FACULTAD DE ClF.NCIAS .JURrnlCAS

ECONOM!CAS. Y SOCIALES

M d.ouLD ~Z.

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• EDEVAL 1

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gen histórico y para captar los derechos necesitamos acudir a la historia, pero no resulta legítimo deducir que todo cambie con Ja hinoria, como si la dim.,osión temporal del hombre fuese la naturaleza última de su humanidad.

En los textos imcrnacionales de dcrccltos humanos encon­aamos numerosas afirmaciones cuyo contenido es relativo al ID()menco que se vive y a las convicciones sociales. Es el c250

ele aqudlas declaraciones como la que i~a a esrimufar en la )f.!· venrud "los intercambios, el viaje, el runsmo ( .. . )y oms act1v1· darles análogas" (5), lo cual supone un nivel ~e vida, ~vanee de ta técnica y ciertO$ hábitos que no se daban siglos arras. Es am plio el catálogo de lo que llamaría derechos humanos simple

ente consensuales, que son esenci:llmente relativos a las cir­cunstancias históricas. Basta leer un documenro como t i Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

descubrir que hoy la humanidad considera nonnales cicr· us exigencias que hace unos. añ_o~ serían imp;nsabl:s. El carác· ter consensual de muchos pnncip1os que aqu 1 se scnalan no s1g· nifica que carezcan ,de imponancia.

En cambio, exuten otros dereclios que son tan fundamen· es que so muta'ción sustancial conllevaría una ~rcración ~d

mismo del hombre. la verdad de estas e:ogeno as no es ate!=' a por la evolución hisrórica. porque su titular. el ~om.brc:.

sigue siendo hombre ilÚn en loo contel'.tos cu~turales mas d1ver· La estimaci6n social no hace variar la titularidad de esos

~chos, sino s61o su respeto (6). Por eso la preocupación r la vigencia de los derechos humanos .debe ir acornp~ada r una tarea formativa acerca de los mismos y del (<tractcr soluro del fundamento de los dt'fcchos esenciak s.

HZ, n. 1201.

Con todo, la hht0rlt twnbt4A taane import;)n;cia a su niveL E11a no putdt aftcw

•I fundlmen•o de lot dtr9C:hos iMerentn a la persona et\ su otul&rldtd, peto•'

ti e;ercicio de fot tnittno1: et dwecho.,. tnal»jo, por g.jempito. rwi•te une moo.l•· d8d en la lwitfttvd. ou·a .,. le meduf'e.t: ., una cisñnra en la andtnldtd: primw4

.., un e.o., ~QJI, en ovo el ejtt'QC:io l ibre oe un rratwjo V..-. el ü-l11mo

fe h oci6n de ~bOedóftt lo mUmo cebe decir- l"ftPf'CtO de la rfteacia dt u~ lfN·

to 8 C.etl:N <M JnCM)tleidld natural ~ sujeto, dí! eKlindó~ del oo;no. e1C. ICfr J

~- lntrocbcd6n_, 100~ 10J},

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A modo de resumen: derecho y orden

Los textos de derechos humanos constituyen un au.xilfo va· lioso a la hora. de conocer 1 os principios de la co¡ivivencia. en una época en la que todo se discute y nada hay sagrndo. 9ue .~s­tos documentM ha ya n nacido de un ac,uerdo y '1uc la ~al1~ac.1on consensual de los principios no sea la un1ca posible, ni la ultima. ni la fundamcn1:acl, no significa que la producción de un consc~­so rnbre cienos principio~ sea irrelevante. En unos casos contri­buye a darles cerrcza y en otros tiene una función generador~, como cuando se trata de aquellos dereclios ~umanos que s~ on­ginan por evolución y que toman fo:ina s~n las ~oncepciones dominantes en cada ~poca, esa especie de 111s ge!'t111m co~tcm· por:ínco que se ha estimado deseable y que las d1vcTSas naciones se han comprometido a respet3J' y promover.

