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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: PILAR ESTRADA GONZÁLEZ

Medellín, nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Sentencia Nº 36

Acción Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

Demandante(s) Gerson Aviles Rodríguez

Demandado(s) Colpensiones

Radicado 05001 23 33 000 2016 00321 00

Decisión Concede parcialmente pretensiones

Asuntos Pensión especial de vejez por actividades de alto

riesgo.

Instancia Primera

Procede la Sala a emitir sentencia dentro del proceso que en ejercicio del

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el

señor GERSON AVILES RODRÍGUEZ en contra de COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES.

1. Pretensiones

Pretende la parte actora, se declare la nulidad del acto ficto producto del

silencio administrativo respecto de la petición del 18 de junio de 2013 que

negó el derecho a la pensión especial del actor.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del

derecho, solicita se declare que el demandante cumplió con los requisitos

de edad y tiempo de servicio en la Rama Judicial, causando el 05 de diciembre de 2011 el derecho a la pensión de jubilación, cuya liquidación

debe efectuarse con el 75% del promedio de los factores salariales

devengados en el último año de servicio.

Subsidiariamente solicita se declare que el demandante cumplió el

requisito de edad y tiempo de servicio con el Estado causando su derecho

a la pensión de jubilación pública de conformidad con la Ley 33 de 1985,

cuya liquidación debe efectuarse con el 75% del promedio de los factores

salariales devengados en el último año de servicio o, en su defecto, solicita

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REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO


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ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: GERSON AVILES RODRÍGUEZ

DEMANDADO: COLPENSIONES

se declare que el demandante cumplió el requisito de la edad y tiempo de

servicio en la actividad de alto riesgo como Fiscal, y por lo tanto tiene derecho a la pensión especial de vejez del régimen de actividades de alto

riesgo (Decreto 1835 de 1994, Decreto 2090 de 2003 y Decreto 2655 de

2014) cuya liquidación debe efectuarse con base en el régimen especial

del vejez.

Así mismo, solicita se condene al pago de intereses de mora, aplicados

sobre el valor de los retroactivos pensionales causado mes a mes conforme

al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha de causación hasta

su pago; que se condene al pago de costas y agencias en derecho, y que se cumpla y pague los valores solicitados dentro de los términos de los

artículos 187 y 189 del CPACA, pagando intereses de mora a partir de la

ejecutoria de la sentencia hasta su pago definitivo.

2. Hechos

Se indica en la demanda que el actor, prestó sus servicios por más de 32

años al servicio de la Rama Judicial desde el 01 de mayo de 1983, teniendo como último cargo desempeñado el de fiscal, actividad catalogada como

de alto riesgo de conformidad con el Decreto 1835 de 1994.

Comenta que el 05 de diciembre de 2011 cumplió la edad de 55 años,

fecha para la cual había acumulado 1483 semanas, es decir, más de 28 años al servicio de la Rama Judicial, razón por la cual solicitó a

Colpensiones el reconocimiento de su pensión de jubilación; sin embargo,

a la fecha Colpensiones no ha dado respuesta a la solicitud.

3. Disposiciones violadas

Como normas violadas cita el artículo 25, 48, 53 y 58 de la Constitución

Política; artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2005; Decreto Ley 546 de

1971; Ley 476 de 1998; Decreto 2527 de 2000, artículo 5; Decreto 717

de 1978 artículo 12; Decreto 247 de 1997; Decreto 3900 de 2008; Ley 100 de 1993 artículo 4, 141 y 288; artículo 30 y 5 de la Ley 157 de 1887;

CST artículo 14 y 21; Ley 4 de 1992 artículo 2 – a; Ley 33 de 1985; Decreto

1835 de 1994; Decreto 2090 de 2003 y Decreto 2655 de 2014.

4. Concepto de Violación.

En su concepto de violación expone que, en este caso, se configura la

violación del derecho constitucional de la seguridad social pensional de

transición de los servidores públicos.

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Señala, por un lado, que la situación subjetiva del actor se encuentra

regulada bajo la condición del Decreto 546 de 1971 o, en su defecto, por la Ley 33 de 1985 (artículo 1°) para efectos del reconocimiento de la

pensión de jubilación por haberse desempeñado como servidor público,

por cuanto para el 25 de julio de 2005, fecha en la cual entró en vigencia

el Acto Legislativo 01 de 2005, el actor cumplía el requisito de los 20 años

de servicio con el Estado, faltándole la edad de 55 años que la cumplió el 5 de diciembre de 2011, cumpliendo los dos requisitos edad y tiempo antes

del 31 de diciembre de 2014 cuando se extingue el derecho a la transición

según el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del A. L. 01 de 2005.

En efecto, indica que si se considera que el 31 de julio de 2010 se extingue

el régimen pensional especial de la Rama Judicial pero se prolonga el

régimen pensional ordinario de transición bajo la condición de reunir por

lo menos 750 semanas al 25 de julio de 2005 (el actor tenía 1.152 semanas cotizadas) para sostenerle el régimen anterior siempre que

cumpla la edad antes del 31 de diciembre de 2014, el actor estaría bajo

este escenario y cumpliendo los requisitos para pensionarse bajo la Ley 33

de 1985.

