ESQUEMA

1. Derecho al ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. 1.1 AntecedentesEI artculo 2, numeral 22 de la Constitucin Peruana de 1993, encuentra uno de sus antecedentes directos, ms antiguos, en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, a travs del cual se requiere a los Estados el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente (artculo 12.1), mandato que es posteriormente reafirmado y ampliado a travs de las famosas Declaracin de Estocolmo de 1972 y Declaracin de Ro de 1992, que sientan las bases internacionales de este derecho. Asimismo, otros referentes cercanos y ms antiguos, son en el mbito constitucional, las Cartas aprobadas en Grecia, Portugal y Espaa en la dcada de los aos setenta, y en el mbito nacional, el propio artculo 123 de la Constitucin Poltica del Per 1979, que si bien no reconoca el carcter fundamental de este derecho, s lo enunciaba de una manera ms completa que el texto actual del artculo 2, numeral 22, al estipular que: Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es obligacin del Estado prevenir y controlar la contaminacin ambiental.

Las dcadas transcurridas desde estos primeros esfuerzos por precisar la tutela jurdica al derecho a vivir en un ambiente que sea apropiado para el desarrollo de la vida en el ms amplio sentido del trmino y con la complejidad propia que est asociada a la vida dentro de los sistemas naturales y sociales de los que forma parte; a lo cultural, las relaciones y aspiraciones socioeconmicas y otros aspectos de la vida, nos dan ciertas luces, pero tambin nos presentan nuevos retos, como los que afronta el derecho ambiental por el propio dinamismo que lo caracteriza, frente al avance de la tecnologa y del conocimiento. As tenemos en la actualidad, diversas materias que retan la materialidad del derecho ambiental y que nos obligan a repensar o precisar su mbito de aplicacin, como son los controvertidos productos transgnicos, las patentes, el cambio climtico, las sustancias qumicas persistentes, las exigencias del mercados, la produccin limpia, la pluriculturalidad y muchos otros aspectos que nos dificultan precisar el alcance de este derecho fundamental.

1.2 Alcance del articulo 2 numeral 22 Una primera aproximacin, nos conduce a afirmar que el artculo 2, numeral 22 parte de una concepcin antropocntrica de este derecho fundamental, lo cual es concordante con el principal mandato de la Constitucin de 1993, dispuesto en el artculo primero de esta Carta, para guiar el sistema jurdico en su conjunto, a travs de su orientacin a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, como fin supremo de la sociedad y del Estado.Ello es correcto y adecuado, porque el fin ltimo del sistema jurdico, de la sociedad y del Estado, debe ser siempre el ser humano, todo lo dems, debe ser entendido como subordinado o como un medio para defender al ser humano y promover su mximo desarrollo, con toda la proactividad y magnificencia asociadas a lo que la Constitucin seala como el respeto a su dignidad.

No obstante, este punto de partida antropocentrista debe ser delimitado en base a los propios elementos materiales del artculo 2, numeral 22 y del propio alcance del derecho ambiental. La materialidad de este derecho est asociada a dos objetivos intermedios: i) gozar de un ambiente equilibrado; y, ii) gozar de un ambiente adecuado; as como a un objetivo final: el desarrollo de su vida.

El anlisis de los objetivos intermedios enunciados, nos lleva a tratar de delimitar la variable ambiente", desde la perspectiva constitucional.

1.3 Definicin de Ambiente Al respecto, en la doctrina se identifican distintas posiciones que van desde una aproximacin jurdica en sentido estricto, hasta definiciones tan amplias y difusas que conducen a algunos o afirmar que ni "ambiente" es todo lo que nos rodea Estas posiciones suelen presentarse con distintos matices, pero pueden ser agrupadas en dos corrientes principalesa) El "ambiente" entendido en sentido estricto o natural: Concepto asociado a un mbito fundamentalmente fsico que engloba al aire, el agua y los medios de transmisin de los mismos, como "elementos naturales de titularidad comn que constituiran la base esencial del derecho ambiental. Incluso autores como Ramn Martin Mateo, importante tratadista espaol que es parte de los doctrinarios que lideran esta posicin 4, sealan que ni siquiera el suelo estara comprendido dentro de esta concepcin del ambiente, en tanto que es objeto de otras reas del derecho y de otras disciplinas que Incluso trascienden lo ambiental.b) El ambiente" entendido en sentido material amplio: Comprende lo natural o lo fsico y el conjunto de elementos aportados por el hombre y que se relacionan con su calidad de vida, como lo cultural, lo social y el propio ordenamiento del territorio. En sentido funcional, esta concepcin amplia de lo ambiental incluye adicionalmente, el conjunto de interrelaciones de estos elementos, en tanto que se relacionan con la vida y la calidad de vida.

Pero, como seala el dicho popular, ni tanto que queme al santo, ni tan lejos que no lo alumbre". El alcance del "ambiente" debe ser lo suficientemente amplio para asegurar, como seala el artculo 2, numeral 22, el desarrollo de la vida, pero tambin debe ser determinable, a fin de poder disear, implementar y aplicar el sistema jurdico sobre bases ciertas, con predictibilidad y seguridad jurdica como hemos visto anteriormente. Si el objeto de proteccin jurdica no es claro, la propia intervencin del derecho ser vaga, imprecisa e ineficaz. Al respecto, es pertinente tener en cuenta lo sealado por Ral Canosa, en este sentido:

"Escoger una u otra acepcin de medio ambiente tiene indudables repercusiones metodolgicas y prcticas como se comprobar seguidamente. La vis atractiva de lo ambiental favorece la adopcin de un concepto amplsimo, inabarcable del medio ambiente; porque si nos atenemos a la realidad, ambiente es todo lo que nos rodea y afecta nuestra vida De considerar unitariamente todo lo que nos circunda en un concepto tan amplio, debilitaramos su valor jurdico. Tal concepto sera omnicomprensivo y tan complejo que slo con gran dificultad, se protegerla el inters as configurado. (...) El camino a recorrer no es. en mi opinin, el descrito. Se trata, por el contrario, de acotar qu bienes pueden calificarse de ambientales. Slo entonces, configurado el bien jurdico medio ambiente, cabr articular para l un sistema de proteccin y elaborar la doctrina pertinente".