Para que el consenso sobre los derechos fundamcnta~cs no degenere en arbitrariedad o prepotencia, ?ebc estar subordinado a una antropología, expresar. en Ja m<:d1da de lo pos1bk, el ser del hombre y la sociedad. No hay ceoría ni ordenamiento jurí· dico que no requiera de un juicio sobre lo real - una fiJosofí~­para. ser comprendido. Deseo explici tar, cntonces.,algunos pnn· cipios muy clcmenu1Jes que encuadran fas reflexiones que he venido haciendo.

1. Debo comenzar afirmando algo que para los antiguos sería una perogrullada: existen seres reales, más allá de los pro­ductos de nucstu mente. y nosotros podemos conocerlos. En­tre estos seres, el hombre ocupa un lugar privilegiado y es el destinatario del quehacer jurídico. El hombre es un ser con sen-1iclo, tiene un fin .

2. A l'S1a anacrónica afirmación, propia del m:ís ingenuo de los realismos, hay que agregar las siguienres; en toda sociedad existe un orden entre los hombres que la integran, este orden

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también es cognoscible y puede ser calificado de mejor o. peor, según que las relaciones que lo constiruyen se aju.~cn más o menos al fin del hombre y la sociedad. r .os legisladores dan normas para conseguir ese fin, y los jueces se valen <le ellas pll· ra adecuar las relaciones sociales ele modo que co nduzcan al propósito prevísto por el legislador.

3. El orden S(K:ial y los fines de las personas no pueden ser reducidos a simples intereses ccon6micos o poHticos. Los hom· bres juz~n umbién sobre situaciones en las que no está involu· erada su conveniencia (t), a veces son capaces de menoscabar su propiu interés en \'Ís t:is de un principio de justicia que es ti· nun superior, y es también elocuente que cuando defienden una prerensiém lo hacen invocando no su calidad de interés, sino agregándole además algunas caliCica•1uncs, como cuando dicen que ~'U solicirud·cs jus ta, legal u onlenacJa.

4. El bien social inc.:luyc- aspectos tan múltip les y concretos como la laboriosicJacJ ele un pueblo , la limpieza de su. aire, el va· lor· de la paJabra, la protección ele los más desvalidos, el susrcn · to de los uicncs nec•-sarios para la vida y otras materhs que han sido descritas en los acuerd"s internacionales sobre derechos hu· manos. Un bien soci:i.I 1h~tracro. que no se cradttzca en el deu­rroUo personal de los índividuos y en manifestaciones tan pal· pables como las que acaho de señalar, no seria u!, sino un pre­t exto para encubrir los beneficios ilegítimos de algunos (de m:ls está decir que la utilidad social no se identifica con la de los go bernantes).

5. Los derechos hum anos no coinciden exactamente con el bien social, pero son medíos q~e permit~n gozar de él _en di· versas magninidcs y, en este sentido, constituyen exigencias _su· yas, cuya medida depende de lo nec~san_o que $ca d contenido de cada derecho para el logro de la fma~rdad _prevista. Los dc~e­chos humanos tienden a proteger a los 1nd1v1d uo~ y a.grupae10· nes conu·.t lll!> iucervenciouo; inadecuad:ls de la autoridad, pero también -y en la suciedad permisiva má.~ que nunca- contra la.~ agresiones y pretensiones injustas de tcn:eros. Como hO}' lo esta recJescubriendó el utilitarismo, cabe det:ir que los derechos son función d._. ese orden para el fin : e l fin ilumina sobre su contcni · do y alcance.

R. Sp&tmonn, CtfdCI de Ju uwpíu pofftlc11. EUNSA. Pamolona. 1980. 115 Sf.

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6 . l .a vida social no es el costo que los hombres deben to­lerar para disponer de la protección de Ja autoridad, sino_ e~ ~ni­co ámbito en _que pucdrn desarrollar realmente ~ ~os1b1hda­des. ne ahí que reducir a Jos hombres a meros adm1rusrradorcs de unos cotos personales exclusivos y excluyentes sea empobre­cerlos. En cambio, cuando el hombre colabora en la tarea social a la que todos están llamados, pasa a abrirse a un conjunto de bienes que por sí oolo no podría alcanzar y se enri<¡uece.

