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Bogot, D.C., Diciembre 30 de 2013 Seores Sala Disciplinaria PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN Ciudad

Referencia: Expediente Radicado No. IUS 2012-447489 IUC D-2013-661-576188 P.D.P.: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDA

Asunto: Recurso de reposicin contra el Fallo de nica Instancia

proferido el 9 de diciembre de 2013. JULIO CSAR ORTIZ GUTIRREZ, abogado en ejercicio, mayor de edad, residente en Bogot, identificado como aparece al pie de mi firma, en mi calidad de apoderado del doctor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, Alcalde Mayor de Bogot D.C., en trmino oportuno, presento recurso de reposicin contra el fallo de nica Instancia proferido el 9 de diciembre de 2013 y notificado por edicto fijado el 23 de diciembre de 2013 y desfijado el 26 de diciembre de 2013, en los siguientes trminos:

I. CONSIDERACIONES INICIALES 1. En el fallo impugnado con este escrito se cuestiona y sanciona de modo grave, desproporcionado e irracional, la supuesta violacin de los principios constitucionales de la Libertad de Empresa y de la Libre Competencia por parte del Alcalde Mayor de Bogot, doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, al promover como poltica pblica, en desarrollo de su programa de gobierno y del plan de desarrollo para la ciudad capital de la repblica, una modalidad de prestacin publica del servicio de pblico domiciliario de aseo en la que el principal responsable es la entidad territorial llamada Distrito Capital y las entidades pblicas de la administracin local, dentro de sus diferentes instancias administrativas de gestin y ejecucin.

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2. Las sanciones que impugno se impusieron al Alcalde Mayor de Bogot, Distrito Capital, supuestamente por el hecho de haber ordenado la implementacin de una poltica pblica local que pretende el establecimiento de un modelo de recoleccin de basuras y de aseo como servicio pblico domiciliario, ahora con prevalencia de los mtodos contemporneos de aprovechamiento y reciclaje de los residuos slidos en basuras conforme a lo previsto en el Plan de Desarrollo 2012-2014 del Distrito Capital contenido en el Acuerdo 489 de 2012 (Programa Basuras Cero), cuyo principales responsables administrativos, gerenciales y operativos son tres entes administrativos y pblicos locales. 3. Las desproporcionadas, injustas, irracionales, inconstitucionales, ilegales y ominosas sanciones que impugno con este escrito, se adoptan por el organismo de vigilancia e inspeccin disciplinaria de la conducta oficial de quienes ejercen funciones pblicas, fundamentalmente como resultado del reproche disciplinario, anunciado an antes de la apertura de la investigacin, de la supuesta violacin de los principios constitucionales de la Libertad de Empresa y de la Libre Competencia econmica por la conducta del Alcalde Mayor del Distrito Capital. Y este reproche disciplinario sobre la conducta programtica y poltica del Alcalde Mayor de Bogot, Distrito Capital, concluye en semejante sancin sobre los derechos polticos del elegido y de los electores, como si la Carta Poltica de 1991 hubiese consagrado un rgimen absoluto y excluyente de economa de mercado y, peor an, como si los servidores pblicos de eleccin popular slo pudiesen definir las polticas pblicas de las administraciones locales para asegurar la plena vigencia y operancia de un rgimen fundado nicamente en los mal llamados Principios del Libre Mercado, de la Libertad de Empresa y de la Libre Competencia Econmica. Los funcionarios que fungen como delegados del Seor Procurador General no han entendido que toda economa tambin debe cumplir con los dictados de la justicia que son precisamente las que componen el llamado derecho constitucional econmico y los fundamentos constitucionales de la actividad econmica y de los negocios. Pero aun ms, este reproche y la sancin impuesta se fundan en que estos supuestos, en la versin de los funcionarios que vigilan la conducta oficial de quienes cumplen funciones pblicas en la llamada Sala Disciplinaria de la PGN, es predicable y exigible de modo monoltico, nico, excluyente, absoluto en el gobierno y administracin de los asuntos pblicos, como en el

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caso de los servicios pblicos esenciales de los que depende la salubridad pblica, como en la recoleccin domiciliaria de residuos slidos. 4. Esta poltica ahora sancionada de modo desproporcionado, irracional, injusto e inconstitucional aparece vertida en la decisin del sancionado de promover en la administracin local, que preside por mandato popular electoral, que la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo o de recoleccin de residuos slidos se haga con la participacin del Distrito Capital a travs de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot y de la empresa pblica de orden local llamada Aguas de Bogot S.A. E.S.P., con inclusin de la poblacin recicladora, grupo social vulnerable. 5. Estas sanciones se imponen directamente por la Sala Disciplinaria de la PGN, rgano constitucional de control y vigilancia como titular genrico, excepcionalmente prevalente y derivado de la funcin de vigilancia de la conducta oficial de quienes desempean funciones pblicas, a pesar de que las conductas reprochadas en modo de prejuzgamiento con imputaciones graves, agresivas y exageradas desde antes de la apertura de la investigacin, abiertamente violatorias del Derecho de Defensa y del Debido Proceso, son resultado del ejercicio constitucional de las funciones del Alcalde Mayor de Bogot y en particular de las que le corresponde como jefe de la administracin local. stas, a su vez, estn amparadas en disposiciones expresas de orden especial que le dan el derecho y la autonoma indispensables para en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales relacionada con los servicios pblicos domiciliarios en el marco del Estado Social Democrtico y Constitucional de Derecho, de la Constitucin Ecolgica y de las reglas de la Economa Social de Mercado. 5. Muy a pesar del pesado sesgo ideolgico de los funcionarios de esta administracin de la PGN, se repite, rgano de vigilancia y de control genrico, derivado y excepcionalmente prevalente de la conducta oficial de los servidores pblicos y de este proceso, la Constitucin Poltica de Colombia apenas reconoce implcitamente el principio de la Libertad de Empresa en el primer inciso del artculo 333, como parte del elemento de la libre iniciativa privada y de la libertad de ejercicio de las actividades econmicas, adems dentro de un modelo de desregulacin y desmonte del rgimen del Estado interventor, as: La actividad econmica y la iniciativa privada son libres dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio nadie podr exigir permiso ni requisitos, si autorizacin de la ley.

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Empero, el rgimen constitucional de la economa de la Carta Poltica de 1991, introduce la formula compensatoria de orden social, en el artculo 367 entre otras muchas disposiciones constitucionales y, como lo hace con muchos otros elementos que hacen parte del concepto de Estado Social y del rgimen de Economa Social, el de la prestacin directa de los servicios pblicos domiciliarios por cada municipio, lase Distrito Capital entre otros entes territoriales y administraciones locales, en los siguientes trminos:

La ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiacin, y el rgimen tarifario que tendr en cuenta adems de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos. Los servicios pblicos domiciliarios se prestaran directamente por cada municipio cuando las caractersticas tcnicas y econmicas del servicio y las conveniencia general lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirn funciones de apoyo y coordinacin.

En este sentido la base del reproche y de la sancin de la conducta oficial, pblica y democrticamente adoptada por los electores del sancionado, consisten en la supuesta prevalencia del principio de la Libertad de Empresa y de la Libre Competencia, en desconocimiento absoluto de esta clausula y por su idea de la subordinacin de este componente social al elemento de la libre competencia y de la libertad de empresa. No obstante ellos son y han sido apenas unos elementos instrumentales de orden constitucional del modelo de Economa Social de Mercado, junto a muchos otros elementos constitucionales que son principios expresos y superiores del ordenamiento constitucional como los de la prevalencia del bien comn, la existencia de responsabilidades de quienes ejercen la libre competencia econmica, la funcin social de la empresa, la preeminencia del inters social, los contenidos del derecho al ambiente y el patrimonio cultural. Pero adems, llamada Sala Disciplinaria de la PGN, desconoce que la direccin o la rectora general de la economa est a cargo del Estado, que ella est consagrada en el artculo 334 de la Carta Poltica de 1991 precisamente para racionalizarla con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de oportunidades y los beneficios del desarrollo, para dar pleno empleo a los recursos humanos, y para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos como

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en este caso los de saneamiento ambiental en la forma de la recoleccin de residuos slidos o recoleccin domiciliaria de basuras. 6. El fundamento central y basilar de las sanciones que impugnamos, apenas es uno de los elementos integradores del Rgimen Econmico y de la Hacienda Pblica (Titulo XII de la Constitucin Nacional). Precisamente es slo un elemento de los componentes de las reglas de la economa de mercado, pero apenas fungen y deben ser interpretados como uno de los varios componentes dinmicos y relativos de la llamada Constitucin Econmica que configuran de modo integral, prctico y racional el llamado modelo de Economa Social de Mercado. Estos elementos haban sido calificados como un despreciable arlequn ideolgico que, a todas luces y muy por el contrario es un cuerpo coherente, funcional y prctico. 7. Lo cierto es que los mencionados principio de la Economa de Mercado estn fijados y regulados directamente por la Carta Poltica pues entre muchos otros componentes constitucionales, el varias veces citado artculo 333 de la codificacin superior, condiciona su existencia y ejercicio a que se cumplan las funciones sociales que le corresponden dentro de los lmites del bien comn, segn la misma Constitucin y las leyes. 8. Adems, se ha entendido que este principio se puede transformar en un derecho a la hora de su ejercicio pero que en todo caso este no es un derecho fundamental. Para mejor lectura de estas consideraciones sustanciales conviene repetir este precepto:

La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional.