Por otro lado, aduce que el Régimen de Actividad de Alto Riesgo regulado

en el Decreto 1835 de 1994, señaló en su artículo 2° como actividad de

alto riesgo en la Rama Judicial la actividad ejercida por parte de los

fiscales, estableciendo además como requisitos para acceder a la pensión la edad de 55 años y 1000 semanas de cotización.

Señala que este Decreto 1835 de 1994, aunque fue derogado por el

Decreto 2090 de 2003, quedó a salvo cuando este último Decreto señaló un régimen propio de transición para los servidores que continuaran

desempeñando las mismas actividades de alto riesgo de los fiscales (y

demás servidores públicos de la Rama Judicial en el área penal), debido a

que la Corte Constitucional al estudiar el tema de la transición que este Decreto había fijado en 500 semanas especiales de alto riesgo a partir del

4 de agosto de 1994 (fecha de vigencia del D. 1835/94) y hasta el 28 de

julio de 2003 (vigencia del D. 2090/03), hacía imposible el cumplimiento

de las 500 semanas especiales, pues entre el 4/Ago/94 y el 28/Jul/03 sólo

se pueden cumplir materialmente 468 semanas.

Es por ello que la Corte Constitucional ante esta situación, que hacía

imposible la transición del régimen de alto riesgo para los servidores

públicos de la Rama Judicial (y los otros servidores que enumeraba el Decreto), optó por salvar el derecho a la transición de las cotizaciones

especiales de alto riesgo de estos funcionarios, señalando que para el

cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar

las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere

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sido calificada jurídicamente como de alto riesgo ejercidas con anterioridad

a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994.

Entonces, como la actividad de alto riesgo desempañada por el actor en el

cargo de fiscal de manera continua desde el 4/Ago/94 (fijada en el Decreto

1835/94) al 28/Jul/03 (Decreto 2090/03), le da derecho a la transición

especial de alto riesgo (C-663/07), además teniendo en cuenta que

continuó ejerciendo la misma actividad hasta la fecha, su derecho pensional también se causa bajo el régimen especial de alto riesgo al

cumplir la edad de 55 años y las 1.000 semanas de cotización bajo la

actividad en el cargo de fiscal.

Por lo anterior, considera que el acto acusado desconoció el régimen

pensional de transición contenido en las normas denunciadas como

infringidas a las cuales debían someterse y, por lo tanto, procede el

reconocimiento de la pensión al demandante.

5. Posición de la entidad demandada.

La parte demandada presenta contestación a la demanda, indicando que,

en el presente caso, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor contaba con 37 años de edad y con 10 años, 09 meses y 8

días de servicios, razón por la cual se concluye que no es beneficiario del

régimen de transición y no es procedente el estudio de la prestación, bajo

los parámetros del Decreto 546 de 1971, así como tampoco bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985. E igualmente, indica que se debe tener

en cuenta que tampoco sería procedente el estudio del caso concreto a la

luz del Decreto 1835 de 1994, toda vez que de acuerdo a la circular interna

15 de 2015 de Colpensiones, en la cual exige como requisitos para la aplicación del régimen de transición, consagrado en el artículo 6 del

Decreto 2090 de 2003: “… acreditar los requisitos del régimen de

transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Acto

Legislativo 01 de 2005, a la entrada en vigencia de esta normatividad”.

Por lo anterior, concluye que el demandante no es beneficiario del régimen

de transición, por no cumplir ninguno de los requisitos; por lo que tampoco

le sería aplicable el régimen especial de alto riesgo contemplado en el

Decreto 1835 de 1994, toda vez que no es beneficiario del régimen de transición, razón por la cual el estudio de la pensión de vejez del

demandante, será el régimen general de pensión, esto es, la Ley 797 de

2003.

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6. Alegatos de conclusión.

Durante el término concedido para tal fin, ambas partes presentaron

alegatos de conclusión:

6.1. Parte demandante: Reitera lo expuesto en el concepto de violación

de la demanda.

6.2. Parte demandada: Reitera los argumentos expuestos en la

contestación de la demanda insistiendo que el demandante no es

beneficiario del régimen de transición, pues no cumple con la edad mínima de 40 años, ni con el tiempo de servicios (15 años) mínimos exigidos por

la ley para que su pensión de vejez sea estudiada bajo un régimen anterior

al que se trata en la Ley 100 de 1993.

Es por ello que, indica, no existe obligación de reconocer la pensión

conforme al régimen de transición, que permite la aplicación de regímenes

anteriores como el Decreto 546 de 1971 y Ley 33 de 1985. Esto por cuanto

solo acredita 39 años de edad al 1° de abril de 1994 y 520 semanas cotizadas al 1° de abril de 1994.