El Hmite de los derechos

Uno de Jos grandes problemas que eafrenu la teoría de los derechos humanos es el de c6mo afrontar Ja limitación de los mi~mos .. Es consecuencia necesaria <k haber pffdido de vista el tema de los fines del in<füiduo, el derecho y· la sociedad. Ya hemos visco cómo la influencia del racionalismo individualista ha llevado a concebir las •t~piraciones individuares como consti· tucivas de derechos y a éstos como facultades ilimitadas y arbi· trarias,. aunqu e se re<"onozca que la existencia -post~'rior - ele la «x:iedad termine por restringirlos mediante la acción de la aut~ ridad. Este planteamiento hace oscilar entre el individualismo anárquico y la socialiación toulitaria, caracteres que se clan en los muncJos marxista y capitalina que Solzhcnitsyn dcnun· ciaba en su famoso discurso de 1 larvard y que o;tán implfcitos en los po><o lados de autores cnmo Hobbes.

Para solucionar la dificultad de componer diversa~ ~spirn· ciones individuales se suele recurrir al principio "la lihert~d de un<> tcrmi1\a donde comien~a la del otro'". pero esta receta se es· fuma tan pro11to como nos prcgu.ncamus cuál es el límire de la liucrud del "otro": descuhriremos que es una fbrmula vada. Como no se puede volver •I "uno" original (sería una petición de principio), habría que ir traslad2ndo el límite en hipotéticos y sucesivos "otros", lo que lleva a en"!ar_ I~ solució~ al infini· co o seo, a ningu.na pane. El Citado pnnc1p10 de la libertad es in,ufic1cnte para proceder a la limitación de los derechos. F.s· ra ro;quiere de un tercer término (el fin), que permiru mccliar corre los derechos en disputa y determinar. en funcíó n de él, cu:íl es d limite y la extensió n de c;ida uno. De lo cunrrario se lle¡:a u una rnlución práctica, que ya fue denu.ndada por Marx, que consiste en que el derecho del más débil comience en don·

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de termina el del más fuerte. El poderoso traza los márgenc~ primero y dc~l'ués encubre ~'U posición con argumentos legales. para evitar, enconccs, la ley de la fuerza, es indispensable recu­rrir al ci~ado ¡ercer término (2). Esto lo olvidaron los redacrorel> de la Declaraci6n Francesa de 1789 y su omisión permiríó que !SUS derechos del hombre jugaran, en la realidad, en favor de un

ucño grupo de ellos, en beneficio de los burgueses. Pero ese ciror no se repitió en el caso de la Declaración Universal de

948. que complcmcncó el principio de "los derechos y liberta· des de los demás" como límite de los propios, con la referencia a "las juscas exigencias de la moral, del orden público y del bic· ncscar general" , y. p:lC3 cvit:ir malentendidos, agregó: " en una sociedad democrática" (3). Quizá la alusión a esas exigencias 00 difiera demasiado de lo que una ancigua tradición llama

Opci6n por los derechos buma11os

Hay una doble tarea que realizar en el terreno de los de­rechos humanos. De una parte. huir de los excesos teóricos y esforzarse por avanzar en el campo de las garantías mas que en el de las proclamaciones. Esca es la enseñanza de la vida jurídi­a de los pueblos anglosajones. que tomaron las providencias ne­cesarias para cautelar el que las cosas no sean peores que lo que han sido hasta ahora, lo cual en la vida pdlítica es una meta b4S-