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La ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin

Igualmente, para mejor y mayor abundamiento normativo, el artculo 334 de la C.P. consagra:

La direccin general de la economa estar a cargo del Estado. Este

intervendr, por mandato de la ley, en la explotacin de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en los servicios pblicos y privados, para racionalizar la economa con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deber fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto pblico social ser prioritario. El Estado, de manera especial, intervendr para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios bsicos. Tambin para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armnico de las regiones. La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y rganos del Poder Pblico, dentro de sus competencias, en un marco de colaboracin armnica. El Procurador General de la Nacin o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las mximas corporaciones judiciales, podrn solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trmite ser obligatorio. Se oirn las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas pblicas, as como el plan concreto para su cumplimiento y se decidir si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningn caso se afectar el ncleo esencial de los derechos fundamentales. PARGRAFO. Al interpretar el presente artculo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podr invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su proteccin efectiva.

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8. De otra parte, es claro que la Corte Constitucional ha entendido que los citados principios base del reproche y de la sancin que impugnamos, es decir la Libre Empresa y la Libre Competencia deben entenderse de modo tal que hacen parte del rgimen econmico, de la Constitucin Econmica y del rgimen de economa social de mercado as como dependiente de los elementos sustanciales e instrumentales del Estado Social de derecho. La Corte se ha pronunciado en varias decisiones jurisprudenciales, como que se consign en la sentencia C-524 de 1995 en los siguientes trminos:

aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realizacin de actividades econmicas para la produccin e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organizacin tpicas del mundo econmico contemporneo con vista a la obtencin de un beneficio o ganancia. El trmino empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial la iniciativa o empresa como manifestacin de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental a travs de una organizacin econmica tpica-, con abstraccin de la forma jurdica (individual o societaria) y del estatuto jurdico patrimonial y laboral

Adems, en la sentencia C-486 de 2009 seal

la libertad de empresa no ha sido reconocida por la Corporacin como un derecho fundamental ni como un derecho absoluto, puesto que la Carta del 91, adems de otorgarle una funcin social que implica obligaciones, le ha fijado lmites concretos como el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin.

Finalmente, en sentencia C-263 de 2011, al analizar el alcance de las libertades econmicas en la Constitucin de 1991, manifest

() 2.3.1. La Constitucin de 1991, especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de economa social de mercado en el que, de un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social (artculo 333 superior), por esta va, se reconoce la importancia de una economa de mercado y de la promocin de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no slo la facultad sino la obligacin de intervenir en la economa con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo econmico y social (artculos 333, 334 y 335 constitucionales).

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La intervencin del Estado en la economa busca entonces conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial, con el inters general involucrado en el buen funcionamiento de los mercados para lograr la satisfaccin de las necesidades de toda la poblacin en condiciones de equidad. En este sentido, el artculo 334 de la Carta dispone que el Estado intervendr en la economa para racionalizarla () con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano. 2.3.2 Uno de los elementos ms importantes de este modelo es el reconocimiento de libertades econmicas en cabeza de los individuos, entendidas como () la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carcter econmico, segn sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio . En este sentido, el artculo 333 de la Constitucin dispone (i) que la actividad econmica y la iniciativa privada son libres dentro de los lmites del bien comn, (ii) que [l]a libre competencia es

un derecho de todos y (iii) que para el ejercicio de estas libertades nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La Corte ha sostenido que el artculo 333 reconoce dos tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia. La libertad de empresa comprende la facultad de las personas de () afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realizacin de actividades econmicas para la produccin e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organizacin tpicas del mundo econmico contemporneo con vistas a la obtencin de un beneficio o ganancia. Esta libertad comprende, entre otras garantas, (i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad econmica; (ii) la libre iniciativa privada. La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de produccin a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Segn la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad tambin es una garanta para los consumidores, quienes en

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virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en trminos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros. Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prcticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posicin dominante o la creacin de monopolios. 2.3.3 No obstante, en los trminos del artculo 333, las libertades econmicas no son absolutas. Esta disposicin seala que la empresa tiene una funcin social que implica obligaciones, prev que la libre competencia supone responsabilidades, e indica que la ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin. Con base en esta disposicin de la Carta, la

jurisprudencia constitucional ha concluido que las libertades econmicas son reconocidas a los particulares por motivos de inters pblico. Por esta razn, en reiterada jurisprudencia, esta Corporacin ha aclarado que las libertades econmicas no son en s mismas derechos fundamentales. Teniendo en cuenta que estas libertades no son absolutas y que el Estado tiene la obligacin de intervenir en la economa para remediar las fallas del mercado y promover desarrollo con equidad, la Corte ha precisado que las libertades econmicas pueden ser limitadas.

En materia de servicios pblicos domiciliarios, el artculo 365 de la C.P. establece que:

Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayora de los miembros de una y otra cmara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, deber indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud

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de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita. (Negrilla fuera de texto)

En armona, el artculo 366 de la C.P. seala que

El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin. (Negrilla fuera de texto)

La Corte Constitucional, sobre los servicios pblicos domiciliarios, en Sentencia C-353 de 2006, consign:

En relacin con los servicios pblicos, la Constitucin ha dispuesto que son inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365 inc. primero de la C.P.), lo cual comprende el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin (art. 366 inc. primero de la C.P.). Tales previsiones, armonizan con la realizacin de los derechos fundamentales de las personas en cuanto stos dependen, en gran medida, de su adecuada prestacin, por lo que el sistema poltico debe buscar la progresiva inclusin de todos en los beneficios del progreso a fin de corregir la deuda social existente en el pas con los sectores sociales ms desfavorecidos.[6] Ahora bien. Como segn la Constitucin, la prestacin de los servicios pblicos puede hacerla el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, sta previsin est en consonancia con lo previsto en el artculo 333 Superior, que garantiza el libre ejercicio de la actividad econmica y la iniciativa privada dentro de los lmites del bien comn, asegurando la libre competencia econmica como un derecho, correspondiendo al Estado impedir la obstruccin o restriccin de la libertad econmica. Actividad que adems est sujeta a unos determinados lmites como son: el ejercicio libre dentro del bien comn, la libre competencia implica tambin responsabilidades, la empresa tiene una

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funcin social que conlleva obligaciones, el Estado evitar o controlar cualquier abuso que las empresas o personas realicen por su posicin dominante en el mercado y la ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando lo exija el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin. En efecto, si bien la Constitucin define la libre competencia como un derecho, en condiciones de mercado ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de los bienes o servicios para el mercado, sino que su precio es el resultado de la interaccin entre la oferta y la demanda; por lo tanto, las ganancias dependern de que se vendan bienes y servicios en iguales o mejores condiciones que sus competidores. Artculo 333 de la Constitucin citado, que como lo ha considerado esta Corporacin, no puede interpretarse de manera aislada del artculo 334 del Estatuto Superior, que seala que la direccin general de la economa estar a cargo del Estado, quien intervendr, por mandato de la ley, entre otros asuntos, en los servicios pblicos y privados, para racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano. Adems, que el Estado, de manera especial, intervendr para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos. En efecto, como lo ha considerado esta Corporacin, Pieza central del marco

constitucional de la regulacin de los servicios pblicos es el artculo 334 de la Constitucin, inciso primero, que atribuye al Estado la direccin general de la economa, para lo cual habr de "intervenir, por mandato de la ley, [...] en los servicios pblicos y privados, para racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano". Se trata aqu de una norma objetiva que impone un mandato constitucional a las autoridades pblicas, incluido el Legislador, de intervenir para alcanzar los fines sociales del Estado all enunciados. Como norma objetiva dirigida al Estado, la intervencin en la economa no constituye una mera posibilidad de actuacin, sino un mandato constitucional cuyo cumplimiento puede ser judicialmente controlado. Este mandato constitucional se refuerza aun ms en materia de servicios pblicos con el deber de asegurar su prestacin eficiente, no a algunos sino a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 de la C.P.), el deber de dar solucin a las necesidades bsicas insatisfechas de salud, educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable (art. 366 de la C.P.), el deber de garantizar la universalidad en la cobertura y la calidad en la prestacin de los