Esta concepcin amplia de lo ambiental, tambin ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional, en reiteradas sentencias, tales como las que se cita a continuacin:El ambiente se entiende como un sistema; es decir, como un conjunto de elementos que interactan entre s. Por ende, implica el compendio de elementos naturales -vivientes o inanimados- sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen en la vida material y psicolgica de los seres humanos. Por dicha razn, es objeto de proteccin jurdica y forma parte del bagaje de la tutela de los derechos humanos. El ambiente es concebido como el medio en el cual se encuentran contenidos todos los factores que hacen posible la existencia humana y la de los dems seres vivos. Por consiguiente, alude a todas las condiciones e influencias del mundo exterior que rodean a los seres vivientes y que permiten -de una manera directa o indirecta- su sana existencia y coexistencia (Fundamento 6 / Exp N 0018-2001-A IFTC)Desde la perspectiva constitucional, y a efectos de su proteccin, se hace referencia, de modo general, al medio ambiente como el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven. En dicha definicin se incluye (...) tanto el entorno globalmente considerado -espacios naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora, fauna- como el entorno urbano"; adems, el medio ambiente, as entendido, implica las interrelaciones que entre ellos se producen: clima, paisaje, ecosistema, entre otros(Fundamento 17 / Exp N 0048-2004-PI/TC)

1.4 Alcance Jurdico de ambiente Considero que los elementos y aspectos incluidos en las definiciones analizadas son vlidos, pero deben ser delimitados en base a una aproximacin funcional del derecho ambiental. En este sentido, desde la perspectiva jurdica, el "ambiente debe ser entendido como el conjunto de elementos, factores y recursos, naturales y generados por el hombre, que de manera independiente o conjunta, interrelacionada o bajo cualquier condicin, conforman el entorno en el que se desarrolla su vida en el ms amplio sentido del trmino y que son susceptibles de afectarla. Por lo tanto, el ambiente as concebido, es de inters pblico porque trasciende el mbito individual de cada persona y es transgeneracional, porque est asociado a la vida de las actuales y futuras generaciones. La proteccin jurdica del ambiente" as concebida, se entendera como una proyeccin de la proteccin de la vida individual. La proteccin del ambiente, es una proteccin de segunda capa, a la proteccin del derecho a la vida. El derecho tutela la vida, pero tambin una vida de calidad, adecuada a la dignidad del ser humano.

As, una norma jurdica, ser ambiental" cuando tenga como propsito central, regular las conductas humanas asociadas a los elementos, factores y recursos susceptibles de afectar el desarrollo de la vida, desde una perspectiva de tutela del inters pblico y transgeneracional. Bajo este concepto, la variable ambiente considerada en la formulacin del artculo 2, numeral 22 de la Constitucin de 1993, debe ser entendida como el mbito de tutela constitucional, de inters pblico y transgeneracional, que Mgpae sobre los elementos, factores y recursos asociados al desarrollo de la vida entendida en su ms amplio sentido.

1.5 Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vidaDebe entenderse que por el simple hecho de ser reconocido como un derecho fundamental, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida tiene un contenido intrnseco reconocido por la Constitucin, es decir, un contenido esencial, que se deriva de su propia formulacin. El contenido esencial del artculo 2, numeral 22, en lo que respecta al ambiente, se configura a partir de su propio reconocimiento como derecho fundamental, lo cual lo asocia a los derechos primarlos vinculados con la dignidad humana, cuales son los derechos a la vida y a la libertad del ser humano protegida por el sistema jurdico. Conforme a ello, toda persona tiene la facultad de poder usar, disfrutar o simplemente contemplar un "ambiente" que tenga caractersticas tales que permitan su propio desarrollo individual, sin perder de perspectiva que esas caractersticas no estn asociadas exclusivamente a una esfera no patrimonial o patrimonial; ni a un disfrute exclusivamente individual, ni colectivo, sino ms bien pblico. De este modo, afectar el contenido esencial de este derecho, toda accin u omisin del Estado o de particulares, que limite el ejercicio de esa libertad, es decir, las caractersticas del ambiente o entorno en el que la persona desarrolla su vida o puede desarrollarla, total o parcialmente en algn momento y su capacidad de acceder o gozar de aqul. No obstante, como ningn derecho es absoluto, el contenido esencial de este derecho encuentra sus lmites en el derecho que al mismo tienen las dems personas, as como en los dems derechos que reconoce la Constitucin.

