REPBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014) Sala Primera de Decisin Escritural Segunda Instancia Accin: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredilberto de la Rosa Salazar Radicacin No. 70-001-33-31-701-2010-00573-01 Demandado: Departamento de Sucre Magistrada Ponente: Dra. Silvia Rosa Escudero Barboza. Tema: Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2013, por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestin del Circuito de Sincelejo, por medio de la cual se accedi a las splicas de la demanda. 1. ANTECEDENTES. 1.1 Pretensiones: El actor solicit expresamente las siguientes: PRIMERA: Que se declare configurado el silencio administrativo negativo frente a las peticiones de fecha 10 de mayo de 2006 y 21 de mayo de 2009, en consecuencia se declare la nulidad de dicho acto. SEGUNDA: Como consecuencia de la declaracin anterior, se ordene al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a reconocer y pagar a mi poderdante Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. la retroactividad por concepto del AUXILIO DE ALIMENTACIN, correspondientes a los meses de septiembre de 2002 a diciembre de 2006. TERCERA: Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a reconocer y pagar a mi poderdante la BONIFICACIN POR SERVICIOS PRESTADOS, a partir del mes de septiembre de 2002 en adelante. CUARTA: Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a reconocer y pagar a mi poderdante LA RELIQUIDACIN DE PRIME DE SERVICIO, PRIMA DE NAVIDAD Y AUXILIO DE CESANTAS, a partir del mes de septiembre de 2002, incluyendo para su liquidacin los factores salariales de Auxilio de Alimentacin hasta diciembre de 2006 e incluir la bonificacin por servicios prestados desde septiembre de 2002 hasta la fecha de la sentencia. QUINTA: Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que las sumas que resultaren pagar a mi poderdante, sean ajustadas conforme al ndice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo autoriza el artculo 178 del Cdigo Contencioso Administrativo. SEXTA: Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que de cumplimiento al fallo en los trminos del artculo 176 y 177 del C.C.A. SEPTIMA: Que se condene en costas y agencias en derecho. 1.2 Hechos: El demandante labora para el Departamento de Sucre desde el ao 1981, en el cargo de Msico de Banda 01, sin que se le haya cancelado la bonificacin por servicios prestados, adems, slo reconoce el Auxilio de Alimentacin desde el ao 2007, pero no ha cancelado el retroactivo desde el ao 2002. Para la liquidacin de la prima de servicios, prima de navidad y auxilio de cesantas no incluy la bonificacin por servicios prestados y el auxilio de alimentacin. Pgina 2 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. Mediante el Decreto 1919 de 2002 se equipar el rgimen prestacional de los empleados pblicos del orden territorial a los del nivel nacional, por lo que se extendi el campo de aplicacin del Decreto 1042 de 1978 a los empleados territoriales, donde se contempla la bonificacin por servicios prestados y el auxilio de alimentacin. El Decreto 1045 de 1978 contempla que, dentro de los factores para liquidar la prima de servicios, prima de navidad y auxilio de cesantas, est la bonificacin por servicios prestados y el auxilio de alimentacin. El demandante agot la va gubernativa mediante peticiones presentadas el 10 de mayo de 2006, as como en los meses de abril, mayo y junio de 2009, sin obtener respuesta. 1.3 Actuacin procesal: Admisin de la demanda: La demanda fue admitida por auto del 17 de septiembre de 2010. Notificacin y fijacin en lista: Fue notificada a la demandada el da 22 de octubre de 2010, siendo fijado en lista desde el 11 al 25 de noviembre del mismo ao. Contestacin: La entidad accionada contest la demanda dentro de la oportunidad legal. Pruebas: Mediante auto del 27 de octubre de 2011 se abri el perodo probatorio, teniendo como tales las aportadas con la demanda y la contestacin; as mismo se decretaron las solicitadas. Alegatos: Mediante providencia del 13 de marzo de 2013 se corri traslado a las partes para alegar de conclusin, las que guardaron silencio. Pgina 3 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. 1.4 Pronunciamiento del demandado: El DEPARTAMENTO DE SUCRE contest la demanda, en la que solicit la negativa de las pretensiones, por cuanto no existe fundamento legal o fctico para acceder a las mismas. Propuso la excepcin de prescripcin. 