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servicios pblicos domiciliarios (arts. 365 y 367 de la C.P.), y los criterios de costos, solidaridad y redistribucin del ingreso que deben caracterizar el rgimen tarifario de los servicios pblicos (art. 367 de la C.P.). Adicionalmente, la Constitucin autoriza a la Nacin, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas para conceder subsidios a las personas de menores ingresos de forma que stas puedan pagar las tarifas de los servicios pblicos domiciliarios que cubren sus necesidades bsicas (art. 368 de la C.P.)[7]. Adems, tambin en Sentencia C-150 de 2003[8], la Corte se pronunci sobre el alcance y relacin de los artculos 333 y 334 de la Constitucin, al indicar que la regulacin de la economa es un instrumento del que dispone el Estado para orientar el inters privado como lo es la realizacin de una actividad empresarial al desarrollo de funciones socialmente apreciadas. En efecto, esta Corporacin ha subrayado que "la libertad econmica permite tambin canalizar recursos privados, por la va del incentivo econmico, hacia la promocin de concretos intereses colectivos y la prestacin de servicios pblicos. En esa posibilidad se aprecia una opcin, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actan como motor de la actividad econmica, con la satisfaccin de las necesidades colectivas. Por ello, el Constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios pblicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el mbito que le es propio, el cual, tratndose de estos ltimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia. Sin embargo la Constitucin ha previsto, para la preservacin de valores superiores, las posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulacin, vigilancia y control, a travs de una serie de instrumentos de intervencin con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervencin es mucho ms intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestacin de los servicios pblicos concurran los particulares"[9]. Y ms concretamente, en la misma Sentencia C-041 de 2003[10], la Corte manifest que al permitir la Ley 142 de 1994,[11] que las empresas o particulares puedan prestar los servicios pblicos domiciliarios, dicha norma constitua una manifestacin de la libre actividad econmica e iniciativa privada que debe ejercerse dentro de los lmites del bien comn (art. 333 Superior), destacando igualmente que se sujeta a la regulacin, vigilancia y control del Estado (art. 365 de la Carta). Lo cual se encuentra en correspondencia con el artculo 334 de la Constitucin, por cuanto la economa se encuentra bajo la direccin general del Estado por lo cual los servicios

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pblicos son objeto de intervencin para conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin (art. 366 de la Constitucin). Ahora bien. Dentro de las modalidades de servicios pblicos, la Constitucin le dio especial relevancia a los de carcter domiciliario, que han sido definidos por esta Corporacin como aquellos que se prestan a travs del sistema de redes fsicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad especfica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas.[12], es decir, deben ser considerados como servicios pblicos esenciales. En artculo 367 de la Constitucin, dejo a la configuracin del legislador la fijacin de las competencias y responsabilidades relativas a su prestacin, su cobertura, calidad y financiacin, y el rgimen tarifario que tendr en cuanta adems de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos. Igualmente, la ley debe determinar las entidades competentes para fijar las tarifas. Al respecto de las caractersticas relevantes de los servicios pblicos domiciliarios, esta Corporacin ha indicado las siguientes: (i) tener una connotacin eminentemente social, en tanto que pretenden el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas y por ello su prestacin debe ser eficiente[13]; (ii) el rgimen jurdico al cual estarn sometidos es el que fije la ley; (iii) pueden ser prestados no solamente por el Estado, directa o indirectamente, sino tambin por comunidades organizadas o por particulares; (iv) el Estado mantendr siempre su regulacin, control y vigilancia; (v) su rgimen tarifario consultar, adems de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos; (vi) debern ser prestados directamente por los municipios, en tratndose de los servicios pblicos domiciliarios, cuando las caractersticas tcnicas y econmicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y (vii) las entidades territoriales pueden conceder subsidios para las personas de menores ingresos.[14] Puede concluirse, que el contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los servicios pblicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades bsicas esenciales de las personas. Por lo tanto, la idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta el inescindible vnculo existente entre la prestacin de los mismos y la

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efectividad de ciertas garantas y derechos constitucionales fundamentales de las personas, que constituyen razn de la existencia de la parte orgnica de la Carta y de la estructura y ejercicio del poder pblico. Indudablemente, una ineficiente prestacin de los servicios pblicos puede acarrear perjuicio para derechos de alta significacin como la vida, la integridad personal, la salud, etc..[15] (Negrilla fuera de texto)

9. En el mbito constitucional es claro que una de las finalidades del Estado es la de garantizar la eficiente prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, en tanto ellos, y en particular el saneamiento ambiental, del cual hace parte el servicio de aseo que es un servicio que se presta a toda la sociedad, estn llamados a satisfacer las necesidades bsicas de los ciudadanos, por virtud de lo cual, estos servicios pueden ser prestados directamente por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas y en su prestacin. La libertad de empresa y la libre competencia no son un fin en s mismo para el Estado Social de Derecho ni en una Economa Social de Mercado; como se visto slo son un medio para el fin que de garantizar que estos servicios se presten en las mejores condiciones de calidad, con mejores tarifas y, en general, para asegurar el bienestar general. Por ello, segn el artculo 368 de la Carta Poltica la Nacin, los departamento, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrn conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios pblicos domiciliarios que cubran sus necesidades bsicas. Las polticas contenidas en el Plan de Desarrollo de Bogot as como las rdenes impartidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-724 de 2003, el Auto 275 de 2011 y el Auto 84 de 2012 precisamente van encaminadas a proteger, particularmente, a la poblacin recicladora y a dar cumplimiento al mencionado principio del estado social y de la economa social de mercado. As mismo, las decisiones y gestiones desplegadas por la administracin distrital slo han tenido como propsito hacer efectivos los principios de la constitucin ecolgica, la garanta de la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot en forma y modo responsable con las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de recursos naturales y del ambiente, en un modelo incluyente, con la participacin tanto del sector pblico como del privado, en un esquema en que el Estado y lo pblico recuperen su papel esencial como fue concebido en nuestra Constitucin,

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como eje articulador de las polticas pblicas con el apoyo, igualmente, del sector privado.

II. EL FALLO DE UNICA INSTANCIA DE DICIEMBRE 9 DE 2013 En el fallo de nica instancia de la PGN se dict una resolucin condenatoria DE ORDEN DISCIPLINARIO expedido por la llamada Sala Disciplinaria de la Procuradura General de la Nacin contraria a la Constitucin Nacional y a la ley, y se viol el derecho convencional de los derechos humanos, as: 1. La decisin sancionatoria es la siguiente:

PRIMERO: DENEGAR las solicitudes de nulidades propuestas por los sujetos procesales, en los respectivos escritos de descargos y alegatos de conclusin, en atencin a las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisin. SEGUNDO: DECLARAR probado y no desvirtuado el primer cargo formulado en contra del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, en atencin a las razones anotadas en la parte considerativa de esta decisin. TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR responsable disciplinariamente al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, de la falta gravsima contenida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente: Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: () 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio pblico, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la ley. (Negrillas fuera de texto). La declaratoria de responsabilidad por este cargo formulado se hace a ttulo de dolo y en la modalidad de determinador, forma de autora para la realizacin de una falta disciplinaria, contemplada en el artculo 26 del Cdigo

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Disciplinario nico, que establece lo siguiente: ARTCULO 26. AUTORES. Es autor quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan despus de la dejacin del cargo o funcin. (Negrillas fuera de texto). CUARTO: DECLARAR probado y no desvirtuado el segundo cargo formulado en contra del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, en atencin a las razones anotadas en la parte considerativa de esta decisin. QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR responsable disciplinariamente al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, de la falta gravsima contenida en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente: Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: () 60. Ejercer las potestades que su empleo o funcin le concedan para una finalidad distinta en la norma otorgante. La declaratoria de responsabilidad por este cargo formulado se hace a ttulo de dolo. SEXTO: DECLARAR probado y no desvirtuado el tercer cargo formulado en contra del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, en atencin a las razones anotadas en la parte considerativa de esta decisin. SPTIMO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR responsable disciplinariamente al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, de la falta gravsima contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:

