley de Concesiones Eléctricas establece el marco regulatorio para remunerar todos los conceptos aplicables a la actividad de distribución y comercialización eléctrica a través del Valor Agregado de Distribución;

Que, asimismo, advertimos que según la Ley de Concesiones Eléctricas, en su artículo 34, cuyo texto vigente, es posterior al Decreto de Urgencia N° 049-2008, se establece que los concesionarios de distribución tienen la obligación legal de tener garantizados los


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requerimientos totales de potencia y energía por dos años con un horizonte constante;

Que, en ese contexto, cada Distribuidora tiene la obligación de contratar el suministro de energía para sus usuarios regulados, donde ya obtiene beneficios de esa contratación y remunera por la actividad de comercialización, por tanto, no existe necesidad de plantear un esquema de un “segundo” intermediador para la gestión de su contratación, y si la existiera, ese concepto es de cargo de cada distribuidor enteramente. Por tanto, si bien son actividades, ellas no pueden ser a cargo del porcentaje que le corresponde al usuario;

Que, por otro lado, el riesgo alegado que el valor de beneficio es variable, en esencia, no representa riesgo alguno, ya que el peor escenario, es no obtener beneficio, mas no, implica que tiene que asumir un pago a su cargo, y no obstante ello, conviene reiterar que el beneficio adicional obtenido, es dividido en partes iguales con el usuario, por lo que, no se trata que deje de percibir concepto alguno. Sobre la medida cautelar solicitada por EDUNAS

Que, la emisión de la decisión que resuelve los recursos de reconsideración es emitida dentro del plazo legal de 30 días hábiles, no existiendo un peligro en la demora, en ese sentido. Por otro lado, de acuerdo a lo señalado en la presente resolución, no se acredita la verosimilitud del derecho en lo solicitado por EDUNAS, por lo que carece de objeto pronunciarse, sobre el otorgamiento de una medida cautelar.

Sobre la nulidad de la Resolución 179

Que, en función de los fundamentos desarrollados en la presente decisión, no se acredita haberse incurrido en causal de nulidad prevista en la LPAG, con la Resolución 179, por lo que corresponde ser declarada No Ha Lugar, y finalmente, analizados los argumentos de los recursos, corresponde declarar infundado el extremo vinculado a que no corresponde incluir en los Saldos Ejecutados Acumulados.

3.3. UTILIZACIÓN DEL FACTOR DE EXPANSIÓN DE PÉRDIDAS

Que, las recurrentes indican que, de la revisión de los archivos de trabajo que sustentan la RESOLUCIÓN, han verificado que se han tomado factores de pérdidas incorrectos para reflejar los precios. Al respecto, manifiestan que encontraron que los factores de pérdidas de potencia y energía utilizados en la hoja "Mercado" para todas las barras de los puntos de compra de sus representadas no son los factores que corresponden a cada nivel de tensión. Agregan que para efectuar la expansión de precios que determinan el cálculo del MPG y MRE, se deben utilizar los mismos factores de pérdidas, dado que para cada caso se trataría de la misma instalación en evaluación, cuyas pérdidas por expansión dependen exclusivamente de la configuración topológica de la instalación;

Que, asimismo, las recurrentes indican que han verificado que, en la liquidación del PNG del trimestre anterior, según archivo de trabajo 'PNG_042016" de la Resolución N° 086-2016-OS/CD, en la hoja "Cálculo", se ha utilizado el mismo factor de expansión de pérdidas para el cálculo del MRE como para el MPG, lo cual consideran técnicamente correcto, dado que la configuración topológica de la red no cambia para el caso evaluado;


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Que, por otro lado, las recurrentes hacen mención a las comunicaciones presentadas por las empresas Consorcio Eléctrico Villacurí S.A.C. y Luz del Sur S.A.A., en relación a la aplicación de los factores de pérdidas medias utilizados para expandir los precios de los contratos de suministro para el mercado regulado. Al respecto, observan que Osinergmin no ha incluido en el sustento publicado los mencionados oficios a fin de poder evaluarlos;

Que, finalmente, las recurrentes indican que, dependiendo de cada caso en particular, el perjuicio originado por el error en la utilización de los factores de expansión de pérdidas es un monto significativo. Se tiene como montos explícitos en algunos recursos los siguientes: S/ 566 825 para HIDRANDINA; S/ 530 169 para SEAL y S/ 171 219 para ELUC.


