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RESEÑAS BIBLIOGRAFICAS

GIUSEPPE CHIOVENDA. Principii di diritto processuale civile. IV Edizioneinalterata, Napoli, Nicola Jovene, 1928.

Sag.gi di diritto processuale civile, dos volúmenes, 1, 1930; II,1931, Roma, Societa Editrice "FORO ITALIANO".

La síntesis altísima del mundo jurídico, considerado comototalidad, es el sistema, del cual el concepto jurídico es el ele-mento simple y fundamental.

Que el sistema del derecho sea un prius o un posteriuscon respecto al concepto jurídico, es problema que al estudiosodel derecho positivo no importa examinar. Lo que sí es decapital importancia en su labor, es poner en evidencia que elverdadero sistema, la íntima homogeneidad de su estructura,sólo puede alcanzarse mediante una comprensión plena de losconceptos jurídicos.

El trabajo por el cual conseguimos someter las relacionesde la vida a los conceptos jurídicos, constituye la construcciónde la relación jurídica. En la elaboración del sistema este tra-bajo es fundamental, y ha sido merced a su eficacia construc-tiva, que las ciencias jurídicas han podido progresar definiti-vamente; progreso que se ha manifestado y hecho positivo enestos últimos cincuenta años, con haber adquirido el estudiodel proceso civil una capital importancia en la elaboraciónintegral del sistema jurídico. Superándose cada día más y más,esta elaboración terminó por levantar el estudio del procesocivil a la dignidad de ciencia autónoma, libertándolo así delvasallaje que desde muchos siglos ejercía sobre su disciplina elderecho civil. La directiva fundamental de ese trabajo, quepodríamos llamar de demolición más bien que de reforma, fuela de someter a una revisión total y profunda los conceptosprimarios sobre los cuales la teoría clásica del proceso se edifi-caba. No hubo noción alguna que no sufriera una severa crítica,

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una ponderación científica de sus valores. Ante la observaciónserena y detenida de los hechos, el vetusto andamiaje del procesoclásico crujió en sus débiles bases, y, falto de soporte, a finesdel siglo pasado caía por tierra su rudimentaria trabazón.

A una labor puramente demoledora no se limitó la tareade los sabios, como que ella hubiera sido obra mezquina,indigna de su verdadera misión y sin valor positivo. Guiadospor una técnica jurídica insospechable, a la luz de una claravisión de todos los fenómenos procesales, con materiales nue-vos levantaron la moderna teoría del proceso civil, tal comohoy surge, armónica y vigorosa, en la concepción de sus másexcelsos representantes.

De todos los campos del derecho vinieron las voces dealiento y esperanza, principalmente de aquel sector de lo esciblejurídico en donde el derecho público cobra relieve significativo,y una hipótesis nueva y definitiva servía de atalaya a otra másalta, de donde se consiguió una visión más dilatada de la reali-dad, y una teoría adecuada a los hechos insinuaba otra másaudaz y fecunda, ya que, de igual manera que toda obra de arte,las teorías científicas tienen también un irresistible poder desugerencia.

Estas reivindicaciones que el derecho procesal hizo parasí a las otras disciplinas jurídicas, no fueron animadas por espí-ritu de campanario, sino que respondían seriamente a una sis:temátización científica de los hechos y de los conceptos.

Es mérito indiscutible de la escuela alemana, por obraprincipalmente de Bülow haber llamado la atención, primeroque ninguna otra, sobre la peculiaridad e idiosincrasia de losfenómenos procesales, y sobre la belleza, lozanía y significaciónde un panorama jurídico hasta entonces inadvertido.

A su reclamo, la juventud estudiosa de Italia se puso depie, y con aliento verdaderamente latino, se incorporó sinreserva a la obra demoledora y reconstructiva. En esta tarea,verdaderamente benemérita, ocupó desde el comienzo el primerpuesto José Chiovenda, consagrándole su vida toda y las máspuras claridades de su espíritu.

Es verdaderamente doloroso denunciar que nuestros maes-tros y gran .parte de nuestra juventud estudiosa conocen poco

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su obra, y este débil conocimiento de su obra, verdaderamentefundamental, basta para explicar el defecto congénito de siste-matización conceptual de que adolecen todas las publicacionesque sobre derecho procesal se hacen en nuestra patria. Hasta lafecha, nuestros juristas, siguiendo el método clásico o exegético,se limitan a hacer un comentario frío y enjuto de las normasprocesales, sin referencia alguna con una comprensión total delsistema jurídico positivo.. Ignoramos todavía la existencia delderecho procesal, como ciencia autónoma, como categoría inde-pendiente de los conocimientos jurídicos, ya definitivamenteelaborados, y solamente estudiamos el Código de ProcedimientoCivil como un conjunto o acopio de normas empíricas quedebemos conocer en su contenido concreto para ser un buenlitigante y ganar pleitos. El más alto representante de los estu-dios del proceso en nuestro ambiente escolástico, el profesorBorjas —cuya enseñanza nos iluminó en su cátedra de la Uni-versidad Central y de quien somos discípulos devotísimos-el profesor Borjas, decimos, no menciona ni una sola vez en suimportante obra "Comentarios al Código de ProcedimientoCivil venezolano", editada en 1924, ninguno de los trabajosde Chiovenda, en menoscabo de la precisión científica de. sulabor, verdaderamente ilustre desde otros muchos puntos devista. Y esta deficiencia de todas nuestras elaboraciones doc-trinales y forenses, proviene, sin duda, del poco conocimientode las doctrinas modernas sobre el derecho procesal, en cuyaelaboración científica ha trabajado Chiovenda de manera infa-tigable, haciendo de su enseñanza un verdadero apostolado.

Y mientras nosotros permanecemos aislados de este tra-bajo incesante de depuración y de enrumbamiento sistemáticode los conceptos jurídicos, imbuidos en un practicismo pedante,desorientador de nuestra verdadera tarea, otros pueblos delContinente se apresuran a recibir la buena simiente en sus sur-cos espirituales, que florece luego en los labios de sus maes-tros, en la obra de sus legisladores y en las sentencias de susTribunales. Para no citar sino un solo ejemplo, indicaremos elManual de procedimientos Civil y Penal en cuatro tomos delProf. Jofré, de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, 1923-1926, cuya estructura y desenvolvimiento responden a los re-sultados científicos de las doctrinas moderna7s del proceso,principalmente a la elaborada por Chiovenda. La labor del Prof.

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jofré no se ha limitado a una exposición puramente doctrinaldel derecho procesal, sino que, fundamentándose en los prin-cipios enseñados en la cátedra, presentó en 1926 un Proyectode código de procedimiento civil, previa resolución de aquellaFacultad, en donde tratan de realizarse los principios jurídicosy de política legislativa más avanzados, especialmente el prin-cipio de la oralidad y sus corolarios fundamentales.

Con el aparecimiento de esta nueva edición de las obrasfundamentales de Ghiovenda los estudiosos de derecho proce-sal civil estamos verdaderamente de plácemes. En los Ensayossu palabra ha cobrado un esplendor más dilatado y una claridadmás fecunda, ya que los Principios reproducen, de manera inal-terada, la tercera edición. Desde su cátedra de Roma, su voz sealza silenciosa y visible a los cuatro vientos, y traspasa las fron-teras de Italia, y surca como las carabelas de Colón las ondasdel Atlántico, y llega como él, vigoroso y triunfante, a las cos-tas vírgenes de América. Su misión de Maestro no se circuns-cribe a las murallas de la Ciudad Eterna, o a los lindes de sutierra natal, sino que, ganoso de iluminar las sombras del mun-do, su pensamiento magistral va prendiendo claridades de cum-bre en cumbre, como la hoguera que encendió Hefaisto, sobrela cima del monte Ida, después del triunfo griego sobre Ilión.

El es, sin duda, el más alto representante vivo de los es-tudios sobre el procéso civil. La moderna escuela italiana loreconoce y aclama como su iniciador y Maestro, dando de ellotestimonio los "Estudios de derecho procesal" que en su honorpublicaron en 1927 los más altos y valerosos espíritus de Italia.Esta posición de Chiovenda a la cabeza de las nuevas directivasdel pensamiento científico italiano, es reconocida por el egregioProf. Mortara cuando, con ocasión del homenaje, dijo en bre-ve y hermosa carta a los iniciadores:

"Estaría muy alegre si mi voz, hoy debilitada, me permitieraunirme a la vuestra para exaltar, como merece, a José Chiovendaen el vigésimo quinto aniversario de su enseñanza. Si Otros meigualan, ninguno me supera en la altísima admiración y particu-larmente, en la ingenua y afectuosa amistad para con el hombreejemplar y el Maestro insigne. Desde tiempos pasados, él ha tenidoya pruebas seguras de mis sentimientos personales, y bien sabeque ellos son hoy más que nunca constantes y sinceros. Como el

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más anciano entre los vivos que han ocupado y ocupan cátedrasde derecho procesal civil, me puedo permitir llevar a él a la flore-ciente nueva escuela que lo aclama como iniciador y maestro, el.saludo de aquella generación de exégetas italianos, a la cual mehonro en pertenecer, y que daba nombres insignes . y no pocosinolvidables méritos. Ella ha cumplido con serenidad sujornada de trabajo; los sobrevivientes observan con alegre espe-ranza el esplendente amanecer, anunciador de una más fúlgidajornada de labor y de gloria para la nueva disciplina de los estudiosprocesales. El honor de esta magnífica perspectiva se atribuye,sin reserva a José Chiovenda, que ejercitó un maravilloso aposto-lado, austero e infatigable, por la renovación de la doctrina y lapropaganda de los métodos y los principios".

Provisto de una sólida preparación romanista, como to-dos los verdaderos maestros; conocedor profundo del derechocomún y del canónigo, Chiovenda aborda todos los problemasdel derecho procesal con esa precisión admirable que comu-nica al pensamiento la posesión absoluta de los elementoshistóricos y sociológicos de las instituciones que lo integran.

La dignidad de su vida y la plenitud de su pensamientocientífico, nos obligan a exponer en esta nota de recepción,siquiera sea a grandes rasgos, algunos momentos significativosde su magisterio.

Con fecha 8 de marzo de 1900, escribe el Prefacio a sucélebre trabajo sobre la Condena en Costas, que se publicaen 1901; obra fundamental para toda investigación ulteriolsobre la materia, y en donde se advierte ya su excepcionalpreparación científica y se insinúan las intuiciones ; geniales desu obra posterior.

El 5 de diciembre del mismo año (1901), dicta en laUniversidad de Parma su conocida prelusión sobre Rómanis-mo y germanismo en el proceso civil (reproducido en los En-sayos, 1, pág. 181), y en la cual reivindica para la ciencia ita-liana medioeval o romano-canónica, el mérito de servir defundamento a los procesos francés, germánico e italiano mo-dernos. .

Dos años más tarde, el 3 de febrero de 1903, lee en laUniversidad de Bolonia su célebre prelusión sobre "La . acción

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en el sistema de los derechos" (reproducido en los Ensayos,1, pág. 3), y en la cual establece las bases fundamentales einamovibles de su admirable construcción doctrinal.

A mediados del año de 1906, presenta al público la pri-mera edición de sus Principios de derecho procesal Civil. Paraentonces las líneas grandiosas de su sistema jurídicoprocesalestaban formadas definitivamente: el profesor había adquiridoya la serenidad augusta del Maestro.

Sus lecciones en la cátedra de Bolonia y sus disertacio-nes científicas, novedosas y geniales, habían llamado la aten-ción de la juventud universitaria de Italia y de los más altosrepresentantes de la escuela exegética, sosteniendo con algunosde éstos polémicas científicas que son paradigma de precisión,claridad e "italiana gentileza".

La novedad de su evangelio científico, que en un sen-tido metafórico podríamos llamar mesiániço, dejaba descon-certada y sin rumbo la enseñanza de los publicanos del dere-cho. Las nuevas perspectivas que mostraba su palabra sabíay humilde a las generaciones estudiosas de Italia y del mundo,lo empujaban hacia la cátedra de Roma. Nombrado profesorordinario de derecho procesal civil de esta Aula Máxima, enenero de 1907 dicta su magistral prelusión sobre los "Linea-mientos generales de un programa de derecho procesal civil"(reproducido substancialmente en los Ensayos bajo el mote"Del sistema de los estudios del proceso civil). Desde enton-ces, sus labios no han cesado de enseñar la verdad y su pen-samiento no ha dejado de buscarla. Acerquémonos con respetoa ese pensamiento y oigamos la palabra magnífica.

Uno de los postulados más importantes de la teoría chio-vendiana —tal vez el postulado fundamental— es el de con-cebir el derecho de acción como el poder jurídico de dar vida(di porre in essere) a las condiciones para la actuación de lavoluntad de la ley.