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Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: () 37. Proferir actos administrativos, por fuera del cumplimiento del deber, con violacin de las disposiciones constitucionales o legales referentes a la proteccin de la diversidad tnica y cultural de la Nacin, de los recursos naturales y del medio ambiente, originando un riesgo grave para las etnias, los pueblos indgenas, la salud humana o la preservacin de los ecosistemas naturales o el medio ambiente. (Negrilla fuera de texto). La declaratoria de responsabilidad por este cargo formulado se hace a ttulo de culpa gravsima. OCTAVO: Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad por las tres faltas disciplinarias anteriormente sealadas, imponer como sancin al disciplinado DESTITUCIN E INHABILIDAD GENERAL por el trmino de QUINCE (15) AOS, en atencin a las razones anotadas en la parte considerativa de esta decisin. NOVENO: Notificar la presente decisin de conformidad con lo establecido en los artculos 100, 101, y 107 del Cdigo Disciplinario nico. Para tal efecto, se entregar copia de este provedo, advirtindoles a los jurdicamente interesados que contra esta decisin procede el recurso de reposicin, en la forma prevista en los artculos 110, 111, 112, 113 y 114 del Cdigo Disciplinario nico. DCIMO: Una vez quede ejecutoriada la presente decisin y si a ello hay lugar, en virtud de que contra la presente providencia procede el recurso de reposicin, por la Secretara de la Sala Disciplinaria efectuar las comunicaciones de que trata el numeral 1. del artculo 172 del Cdigo Disciplinario y efectuar los trmites pertinentes para el registro de la sancin en el grupo SIRI de la entidad. DCIMO PRIMERO: Una vez quede ejecutoriada la presente decisin, ordenar que el presente proceso disciplinario se mantenga en la Secretara y en el respectivo archivo de la Sala Disciplinaria, dependencia a travs de la cual se efectuarn los trmites y anotaciones de rigor. DCIMO SEGUNDO: Por la Secretara de la Sala Disciplinaria se harn las comunicaciones, notificaciones y anotaciones de rigor.

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2. En nuestro concepto sostenemos que no estn probados y que si estn desvirtuados los cargos formulados contra el Alcalde Mayor de Bogot, Distrito Capital en ninguno de los apartes de las decisiones transcritas. 3. En contra de las aseveraciones sancionatorias sobre el primer cargo, sostenemos que el Alcalde Mayor de Bogot, Distrito Capital, no particip en la etapa precontractual ni en la actividad contractual que condujo a la ejecucin administrativa de la poltica pblica de Basura Cero. Y no lo hizo en ningn modo como lo reprocha el ente sancionador en detrimento del patrimonio pblico, ni con desconocimiento de los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la ley. En efecto, no existe prueba alguna que atribuya su participacin en ningn momento de la llamada etapa precontractual y menos en lo que llaman etapa contractual como lo demostramos durante todo este proceso y en nuestros escritos de conclusiones. Menos aceptamos que la declaratoria de responsabilidad por el primer cargo formulado se haga a ttulo de dolo y en la modalidad de determinador, forma de autora para la realizacin de una falta disciplinaria, contemplada en el artculo 26 del Cdigo Disciplinario nico, como concluye el ente sancionador. Nada prueba que el Alcalde Mayor de Bogot, Distrito Capital haya actuado con la intencin de daar, ni la regulacin constitucional ni los derechos de las empresas que venan prestado el servicio como concesionarias. Nada indica, salvo las versiones construidas por el mismo ente que ejerce funcin vigilancia preventiva de la funcin pblica y luego sanciona sobre sus mismas consideraciones de orden administrativo, claro est en una evidente transfiguracin de las competencias del rgano de control de la conducta oficial d quienes cumplen funciones pblicas. 4. En contra de las aseveraciones sancionatorias del segundo cargo, sostenemos que no est probado y que si est desvirtuado, pues nuestro defendido, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de Alcalde Mayor Bogot, no incurri en la atribuida falta gravsima de supuestamente ejercer las potestades que su empleo o funcin le conceden para una finalidad distinta en la norma otorgante y menos aceptamos la declaratoria de responsabilidad por este cargo a ttulo de dolo.

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5. En contra de las aseveraciones sancionatorias respecto del tercer cargo manifestamos que el cargo no est probado y que si est desvirtuado, pues nuestro defendido el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de Alcalde Mayor Bogot, no incurri en la atribuida falta y que por ello no es responsable disciplinariamente de la supuesta e imputada falta gravsima contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que se hace radicar en la supuesta expedicin de actos administrativos por fuera del cumplimiento del deber, con violacin de las disposiciones constitucionales o legales referentes a la proteccin de la diversidad tnica y cultural de la Nacin, de los recursos naturales y del medio ambiente, y menos que haya originando un riesgo grave para las etnias, los pueblos indgenas, la salud humana o la preservacin de los ecosistemas naturales o el medio ambiente. Sostenemos que se trata de un grave despropsito contrario a derecho y en adelante procedemos a desvirtuar la legalidad de la sancin.

III. VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO DE DEFENSA QUE AFECTAN EL PROCESO DISCIPLINARIO

1. Sobre la falta de competencia del procurador para restringir, limitar o suspender el ejercicio de los derechos polticos de un servidor pblico de eleccin popular. En el fallo impugnado y por fuera de toda consideracin y respeto por los argumentos de la parte disciplinada se asume que la posicin de la defensa es que un servidor pblico elegido por voto popular puede extralimitarse en sus funciones, incumplir sus deberes funcionales, incurrir en prohibiciones, violar el rgimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses y salir impune, afirmacin que en modo alguno hemos efectuado y que con nimo extico tergiversa, intencionadamente nuestra posicin jurdica sobre el valor y el vigor del contenido de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. Con ello se desatienden los argumentos jurdicos sustanciales que se han puesto a consideracin del ente de control y vigilancia de la conducta oficial del Alcalde Mayor de la llamada Ciudad Capital, desde los inicios de las intervenciones procesales de la defensa del sancionado.

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Por decenas han coincidido con los argumentos expuestos por esta defensa sobre el artculo 23 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos y su alcance, importantes dignatarios y juristas nacionales y extranjeros entrevistados por los mismos medios de comunicacin1 que al ente de control le gusta tanto utilizar como prueba en este proceso. Los servidores pblicos de eleccin popular en el ejercicio de sus funciones no estn exentos de responsabilidad, penal, fiscal, disciplinaria y poltica, pero una cosa es que deban responder por sus acciones, omisiones y extralimitaciones o por incurrir en prohibiciones, violar el rgimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses o cualquier otra violacin al ordenamiento jurdico, o incluso por su gestin examinada desde la ptica estrictamente disciplinaria y no administrativa, funcional y poltica o ideolgica como se hace ahora, y otra muy diferente que una autoridad administrativa tenga la competencia para decretar su muerte poltica y desconocer de tajo los derechos polticos tanto del elegido como de los electores. El artculo 23 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos seala:

Artculo 23. Derechos Polticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y

1 Ver: http://www.eltiempo.com/justicia/destitucion-de-petro-es-un-tema-que-habra-que-estudiarse-dice-corteidh_13299255-4

http://www.eltiempo.com/politica/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-13272844.html

http://www.wradio.com.co/escucha/archivo_de_audio/exsecretario-de-la-cidh-santiago-canton-habla-de-la-situacion-del-alcalde-gustavo-petro/20131218/oir/2039917.aspx

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c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

El precepto arriba reproducido es claro y contundente y no significa que en su contenido la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, o el defensor del doctor Petro, le estn otorgando a los servidores pblicos de eleccin popular una patente de corso para actuar impunemente, como parece entenderlo el ente de control. Sus sesgos ideolgicos les ha impedido siquiera aproximarse a un sano debate racional y argumentado del tema y como lo hemos denunciado es evidente la idea de descalificar la gestin del Alcalde y de expulsarlo de su cargo que acuden a las tergiversaciones que he denunciado en las intervenciones escritas arrimadas al expediente. En efecto, hemos sostenido y alegado que el artculo 93 de la Constitucin Poltica establece e incorpora al ordenamiento constitucional de la Repblica que el bloque de constitucionalidad originado en los convenios internacionales ratificados por Colombia, como es el caso de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, prevalece en el orden interno, as:

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2001, con el siguiente texto: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en los trminos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitucin. La admisin de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantas contenidas en la Constitucin tendr efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en l

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Y, adicionalmente, se debe llamar la atencin al artculo 21 de la Ley 734 de 2002, el cual seala:

Aplicacin de principios e integracin normativa. En la aplicacin del rgimen

disciplinario prevalecern los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitucin Poltica. En lo no previsto en esta ley se aplicarn los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los cdigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.

