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Segunda instancia de Justicia y Paz No. 41.719 FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 279.

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece

(2013).

V I S T O S

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el

apoderado de la señora María Francisca Rodríguez Sanjuanero y

el Fiscal 36 Delegado ante la Unidad para la Justicia y la Paz,

contra la providencia dictada en audiencia preliminar cumplida el

25 de junio de 2013 por el Magistrado con funciones de control de

garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de

Medellín, mediante la cual negó el levantamiento de las medidas

cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder

dispositivo impuesto sobre un bien inmueble entregado por el aquí

postulado con propósitos de reparación, al tiempo que se ordenó

el levantamiento de las medidas cautelares impuestas sobre unos

títulos de depósito judicial.




A N T E C E D E N T E S

1. Dentro del proceso que en virtud de la Ley 975 de 2005

se adelanta contra el postulado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA

LINDO, en su calidad de miembro del Bloque “Pacífico-Héroes del

Choco”, en audiencia preliminar celebrada el 3 de mayo de 2012,

fueron impuestas medidas de embargo, secuestro y suspensión

del poder dispositivo sobre el apartamento 508 y el garaje 20 del

Condominio Costa Bella, ubicado en el Distrito de Santa Marta,

Magdalena, con folios de matrícula inmobiliaria Nos. 080-57901 y

080-57819 de la Oficina de Registro de Instrumento Públicos de

Santa Marta, respectivamente, y el embargo y secuestro sobre los

títulos de depósito judicial Nos. 412070001199265 del 13 de

diciembre de 2011 y 41207000120027 del 16 de diciembre de

2011, por valor de $22.760.000 y $53.240.000, en su orden.

Los bienes inmuebles en cuestión, fueron rematados en

pública subasta efectuada el 13 de diciembre de 2011, por la

señora María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo, dentro del

proceso ejecutivo de Javier Porto Espinosa contra Otto Vega de la

Parra, tramitado ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de

Cartagena, y los dineros producto del mismo son los consignados

a través de los títulos judiciales especificados.

2. El 12 de Julio de 2012, el apoderado de la señora María

Francisca Rodríguez de Sanjuanelo radicó, ante el Magistrado

con funciones de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz

del Tribunal Superior de Medellín, solicitud de audiencia de




levantamiento de las medidas cautelares respecto de los bienes

inmuebles, cuya audiencia de presentación y sustentación se llevó

a cabo el 9 de julio de 2004, diligencia en la cual el apoderado de

la peticionaria alegó que su poderdante tiene el derecho de

dominio sobre los mismos, porque los adquirió en forma legal, en

el curso de una diligencia de remate llevada a cabo por una

autoridad judicial, razón por la cual la misma tomó posesión de los

inmuebles a partir del 3 de febrero de 2012.

3. Así mismo, el 9 de agosto de 2012, ante el mismo

Magistrado con funciones de control de garantías, Yomaida de

Ávila Prestán y Javier Rafael Porto Espinosa, a través de

apoderado, solicitan el levantamiento de las medidas cautelares

que pesan sobre los depósitos judiciales ya enunciados, cuya

diligencia de sustentación se llevó a cabo el 25 de septiembre del

mismo año, en el curso de la cual el apoderado alegó que los

depósitos deben ser entregados a su poderdante Ávila Prestán,

por cuanto a ella le fueron cedidos los derechos litigiosos por

parte de Porto Espinosa.

4. Por su parte, en una de las sesiones de la audiencia, el

defensor del postulado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO

informa que el apartamento 508C y el garaje 20 del Condominio

Costa Bella, objeto de las medidas cautelares, fueron ofrecidos

por su representado para efectos de reparar a las víctimas dos

años después de que el proceso civil ejecutivo ya había ajustado

su trámite, sin que se haya demostrado que el postulado hubiera

ostentado algún derecho real sobre los mencionados inmuebles,




ya que sólo se cuenta con su versión. Argumenta, además, que

por la demora de la Fiscalía, las medidas cautelares se

impusieron cuando ya los bienes habían sido legalmente

adjudicados a la señora Rodríguez de Sanjuanelo, quien ostenta

la calidad de tercera adquiriente de buena fe. Por las mismas

razones, los dineros producto del remate son de fuente lícita,

siendo imperativa su entrega a la reclamante Yomaida de Ávila

Prestán.

5. Agotado el período probatorio respectivo, en la sesión de

audiencia del 22 de abril de 2013, se concedió el uso de la

palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de

conclusión, lo que se hizo en siguientes términos:

a) Los apoderados de los solicitantes María Francisca

Rodríguez de Sanjuanelo, de un lado, y Javier Rafael Polo

Espinosa y Yomaida De Ávila Prestán, de otro, insisten en su

pretensión de levantamiento de las medidas cautelares; b) el

Delegado de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la

medida, alegando que los reclamantes no son terceros de buena

fe exenta de culpa, pues la prueba es demostrativa de que lo

surtido ante la autoridad civil tiene como base un negocio jurídico

simulado, solicitando, incluso, que se compulsen copias contra los

dos últimos mencionados por la utilización de un documento falso;

c) el representante del Fondo de Reparación a las Víctimas, se

abstiene de conceptuar sobre la pretensión de los solicitantes; y

d) el representante del Ministerio Público y las víctimas

indeterminadas, coadyuva los argumentos de la Fiscalía,




peticionando que se niegue el levantamiento de las medidas

cautelares.

6. En la sesión de audiencia evacuada el 25 de junio de

2013, el Magistrado de Control de Garantías niega la pretensión

de la incidentante María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo, pero

dispone el levantamiento de las medidas cautelares de embargo y

secuestro sobre los depósitos efectuados a través de los títulos

judiciales Nos. 412070001199265 del 13 de diciembre de 2011 y

412070001200627 del 16 de diciembre de 2011, ordenando su

devolución a nombre de Rodríguez de Sanjuanelo.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

IMPUGNADA

Según el Magistrado, el punto en discusión gira en torno a la

real titularidad de los bienes inmuebles objeto de la medida

cautelar, razón por la cual acude, en primer término, a lo relatado

por el postulado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO, quien

en diligencia de versión, rendida el 2 de marzo de 2012, ofreció,

con fines de reparación a las víctimas, el apartamento y el garaje

objeto de la disputa, manifestando que los mismos fueron

adquiridos por la organización al margen de la ley, como una

“reserva estratégica”, adquisición que se dio con la aquiescencia

de Vicente Castaño.




Reseña cómo el postulado relató que el apartamento se

compró a través de un testaferro de nombre Otto De la Vega, de

la confianza de Castaño Gil, negocio que se perfeccionó mediante

la escritura pública 2080 del 17 de junio de 2004 de la Notaría

Tercera del Círculo de Cartagena. Igualmente, que cuando él y

otros miembros de la organización armada al margen de la ley

fueron extraditados a los Estados Unidos, el testaferro pensó que

el apartamento le quedaba como una herencia, procediendo, de

manera arbitraria, a suscribir habilidosamente traspasos y

negocios simulados para quedarse con el bien, versión a la cual

le da completo crédito el Magistrado de Justicia y Paz.

A continuación se refiere el Tribunal a la versión que rindió

la peticionaria María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo en el

trámite del presente incidente, destacando cómo la deponente

aceptó que en el curso de la diligencia de remate de los

inmuebles en cuestión, llevada a cabo el 13 de diciembre de

2011, el señor Juez puso de presente un escrito allegado al

proceso civil por el defensor del postulado ZULUAGA LINDO,

informando que los bienes objeto de la diligencia figuraban a

nombre de un “testaferro” de las autodefensas, y que su

defendido los iba a entregar a la Fiscalía para efectos de

reparación a las víctimas del grupo armado, situación que dijo la

deponente, no le generó suspicacia o inquietud alguna, porque

hasta ese momento no aparecía registrada medida cautelar y el

Juez no vio problema para continuar con la diligencia, siendo él, el

funcionario judicial, quien tenía que actuar, pero como no lo hizo,




esa actitud le dio confianza para seguir adelante con la

postulación.

También dijo la deponente que una vez le fue adjudicado el

apartamento, ejecutó algunos actos de señor y dueño, y solicitó

un crédito en el banco BBVA, que fue respaldado con la hipoteca

de los bienes.

Para la Magistratura de Justicia y Paz, el dicho de la

declarante, aunque fue presentado con completa espontaneidad,

evidencia que la misma no actuó conforme a la amplia experiencia

que dijo tener en el mercado inmobiliario, pues ante la información

suministrada por el defensor del postulado, una persona prudente

en los negocios, al menos habría solicitado al Juez que indagara o

corroborara esa información, comportamiento que incluso de

oficio debió asumir el funcionario judicial.