1.5 La providencia recurrida: La seora Juez, inici fijando el marco normativo y jurisprudencial, en el que analiz lo relacionado con la aplicacin del Decreto 1919 de 2002, el 1045 y el 1042 de 1978. Sobre el particular cit distintas providencias del H. Consejo de Estado y esta Corporacin, en la que se seal la procedencia en cuanto al reconocimiento de la bonificacin por servicios prestados y el auxilio de alimentacin a los empleados territoriales. En cuanto al caso concreto, indic que se acredit la vinculacin del demandante, as como lo devengado por el mismo desde el ao 1996 hasta el 2002. En lo que respecta a la bonificacin por servicios prestados, consider procedente su reconocimiento, conforme la extensin realizada por el Decreto 1919 de 2002, no obstante, en aplicacin de la prescripcin trienal, slo lo reconoci desde el 21 de mayo de 2006 y hasta que perdure la relacin laboral. Igualmente reconoci el retroactivo del auxilio de alimentacin, desde el 21 de mayo de 2006 al 31 de diciembre del mismo ao. En consecuencia, el A quo orden la nulidad del acto demandado, y en consecuencia conden al DEPARTAMENTO DE SUCRE al reconocimiento y pago del auxilio de alimentacin, la bonificacin por servicios prestados, as como la reliquidacin de la prima de servicios, prima de navidad y auxilio de cesantas. 1.6 El recurso de apelacin: El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelacin en contra de la Pgina 4 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. sentencia de primera instancia, manifestando que la misma desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Seal que, tal como lo seal la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto No. 1518, la competencia salarial de las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales, se limita a establecer la escala salarial de remuneracin, y las facultades de los Gobernadores y Alcaldes es fijar sus emolumentos dentro de los lmites sealados por el Gobierno Nacional, por ello, tales facultades no comprende la de crear elementos salariales. Adems, en materia prestacional, conforme el artculo 150, numeral 19, literal e), las funciones otorgadas al Gobierno Nacional son indelegables. Record que con el Decreto 1919 de 2002 se equipar el rgimen prestacional de los empleados territoriales y nacionales. Respecto de las facultades de las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales en materia salarial, cit la Circular No. 001 de 2002 y 0013 de 2005 del DAFP. Conforme con ello, slo es posible el pago de elementos de salario creados para el nivel territorial por el Gobierno Nacional. De lo anterior concluye que la extensin hecha por el Decreto 1919 no se refiere a materia salarial. Manifest que el auxilio de alimentacin y la bonificacin por servicios prestados son de naturaleza salarial, tal como se seala en el artculo 42 y 62 del Decreto 1042 de 1978, 33, 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 y 7 del Decreto 40 de 1998. Respecto del Auxilio de Alimentacin, cit lo dispuesto en el artculo 51 del Decreto 1042 de 1978, lo cual no tuvo variacin con el Decreto 1919 de 2002, razn por lo que slo est dado para los empleados pblicos del orden nacional. Pgina 5 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. Por ltimo, respecto de la bonificacin por servicios prestados, seal que est prevista en el artculo 45 del Decreto 1042 de 1978 a favor de los empleados pblicos del nacional, sin cobijar a los empleados territoriales, por lo que no tienen derecho a su reconocimiento y pago. 1.7 Admisin y alegatos de conclusin en segunda instancia: Mediante providencia del 4 de diciembre de 2013, se admiti el recurso de apelacin interpuesto; as mismo, por auto del 7 de febrero de 2014 se corri traslado a las partes para alegar de conclusin, sin pronunciamiento. 2. CONSIDERACIONES: Sea lo primero manifestar que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 Problema jurdico: El problema jurdico consiste en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de alimentacin y la bonificacin por servicios prestados, con ocasin de su vinculacin con el Departamento de Sucre. 