Así las cosas, al no cumplir los requisitos mínimos del régimen de

transición contemplado en Ley 100 de 1993 no se puede analizar si cumple

o no con los requisitos exigidos en el Decreto 546 de 1971, Ley 33 de 1985 o Decreto 1835 de 1994.

En consecuencia, de acuerdo a los argumentos planteados, solo le sería

aplicable el régimen general de pensiones, esto es, la Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 de 1993, requisitos contemplados en el artículo

33, esto es, cumplir con 62 años de edad y 1300 semanas cotizadas, los

cuales aún el actor no cumple y por lo tanto no es posible jurídicamente el

reconocimiento de la pensión de vejez.

Finalmente, indica que en el evento en que se reconozca la pensión de

vejez conforme al régimen de transición, no se puede reconocer la pensión

de vejez con base en lo cotizado en el último año de servicios.

7. Posición del Ministerio Público.

La Delegada del Ministerio Público ante el Tribunal, conceptuó en el

presente proceso concluyendo que la decisión que debe adoptarse debe ser la de negar las pretensiones de la demanda, pues el demandante no

es beneficiario del régimen de transición habida cuenta que para el 1° de

abril de 1994 no tenía la edad ni el tiempo de cotización.

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Igualmente, considera la delegada del Ministerio Público que no es posible

aplicar el régimen de pensión de alto riesgo por cuanto si bien el Decreto 1835 de 1994, del 4 de agosto de 1994, contemplaba la actividad de alto

riesgo, esta normativa fue derogada por el Decreto 2090 de 2003 “Por el

cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores

públicos” que no consagró la actividad de los Fiscales como actividad de

alto riesgo y por sustracción de materia el cargo de Fiscal no se encuentra enlistado como de alto riesgo y si bien se pudiera pensar que la actividad

se puede extender al régimen de transición, se debe aplicar lo consagrado

en el parágrafo del artículo 6 de la normativa en cita, el cual supone que,

para la fecha de creación de la norma, el actor contara con 40 años de edad y 750 semanas cotizadas, concluyendo que no es posible que el

régimen de alto riesgo le sea aplicable.

En suma, considera que las pretensiones de la demanda deben ser negadas, por cuanto el actor para la fecha de vigencia de las normas que

pretende le sean aplicadas, no cumplía con los requisitos exigidos tanto en

las normas que rigen la transición, como en la pensión de alto riesgo, las

cuales consagran que para el 1° de abril de 1994 contara con 40 años de edad y 750 de semanas cotizadas y en este sentido deben negarse las

pretensiones de la demanda y condenarse al demandante en costas y

agencias en derecho.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

El Tribunal es competente para conocer en primera instancia del presente

medio de control, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del

artículo 152º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo-C.P.A.C. A-.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala, decidir sobre la legalidad del acto ficto negativo

producto del silencio administrativo respecto de la petición del 18 de junio

de 2013, por medio de la cual se niega una pensión de vejez al

demandante.

Para resolver lo anterior, deberá determinar la Sala si el demandante es

beneficiario del régimen de transición pensional y cuál es el régimen de

pensión bajo el cual debe liquidarse su pensión de jubilación por haber

ejercido una actividad catalogada como de alto riesgo en el Decreto 1835 de 1994.

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3. Del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993

Sea lo primero advertir que la Ley 100 de 1993, regula íntegramente el

régimen de Seguridad Social, sin embargo, mantiene vigente los regímenes anteriores para quienes cumplan ciertos requisitos, en el inciso

segundo del artículo 36 de la Ley 100, así:

“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […]

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez

de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema

tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o

cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen

anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y

requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

En consecuencia, la fecha que determina la aplicación del régimen de

transición que permite la aplicación de la norma anterior, es el 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pues la

Ley 100 de 1993 lo que hace es integrar todo el sistema de seguridad

social consagrando un régimen de transición para poder aplicar las

normativas anteriores.

En el presente caso, el actor para la fecha de entrada en vigencia de la Ley

100 de 1993 tenía aproximadamente 11 años de servicio, tal como se

afirma a folio 4 del expediente y contaba con 38 de edad como quiera que

su fecha de nacimiento data del 05 de diciembre de 1956 (fl. 25), razón por la cual se concluye que no alcanzó a cumplir los requisitos

contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario

de dicho régimen de transición.

Sin embargo, como en el presente caso el actor solicita la pensión de vejez

por actividades de alto riesgo, normativa que, al regular dicha prestación,

dispuso un régimen de transición especial en cuanto a la edad y número

de semanas de cotización, la Sala procederá a analizar si el actor cumple con los requisitos señalados en dicha normativa para para determinar si

es acreedor de dicha prestación pensional especial.

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5. De la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo.

La pensión especial de vejez para actividades de alto riesgo fue creada

para amparar el riesgo de vejez que corren los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida que ejercen

permanentemente una labor que, por la peligrosidad que le es inherente,

e independientemente de las condiciones en las que se ejecute, les

ocasiona un desgaste orgánico prematuro, reduciendo su expectativa de vida saludable, u obligándolos a retirarse de las funciones laborales que

desempeñan. Es por ello que la pensión de vejez bajo este régimen especial consiste en una prestación definida consistente en acceder al beneficio pensional a

edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los

trabajadores, en atención a la reducción de vida saludable a la que se ven

expuestos y a la mayor cotización pagada por los empleadores.