Ante esa realidad, concluye el Magistrado de primera

instancia, aunque se admita que Rodríguez de Sanjuanelo actuó

de buena fe, esa condición no es “cualificada”, única que

viabilizaría el levantamiento de las medidas, pues acreditado con

la versión de ZULUAGA LINDO que los inmuebles fueron

adquiridos con dineros ilícitos de la organización criminal, el

derecho de la solicitante debe ceder frente al derecho que tienen

las víctimas a ser reparadas.

De otro lado, se refiere el Tribunal a la versión ofrecida por

el también incidentante Javier Rafael Porto Espinosa, quien relató




que hizo algunos préstamos en dinero a Otto Vega De la Parra,

cuyo incumplimiento en el pago le obligó a demandarlo civilmente,

en cuyo proceso ejecutivo logró el embargo de un bien que

figuraba a su nombre, pero luego resultó que el mismo era de otra

persona que lo estaba ofreciendo para las víctimas en un proceso

de justicia y paz.

Después de reseñar las circunstancias en que el testigo dijo

conocer a Otto Vega De la Parra y los pormenores de la

negociación que culminó con la demanda civil y las circunstancias

en que fue contactado por el abogado Teddy Decastro, quien dijo

representar a la señora Lucero Lindo, madre de FRANCISCO

JAVIER ZULUAGA LINDO, alias “Gordo Lindo”, miembro de las

autodefensas extraditado a los Estados Unidos, quien le comunicó

que el apartamento embargado en el proceso ejecutivo era de

propiedad de la organización armada al margen de la ley y no de

Otto Vega.

Pero como según el deponente, lo único que le interesaba

era obtener la satisfacción de su crédito, así se lo hizo saber al

abogado de la señora Lucero, quien le hizo un ofrecimiento de

$62.000.000 o $72.000.000 para que le cediera los derechos

litigiosos, a lo cual se negó porque esa suma no cubría la deuda,

siendo amenazado por la señora Lindo de que el bien sería

entonces entregado por su hijo a Justicia y Paz, ante lo cual, por

sugerencias de un allegado, decidió ceder el crédito de manera

simulada a la señora Yomaida De Ávila Prestán, Secretaria de un




amigo suyo, para lo cual se suscribió el respectivo contrato a

cambio de la suma de $2.000.000.

Así, relata el deponente, el proceso ejecutivo siguió su

curso, pero figurando como ejecutante la mencionada De Ávila

Prestán hasta la diligencia de remate, en la que se adjudicó el

bien a la señora Rodríguez de Sanjuanelo, quien ofertó por la

suma de $76.000.000, pero al solicitar la entrega de los depósitos

judiciales se encontró que sobre ellos pesaba una medida

cautelar dispuesta por las autoridades de Justicia y Paz.

Según el Tribunal, el relato ofrecido por este declarante,

reafirma el dicho del postulado ZULUAGA LINDO en cuanto a la

titularidad que tenía del derecho real de dominio sobre los bienes

inmuebles, razón por la cual los mismos deben seguir haciendo

parte del Fondo para la Reparación a las Víctimas.

Sobre la versión ofrecida por Yomaida de Ávila Prestán se

destaca cómo la misma reconoció haber accedido a figurar como

acreedora de un crédito de Javier Porto Espinosa, a cambio de la

suma de $2.000.000, aceptando incluso haber firmado un

documento de postura para el remate de un bien embargado, en

el que ofrecía la suma de $160.000.000, dinero que no tenía a su

disposición, como tampoco el que se hizo figurar como entregado

para la cesión del crédito, pues todo lo firmó por la confianza que

le inspiraba Porto Espinosa y su interés de ganarse la suma

ofrecida por prestar su nombre.




Para el Magistrado de Justicia y Paz, de este interrogatorio

se desprende que la declarante ignoraba los actos ejecutados por

ella, cuya ingenuidad fue aprovechada y utilizada por Porto

Espinosa, concluyéndose que su participación no va más allá de

la celebración de un contrato simulado, “permitido por la ley civil”.

De otro lado, en la decisión impugnada se advierte que Otto

Vega De la Parra ha sido contumaz tanto en el proceso ejecutivo

como en el presente trámite incidental, actitud indicadora de que

son ciertas las manifestaciones del postulado FRANCISCO

JAVIER ZULUAGA LINDO en el sentido de que los bienes

inmuebles fueron adquiridos como una “reserva estratégica” de la

organización armada a la que perteneció y que, por tanto, la

persona que figura como propietario inscrito es un mero

testaferro.

También advierte la existencia de una serie de

irregularidades en el trámite del proceso ejecutivo, especialmente

en lo relacionado con el remate de los bienes, entre ellas, el

avalúo por debajo del precio real, desconociendo lo consagrado

en el artículo 516, inciso 5º del Código de Procedimiento Civil,

modificado por el artículo 56 de la Ley 794 de 2003.

Además, se desconoció la advertencia que se hizo al Juez

Sexto Civil del Circuito de Cartagena sobre el ofrecimiento de los

bienes objeto del remate para la indemnización de víctimas en un

trámite de justicia y paz que se adelantaba contra FRANCISCO

JAVIER ZULUAGA LINDO, advertencia a la que se hizo caso




omiso a pesar de la facultad legal que tenía el funcionario para

suspender la actuación, conforme el artículo 170, numeral 1º, del

Código de Procedimiento Civil.

También llama la atención sobre la pasividad de la Fiscalía,

cuando a pesar del requerimiento del defensor del postulado

ZULUAGA LINDO, se abstuvo de solicitar la suspensión del

proceso, limitándose a informar la advertencia que había

efectuado el togado.

En esas condiciones, concluye el Magistrado de Control de

Garantías, el inmueble objeto del remate no era de propiedad de

Otto Vega De la Parra, quien simplemente fungió como testaferro,

adquiriendo, por tanto, total credibilidad el dicho del postulado

ZULUAGA LINDO, quien además, con el propósito de reparar a

las víctimas que afectó con su accionar delictivo, ha entregado

otros bienes de mayor extensión y valor en el mercado, por lo que

no existe razón para suponer que ha querido engañar a la justicia.

Igualmente, que la señora María Francisca Rodríguez de

Sanjuanelo actuó de buena fe, pero no fue diligente, pues conoció

la situación del inmueble que quiso adquirir y no hizo nada para

que se indagara sobre esa novedad, razón por la cual debe ceder

a los derechos que tienen las víctimas del grupo armado al que

perteneció ZULUAGA LINDO, motivo por el cual entra a negar el

levantamiento de las medidas de embargo, secuestro y

suspensión del poder dispositivo sobre los bienes en disputa.




No obstante, encuentra procedente disponer el

levantamiento de las medidas cautelares impuestas sobre los

depósitos judiciales, cuya entrega ordena a favor de la

incidentante María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo, pues al

dejarse sin efecto la diligencia de remate, el dinero debe volver a

su depositante.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 600

de 200, dispuso “la cancelación de los registros de propiedad y

demás anotaciones subsiguientes que obren sobre los inmuebles”

a partir del registro de la adjudicación en remate, efectuada por el

Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena, entre ellas, las

hipotecas constituidas.

Finalmente, se exhortó al postulado FRANCISCO JAVIER

ZULUAGA LINDO para que realice los actos necesarios y que se

encuentren a su alcance para desechar la simulación de los

negocios jurídicos que se dieron sobre los inmuebles objeto de

este trámite incidental.

LAS IMPUGNACIONES

Como ya se anunció, contra la anterior determinación

interpusieron recurso de apelación el apoderado de la solicitante

María Francisca Rodríguez Sanjuanelo y el Fiscal 36 de la Unidad

Nacional para la Justicia y la Paz, cuyos fundamentos pueden

resumirse en los siguientes términos:




1. Del apoderado de la incidentante Rodríguez

Sanjuanelo

Se aparta de todas las determinaciones tomadas en la

decisión impugnada, las cuales considera que no se ajustan a

derecho por las siguientes razones:

El incidente no tiene por objeto acreditar la propiedad de los

inmuebles, pues se parte de la existencia de prueba sumaria

demostrativa de que pertenecen al postulado. Lo que se discute

son los derechos de un tercero de buena fe, quien tiene la

potestad de solicitar el levantamiento de la medida cautelar que

afecta el bien adquirido en tales condiciones.