El contenido esencial del artculo 2, numeral 22, orienta por tanto la labor del legislador y del juez, a desarrollar o interpretar el mandato constitucional en el sentido ms amplio posible que est vinculado con los conceptos de desarrollo de la vida y la dignidad del ser humano, pero dentro de los propios lmites que establece el tejido de principios y derechos constitucionales. El principio de sostenibilidad y otros principios como los de razonabilidad, seguridad jurdica y primaca del Inters pblico sobre el colectivo y el individual, parecen ser los mejores aliados para esta tarea, porque resaltan la trascendencia incluso intergeneracional de este derecho, pero en el marco de los principios y derechos que configuran la seguridad jurdica que ampara la Constitucin. As, ser constitucional todo mandato, accin u omisin que permita a la persona gozar efectivamente de ese ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, entendiendo lo equilibrado y adecuado desde una primera aproximacin, a la luz del principio de sostenibilidad", en tanto que es el ms cercano a la multiplicidad de dimensiones que comprende el desarrollo de la vida, mientras que ser inconstitucional todo mandato, accin u omisin que limite la libertad del ser humano a gozar de ese ambiente, por cualquier razn que fuera, cuando se subordine el inters pblico al inters individual o colectivo. El carcter transgeneracional de este derecho, eleva su proteccin de lo meramente individual y colectivo, a lo pblico.

1.6 Naturaleza, carcter y atributos del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.Se ha discutido mucho acerca de la naturaleza, carcter y atributos que tiene este derecho fundamental Se le reconoce como un derecho social, de tercera generacin. No obstante, las posiciones respecto de su naturaleza jurdica van desde considerarlo como un principio o como un derecho, aun cuando dentro de esta ltima corriente tambin hay variantes importantes. En l caso peruano, ciertamente la Constitucin ha resuelto parte del dilema, al reconocerlo como derecho fundamental, asociado a la vida y a la propia dignidad del ser humano.

Respecto de la naturaleza jurdica de los derechos constitucionales, no podemos hablar de una nica categora de derechos. Algunos se configuran a partir del /reconocimiento de ciertas libertades o de la obligacin de proveer algunas prestaciones que se consideran esenciales para la vida de las personas; unos tienen un valor primario, mientras que otros son instrumentales para facilitar el ejercicio de otros derechos; algunos tienen una configuracin que se determina en la propia constitucin, mientras que otros requieren ser complementados por otros cuerpos normativos, es decir, tienen una configuracin legal; algunos se enfocan en la proteccin a nivel de la persona o sujeto, otros en la perspectiva pblica o del derecho objetivo base del propio rgimen constitucional; el mbito de proteccin en funcin del objeto y fin de la norma tambin pueden determinar distintos tipos de derechos constitucionales.

1.7 Proteccin jurdicaEl uso del verbo gozar en el artculo 2, numeral 22 de la Constitucin de 1993, alude al disfrute, a tener acceso, a poder contar con algo, en este caso, a un ambiente jurdicamente protegido, segn el alcance que hemos analizado. De esta manera, el verbo gozar" tambin nos permite inferir que la tutela constitucional no se refiere especficamente a los elementos, factores y recursos que sustentan directa o indirectamente, la vida humana o que pueden afectar su continuidad, sino que adems, permiten el disfrute de la misma. As, la Constitucin estara extendiendo su mbito de tutela sobre bienes intangibles como los de carcter social y cultural, el I paisaje y otros que puedan estar asociados a la calidad de vida, los cuales podran incluir, a decir del Tribunal Constitucional, hasta aspectos de carcter psicolgico.

El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado en sentido similar respecto del / carcter equilibrado y adecuado" del ambiente, al que se refiere el artculo 2, numeral 22, en diversas sentencias como las que se cita a continuacin:

A partir de la referencia a un medio ambiente equilibrado, el Tribunal Constitucional considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus componentes biticos, como la flora y la fauna; los componentes abiticos, como el agua, el aire o el subsuelo; los ecosistemas e, incluso, la ecsfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biolgico, fsico y qumico. A todo ello, habra que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite.

Tales elementos no deben entenderse desde una perspectiva fragmentaria o atomizada, vale decir, en referencia a cada uno de altos considerados individualmente, sino en armona sistemtica v preservada de grandes cambios. (Fundamento 7 / Exp N 0018-2001-AI/TC)

No obstante esto, la Constitucin vigente proporciona algunas caractersticas a partir de las cuales es posible determinar su contenido. En efecto, no solo se limita a sealar que es un atributo subjetivo del ser humano el vivir en un medio ambiente (lo que desde luego no significara gran cosa, pues todos vivimos en uno), sino que tambin subraya que ese '"ambiente debe ser "equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida Lo que significa que, desde una perspectiva constitucional, se tenga que considerar al medio ambiente, equilibrado v adecuado, como un componente esencial pata el pleno disfrute de otros derechos igualmente fundamentales reconocidos por la Norma Suprema y los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

A partir de la referencia a un medio ambiente equilibrado", este Tribunal considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida v su calidad, lo que comprende, a su vez, los componentes biticos, como la flora y la fauna, y los abiticos, como el agua, el aire o el subsuelo, los ecosistemas e, incluso, la ecosfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biolgico, fsico y qumico.

Tales elementos no deben entenderse desde una perspectiva fragmentaria o atomizada, es decir, con referencia a cada uno de ellos considerados individualmente. Como destaca el inciso 22 del artculo 2 de la Constitucin, se tiene el derecho a un medio ambiente equilibrado, lo que significa que la proteccin comprende al sistema complejo y dinmico en el que se desarrolla la vida. (Fundamento 8 / Exp N 0964-2002-AA7TC)

La perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el esquema de la economa social de mercado con el derecho a vivir en un ambiente equilibrado v adecuado. Es una maximizacin de las ganancias o utilidad frente a la calidad del entorno que sufre el desgaste de la actividad econmica. En tal sentido, con el principio sostenibilidad (artculo V de la Ley General del Ambiente) se pretende modular esta actividad econmica a la preservacin del ambiente, el mismo que tendr que servir de soporte vital tambin para las generaciones venideras. As, los derechos de las actuales generaciones no deben ser la ruina de las aspiraciones de las generaciones futuras."(Fundamento 14, Exp. N 3343-2007-PA/TC)

Como se aprecia, los fallos del Tribunal Constitucional tienden a ser ampliamente / comprehensivos respecto del alcance de la tutela jurdica al ambiente equilibrado y adecuado", entendiendo estos atributos, como la plataforma a travs de la cual un conjunto grande de aspectos naturales, sociales, culturales, econmicos y hasta - psicolgicos, se relacionan con el desarrollo de la vida.