Las actividades de alto riesgo se encontraban reguladas de forma diversa

según se tratara, de trabajadores del sector privado o del público; sin

embargo, con la expedición de la Ley 100 de 1993 se dio paso a un nuevo régimen en la materia para los trabajadores de alto riesgo y definió nuevas

normas que se aplicarían tanto para el sector público como para el privado,

fue así como en desarrollo de los artículos 139 y 140 de la Ley 100 de

1994 se expidieron los Decretos 1281 y 1835 ambos de 1994.

Para el caso de los servidores públicos, el Gobierno Nacional, el 3 de agosto

de 1994, expidió el Decreto 1835 de 1994, “Por el cual se reglamentan

las actividades de alto riesgo de los servidores públicos” que dispuso en

su artículo 2° como actividades de alto riesgo las siguientes:

ARTICULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de

alto riesgo las siguientes:

En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS:

Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.

En la Rama Judicial. Funcionarios de la Jurisdicción penal:

Magistrados, Jueces Regionales, Jueces penales del circuito, Fiscales

y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía

General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales,

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profesionales universitarios judiciales l y ll, jefes de sección de

criminalística, investigadores judiciales l y ll, técnicos judiciales l y ll y escoltas l y ll.

En el Ministerio Público Procuradores Delegados en lo Penal Procuradores Delegados para los derechos humanos.

Procuradores Delegados ante la sala penal de la Corte Suprema de

Justicia. Funcionarios y empleados de la oficina de investigaciones especiales y empleados de los Cuerpos de Seguridad.

En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

Técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito

aéreo, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa especial de Aeronáutica Civil de conformidad

con la reglamentación contenida en la resolución No. 03220 de junio

2 de 1994 por medio del cual se modifica el manual de reglamentos

aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren. Técnicos aeronáuticos con funciones de radio operadores,

con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la

Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con base en la reglamentación contenida en la resolución No. 2450 de diciembre 19

de 1974 por medio del cual se adopta el manual de reglamentos

aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren.

En los Cuerpos de Bomberos para los cargos descritos a continuación

y que tengan como una de sus funciones específicas actuar en las operaciones de extinción de incendios y demás emergencias

relacionadas con el objeto de los cuerpos de bomberos, así: Capitanes

Tenientes Subtenientes Sargentos l Sargentos ll Cabos Bomberos (Subraya y negrilla de la Sala).

Por su parte, el artículo 5° del mismo decreto, estableció los requisitos

para obtener la pensión de vejez por actividades de alto riesgo para unos servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, así:

ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA UNOS SERVIDORES DE

LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PUBLICO

ARTICULO 5o. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSION DE

VEJEZ. Los servidores públicos que laboren en las actividades

previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 2o. de este decreto, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los

siguientes requisitos:

1. 55 años de edad si es hombre y 50 años de edad si es mujer, y

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2. 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en

el inciso 1o. de este artículo.

Ahora, el Decreto 1835 de 1994, también estableció un límite temporal

para la aplicación del régimen de pensiones especiales para las actividades

de alto riesgo, para lo cual consagra en el artículo 14, lo siguiente:

ARTICULO 14. LIMITE DEL RÉGIMEN ESPECIAL. El régimen de

pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en

este decreto, solo cubrirá a los servidores públicos vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año 2004. El límite del tiempo

previsto en este artículo podrá ampliarlo, parcial o totalmente, el

Gobierno Nacional hasta por 10 años más, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales.

A partir de la fecha determinada en el inciso primero de este artículo,

o la determinada por el Gobierno Nacional de conformidad con lo

establecido en el inciso anterior, quienes vienen afiliados continuarán cobijados por el régimen especial de que trata

este decreto. Los nuevos servidores públicos, se afiliarán al Sistema

General de Pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993 y sus respectivos reglamentos. (Subraya y Negrilla de la Sala).

Posteriormente, se expidió el Decreto 2090 de 2003, que excluyó

algunas actividades que previamente habían sido tenidas en cuenta en el Decreto 1835 de 1994 de acuerdo con los estudios técnicos de ese

entonces, como lo son el tratamiento de la tuberculosis, el periodismo, la

aviación civil, el transporte ferroviario, la labor de los detectives o aquella

de los funcionarios de la Rama Judicial en la jurisdicción penal, entre otras.

De esta manera quedó consagrado en el artículo 2° del Decreto 2090 de

2003 como actividades de alto riesgo, las siguientes:

Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de

los trabajadores las siguientes:

1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones

o en subterráneos.

2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por

encima de los valores límites permisibles, determinados por las

normas técnicas de salud de salud ocupacional.

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes.

4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

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5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la

entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia

expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad

Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes.

6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función

específica de actuar en operaciones de extinción de incendios.

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la

actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en

el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las

actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.