En tal sentido, pide que se revisen los argumentos que

presentó en el curso del incidente, porque a ellos no se hizo

mención.

Trae a colación el antecedente jurisprudencial contenido en

la decisión del 24 de marzo de 2010, radicado 33257, afirmando

que su representada no sabía que sobre el bien se iba a imponer

una medida cautelar, razón por la cual sostener que actuó de

manera imprudente o con falta de diligencia es contra derecho. Su

cliente no tenía la obligación de indagar qué iba a hacer la

Fiscalía, máxime cuando el solo ofrecimiento del postulado no

sacó el bien del comercio. Exigir un comportamiento distinto

conlleva la imposición de cargas indebidas a los ciudadanos.




Los certificados de tradición le indicaban que no existía

gravamen alguno sobre el bien, razón por la cual no había

impedimento para que se hiciera el remate, como lo consideró el

Juez Civil.

La imposición de una medida cautelar era la única forma de

extraer el bien del comercio. Además, tenía que existir un registro

en instrumentos públicos, una anotación en el certificado de

instrumentos públicos, como lo dispone el artículo 2º, numeral 1º,

del decreto 1250 de 1970, norma que se interpretó erradamente.

Según el impugnante, hubo error en la apreciación de la

buena fe en materia de adquisición de bienes inmuebles, pues,

insiste, la señora María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo no

tenía por qué indagar ni sospechar sobre lo que no decía el

certificado de tradición. Lo contrario es una carga gravosa, que no

es posible imponer a los ciudadanos.

El Magistrado de Justicia y Paz pasó por alto la

jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema

de Justicia, plasmada en la sentencia del 19 de diciembre de

2008, la cual cita in extenso, pues allí se debate sobre las

finalidades del registro, especialmente la publicidad de los actos

frente a terceros.

Las indagaciones que se dice, debió efectuar su

representada en relación con la información del ofrecimiento del




bien en justicia y paz, constituye una carga ilegal, pues, reitera, la

buena fe se funda en el elemento externo que exterioriza el

registro inmobiliario.

La señora Rodríguez de Sanjuanelo no solo se atuvo al

certificado de tradición sino también a las manifestaciones del

Juez Sexto Civil del Circuito. Además, ni el abogado del postulado

ni la Fiscalía dirigieron un memorial al Juez, pues el que llegó al

proceso civil ejecutivo estaba dirigido a otra autoridad, a la

Fiscalía 36. Por lo tanto, la buena fe de su representada es

cualificada.

Insiste en que se tenga en cuenta el precedente de la Sala

Civil de la Corte antes citado, y que se verifique que en este caso

no hay lugar a mirar si la persona fue o no prudente, porque de

acuerdo con la jurisprudencia civil, de cara a terceros, lo que vale

es lo que informe el certificado de tradición.

Califica como exagerado que se tilde de ilegal o fraudulenta

la actuación del Juez Sexto Civil del Circuito.

Se queja de que no se haya tenido en cuenta la negligencia

de la Fiscalía y en cambio se pretenda imputar falta de diligencia

a su representada.

Tampoco se acreditó algún viso de malicia o negligencia en

el actuar de su defendida; sus respuestas en el interrogatorio

fueron espontáneas, como se reconoce en la decisión impugnada.




Además, se probó que la señora Rodríguez de Sanjuanelo

ha ejercido actos de señor y dueño, al punto que hipotecó el bien,

gravamen que no se tuvo en cuenta a pesar de que esta Corte, en

decisión del 8 de septiembre de 2008, determinó que los bienes

que tengan gravámenes o limitaciones de dominio no pueden

ingresar al fondo de reparación para las víctimas.

Cuestiona que se haya dispuesto la cancelación de los

registros como si se tratara de actos fraudulentos y sin que se

haya vinculado al BBVA, pues sólo se le informó del trámite, pero

no se le advirtió que la hipoteca iba a ser cancelada.

También se equivoca el Magistrado de Justicia y Paz al

valorar la sentencia de la Corte Constitucional C-740 de 2003,

sobre el concepto de buena fe exenta de culpa, pues en este caso

se ha sostenido que ello se acreditó con el certificado de tradición.

La prueba reina es el certificado de tradición, que además,

da razón del valor del inmueble, pues allí se especifica el monto

de la compra, por lo que la afirmación de que el inmueble tiene un

valor superior al allí certificado no tiene respaldo probatorio

alguno.

La decisión impugnada generó una violación a los derechos

del tercero de buena fe. El postulado según el cual el delito no es

fuente de derecho, no aplica en el caso, pues una cosa es que los

bienes hayan sido comprados con dineros de procedencia ilícita y




otra que el tercero de buena fe exenta de culpa pueda reclamar

su protección ante el aparato judicial, como lo ha reconocido la

jurisprudencia constitucional, según sentencia C-1007 de 2002

relacionada con la extinción del derecho de dominio.

El Tribunal no sólo desconoció el trámite civil y la presunción

de acierto y legalidad de los actos judiciales, sino la misma

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, específicamente

la decisión del 14 de diciembre de 2011, en el caso de Salvatore

Mancuso, donde se dijo que los actos de otras jurisdicciones se

deben respetar, decisión que no se analiza.

Si bien el aparato judicial debe propender porque los bienes

de los postulados no se distraigan, aquí de lo que se trata es del

respeto de los derechos del tercero de buena fe.

Concluye solicitando que se revoque la decisión y se ordene

el levantamiento de las medidas cautelares.

2. Del Fiscal 36 de la Unidad Nacional para la Justicia y

la Paz.

Sostiene que de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 1592

de 2012, la oposición a la imposición de medidas cautelares sobre

bienes sólo tiene vocación de prosperidad cuando aquellos

terceros que alegan derechos actuaron de buena fe exenta de

culpa, en los términos de la jurisprudencia constitucional a que se

hizo referencia en la decisión impugnada.




En este caso, la opositora María Francisca Rodríguez de

Sanjuanelo, se hizo a la propiedad del inmueble a través del

remate, a pesar de estar advertida sobre las anomalías que

pesaban sobre el mismo, razón por la cual no puede aceptarse

que su buena fe estuvo exenta de culpa, pues esta presupone

tener la conciencia y seguridad de que quien figura como titular

del bien en realidad lo es, adelantando verificaciones en el evento

de que tal situación aparezca en entre dicho, puesto que la buena

fe cualificada exige conciencia y certeza de actuar correctamente.

La señora Rodríguez de Sanjuanelo no se encontraba ante

especulaciones o conjeturas sobre la posible titularidad del bien

en cabeza de un testaferro y su verdadera propiedad por parte de

un cabecilla paramilitar ampliamente conocido a través de los

medios, situación que la obligaba, como a cualquier ciudadano, a

actuar con prudencia y diligencia, adelantando las verificaciones

tendientes para asegurarse que el origen del bien no fuera

espurio, máxime cuando se trataba de una avezada comerciante,

que incluso, alcanzó a consultar con terceras personas sobre la

conveniencia de seguir adelante con el negocio.

Esa carga procesal de la que tanto se duele el defensor de

la opositora, recae en quien pretende defender sus derechos

frente a situaciones futuras, pues a la luz del artículo 83 de la

Constitución Nacional, la buena fe que se protege es aquella que

surge diáfana, ausente de malicia.




Las reservas y dudas que le asaltaron a María Francisca

Rodríguez, llevándola a consultar a una tercera persona con más

experiencia, es justamente lo que pone en entredicho su actuar de

buena fe. Además, debió sopesar el sospechoso bajo precio del

inmueble.

Destaca que en el trámite incidental se puso de presente la

sospechosa y torticera conducta procesal del demandado en el

proceso ejecutivo, quien ninguna defensa ejerció en aras de tener

una justa persecución.

Por lo demás, la advertencia del abogado del postulado

FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO, que se hizo llegar ante

el Juez, resultaba suficiente para advertir que debía actuarse con

prudencia, independientemente de que el memorial respectivo

hubiese sido dirigido a una autoridad distinta al Juez Civil, a quien

en todo caso se le radicó, leyéndose su contenido en audiencia.

Según el Fiscal, ese actuar con desprecio sobre los

derechos de las víctimas y la misma legalidad de las actuaciones,

se predica no solo del negocio principal, destinado a hacerse la

adjudicación del bien, sino que afecta el acto mismo de la

consignación de los valores contenidos en los depósitos judiciales

Nos. 412070001199265, del 13 de diciembre de 2011 por valor de

$22’760,000 y 412070001200627, del 16 de diciembre de 2011

por $53’242,000, pues con ellos se perseguida la misma finalidad,

situación que impide, por ahora, el levantamiento de las medidas

cautelares a la luz del citado artículo 17 de la ley 1592 del 2012,




las cuales están dirigidas a proteger anticipadamente los

derechos de las víctimas, con prevalencia sobre los derechos de

terceros, como se destaca en la decisión impugnada, sin que ello

signifique que sus derechos queden desprotegidos.