Esta concepción original especula la categoría de derechossubjetivos elaborados por la . doctrina alemana (Zitelmann,Hellwig) conocidos con el nombre de "derechos del poder

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jurídico" (Rechte des rechtlichen Konnens" o "Kann-Rechte")y que Chiovenda llama más acertadamente "derechos potesta-tivos", porque se resuelven en una pura facultad o, mejor,en una "potestad". La peculiaridad de esta clase de derechossubjetivos particulares, consiste en que confieren al titularel poder de producir, mediante una manifestación de voluntad,un efecto jurídico al cual tiene interés, o la cesación de unestado jurídico desventajoso, y esto, frente a una o más perso-nas que no están obligadas a ninguna prestación hacia el titular,sino solamente sujetas al poder, a tal punto de no poderse sus-traer al efecto jurídico producido. El lado prácticamente im-portante de esta figura jurídica consiste en la sujeción de lapersona que está frente a aquella a quien corresponde el poder;sujeción de su voluntad, en cuanto que no puede querer queel efecto no se produzca. A ello se agrega que la persona sujetaal poder, no podría satisfacer el contenido del mismo ni impe-dir sus efectos en el ordenamiento jurídico. Es importanteinsistir ligeramente sobre este punto, núcleo de la naturalezadel derecho potestativo, refiriéndolo al derecho de obrar.

La acción es un poder ¡rente al adversario, más bien quecontra el adversario. Con esta distinción, Chiovenda quierehacer resaltar la idea de que la acción no supone ningunaobligación de parte del sujeto contra quien se dirije. El pre-concepto, dice Chiovenda, que el derecho subjetivo presuponganecesariamente un deber, ha alejado siempre la acción de estaconcepción, que es la más simple. La acción es un poderfrente al cual el adversario no está obligado a ninguna cosa,ya que, si la acción tutela un derecho subjetivo, la obligaciónde satisfacer el derecho subjetivo tutelado forma; como base,el contenido de éste, mientras que pueden darse ciertos casosde acciones sin derecho subjetivo, como serían las accionesde mero, reconocimiento (de accertamento), la acción privadapenal, etc. La acción sería el derecho potestativo por excelencia.

Como resultado de esta construcción original, tenemosque a la acción no -corresponde ni siquiera un deber procesaldel adversario, quien está pura y simplemente sujeto -a losefectos jurídicos a qiie la acción tiende, nolente o volente. Laacción, así entendida, no tiene nada que ver con el derecho

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subjetivo substancial, ni forma parte de él, ni es función suya,ni potencia del mismo, como lo enseñan la teoría clásica delproceso y la mayor parte de los civilistas, y menos aún derechoque surja necesariamente de la violación de un derecho. A lasatisfacción de la acción, la voluntad del adversario, más bienque impotente, es inútil: ella puede privarla de objeto, nosatisfacerla. De aquí que Chiovenda configure el derecho deobrar como un poder autónomo, coordinado necesariamentea un interés, como todo derecho, pero no necesariamentesujeto a otro derecho, pudiendo ser privada o pública, segúnla naturaleza del interés tutelado. De la misma naturaleza de laacción sería la excepción en sentido substancial.

Tal es la esencia de la teoría chiovendiana sobre el derechode acción. Acogida al principio en Italia con timidez y ciertadesconfianza, ha ido cobrando auge en estos últimos tiempos,si bien existen altos valores que, al negar la categoría de losderechos potestativos, le desconocen su fundamento.

A esta teoría suya, que representa la concepción másnotable que se haya elaborado en los últimos tiempos sobre laacción se opone la concepción germana más acreditada, deconsiderarla como un derecho subjetivo público dirigido aconseguir la tutela jurídica del Estado (Rechtsschutzanspruch)desenvuelta principalmente por Adolfo Wach y su escuela.

Cualquiera que sea la crítica •justa y serena que puedadirigirse a la concepción chiovendiana, es lo cierto que ella haenfocado de una manera definitiva uno de los problemas cen-trales más tormentosos del derecho procesal, abriendo a lainvestigación científica nuevos derroteros y llamando fa aten-ción sobre muchos puntos de vista inadvertidos o erradamenteapreciados hasta entonces. Lanzada al mundo científico hacemás de cinco lustros, en esta última edición de sus Ensayossu autor declara que, habiendo meditado atentamente las obje-,ciones que se le han dirigido, no ha encontrado una,-siquieraque lo haya hecho dudar de la .bondad de su concepto.

Otro postulado fundamental de la teoría chiovendiana,es el de concebir la relación entre las partes y los órganosjurisdiccionales, como una relación jurídico-procesal, indepen-dientemente de que la demanda que le da vida, sea o no fun=.dada. .

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El impulso de esta concepción es debido principalmentea Bülow y Kohler, quienes la aislaron y definieron de maneraconcreta. El proceso civil no es un puro acaecer de momentoshistóricos, de actos materiales en la realidad en el mundojurídico, una típica relación de derecho. Cada uno de los actosdel proceso, desde su constitución hasta su fin, tienen capitalimportancia en cuanto integran aquella relación procesal. SegúnChiovenda, en dicha relación debe examinarse, como en todaotra, su naturaleza, su contenido, sus sujetos, su constitución,su desenvolvimiento y su fin. En cuanto a su naturaleza, larelación procesal es autónoma y compleja. Autonomía, en cuantotiene vida y condiciones propias, independientemente de laexistencia de la voluntad de ley afirmada por las partes (acción,excepción), como que ella se funda sobre otra voluntad de ley,es decir, sobre la norma que obliga al juez a proveer sobre lademanda de las partes. En consecuencia, una cosa es la acción,que sólo corresponde a la parte que tiene derecho (ragione),y otra la relación procesal, que es fuente de derecho para todaslas partes. Es compleja, en cuanto que ella no comprende unsolo derecho u obligación, sino un conjunto de derechos inde-finidos, pero todos coordinados a un fin común, que reune bajoun concepto de unidad todos los actos procesales. Tal relaciónpertenece al derecho público, porque deriva de normas que re-gulan una actividad pública.

En cuanto a su contenido, él consiste en el deber de todoórgano jurisdiccional de proveer sobre la demanda de los liti-gantes, deber que forma parte de su oficio y lo vincula alEstado. Tal obligación está garantizada con la respónsabilidadpenal y civil del juez que incurra en denegación de justicia, yaque él no puede decir como el romano: Non liquei.

Los sujetos de dicha relación son tres: el órgano juris-diccional, de un lado, el actor y el demandado del otro. Seconstituye con la demanda judicial desde el momento en quees comunicada a la otra parte, y termina normalmente con lasentencia. No obstante los recursos ordinarios o extraordina-rios interpuestos contra ella S y los distintos grados a que ellosdan origen, la relación procesal es una sola.

Para que exista, la relación procesal y pueda proveersesobre el fondo, es menester que se reunan algunas condiciones

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que la doctrina chiovendiana llama presupuestos procesales.Ellos deben existir independientemente de la acción. Para quese pueda pronunciar sobre la demanda, acogiéndola o rechazán-dola, es menester que haya un juez competente, partes capacessubstancial y procesalmente, etc., que son los presupuesto.procesales. Negándose la existencia de estos presupuestos, nose niega la existencia de la acción, que queda sin prejuzgarse,puesto que, según el orden lógico, el juez debe proveer primerosobre los presupuestos y luego sobre la acción.

En el proceso se desenvuelve una función pública, queconsiste - en la actuación de la ley, es decir, en la realizacióndel derecho en sentido objetivo. Tal es el fin inmediato delproceso; no la defensa de los derechos subjetivos. Aquellaconcepción, que es la de Chiovenda (expresada con anteriori-dad a él por Wach), se la llama objetiva; estotra, subjetiva.El proceso aparece así en su sistema como un organismo gene-ral destinado constantemente a la realización inmediata y con-creta del orden jurídico. Es gracias a esa realización inmediatadel derecho objetivo, que los intereses subjetivos particularesconsiguen protección y defensa; pero esta defensa y protecciónes en su realización un fin mediato por alcanzar. Esta concep-ción objetiva del fin del proceso, es considerada por él comouno de los postulados fundamentales (capisaldi) de la modernaciencia procesal, y se opone abiertamente a nuestra manerade considerar el proceso en su finalidad. En el proceso nosotros,sólo vemos y consideramos el fin pragmático (subjetivo) de loslitigantes, y no el que se señorea sobre sus egoístas agitaciones,impersonal y objetivo: la actuación del orden jurídico, que esprimordial.

La importancia de esta construcción científica del proceso,considerado como una relación jurídica de derecho público—hoy generalmente aceptada— es manifiesta, habiendo per-mitido esclarecer y definir correctamente una serie de actosprocesales que anteriormente se apreciaban erradamente, o demanera ilegítima. Tomemos un ejemplo significativo: el actode la litis-contestación.

En nuestro ambiente universitario, judicial y forense, escomún la opinión de que el acto de la litis-contestación consti-tuye un contrato o cuasi-contrato judicial. Los comentarios

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doctrinales, los escritos e informes de los abogados, las sen-tencias de los tribunales de instancia y de casación, así lo afir-man de manera incontrovertida; y esta concepción en boga, quenadie pretende criticar y desconocer en nuestra patria, es tam-bién aceptada por muchos otros tribunales y jurisconsultosextranjeros.

"En nuestro actual derecho, dice el profesor Fábrega yCortés, de la Universidad de Barcelona de España, la litis con-testatio se opera por la demanda y la contestación y tiene elcarácter de un cuasicontrato, en virtud del cual los litigantesse obligan a pasar por el resultado del pleito en los términosen que quedó planteado en la demanda y en la contestación".Tal concepción no deriva sino del preconcepto arraigado en ladoctrina de los civilistas y procesalistas clásicos de considerarel proceso en todos sus momentos históricos, bajo el ángulode una visión puramente privatística, hoy completamente ana-crónico y abandonado. Es mérito de las escuelas alemana eitaliana, esta última principalmente por obra de Chiovenda,haber demostrado lo infundado de aquella concepción. No debecreerse, dice el insigne Maestro, que la relación procesal seconstituye o se completa en el momento en que tiene lugarla comparecencia de las partes ante el juez (que sería el actode la litis contestación en nuestro derecho, agregamos nosotros) .Esta opinión, continúa, se conexiona, de un lado, al recuerdode sistemas históricos según los cuales, para la constituciónde la litis era menester la voluntad del demandado, mientrasque en los sistemas modernos, como en el italiano, las partesse encuentran envueltas en la relación procesal por el solo hechode la demanda, quiera que no el demandado.

Hablar, pues, de cuasicontrato en nuestro derecho, paraprecisar la naturaleza del acto de la litis contestación, es valersede un concepto histórico fosilizado. El vínculo que era la litiscontestación se forma ex le ge, por una disposición imperativadel ordenamiento jurídico procesal, que determina autonómi-camente sus efectos. Esta enseñanza simple y fundamental —ala cual no vacilamos en adherirnos sin reservas de ningúngénero— es aceptada por los más conspicuos procesalistas deEuropa y América.

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Este vicio inveterado en nuestra doctrina y en nuestra ju-risprudencia, de hablar de cuasicontrato judicial con ocasióndel acto de la litis contestatio, si bien es cierto que no tiene ma-yor importancia práctica, merece una inmediata corrección, yaque, como muy bien dice Mortara, los vicios del lenguaje fo-mentan errores de concepción.

La importancia dogmática de la teoría chiovendiana dela acción (como toda concepción que la considere como un de-recho autónomo, distinto del derecho substancial: la teoríade la pretensión a la tutela jurírica de Wach, por ejemplo),está en que ella ha permitido aislar y explicar satisfactoriamen-te la actuación concreta de la voluntad de la ley en algunos ca-sos particulares de gran importancia. Nos referimos a la sis-tematización de las acciones que Chiovenda designa con el nom-bre de acciones de accertamento (Feststellun.gsklage de la doc-trina alemana) y que nosotros hemos traducido ya con el nom-bre de acciones de mero reconocimiento.

Tales acciones son llamadas también declarativas; peronosotros, siguiendo la enseñanza de Chiovenda, hemos prefe-rido la expresión "mero reconocimiento", porque pensamosque indica mejor el fin y el resultado más constante de la de-claración judicial.

Con el nombre de acción de mero reconocimiento la doc-trina chiovendiana designa, en sentido técnico, aquel poder ju-rídico que da vida a las condiciones para que la voluntad de laley sea reconocida como cierta e indiscutible en el caso concre-to constituyendo tal reconocimiento el fin único y práctico per-seguido por el titular del poder. Su reconocimiento como fi-gura autónoma presentó grandes dificultades, dice Chiovenda,mientras, se consideró la acción como elemento de otro dere-cho, o como el derecho en su tendencia a la actuación ya queno es fácil determinar en tales acciones, cuál es el derecho dis-tinto de la acción que tienda a actuarse. Por e1 contrario, ensu concepción del derecho de obrar que se resuelve en un de-recho potestativo, el cual no supone ninguna obligación porparte del demandado, la construcción es fácil y deriva de sumisma naturaleza. De ella se ha valido para demostrar la auto-nomía de la acción. Para comprender bien la estructura de laacción de mero reconocimiento tal como es concebida por el


pensamiento del Maestro, es menester que nos detengamos enella brevemente.