Con el Decreto 2090 de 2003, se pretendió unificar el régimen de

trabajadores de alto riesgo, cobijando tanto a trabajadores del sector privado como del sector público en una normativa conjunta. Bajo ese

supuesto, este decreto derogó integralmente los Decretos 1281 de 1994 y

1835 del mismo año, entre otros y como se vio en precedencia, estableció

un nuevo grupo de empleados de alto riesgo, dentro del cual no quedaron enunciados los servidores públicos pertenecientes a la Rama Judicial.

No obstante, el Decreto 2090 de 2003 dispuso un régimen de transición

especial, con el fin de que las personas con expectativas legitimas

conservaran los requisitos establecidos en el régimen especial de pensión de alto riesgo.

Así las cosas, se tiene que, antes de la entrada en vigencia del mencionado

Decreto (D. 2090 de 2003), la pensión de vejez para actividades riesgosas estuvo regulada de manera dispersa, contemplaba otros requisitos y hacía

una distinción entre trabajadores del sector público y privado. Sin

embargo, con la creación del Sistema General de Seguridad Social

Integral, y la posterior adopción del Decreto 2090 de 2003, se dio origen al actual y unificado régimen que cobija a todos los trabajadores,

independientemente del sector en el que laboran, y excluye algunas

actividades que previamente habían sido tenidas en cuenta, como lo son,

entre otras, aquellas desempeñadas por los funcionarios de la Rama Judicial en la jurisdicción penal.

Empero, como se advirtió anteriormente, este Decreto 2090 de 2003

dispuso un régimen de transición en su artículo 6°, mediante el cual, bajo el cumplimiento de las condiciones allí señaladas, permitió la posibilidad

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que la pensión fuera reconocida en las mismas condiciones establecidas

en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada

en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos

500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797

de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las

mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. (Subraya y Negrilla de la

Sala).

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el

presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el

régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos

especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-663 de 2007, en el entendido de que para el

cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán

acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.

(Subraya de la Sala).

Artículo 7º. Normas aplicables. En lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas

generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y

sus decretos reglamentarios.

Artículo 8º. Límite del régimen especial. Prorrogada vigencia por

el art. 1, Decreto Nacional 2655 de 2014. El régimen de pensiones

especiales para las actividades de alto riesgo previstas en este decreto, solo cubrirá a los trabajadores vinculados a las mismas hasta

el 31 de diciembre del año 2014.

El límite de tiempo previsto en este artículo podrá ampliarlo, parcial

o totalmente, el Gobierno Nacional hasta por 10 años más, previo

concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales

A partir de la fecha determinada en el inciso primero de este artículo

o la determinada por el Gobierno Nacional de conformidad con lo

establecido en el inciso anterior, quienes actualmente estén afiliados a las actividades que en el presente decreto se definen como alto

riesgo, continuarán cobijados por el régimen especial de que trata

este decreto. Los nuevos trabajadores, se afiliaran al Sistema General de Pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de

2003 y aquellas que las modifiquen o adicionen y sus respectivos

reglamentos.

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=30240#0



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NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-651 de 2015.

Visto lo anterior y dado que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 establece de manera adicional el cumplimiento de los

requisitos de transición de la Ley 100 de 1993, tal disposición deberá ser

inaplicada por cuanto implica el cumplimiento de los requisitos de

transición de la norma especial y los requisitos de la transición de la norma

general que hacen mucho más gravosos y exigentes los requisitos establecidos en la norma especial, pues mientras el inciso primero del

artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 establece como requisito de

transición el cumplimiento de cuando menos 500 semanas de cotización

especial lo que equivale a 10 años de servicio, sin exigir edad; el parágrafo del artículo 6° del mismo decreto al exigir el cumplimiento adicional de los

requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica que

exija un total de 15 años de servicio y/o la edad de 40 años para los

hombres, situación que no solo se contradice con el régimen de transición especial en cuanto al tiempo exigido para ser beneficiario de la transición,

sino que desfavorece al trabajador haciéndole más gravosa su situación,

pues exige más tiempo además que prevé el cumplimiento de una edad

mínima para hacerse acreedor del régimen de transición.

Así lo indicó el Consejo de Estado en la Sentencia del 12 de junio de 2014,

cuando la Sección Segunda, Subsección “B”, en ponencia de la Consejera

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente radicado bajo el N° 2012-

00100-01, adujo que la exigencia adicional del parágrafo del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 era excesivo y desproporcionado, e igualmente

lo consideró de esta forma el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección “ E”, Sala de Descongestión, Magistrada

Ponente, Dra. FANNY CONTRERAS ESPINOZA, Exp. 1100 1333 1025 2011 00417 01, al analizar el régimen de transición del artículo 6° del Decreto

2090 de 2003 y su parágrafo llegando a la misma conclusión de la Sección

Segunda del Consejo de Estado y, ordenando en consecuencia, la

inaplicación del parágrafo del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003.