Agrega que debe considerarse que aquí no se trata de un

simple escenario procesal civil, sino de un proceso especial de

justicia transicional, frente al cual es necesario acreditar

fehacientemente la buena fe del tercero.

Por tales razones, considera que tampoco es viable levantar

las medidas cautelares sobre los títulos valores antes

referenciados.

ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES

Ministerio Público.

Comparte en su totalidad la decisión impugnada, razón por

la cual solicita que se confirme en toda su extensión.

Encuentra demostrado que el bien objeto del trámite fue

adquirido en forma ilícita por una organización criminal, pues la

certeza de ese hecho se deriva de la versión del postulado.

Afirma que por lo general los bienes de los grupos armados

al margen de la ley están en cabeza de testaferros, realidad que




debe ser reconocida por los jueces en orden a proteger los

derechos de las víctimas.

Por lo demás, en este caso, los derechos del tercero de

buena fe se están respetando, pues precisamente por esa razón

se dispuso la devolución de los depósitos judiciales que la

reclamante hizo con ocasión del remate, decisión que debe ser

confirmada.

Insiste en que no es posible levantar las medidas cuando

está demostrada la ilegalidad con que fue adquirido el bien, punto

en el cual debe tenerse en cuenta la declaración de Javier Rafael

Porto Espinosa, quien relató que fue visitado por la mamá del

postulado ZULUAGA LINDO, situación que lo llevó a ejercer

actividades de simulación.

De prosperar la tesis del impugnante, agrega, desaparecería

la figura del testaferrato y habría que devolver todos los bienes a

quienes figuran como tales, dejando expósitos los derechos de las

víctimas, que por esa vía nunca podrían ser reparadas.

La declaración del postulado está revestida de credibilidad,

como se afirma en la decisión.

Pide, en consecuencia, que se confirme la decisión

impugnada.




2. Apoderado del incidentante Javier Porto Espinosa.

Afirma que existe ligereza en el manejo de la prueba y del

entendimiento de la situación de los sujetos procesales. Los actos

negociables del señor Porto Espinosa son ajustados a derecho y

materialmente auténticos. Y no puede decirse que son

sospechosos o irregulares sin que se disponga de un medio

probatorio que así lo indique.

Destaca que la Fiscalía tuvo conocimiento de que el bien

pertenecía a las autodefensas el 27 de mayo de 2011, pero sólo

hasta el 13 de mayo de 21012 entró a tomar decisiones al

respecto. Además, la transacción de su cliente fue en el año 2008,

esto es, con anterioridad al conocimiento que tuvo el señor Porto

Espinosa de que los bienes eran de alias Gordo Lindo,

circunstancia que lo llevó a utilizar como mecanismo de defensa

un acto procesal válido, la simulación.

El trámite del proceso penal no es suficiente para dejar sin

validez los actos judiciales ejecutados en el proceso civil. Las

víctimas deben ser protegidas siguiendo una línea de legalidad y

los postulados a los beneficios de la ley de justicia y paz tienen la

obligación de garantizar que los bienes que entreguen para

resarcimiento a las víctimas, estén completamente saneados,

libres de hipotecas o pleitos donde se dispute la titularidad.




La Fiscalía y el postulado son los obligados a acudir al

proceso civil para conseguir que se reviertan esos actos

judiciales, los cuales están prevalidos de la condición de acierto y

legalidad. Por lo mismo, en un incidente de esta naturaleza no

pueden modificarse esas determinaciones judiciales.

Tampoco se puede reparar a las víctimas afectando a los

terceros de buena fe. En la decisión se impone una carga

desproporcionada al ciudadano, encaminada a verificar más allá

de lo ordinario si los bienes pertenecían o no a un testaferro. Lo

único razonable y exigible al tercero es que verifique los

documentos que dan fe de la titularidad de los bienes y se atenga

a las determinaciones de los jueces, elementos de confianza

suficientes para un ciudadano del común.

Doña María Francisca Rodríguez deriva el título de

propiedad sobre el inmueble a partir de una adjudicación judicial y

no de una actividad delictiva. No existe un nexo que conecte la

actividad delictiva de ZULUAGA LINDO con el derecho como

adjudicataria de la peticionaria, verdad que no puede

desconocerse.

En este caso, incluso el Banco BBVA hizo un estudio de

títulos y consideró que el inmueble tenía una tradición conforme a

derecho.




Insiste en que se de amparo a las decisiones judiciales

civiles y que se respete la posición de los sujetos procesales en la

medida en que no se tiene prueba de que actuaron ilegalmente.

C O N S I D E R A C I O N E S

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del

artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 27 de

la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 ibídem y

con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta

Colegiatura es competente para desatar el recurso de apelación

interpuesto contra la providencia proferida por el Magistrado de

Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal

Superior de Medellín, por cuyo medio resolvió el incidente de

levantamiento de medidas cautelares impuestas sobre unos

bienes.

Antes de abordar el análisis de la discusión suscitada en el

caso concreto, es necesario recordar que ya la Sala, en auto del 19

de abril de 20131, se pronunció en relación con la regulación de los

procedimientos a surtir sobre los bienes que pueden y deben ingresar

al trámite de Justicia y Paz, frente a la reformada introducida por

la Ley 1592 de 2012.

Así, se destacó que el artículo 15 de la última normatividad,

a través del cual se introdujo el artículo 17A a la Ley 975 de 2005,

1 Radicado No. 40.617.




definió que los bienes que deben incluirse en el trámite de Justicia

y Paz “son los susceptibles de extinción de dominio”, cuya

declaratoria debe hacerse en la sentencia, tal como lo prevé el

artículo 24 de la última normatividad. La norma es del siguiente

tenor:

“Artículo 17A. Bienes objeto de extinción de dominio. Los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas, así como aquellos identificados por la Fiscalía General de la Nación en el curso de las investigaciones, podrán ser cautelados de conformidad con el procedimiento dispuesto en el artículo 17B de la presente ley, para efectos de extinción de dominio. Parágrafo 1º. Se podrá extinguir el derecho de dominio de los bienes, aunque sean objeto de sucesión por causa de muerte o su titularidad esté en cabeza de los herederos de los postulados. Parágrafo 2º. La extinción de dominio recaerá sobre los derechos reales principales y accesorios que tengan bien, así como sobre sus frutos y rendimientos”.

Por lo tanto, de acuerdo con el precepto, los bienes

destinados a la extinción de dominio dentro del trámite de Justicia

y Paz, son:

i) Los entregados, ofrecidos o denunciados por los

postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas

y,

ii) Los identificados por la Fiscalía General de la Nación en

el curso de las investigaciones, siempre que tengan la vocación




de contribuir a la reparación de las víctimas y puedan ser objeto

de extinción de dominio en la sentencia de justicia transicional.

Sobre dichos bienes, dijo la Sala, además de que deben

tener vocación reparadora en los términos del artículo 11C

ibídem, proceden las medidas cautelares de embargo, secuestro

o suspensión del poder dispositivo de dominio, establecidas en el

artículo 17B, adicionado a la Ley de Justicia y Paz por el artículo

16 de la Ley 1592 de 2012, así como las demás cautelas

previstas en el ordenamiento jurídico nacional que garanticen el

cumplimiento de la sentencia y la reparación de las víctimas.

Partiendo de esa base, la Corte advirtió que la modificación

a la Ley de Justicia y Paz en materia de bienes, advertía la

posibilidad de tres eventualidades que pueden suscitarse en esa

materia, las cuales identificó así:

a) Se presente solicitud de restitución de un bien

cautelado en Justicia y Paz por personas que alegan

el despojo del bien.

En esta hipótesis, dijo la Sala, se procede conforme a lo

estipulado en el parágrafo 2 del artículo 17B, del siguiente tenor:

“Parágrafo 2°. Cuando la medida cautelar se decrete sobre bienes respecto de los cuales con posterioridad se eleve solicitud de restitución, tales bienes y la solicitud de restitución serán transferidos al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, para efectos de su




trámite a través de los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011 y su normatividad complementaria, sin que se requiera el levantamiento de la medida cautelar por parte de la magistratura”.