El reconocimiento de una voluntad de ley que nos garan-tice un bien, es un elemento constante en todo proceso (asísea de condena o constitutivo). Sólo que en el proceso en quese realiza la acción de mero reconocimiento, tal elemento apa-rece con caracteres autónomos y específicos, sirviéndole de finúnico y primordial, cualidad ésta que hemos querido colorearcon el epíteto "mero". El reconocimiento de la ley, dice Chio-venda, es por sí mismo un bien, ya que de la certeza de la leyderivan ventajas inmediatas. Si se afirma la existeñcia de unavoluntad de ley que nos garantiza un bien, a la utilidad garan-tizada por la ley se agrega la seguridad de su expectación, y laposibilidad de disponer de él en el comercio jurídico: entoncestenemos un reconocimiento positivo. Si, por el contrario, seniega la existencia de una voluntad de ley que garantice a otroun bien respecto a nosotros, cuyo reconocimiento solicitamos,nos procuramos con ello un bien, consistente en la certeza deno estar sujetos a la pretensión o al poder del adversario, conventajas para nuestro crédito, etc., y tenemos entonces un re-conocimiento negativo.

El reconocimiento que se pretende y espera del órgano ju-risdiccional mediante la sentencia, no puede pretenderse del de-mandado ni substituirse mediante una prestación del mismo.Sólo el reconocimiento judicial tiene aquella importancia socialque reclama el interés del actor. Es el derecho de acción mis-mo que se realiza para proteger al actor, que sufriría un dañosi el reconocimiento judicial no se verificara. Ejemplos típicosde acciones de mero reconocimiento positivo, son: la acción denulidad, la acción en declaración de propiedad (Brugi) etc.Ejemplo de acciones de mero reconocimiento negativo, es ladefensa perentoria del demandado por la cual solicita que serechace la demanda (que se la declare sin lugar, dicen los prác-ticos); la acción en declaración de simulación absoluta, (quela que se refiere a la simulación relativa, es de reconocimientopositivo, por lo que toca al acto disimulado, y negativo porlo que toca al acto simulado); la acción negatoria de servidum-bre, etc.

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Pero el lado prácticamente importante de esta construc-ción sistemática de la acción de mero reconocimiento, es que,según Chiovenda y la más reciente doctrina italiana, dicha ac-ción existe, no solamente en los casos expresamente previstospor la ley (como sería en nuestro derecho, los consideradospor los Arts. 213, 222, 245 del Cód. Civ.), sino que existe co-mo figura genérica de actuación de la ley. No existe, ciertamen-te, norma expresa que admita y regule dicha acción, como síexiste en el reglamento procesal germano (5256 y sig.), peroella está contenida implícitamente en el Art. 36 del Cód. Proc.Civ. It. (correspondiente a nuestro Artículo 14, que es muchomás amplio en su contenido normativo). Este artículo, diceChiovenda, requiere como condición esencial para obrar el in-terés, no expresando en realidad sino un principio doctrinario,superfluo en una ley. Dado un ordenamiento procesal, con ellomismo está autorizada toda demanda que tienda a evitar eldaño que se verificaría si la ley no fuese actuada. a menos quela ley no contenga limitaciones expresas. Ahora bien, el dañopuede derivar ya de la falta de una prestación (que es el casoque solamente los prácticos consideran), ya de la incertidumbredel derecho. La acción de mero reconocimiento, tiende preci-samente a evitar este último daño.

Inspirados por esta sabia doctrina de Chiovenda, tuvimos yaocasión de sostener en el estudio citado, la existencia en nues-tro sistema positivo de la acción de mero reconocimiento, comofigura genérica de actuación de la ley.

Si de la estructura del sistema chiovendiano pasamos aconsiderar otros aspectos fundamentales de su doctrina, vere-mos que ellos son tan originales y fecundos como aquella.

De los que interesan y tocan de lleno la estructura delproceso, mencionaremos el "principio de la oralidad", quetiende a realizarse en las reformas legislativas de Italia. Másbien que dar una definición de lo que se entiende por principiode la oralidad", es mejor enumerar los distintos elementosque 10 integran y constituyen su naturaleza.

En su memorable Relación sobre el proyecto de reformadel procedimiento (reproducida en los Ensayos, II), elabora-do por la Comisión de la postguerra, de la cual fue Presidente,

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dice que, analizado el proceso oral, se resuelve en la aplicaciónde los siguientes principios: 1 9 Predominio de la palabra comomedio de expresión, temperada con el uso de escritos de pre-paración y de documentación; 29 Relación inmediata entre elórgano jurisdiccional y las personas de las cuales debe valorarlas declaraciones (principio de la inmediatividad); 39 Identidadde la persona física que constituye el juez durante la sustancia-ción y sentencia de lia causa; 4? Concentración de la sustancia-ción de la causa en un período único que ha de desenvolverseen una audiencia o en pocas audiencias próximas (principiosde la concentración procesal); y 5? Inapenabilidad de las sen-tencias interlocutorias.

El principio de la oralidad así estructurado, está fuerte-mente vinculado en su realización concreta a una mayor ampli-tud de los poderes del juzgador. El proceso escrito (como elnuestro), que es el clásico, aparece históricamente sujeto a lainiciativa de las partes, teniendo el órgano jurisdiccional unaactitud de simple espectador ante la actividad de las partes yla formación del material de la causa, actitud esta que no puedeperdurar en el derecho moderno por ser antihistórica, debidoa la concepción distinta sobre las funciones del Estado.

En efecto; es una noción definitivamente adquirida parael derecho público, la de que el Estado está interesado en lasuerte del proceso, no solamente en lo que es materia particu-lar y concreta del litigio, sino en que la justicia en todo juiciosea administrada lo más pronto y lo mejor posible.

De ahí que en el sistema que preconiza el principio de laoralidad, el juez tenga una facultad inquisitorial, bien que limi-tada por fronteras precisas y científicamente fijadas. Dentro deesta orientación de la doctrina, el juez es un órgano del Estadoactuando para una mejor realización del derecho. Así, en elArt. 29 del Proyecto, se lee: "El proceso se instruye bajo laautoridad y la dirección del juez. Este debe, salvo los límitesestablecidos por la presente ley, disponer todo cuanto sea nece-rio para esclarecer la verdad de los hechos y asegurar a la causauna decisión conforme a la justicia; manteniendo la igualdadentre las partes y velando porque la instrucción de la causa sealo más pronto y económica posible".

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El principio de la oralídad es, según Chiovenda, el pro-blema central de toda reforma legislativa a las leyes de proce-dimiento, lo que trae como consecuencia una revisión totaldel sistema positivo italiano. Dicho principio, del cual Chioven-da es el más alto y autorizado defensor, fue acogido por unagran mayoría de votos en el Congreso Jurídico-Forense celebra-do en Turín en 1924, al considerarse la relación que, sobre la"Reforma del proceso civil", presentó el profesor RodolfoGeldschmied.

Además de los escritos citados en los Ensayos, que sonfundamentales, hay en los mismos otro de capital importancia:"Sobre la cosa juzgada y competencia"; "Sobre el litis-consorcionecesario"; "Relación jurídico procesal y litispendencia",' "So-bre la naturaleza jurídica de la ejecución (espropiazione forza-ta"; "Sobre el juicio de reenvío (rinvio) y su perención",'y otras obras menores de gran significación doctrinal; proyec-tando todas gran luz sobre la explicación científica de muchasinstituciones procedimentales de nuestro derecho.

No existe obra alguna dedicada a los estudios del derechoprocesal civil, que reuna las condiciones de sobriedad, precisiónsistemática, elegancia, claridad y alto valor científico que seencuentran cosechadas en los Principios de derecho procesalde Chiovenda. Maestro insigne, sólo él ha podido reunir enuna síntesis admirable toda la doctrina, moderna sobre estadisciplina particular del derecho. Ellos ensefian a pensar cientí-ficamente y a orientar el espíritu por los caminos nuevos. Unvasto programa pedagógico se encuentra allí estudiado magis-tralmente. La obra está repartida en Cuatro Partes, estando laprimera dedicada al estudio. de los conceptos fundamentales(el derecho de acción; el proceso civil y su finalidad (destina-zione); el proceso como relación jurídica; y la ley procesal).La Parte segunda comprende la actuación de la ley en el procesocivil, sus modos y condiciones, estudiándose la sentencia queacoge la demanda, las sentencias de condenación, de mero reco-nocimiento y constitutivas, las medidas preventivas, la ejecu-ción forzada, el título ejecutivo; las excepciones y la identifi-cación de las acciones. .La parte tercera se ocupa 'de los presu-puestos procesales (jurisdicción, capacidad de los órganos ju-risdiccionales, la competencia, la capacidad de las partes y las

RESEÑAS BIBLIOGRAEJCAS 611

excepciones procesales). La Parte cuarta, está dedicada al estu-dio de la relación procesal declarativa (i cognizione) o del juiciodeclarativo, tratando en ella de la demanda, sus nulidades yefectos, de la actividad de los sujetos que la integran, de sutransformación, de su fin, de los medios de impugnación, delas relaciones procesales con intereses múltiples y de los pro-cedimientos especiales. Tal es, a grandes rasgos, la estructurade la obra.

Nunca dirá la palabra o la pluma el elogio definitivo de -ella. Jamás será inútil .la recomendación exaltada que se hagaa la juventud estudiosa de nuestra patria y de América, de lalectura y meditación de la obra chiovendiana, principalmentedel estudio de los Principios, que ya están calificados, sin reser-va, como una de las obras jurídicas más notables que se hayaescrito en todos los tiempos.

Dentro de una elaboración genial de las instituciones, enlas obras de Chiovenda el elemento histórico aparece justa-mente recordado y ponderado, con un acopio bibliográfico dealto valor dogmático y propedéutico.

Dar en unas pocas páginas la íntima y plena tonalidadque surge de la obra chiovendiana, es verdaderamente imposi-ble, porque ella es tan vigorosa y lujuriante como nuestrasselvas tropicales. Más allá de las aristas definitivas, existe unainfinidad de líneas y matices que la completan y perfeccionan,comunicándole esa pétrea serenidad que se advierte en lostemplos que los incas levantaban al sol.

Si hemos tenido la difícil felicidad de expresar en esta notade recepción a sus obras el genuino pensamiento del Maestro,el lector se habrá dado cuenta de la claridad que su enseñanza-ilustre proyecta sobre todos los problemas del proceso civil.La altísima visión del sistema, en lo que de vigoroso y fecundoatesora, no puede alcanzarla el espíritu retardatario y anquilo-sado de los viejos maestros sino merced a una obra paciente ynoble de metódica depuración intelectual y desbroce. Sóloquien lea sus libros con amor y fe en su enseñanza, exprimiráen su alma el puro pensamiento y prenderá en su corazón la

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Íntima llamarada que surge de sus páginas admirables, escritaspara espíritus juveniles o de selección.

Si él iecibió de un compatriota suyo, igualmente ilustre,Vittorio Scialoja, la primera formación de su pensamientocientífico, y de los Maestros alemanes, por medio de sus obras,la segunda formación de ese pensamiento —como lo dice en elprefacio de sus Principios y en su dolorosa necrología deWach— el que estas páginas escribe se siente orgulloso dedeclarar desde un rincón de América —en testimonio de admi-ración sentida y reconocimiento franco al Maestro— que suenseñanza sabia y benemérita ha sido para su espíritu inquie-to de estudioso verdaderamente orientadora, a tal punto queal respeto del discípulo se ha unido luego la veneracióndel cultor.

No le hemos conocido nunca y tal vez no 'e conoceremosjamás. Pero de nuestro espíritu rudo de americano se alzahacia él una honda simpatía, un recóndito anhelo de llegar hastalo más profundo de su pensamiento, con cariño inefable y de-voción sencilla.

Al dar a los lectores noticia del aparecimiento de unanueva edición de las obras de José Chiovenda, llegue hasta el"hombre ejemplar y el Maestro insigne", el testimonio deadmiración y respeto de los jóvenes juristas de Venezuela,junto con sus votos porque siga laborando para gloria de lacultura jurídica italiana y mayor esplendor del pensamientocientífico universal.

EDUARDO J. COUTURE. Curso sobre la Ley de Abreviación de los Juicios.

(Ley 9.594, de 12 de septiembre de 1936. Montevideo, JerónimoSureda, Editor, Pág. 193).

Mi decidida vocación por los estudios procesales, me lle-vó un día a investigar el estado en que ellos se encontrabanen los países americanos de cultura latina; y fue grata mi sor-presa cuando encontré en el Sur un excepcional movimientode renovación de la doctrina que había dado ya sus frutosadmirables en la Escuela del Derecho Común y en la de losexégetas posteriores, animándose sus resultados dogmáticosy sus construcciones por el vigor dialéctico de las doctrinasmodernas del proceso, profundamente revolucionarias.

Fue en el movimiento doctrinal del Brasil, de la Argen-tina y del Uruguay en el cual pude advertir un anhelo máshondo de investigación y un esfuerzo consciente y bien enrum-bado por adaptar a la realidad de la vida jurídica los resultadosya obtenidos y definitivamente elaborados por la nueva Escue-la del Derecho Procesal, particularmente aquellos ya fijadosen las páginas de los libros y estudios de sus más excelsosrepresentantes europeos.