Un aspecto final a resaltar en relacin a este punto es la referencia que hace el Tribunal Constitucional, a la interdependencia existente entre los derechos fundamentales, en el sentido que el nivel de proteccin que se le confiera a un derecho fundamental, en este caso, al derecho de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, est intrnsecamente vinculado con el pleno disfrute de los otros derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos. De hecho, el contar con un ambiente adecuado al desarrollo de la vida, condiciona el ejercicio de otros derechos fundamentales, como son el derecho a la vida, a la libertad, la igualdad, a elegir el lugar de residencia, a trabajar, a la propiedad, entre otros.

1.8 Relacin del derecho al medio ambiente sano y los otros derechos humanosEl Derecho del Ambiente tiene como objetivo la proteccin del medio en s mismo. A este respecto vale la pena recordar el Artculo 1 de la Ley Orgnica del Ambiente de Venezuela: "La presente Ley tiene por objeto establecer dentro de la poltica del desarrollo integral de la Nacin, los principios rectores para la conservacin, defensa y mejoramiento del ambiente en beneficio de la calidad de la vida".

No obstante, a travs de la proteccin del ambiente se protegen otros bienes jurdicos, por lo que el derecho ambiental, adems de sus fines propios alcanza otras metas tiles para la proteccin de otros derechos, dicho de otro modo, la proteccin del ambiente incluye una proteccin utilitaria.

El primer punto de la Proclama de la Declaracin sobre el Medio Humano, emanada de la Conferencia de Estocolmo de 1972 es un monumento:"El hombre es a la vez obra y artfice del medio que lo rodea, el cual le da el sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente. En la larga y tortuosa evolucin de la raza humana en este planeta, se ha llegado a una etapa en que, gracias a la rpida aceleracin de la ciencia y la tecnologa, el hombre ha adquirido el poder de transformar, de innumerables maneras y en una escala sin precedentes, cuanto le rodea. Los dos aspectos del medio humano, el natural y el artificial, son esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluso el derecho a la vida misma".

El Principio 16 de la Declaracin de Principios nos dice:"En la regiones en que exista el riesgo de que la tasa de crecimiento demogrfico o las concentraciones excesivas de poblacin perjudiquen al medio o al desarrollo o en que la baja densidad de poblacin pueda impedir el mejoramiento del medio humano y obstaculizar el desarrollo, deberan aplicase polticas demogrficas que respetasen los derechos humanos fundamentales y contasen con la aprobacin de los gobiernos interesados."

La Declaracin de Ro de 1992 reafirma la Declaracin de Estocolmo, pero los veinte aos transcurridos desde entonces no pasaron gratuitamente. El giro en cuanto al sustrato filosfico del tema ambiental es de magnitud: mientras en la primera el eje fue el medio humano, en Ro el nfasis est colocado en el hombre y en el derecho de todos los pases a alcanzar su desarrollo basado en los principios ambientales, de tal modo que resulte posible salvaguardar la integridad del planeta al mismo tiempo de lograr el desarrollo para todos los pases.