Con fundamento en lo anterior, debe anotarse, una vez ms, que no se comparte los argumentos expuestos en el fallo sobre la competencia de la Procuradura para destituir e inhabilitar a servidores pblicos de eleccin popular y creo que se ha hecho una interpretacin contraria a la Convencin Interamericana de Derechos Humanos que debe ser reevaluada, si es el caso, incluso por la Corte Constitucional. Los numerales 2 y 6 del artculo 277 de la Constitucin Poltica disponen:

El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus delegados y agentes, tendr las siguientes funciones: () 2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo. () 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley. (Negrilla fuera de texto)

En este precepto constitucional no se dice que el Procurador puede destituir e inhabilitar a los servidores pblicos de eleccin popular, dice, por una parte que es su deber proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, lo

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cual incluye garantizar la efectividad de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. Por otra parte, expresa que la facultad sancionatoria del Procurador debe ajustarse a la Ley, la que debe entenderse en su sentido amplio, es decir, que al emitir una condena debe buscar que las sanciones impuestas se ajusten al ordenamiento jurdico colombiano dentro del cual se incluye la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. Bajo este criterio, el Procurador puede investigar y sancionar, pero dentro de esas sanciones no se encuentran aquellas que comporten la restriccin del ejercicio de derechos polticos, o al menos, ellas deben circunscribirse, como lo seala la sentencia C-028 de 2006, a los eventos en que la falta investigada constituye delitos contra el patrimonio pblico y ante la existencia del indicio o prueba suficiente debe trasladar el asunto de modo inmediato a la autoridad judicial competente que es el Fiscal o Juez Penal segn competencias y fueros definidos en la Constitucin y en la Ley. Nuevamente, para mayor entendimiento de los seores delegados de nuestra posicin y argumentacin jurdica, se pone de presente el texto pertinente de la citada sentencia:

En el caso concreto, el artculo 23 de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos, tal y como se ha explicado, no se opone realmente a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensin temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos pblicos, con miras a combatir el fenmeno de la corrupcin. En igual sentido, la Constitucin de 1991, tal y como lo ha considerado la Corte en diversos pronunciamientos, tampoco se opone a la existencia de dichas sanciones disciplinarias, incluso de carcter permanente, pero bajo el entendido de que dicha sancin de inhabilidad se aplique exclusivamente cuando la falta consista en la comisin de un delito contra el patrimonio del Estado. (Negrilla fuera de texto)

En estas condiciones, y segn el entendimiento puntual y expreso de la Corte Constitucional directamente aplicable al caso, se echa de menos por la defensa en este caso, por sociedad y por la Nacin que debe representar la entidad de vigilancia de la conducta oficial de quienes ejercen funciones pblicas, que ante la supuesta protuberancia que detecta su ojo experto y de la claridad inmensa y meridiana de los ttulos con los que reprocha la conducta del disciplinado, es decir, ante la supuesta y atribuida existencia de DOLO y de

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CULPA GRAVISIMA en materia precontractual y contractual en el que se encontraran recursos pblicos segn ese entendimiento y en materia normativa, no se haya puesto en conocimiento de la autoridad judicial competente la ocurrencia de las supuestas violaciones al ordenamiento jurdico que supuestamente rodean y tipifican la conductas punibles del sancionado. Y este es un deber y no una mera opcin del ente de vigilancia superior de la conducta de quienes ejercen funciones pblicas, y creemos que es una obligacin previa o cuando menos simultanea a la formulacin de cargos. Lo que ha ocurrido, es decir el silencio penal de la Procuradura General de la Nacin, refleja varias debilidades de la actuacin y varios propsitos contrarios al deber funcional del Ministerio Pblico, as: a) La desconfianza en la Rama Judicial del Poder Pblico, b) O la intencin de colocarla ante hechos cumplidos de orden disciplinario con las sanciones o absoluciones disciplinarias y c) La intencin de impedir el ejercicio cabal de la defensa del disciplinado que ante su verdadero juez natural por la supuesta comisin de violaciones al rgimen legal a titulo de dolo o de falta gravsima, sacar adelante los positivos polticos de la funcin de vigilancia superior de la conducta de quienes cumple funciones pblicas. Por ltimo, no es cierto, como lo afirma el fallo que la Procuradura es un juez natural disciplinario, la Procuradura General de la Nacin, respetuosamente dicho, no tiene la calidad de juez, no es autoridad judicial ni hace parte de la rama jurisdiccional, de una parte. Es ms, el denominado Poder Preferente no es tal como lo piensan ahora en la Procuradura General de la Nacin; es en todo caso una funcin derivada y sustitutiva del titular originario del poder disciplinario que es, en principio el superior jerrquico, el superior funcional o el nominador de quienes ejercen funciones pblicas. Su Vigilancia Superior y su Poder Preferente hacen, en todo caso, que entendamos que la Procuradura General de la Nacin no es el juez natural y originario de la funcin disciplinaria. Es la entidad que ejerce vigilancia superior en defecto del superior y lo puede desplazar de modo preferente. Sus atributos disciplinarios de origen constitucional son la Vigilancia Superior pero no la vigilancia principal, ordinaria y nica, y el Ejercicio Preferente de

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esa funcin, pero, en todo caso, referida a los titulares originarios de la misma a quienes puede desplazar, salvo en la Rama Judicial, afortunadamente. Pero adems, las funciones de inspeccin y vigilancia de esas conductas no pueden ser instrumento de coadministracin en ejercicio de la extica funcin de vigilancia preventiva de la funcin pblica, como ocurri en este caso, en el que los titulares de esos encargos definieron los contenidos del dolo y de la culpa gravsima a reprochar al imponer unos contenidos ideolgicos y polticos sobre la actuacin programtica y de definicin de las polticas pblicas de una entidad territorial autnoma o con autonoma en los trminos del artculo 285 de la Carta Poltica. La autonoma constitucional de las entidades territoriales se establece en la Carta Poltica para la gestin de sus intereses dentro de los lmites de la Constitucin y de la ley y consiste en el derecho de gobernarse por sus autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones entre otras. Ahora bien, el artculo 116 de la C.P. seala expresamente quienes pueden administrar justicia, as;

La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. Tambin lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercer determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les ser permitido adelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley

Lo que debe preguntarse la comunidad jurdica nacional e internacional y la misma Fiscala General de la Nacin es cmo y porqu se retiene la competencia disciplinaria en sacrificio de la competencia natural penal en caso de la comisin de faltas a titulo de DOLO y de CULPA GRAVISIMA en

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materia de recursos pblicos comprometidos en las etapas precontractual y contractual de la gestin pblica de servicios. Esto como corolario de las frecuentes contradicciones en las que ha incurrido por otros casos la misma Procuradura General de la Nacin, de absoluciones disciplinarias ante serias condenas penales de aforados. Si el Alcalde Mayor hubiese sido beneficiario de una preclusin penal tramitada ante la noticia criminal de la Procuradura General de la Nacin por los hechos que ella encuentra como materia de conductas y faltas cometidas a titulo de DOLO y CULPA GRAVSIMA, cul sera la conclusin del ente que disciplina? Sancin disciplinaria con inhabilidades y destituciones frente a una preclusin por los mismos hechos materia de las copias objeto de traslado o compulsa. O absolucin disciplinaria en caso de condena penal por los mismos hechos como ha ocurrido con varios casos bien conocidos.? Todos sabemos que un mismo hecho o conducta reprochable segn la ley puede dar lugar a varios tipos de procedimientos y sanciones por lo que sobran las admoniciones redundantes del fallo que impugnamos; pero, tambin, todos sabemos de la importancia de la prejudicialidad penal y de la separacin de las funciones de inspeccin, vigilancia y control de los entes administrativos especializados como las superintendencias de servicios pblico y de industria y comercio. Resultara extico que la Superintendencia de Industria y Comercio diera un verdadero cambio radical de opinin y concluyese que no se viol ni el principio ni el derecho de la libre competencia ni el principio ni el derecho de la Libre Empresa por los hechos que investigan simultneamente y que en la Procuradura sostuviesen una sancin disciplinaria por hechos cuya competencia debe determinar esa entidad. Pero adems, creemos que ni siquiera la Superintendencia de Industria y Comercio es la competente para definir la posible ocurrencia de los hechos relacionados con la supuesta violacin de los principios y los derechos a la libre competencia y en materia de servicios pblicos domiciliarios cuando se trate de su prestacin por entidades pblicas, puesto que la Carta de 1991, dispuso que corresponde al Presidente de la Repblica sealar, con sujecin a la ley, las polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de servicios Pblicos Domiciliarios, el control, la inspeccin y vigilancia de las entidades que los presten.