Este esfuerzo de adaptación y de sistematización de con-ceptos no era óbice para que se emprendieran a un tiempomismos trabajos autónomos de significación científica excep-cionalmente valiosa, cargados de sentido original y fecundo,riquísimos en contenido especulativo, práctico y dogmático.Fuera de este valor, muchas veces de alcance universalista,este esfuerzo de superación tenía para América aquél otro in-discutible de mostrar los resultados del ímpetu que rompe ytuerce las energías arremanzadas de la tradición, representán-dose su esfuerzo en el símbolo de un arco tenso de medita-ción magnífica y de energía creadora.

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Por lo que respecta al Uruguay, todas las característicasde ese movimienLo las advertí en los primeros estudios de unvaliente y joven jurista que, por su obra y por su constanciasistematizadora de los fenómenos jurídicos a la luz de lasnuevas doctrinas, hacía honor a la cultura de Hispano-América.Ese jurista, cuya excepcional vocación lo ha llevado por lossenderos de los estudios procesales, es el Profesor EduardoJ . .Couture; quien viene a regalarnos con un nuevo libro dignode su pensamiento y su enseñanza, al cual, como a muchosotros de sus anteriores, dedicamos estas páginas de recepción,plenas de simpatía y de entusiasmo.

El libro está consagrado a comentar la reciente Ley uru-guaya sobre la Abreviación de los Juicios, uno de los proble-mas más graves de toda organización procesal. Valiéndose deuna moderna y rica bibliografía, el autor enfoca el tema de lanotificación en general y el de la procesal en particular, yhace un distingo esencial entre la notificación como acto, deuna parte, y como documento, de otra.

El sistema ordinario de notificación en el derecho proce-sal uruguayo era hasta la reforma de la ley que nos ocupa, elmismo del Derecho Común con ligeras modificaciones, valedecir, el de que todas las notificaciones judiciales debían veri-ficarse, salvo raras disposiciones en contrario, en el domiciliodel notificado (artículo 196). La ley nueva ha venido a sus-tituir este sistema por otro completamente distinto, invirtién-dose el sentido y el alcance de aplicación del anterior, en modotal que lo que antes era la regla, ha pasado a ser ahora la excep-ción. Este fenómeno de inversión de sistemas legales impe-rantes en un momento dado en la vida, de un pueblo, no esraro ni excepcional, pudiendo muy bien concebirse este cam-bio, aun radical, como un proceso dialéctico del fenómenojurídico en general. En el terreno de la técnica jurídica; en laesfera- de la cultura donde obran sus milagros lo "construido"en decir de Geny, tal proceso se encuentra a menudo y sepresenta como un tránsito inevitable, a veces trágico y dolo-roso, de formas y vivencias caducas y atrofiadas a otras másexpresivas y fecundas. .

La estructura fundamental del sistema uruguayo en mate-ria .de, notificaciones está consignada en el artículo 19 de laley, que dice:


"En todos los asuntos contenciosos, civiles, de hacienday de lo contencioso administrativo, las notificaciones de lasprovidencias judiciales, con excepción de las que se indicansubsiguientemente, deberán efectuarse en la Oficina del Tri-bunal o Juzgado.

"A ese fin, las partes, los procuradores y todo otro inte-resado que interviniere en los autos, por cualquier título, de-berán asistir a las oficinas.

"Si las notificaciones se retardaren tres días hábiles porfalta de comparecencia del obligado, aquéllas se tendrán porhechas a todos sus efectos, poniéndose la respectiva constan-cia en los autos".

Como se ve, la ley no es aplicable a los asuntos penales y,según algunos autores, tampoco lo es a los actos de jurisdic-ción voluntaria, tesis que también comparte el autor, inclinán-dose, sin embargo, "ante el criterio conque la ley es interpreta-da y aplicada en la labor de todos los días", bien que, en purateoría, esta solución de la práctica no le parece correcta, yestamos con él en este parecer.

De seguidas, pasa el autor a analizar el contenido del"deber" en que están las partes, procuradores e interesadosque intervienen en el asunto, de asistir a la Oficina, a los finesde ser notificados. El autor ve en esto no un verdadero deberu obligación, sino una carga procesal en sentido técnico (Pro-zesslast de la doctrina alemana; onere processuale de la escuelaitaliana). Esta enseñanza nos parece correcta. En efecto noexiste ninguna coacción a comparecer, en el sentido impuestopor un imperativo jurídico categórico; sólo se coloca al inte-resado en una situación procesal en la cual el propio interés loestimula a obrar, a asistir a la Oficina, en modo tal que si nolo hace, los beneficios directos e inmediatos que podrían den-varse de su comparecencia, los perdería definitivamente, mos-trándose en tal manera inoperantes. La norma, pues, tienesolamente un alcance hipotético que le da una estructura de"carga", noción ésta importantísima para la comprensión cien-tífica de muchos fenómenos procesales y a la cual la modernadoctrina ha dedicado estudios admirables, cu yos resultados pue-den ya considerarse como definitivamente adquiridos (Golds-

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chmidt, Carnelutti). La ley excluye expresamente del deber decomparecer a los funcionarios públicos, a quienes se notificaráen su Despacho (artículo 39), precisamente, sin duda, porquepara ellos el interés a obrar y a comparecer no funciona en lamisma medida que en los particulares y, por consiguiente, des-aparece el impulso egoísta, la responsabilidad objetiva quedepende causalmente de la actividad o inactividad (Augenti),lo que caracteriza la "carga".

A fin de ilustrar al lector sobre la estructura de la leyuruguaya para dejar constancia de la comparecencia de las per-sonas obligadas a ello cuando el expediente, por cualquier moti-vo no esté disponible y, consecuencialmente, no pueda notifi-cársele legalmente la actuación judicial, nos vamos a permitirtranscribir sustancialmente el contenido de las normas que laregulan. El legislador uruguayo ha creado un libro especial quellevará el Secretario o Actuario del Tribuna] o Juzgado en elcual acreditará la asistencia de las partes mediante la firma queéstos pondrán en él. Terminado el día judicial hábil, esto esal cuarto día, los funcionarios cerrarán la foja correspondienteal día de la fecha y certificarán la asistencia con expresa men-ción de los nombres de las partes que hubieren concurrido yfirmado, tomados de las firmas puestas por las mismas. En estecaso, el transcurso de los tres días hábiles no puede perjudicar-les. Este procedimiento tendrá una trascendencia grandísimapara el procedimiento ulterior de la notificación por nota.

La ley ha permitido que las partes puedan autorizar a untercero para que se den por notificadas y examinen el expe-diente, a cuyo efecto, tal autorización se otorgará ante el Secre-tario o Actuario por Acta que se transcribirá en un libro quellevará el Tribunal o Juzgado siendo eficaz la autorización enel respectivo juicio (artículo 6). Se establece así, como muybien dice al autor, un mandato procesal anómalo, limitado aun fin específico, que modifica la estructura y finalidad delapoderamiento judicial ordinario, creándose una figura proce-sal nueva.

El Capítulo II del libro estudia la notificación por nota.Ella consiste en la constancia que ha de poner el Secretario oActuario en los autos de la falta de comparecencia de la parte,apoderado, etc., a la Oficina durante tres días, considerándose


entonces como hecha la notificación a todos sus efectos (aparteúltimo del artículo 1?). Se presume, dice el autor, que el liti-gante conoce la resolución judicial aunque así no sea y aunquela ignorancia real cause perjuicios, lo que, en definitiva, se re-suelve en una "presunción de conocimientos", penándose asíla negativa de concurrencia (Págs. 27 y 48). Estamos de acuer-do con el autor en el resultado final de esta afirmación. Sinembargo, consideramos por nuestra parte que a ese resultadose llega mediante un procedimiento técnico que, si no erramos,no ha sido advertido por él, o, si lo ha sido, no lo ha puestode manifiesto en su obra. Juzgamos que a esta "presunción deconocimiento" se llega por el rodeo técnico de una ficción legal.Este recurso general del pensamiento lógico encaminado a con-seguir un fin práctico (Vaihinger), encuentra también aplica-ción en la técnica legislativa del proceso (Stein, Grundiss,1928, pág. 29c.), y debe claramente distinguirse de la presun-ción iuris. Mientras en ésta los efectos normales de un hecho,fundándose en máximas de experiencia, se consideran comorealizados tan pronto como se demuestre la existencia del hechobase de la presunción, en aquélla se extienden artificialmentea un hecho realizado los efectos atribuidos a otro hecho dis-tinto que no existe (Wach, Handbuch, pág. 301 y sig.; Dona-tuti, Riv. di diritto privato 1933, 1, pá. 172 y sig.; von Tuhr,Algemeiner Teil, 1, pág. 24' y los autores allí citados). De lano comparecencia del obligado no puede inmediatamente pre-sumirse el conocimiento del acto por notificar, a lo menos jurí-dicamente; el hecho cierto, histórico, es el que la notificaciónse ha retardado tres días por su falta de comparecencia, quela notificación no se ha efectuado personalment&por

'tal moti-

vo, en cuyo caso dispone la ley que se tendrá la notificacióncomo si se hubiese hecho a todos sus efectos. El hecho de lano comparecencia se subsume bajo la norma que caracteriza ydefine la notificación, aplicándose los efectos atribuidos a ésta,lo que no quiere decir que en este caso, como en cualquier otrode ficción legal, la consecuencia no sea propiamente originadapor el hecho que en realidad se ha efectuado (Ferrini, Pandette,N 106). La notificación se finge, no se presume. Una vez fin-gida la notificación sólo entonces es que viene a aparecer lapresunsión de conocimiento, efecto normal de ella. Los varia-dos momentos de este proceso no se ven en la práctica, que

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salta por encima de la hilación lógica, para llegar al fin últimoperseguido por la técnica; pero el análisis científico sí debeadvertirlos, diferenciarlos y fijarlos definitivamente.

Antes de enfocar de lleno la materia objeto de la ley y con-sagrarse al análisis de sus disposiciones, el autor hace una so-mera exposición de la doctrina procesal sobre la cual juzga quese fundamenta el fenómeno de la notificación por nota. Analizael concepto de "preclusión", tan fecundo en la doctrina moder-na del proceso, y dice que, en su sentido técnico más preciso,la notificación por nota es una preclusión (pág. 49). Se noshan presentado algunas dudas acerca de la exactitud de estaconclusión. Los efectos procesales generales que derivan de lacontumacia (lato sensu) conocidos bajo el nombre de "princi-pio de la preclusión" (Praeklusionsprinzip), consisteii en noadmitir en modo alguno que el acto de que se trata pueda rea-lizarse eficazmente después que haya transcurrido el término-perentorio establecido por la ley para efectuarlo (Rosenberg,Lehrbuch, 1931, págs. 288 y sig.) Indudablemente que, comolo admite el autor, con la preclusión del término para compa-recer a fin de ser notificado, la parte pierde irrevocablemente]as ventajas que podrían derivarse de sus efectiva y personalnotificación (recibimiento de las copias, hacer manifestacio-nes, etc.); pero tales ventajas procesales son efectos secunda-rios y mediatos 'de su contumacia, en modo alguno de la noti-ficación por nota. Esta forma de notificación aparece, precisa-mente, como efecto del vencimiento del término preclusivosin ser utilizado y después de él, lo que no es . precisamentehablando de una poena preaclusi. En cambio, los perjuicios quese derivan para la parte de la imposibilidad legal en que se en-cuentra de ser notificada personalmente por no haberse presen-tado oportunamente, sí caen dentro del concepto que hemosdado de la preclusión. Por estas razones, juzgamos que la noti-ficación por nota no constituye propiamente hablando una pre-clusión, en sentido estricto, sino que es uno de los efectosespeciales de la contumacia de la parte, efecto éste que ha deañadirse a los generales propios de la contumacia, distinta delmantenerse, tanto teórica como prácticamente, distinta delconcepto de preclusión (Rosenberg, eodem loco).

Dentro del nuevo sistema de la legislación uruguaya,como hemos advertido, la notificación a domicilio ha pasadb


a ser la excepción. Ella es solamente obligatoria en ciertoscasos (emplazamiento, citación para absolver posiciones, sen-tencias interlocutorias o definitivas, providencias que el Juzga-do o Tribunal decida expresamente que deben notificarse adomicilio).

La Segunda Parte del Libro está consagrada a estudiarla reforma relativa a los plazos para dictar sentencia. Se tratade una "experiencia legislativa de interés", que viene a esta-blecer un régimen "cuyas virtudes e imperfecciones apareceránen su contraste con los hechos y con los hombres" e imponenuna actitud de prudente reserva científica (pág. 87). El régi-men de la novísima ley uruguaya pretende estructurar eficaz-mente un sistema positivo para impedir la demora indefinidade los jueces, con perjuicio de los intereses privados en conflictoy en desmedro de la Magistratura. La norma fundamental delsistema está concebida en los siguientes términos:

"En todos los asuntos contenciosos, civiles, de hacienday de lo contencioso administrativo, transcurridos que seanciento ochenta días de haber sido puestos al despacho parasentencia interlocutoria o definitiva, sin que ésta fuera dictada,el juez de la causa quedará impedido para seguir entendiendoen ella y pasará de oficio los autos al que deba subrogarlo.