De allí que, “cuando un bien ha sido sometido a medida

cautelar dentro del trámite de Justicia y Paz en tanto fue

entregado, ofrecido o denunciado por el postulado para contribuir

a la reparación integral de las víctimas o fue identificado por la

Fiscalía General de la Nación como bien con vocación de

contribuir a ese objetivo, y con posterioridad a la cautela se

presenta petición de restitución del bien, el Magistrado de

Control de Garantías, por disposición legal, debe enviar la

solicitud a Unidad Administrativa Especial de Gestión de

Restitución de Tierras Despojadas donde se adelantará el trámite

previsto en la Ley 1448 de 2011.”2 (Se ha destacado).

b) Se presenta oposición a la medida cautelar por

terceros que alegan buena fe exenta de culpa.

En tal eventualidad, advirtió la Corte, se procede acorde con

lo establecido en el artículo 17C, del siguiente tenor:

“Articulo 17C. Incidente de oposición de terceros a la medida cautelar. En los casos en que haya terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes cautelados para efectos de extinción de dominio en virtud del artículo 17B, el magistrado con función de control de garantías, a instancia del interesado, dispondrá el trámite de un incidente que se desarrollara así:

2 Ibídem.




Presentada la solicitud por parte del interesado, en cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, el magistrado con función de control de garantías convocará a una audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes en la cual el solicitante aportara las pruebas que pretenda hacer valer y cuyo traslado se dará a la Fiscalía y a los demás intervinientes por un término de 5 días hábiles para que ejerzan el derecho de contradicción. Vencido este término el Magistrado decidirá el incidente y dispondrá las medidas a que haya lugar. Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el magistrado ordenará el levantamiento de la medida cautelar. En caso contrario, el trámite de extinción de dominio continuará su curso y la decisión será parte de la sentencia que ponga fin al proceso de Justicia y Paz. Este incidente no suspende el curso del proceso”.

Es evidente, por tanto, que los dos preceptos trascritos

regulan supuestos fácticos diversos, pues mientras que el

parágrafo 2 del artículo 17B reglamenta los casos donde se aduce

el despojo del bien, el artículo 17C atiende los eventos donde se

señala su adquisición de buena fe exenta de culpa, fenómeno

diferente a la usurpación.

En el presente caso es claro que se presenta esta última

eventualidad, pues sobre los bienes inmuebles ofrecidos o

denunciados por el postulado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA

LINDO para contribuir a la reparación integral de las víctimas,

previa confesión de que fueron adquiridos por la organización

armada al margen de la ley de la cual se desmovilizó, jamás se ha

alegado un despojo ilegal, sino que un tercero que alega haberlo




adquirido de buena fe exenta de culpa, solicita el levantamiento

de las medidas cautelares impuestas sobre los mismos, razón por

la cual ninguna duda existe de que era la Magistratura de Control

de Garantías, la competente para tramitar el incidente respectivo,

conforme a las pautas indicadas en la norma transcrita, como en

efecto se hizo.

También cabe dejar claro que a través de este trámite

incidental, que se inició con un único propósito de obtener el

levantamiento de las medidas cautelares por parte del tercero que

alega buena fe exenta de culpa, no pueden tomarse decisiones

definitivas sobre los bienes objeto del mismo, pues de no

prosperar la objeción u oposición, lo que procede sobre ellos es la

extinción de dominio para que ingresen en forma definitiva al

Fondo de Reparación de Víctimas, decisión que sólo es posible

de verificar en la sentencia, como lo ordena el artículo 24 de la

Ley 975 de 2005, modificado por el 25 de la Ley 1592 de 2012,

cuyos apartes pertinentes son del siguiente tenor:

“Artículo 24.Contenido de la sentencia. De acuerdo con los criterios establecidos en la ley, en la sentencia condenatoria se fijarán la pena principal y las accesorias. Adicionalmente se incluirán la pena alternativa prevista en la presente ley; la declaratoria de extinción del derecho de dominio sobre los bienes destinados para la reparación, así como sobre sus frutos y rendimientos; la acumulación jurídica de penas; la obligación del condenado de participar en el proceso de reintegración de que trata el artículo 66 de la presente ley una vez se encuentre en libertad; las circunstancias previstas en el artículo 25 de la presente ley, así como los compromisos que debe asumir el




condenado por el tiempo que disponga la sala de conocimiento (….).”

De acuerdo con el precepto, se reitera, la decisión definitiva

de extinción de dominio sobre los bienes respecto de los cuales

no se ha alegado un despojo ilegal, debe tomarse en la sentencia,

como ha sido reiterado por la Sala en varias oportunidades3, entre

ellas, en el auto del 10 de abril de 2013, donde se reafirma que:

“(…) el artículo 17C establece el procedimiento incidental que debe seguirse cuando hay oposición de terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes cautelados para extinción de dominio en virtud de lo dispuesto en el artículo 17B. Con dicha finalidad, el interesado podrá presentar la solicitud en cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos. Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el magistrado de control de garantías ordenará el levantamiento de la medida cautelar. En caso contrario el trámite de extinción de dominio continuará su curso y la decisión será parte de la sentencia que ponga fin al respectivo proceso de justicia y paz…”

De esa manera, no pueden confundirse las medidas

encaminadas a obtener la “restitución” de los bienes cuando

estos han sido objeto de despojo ilegal, con las medidas

cautelares decretadas con fines de extinción de dominio sobre

bienes adquiridos con el producto de las actividades ilegales, por

las organizaciones armadas al margen de la ley, y ofrecidos por

los postulados para fines resarcitorios, o identificados por la

Fiscalía en los términos del artículo 17A de la Ley 975 de 2005.





Entre las últimas se encuentran las de embargo, secuestro o

suspensión del poder dispositivo de dominio y las demás cautelas

previstas en el ordenamiento jurídico nacional que garanticen el

cumplimiento de la sentencia y la reparación de las víctimas, las

cuales, por su naturaleza, se califican de instrumentales, en tanto

que por sí mismas no tienen razón de ser, sino que surgen en

función de un proceso, y provisionales, por cuanto como máximo

perdurarán lo que subsista el proceso al cual acceden.4

En cambio, entre las medidas encaminadas a obtener la

restitución de los bienes cuando estos han sido objeto de despojo

ilegal, se encuentra la “cancelación de registros obtenidos

fraudulentamente”, prevista en el artículo 66 de la Ley 600 de

2000 (artículo 101 de la Ley 906 de 2004), cuya adopción procede

en el curso del proceso “…cuando aparezcan demostrados los

elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de

títulos de propiedad (…) sobre bienes sujetos a registro…” y

siempre que se garanticen los derechos de los terceros de buena

fe, disposición que, ha dicho la Sala, puede aplicarse en el trámite

de justicia y paz, incluso de manera inmediata, “ante la seguridad

de que, de un lado, se está restableciendo un legítimo derecho y,

del otro, los derechos de terceros de buena fe son insuficientes

para controvertir esa necesidad de volver las cosas al estado

anterior al delito.”5

4 Auto del 25 de mayo de 2011, radicado 35.370

5 Auto del 25 de mayo de 2011, radicado No. 35.370




En ese sentido, se ha precisado igualmente que la

audiencia convocada para pedir la restitución de bienes objeto de

despojo, corresponde a una diligencia distinta a la de carácter

reservado prevista en el artículo 16 de la Ley 1592 de 2012 para

la imposición de medidas cautelares.

La primera, dijo la Sala, “procura la realización de los fines

descritos en el artículo 46 de la Ley 975 de 2005, según el cual

“[l]a restitución implica la realización de los actos que propendan

por la devolución a la víctima a la situación anterior a la violación

de sus derechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, el

retorno a su lugar de residencia y la devolución de sus

propiedades”, precepto con similar alcance al consagrado en el

artículo 101 de la Ley 906 de 2004 sobre suspensión y

cancelación de registros obtenidos fraudulentamente.”6

La anterior distinción era necesaria hacerla, por cuanto ya la

Corte también tiene definido que una es la posición de los

terceros adquirientes de buena fe cuando se trata de una medida

de restitución por la vía de la cancelación de registros

fraudulentos, y otra la que tienen esos terceros cuando alegan

mejor derecho en un trámite de extinción de dominio.