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Qu va a ocurrir en caso de que estas superintendencias concluyan en sus investigaciones sobre el mercado y la conducta de los actores de las ecuaciones baso el expediente administrativo sancionador encuentre que los hechos no existieron, que no se dieron las condiciones de afectacin de la libre competencia ni de la libre concurrencia. Puede el inspector de la conducta oficial sancionar disciplinariamente a un Alcalde cualquiera si el ente especializado de inspeccin vigilancia y control en estas materias de servicios pblicos domiciliarios encuentra que los hechos no existieron, que no causan ni generan ni afectacin de los mercados, ni limitacin de la libertad de empresa? En estas condiciones es hora de revocar la sancin bajo el expediente de la previa definicin especializada de la existencia de las conductas materia de reproche disciplinario y de semejante y ominosa sancin. No puede la Procuradura General de la Nacin sancionar supuestas faltas disciplinarias cuando el hecho generador del supuesto dao no se ha verificado por el organismo especializado de control y vigilancia de la materia ni siquiera ha verificado la ocurrencia de los hechos supuestamente violatorios de la Libertad de Empresa y del principio constitucional de la Libre Competencia. 2. Sobre la competencia del presidente en el proceso disciplinario seguido al doctor Gustavo Petro Urrego. El artculo 323 de la Constitucin Poltica, modificado por el Acto legislativo No. 02 de 2002, dispone:

El Concejo Distrital se compondr de cuarenta y cinco (45) concejales. En cada una de las localidades habr una junta administradora elegida popularmente para perodos de cuatro (4) aos que estar integrada por no menos de siete ediles, segn lo determine el concejo distrital, atendida la poblacin respectiva. La eleccin de Alcalde Mayor, de concejales distritales y de ediles se har en un mismo da por perodos de cuatro (4) aos y el alcalde no podr ser reelegido para el perodo siguiente. Siempre que se presente falta absoluta a ms de dieciocho (18) meses de la terminacin del perodo, se elegir alcalde mayor para el tiempo que reste. En

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caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la Repblica designar alcalde mayor para lo que reste del perodo, respetando el partido, grupo poltico o coalicin por el cual fue inscrito el alcalde elegido. Los alcaldes locales sern designados por el alcalde mayor de terna enviada por la correspondiente junta administradora. En los casos taxativamente sealados por la ley, el Presidente de la Repblica suspender o destituir al alcalde mayor. Los concejales y los ediles no podrn hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas. (Negrilla fuera de texto)

Adems de lo sealado en el inciso 3 del artculo 314 de la Carta, debe tenerse en cuenta el contenido del artculo 44 del Decreto 1421 de 1993, as:

DESTITUCION. El Presidente de la Repblica destituir al alcalde mayor: 1. Cuando contra l se haya dictado sentencia condenatoria de carcter penal. 2. Cuando as lo haya solicitado el Procurador General de la Nacin, y 3. En los dems casos previstos por la Constitucin y la ley. (Negrilla fuera de texto)

Este ltimo precepto seala los casos en que, taxativamente, el seor Presidente de la Repblica puede ejercer la competencia constitucional antes mencionada, en donde se resalta que el numeral 2 del citado precepto prev que el Presidente destituir al Alcalde Mayor cuando as lo haya solicitado el seor Procurador General de la Nacin, no cuando lo haya ordenado o decretado como en el caso que impugnamos. El fallo impugnado viola en forma ostensible los fines superiores del ordenamiento y las reglas de configuracin del orden constitucional de los poderes pblicos del Estado Colombiano, al desconocer el contenido de las normas mencionadas, como quiera que el Constituyente estableci como facultad del Presidente de la Repblica un poder disciplinario y de control poltico preeminente, fundamentado en la estructura del territorio y en la distribucin de los poderes pblicos, con el fin de establecer salvaguardias para conservacin del orden pblico en la sede de los mismos y de precaver una eventual descomposicin del orden pblico, que inclusive puede

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generarse por una destitucin o una sancin arbitraria del Procurador General de la Nacin. Esta institucin tiene que ver con profundas razones de seguridad nacional y de integridad de la unidad del territorio y de la paz pblica, y no es un exotismo interpretativo del hoy destituido Alcalde Mayor de Bogot, ni de algunos constituyentes y profesores de derecho constitucional. Basta recordar todos los temas relacionados con la historia patria como la marcha sobre Santaf y las capitulaciones con los lderes del movimiento comunero, la configuracin de la estructura del Estado desde 1811, la independencia de Cundinamarca en 1813, la llamada patria boba y la inestabilidad poltica nacional, el juicio al Alcalde Mayor Don Antonio Nario, las conspiraciones contra Bolvar, las guerras civiles del siglo XIX, hasta el doloroso Bogotazo de 1948. Las experiencias del constitucionalismo continental y americano indican y as lo establece la Carta poltica de los colombianos, que el Presidente es la nica autoridad que puede suspender o destituir al Alcalde Mayor de Bogot, Distrito Capital y no lo hace bajo el entendido de que el procurador General le de la orden sino de que se lo solicite para que el Jefe de Gobierno Nacional determine la oportunidad, conveniencia o legalidad de la solicitud. Si el legislador en concordancia con los trminos fijados por el Constituyente de 1991 hubiese querido que la solicitud fuese una orden o una instruccin directa, inmediata al Presidente de la Repblica no hubiese puesto al Procurador General ha solicitrselo, y hubiese dicho otra cosa. 3. Indebida delegacin en la sala disciplinaria. De aceptarse, bajo cualquier argumento, la competencia del Procurador General de la Nacin para destituir al Alcalde deber tenerse en cuenta que la delegacin efectuada por el seor Procurador General de la Nacin en la Sala Disciplinaria es indebida, conforme a lo dispuesto en el artculo 278 de la Constitucin Poltica. En auto de 11 de enero de 2013, el seor Procurador invoc los numerales 21, 22, 23 y 24 y el inciso tercero del pargrafo nico del artculo 7 del Decreto 262 de 2000 para efectos de sustentar la delegacin efectuad en la Sala Disciplinaria para adelantar el proceso en contra del doctor Gustavo Francisco Petro Urrego.

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Ahora, los numerales 21, 22, 23 y 24 del artculo 7 del Decreto 262 de 2000 disponen:

FUNCIONES. El Procurador General de la Nacin cumple las siguientes

funciones: () 21. Conocer en nica instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los congresistas, por faltas cometidas con anterioridad a la adquisicin de dicha calidad o durante su ejercicio, en este ltimo caso aunque hayan dejado de ser congresistas. 22. Conocer en nica instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra el Vicepresidente de la Repblica, los Ministros del Despacho, el Contralor General de la Repblica, el Defensor del Pueblo, el Gerente del Banco de la Repblica y dems miembros de su Junta Directiva, el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogot D.C., por faltas cometidas con anterioridad a la adquisicin de dicha calidad o durante su ejercicio, en este ltimo caso aunque hayan dejado de ejercer el cargo. 23. Conocer en nica instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, el Auditor de la Contralora General de la Repblica, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contador General, los Generales de la Repblica y oficiales de rango equivalente, el Personero y el Contralor de Santa Fe de Bogot, D.C., los Directores de Departamentos Administrativos del orden nacional y del Distrito Capital, los miembros de la Junta Directiva de la Comisin Nacional de Televisin y dems servidores pblicos del orden nacional de igual o superior categora, por hechos cometidos en ejercicio de sus funciones. 24. Conocer en nica instancia los procesos disciplinarios a que se refiere el artculo 722 de este decreto. (Negrilla fuera de texto)

Lo primero que se advierte es que la competencia del seor Procurador General de la Nacin, en el marco del numeral 22 del artculo 7 del Decreto 262 de 2000, no excluye la aplicacin del artculo 278 de la C.P., el cual seala:

2 El artculo 72 del Decreto 262 de 2000 consagra: COMPETENCIA DISCIPLINARIA EN UNICA INSTANCIA. El Procurador General de la Nacin conoce en nica instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra el Viceprocurador, los Procuradores Delegados, los Procuradores Auxiliares, el Secretario General, el Veedor, el Director del Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, el Director Nacional de Investigaciones Especiales y el Secretario Privado.