"Inmediatamente de recibidos, el Juez subrogante darácuenta del hecho a la Suprema Corte de Justicia la que dispon-drá seanote la omisión en la hoja de servicios del Magistrado.

"Esta disposición es sin perjuicio de los plazos respectivosfijados por las leyes, y de los recursos y consecuencias que esta-blecen para el caso de su incumplimiento" (artículo 7?).

Este sistema así formulado tiene el valor indiscutible deque él funciona en la economía del proceso de una manera'autónoma, sin rodeos ni cortapisas, efectuándose el impedi-mento para sentenciar tan pronto como hayan transcurrido losciento ochenta días de haberse puesto el asunto al despachopara sentencia. Los artículos siguientes de la ley regulan pormenorizadamente las modalidades del sistema, a fin de evitarque sean burladas sus previsiones e impedir que su aplicaciónrigurosa puéda perjudicar la recta y sana administración de justicia, infrigiéndose en ambos casos el sentido teológico

7620 Luis LORETO

de la ley (particularmente los artículos 99, 10, 13v,18 y 19). 'Especial importancia tiene el -artículo 20, norma san-cionadora del sistema, en el cual se dispone que las sentenciasdictadas por Ministros o Jueces impedidos serán absolutamentenulas sin que sea necesario declaración expresa que lo establez-ca, bastando, para ello, el mero transcurso del respectivo térmi-no. El Juez a quien corresponda la ejecución del fallo no podrádecretarla, y, silo hiciere, se producirá idéntica nulidad y enigual forma respecto de las providencias pertinentes.

Es ésta una norma de excepcional significación en la téc-nica legislativa del proceso, cargada de un verdadero sentidorevolucionario. Se hace repercutir los efectos de la falta delfuncionario sobre la situación jurídica de los litigantes. El autortrata de justificarla mediante un razonamiento sutil, inspiradoen principios de filosofía jurídica. "Por su significado, dice,se trata de una garantía o seguridad de que la ley será aplicada".La sanción de nulidad no puede ser un fin en sí, sino tan sóloun medio. No puede ser un fin, porque las nulidades no sonfines de la justicia y antes la perjudican que la benefician. Peroel legislador teme que las sanciones puramente administrativasy disciplinarias caigan en desuso por injusta tolerancia y creaentonces un perjuicio al litigante triunfador que será como unexcitante para los órganos del Poder Judicial. Ya sea paraacentuar la censura pública contra los jueces mismos, ya seapara recordar responsabilidades a los órganos que habrán deelegir jueces. No puede ser otro el sentido de la norma. Dondeno se interpreten las cosas de esa manera, la nulidad del fallocarece de justificativo técnico. Se transformaría en una injusticiairritante que castiga al triunfador y premia al que no tienederecho. La nulidad procura, pues, tener alerta la concienciasocial mediante la acción de los intereses heridos. Exactamente,lo que en un estudio reciente se señala con el nombre de"standard jurídico", o sea "medida media de conducta socialsusceptible de adaptarse a las particularidades de cada hipó-tesis determinada" (pág. 95). Nos permitimos disentir de eserazonamiento en lo que se refiere a la noción de "standardjurídico", pues pensamos que tal nulidad, como toda otra, noes un standard sino una "regla", ya que la norma que establecela nulidad, da una solución fija a una hipótesis legal determina-da,tanto en los elementos de hecho (Tatbestaende) como en

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sus efectos, lo que es extraño a aquél. Toda norma que estable-ce una nulidad, fija un procedimiento de conducta, en ciertomodo rígido, ya clásico en la técnica legislativa.

Volviendo al estudio del artículo 20 y a la doctrina ex-puesta por el autor, debemos reconocer, por nuestra parte, quela legislación uruguaya viene así a pronunciarse por la admisiónde sentencias nulas ipso jure como se enseña por la modernadoctrina del proceso (Coester, Die Rechtskraft der Staatsakte,1927, pág. 98).

A la explicación de la norma contenida en el artículo 20,el autor dedica valiosas páginas del libro, para estudiar enellas los aspectos de su aplicación y las posibles dificultadesteóricas y prácticas, que podrán presentarse al intérprete, cilitigante y al magistrado mismo. Sesudas páginas éstas en lascuales se advierte el absoluto dominio de la teoría y un excep-cional contacto con la vida del foro. El autor no disimula losgraves inconvenientes que pueden derivarse para la seguridadjurídica integral con la aplicación cerrada y dura de lá norma;los peligros que ofrece para la soberanía legislativa todo propó-sito interpretativo encaminado a diluir su sentido teleológiccpara adaptarlo a las suavidades acomodaticias y matizadas dela vida y de los casos prácticos. Denuncia estos peligros, y, jui-ciosamente, se pronuncia porun sistema, que podríamos clasi-ficar de ecléctico, y el cual esquematiza en un programa desolución, cuyos postulados son los siguientes:

1. - Vencido el lapso de 180 días sin sentenciar, se pro-duce una "desinvestidura" del magistrado, con relación al casoconcreto;

II. -Los principios de la teoría general de los recursosno rigen para la nulidad de la sentencia etemporánea;

III. - No obstante que la nulidad no necesita ser decla-rada especialmente, en algunos casos cuando sea necesaria unainvestigación previa para valorar actos jurídicos o mediantela declaración de nulidad se lesionan derechos adquiridos porterceros de buena fe, es menester una declaración especial acer-ca de la existencia de esos hechos que acarrean la nulidad; y

IV. - El principio del Código Civil de que la nulidad nopuede ser alegada por "el que haya celebrado el acto sabiendo

622 Luis LoRETo

o debiendo saber el vicio que lo invalidaba", mi rige estamateria.

De estos postulados el autor deduce varios corolarios im-portantes para la aplicación práctica del principio fundamentalde la nulidad. No es nuestro propósito analizarlos uno a uno.Sólo nos permitiremos subrayar, por su alcance general válidoigualmente para la doctrina patria, la construcción presentadaen el primero, relativa a la "desinvestidura". El concepto delautor que a primera vista nos pareció errado, se aclaró luegoal leer el sentido que le da a este vocablo, con el cual quieredenotar la incapacidad funcional del juez que deja de ser unsujeto idóneo para decidir en nombre del Estado (pág. 161 A).No se trata, pues, en la construcción del autor que nos parececorrecta, de una "desinvestidura" en el sentido medioeval deltérmino, como pérdida de la "investidura", aplicado metafó-ricamente al o/icium iudicis, sino de la suspensión de la juris-dicción del juez en el caso concreto. Se presenta una situaciónlegal semejante a la del juez recusado (iudex inhabilis), quiense halle en presencia de una norma incondicionada que pronun-cia la falta absoluta de su jurisdicción en la causa, pero que noes nunca un funcionario de hecho. En este caso, la sentenciadictada extemporáneamente emana de un juez inhábil, perode un juez, lo que acarrea no su inexistencia, sino su nulidadabsoluta (Wách, Handbuch, pág. 334 y sig.; Rosenberg, Ob.Cit., pág. 226 a; doctrina muy controvertida, Calamandrei,Studi, 1., pág. 175 y sigs.)

La Tercera Parte del Libro analiza la reforma de la leyen materia de incidentes. A fin de superar las graves dilacionesde las causas incidentales, el legislador uruguayo ha establecidoen el artículo 26, la siguiente norma:

"En los incidentes sólo será apelable, pero en relación, lasentencia que los decida; y la segunda instancia hará cosa juzga-da. Corresponderá el recurso siempre que lo principal admitainstancia ulterior. Contra las otras resoluciones que recayerenen los incidentes sólo procederá el recurso de reposición".

En esta materia, dice el autor, la ley comentada no hacesino seguir las directivas generales fijadas con alguna anterio-ridad por el Código Orgánico de Tribunales, y al cual el autorha dedicado ya un hermoso libro cuyo primer volumen aparecióen el año de 1936.

RESEÑAS BIBLIOGRAFICAS - 623

La ley elimina la tercera instancia en los incidentes, como,ya lo insinuaba la doctrina uruguaya (Gallinal, Manual, IIN 177 in fine). Las sentencias interlocutorias en los juiciosque admiten instancia ulterior, son apelables, pero el recursose oirá sólo en relación' lo que es, según el autor, la reproduc-ción del régimen legal anterior, por lo que considera innecesariala nueva prescripción.

Comentando la parte de la disposición relativa a la inape-labilidad de la sentencia incidental, cuando lo sea aquella querecaiga en la causa principal, dice que tal principio no es sinoel reconocimiento legislativo de lo que ya la doctrina y la juris-prudencia habían decidido, consagrando que los incidentes sehallan en el mismo grado de lo principal. Otra característica dela ley que pone en relieve el autor, es la de que las providenciasrecaídas en los incidentes son inapelables.

Es indudable que en esta materia de los incidentes, lalegislación uruguaya marca un paso de adelanto muy importan-te con respecto a nuestra legislación procesal al respecto y seríadigna de imitarse. La técnica recomienda limitar lo más posiblelos recursos autónomos de las decisiones incidentales, debiendointerponerse el recurso de ellas en la oportunidad fijada parahacerlo de la sentencia definitiva, a menos que se trate de unainterlocutoria con fuerza de definitiva (en tal sentido el ar-tículo 85 del Proyecto Chiovenda y el Codex Inris Canonici,can. 1880, 6?).

No es ésta la oportunidad para emitir un juicio críticosobre la bondad de la nueva ley uruguaya, ya que esta notano está dedicada a recepcionarla, sino sólo a dar una sucintanoticia sobre el bello libro del Profesor Couture. Sin embargo,podríamos adelantar que, como de toda regulación. jurídica, eléxito del sistema imaginado pór el legislador depende más dela eficacia de las normas sancionadoras que de la oportunidadpolítica y estructura del mismo. En principio, se nos presentala ley como apropiada a corregir muchos defectos que se han

A fin de explicar este término técnico que no tiene su correspondiente entrenosotros, trascribimos la definición que de él hace un distinguido autorargentino: "Por lo que concierne a la forma de tramitarse ante el Tribunalde alzada, puede acordarse (la apelación) libremente, con amplitud deprocedimiento (241 a 246) o en relación, en la que se llama inmediatamenteautos para resolver, pudiéndose sólo informar ja voce (268-9) o presentarmemorial", RAYMUNDO. L. FERNÁNDEZ, Código de Procedimiento Civil yComercial de la Capital de la Nación Argentina, 1933, pág. 86, nota 96.

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apuntado ya en la economía del proceso de todos los tiempos,particularmente de aquellos sistemas como el uruguayo y elnuestro que están dominados en su marcha por el impulso delas partes y guiado por el criterio • según el cual el proceso como

- visión fundamental es sólo un instrumento de realización delderecho subjetivo y no del derecho objetivo.

Podría el crítico preguntarse si desde el punto de vistatécnico y de la finalidad perseguida por la ley 9.594 que estudiay comenta el autor, el sistema acogido por el legislador del Sur,para regular la materia de las notificaciones y corregir los in-convenientes prácticos que la reforma pretende alcanzar, esel más expedito y eficiente. Por nuestra parte, pensamos queel sistema propugnado por el legislador uruguayo no es mejorque el admitido por nuestro derecho positivo. El sistema vene-zolano de notificaciones procesales es de lo más sencillo y efi-ciente. Entre nosotros, según dispone el artículo 134 del Códigode Procedimiento Civil, hecha la citación para la litis-contesta-ción "no habrá necesidad de practicarla de nuevo para ningúnotro acto del juicio, ni la que se mande verificar suspenderáel procedimiento, a menos que resulte lo contrario de algunadisposición especial de la Ley". Los prácticos dicen que todo loque aparece en las actas procesales se presume conocido por loslitigantes, siendo necesaria la notificación personal únicamentede aquellos actos expresamente determinados por la ley. Pen-samos que esta forma ordinaria de notificación, que existe entrenosotros desde 1873, no es original del ordenamietno venezo-lano, ya que ella no es otra cosa que el sistema elaborado hacesiglos por la Curia Romana en la forma excepcional de la citatioad totam causam sen generalis y al cual el derecho canónico ac-tual ha permanecido consecuente (Wetzell, System, pág. 923,nota 20; Codex, can 1.714). Este sistema de estructura sencillay de funcionamiento automático, ha dado hermosos resultadosen la práctica judicial. El viene a constituir para las partes loque el lado activo del principio puod non est in actis non est inmundo es para el juez. En virtud de aquella norma de nuestroderecho, los litigantes han de estar siempre vigilantes y atentosa los autos, suponiéndoseles enterados de su contenido, situa-ción procesal ésta que la práctica expresa con el adagio de .que"las partes están a derecho". Este sistema de notificación pre-senta un adelanto técnico notable con respecto al recibido de


la colonia. El utiliza el interés de los litigantes en la marchadel juicio, incorporándolos a la finalidad pública perseguidapor el proceso, y pone sobre sus hombros la responsabilidadde su omisión o incuria, responsabilidad definitivamente dife-renciada como elemento técnico por la nueva escuela de derechoprocesal.