2 La pr•encio de: vn elemento como el fin no 1610 no. pont en condicione& Oé

de1erminer, aqiu( Y &ho,a, el conttnido v atc1nct de'°' der&ehOl que laG par~~

pueden invOQf' en ceda cat;O, Taml>Win drvo pe<o determinar, pñmero.lo' suPuc.;­

tos <.Je legitimidad en ta invoc:eción di un derecho, y1 tegundo,101 ca101 on que

éste se ejarc1t 1tn (onne cor,treta. ,_... <rJI un auj•HO pueda Invocar la protecci6n

de tos podern púbticos,a fin .._,~U• lll~1en rtallc:u o ltl iib11teo!,lb de 1ealizar algo

on su f,.ior, debe estar "'situado .. im -.UftllOl SUPUtltOI QUtt .,c:yu1'"1 <,tUe, en ca­

so de no ter' setisfecho, • ob.-t.aeu.k.t9rfa 11 •ogro lil te comUn tare-a 1ocl¡a, Y.

una vez as1(1.'radO w derecho, no lo deint p.,-. tlerctrio d• WCllquHsr mane-11, si­

no con la finaiidad lt91tlm81dor1. Eno h a 1100 OUttlO t n w1dencia oor la concep­

ci6n eonfemporánea d8 abuso d&f dllnCho, out ol1nto1 la OOtibUic.»d de aue

una facultad sea ejercida dentro de lea mairco1 ltg&ln oero tu.fa dt 10 oue et ju­

ridicar1'1ente legitlrno. v sonUIM '11-. eirt M.o. t•Ot no htv Otrecho

3 HZ n. 280.

cante ambiciosa. V ale más consagrar derechos históricos, para su proco:ci6n, que proclamar aspimcioncs genéricas que no se sabe cómo se realízar.í.n. Aunque las disposiciones programáticas puedan cencr valor. como cstímu lo para la acción de los gober­nantes, la experiencia del siglo XX parece e11scfü1r que nada es más doloroso que la pérdida de lo que ya se ha conseguido. Al re<pecro, es significativo que los paises más afectados por la Se­gunda Guerra Mundial hayan decidido que $U texto de derechos fundamentales. el Convenio Europeo, se caracterizara precisa· ment:e por su realismo. Es un tratado que define claramente el alcance de los derechos, no proclama más de lo que está en con­diciones de asegurar -por lo que excluye las aspiraciones sir cialcs y culruralcs- y deja abiertos $US recursos jurisdicciona· les no sólo a los Esudos partes, sino wnbién a los individuos (4).

u <cgunda urca con<istc en perder el temor a viocubr los derechos humanos con la antigua idea del derecho o ley natural, despojada, eso sí, de todo racionalismo altisonante. Esta es la vía más adecuada para mostrar que el tema de Jos derechos fun­damentales conduce y expresa una genuina opción por el hom­bre, por el resguardo de su identidad por sobre los sistema. e ideologías. Cuando esta opción humanista se pierde devista, se corre el riesgo de transfonnar la preocupación por los derechos esenciales en una ''causa" anónima ~ impersonal, de fácil mani­pulación. Esta preocupaci6n por la persona, que lleva a apelar a la idea de algo justo por naturaleza. se refleja en una cuádru· ·ple perspectiva. según explica A. Ollero:

1. Ontológic<t: porque si el hombre es más que la voz vacía que suponen los totalitarismos, huy 'lue aJmitir "la existencia de una frontera entre lo humano y lu inhuntanv" (5).

Z. Gnoseológica: el hombre no está preso ea sus instinros, puede conocer. E~ capaz de llegar a la verdad. eo forma limita· da. discursiva y fragmentaria. pero suficiente. Cabe. por canro,

4 J. L Hübnet, P.,ao,..me 69 to1 d~OI h\lm•not. Editorial And .. h Be!lo. San-

1i.tgo de O'ile. 1973. 71 fS. Ettl obra eonutnt un úul trttem;et\tO hittól'"ico v sistem4uco de la materia.