En efecto, en la sentencia de casación del 21 de noviembre

de 20127, se sostiene expresa y claramente que en virtud del

6 Auto del 13 de marzo de 2013, radicado No. 38.670.





principio de estirpe constitucional de restablecimiento del derecho,

y sobre la base de que el delito no puede generar derechos, en

los trámites pertinentes siempre habrá de privilegiarse a la víctima

en su cometido reparatorio, por ocasión de lo cual deben ser

cancelados los registros y títulos de terceros, independientemente

de la condición que alegue el tercero adquiriente de buena fe,

situación que, aclaró, difiere con mucho y no tiene aplicación en

trámites especiales del tenor, por ejemplo, de la acción de

extinción de dominio a que hace referencia la Ley 793 de 2002.

En estas últimas eventualidades, se reseñó, el

procedimiento extintivo en cita tiene un objeto y finalidades

marcadamente diferentes del proceso penal, como se advierte de

solo examinar la expedición de una normativa especial para

regular su trámite, pues lo que allí se busca es establecer si un

bien radicado en cabeza de persona determinada tiene o no

origen ilícito y, en caso afirmativo, disponer que pase su

propiedad al Estado.

En esa ecuación, propietario-Estado, agregó la Sala, no se

advierte la existencia de un daño concreto, ni mucho menos de

una víctima pasible de reparación, siendo esa la razón que explica

que en la sentencia C-1007 del 18 de noviembre de 2002, que

examinó la constitucionalidad del decretó que reguló en su

oportunidad la acción y el trámite de la extinción del dominio, la

Corte Constitucional haya sostenido que:




“(…) aunque un bien haya sido adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente, de una actividad ilícita, el tercero adquiriente del mismo debe ser protegido si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que soportar las consecuencias de la extinción de dominio.”

Siendo claro, por tanto, que en ese examen de

constitucionalidad jamás se hizo referencia a la ecuación víctima-

tercero adquirente de buena, precisamente porque el

procedimiento de extinción de dominio ordinario posee una

naturaleza y finalidades diferentes, que permiten hacer prevalecer

los derechos del tercero adquirente de buena fe, sin que se

genere afectación o daño a la víctima de un delito en concreto.

Efectos que, recabó la Sala en el precedente que se viene

de analizar, necesariamente se modifican cuando de atender a las

necesidades y derechos de las víctimas se trata, dado que aquí si

operan en toda su magnitud los principios de restablecimiento del

derecho y de prohibición del delito como generador del mismo.

Ahora bien, es claro que el trámite de extinción de dominio

que regula la Ley de Justicia y Paz difiere en mucho del ordinario

que regula la Ley de extinción de dominio (Ley 792 de 2002),

según se analizó ampliamente por la Sala en el auto del 25 de

mayo de 2011, radicado No. 35.370, en el que se concretaron varias

diferencias de fondo, siendo del caso relievar las que tienen que ver

con el fin y el destino, así puntualizadas:




“(iv). Por el fin, en la Ley 793 de 2002 la extinción del derecho de dominio persigue sustraerle el mismo a la persona en favor del Estado, en tanto que en la Ley 975 de 2005 la extinción del dominio tiene un propósito eminentemente reparador del daño causado a las víctimas. (v). Por el destino de los bienes, en la Ley 793 de 2002 se ordena en la sentencia su tradición a favor de la Nación a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, mientras que en la Ley 975 de 2005 se dispone que hagan parte del Fondo para la Reparación de las Víctimas, ya para reparar a las mismas o serles restituidos debido a su previo despojo.”

Pero a pesar de esa especial connotación que tiene la

extinción de dominio en el proceso de justicia y paz, en tanto que

su finalidad es eminentemente reparadora del daño causado a las

víctimas, por lo que puede admitirse que la ecuación relacional en

su objeto varia, toda vez que no se trata de una puja de derechos

entre propietario-Estado, sino que involucra de manera directa los

derechos resarcitorios de las víctimas de los grupos armados al

margen de la ley desmovilizados con ocasión del proceso en

cuestión, ello no suprime los derechos ni las garantías procesales

que asisten a los terceros de buena fe afectados por las medidas

cautelares que se tomen con ese propósito, como lo reconoció la

Sala en el auto del 14 de noviembre de 20128, en el cual se dijo

que:

“El objeto del trámite incidental que inicia un tercero, es demostrar que en relación con el bien ofrecido por el postulado y respecto del cual se ha decretado una medida cautelar, ese tercero tiene un mejor derecho que no puede verse afectado.





“Dado que las medidas cautelares tienden a afectar el derecho de dominio o la disponibilidad sobre el mismo o bien el derecho de posesión y sus derivados, el incidente tendrá por objeto establecer en cabeza del tercero un mejor derecho de propiedad o de posesión que debe ser respetado. Así, en el caso de la propiedad, el incidente apuntará a demostrar que el derecho radica en ese tercero, ya porque así aparece consignado en el registro inmobiliario, o bien por cuanto aunque el bien aparezca en cabeza del postulado es en realidad de propiedad del tercero, como cuando media una simulación, o como cuando a pesar de no estar inscrito el acto que materializa la propiedad, existen escrituras u otros documentos que indican que el postulado cedió la propiedad. Se buscará entonces el levantamiento de la medida de embargo o de limitación o suspensión del poder dispositivo sobre el bien.”

El anterior criterio, agrega la Sala, es un claro desarrollo de

la potestad conferida en el artículo 17C de la Ley 975 de 2005, a

los terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa, para

oponerse a las medidas cautelares que les afecta, oposición que

de prosperar, puede conducir al levantamiento de las mismas,

independiente de los derechos resarcitorios que asista a las

víctimas.

Ahora bien, si el objeto del trámite incidental se dirige a

demostrar que en relación con el bien ofrecido por el postulado y

respecto del cual se ha decretado una medida cautelar, el tercero

tiene un mejor derecho que no puede verse afectado, el análisis

de esa situación se ha de verificar en el contexto de lo que se

alega.




Por lo tanto, si lo que se busca es el reconocimiento de un

mejor derecho derivado de la condición de tercero adquiriente de

buena fe exenta de culpa, ciertamente habrá de acudirse a los

aspectos generales que regulan esta figura, a los cuales se ha

referido la Sala en otras oportunidades9, destacándose aquí las

siguientes particularidades.

La presunción de buena fe no es absoluta, pues aunque el

artículo 83 de la Constitución Política establece que ella se

presume en todas las gestiones que adelanten los particulares y

las autoridades públicas, es lo cierto que tiene algunas

excepciones, como en las situaciones jurídicas que demandan la

acreditación de que determinada acción se ajustó o se desarrolló

con buena fe exenta de culpa, como lo señaló la Corte

Constitucional en la Sentencia C-963 del 1° de diciembre de 1999,

que al respecto dijo:

“En este orden de ideas, si bien es cierto que la buena fe es un principio que anima y sustenta el cumplimiento de las relaciones entre particulares y entre éstos y los agentes estatales, no es posible afirmar que con su consagración constitucional se pretenda garantizar un principio absoluto, ajeno a limitaciones y precisiones, o que su aplicación no deba ser contrastada con la protección de otros principios igualmente importantes para la organización social, como el bien común o la seguridad jurídica. No resulta extraño entonces, que la formulación general que patrocina a la buena fe, sea objeto de acotaciones legales específicas, en las que atendiendo a la necesidad de, v.gr., velar por la garantía de derechos fundamentales de terceros, sea admisible

9 Sentencia de casación del 30 de mayo de 2011, radicado No. 35.675.




establecer condicionamientos a la regla contenida en el artículo 83 C.P. Se trata sin duda, de concreciones que, en lugar de desconocer el precepto constitucional amplio, buscan hacerlo coherente con la totalidad del ordenamiento jurídico, previendo circunstancias en las que resulta necesario cualificar o ponderar la idea o convicción de estar actuando de acuerdo a derecho, en que resume en últimas la esencia de la bona fides –Cfr. Artículo 84 C.P.-. Un claro ejemplo de estas circunstancias, en donde las limitaciones contribuyen a precisar coherentemente los alcances de un principio general, está en la remisión que hacen algunas disposiciones a la necesidad de comprobar que determinada acción se ajustó o se desarrolló con buena fe exenta de culpa. En estas ocasiones resulta claro que la garantía general -artículo 83 C.P.-, recibe una connotación especial que dice relación a la necesidad de desplegar, más allá de una actuación honesta, correcta, o apoyada en la confianza, un comportamiento exento de error, diligente y oportuno, de acuerdo con la finalidad perseguida y con los resultados que se esperan –que están señalados en la ley-. Resulta proporcionado que en aquellos casos, quien desee justificar sus actos, o evitar la responsabilidad que de ellos se deriva, sea quien tenga que dar pruebas, de su apropiada e irreprochable conducta”.