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El Procurador General de la Nacin ejercer directamente las siguientes funciones: 1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisin motivada, al funcionario pblico que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitucin o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuradura o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigacin y sancin de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razn del ejercicio de su cargo (Negrilla fuera de texto)

En sentencia C-429/01, la Corte Constitucional se pronunci sobre las potestades que pueden y no pueden ser objeto de delegacin por el Procurador General de la Nacin:

De lo hasta aqu expuesto se puede concluir que las funciones asignadas al Procurador General de la Nacin en el artculo 277 del Estatuto Supremo, pueden ser objeto de delegacin en sus subalternos jerrquicos, lo que no ocurre con las contenidas en el artculo 278 del mismo ordenamiento, las cuales deben ser ejercidas directamente por dicho funcionario. Sobre este punto la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades, estableciendo una consistente jurisprudencia, que se concreta as: "Al Procurador General le corresponde 'dirigir o sealar las directrices y pautas generales que deben ser observadas por los referidos rganos a efecto de asegurar la coordinacin de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones'.[3] De ah que los delegados y agentes del Procurador acten en su representacin y que adems de las funciones que les asigne la ley, cumplan las que siendo propias del Jefe del Ministerio Pblico, a quien estn subordinados, les sean delegadas por ste. Al Procurador General de la Nacin, se le atribuye un conjunto de funciones que l puede ejercer directamente y que, de acuerdo con las necesidades del servicio y con lo determinado por la ley puede tambin delegar, ya que como supremo director del Ministerio Pblico se halla asistido por

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la facultad para 'asignar funciones a sus delegados y agentes, bajo la responsabilidad de stos, sin perjuicio del derecho de avocacin cuando lo estime conveniente por necesidades del servicio'.[4] En otras palabras, las funciones radicadas en cabeza del Procurador que, segn la Constitucin no deban ser desempeadas directa y personalmente por dicho funcionario, "pueden permanecer o no en el, de acuerdo con las necesidades del servicio y es de su competencia delegarlas o recuperarlas, segn las necesidades de su funcin y conforme lo determine la ley."[5] As las cosas, la competencia del Procurador General de la Nacin est expresamente fijada en la Constitucin (arts. 118, 242, 277, 278, entre otros); estatuto que tambin autoriza al legislador para asignarle otras funciones, como se consagra en el numeral 10 del artculo 277 de la Carta, las cuales, no sobra decirlo, deben respetar la Constitucin y, obviamente, no pueden modificar las funciones que ella misma le asigna, ni las que se le atribuyen al ente que dirige. La determinacin concreta de la competencia de los dems funcionarios de la Procuradura, en lo no previsto por la Constitucin, es funcin que corresponde cumplir al legislador, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 6, 121, 122 y 279 del Ordenamiento Superior, como ya se ha anotado. Pues bien: en el inciso segundo del pargrafo del artculo 7, materia de acusacin, se establece que "Las funciones y las competencias que en este decreto se atribuyen a las Procuraduras Delegadas, Territoriales y Judiciales, se ejercern si el Procurador General de la Nacin resuelve asignarlas, distribuirlas y delegarlas en virtud de las facultades previstas en este artculo. No obstante, el Procurador General podr ejercer dichas funciones, pudiendo asumirlas en cualquier momento o delegarlas en otros funcionarios, dependencias de la entidad o comisiones especiales disciplinarias para garantizar la transparencia, imparcialidad y dems principios rectores de la funcin administrativa y disciplinaria", precepto que debe interpretarse en forma armnica con lo dispuesto en el inciso primero de esa misma disposicin, que prescribe: "El Procurador General de la Nacin ejercer directamente las funciones que le otorga el artculo 278 de la Constitucin Poltica. Las sealadas en el artculo 277 constitucional y las dems atribuidas por el legislador podr ejercerlas por s, o delegarlas en cualquier servidor pblico o dependencia de la entidad, en los trminos establecidos en este decreto".

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Si el Procurador General de la Nacin no puede delegar en ninguno de sus subalternos las funciones contenidas en el artculo 278 superior, pero s las sealadas en el artculo 277 del mismo ordenamiento y las que el legislador le haya asignado y lo autorice para hacerlo, el precepto acusado no vulnera la Constitucin, pues haciendo una interpretacin armnica de los incisos primero y segundo, se concluye que las atribuciones que pueden ser objeto de delegacin son todas aquellas descritas en el artculo 277 de la Carta y, por consiguiente, son ellas las que, posteriormente, el Procurador puede nuevamente asumir; actuacin que no puede ser ejercida por dicho funcionario en forma arbitraria sino razonada y razonable, en la medida en que prevalezca el inters general, la justicia, los principios de transparencia, imparcialidad y moralidad y el debido respeto y garanta de los derechos de los posibles afectados con tal determinacin, que no son otros que los servidores estatales involucrados en los respectivos procesos disciplinarios.

Analizado el artculo 278 de la Constitucin Poltica, a la luz de los argumentos del Fallo impugnado, se concluye que la desvinculacin del cargo del doctor Gustavo Petro se produce por faltas correspondientes a la infraccin de manera manifiesta la Constitucin o la ley. En consecuencia, en este caso particular no es aplicable el numeral 22 del artculo 7 del Decreto 262 de 2000, o al menos, debe drsele una lectura integral con el artculo 278 de la Carta Poltica, norma prevalente. Vistas as las cosas, el seor Procurador General de la Nacin debi conocer de modo directo y exclusivo de esta causa disciplinaria, dado que desde la imputacin de los cargos y en los fundamentos de la desvinculacin de seor Alcalde Mayor se produce, en voces de la misma Procuradura General de la Nacin por manifiestas infracciones a la Constitucin y la ley. Durante toda la actuacin procesal se reproch a mi defendido supuestas vulneraciones directas, dolosas y directas a los principios de la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la Ley, y quebrantar los principios de la Libertad de Empres y de la Libre Competencia previstos en la Constitucin y en la Ley. Por ello resulta evidente que el presente proceso es uno de los asuntos de que trata el numeral 1 del artculo 278 de la C.P. y, por ende, es una competencia que la Constitucin le asign en forma exclusiva al seor Procurador y no poda ser delegada en la Sala Disciplinaria.

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Esta circunstancia, adems de viciar de nulidad todo el proceso, vulnera el principio de juez natural, aplicable a los procesos administrativos sancionatorios (Art. 29 C.P.) y, por ende, el debido proceso.

4. Violacin al principio del NON BIS IN IDEM, de las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios y de la prejudicialidad. El fallo impugnada descarta la violacin al principio del NON BIS IN IDEM argumentando que es posible que un mismo hecho genere la intervencin de varias autoridades y rganos de control; as, cita los procesos disciplinarios a cargo de las oficinas de control interno disciplinario, personeras y procuradura y los procesos de responsabilidad fiscal y la coexistencia de procesos penales, fiscales y disciplinarios. Para la Procuradura, el Decreto 2153 de 1992 no establece una prohibicin a imponer sanciones por responsabilidad objetiva; pero esta interpretacin del ente de control tampoco comporta que exista una regla expresa que indique, como lo afirm en decisiones previas, que la Superintendencia de Industria y Comercio efecta procesos administrativos sancionatorios en un esquema de responsabilidad objetiva. Sin embargo, como se dijo en los alegatos de conclusin, el parmetro que utiliza el ente de control para considerar que los procesos administrativos sancionatorios de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Procuradura son diferentes, es la supuesta responsabilidad objetiva propia del primero, frente a la responsabilidad subjetiva que es eje fundamental del segundo, aspecto que, se insiste, no es relevante para considerar que no se configura una violacin al NON BIS IN IDEM y al debido proceso. Por una parte, an aceptadas las apreciaciones de la Procuradura sobre el Decreto 2153 de 1992, tampoco ella puede afirmar categricamente que el nico tipo de responsabilidad que sanciona la Superintendencia de Industria y Comercio es objetiva y segundo, del contenido de la sentencia C-521 de 2009, en la cual sustent la decisin contenida en el Auto de julio 25 de 2013, no se utiliza este parmetro, este elemento de la imputabilidad como definitorio de la identidad o diversidad de regmenes sancionatorios. En la sentencia C- 521 de 2009 se consign:

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La Corte ha sealado esta distincin, por ejemplo, en la sentencia C-393 de 2006, en donde, al enjuiciar la constitucionalidad de una norma del Estatuto de la Abogaca que contemplaba como falta un comportamiento que tambin constitua una infraccin penal, resalt que el juzgamiento de un mismo

comportamiento en instancias diferentes del derecho sancionador, como lo pueden ser el correccional, el disciplinario y el penal, no conlleva una violacin del principio non bis in dem. 3 Por consiguiente, de conformidad con la jurisprudencia en la materia, para verificar si se ha infringido la prohibicin, primero, debe existir identidad de objeto, sujeto y causa y, segundo, deben darse dos procesos de naturaleza sancionatoria con las identidades arriba sealadas4 (Negrilla fuera de texto)