Que, en atención a las observaciones planteadas por las recurrentes en sus recursos, se procedió a revisar el cálculo publicado así como el sustento presentado por las recurrentes; Que, al respecto, es necesario señalar que en la Resolución 179, no se ha presentado cambio metodológico en relación a lo establecido en la Norma “Precios a Nivel Generación y Mecanismo de Compensación entre Usuarios Regulados”, cuyo texto único ordenado fue aprobado mediante Resolución N° 148-2015-OS/CD, toda vez que se han seguido las etapas y cálculos previstos en la Norma, lo que ha ocurrido es que para efectos de la liquidación trimestral realizada en el mes de julio de 2016, se efectuaron mejoras en las hojas de cálculo utilizadas. Estas mejoras consisten en:

a) Agregar un índice de las hojas de cálculo contenidas en el archivo. b) Incorporar la hoja “Mercado” que detalla el cálculo del MRE y del MPG, para el

periodo comprendido entre los meses “t-5” y “t-3” que dan origen al resultado de la liquidación y permiten determinar el Saldo Ejecutado Acumulado al mes “t-3”.

c) Incorporar la hoja de cálculo “Estimaciones” que describe y detalla el cálculo de la estimación del MRE y del MPG para el periodo comprendido entre los meses “t-2” y “t”, que permiten determinar el “Saldo Estimado al mes t”.

d) Incorporar en el archivo el cálculo de las “Transferencias Programadas”. Que, producto de las mejoras implementadas, se transcribieron valores incorrectos de los factores de expansión de pérdidas, utilizados para reflejar el Precio a Nivel Generación desde la barra de referencia hacia los puntos de compra; Que, al respecto, corresponde efectuar la corrección de los factores de pérdidas utilizados para llevar los precios desde la barra de referencia hacia las barras de compra. Por ello, precisamos a continuación el criterio de aplicación de los factores de expansión de pérdidas:

a) Los factores de expansión de pérdidas son los aprobados en el Anexo 7 de la Resolución N° 054-2013-OS/CD y modificatorias.

b) Para determinar el MRE, sólo se utilizan los factores de expansión de pérdidas para el caso de contratos bilaterales, a fin de reflejar el precio en barra de


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referencia hacia la barra de compra. El factor de pérdidas corresponde a la topología de la red.

c) Para calcular el MPG, se utilizan los factores de expansión de pérdidas, a fin de reflejar el precio a nivel generación en barra de referencia hacia la barra de compra. El factor de pérdidas corresponde a la topología de la red.

Que, finalmente, no obstante que como consecuencia de la corrección de los factores de pérdidas se deberá corregir el Saldo Ejecutado Acumulado a abril 2016 de las empresas recurrentes, ello no debería ocasionar refacturaciones por las transferencias ordenadas en la Resolución 179, sino que la diferencia identificada se deberá incorporar como parte del cálculo del Precio a Nivel Generación y el Programa de Transferencias por el Mecanismo de Compensación entre Usuarios Regulados (MCUR) en la oportunidad siguiente de liquidación, es decir, en octubre de 2016. Este criterio es similar al considerado en anteriores resoluciones; Que, respecto al cuestionamiento de que el acto administrativo vulneraría el principio de transparencia por cuanto no se publicó una comunicación; del análisis se concluye que no ha habido tal vulneración pues Osinergmin actuó dentro de los parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico, relativos a la transparencia y publicidad requerida; no debiendo considerarse que la obligación de publicidad, se cumple cuando todos los documentos de un expediente son publicados por la institución, sino, dicha obligación también se cumple cuando los documentos son de libre acceso para los administrados como es en el presente caso;