Bajo la misma orientacin, observamos otro de los aspectos novedosos de la Declaracin, que aparece en todos los textos resultados de la Cumbre, y es el hincapi que se hace acerca del rol de la participacin de la mujer, los jvenes, las comunidades indgenas y las comunidades locales en todos los aspectos de la ordenacin, la conservacin y el desarrollo sustentable.Al igual que la de Estocolmo, comprende los principios que deben determinar el modo de actuacin de los pueblos en los prximos 20 aos, con respecto al ambiente y al desarrollo. Resumimos algunos de ellos:a) Principio 1: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sustentable. Tienen derecho a una vida saludable y productiva, en armona con la naturaleza.b) Principio 5: Todos debern cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza, como requisito indispensable para el desarrollo sustentable, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y de responder mejor a las necesidades de las mayora de los pueblos del mundo.c) Principio 6: La situacin y necesidades especiales de los pases en desarrollo, en particular los menos adelantados y vulnerables desde el punto de vista ambiental, debern recibir prioridad especial.d) Principio 10: Toda persona deber tener acceso a la informacin sobre el medio ambiente, as como la oportunidad de participar en los procesos de adopcin de decisiones. Deber proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes.e) Principio 11: Los Estados debern promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las normas debern reflejar el contexto ambiental y de desarrollo en que se aplican.f) Principio 13: Los Estados debern desarrollar la legislacin nacional relativa a la responsabilidad e indemnizacin respecto de las vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales y debern cooperar en la elaboracin de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnizacin por los efectos adversos de los daos ambientales.g) Principio 16: Las autoridades debern fomentar la internalizacin de los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el criterio de que quien contamina debe cargar con los costos del dao causado.h) Principio 17: Deber emprenderse una evaluacin del impacto ambiental como instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir impacto negativo en el ambiente y est sujeta a la decisin de una autoridad nacional.i) Principios 20, 21 y 22: Es imprescindible contar con la participacin de la mujer, de los jvenes y de las comunidades indgenas para lograr el desarrollo sustentable.j) Principios 23 al 27: Estn orientados hacia las preocupaciones en torno a los pases dominados u ocupados; se sostiene que la guerra es enemiga del desarrollo sustentable; que la paz, el desarrollo y la proteccin del medio ambiente son interdependientes e inseparables; las controversias sobre medio ambiente deben resolverse por va pacfica; y termina la Declaracin exigiendo a los Estados y los pueblos la cooperacin de buena fe y con espritu de solidaridad para la aplicacin de los principios de la Declaracin.En cuanto al derecho venezolano, veamos el Artculo 3o de la Ley Orgnica delAmbiente: "A los efectos de esta Ley, la conservacin, defensa y mejoramiento del ambiente comprender:5 - El control, reduccin o eliminacin de factores, procesos o componentes del ambiente que sean o puedan ocasionar perjuicios a la vida del hombre y de los dems seres;6 - La orientacin de los procesos educativos y culturales a fin de fomentar conciencia ambiental;7 - La promocin y divulgacin de estudios e investigaciones concernientes al ambiente;8 - El fomento de iniciativas pblicas y privadas que estimulen la participacin ciudadana en los problemas relacionados con el ambiente.Se observa claramente la transversalidad con el derecho a la vida, a la educacin, a la participacin ciudadana, a la salud."De igual manera queda patente en el artculo 20 de la misma ley, el cual plantea que "se consideran actividades susceptibles de degradar el ambiente:1 - Las que directa o indirectamente contaminen o deterioren el aire, el agua, los fondos marinos, el suelo o el subsuelo o incidan desfavorablemente sobre la fauna o la flora;2 - Las alteraciones nocivas de la topografa;3 - Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas;4 - La sedimentacin en los cursos y depsitos de aguas;5 - Los cambios del lecho de las aguas;6 - La introduccin y utilizacin de productos o sustancias no biodegradables;7 - Las que producen ruidos molestos o nocivos;8 - Las que deterioran el paisaje;9 - Las que modifiquen el clima;10 - Las que produzcan radiaciones ionizantes;11- Las que propenden a acumulacin de residuos, basuras, desechos y desperdicios;12- Las que propenden a la eutrificacin de lagos y lagunas;13- Cualesquiera otras actividades capaces de alterar los ecosistemas naturales e incidir negativamente sobre la salud y bienestar del hombre."

No hay uno solo de esos puntos que escapen a la proteccin de los derechos humanos a la vida, a la integridad personal y a la salud.

Si se comparan las Declaraciones de los Derechos Humanos y las de Estocolmo y Ro, encontraremosdifcil separar sus preocupaciones, sus objetivos, sus justificaciones. Virtualmente no existen derechos humanos que no guarden una estrecha conexin con el ambiente: a un ambiente sano de trabajo, a la seguridad y la higiene en el trabajo; a un nivel de vida adecuado, incluidos la vivienda, alimentacin y vestido., a la distribucin equitativa de los alimentos mundiales; a la prevencin y tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole. No obstante, este punto se referir nicamente a los cuatro derechos humanos que se han considerado ms conexos.

A. El derecho a la vida e integridad personalEse es el derecho por antonomasia, toda vez que sin la garanta de este derecho no es posible sustentar los otros. Pero ya hemos visto en los distintos instrumentos internacionales y nacionales, cmo estn estrechamente ligados el derecho a la vida y el derecho a un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. En estos instrumentos se manifiesta la necesidad insoslayable de conservar el ambiente y de acceder a un desarrollo sustentable, esto es, que pueda satisfacer nuestras necesidades respetando el derecho de las generaciones futuras a satisfacer las suyas, pues sin un ambiente sano es imposible la vida.

No es dable hablar de un derecho a la vida y a la Integridad personal, si no se cuenta con condiciones mnimas de sanidad y equilibrio ambientales. La Declaracin de Principios de Estocolmo proclama en su punto 5: "El crecimiento natural de la poblacin plantea problema relativos a la preservacin del medio, y se deben adoptar normas y medidas apropiadas, segn proceda, para hacer frente a esos problemas. De cuanto existe en el mundo, los seres humanos son lo ms valioso..."

Y el punto 6 prosigue: "Hemos llegado a un momento de la historia en que debemos orientar nuestros actos en todo el mundo atendiendo con mayor cuidado a las consecuencias que puedan tener para el medio. Por ignorancia o indiferencia podemos causar daos inmensos e irreparables al medio terrqueo del que dependen nuestra vida y nuestro bienestar. Por el contrario, con un conocimiento ms profundo y una accin ms prudente, podemos conseguir para nosotros y para nuestra posteridad unas condiciones de vida mejores en un medio ms en consonancia con las necesidades y aspiraciones del hombre. Las perspectivas de elevar la calidad del medio y de crear una vida satisfactoria son grandes. Lo que se necesita es entusiasmo, pero a la vez, serenidad de nimo; trabajo afanoso, pero sistemtico. Para llegar a la plenitud de su libertad dentro de la naturaleza, el hombre debe aplicar sus conocimientos a forjar, en armona con ella, un medio mejor. La defensa y el mejoramiento del medio humano para las generaciones presentes y futuras se ha convertido en meta imperiosa de la humanidad que ha de perseguirse al mismo tiempo que las metas fundamentales ya establecidas de la paz y el desarrollo econmico y social en todo el mundo y de conformidad con ellas".

B. El derecho a la salud fsica y mentalUno de los derechos protegidos a su vez por el derecho del ambiente, quiz el ms obvio, es la salud humana. La proteccin de la salud humana est ntimamente ligada a la proteccin del ambiente, y esto ha sido as desde tiempos inmemoriales. Ella es inherente a la proteccin ambiental, al punto que resulta imposible separar separar la proteccin de la salud de la proteccin del ambiente.El artculo 12 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece:"1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental.2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para:a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios;b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas;d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad."