2.2. Marco legal: El Decreto Ley 1042 de 1978, Por el cual se establece la nomenclatura y clasificacin de los empleos de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneracin correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones, dispuso el pago de la bonificacin por servicios prestados y el auxilio de alimentacin a los empleados pblicos del orden nacional, en los siguientes trminos: Pgina 6 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. Artculo 45. A partir de la expedicin de este Decreto, crase una bonificacin por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artculo 1o. Esta bonificacin se reconocer y pagar al empleado cada vez que cumpla un ao continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artculo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendr en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificacin, siempre que no haya solucin de continuidad en el servicio. Se entender que no hay solucin de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesin no transcurrieren ms de quince das hbiles. La bonificacin de que trata el presente artculo es independiente de la asignacin bsica y no ser acumulativa. Artculo 51. Las entidades sealadas en el artculo 1o. de este decreto reconocern y pagarn a aquellos de sus empleados que tengan una asignacin bsica igual o inferior al doble del sueldo fijado para el grado 01 de la escala de nivel operativo, un subsidio de alimentacin de cinco pesos diarios, siempre que trabajen en jornada continua. Dicho auxilio se pagar a travs del Fondo Nacional de Bienestar Social. Cuando el organismo suministre la alimentacin a sus empleados no habr lugar al reconocimiento de este auxilio. Ahora, en cuanto al marco de aplicacin del Decreto Ley 1042 de 1978, el artculo 1 ibdem dispone: El sistema de nomenclatura, clasificacin y remuneracin de cargos que se establece en el presente Decreto regir para los empleados pblicos que desempeen las distintas categoras de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos y unidades administrativas especiales del Pgina 7 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. orden nacional, con las excepciones que se establecen ms adelante. (Negrillas propias). Por otra parte, en el ao 2002 se expidi el Decreto 1919, que dispuso la equivalencia, en materia de prestaciones sociales, entre los empleados pblicos del orden nacional y los del orden territorial. En el artculo 1 de dicha norma se indic: A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados pblicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Veeduras, as como el personal administrativo de empleados pblicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educacin Superior, de las Instituciones de Educacin Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarn del rgimen de prestaciones sociales sealado para los empleados pblicos de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico del Orden Nacional. Las prestaciones sociales contempladas en dicho rgimen sern liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. (Negrillas fuera de texto) Conforme a lo previsto por el Decreto 1919 de 2002, se observa, que con este, se hicieron extensivas las prestaciones sociales devengadas por los empleados del nivel nacional a los del nivel territorial, departamental o municipal, entre otros, las cuales se encuentran reguladas por el Decreto 1045 de 1978, entre otros. 2.3 Aplicacin del Decreto 1919 de 2002. Precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado: Nada se indic en el Decreto 1919 de 2002 respecto de la equivalencia en el reconocimiento de los factores salariales devengados por los empleados pblicos del orden nacional, los cuales estn regulados en el mencionado Decreto Ley 1042 de 1978. Pgina 8 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. Pese a lo anterior, esta jurisdiccin, desde el ao 2007, en aplicacin del artculo 13 superior, ha inaplicado la expresin del orden nacional contenida en el artculo 1 del Decreto 1042 de 1978, con sustento en la falta de justificacin para la existencia de dicha desigualdad, entre dos grupos de empleados con caractersticas similares. Tal criterio se expuso en sentencias del 23 de agosto de 2007, 22 de noviembre de 2007, 6 de agosto de 2008, 25 de septiembre de 2008, 16 de abril de 2009, 21 de octubre de 2010 y, 23 de agosto de 2012. En todas las providencias anotadas, el H. Consejo de Estado ha sentado un precedente claro y pacfico, en donde ha considerado: esta Corporacin en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artculo 13 de la C.P., y con fundamento en el artculo 4 ibdem, ha inaplicado la expresin del orden nacional de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional. En criterio de la Sala, se inaplica la expresin del orden nacional del artculo 1 del decreto 1042 de 1978, con el propsito de hacer extensivas estas prestaciones a los empleados del orden territorial Esta ha sido la filosofa que inspir el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendi el rgimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales, cuando textualmente estableci en su artculo 1 que los empleados de los entes territoriales gozarn del rgimen de prestaciones sociales sealado para los empleados pblicos de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico del Orden Nacional. 