Que, cabe indicar que el detalle del cálculo realizado se publicará conjuntamente con la presente resolución, en la página Web de Osinergmin;

Que, por lo expuesto, este extremo de los recursos de reconsideración debe declararse fundado en parte, siendo fundada la corrección del factor de pérdidas de potencia y energía utilizado para la expansión del precio a nivel generación en barra de referencia hacia las barras de compra, e infundada la modificación de las transferencias publicadas en la Resolución 179. La diferencia determinada producto de esta corrección, se deberá incorporar en la siguiente oportunidad de liquidación del mecanismo, es decir, en octubre 2016.

3.5. SUMA DE ENERGÍAS EN EL PRECIO A NIVEL GENERACIÓN

Que, las recurrentes indican que han verificado que se ha determinado el PNG tomando como criterio la suma de las energías de los meses t-5 hasta el mes t (desde febrero a julio de 2016);

Que, asimismo, las recurrentes indican que se ha desconocido la metodología actual para determinar el PNG, ya que sea tomado como criterio, la suma de las energías de los meses t-2 hasta el mes t+3 (mayo a octubre de 2016), lo cual contraviene la normatividad vigente. Al respecto, la metodología actual indica que para determinarse el PNG se debe utilizar los meses t-5 hasta el t-3, respecto del mes de evaluación, como puede verificarse del numeral 5.5 del Anexo de la Resolución N° 148-2015-OS/CD;


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Que, como ejemplo, de acuerdo a sus cálculos efectuados, SEAL indica que deja de percibir la suma de S/ 3 524 628,45 para el trimestre de aplicación del PNG.


Que, en atención a lo observado por las recurrentes en relación al cálculo del Precio a Nivel Generación, se precisa que el cuestionamiento planteado es en relación al cálculo del Adicional por Saldo de Compensación; Que, al respecto, se ha verificado que en relación al cálculo del Adicional por Saldo de Compensación, debido a las modificaciones implementadas en las hojas de cálculo publicadas por Osinergmin, se consideró en el cálculo correspondiente la suma de las energías del periodo comprendido entre mayo 2016 y octubre 2016, cuando en realidad, según lo establecido en el numeral 5.5 de la Norma, correspondía considerar la suma de las energías del periodo de liquidación, es decir, la suma de las energías facturadas entre febrero y abril 2016; Que, cabe precisar que dicho saldo se incorpora al Precio a Nivel Generación determinado según lo establecido en el procedimiento. Es decir, no es cierto que el cálculo del Precio a Nivel Generación haya sido calculado con error; en cambio, se determinó un valor menor del denominado “Adicional por Saldo de Compensación”; Que, asimismo, se debe precisar que el Adicional por Saldo de Compensación tiene inherentemente error de estimación, debido a que dicho adicional se estima para un periodo posterior a la fecha de liquidación. Es decir, se trata de un “valor estimado”, no definitivo, ya que no es posible predecir con exactitud las cantidades exactas de compras de energía del trimestre inmediato siguiente a la fecha de aprobación del Precio a Nivel generación; Que, de este modo, la corrección del Adicional por Saldo de Compensación solicitado, no garantiza que el resultado final sea mejor al publicado, en cambio, tiene por inconveniente originar refacturaciones a los usuarios finales del servicio y a transferencias ya efectuadas; Que, además, es del caso recordar que el Mecanismo de Compensación prevé la liquidación posterior de los ingresos de cada concesionario de Distribución. Por lo tanto, siendo que el periodo comprendido entre mayo 2016 y julio 2016 será recién liquidado en la siguiente oportunidad de revisión del mecanismo, es decir, en octubre 2016, será en dicha oportunidad en la que se podrán corregir las estimaciones consideradas para el periodo mencionado. Por lo tanto, no se puede alegar afectación económica cuando aún no son conocidos los resultados definitivos de la liquidación del periodo mayo 2016 a julio 2016;