En lo tocante al régimen de las notificaciones el sistemauruguayo, bien que mejor elaborado que el anterior, se nospresenta todavía cargado de formas adventicias que le restanlozanía y eficacia, menguándose así la noble intención que ani-mó a los legisladores. No dudamos que en las reformas futurasel sistema se verá desbrozado de todo elemento extraño quele impida hacer ágil su marcha y más eficaz sus resultados, encuya labor de reforma habráa de tomar parte, indudablemente,el autor de este libro.

Diremos, para terminar, que el profesor Gouture muestraen todo el comentario de la ley una excepcional curiosidad ypreocupación científica por todo lo que sea renovación honraday seria de las construcciones anteriores, captando nuevas doc-trinas y experiencias. Diríase al leerlo en la secuencia de susobras, que él es un discípulo inquieto de Carnelutti evadidode las aulas de la Universidad de Padua. En la clasificación queel insigne maestro italiano ha hecho de los juristas en nómadesy sedentarios, el distinguido profesor uruguayo pertenece, sinduda, a los primeros, para lustre de su país y provecho delpensamiento jurídico americano.

EDUARDO J . COUTURE. Teoría de las diligencias para mejor proveer. Mon-tevideo, "Casa A. Barreiro y Ramos", S. A., 1932, 172 páginas

Recepcionar un libro de la entonación científica de la obraque da aliento a estas páginas es una íntima satisfacción paratodo espíritu que se preocupe de las corrientes modernas delderecho procesal y más todavía si ese espíritu es el de un estu-dioso hispanoamericano. Eduardo J . Couture, Profesor de Dere-cho Procesal Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Socia-les de Montevideo, discípulo del profesor Rafael Galliiial, elilustre maestro uruguayo a quien dedica el trabajo, es un juris-consulto de selección, renovado a la luz de las modernas inves-tigaciones que sobre las disciplinas procesales se han realizadoen los últimos cincuenta años.

El Profesor C., divide su libro, que califica de ensayo,en tres partes, tratando en la primera de los presupuestos teó-ricos de las diligencias para mejor proveer (d.p.m.p.) (juris-dicción, acción, prueba); en la Segunda da un noción sumariade su naturaleza jurídica y de su formación histórica; y en laTercera, de su régimen jurídico. (Las prerrogativas del Juez, elcontralor de la parte, y el mecanismo procesal de las dp.m.p.)Al enjuiciar el problema de la jurisdicción, el A. dice que esimposible afirmar hoy la existencia de una concepción dogmáti-ca unitaria que escape a las diversas orientaciones de las dis-tintas escuelas científicas. Ante las diversas concepciones doc-trinales elaboradas para explicar su esencia y naturaleza, asumeuna posición original y propia descartando la concepción com-parativa con las funciones legislativa y administrativa. A talefecto estudia el modo de la jurisdicción, esto es, "las condicio-nes de exterioridad suficiente como para inferir de ellas laexistencia parcial o total de un cometido jurisdiccional". Estascondiciones de exterioridad las encuentra en tres elementos: la

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existencia de personas y órganos determinados; la existenciade un método genérico de actuación, que es el contradictorio;y un procedimiento preestablecido que debe respetarse en todosaquellos casos en que, por su naturaleza, no puede ser modifi-cado por el deseo consensual de las partes. Además, el sentidopolítico de la jurisdicción está en que ella es la actuación ofuncionamiento de un servicio público; de donde infiere justa-mente que el derecho procesal, como regulación de tal servicio,forma parte del derecho público. En cuanto a la naturalezajurídica de la jurisdicción, el A., no se pronuncia abiertamentepor ninguna de las dos concepciones fundamentales que ven elfin del proceso, ora en la actuación del derecho objetivo, oraen la tutela de los derechos subjetivos, pero juzga que existeen la primera, a través de modificaciones y variantes sensibles,"mayores posibilidades científicas sobre las que ha de elevarsela solución futura". Apoyándose en la enseñanza de Calaman-drei afirma que la jurisdicción tiene un carácter "secundario"y que la sentencia tiene un contenido "declarativo".

En lo tocante al problema de la acción (fundamental paratoda investigación y sistematización verdaderamente científicadel proceso), C., se aparta abiertamente de la concepción tradi-cional que considera la acción como el derecho subjetivo mismo(de la relación sustancial) en estado de guerra, aprovechándosepara ello de las críticas definitivas de que ha sido objeto poilos más altos representantes de la moderna ciencia procesal.Para él la acción es un derecho autónomo, es decir, indepen-diente del derecho que se hace valer en juicio, y el cual • tienepor contenido la pretensión a la sentencia (es la teoría aleman2de la Urteilsanspruch). No es forzoso tener un buen derecho,basta la convicción psicológica de que la sentencia reconoceráel derecho afirmado en el proceso. "Consecuencia de lo expues-to, dice, es que toda pretensión, aunque no corresponda exac-tamente a un derecho violado, debe ser examinada y aceptadacon absoluta imparcialidad, ya que ua priori" no se puede afir-mar su legitimidad o ilegitimidad. Este derecho a la acción,continua, tan ampliamente concebido, es, por otra parte, siem-pre. útil a la consolidación del derecho, puesto que el resultadofinal del juicio podrá ser, o la sentencia , del magistrado queconsagra la pretensión del demandante (consolidación del dere-cho del actor), o la sentencia que la rechace, consagrando así el

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derecho del demandado, violado por el hecho mismo de lapretensión indebida del actor".

La pretensión se dirige contra el adversario; la demandapara hacer valer tal pretensión se dirige al juez. "Lo que laparte demanda al juez, dice Carnelutti, es completamente dis-tinto de lo que la parte exige del adversario: de éste exige quese uniforme a la pretensión, de aquél solicita que le ordeneconformarse a ella". La demanda es pues la declaración de unaparte dirigida al órgano judicial de que reconozca la pretensiónafirmada y ordene a la otra parte obtemperar al comandó enella contenida. Para C., la acción, según la concepción moderna,además de ser un derecho autónomo; es un derecho potestativo,porque sólo funciona mediante el impulso de la voluntad deltitular, de carácter público o privado según lo mueva un interéspúblico o privado y que pone en juego una función originariadel Estado. El A., consecuente con la doctrina carneluttianá,afirma que el carácter del derecho de acción es incuestionable-mente público, en cuanto contribuye al mantenimiento delorden jurídico. Por lo que respecta a la naturaleza del derechopotestativo, concepción original de la teoría de Chiovenda sobrela acción, no nos parece que constituya su peculiaridad (diferen-cia específica) la circunstancia de funcionar mediante el soloimpulso de la voluntad del titular, pues es elemento caracterís-tico de todo derecho subjetivo. El derecho subjetivo dice muybien Carnelutti (Studi di diritto proc. 1, pág. 253) es unaespecie del género "poder" diferenciado por la particularidadde que su ejercicio es libre; se puede admitir un poder-deber,no un derecho-deber. Así pues, donde existen vínculos y coac-ciones a la voluntad existe un deber, una obligación, no un de-recho subjetivo. A lo más podría existir la figura del poderdeber, no puro d. subjetivo. Su peculiaridad reside pues, en elpoder de voluntad reconocido al individuo para influir enel mundo jurídico independientemente del querer de todo obli-gado, que no existe. La concepción de la acción se nos presentaun tanto imprecisa en el trabajo del A., esfumándose entre lasconcepciones chiovendanas, carneluttianas y wachianas, bien quese perfila más la segunda. En cuanto al estudio de los elementosde la acción, C., critica la teoría clásica de los cuatro elementos(derecho,, interés, calidad y capacidad); dice que exigir coe-táneamente derecho e interés representa una repetición concep-

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tual, ya que quien dice derecho dice implícitamente interés; yafirma que la concurrencia es imposible, siendo innecesariouno de los dos elementos. Sin embargo, pensamos que el interéscomo elemento de la acción o de la tutela jurídica, no es elmismo interés que el derecho subjetivo garantiza, por lo tantono creemos que sea innecesario incorporar el interés entre loselementos de la acción, antes por el contrario, es el núcleo vivien-te de ella, sólo que hay que buscarlo en otra parte. Si la acciónes un derecho subjetivo (público), es menester que sea un in-terés protegido, pero siendo el derecho de acción distinto delderecho subjetivo material, el interés suyo no puede ser elmismo de éste, sino otro distinto. El interés a obrar como ele-mento esencial del derecho de acción está en la necesidad enque se halla el actor en conseguir la tutela jurídica mediantela actuación de los órganos jurisdiccionales, interés que varíasegún la naturaleza de cada acción (condena, declarativa, cons-titutiva). Así la doctrina italiana moderna más autorizada(Chiovenda, Istituzioni, 1, N9 40); y la alemana que habla deRechtsschutzbeduefrnis Goldsmichdt, Zivilprozessrecht, 1932,párrafo 53).

De manera breve, profunda y exacta el A., combate lasconcepciones cuasicontractualistas y contractualistas del proce-so, alineándose en la falange de los modernos procesalistas queven en él una institución típica, regida por normas pro-pias y, autónomas, (teoría de la relación procesal de Bülow,Wach, Kohler y la mayoría de los procesalistas modernos; encontra Goldsmichdt).

Después de este admirable esbozo de presupuestos teóricosde las diligencias para mejor proveer, el autor enfoca de llenoel problema que lo ocupa, definiéndolas: "aquellas medidasprobatorias que el juez puede disponer por propia iniciativa,destinadas a mejorar las condiciones de información requeridaspor la sentencia, de cuya génesis lógica forma parte".

Tal definición contiene los siguientes elementos, queconcurren a darle fisonomía propia a la institución procesal:a) medida probatoria; b) dependiente de la iniciativa del juez;c) para mejorar la información que se le suministra; y d) for-mando parte de la génesis lógica de la sentencia. Justamenteadvierte el A, que las d.p.m .p., constituyen una información pro-


batoria meramente complementaria. El juez, dice, no puedesustituir su actividad a la actividad que a las partes correspondedentro de la carga de la prueba. Todo el sistema de nuestrocódigo reposa sobre la noción del "onus probandi" puesto acargo de la parte. Solamente por excepción el Juez puede com-plementar una prueba: nunca producirla íntegra. No puede tam-poco ordenar la prueba que el litigante debió haber producidoen tiempo y que por indolencia o desinterés dejó de producir.Nos permitiremos fijar aquí someramente, los resultados prácti-cos y científicos a que el A., llega en el estudio de los problemasfundamentales, y que sean de interés para nuestra cultura jurí-dice. Las d.p.m.p. son potestativas del Juez y dependen única-mente de su criterio. Dominado el procedimiento uruguayo prin-cipalmente por el principio dispositivo (como el nuestro), elJuez no podría dictar d.p.m.p. sino sobre los hechos alegados ycontrovertidos por las partes en el momento oportuno, como lodijo el fiscal doctor Rodolfo Sayagués Laso. Sin embargo, al A.,le parece este criterio rígido, un tanto estrecho, y juzga queel Juez podría provocar por vía de diligencias para m.p., algunasaclaraciones de hechos no articulados, como por ejemplo entodos aquellos casos en los cuales la existencia de un interéspúblico superior al interés individual así lo requiera (nulidades,absolutas, incompetencia absoluta del Tribunal, hechos ilícitosque pueden aparejar acción penal, la correcta percepción de lasrentas fiscales). Sobre este particular tal vez encuentre aplica-ción en nuestro sistema la doctrina expresada, ya que nuestroCódigo de Procedimiento dispone: "En materia civil el Juezno puede proceder sino a instancia de parte, salvo el caso enque la ley lo autorice para obrar de oficio, o cuando, en resguar-do del orden público o de las buenas costumbres, sea necesariodictar cualquier providencia legal, aunque no la soliciten laspartes" (Art. 11). Las d.p.m.p. son derogaciones del principiodispositivo y su alcance está estrechamente limitado a los casosconsiderados por la ley. El A., juzga que estarían igualmentecomprendidos entre las providencias que el Juez podría tomarde su propia iniciativa, mediante d.p.m.p., la prueba de loshechos notorios, de la ley extranjera y de la costumbre en loscasos en qué la ley se remita a ellos. Tal enseñanza nos parececorrecta aun para nuestro sistema, pues ni los unos ni los otros(exceptuados tal vez los hechos notorios, Art. 12 C.P.C.( cons-

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tituyen en realidad de verdad temas de prueba, a lo menos enel sentido estricto del vocablo reservados en su alegación ydemostración a la iniciativa de los litigantes. Ni las máximas deexperiencia ni el derecho extranjero o consuetudinario, consti-tuyen hechos en el significado que tal palabra tiene en el dere-cho probatorio, bien que son hechos en sentido lógico. Si elJuez los conoce, debe aplicarlos aun sin alegación de las parteso en contra del acuerdo de ellos (jura novit curia), y si losignora, puede inquirir su existencia y contenido sin violar elprincipio que limita sus actividades a la afirmación y solicitudde las partes. El medio apropiado para conseguir el conoci-miento necesario sobre ellos es la experticia, y el numeralcuarto del artículo 407 de nuestro Código de ProcedimientoCivil le confiere el poder de acordarla, fijando los puntosde ella.