2.4 Interpretacin armnica del Decreto 1919 de 2002. Criterio adoptado por la Sala: Esta Sala ha manejado un criterio, que aunque distinto, conduce a la misma conclusin. Pgina 9 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. Se ha sealado en pronunciamientos anteriores, que el inciso segundo del artculo 1 del Decreto 1919 de 2002, es explcito al prever que las prestaciones sociales a que tienen derecho los empleados del nivel nacional, as como tambin los del nivel territorial debern liquidarse con base en los factores salariales establecidos para ellas, entre los cuales, segn el artculo 42 del Decreto 1042 de 1978, literales e) y g), se encuentra el auxilio de alimentacin y la bonificacin por servicios prestados. As mismo se indic, que la bonificacin por servicios prestados y el auxilio de alimentacin, estn contemplados entre los factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados nacionales, queriendo ello decir, que tambin debern reconocrselas a los empleados del nivel territorial. De tal manera, haba la Sala concluido que el sentido del Decreto 1919 de 2002 fue equiparar en igualdad de condiciones a los empleados del orden nacional con los del orden territorial a fin de que los beneficios laborales fueran los mismos, es decir, que no existiera un trato desigual a la hora de percibir emolumentos laborales, entre los que estn las prestaciones sociales y los factores salariales. 2.5. Imposibilidad de un juicio de Igualdad. Anlisis constitucional del Decreto 1042 de 1978: La Sala Plena de la H. Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, al resolver sobre la demanda de inconstitucionalidad de los artculos 1, 45, 46, 50, 51 58 y 62 (parciales) del Decreto 1042 de 1978, consider se cita in extenso-: Improcedencia general del juicio de igualdad respecto de regmenes salariales dismiles. () Pgina 10 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. 11. En el caso particular de los diferentes regmenes laborales, la Corte ha concluido la improcedencia general del juicio de igualdad entre sus prestaciones. Esto en consideracin a que no son equiparables y responden cada uno de ellos a los requerimientos especficos del orden o entidad de que se traten, el grado de responsabilidad y calificacin profesional requerida o, lo que resulta particularmente importante para el caso analizado, a si se trata de empleos del orden nacional o territorial. () 12. A partir de las consideraciones siguientes, se tiene que la comparacin de prestaciones entre regmenes laborales diversos, dirigida a definir la existencia de un tratamiento discriminatorio injustificado, no resulta posible de manera general. Esto debido a que las prestaciones incluidas en cada rgimen se comprenden en el marco del sistema normativo en que se inscriben y, por ende, no son extrapolables a otra normatividad prevista para regular una pluralidad diversa de servidores pblicos o trabajadores de derecho privado. A su vez, uno de los factores de diferenciacin entre regmenes laborales, en el caso de los servidores pblicos, es el nivel central o territorial al que se encuentren inscritos, lo que inhibira promover un juicio de igualdad en ese escenario. Es importante insistir, en este sentido, que la imposibilidad expuesta se basa en las dificultades que subyacen a la identificacin de un criterio de comparacin entre beneficios laborales que pertenecen a regmenes distintos. Como ha indicado la jurisprudencia, el juicio de igualdad solo es posible cuando se acrediten argumentos relativos a la definicin de (i) con claridad los grupos involucrados, (ii) el trato introducido por las normas demandadas que genera la vulneracin del derecho a la igualdad y (iii) qu justifica dar un tratamiento distinto al contenido en las normas acusadas,1 toda vez que la realizacin de la igualdad no le impone al legislador la obligacin de otorgar a todos los sujetos el mismo tratamiento jurdico, ya que no todos se encuentran bajo situaciones fcticas similares ni gozan de las mismas condiciones o prerrogativas personales e institucionales.2 3 1 Corte Constitucional, sentencia C-913 de 2004 (MP Manuel Jos Cepeda Espinosa). 2 Corte Constitucional, sentencia C-1115 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil). 