Que, por lo expuesto, este extremo de los recursos de reconsideración debe declararse fundado en parte, siendo fundada la corrección del cálculo del Adicional por Saldo de Compensación, e infundada la modificación del Precio a Nivel Generación y transferencias aprobadas mediante la Resolución 179;


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Que, finalmente, se han expedido los Informes N° 619-2016-GRT y N° 623-2016-GRT de la Gerencia de Regulación de Tarifas, los cuales complementan la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3° de la Ley del Procedimiento Administrativo General; De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas; y, Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 33-2016. SE RESUELVE: Artículo 1°.- Disponer la acumulación de los procedimientos administrativos iniciados, como consecuencia de la interposición de los recursos de reconsideración presentados por el Grupo Distriluz, Electro Dunas S.A.A., Electro Ucayali S.A., Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. y Electro Puno S.A. Artículo 2°.- Declarar No Ha Lugar la solicitud de nulidad planteada por los recurrentes, e infundados los recursos de reconsideración del Grupo Distriluz, Electro Dunas S.A.A., Electro Ucayali S.A., Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. y Electro Puno S.A. en el extremo de no considerar beneficios adicionales en el cálculo del Saldo Ejecutado Acumulado, por las razones indicadas en el numeral 3.2 de la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 3°.- Declarar fundados en parte los recursos de reconsideración del Grupo Distriluz, Electro Dunas S.A.A., Electro Ucayali S.A. y Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. en el extremo referido a la utilización del factor de expansión de pérdidas, siendo fundada la corrección del factor de pérdidas de potencia y energía utilizado para la expansión del precio a nivel generación en barra de referencia hacia las barras de compra, e infundado en lo que respecta a modificar las transferencias publicadas en la Resolución N° 179-2016-OS/CD, por las razones indicadas en el numeral 3.4 de la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 4°.- Declarar fundados en parte los recursos de reconsideración de Grupo Distriluz y Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A en el extremo referido al Precio a Nivel Generación, siendo fundada la corrección del cálculo del Adicional por Saldo de Compensación, e infundada la modificación del Precio a Nivel Generación y transferencias aprobadas mediante Resolución N° 179-2016-OS/CD, por las razones indicadas en el numeral 3.6 de la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 5°.- Incluir en la determinación de los Saldos Ejecutados Acumulados correspondientes al cálculo de los Precios a Nivel Generación aplicable al periodo noviembre 2016 - enero 2017, los siguientes montos a favor de Grupo Distriluz, Electro Dunas S.A.A., Electro Ucayali S.A. y Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A., el mismo que deberá incorporarse en resolución complementaria:

Informe-No.0619-2016-GART.pdf

Informe%20Legal%20N%200623-2016-GART.pdf


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Empresa Soles

Electro Dunas S.A.A. 1 889 672

Electrocentro S.A. 1 033 070

Electronorte S.A. 906 197

Hidrandina S.A. 566 825

Electronoroeste S.A. 1 210 341

Electro Ucayali S.A. 169 148

Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. 530 170

Artículo 6°.- Incorpórese los Informes N° 619-2016-GRT y N° 623-2016-GRT como Anexos de la presente Resolución. Artículo 7°.- La presente resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada junto con los informes a los que se refiere el Artículo 6° precedente, en la página Web de Osinergmin: www.osinergmin.gob.pe.

JESÚS TAMAYO PACHECO

Presidente del Consejo Directivo

Informe-No.0619-2016-GART.pdf

Informe%20Legal%20N%200623-2016-GART.pdf

http://www.osinergmin.gob.pe/

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO … · en el Artículo 10° del Reglamento General de Osinergmin,...

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