En cuanto a los medios de prueba de que se puede valerel Juez de oficio, el A., enseña que, ante el silencio al respectodel sistema positivo uruguayo hay que distinguir entre aquellosmedios que pueden disponerse de oficio en todo estado, aun sinnecesidad de autos para m.p. (Inspección judicial, dictamenpericial, juramento estimatorio), y medios que sólo puedenordenarse de oficio por vía de diligencia para m.p. (producciónde instrumentos, declaración de testigos, y otros medios deprueba admitidos en doctrina pero no especialmente legisladosen derecho positivo). Tal doctrina no encuentra aplicaciónen nuestro sistema, en el cual las pruebas que puede el Juez deoficio determinar que se practiquen sólo encuentran cabida enlos autos para mejor 'proveer (salvo algunos casos excepcionales,taxativamente previstos por la ley, por ejemplo, en la sentenciaen que se condena a pagar frutos, intereses o daños disponerque la cantidad de ellos sea determinada por peritos, si el juezno pudiere estimarlos según las pruebas (Art. 174).

Después de establecer que en materia de d.p.m.p. no cabensugestiones ni pedidos de las partes respecto al juzgador, el A.,estudia la cuestión tan debatida en doctrina cual es la de la ape-labilidad o no de los autos que las decretan. Tal cuestión notiene una solución definida en el sistema procesal uruguayo,dividiéndose la doctrina en dos campos opuestos, el de los 'queniegan el recurso y el de los que lo conceden. Entre nosotros


la discusión de la cuestión no tiene importancia de jure condito,ya que el último aparte del artículo 407 del Cód. de Proc. Civ.,dice: "En el auto para mejor proveer, se señalará término sufi-ciente para cumplirlo. Contra este auto no se admitirá recursoalguno, y, cumplido que sea, o pasado el término señalado parasu cumplimiento, se oirán las observaciones de las partes res-pecto de las diligencias practicadas, y se procederá a sentenciar,el asunto dentro del término -legal, sin más dilación".

La disposición del Tribunal acerca de la práctica ¿le ladiligencia acordada no vincula sus poderes en cuanto a su prác-tica, que queda libre o no de realizarla. Así como es facultativode los jueces, dice, decretar las referidas diligencias, lo es eldejarlas sin efecto. Las partes no tienen derechos adquiridos auna prueba decretada de oficio. Su suspensión no puede, enlínea general, causar gravamen irreparable ni fundar unaapelación. - -

En el último capítulo dedicado a estudiar la influencia delas diligencias decretadas sobre el onus probandi y la aprecia-ción de la misma, subraya la enseñanza de que la prueba dis-puesta para mejor proveer es simplemente complementaria dela producida por los litigantes. La jurisprudencia al respectoha mantenido un criterio fijo: los jueces no pueden con d.p.m.p.suplir la negligencia de las partes en la producción de las prue-bas que les interesa, ni ordenar una diligencia de prueba quese dejó sin efectuar por negligencia de una de las partes, oaquella en cuyo cumplimiento ha sido el litigante declaradorebelde. En cuanto a la apreciación de la prueba obtenida el A.,observa rectamente que formando prueba la información alcan-zada por esa vía, debe apreciarse en la sentencia, en cuanto a sueficacia y pertinencia.

Hermoso libro éste del profesor C. que recomendamossin reserva a todos los cultores del derecho, y que a su granalcance científico une el de una profunda significación práctica.

HECTOR CUENCA. La cosa juzgada en el derecho venezolano. Tesis paraoptar al título de Doctor en Ciencias Políticas, Caracas, EditorialAthenea, 1936, pág. 186.

Ha sido siempre tarea difícil y delicada en grado sumoemitir un juicio crítico sobre la obra de los demás. Se correel riesgo de interpretar erradamente el pensamiento ajeno y des-virtuar su sentido original y recóndito. Mas este fundado temora la crítica infiel no podría nunca justificar de nuestra parte unaactitud indiferente y fría hacia la obra creadora del espíritu.El esfuerzo honrado por asomarnos al mundo de la visión delos otros y en la inquietud de sus meditaciones; el anhelo espon-táneo que nos lleva a inquirir si existe una armoniosa adecua-ción entre nuestras concepciones fundamentales y las que nospresentan los demás hombres, ha sido siempre él más decididoimpulso de la cultura, el más noble y fecundo acicate del pro-greso del pensamiento. A menudo nuestras experiencias perso-nales encuentran en la visión extraña una confirmación queeleva a realidad valiosa el contenido ideal y práctico de nues-tras nociones y creencias; a veces nuestras convicciones hallanen la de los demás un sentido distinto que desorienta nuestramanera de sentir y comprender el mundo, y surge entoncesen el espíritu el íntimo deseo de superar las nociones enjutasy cansadas, obligándonos a buscar nuevas explicaciones quequebranten las posibles antinomias y nos den de la vida uñavisión serena y razonable. Bien expresó Lucrecio este anhelode perfección y este goce inefable, cuando dijo en versos in-mortales: Sed nil dulcius est, bene quam munita tenere editadoctrina sepientum templa serena.

Partiendo de estos postulados que se presentan a mi espí-ritu como imperativos de acción, he meditado siempre concariño los estudios ajenos en la seguridad de que ellos habrán

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de iluminar mis sombras y enriquecerme con el valor de nuevasexperiencias.

Hoy ha llegado a mis manos un libro que por su contenido,excepcionalmente valioso, me llama a la reflexión sincera y averificar mis convicciones jurídicas sobre una materia tan com-pleja como lo es la de la cosa juzgada. Se reconforta el ánimodel cultor del Derecho cuando se piensa que ese libro es eltrabajo de un joven jurista quien lo elaboró para optar al títulode doctor en ciencias políticas, ya que casi siempre en nuestroambiente escolástico —tan inclinado a la producción endebley fácil— escasea la obra lastrada de aliento renovador y denso.

La obra está dividida en dos Partes que precede unaIntroducción, en la cual se trata del' concepto de la cosa juzgaday de la autoridad de la misma. En la Primera Parte se conside-ran las fuentes de la cosa juzgada, que divide en mediata (ju-risdicción contenciosa) e inmediata (sentencia, confesión ficta,desistimiento, convenimiento, transacción y conciliación). Enla Segunda Parte se estudian los elementos de la cosa juzgada(cosa, causa y pártes). El libro termina con un Apédice, enel cual se exponen los casos más importantes sobre la materia,elaborados por la jurisprudencia de Casación.

El A., enseña justamente que al establecer el Legisladorel principio de la cosa juzgada atiende a un altísima razón deinterés social, ya que es una necesidad práctica indiscutibleel que los procesos tengan un Sin y se fije definitivamente enla sociedad la situación concreta de las relaciones jurídicas. Enlos ordenamientos módernos este principio no es un postuladode la razón teórica, sino que él toma fuerza y saca sus energíasvitales de las que hunden sus raíces en el terreno de la razónpráctica.

Los estudios realizados sobre las instituciones procesalesde los pueblos primitivos han evidenciado que en algunas orga-nizaciones nacientes la sentencia no llegó nunca a ser defini-tivamente firme, bien que susceptible de ejecución, quedandoabierta a, más amplios medios probatorios en vista de una me-jor información y a ser modificada en su contenido dispositivo(antiguo derecho noruego). En algunas de esas organizaciones,la aparición del principio de la cosa juzgada, tal como la con-

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cebimos hoy, no se presentó sino en un período ulterior de sudesarrollo histórico, ocupando entre tanto un puesto secunda-rio en la estructura y finalidad del proceso. Así, por ejemplo,los trabajos de los romanistas han puesto de manifiesto queen el período clásico del Derecho romano la jurisprudenciaestuvo fuertemente dominada por una idea distinta de la queconsagra hoy el principio de la cosa juzgada. No se preócuparonlos jurisconsultos de entonces del momento en el cual pasanlas sentencias en autoridad de cosa juzgada, sino de aquel otrosignificativo en el cual, por la litis contestatio, ya no era posibleel que se pudiera incoar una nueva actio sobre eadem res,agotándose la primera por consunción procesal. La exceptiore¡ iudicatae no se presentaba allí sino como el resultado ulte-rior de la exceptio litis in iudicium deductae.

La obra de los doctores medioevales, influenciada profun-damente por corrientes germánicas (derecho longobardo, prin-cipalmente), transformó en su estructura y finalidad los resul-tados a que había llegado la institución de la cosa juzgada enlas postrimerías del proceso romano-helénico, y dio a la senten-cia y a los medios de impugnarla en sus variadas modalidades,significación y alcance que éste estuvo muy distante de poseer.

La antítesis esencial elaborada por la doctrina entre "ver-dad material' y "verdad formal" recibió en la concepción yenseñanza de Savigny y su escuela un impulso dogmático insos-pechado que la llevó a erradas y extremas consecuencias, y que,hasta hace poco, mantuvo vinculada la doctrina al yugo de latradición y a la autoridad del gran romanista. Savigny concibióla cosa juzgada como una "ficción de verdad", fórmula ésta entorno a la cual se han agitado las más vivas polémicas y queChiovenda ha calificado justamente de felix culpa. Esta culpafeliz del gran maestro abrió ancha puerta a los investigadoresmodernos para estudiar a fondo la naturaleza de la sentencia,su estructura y contenido; y junto con' las discusiones sobrela esencia del derecho de acción, iniciada con la polémica entreWindscheid y Muther, fue el grito de independencia lanzadoal mundo por los procesalistas de fines del siglo pasado. Elderecho procesal que, según la célebre expresión de Degenkolb,había vivido del crédito, recibe así su autonomía, liberándosede la esclavitud a que había sido sometido secularmente por elDerecho Privado.

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El A., descuida voluntariamente en su importante mono-grafía toda la parte histórica de la institución y las vicisitudesde su desarrollo. La toma y analiza como ella se presenta en suformación actual, con las peculiaridades que le dió la elabora-ción doctrinal de los doctores medioevales, tal como se recibiódel derecho intermedio y la fijó el Código Napoleón. Del céle-bre fragmento de Ulpiano, transcrito en el Digesto (L. 25de estatu homminum, 1, 5) y del texto de Paulo (L. 6 D. deex. ¡ud. 44, 2) al pasaje de Tancredo (Ordo iudiciorum, IV,tit. 1, § 6) y a la enseñanza de Scaccia (De sententia et reiudicata, gl. 14 qu. 2 § 7) existe una diferencia conceptualmás grande que de estos pasajes a la fórmula clásica de Savigny.En cuestiones esenciales, el derecho moderno vuelve los ojosa la elaboración justiniánea y la doctrina se inspira en élla,suavizando sus asperezas, y toma del derecho intermedio loque hay allí de sano y de profundo, una vez desbrozada de suampulosidad escolástica.

Siguiendo el A., el método del Código Civil, analiza la cosajuzgada en tanto que presunción iuris et de jure (art. 1.422)y critica con razón la vaguedad del sistema positivo que de élderiva en cuanto a su nacimiento, a su alcance objetivo y sub-jetivo, a su contenido substancial y a su sentido formal (p. 19).Sin embargo, afirma que, no obstante esa vaguedad, existennormas aisladas en el ordenamiento positivo que permitenprecisar su verdadero alcance y buscar un sentido coherentea la institución. Guiado por un método unitario de investiga-ción, el A., estudia una por una esas normas dispersas y buscacon precisión y fuerza constructiva el sentido integral de lainstitución, sirviéndole de gran apoyo para desentrañar su natu-raleza y estructura las normas contenidas en los artículos 443y 448 del Código. de Procedimiento Civil;

Ditingue exactamente los conceptos de ejecutoriedad ydefinitividad. Una sentencia, dice, sólo es firme o definitivaen nuestro derecho y causa mandato de ejecución plena cuandocontra ella se han agotado los recursos ordinarios y el extraor-dinario de Casación (p. 21). El recurso de invalidación noimpedirá que la sentencia pase en autoridad de cosa juzgada,ya que este recurso no se dirige propiamente contra la sentenciasino contra todo el juicio.


En la Parte Primera, el A., comienza enfocando la vexataquaestio de los límites que separan la jurisdicción contenciosade la voluntaria, y parece aceptar la teoría que ve en aquélla,como carácter específico, la actuación de estados jurídicos pre-existentes, mientras que en ésta se solicita la constitución de unestado jurídico nuevo, su modificación o extinción (concepciónwachiana y sustancialmente de Chiovenda).

Al estudiarse la sentencia como fuente inmediata de lacosa juzgada (Capítulo II) encontramos establecida la divisióntripartita de sentencias mero-declarativas, de condena y cons-titutivas, admitida generalmente por la mejor doctrina procesaly que se acoge en el libro para lograr una mejor explicación dela ejecutoriedad de la sentencia (p. 66).