Esa particular exigencia fue ratificada en la Sentencia C-1007

del 18 de noviembre de 2002, en la que al analizar la figura de la

extinción del dominio y refiriéndose a la adquisición de bienes por

enajenación o permuta, la Corte Constitucional sostiene que

existen dos tipos de buena fe, a saber: (i) la simple, exigida

normalmente a las personas en todas sus actuaciones, es la que

equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad; y (ii) la

cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa, que es la que




tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un

derecho o una situación que realmente no existía.

Sobre esa buena fe cualificada, la misma Alta Corporación

precisó que tiene dos elementos: uno objetivo, referente a la

conciencia de obrar con lealtad, y otro subjetivo, el cual exige

tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario,

lo cual demanda averiguaciones adicionales que comprueban tal

situación.

Ello, para concluir que la buena fe creadora de derecho es la

que tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por

compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de

una actividad ilícita, evento en el cual el tercero adquirente debe

ser protegido, si demuestra haber obrado con buena fe exenta de

culpa.

En concreto, así se pronunció esa Corporación sobre el

tópico:

“La buena fe simple, que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. El Código civil, al referirse a la adquisición de la propiedad, la define en el artículo 768 como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Esta buena fe se denomina simple, por cuanto, si bien surte efectos en el ordenamiento jurídico, estos solo consisten en cierta protección que se otorga a quien así obra. Es así que, si alguien de buena fe adquiere el derecho de dominio sobre un bien cuyo titular no era el verdadero propietario, la ley le otorga ciertas garantías o beneficios,




que si bien no alcanzan a impedir la pérdida del derecho si aminoran sus efectos. Tal es el caso del poseedor de buena fe condenado a la restitución del bien, quien no será condenado al pago de los frutos producidos por la cosa (C.C. art. 964 párr. 3º); o del poseedor de buena fe que adquiere la facultad de hacer suya la cosa poseída (C.C. arts. 2528 y 2529). Además de la buena fe simple, existe una buena fe con efectos superiores y por ello denominada cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa. Esta buena fe cualificada, tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o situación que realmente no existía. La buena fe creadora o buena fe cualificada, interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: “Error communis facit jus”, y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que “Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa. “Se pregunta: ¿quién ha cometido un error semejante debe ser tratado en la misma forma en que es tratado quien obra con una buena fe o buena fe no cualificada, o si por el contrario, habrá necesidad de dotar de efectos jurídicos superiores la buena fe exenta de culpa?. “El derecho antiguo al decir que un error común creaba derecho, pretendió gobernar con otro criterio la buena fe exenta de culpa. Para ello se llegó al extremo de expropiar el derecho al titular verdadero para adjudicarlo




a quien había obrado con una fe exenta de culpa, vale decir, convirtió lo que resulto aparente, en realidad, o lo que es lo mismo, el propio orden jurídico creaba por sus propias energías el derecho o situación que realmente no existía”10. Entonces se concluye que, a diferencia de la buena fe simple que exige solo una conciencia recta y honesta, la buena fe cualificada o creadora de derecho exige dos elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo. El primero hace referencia a la conciencia de obrar con lealtad, y el segundo exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. Es así que, la buena fe simple exige solo conciencia, mientras que la buena fe cualificada exige conciencia y certeza. La buena fe cualificada o creadora de derecho tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita. Es así que, si alguien adquiere un bien con todas las formalidades exigidas por la ley para adquirir la propiedad, y si ese bien proviene directa o indirectamente de una actividad ilícita, en principio, aquel adquirente no recibiría ningún derecho pues nadie puede transmitir un derecho que no tiene y sería procedente la extinción de dominio; pero, si se actuó con buena fe exenta de culpa, dicho tercero puede quedar amparado por el ordenamiento jurídico al punto de considerarse que por efecto de su buena fe cualificada se ha radicado plenamente el derecho de propiedad en su cabeza, y por lo tanto sobre tal bien no podría recaer la extinción de dominio. Pero, para su aplicación, en los casos en que se convierte en real un derecho o situación jurídica aparentes, para satisfacer las exigencias de buena fe, se requiere el cumplimiento de los siguientes elementos: “a) Que el derecho o situación jurídica aparentes, tenga en su aspecto exterior todas las condiciones de existencia real, de manera que cualquier persona

10

Sentencia del 23 de junio de 1958, Corte Suprema de Justicia.




prudente o diligente no pueda descubrir la verdadera situación. La apariencia de los derechos no hace referencia a la acreencia subjetiva de una persona, sino a la objetiva o colectiva de las gentes. De ahí que los romanos dijeran que la apariencia del derecho debía estar constituida de tal manera que todas las personas al examinarlo cometieran un error y creyeran que realmente existía, sin existir. Este es el error communis, error comun a muchos. “b) Que la adquisición del derecho se verifique normalmente dentro de las condiciones exigidas por la ley; y “c) Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fe en el adquirente, es decir, la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien es legítimo dueño”. En conclusión, aunque un bien haya sido adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, el tercero adquirente del mismo debe ser protegido si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que soportar las consecuencias de la extinción de dominio”.

En tales condiciones, como el artículo 17C de la Ley 975 de

2005, se refiere a los derechos de terceros “que se consideren de

buena fe exenta de culpa”, en orden a resolver una pretensión de

esa naturaleza, habrá que acudirse a tales parámetros

jurisprudenciales, en orden a valorar la posición del tercero frente

a los bienes cautelados.

El caso concreto

En el trámite incidental se acreditaron fehacientemente los

siguientes aspectos, no discutidos por los intervinientes en el

mismo:




(i) Que el postulado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA

LINDO, en su calidad de miembro del Bloque “Pacífico-Héroes del

Choco”, en diligencia de versión rendida el 2 de marzo de 2012,

ofreció, con fines de reparación a las víctimas, el apartamento 508

y el garaje 20 del Condominio Costa Bella, ubicado en el Distrito

de Santa Marta, identificados con folios de matrícula inmobiliaria

Nos. 080-57901 y 080-57819 de la Oficina de Registro de

Instrumento Públicos de Santa Marta, respectivamente.

(ii) Que en el curso de la versión, el postulado confesó que

tales bienes inmuebles fueron adquiridos por la organización al

margen de la ley, como una “reserva estratégica”, adquisición que

se dio con la aquiescencia del extinto jefe paramilitar Vicente

Castaño, para lo cual acudieron a los servicios de un testaferro de

nombre Otto De la Vega, negocio que se perfeccionó mediante la

escritura pública 2080 del 17 de junio de 2004 de la Notaría

Tercera del Círculo de Cartagena. Igualmente, que a partir de su

extradición a los Estados Unidos, el testaferro ha buscado

quedarse con el apartamento, suscribiendo habilidosamente

traspasos y negocios simulados.

(iii) Que los bienes inmuebles en cuestión, fueron

rematados en pública subasta, efectuada el 13 de diciembre de

2011, por la aquí incidentante María Francisca Rodríguez de

Sanjuanelo, dentro del proceso ejecutivo de Javier Porto Espinosa

contra Otto Vega de la Parra, tramitado ante el Juzgado Sexto

Civil del Circuito de Cartagena, y los dineros producto del mismo




son los consignados en los títulos de depósito judicial Nos.

412070001199265 del 13 de diciembre de 2011 y

41207000120027 del 16 de diciembre de 2011, por valor de

$22.760.000 y $53.240.000, respectivamente.

(iv) Que antes de concretarse el remate, durante la misma

diligencia, el Juez Civil puso de presente a la rematante un escrito

allegado al proceso ejecutivo por el defensor del postulado

ZULUAGA LINDO, informando que los bienes objeto de la

diligencia figuraban a nombre de un “testaferro” de las

autodefensas, y que habían sido ofrecidos por el conocido

paramilitar en un trámite de justicia y paz, para efectos de

reparación a las víctimas del grupo armado.

v) Que en audiencia preliminar celebrada el 3 de mayo de

2012, a instancias de la Fiscalía 117 de la Subunidad Élite de

Persecución de Bienes para la Reparación de Víctimas, fueron

impuestas medidas de embargo, secuestro y suspensión del

poder dispositivo sobre los referidos inmuebles, y el embargo y

secuestro de los títulos de depósito judicial consignados por la

rematante.

Pues bien, enfrentado ese panorama a las exigencias que

atrás se reseñaron para reconocer la buena exenta de culpa o

buena fe cualificada, la Sala aprecia que el comportamiento

desarrollado por la señora María Francisca Rodríguez de

Sanjuanelo se aparta con mucho de esas especificaciones




referidas a lo que el común de las personas haría en similar

situación.