En este orden de ideas, esta Sala de decisión considera que para este caso

concreto debe inaplicarse el parágrafo del artículo 6° del Decreto

2090 de 2003 que exige el cumplimiento adicional de los requisitos del

régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aplicar, en consecuencia, el Régimen de transición del inciso primero del artículo

6° del Decreto 2090 de 2003, según el cual debe acreditarse el

cumplimiento de cuando menos 500 semanas de cotización especial al

momento de entrar en vigencia dicho decreto.

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=64842#R

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Ahora bien, sobre el monto de la pensión bajo el régimen especial,

el Consejo de Estado ha establecido que las normas del régimen especial rigen no solo para los requisitos de edad, tiempo de servicios, sino para el

monto de la pensión, entendido éste no como una cifra aritmética o un

porcentaje, sino como la sumatoria de todos los factores salariales de

liquidación.

En este sentido, teniendo en cuenta que en este caso el actor se

desempeñó como Fiscal, debe darse aplicación a las normas anteriores que

regulan el régimen especial de pensiones de los servidores de la Rama

Judicial, esto es, debe aplicarse el Decreto 546 de 1971, pues de conformidad con el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 al verificarse el

cumplimiento de los requisitos establecidos para ser beneficiarios del

Régimen de transición tienen derecho a acceder a la pensión en las mismas

condición establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Por lo tanto, en el caso concreto, debe aplicarse el Decreto 546 de 1971,

ya que en virtud de la transición establecida en el Decreto 2090 de 2003, tiene derecho a la aplicación de las normas anteriores que regían las

actividades de alto riesgo.

Al respecto, se tiene entonces que el Decreto 546 de 1971 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios

y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus

familiares”, determinó:

ARTÍCULO 1o. Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tendrán derecho a las garantías

sociales y económicas en la forma y términos que establece el

presente Decreto.

(…)

De las pensiones de jubilación y vejez y del retiro forzoso.

ARTÍCULO 5° La edad de retiro forzoso de los funcionarios y

empleados a que se refiere este Decreto será la de 65 años.

ARTÍCULO 6o. Los funcionarios y empleados a que se refiere este

Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio

continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de

este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido

exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación

equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que

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hubiere devengado en el último año de servicio en las

actividades citadas. (Subraya y negrilla de la Sala).

A su turno, el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 “Por el cual se

establece el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los

funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se fija la escala de remuneración correspondiente a dichos cargos, y se

dictan otras disposiciones” fijo los factores de salario indicando que

además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada

empleo, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de servicios y son

factores de salario:

a) Los gastos de representación.

b) La prima de antigüedad.

c) El auxilio de transporte.

d) La prima de capacitación.

e) La prima ascensional.

f) La prima semestral.

g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.

Conforme a lo anterior la pensión especial por actividades de alto riesgo

ejercidas por los Fiscales, de conformidad con el Decreto 2090 de 2003

que permite la aplicación del Decreto 546 de 1971 exige el cumplimiento

de la edad de 55 años si es hombre y 20 años de servicio continuos o discontinuos, la cual deberá liquidarse con el 75% de la asignación

mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de

servicio.

6. Análisis del caso concreto.

En el presente caso, el señor GERSON AVILES RODRÍGUEZ empezó a

laborar al servicio de la Rama Judicial, en calidad de juez, desde el 01 de

mayo de 1983 al 22 de mayo de 1983 (21 días); del 16 de junio de 1983 al 05 de agosto de 1983 (50 días) y del 01 de septiembre de 1983 al 30

de junio de 1992 (3225 días, 9 años) (fl 26).

Igualmente, se constata a folio 33, que posteriormente fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Delegado ante los Jueces

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Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, a partir

del 1° de julio de 1992, cargo que desempeñó hasta el 10 de agosto de 2010 en forma continua e ininterrumpida.

Se observa también que laboró como Fiscal ante Tribunal del distrito en

periodo de prueba de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, desde

el 10 de agosto de 2010, hasta el 20 de febrero de 2011; como Fiscal ante Tribunal de Distrito en propiedad de la Dirección Seccional de Fiscalías

de Medellín, desde el 21 de febrero de 2011, hasta el 31 de

diciembre de 2013 y como Fiscal Delegado ante Tribunal de la

Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Medellín, desde el 1° de enero de 2014, hasta la fecha de expedición de la

certificación que fue el 22 de mayo de 2015 (fl. 38).

Indicándose en la certificación visible a folio 33 que la Fiscalía General de la Nación, pagó aporte por ALTO RIESGO de conformidad con el Decreto

1835 de 1994, el cual fue derogado mediante la Ley 2090 de 2003. (fl. 33)

Se tiene, entonces, que bajo la vigencia del Decreto 1835 de 1994 la actividad desarrollada por el actor estaba clasificada dentro de las

actividades de alto riesgo; sin embargo, con la expedición del Decreto

2090 de 2003, dicha actividad quedó excluida, por lo que solo tendría

derecho a pensionarse bajo el régimen especial de actividades de alto

riesgo de verificarse el cumplimiento de los requisitos de la transición que estableció el Decreto 2090 de 2003 al entrar en vigencia, esto es, haber

cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial al 28

de julio de 2003 fecha en la cual entró en vigencia el mencionado

Decreto.(artículo 6° Decreto 2090 de 2003), lo que da lugar a que de encontrarse en dicha situación el demandante tenga derecho a

pensionarse en las mismas condiciones establecidas en las normas

anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto

546 de 1971.