3 Corte Constitucional, sentencia C-101/11. Pgina 11 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. Por ende, para que un juicio de igualdad en el escenario planteado sea posible, debe demostrarse que el beneficio laboral correspondiente es extrapolable del rgimen en que se encuentra inserto y que, a su vez, no existe ninguna razn constitucionalmente atendible para el tratamiento diferente. Si estos requisitos no estn presentes, se est ante la inexistencia de los presupuestos para la conformacin del tertium comparationis, imprescindible para inferir un trato discriminatorio injustificado. Ahora bien, tambin la Corte debe resaltar que esa improcedencia general no puede comprenderse de manera tal que valide la exequibilidad de tratamientos diversos que (i) se funden en categoras constitucionalmente prohibidas; o (ii) no encuentren justificacin en una finalidad compatible de la Carta Poltica. Por lo tanto, en aquellos casos en que sea posible acreditar uno de estos supuestos, podra alegarse la concurrencia de un tratamiento discriminatorio contrario al derecho a la igualdad. Solucin del cargo propuesto. 13. Como se explic en el fundamento jurdico 4.1., el primer problema jurdico que debe resolverse por parte de la Corte consiste en determinar si del literal e) del artculo 150-19 C.P. se deriva un mandato superior consistente en que el rgimen salarial de los servidores pblicos, tanto del orden nacional como territorial, debe ser adoptado en su integridad por el Gobierno, sin que ninguna otra autoridad pueda abrogarse esa facultad. Para la Corte, el precedente analizado demuestra que esta conclusin se basa en una lectura apenas gramatical de la norma constitucional, desarticulada de otros preceptos cuya interpretacin sistemtica fundamenta la frmula de armonizacin entre el Estado unitario y el grado de autonoma de las entidades territoriales, aplicable a la determinacin del rgimen salarial de los servidores adscritos a dichos entes locales. Pgina 12 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. En efecto, se ha explicado en esta sentencia que la determinacin del rgimen salarial de los servidores pblicos del orden territorial responde a una frmula de armonizacin entre el principio de Estado unitario y el grado de autonoma que la Constitucin reconoce a las entidades locales. A partir de ese marco, el Congreso y el Gobierno fijan los criterios y objetivos generales a los que se sujetan las entidades territoriales para el ejercicio de sus competencias, se insiste de raigambre constitucional, para la fijacin de las escalas salariales y los emolumentos de los cargos adscritos a ellas. 14. De esta manera, cada entidad territorial est investida de la facultad de determinar los aspectos concretos de su rgimen salarial, que respondan a las particularidades del ejercicio de la funcin pblica en cada departamento, municipio o distrito, as como las variables presupuestales, la estructura institucional de la entidad territorial, el nivel de especializacin profesional requerida, etc. 14.1. La tesis sostenida por el actor, por lo tanto, presentara al menos dos tipos de problemas. En primer lugar, sostener que el rgimen salarial de los servidores pblicos adscritos a la Rama Ejecutiva debe estar contenido en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en desarrollo de la ley marco fijada por el Congreso, vaciara de contenido las competencias de las entidades territoriales explicadas en el fundamento jurdico 6 de esta sentencia. Esto a partir de una maximizacin del principio de Estado unitario y en abierta contradiccin con la eficacia del grado de autonoma que la Constitucin reconoce a las mencionadas entidades. 14.2. En segundo lugar, esta vez desde el punto de vista formal, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los servidores pblicos del orden nacional, sino tambin para aquellos adscritos al nivel territorial, configurara un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedicin de la norma acusada. El Decreto 1042/78, como se explic a propsito de la argumentacin sobre la derogatoria de algunas de sus disposiciones, fue expedido en razn de las facultades para el ejercicio de la Pgina 13 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. actividad legislativa otorgadas al Gobierno por la Ley 5 de 1978, cuyo artculo 1 previ lo siguiente: Artculo 1. De conformidad con el numeral 12 del artculo 76 de la Constitucin Nacional, revstese al Presidente de la Repblica de facultades extraordinarias por el trmino de noventa das, contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1. Fijar, con efectividad al primero (1o.) de enero de 1978, las escalas de remuneracin correspondientes a las distintas categoras de empleos de: a) La Rama Ejecutiva del Poder Pblico en el orden nacional, incluidas las unidades administrativas especiales; () (Subrayas no originales). As, tanto a partir de la Constitucin derogada como de la Carta Poltica vigente, el Gobierno tena vedado extender el campo de regulacin a la determinacin del rgimen salarial de los servidores pblicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial. Adems, dicha extensin uniforme no puede llevarse vlidamente a cabo de acuerdo al parmetro constitucional vigente, merced del grado de autonoma anteriormente explicado. 