Es que, la valoración del caso concreto no puede apartarse

del contexto dentro del cual se produjo el comportamiento que se

examina.

En Colombia, precisamente por la situación de violencia y el

despojo anejo a la misma, ya suficientemente se conoce de

negociaciones espurias que, o bien buscan legitimar bienes

adquiridos ilegalmente, o pretenden engañar a las personas

ocultando su origen, con lo que se perfecciona por lo general un

delito contra el patrimonio económico.

En razón del conocimiento generalizado de esas prácticas,

ya es común que el adquirente de un bien inmueble extreme los

cuidados encaminados a verificar su origen y, en caso de duda, o

perfecciona el conocimiento, o renuncia a la compra.

En el asunto examinado, de ninguna manera la tercera

incidentista puede afirmar que las condiciones de compra en

pública subasta, pese al aval del Juez, son similares a las

ordinarias o facultan de ella esa adquisición sin precisar de

mayores seguridades.

Mírese cómo en curso de la diligencia se leyó de manera

pública un escrito signado por el defensor del postulado,

independientemente si fue dirigido directamente al Despacho civil




o no, en el cual hace ver que el bien objeto de remate no

pertenece realmente al propietario inscrito, sino a su defendido,

quien, incluso, lo ofreció dentro del proceso de justicia y paz

adelantado en su contra, con fines de reparación.

Entonces, si se conoce el origen del escrito y se tiene claro

también que el bien, cuando menos, es objeto de discusión en lo

que a su propiedad real respecta, de ninguna manera puede

decirse que las condiciones ideales a partir de las cuales se

predica buena fe exenta de culpa, estaban cubiertas en el remate

efectuado.

¿Cómo es posible afirmar, para el caso, que “el derecho o

situación jurídica aparentes”, cubrían en su aspecto exterior

condiciones tales que “cualquier persona prudente o diligente no

pueda descubrir la verdadera situación”, conforme el requisito a)

de la jurisprudencia citada?

¿O que efectivamente discurrió normal, dentro de las

“condiciones exigidas por la ley” el remate en cuestión, acorde

con lo reclamado en el literal b) de esa jurisprudencia?

Finalmente, lo sucedido en la diligencia en cuestión impide,

con criterio eminentemente objetivo, afirmar que la incidentista

contaba con “la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de

quien es legítimo dueño”, como lo exige el literal c) de la

jurisprudencia en reseña. No puede ser sincero y leal lo que




precisamente se hallaba en entredicho por virtud de la afirmación

que hizo el defensor del postulado.

La Corte, desde luego, no desconoce que el Juez Civil de

alguna manera avaló el trámite del remate a pesar de haberse

puesto en tela de juicio la legitimidad respecto del origen del

inmueble.

Pero, huelga anotar, esa afirmación de legalidad, si bien

tiene efectos jurídicos, no incide trascendentemente en lo que

ahora se examina, pues, como fácil se extracta del amplio

apartado jurisprudencial trascrito, la buena fe exenta de culpa no

reposa en ese tipo de legitimación, sino en aspectos si se quiere

comunes del normal actuar de las personas en situaciones

similares, que dicen relación con el autocuidado y la protección

del comportamiento en sociedad, respecto de lo que es dable

esperar en la negociación de bienes inmuebles.

Recuérdese, lo discutido no remite a la legalidad o soporte

jurídico insertos en la negociación del bien, sino al elemento

subjetivo de la buena fe exenta de culpa, que obliga analizar

aspectos más amplios que los contenidos en la norma.

En tales condiciones, la Sala tampoco puede admitir

acreditado que la buena fe de la postora María Francisca

Rodríguez de Sanjuanelo, estuvo exenta de culpa, pues, si

hubiese obrado con una mínima diligencia, enterada de que el

bien objeto del remate no era realmente de propiedad del




demandando y que el mismo había sido ofrecido por un jefe

paramilitar en un trámite de justicia y paz para efectos de resarcir

a las víctimas de las conductas ilícitas, ha debido tomar

precauciones adicionales en orden a verificar esa información y

las consecuencias que traería sobre el bien esa situación, antes

de seguir adelante con su pretensión de hacerse al bien en la

diligencia de remate que aún no se había concretado.

En tales condiciones, la Sala confirmará la decisión que

negó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas

sobre los bienes ofrecidos por el postulado FRANCISCO JAVIER

ZULUAGA LINDO.

No obstante, se abstendrá de confirmar la decisión que

dispuso la cancelación de los registros de propiedad y demás

anotaciones subsiguientes que aparecen sobre los inmuebles

objeto del incidente, por las siguientes razones:

a) El incidente formulado por la señora María Francisca

Rodríguez de Sanjuanelo y la pretensión presentada por los

también incidentantes Javier Rafael Polo Espinosa y Yomaida De

Ávila Prestán, acumulada al presente trámite, se dirigieron, de

manera exclusiva, a la obtención del levantamiento de las

medidas cautelares que afectan el apartamento 508 y el garaje 20

del Condominio Costa Bella de la ciudad de Santa Marta, y los

títulos de depósito judicial Nos. 412070001199265 y

41207000120027, por valor de $22.760.000 y $53.240.000,

respectivamente, razón por la cual existe una evidente




incongruencia entre las pretensiones y la decisión de cancelar los

registros de propiedad y demás anotaciones efectuadas en los

folios de matrícula inmobiliaria correspondientes a los inmuebles

en cuestión.

b) Las medidas cautelares decretadas con fines de extinción

de dominio sobre bienes adquiridos con el producto de las

actividades ilegales, son distintas a aquellas encaminadas a

obtener la “restitución” de los bienes cuando estos han sido objeto

de despojo ilegal.

c) La cancelación de registros de propiedad o de

gravámenes sobre bienes sujetos a registro, en los términos del

artículo 66 de la Ley 600 de 2000, es una medida definitiva.

d) La decisión definitiva sobre la extinción del derecho de

dominio en relación con los bienes entregados o denunciados por

la Fiscalía con fines reparadores, solo puede tomarse en la

sentencia que pone fin a la actuación.

e) La cancelación de un registro fraudulento debe estar

precedida de un debido proceso que garantice la convocatoria de

todos aquellos que tengan interés en los bienes que van a ser

objeto de una tal decisión judicial, en el trámite que se surta para

ese fin específico.

f) En el presente caso la orden de cancelación de registros

abarca la hipoteca constituía a favor del Banco BBVA, entidad a la




que si bien se le comunicó de la existencia del incidente

propuesto por la señora Rodríguez de Sanjuanelo, esa

comunicación sólo pudo advertir de un específico objeto,

encaminado a la defensa de sus propios intereses, pero nunca a

dejar sin efectos la garantía real que le favorece.

Tales razones son suficientes para que la Sala proceda a

revocar la orden de cancelación de los registros de propiedad y

demás anotaciones dispuestas sobre los inmuebles objeto de las

medidas cautelares que aquí se discuten.

Como consecuencia de la anterior determinación, tampoco

procede el levantamiento de las medidas cautelares de embargo y

secuestro sobre los depósitos judiciales contenidos en los títulos

Nos. 412070001199265 del 13 de diciembre de 2011 y

41207000120027 del 16 de diciembre de 2011, pues esta medida

está inescindiblemente ligada a la decisión que se tome sobre el

destino final de los bienes inmuebles objeto del trámite, en los

términos aducidos en el curso de estas consideraciones.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia,

R E S U E L V E

Primero: CONFIRMAR parcialmente la decisión impugnada,

en cuanto negó el levantamiento de las medidas de embargo,

secuestro y suspensión del poder dispositivo sobre el apartamento




508 y el garaje 20 del Condominio Costa Bella, de la ciudad de

Santa Marta.

Segundo: REVOCAR la orden de levantamiento de las

medidas cautelares de embargo y secuestro impuestas sobre los

depósitos judiciales que constan en los títulos Nos.

412070001199265 del 13 de diciembre de 2011 y

41207000120027 del 16 de diciembre de 2011, por valor de

$22.760.000 y $53.240.000, respectivamente.

Tercero: REVOCAR la orden de cancelación de registros de

propiedad y demás anotaciones impuestas sobre los folios de

matrícula inmobiliaria Nos. 080-57901 y 080-57819 de la Oficina

de Registro de Instrumento Públicos de Santa Marta.

Cuarto: En lo demás se mantiene la decisión impugnada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO




MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

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