Vemos como el Pacto a fin de garantizar el derecho a la salud, consagrado en el artculo 12-1, impone a los Estados, la obligacin de tomar medidas para el mejoramiento del medio ambiente. Es innegable la relacin existente entre ambos derechos, toda vez que es imposible proteger y garantizar este derecho a la salud si el medio ambiente donde se desenvuelve la persona no es sano y adecuado. La nica forma de brindar la posibilidad de disfrutar de un alto nivel de salud fsica y mental es originando las condiciones ambientales ptimas. Sobre el particular, la Proclama de la Declaracin de Principios de Estocolmo reza:"El hombre debe hacer constantemente recapitulacin de su experiencia y continuar descubriendo, inventando, creando y progresando. Hoy en da, la capacidad del hombre de transformar lo que le rodea y utilizarla con discernimiento, puede llevar a todos los pueblos los beneficios del desarrollo y ofrecerles la oportunidad de ennoblecer su existencia. Aplicado errnea o imprudentemente, el mismo poder puede causar daos incalculables al ser humano y a su medio. A nuestro alrededor vemos multiplicarse las pruebas del dao causado por el hombre en muchas regiones de la Tierra: niveles peligrosos de contaminacin del agua, el aire, la tierra y los seres vivos; grandes trastornos del equilibrio biolgico, de la biosfera; destruccin y agotamiento de recursos insustituibles y graves deficiencias, nocivas para la salud fsica, mental y social del hombre, en el medio por l creado, especialmente en aquel en que vive y trabaja".

C. El derecho a la libertad e igualdadPodemos leer en el Principio 1 de la Declaracin de Estocolmo que: "El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligacin de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras. A este respecto, las polticas que promueven o perpetan el apartheid, la segregacin racial, la discriminacin, la opresin color al y otras formas de opresin y de dominacin extranjera quedar condenadas y deben eliminarse."Y en el Principio 15 de la Declaracin de Estocolmo Debe aplicarse la planificacin a los asentamientos humanos y a la urbanizacin con miras a evitar repercusiones perjudiciales sobre el medio a obtener los mximos beneficios sociales, econmicos y ambientales para todos. A este respecto deben abandonarse los proyectos destinados a la dominacin colonialista y racista".El ambiente es para toaos por igual, ecolgicamente y legalmente es inadmisible los privilegios en cuanto al disfrute de la naturaleza, o el racismo y la segregacin con iguales motivos.

D.El derecho a la educacinLa proteccin ambiental requiere de la participacin de la ciudadana. En este sentido, al mismo tiempo que tenemos el derecho de disfrutar de un medio ptimo para el disfrute de la vida, tenemos la obligacin de mantenerlo en las mejores condiciones, sin rebasar las capacidades de renovacin de los recursos naturales renovables, evitando as su agotamiento, y produciendo la menor cantidad de desechos y su adecuada disposicin final.

De este modo, se hace imprescindible educar al colectivo en los asuntos ambientales, informar la necesidad de usarlo racionalmente y la manera de hacerlo, pues slo con la participacin efectiva de la colectividad se puede lograr estas metas.

Los principios 19 y 20 de la misma Declaracin son interesantes en este momento:

Principio 19: "Es indispensable una labor de educacin en cuestiones ambientales, dirigida tanto a las generaciones jvenes como de adultos y que preste la debida atencin al sector de la poblacin menos privilegiado, para ensanchar las bases de una opinin pblica bien informada y de una conducta de los individuos, de las empresas y de las colectividades inspirada en el sentido de la responsabilidad en cuanto a la proteccin y mejoramiento del medio en toda su dimensin humana. Es tambin esencial que los medios de comunicacin de masas eviten contribuir al deterioro del medio humano y difundan, por el contrario, informacin de carcter educativo sobre la necesidad de protegerlo y mejorarlo, a fin de que el hombre pueda desarrollarse en todos los aspectos".

Principio 20:"se deben fomentar en todos los pases, especialmente en los pases en desarrollo, la investigacin y el desarrollo cientficos referentes a los problemas ambientales, tanto nacionales como multinacionales. A este respecto, el libre intercambio de informacin cientfica actualizada y de experiencia sobre la transferencia debe ser objeto de apoyo y asistencia, a fin de facilitar la solucin de los problemas ambientales; las tecnologas ambientales deben ponerse a disposicin de los pases en desarrollo en una condiciones que favorezcan su amplia difusin sin que constituyan una carga econmica excesiva para esos pases".

1.9 El estado y la vulneracin del derecho a un ambiente adecuado y equilibrado.

EL ESTADO Y LA VULNERACIN DEL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO Y EQUILIBRADODa a da en el Per se deterioran los hbitats propicios para la vida de las personas por causa de los propio; seres humanos. Usualmente este deterioro tiene que ver con actividades humanas que explotan recursos naturales de manera depredadora y formas de producir agresivas con el entorno, as como estilos de vida consumistas cuyas demandas son ilimitadas y generadoras de gran cantidad de desechos.

En esta situacin, el Estado tiene responsabilidades por accin y omisin. Su responsabilidad no reside principalmente en su actividad empresarial, que es ms reducida que en dcadas anteriores, sino en las autorizaciones estatales para el desarrollo de actividades productivas, construccin de infraestructura, etc.. que se otorgan sin una adecuada ponderacin de los posibles daos desde una perspectiva de derechos y de cuidado del ambiente.