15. Con base en los anteriores argumentos, se tiene que el primer problema jurdico materia de decisin debe resolverse de manera negativa. En consecuencia, no estn los presupuestos para decidir acerca del segundo problema jurdico, relativo a la presunta vulneracin del principio de igualdad, en tanto su supuesto metodolgico es la existencia de un mandato constitucional de regulacin uniforme del rgimen salarial, que sirviera como criterio de comparacin entre los servidores del nivel nacional y del territorial. Como ese mandato no concurre en la Carta Poltica, dicho juicio no puede llevarse a cabo. Por ende, se impone la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados, por el cargo analizado en esta sentencia. Pgina 14 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. De acuerdo con el anterior planteamiento, se sienta un precedente en materia de constitucionalidad, a partir del cual se clarifica que, la determinacin del rgimen salarial de los servidores pblicos del orden territorial responde a una frmula de armonizacin de competencias entre el Legislativo, el Gobierno Nacional y las entidades territoriales. En dicha medida, al Gobierno Nacional le corresponde determinar el rgimen salarial del nivel central y los criterios generales para que las entidades territoriales ejerzan sus competencias constitucionales. As pues, la determinacin de un rgimen salarial propio de los empleados pblicos del orden nacional Decreto 1042 de 1978- en el que se consagren factores salariales distintos a los reconocidos a los del orden territorial, no constituye per se una violacin al derecho de igualdad, pues cada beneficio en particular establecido en un rgimen especfico no puede ser descontextualizado a efectos de llevar a cabo, tan solo respecto de l, un examen de igualdad, excepto cuando una prestacin en particular es lo suficientemente autnoma como para advertir que ella, en s misma, constituye una verdadera discriminacin respecto del rgimen general. En tal sentido, consider el Alto Tribunal Constitucional que no se configuran las premisas necesarias para un juicio de igualdad, es decir, no se constituye el tertium comparationis, necesario para concluir la existencia de un trato discriminatorio injustificado. 2.4 Caso concreto: La parte actora pretende que se declare la nulidad de los actos fictos configurados por la falta de contestacin a las peticiones elevadas para el reconocimiento y pago del auxilio de alimentacin y la bonificacin por servicios prestados. Como consecuencia de la anterior declaracin se condene a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de dichos elementos, as Pgina 15 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. como la reliquidacin de la prima de servicios, la prima de navidad y el auxilio de cesantas. El ente demandado se opuso al reconocimiento de las pretensiones de la demanda, por cuanto no existe fundamento legal o fctico para acceder a las mismas La seora Juez de primera instancia orden el reconocimiento y pago del auxilio de alimentacin y la bonificacin por servicios prestados desde el 21 de mayo de 2006, en consideracin a la aplicacin del precedente jurisprudencial, conforme el cual el Decreto 1919 de 2002 equipar el rgimen prestacional y salarial de los empleados pblicos del orden nacional y territorial. De las pruebas aportadas al plenario se advierte que el seor FREDILBERTO DE LA ROSA SALAZAR presta sus servicios al DEPARTAMENTO DE SUCRE desde el 1 de febrero de 1981, en el cargo de Msico II de la Banda Departamental (Fl. 79-83). Conforme lo dispuesto en la Sentencia C-402 de 2013, al demandante, por ser un empleado pblico del orden territorial, no le es aplicable el Decreto Ley 1042 de 1978, razn por la que no le asiste derecho al reconocimiento y pago de los factores salariales solicitados, esto es, bonificacin por servicios prestados y el auxilio de alimentacin. En lo que respecta al auxilio de alimentacin, el demandante solicit su reconocimiento y pago retroactivo, desde septiembre de 2002 hasta diciembre de 2006. Sobre el particular resta decir, que slo a partir del Decreto 627 de 20074 se extendi dicho elemento salarial a los empleados territoriales, razn por la que, con base en 4 por el cual se establece el lmite mximo salarial de los empleados pblicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones. Artculo 4. El