El A., dice que, para que la sentencia produzca cosa juzga-'da es menester que reuna cuatro cualidades esenciales, a saber:validez, definitividad, ejecutoriedad y perpetuidad. Al analizarel primer elemento (validez) establece la diferencia doctrinalentre inexistencia y nulidad, de tanta importancia en la teoríadel proceso. La sentencia nula produce cosa juzgada mientrasesa nulidad no se declare en el respectivo proceso; la sentenciainexistente, jamás la produce. Son nulas las sentencias inmoti-vadas, las contradictorias, las viciadas de ultra petita. Con ex-cepcional penetración estudia el A., las sentencias inconstitu-cionales que no producen cosa juzgada y las cuales se equipa-ran prácticamente a las inexistentes. Mientras que las sentenciasnulas pasan en autoridad de cosa juzgada una vez transcurridoslos recursos ordinarios y extraordinarios para atacarlas, lasinexistentes e inconstitucionales no consiguen esa autoridadni aun vencidos inútilmente esos recursos, doctrina que nos pa-rece correcta.

La definitividad es la convicción de firmeza del fallo, o,como se dice en la escuela, es ella la que comunica a la decisiónel carácter firme y constituye la esencia misma de la cosa juz-gada en sentido formal. A su vez, ejecutoriedad no es ejecuciónni ejecutabilidad. El A., afirma que es una cualidad esencial delas sentencias que consagran una prestación su ej ecutabilidad(p. 66). Con el mayor respeto debido a esta opinión, no creoque la ejecutabilidad sea una cualidad esencial de dichas senten-cias. Si bien es cierto que en la mayoría de los casos las sen-

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tencias que tienden a conseguir la tutela jurídica y efectividadde una prestación, constituyen el resultado final de una acciónde condena, es jurídicamente posible y lícito que el actor selimite a pedir al órgano jurisdiccional únicamente que se decla-re y consagre la mera declaración del derecho a la prestación,sin solicitar esta misma. La ejecutabilidad no constituye esen-cialmente un elemento de las sentencias que actúan relacionesjurídicas que tienen por contenido y finalidad una prestacióncualquiera, pudiendo muy bien concebirse en tales relacionesla posibilidad de obtener, con eficacia jurídica, una sentenciamero-declarativa. Tal es la opinión dominante en la modernadoctrina procesal. En toda sentencia propiamente de condenapueden analizarse dos momentos que integran su moción cabal;el primero, que constituye un presupuesto lógico del segundo,consiste en la mera declaración del derecho a la prestación;el segundo, está constituido por la orden imperativa dada por elEstado al demandado de que realice o cumpla la prestacióndebida y así declarada. El actor puede legítimamente tenersólo interés en la realización del primer momento, dejandopara un período ulterior solicitar la realización de la prestación.Ni la ley sustantiva ni la adjetiva establecen al respecto limita-ción alguna en la manera cómo deben actuarse esos elementosy, por lo tanto, el principio general de jrocedimiento quedonde hay interés hay acción (art. 36 C.P.C.), encuentra per-fecta aplicación.

El A., analiza con bastante fineza los conceptos de ejecu-riedad y ejecutabilidad, encontrando entre ellos diferenciasimportantes. Las sentencias mero-declarativas definitivamentefirmes, causan ejecutoria, mas no son susceptibles de ejecuta-bilidad (doctrina dominante). Me gustaría ver mejor ilumina-das estas diferencias en la próxima edición del trabajo. Creocon la moderna doctrina del proceso que la ejecutabilidad no esun elemento esencial de la cosa juzgada. Esa doctrina enseñaque debe separarse muy bien de la noción de cosa juzgada elconcepto de ejecutabilidad como lo está de otros efectos (cons-titutivos, reflejos o de hecho de la sentencia, Rosenberg;Lehrbuch, 1931, pág. 503). Para mí, sólo las verdaderas sen-tencias de condenas son ejecutables en el sentido de que es po-sible para ellas la necesidad de posteriores actuaciones del órga-no de ejecución. Las sentencias mero-declarativas y constitu-


tivas alcanzan con su definitividad su ejecutividad. El efectode ejecutabilidad de un fallo no se encuentra únicamente en lassentencias ejecutoriadas. Cuando la sentencia es apelada y seoye el recurso en un solo efecto, su determinación se ejecuta,la sentencia es ejecutable, a reserva, bien entendido, de lo quese resuelva en alzada en cuanto al fondo de la decisión y sulegitimidad. La ejecutoriedad existe cuando contra la sentenciasólo queda el recurso extraordinario de Casación (artículos443 y 448 C.P.C.) La ejecutoriedad es un grado más avanzadode la ejecutabilidad, pero son nociones procesales que significanefectos distintos. Por lo tanto, no considero tampoco que la eje-cutoriedad sea un elemento o efecto esencial de la noción decosa juzgada y debe separarse, como se ha dicho ya, de la ejecu-tabilidad. Por lo demás, éstas son cuestiones sobre las cuales esmuy difícil conseguir un terreno firme que permita el estable-cimiento de linderos conceptuales arcifinios.

Uno de los aportes a la teoría de la cosa juzgada que el A.,califica de "contribución original" (Prólogo), es el de Consi-derar la "perpetuidad" del fallo como una de las cuatro condi-ciones substanciales de la cosa juzgada. Según el A., la verdadestablecida en la decisión no debe estar expuesta a contingen-cias de tiempo, después que llegue a firme. La declaración delderecho en la sentencia definitivamente firme debe, en subs-tancia, ser perpetua, lo que es una condición de fondo de lacosa juzgada (pág. 74). Trae como ejemplo de sentencias queno llenan esa condición de perpetuidad aquéllas que recaen enlos juicios de alimento, de reposición, de interdictos, a los cua-les podrían agregarse las de interdicción e inhabilitación, lasde declaratoria de pobreza y de ausencia. Se admite, , sin embar-go, por la gran mayoría de los procesalistas, que todas estassentencias pasan en autoridad de cosa juzgada, tratándose, desdeluego, de una cosa juzgada relativa, no absoluta o perpetua,como pretende el A., que debe ser la cosa juzgada, sino de sen-tencias sujetas a modificarse a medida que cambie ulteriormenteel estado de hecho que se tuvo en mientes para la época de supronunciamiento. Así, dada esta peculiaridad, que, por lo de-más, es excepcional en el campo del derecho procesal, se reco-noce por los más que tales sentencias llevan implícita la cláu-sula rebus sic stantibus, (Chiovenda, Principii, pág. 1.253,texto y nota 2, 1.269; Costa, Riv. di diritto proc. Civ. 1931,

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II, pág. 88 y 'sig. y los autores allí citados). La condición deperpetuidad no es tampoco, en mi sentir, un requisito esencialde la estructura de la cosa juzgada o uno de sus efectos esen-ciales. Por lo demás, la presentación del elemento de perpetui-dad del fallo como uno de los requisitos de la cosa juzgadadenota en el A., un profundo y penetrante trabajo de elabora-ción doctrinal digno de encomio y de tomarse en cuenta parala historia y la dogmática de la institución. Esta característicaya había sido advertida anteriormente y propuesta a la doctrinadel proceso por un eminente jurista austríaco: Merkl. Esteautor en un interesante trabajo sobre la teoría de la cosa juz-gada (Die Lehre von der Rechtskraft, 1923) presenta comouno de sus efectos sustanciales el requisito o la necesidad de suduración de validez (Geltungsdauer, pág. 177) doctrina éstaque ha sido justamente criticada y no ha encontrado favora-ble acogida.

Por el contrario, el A., propone una teoría bastante suges-tiva y valiosa para explicar los efectos de la cosa juzgada encuanto a sus límites subjetivos, que califica de "Teoría del esta-do de los derechos" (pág. 158 y siguientes). Comienza presen-tando un examen crítico de las teorías emitidas por la mejordoctrina procesal para explicar los límites subjetivos de la cosajuzgada (teoría cuasicontractual, teoría del perjuicio jurídico,etc.). El A., presenta substancialmente su doctrina en los si-guientes términos: Cuando el ordenamiento jurídico positivoconcede a una persona un derecho, no lo hace en considera-ción concreta a esa persona, sino en que ella es parte de la so-ciedad, vive entre otras personas, y es necesario que sus dere-chos se muevan libremente entre los derechos de los demás sinconflictos ni contradicciones. De aquí, que todo derecho estéligado a condiciones y circunstancias determinadas por la leyo los contratos dentro de las cuales ese derecho se mueve libre-mente: vale decir: todo derecho tiene un estado, dentro delcual debe considerarse siempre para todo efecto jurídico. Laley, de un modo mediato o próximo, determina las condicionesde vida de todo derecho que forma como una individualidadobjetiva que actúa en provecho de alguien, pero que jurídica-mente vive, por, ficción de la ley, una realidad despegada de sutitular. El A., trata de explicar esta teoría con el siguiente ejem-plo: "Soy dueño de una casa: mi derecho subjetivo de propie-

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dad está reglamentado por la ley y sometido a condiciones ge-nerales unas e inherentes a mi casa otras: este radio de acciónen que mi derecho de propiedad se mueve, es el estado de dere-cho y dentro de ese mismo estado este derecho se mueve encualquier dirección: se enajena, se transmite por herencia, sedona, etc. Pero siempre dentro de su mismo estado". Aplicandoesta doctrina de modo particular a la institución de la cosajuzgada, el A., se expresa de la manera siguiente: "Cuando sobreun derecho cualquiera pesa la presunción de la cosa juzgada, altransmitirse ese derecho se transmite dentro de su estado, ysiendo la cosa juzgada circunstancia inherente a ese derecho ocircunstancia de estado, el derecho transmitido viaja con todassus inherencias y así la cosa juzgada que fue dictada entre de-terminadas partes, aparecerá entonces rigiendo entre partesdiferentes, pero que en realidad son las mismas jurídicamente,porque este nuevo titular del derecho es causahabiente de quienfue parte en el juicio. No se quebrante pues, el precepto de laley con esta extensión de los efectos de la cosa juzgada a laspersonas causahabientes, porque se conserva siempre la iden-tidad jurídica de las partes, que es la única que hay que tomaren cuenta. De otro modo, interpretando literalmente el pre-cepto de identidad de las partes, la cosa juzgada no cumpliríael fin social a que, como todo derecho, está destinada, y nopasaría de ser una mera palabra de concordia dicha a dos per-sonas qué litigaron,pero cuya eficacia se apagaría en cuantoel derecho decidido se transmitiera, así fuera de mala fe esatransmisión. Y las disputas sobre un derecho ya resuelto segui-rían sin término frente a cada nuevo titular. "La identidad jurí-dica de las partes no viene a ser sino un corolario del estadode los derechos. Para que haya esa identidad jurídica sé requie-re que las partes en ambos juicios sean personalmente las mis-mas o que sucedan en el mismo derecho. Y que estén en elnuevo juicio en la misma calidad en que lo estuvieron en elotro—. El que reemplaza en un mismo derecho a otro lo hacecabalmente en sentido jurídico; de modo que con el derechopasan todas las circunstancias especiales que lo determinan.El derecho se transmite dentro de su estado y por tanto setraspasa toda esa individualidad jurídica que integra un derecho.

Tales son los términos en los cuales el A., fija y precisalos límites de su teoría, verdaderamente novedosa y susceptibles

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de una aplicación fructífera. Con ella podrá conseguirse unaexplicación filosófica de los efectos de la cosa juzgada con res-pecto a los tres grupos de personas que elaboró el derechoprocesal común, escogido substancialmente por el derecho mo-derno, y que una teoría reciente ha resumido calificando esossujetos en personas jurídicamente interesadas en los efectos dela cosa juzgada y personas jurídicamente indiferentes a losmismos. Es de desear que en la próxima edición el A., dierade ella una explicación más amplia, presentándola con proyec-ciones más profundas en nuestra realidad jurídica; así comotambién, que. examinara algunas cuestiones teóricas que nohemos encontrado ni siquiera esbozadas en e] libro, tales comola relativa a la cosa juzgada sobre la competencia, a fijar cuálde las dos teorías sobre la cosa juzgada que divide a la doc-trina (teoría material de la cosa juzgada o teoría procesal dela misma) es acogida por nuestro derecho, etc., en la seguri4dad de que daría a su obra un sentido científico más profundoy de mayor significación para la práctica y la doctrina generaldel proceso.

El libro encierra un trabajo que denota en el A., un esfuerzo ágil y vigoroso, en muchos puntos original y valiente.Cuando en él se enfocan problemas ya trajinados y vencidos,el lector advierte el sincero esfuerzo de construcción, el aná-lisis penetrante de la realidad jurídica que revela en el artíficeel impulso de una personalidad excepcionalmente investiga-dora e inquieta.

Este libro se terminó de imprimir enlos talleres de Tipografía Maripérez,en el mes de noviembre del año 1970CARACAS - VENEZUELA

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