Tambin el Estado permite malas prcticas por falta de regulacin o por las incoherencias y deficiencias de las normas. Subiste una tensin entre las acciones de las autoridades para promover las inversiones privadas y la obligacin de conservar las condiciones de existencia saludable para las personas y todos los seres vivos en general.

Un ejemplo de ello es el establecimiento de lmites mximos permisibles (LMP) y estndares de calidad ambiental (ECA) sobre las sustancias o elementos que pueden ser dainos. Estos ndices deben trazarse de acuerdo a cada actividad (minera, industria) y respecto a situaciones como la contaminacin del agua o del aire.

Por ejemplo, en el caso de actividades minero metalrgicas en agosto de 2010 se aprobaron nuevos LMP ara efluentes lquidos, mediante D.S. 010-2011-MINAM. La norma establece que los nuevos LMP son de cumplimiento inmediato para las actividades que presenten estudios con posterioridad a su entrada en vigencia. En el caso de actividades que tuvieran estudios ambientales en trmite o aprobados, se otorga a los titulares un plazo de 20 meses para adecuarse. Asimismo, a titulares cuyas actividades que necesitaran la construccin de infraestructura para cumplir con los nuevos LMP se les otorgaba un plazo de 36 meses para su cumplimiento.

En general, para las pocas actividades en las que estos estndares o lmites se fijan, se producen sucesivas postergaciones para la entrada en vigencia.

Otro problema de regulacin se produce en torno a los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), pues se exige informacin incompleta en temas de agua, flora y fauna, valorizaciones ambientales, aspectos sociales etc. Hasta la fecha los Ministerios sectoriales (Energa y Minas, Produccin, Agricultura) no han adecuado su normatividad a la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental y a su reglamento. Existen tambin problemas en la forma en que los estudios son aprobados, pues no hay procedimientos estandarizados ni profesionales adecuados.Asimismo, el Estado suele faltar a sus obligaciones en materia del derecho al medio ambiente porque existe una inadecuada fiscalizacin ambiental. Ello tiene que ver con su debilidad para hacer frente a poderes econmicos y por lo tanto, para construir las condiciones que requiere una fiscalizacin eficaz (con independencia, desconcentrada y descentralizada, articulada, con recursos econmicos y humanos). La deficiente fiscalizacin no logra corregir comportamientos que deterioran el ambiente y menos an desalentarlos.Debe reconocerse que, en cuanto a la preservacin del medio ambiente, hay avances en la creacin de reas naturales protegidas, pero la gestin de ellas sigue siendo todo un desafo.

En relacin al agua tenemos una nueva legislacin desde el ao 2009, pero el proceso de implementacin es muy lento. Si bien la Autoridad Nacional del Agua (ANA) tiene la potestad de dar opinin favorable en los proyectos de inversin cuando stos estn relacionados con los recursos hdricos, en los ltimos aos ha dado visto bueno a proyectos muy polmicos, que no tenan informacin bsica completa, como ocurri en el caso del proyecto minero Conga o Ta Mara.

2. Artculo 5 de la ley de pasivos ambientales.2.1 AntecedentesLa denominacin de pasivos ambientales mineros hace referencia a los impactos negativos generados por las operaciones mineras abandonadas con o sin dueos u operador identificables y en donde no se haya realizado un cierre de minas regulado y certificado por la autoridad correspondiente. La referencia es extensiva a aquellos impactos que pueden causar los residuos (slidos, lquidos y gaseosos) generados en el curso de las diferentes fases del proceso minero, y que han sido depositados en presas de escombreras u otra forma de almacenamiento, sin un manejo ambiental apropiado.

2.2 Concepto de Pasivos AmbientalesPasivos ambientales fueron regulados en el Per a partir del aos 2004 a travs de la Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, Ley N 28271, norma posteriormente modificada por la Ley N 28526 y reglamentada mediante Decreto Supremo N 059-2005-EM.

De acuerdo al artculo 2 de la Ley N 28271, son considerados pasivos ambientales mineros aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depsitos de residuos producidos por operaciones mineras, en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la poblacin, el ecosistema circundante y la propiedad.

La legislacin diferencia un pasivo ambiental minero abandonado de uno inactivo. De acuerdo al artculo 4 del Decreto Supremo N 059-2005-EM, constituye pasivo ambiental minero abandonado aquel que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera se encontraba localizado fuera de una concesin vigente; mientras que pasivo ambiental minero Inactivo es aquel que a tal fecha se encontraba localizado en concesin vigente, en reas, labores o instalaciones que se encontraran sin operar durante dos aos o ms. Al respecto, resulta importante resaltar la relevancia de la fecha de entrada en vigencia de la Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera. Algunos podran indicar que luego de dicha fecha no es posible la generacin de pasivos. Sin embargo, creemos que esta lectura no es correcta. Siempre existir la posibilidad de que se generen pasivos ambientales mineros y ello no puede ser delimitado por una norma.

2.3 Base legal que regula el PAM Ley N 28271, Ley que regula los Pasivos Ambientales de la actividad Minera, pub. 14/07/2004. Modificada por la Ley N 28526, publicada el 25/05/2005 y Decreto Legislativo N 1042. Decreto Supremo N 059-2005-EM, Reglamento de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, pub. 09/12/2005, modificado por decreto Supremo N 003-2009-EM. Resolucin Ministerial N 290-2006-EM/DM, Inventario inicial de Pasivos Ambientales Mineros, pub. 19/06/2006, ampliada por Resoluciones Ministeriales N 487-2007-MEM/DM, N 079-2008-MEM/DM, N 164-2008-MEM/DM y N 591-2008-MEM/DM.