Esta sentencia, en parte alguna menciona, que el tipo de responsabilidad exigida objetiva o subjetiva demarca la similitud o diferencia entre los regmenes sancionatorios. Vistas as las cosas, tenemos: a) La Procuradura General de la Nacin y la Superintendencia de Industria

y Comercio adelantan procesos administrativos sancionatorios. b) La Procuradura General de la Nacin y la Superintendencia de Industria

y Comercio tienen como fundamento de las investigaciones que adelantan el Decreto 564 de 2012 (identidad de causa)

c) La Procuradura General de la Nacin y la Superintendencia de Industria

y Comercio tienen como sujeto pasivo de la investigacin de la conducta administrativa del seor Alcalde Mayor de Bogot (identidad de sujeto)

d) La Procuradura General de la Nacin y la Superintendencia de Industria

y Comercio investigaron o estn investigando la supuesta violacin a la libre competencia (identidad de causa)

3 Sentencia C-393 de 2006, MP. Rodrigo Escobar Gil. Cfr., adems, las Sentencias C-554 de 2001, MP. Clara Ins Vargas, C-870 de 2002 y C-018 de 2004, MP. Manuel Jos Cepeda Espinosa, y C-1265 de 2005, MP. Clara Ins Vargas Hernndez.

4 Sentencia C-1002 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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En consecuencia, si hay identidad de objeto, sujeto y causa y, adems que se est ante dos procesos de naturaleza sancionatoria, para que se configure la violacin al NON BIS IN IDEM y al debido proceso, se concluye que se cumplen las condiciones sealadas en la Sentencia C-521 de 2009, citada por la Procuradura, aspecto que no es valorado en el fallo impugnado. As pues, dado que la nica autoridad competente para imponer sanciones por restriccin a la libre competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio, segn lo establecido en el artculo 6 de la Ley 1340 de 2009, la presente actuacin comporta la intromisin por parte del ente de control en las competencias de otra autoridad pblica. En este orden de ideas, se configura al menos una prejudicialidad, pues el numeral 60 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002 no faculta a la Procuradura a sancionar por supuestas faltas a libre competencia y, en consecuencia, slo debe emitir una decisin la Procuradura si, previamente la autoridad competente, esta es la Superintendencia de Industria y Comercio ha concluido que se configur el hecho y la posible violacin de esos principio pero en la forma de derechos de algn quejoso o afectado. En el fallo tampoco se desvirta la argumentacin expuesta en los alegatos de conclusin sobre las competencias de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios especialmente dirigidas a la inspeccin, vigilancia y control, con consecuencias correccionales sancionatorias, a cuyo contenido nos remitimos. Por ltimo, se pone de presente de nuevo que en este evento la Procuradura ha asumido irregularmente el papel de juez del acto administrativo y est resolviendo sobre la correspondencia de dicho acto con la ley y la Constitucin que es, precisamente, la labor que compete al juez administrativo y, bajo esa ptica, en efecto, se configura una prejudicialidad, desconocida y negada por el ente de control. 5. Violacin al principio de imparcialidad y al debido proceso. Se aduce en el fallo que es imposible que un pliego de cargos pueda dar por sentada la responsabilidad de un disciplinado. Esta afirmacin debera

ser cierta e irrebatible, pero no lo es. Imposible es lo que No es posible, pero la realidad en el mundo jurdico es que un pliego de cargos si puede ir cargado de prejuicios y juicios de valor que

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dan por sentada la responsabilidad del investigado, pues es elaborado por seres humanos con criterios subjetivos, que pueden perder de vista la objetividad e imparcialidad, otra cosa, es que no debera ser as As pues, no es un imposible que un pliego de condiciones lleve en su contenido ya un fallo anticipado y ello es lo que ocurri en este caso. Afirmaciones como que es un hecho notorio y de pblico conocimiento (pg. 8,) as como Los hechos notorios y de pblico conocimiento acaecidos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, demuestran que la EAAB y Aguas de Bogot no tenan experiencia y que no eran capaces, tcnica y operativamente, de asumir la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. (Pg. 16) o el texto: En tal sentido, tanto las quejas, diligencias, las piezas probatorias y los hechos de pblico y notorio conocimiento apuntan a sealar que el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, para el segundo semestre del ao 2012 tom la decisin de que una empresa pblica del Distrito asumiera la prestacin del servicio pblico de aseo. De la misma manera, estas pruebas demuestran que dicha decisin se quiso mantener como fuera, con lo cual se gener que las empresas del Distrito suscribieran contratos interadministrativos totalmente irregulares (Pg. 77) y otros textos similares en las pginas 167 y 206 del pliego de cargos. Estos no son textos imparciales, tampoco son meras afirmaciones para establecer circunstancia de tiempo, modo y lugar, son verdaderos juicios de valor que se pronunciaron antes de surtirse el proceso de contradiccin y defensa de mi mandante en forma plena y que anticiparon el fallo que ahora se cuestiona. La recepcin de los testimonios, debe precisarse que una cosa es que se le ponga al testigo de presente un documento o un hecho para efectuar una pregunta, y otra cosa es que se cualifique el hecho indicando que ese hecho ya est probado, lo que en efecto ocurri y puede verificarse en los DVD contentivos de los testimonios. La celeridad impresa a este proceso si es inusitada, pues si se compara con la paquidermia observada en estudiar otros procesos disciplinarios, como aquellos involucrados en el carrusel de la contratacin y otros, se observa que, lamentablemente, no se aplica el principio constitucional por igual a todos los sujetos disciplinados, sino que, lamentablemente, el ente de control, hace

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mayor nfasis en el principio de celeridad en algunos casos ms que en otros. En este proceso se han desconocido, adems, la garanta al derecho de defensa, en la medida en que, injustificadamente se rechazaron a medios de pruebas vlidos, conducentes, pertinentes y tiles, solicitados en forma oportuna. - Se rechaz la solicitud de las pruebas relacionadas con las confesiones de

algunos miembros del denominado Cartel de la Contratacin, prueba

pertinente que guarda relacin con los hechos investigados y los planteamientos que efectu el seor Alcalde en su versin libre, los que fueron desestimados en este Fallo por el ente de control. Hoy deberan ser recaudadas como pruebas pertinentes y alguna de ellas como prueba sobreviniente, es el caso de las declaraciones de Seor Emilio Tapia vertidas en sus diligencias de colaboracin con la Fiscala General de la Nacin.

- Se solicit que se requiriera a la Corte Interamericana de Derechos

Humanos remitir copia autntica y debidamente apostillada de la sentencia de septiembre 1 de 2011- Caso Lpez Mendoza Vs Venezuela y de la totalidad de los pronunciamientos que ha efectuado a la fecha sobre la aplicacin del numeral 2 del artculo 23 del Pacto de San Jos de Costa Rica. As mismo, que se solicitara a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos remitir copia autntica y debidamente apostillada de la totalidad de los pronunciamientos que ha efectuado a la fecha sobre la aplicacin del numeral 2 del artculo 23 del Pacto de San Jos de Costa Rica, prueba pertinente, til y conducente por tener relacin directa con argumentos de la defensa.

- Se solicit la citacin a declarar a los testigos expertos doctor Ernesto

Matallana, doctor Luis Eduardo Amador Cabra, doctor Gustavo Galvis Hernndez, quienes como conocedores de los temas contractuales, de libre competencia y servicios pblicos domiciliarios en circunstancias de emergencia se podan pronunciar sobre las aspectos tcnicos y normativos discutidos en este proceso y que son el eje de la sancin de destitucin impuesta.

- Igualmente, se solicit una prueba pericial a cargo de la Universidad Nacional sobre la existencia y alcance del supuesto

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impacto ambiental generado en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, por la implementacin del nuevo esquema del servicio de aseo y se verifiquen la existencia de esa posible situacin y sus causas eficientes, la cual era necesaria, para demostrar que no hubo el impacto ambiental que se alega en los pliegos de cargos, en otras palabras que no se caus un dao ambiental ni a la salud pblica ni se puso en riego el medio ambiente ni la salubridad y las causas de los hechos presentados los das 18, 19 y 20 de diciembre. Ella fue negada por el cuerpo de sustanciadores, instructores y falladores en UNICA INSTANCIA

La llamada prueba obrante en el expediente que consiste en .. no analiza tcnicamente ni en detalle, ni aborda en forma integral estos interrogantes y, en todo