Ahora bien, al verificar si el actor cumplió con el número de semanas

cotizadas necesarias para aplicar el régimen de transición consagrado en

el Decreto 2090 de 2003, se percata la Sala que estas fueron cumplidas

por el actor al tenor de lo dispuesto en la Sentencia C -663 de 20071, esto es, cumplió las 500 semanas de cotización en las actividades catalogadas

como de alto riesgo, incluso antes del año 1994 como lo autoriza la Corte

Constitucional en sentencia C – 663 de 1994, pues se desempeñó como

Fiscal desde el 01 de julio de 1992, por lo que al 26 de julio de 2003 fecha 1 La Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007 declaró exequible el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.

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en que entró en vigencia el Decreto 2093 de 2003 tenía acreditadas las

500 semanas exigidas por el Decreto para hacerse acreedor al beneficio de la transición consagrada en el Decreto 2093 de 2003.

Sobre este aspecto se hace claridad entonces que si bien se acredita que

el actor fue Juez desde el 01 de mayo de 1983 al 22 de mayo de 1983;

del 16 de junio de 1983 al 05 de agosto de 1983 y del 01 de septiembre de 1983 al 30 de junio de 1992, dicho periodo de cotización no se acredita

por la parte demandante que se tratara del ejercicio del cargo en la

jurisdicción penal. De ahí que se contabilice el tiempo, solo para efectos

de dar aplicación al régimen especial de transición del Decreto 2090 de 2003, desde el 01 de julio de 1992, fecha a partir de la cual comenzó a

desempeñarse como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito,

por cuanto en el tiempo ejercido con anterioridad se desconoce si laboraba

en la jurisdicción penal esto, se itera, solo para efectos del cómputo de las 500 semanas que lo hace beneficiario del régimen de transición

consagrado en el artículo 6° del Decreto 2093 de 2003 (fl. 33)

En este sentido, y de conformidad con el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición especial

dispuesto en dicha normativa y, en consecuencia, tiene derecho a que una

vez cumplido el mínimo de semanas exigidas por la Ley 797 de 2003, se

le apliquen las normas del régimen especial de pensiones de alto riesgo

consagradas en el Decreto 546 de 1971 para el reconocimiento de su pensión de jubilación.

Ahora, en lo relacionado con el mínimo de semanas cotizadas exigido por

la Ley 797 de 2003, resulta indispensable hacer alusión al artículo 9 de dicha preceptiva que exigía un mínimo de 1000 semanas en cualquier

tiempo, no sin antes mencionar que a partir del 1° de enero del año 2005

el número de semanas se incrementó según los parámetros establecidos

en dicha norma2, con los cuales se establece que a partir del 18 de junio de 2013, fecha en la cual radicó la solicitud de pensión, se exigía un

mínimo de 1250 semanas para acceder al derecho pensional.

Sin embargo, es menester tener en cuenta que según la certificación

allegada al plenario a folio 33, se tiene que el actor fue vinculado en la Rama Judicial el 01 de mayo de 1983 (fl 26), tiempo este que se

contabiliza en aplicación del régimen general del Decreto 546 de 1971

aplicable al demandante por ser beneficiario del régimen de transición

establecido en el Decreto 2090 de 2003, por lo tanto, las 1000 semanas las cumplió el 01 de mayo de 2003.

2 “A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.

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En este orden de ideas, se tiene que el presente caso se tiene que el actor

cumplió los 55 años el 05 de diciembre de 2011, como quiera que nació el 05 de diciembre de 1956 y las 1000 semanas el 01 de mayo de 2003, por

lo tanto, adquirió su status pensional el 05 de diciembre de 2011 al

cumplimiento del requisito de la edad para pensionarse, fecha para la cual

de conformidad con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 se exigía un total

de 1200 semanas, requisito que cumple a cabalidad el demandante comoquiera que para esa época tenía acumuladas un total de 1492

semanas.

Por lo anterior, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual debe liquidarse en cuantía del 75% de la

asignación mensual más alta devengada en el año anterior a la fecha de

cumplimiento de su status pensional, es decir, en el año comprendido

entre 04 de diciembre de 2010 y el 05 de diciembre de 2011, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 546 de 1971.

Y en cuanto a los requisitos exigidos en el parágrafo del artículo 6 del

Decreto 2090 de 2003, que consagra el cumplimiento adicional de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se dijo en

precedencia, son varios los pronunciamientos de nuestro órgano de cierre

que han sido unánimes en señalar que dicha exigencia resulta inaplicable3,

razón por la cual esta Sala de decisión considera que para este caso

concreto debe inaplicarse el parágrafo del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 que exige el cumplimiento adicional de los requisitos del

régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aplicar,

en consecuencia, el Régimen de transición del inciso primero del artículo

6° del Decreto 2090 de 2003, según el cual debe acreditarse el cumplimiento de cuando menos 500 semanas de cotización especial al

momento de entrar en vigencia dicho decreto en concordancia con la

Sentencia C 633 de 2007.