5 A.. O~"'º· I~ cHI ~O V ""1.M.rno l•ista. Edhorill RM¡;ta de ~o Pr-ivedo·Edh:orilf"dt ~o RtunidaJ. M9drid. 1982. 201.

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llegar al "reconocimiento del hombre, que es condición previa de su respeto práctico" (6) (7).

3. Metodológica: las claves de la realichdJurídica no se dcs­C?br~ a priori, si~iendo l?S dictados de una receta, sea revolu· cionana o tcenoaaoc3. Están al alcance del hombre medio ayu· dado por el conocimiento de la ley y las cosrumbres. P..;,. los cas_os difíciles escl_ el juez, que es una inteligencia un puco más calificada y expcnmcntada, un sentido común estilizado. para decirlo con palabras de ChestertoIL Esa continuidad entre el sa· bcr jurídico y la opinión razonable dd hombre corriente csrá en !& base del sistema norteam~ricano de jurados, que a nosotros nos llama tanro la atención.

4. Política: el punto de partida de la convivl'ncia será, así, el hombre tal como existe, y no Ja humanidad abstracta, r:ua o proletariado de los mesianismos. La nitela de la sociedad Csta­zá a cargo de una instancia humana, la prudencia poHtica, y no tle una "ciencia" capaz de desterrar codas las limitaciones, por· que "con ello destierra al hombre mismo, que forma panc del mundo de lo limit2do" (8). Habrá m:ís confianza en las virtudes cívicas que en los mec3nismos constitucional.;$,

Por los derechos humanos a la democracia

Las consecuencias ontológicas, gnoseológicas, metodoló· gicas y políticas de la vinculación encre derechos humanos y ley natural nos ponen a las lJUercas Je u11 problema político, el de la relación entre derechos humanos y tkmocracia, con el cual termina este ctabajo.

Por supuesto que se puede seguir diciendo que la libertad y los derechos del hombre comenzaron el siglo XVIII, pero eso exige prescindir Je lo~ siglos anteriores a 1789 y cambién, espc· cialmence, de los que siguen a esa fecha. Es cierro que por mu·

6 Id.

7 Situaciones como le ~&a.-itud o la potigsrnla son ejemptOll dt c6mo vn etror f, .

lotófico. •" •te C8IO l-1 inad«:a.lacs c:omptensiótl de I~ nod6n O. peno,,. y t.u•

apf~onet. OWdt llf!oo4r ~ Ul'!il falta de respeto Ptictico a•• dipi1ded ~

••• 8 A. Ollero, lnNflJntalón ... , 202~

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cho tiempo los hombres no podían elegir a quien los gober­nara. pero corno cl poder efectivo que tenía Ja autoridad en esa época era infiniramente menor que el de nuestros presidentes, y corno gozaban de otras fonnas de participación, b cosa no Jos afectaba en demasía, ªl'ane de que existía un consenso social en cuanto a que la dirección del Estado no pencnecia a la sot~e­dad. En este sentido, uno de los méritos de la desmitificación producid1>. por autores como Crick (9) o Bobbio, en sus trabajos mis recientes (10), es partir de la base de que la. democracia no necesita de leyendas pai:a atlnnarse.

La democracia tiene valor, per.o no porque el pasado de la humanidad sea oscuro: gracias a la Atenas de l'ericlcs podemos ~-vitar que se diga que la democracia se da mejor en periodos de decadencia filosófica, como el nuestro. Ella no asegura un furu· ro luminoso, la.felicidad humana o, ni siquiera, el fin del desem· pico. Es un procedimiento muy modesto par .. tomar decisiones ; se funda en la probabilidad, no demasiado alca, de que varios ojos vean más que dos, y resulta parcicularmencc grato a quienes preferimos depender de nuestraS propias limitaciones anees que de la fonuna de las dinastías que produzcan las leyes de la he­rencia. Además. en una época en que las noblezas y rcale».a~ no aportan mucho más que caras boniras, en el mejor de los casos, pua portadas d: revistas de mod~. y cuando el escepticismo ha corroido los mejores talentos del mundo universitario el sufra· . . . ' gio universal Clene la enorme venraj;i. de reducir a los que prcsun· tamcnte scrr_"," aristocracia a un infi~o p_orccntaje de la masa electoral, dCJ:ln<lnnos a salvo de las fnvohdades de unos y las "avanzadas" espec11laciones de otros.