subsidio de alimentacin de los empleados pblicos de las entidades a que se refiere el presente decreto, que devenguen asignaciones bsicas mensuales no superiores a novecientos noventa y tres mil quinientos noventa y un pesos ($993.591) moneda corriente, ser de treinta y cinco mil quinientos doce pesos ($35.512) moneda corriente mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva entidad, sujeto a la disponibilidad presupuestal. Pgina 16 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. el marco normativo y jurisprudencial trazado, no tiene derecho al pago del retroactivo solicitado. En consecuencia de lo anterior, la Sala revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, se negarn las pretensiones de la demanda. 2.7 Aclaracin respecto del cambio de posicin o criterio: De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 230 constitucional, los Jueces slo estn sometidos al imperio de la Ley, siendo la jurisprudencia un criterio auxiliar de la actividad judicial, pese a lo anterior, los pronunciamientos de los tribunales de cierre tienen fuerza vinculante, con el objetivo de unificar la jurisprudencia y hacer efectivo los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurdica.5 Adems de lo expuesto, la H. Corte Constitucional ha considerado en reiteradas oportunidades, que por el hecho de ser dicha corporacin un tribunal de cierre y, por tener bajo su competencia la guardia e integridad de la Constitucin, sus decisiones en materia de derechos fundamentales y control constitucional de las normas tienen preferencia. Sobre el particular, en Sentencia C-539 de 2011, la H. Corte Constitucional dispuso: los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen trnsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, en su parte resolutiva -erga omnes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de tutela, por regla general- y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi tienen fuerza vinculante para todas las autoridades pblicas. Y precis que el desconocimiento del precedente judicial de las Altas Cortes por parte de las autoridades administrativas, especialmente de la 5 Corte Constitucional, Sentencia C-816 de 2011. Pgina 17 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. jurisprudencia constitucional, implica la afectacin de derechos fundamentales, y por tanto una vulneracin directa de la Constitucin o de la ley, de manera que puede dar lugar a (i) responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria por parte de las autoridades administrativas, (ii) la interposicin de acciones judiciales, entre ellas de la accin de tutela contra actuaciones administrativas o providencias judiciales. De acuerdo con lo anterior y atendiendo que en la parte resolutiva de la Sentencia C-402 de 2013 se declar la exequibilidad de la expresin del orden nacional contenida en el artculo 1 del Decreto Ley 1042 de 1978, existe un criterio objetivo para que la Sala proceda a modificar la tesis que vena predicando en casos como el presente, que si bien no atenda a la inaplicacin de dicha expresin, s se fundamenta en la realizacin de un juicio de igualdad respecto del rgimen salarial de los empleados pblicos del orden nacional y territorial, lo cual, como lo analiz la H. Corte Constitucional en la parte considerativa de la sentencia aludida parte de la ratio decidenci- no es procedente en esta materia.6 3. DECISIN: En mrito de lo expuesto, LA SALA PRIMERA DE DECISION ESCRITURAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA: PRIMERO: Revquese la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestin del Circuito de Sincelejo, el 23 de agosto de 2013, con sustento en las consideraciones expuestas en esta providencia. 6 Las consideraciones expuestas tambin se consignaron en sentencias del 20 de marzo de 2014, Rad. No. 70-001-33-31-703-2012-00089-01 y 70-001-33-31-004-2012-00074-01, Sala Primera de Decisin Escritural. Pgina 18 de 19 Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 2010-00573-01 Fredilberto de la Rosa Salazar Vs Departamento de Sucre Reconocimiento de Auxilio de Alimentacin y bonificacin por servicios prestados a empleados pblicos territoriales. Aplicacin del Decreto 1042 de 1978. SEGUNDO: Niguense las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devulvase el expediente al Juzgado de origen. El proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesin del da de hoy, segn Acta No. 038. NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Los Magistrados, SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CESAR ENRIQUE GMEZ CRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CARDENAS