Corolario de lo dicho, la Sala accederá parcialmente a las pretensiones del

demandante, toda vez que el acto administrativo ficto demandado no

responde al fundamento legal y a las normas legales vigentes de acuerdo

a la condición del demandante, de allí que la sentencia será favorable para la parte accionante; por lo tanto, se declarará la nulidad del acto ficto

producto del silencio administrativo frente a la petición radicada el 18 de

junio de 2013, a través de la cual se negó el reconocimiento de la pensión

especial de vejez por actividades de alto riesgo.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará el

reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividades de

3 Consejo de Estado, Sentencia del 22 de abril de 2015. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Artanguren.

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alto riesgo a favor del actor, en cuantía del 75% de la asignación mensual

más alta devengada en el año anterior a la fecha de cumplimiento de su status pensional, es decir, en el año comprendido entre el 04 de

diciembre de 2010 y el 05 de diciembre de 2011, de conformidad con

el artículo 6° del Decreto 546 de 1971.

La suma así determinada deberá ser actualizada, dando aplicación a la

siguiente fórmula:

R = Rh x ÍNDICE FINAL

ÍNDICE INICIAL

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico

(Rh), que corresponde a la mesada pensional decretada, por el guarismo

que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado

por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el

índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivos mensual la fórmula se

aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice es el

vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo.

En cuanto a la prescripción, el actor adquirió su status pensional el 05 de

diciembre de 2011 y la reclamación se hizo el 18 de junio de 2013 en sede

administrativa (fl. 16-18) y fue la presentación de ésta la que interrumpió

la prescripción de sus mesadas pensionales, además presentó la demanda el 10 de agosto de 2015 (fl. 15) cuando no habían transcurrido tres años

entre la reclamación y la presentación de la demanda, razón por la cual no

opera el fenómeno prescriptivo.

Finalmente, en lo relativo a los intereses moratorios, esta Sala observa que no es una petición procedente por cuanto, sólo después de

determinarse de manera definitiva la obligación de pagar una pensión,

podrá fundamentarse que la entidad demandada incurrió en mora de

otorgar la prestación. En otras palabras, en la medida en que la prestación pensional se encontraba en litigio hasta la presente providencia, no puede

declararse la mora de la obligación.

Finalmente se dispondrá que la parte demandada dará cumplimiento a esta decisión en los términos del inciso 4 del artículo 187 y los artículos 192 a

195 del CPACA.

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5. De la condena en costas.

Se condenará en costas a la parte demandada de conformidad con lo

previsto en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, en armonía con el

artículo 365 del Código General del proceso. Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a SETESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL

SETESCIENTOS DIECISIETE MIL PESOS ML. ($737.717).

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE CUARTA DE

ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: INAPLICAR el parágrafo del artículo 6° del Decreto

2090 de 2003 que exige el cumplimiento adicional de los requisitos del

régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, por el contrario, solo se aplicará el Régimen de transición del inciso primero del

artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, según el cual debe acreditarse el

cumplimiento de cuando menos 500 semanas de cotización especial al

momento de entrar en vigencia dicho decreto en concordancia con la Sentencia C 633 de 2007.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto producto del silencio

administrativo frente a la petición radicada el 18 de junio de 2013, a través de la cual se negó el reconocimiento de la pensión especial de vejez por

actividades de alto riesgo.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento

del derecho, se condena a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo a favor del

señor GERSON AVILES RODRIGUEZ, en cuantía del 75% de la

asignación mensual más alta devengada en el año anterior a la fecha de

cumplimiento de su status pensional, es decir, en el año comprendido entre el 04 de diciembre de 2010 y el 05 de diciembre de 2011, de

conformidad con el artículo 6° del Decreto 546 de 1971.

CUARTO- Las sumas adeudadas se actualizarán conforme se expresó en la parte motiva.

QUINTO- Se niegan las demás súplicas de la demanda.

SEXTO- Se dará cumplimiento a esta decisión en los términos del inciso 4

del artículo 187 y los artículos 192 a 195 del CPACA.

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SÉPTIMO- Se dará cumplimiento a esta decisión en los términos del inciso 4 del artículo 187 y los artículos 192 a 195 del CPACA.

OCTAVO- Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad

con lo previsto en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, en armonía con

el artículo 365 del Código General del proceso. Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a SETESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL

SETESCIENTOS DIECISIETE MIL PESOS ML. ($737.717).

NOVENO: En firme esta providencia, procédase al archivo del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Estudiada y aprobada en Sala de la Fecha, Acta No. ____.

Los Magistrados:

PILAR ESTRADA GONZÁLEZ

RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO

GONZALO ZAMBRANO VELANDIA

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