Mientras perduren las utopías inmancntistas, los derechos hum~nns y su protección estarán mejor en manos del ciudadano ~1edio qu~ de las sociedades de expertos. Su sentido común en· nendi: pc>eo de nihilismi:>, sabe valorar la experiencia y está dis· puesco a mantener en pie el mundo que ha recibido de sus ante­pasados. !On este sentido la democracia puede ser una ayuda in· direct:L al rcs¡,<uardo de los derechos humanos, un freno a las avc:ntur:is mesiánicas.

9 8. CH;:k., In O~ of Politia. \Veióeofefd & Nicotson. t.oncha.. 1962.

10 N. 8Cbbto, Fundsnento y fvtv.ro O. la <*nocncia. EDEVAL. VaJpa1atsu. 1986.

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El pesimismo P°"tmodemo no logra = una respuesta cohcrcnre anrc los empeños toWitanos. Pretender fundar la de­mocracia en el relativismo a.xiolót,~co lleva a situarla en una zo­na. de la. cual ya ha salido mal parada en otras oportunidades. En efecto, allí habitan otras compa.ñías menos dese,.IJles, come\ por ejemplo. las políticas totalitarias, que son un esfuerzo por subsanar algunas de las limitaciones dd rdativísmo, a11nque sin :U>andonar el terreno de la inmanencia. común a ambos. Si Ja verdad no existe, o no somos capaces de conocerla, sólo cabrá. un par de soluciones: o imponer IM propios criterios por la fuerza o tratar de ponerse de acuerdo, en forma cgsi r:i.n arbi­traria como laamcrior, pero pacífica. La primera fue la solución elegida por los marxisras, la segunda es seguida por hombres to· lerances. No niego que sus concrc:cíones _políticas son absolut:i­mcnte diversas, pero bay una comunidad de origen -cl relati­~;smo inrnanentista- que puede ser peligrosa.

En cambio, si la realidad existe y en ella hay ciertas leyes objetivas, entonces valdci la pena conocerlas. En este caso. el diilogo y el debate se hacen imprescindibles y la democracia cncuc:ntra su fundamento; ella -no sus caricaturas- muestra un profundo rcspero por la verdad de las cosa.s: exige escu­char, atender a las opiniones ajenas que nos ilusrran sobre la realidad desde las muchas perspectivas · en que calJe mirarla. Cuando las partes en un juego político llegan a un acuerdo, normalmente tendrá un efecto "<lcdarativo", se referirá a aJ­go que existe y que se buscaln encontrar mediante un esfuerzo conjunto. La 1.kmocracia, más que crear verdades, lo que busca es reconocerlas. Y entre esas verdades están los derechos humá· nos.

No es justo achacu a la democracia los resultados inh1r manos de algún referéndum. Esas aberraciones no son culpa suya, sino un mal de la época; consecuencia de una política que se vuelve loca por haber perdido su legitimación ética y comienza a decidir sobre cuestiones que no le corresponden. Esto ocurre cada ve7. qlle en una población - si hay democra­cia·- o en sus dirigenrcs -si se trata de una autocracia- se ado~ can crirerios equivocados: matcrialisw, racistas, hedonistas. ere. Sin ambargo, tales despropósitos no se deben 3 las formas

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de gobierno. sino a las. pcnonas: ninguna fórmula política de­ja a s:tlvo de los dcsvanos humanos. De abí que los hombres del siglo xx hayan mostrado un interés ta.o grande por expresar y pwc!amar Jos derechos -y deb<:rcs- fundamentales.

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