2.4 Objetivos de la Ley

De acuerdo con el artculo 1 de la Ley N 28271, la norma fue aprobada con el objeto de regular los siguientes tres puntos:a) Identificacin de los pasivos ambientales minerosb) Responsabilidad sobre dichos pasivos yc) Financiamiento para remediar las reas afectadas por dichos pasivos.

Sin embargo, no debemos olvidar el objetivo final de la norma, que nuestro concepto consiste en neutralizar los riesgos a la salud de personas, a la propiedad y al medio ambiente generados por pasivos ambientales mineros; o como describe Anida Yupari, que se brinde saneamiento, remediacin, y recuperacin de los bienes jurdicos afectados.A continuacin, revisaremos cada uno de los objetivos de la Ley N 28271 y evaluaremos si con ellos se viene cumpliendo el objetivo final ira el cual se trazaron.2.5 Estructura del reglamento

Ttulo I: Disposiciones GeneralesTtulo II: Del Inventario y las ResponsabilidadesTtulo III: Alianza post mineraTtulo IV: Pasivos ambientales a cargo del Estado Ttulo V: Pasivos ambientales de responsabilidad privadaTtulo VI: Planes de Cierre de Pasivos Ambientales MinerosTtulo VIl: Fiscalizacin y sancinTtulo VIII: Disposiciones Transitorias y Finales

2.6 Identificacin de los pasivos ambientalesPara la identificacin de los pasivos ambientales mineros se deleg funciones al Ministerio de Energa y Minas, quien a travs de la Direccin General de Minera ha venido realizando esta tarea.En ese sentido, se public en el ao 2006 el Inventarlo Inicial de Pasivos Ambientales Mineros, aprobado mediante Resolucin Ministerial N 290-2006-MEM/DM. En el mismo se puede observar que la Direccin General de Minera ha Identificado el pasivo, clasificado ste entre abandonado o Inactivo, sealado la concesin en la cual se ubica y el titular de la misma; lo cual constituye un gran avance para determinar posteriormente la responsabilidad sobre el pasivo.

A efectos de que la Direccin General de Minera pueda cumplir con el encargo, el artculo 8 del Reglamento de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera estableci la colaboracin de los titulares de actividad minera, las Direcciones Regionales de Energa y Minas, las autoridades pblicas de los distintos niveles del gobierno y la sociedad civil. Se dispuso que los titulares de actividad minera que hubieran generado pasivos o que tuvieran pasivos dentro del mbito de sus respectivas concesiones deban ponerlo en conocimiento de la Direccin General de Minera dentro de los sesenta das de publicado el Inventario Inicial.

3. Responsabilidad de los pasivos ambientales.3.1 Quin tiene que hacerse cargo de los pasivos mineros y porque? La determinacin de los responsables de hacerse cargo de los pasivos ambientales mineros, es un punto controvertido en la mayora de los pases. An en el caso de que estos puedan ser identificables la discusin jurdica en torno a la posibilidad legal de exigir que estos asuman sus responsabilidades es un punto que levanta mucha discusin con argumentos a favor y en contra y demostrando que el tema trasciende mucho ms all de las dificultades tcnicas solamente. Por un lado estn las legislaciones en que la responsabilidad es retroactiva y sin excepciones, lo cual significa que los propietarios actuales de las minas seran responsables por la contaminacin pasada y presente a perpetuidad aun cuando estos no hubieran estado involucrados en la contaminacin pasada. Y por otro lado estn las legislaciones o propuestas que establecen un rgimen de responsabilidad ambiental estricta sin carcter retroactivo. En este sentido, las disposiciones que se vayan a proponer debern sustentarse en un anlisis exhaustivo de las propias peculiaridades de cada sistema jurdico y de las posibilidades de implementacin prctica de las mismas.

En el caso de las minas hurfanas o sin titular identificable que pueda ser responsabilizado no hay ms alternativa viable de que el Estado asuma la responsabilidad de la rehabilitacin ambiental de parajes ya que finalmente fue ste quien autoriz la realizacin de actividades mineras y en muchos casos el lanzamiento de sustancias contaminantes sobre los recursos adyacentes. Para estos casos la discusin se centra en identificar los mecanismos que permitan financiar la remediacin y rehabilitacin. Al respecto la Propuesta de Directiva de la Unin Europea ya mencionada establece que cuando no pueda considerarse responsable a ningn operador (operador desconocido o no disponible), los Estados miembros debern asegurarse de que puedan adoptarse las medidas preventivas o reparadoras necesarias, recurriendo para ello a la financiacin que consideren ms oportuna igual posicin adopta la legislacin espaola disponiendo que para los casos de pasivos ambientales mineros, minas abandonadas antes de 1982 que no sea posible la identificacin de los operadores, la responsabilidad de reparar recae sobre el Estado.

En nuestra regin, el artculo 5 del proyecto de Ley del Per establece los siguientes criterios para la atribucin de responsabilidades:

Los titulares mineros responsables de pasivos ambientales que actualmente se encuentren realizando actividades mineras, debern hacerse cargo directamente de su tratamiento, salvo que hayan impugnado la responsabilidad imputada para que se les exima de la misma o que sta sea limitada, de acuerdo a los casos sealados en el texto del proyecto. Aquellos pasivos ambientales cuyos responsables no puedan ser identificados, sern asumidos progresivamente por el Estado. En los casos de pasivos ambientales que representen alto riesgo a la seguridad de las poblaciones u obras de infraestructura o productivas de inters nacional, el Estado podr intervenir realizando los estudios y las obras necesarias.

La propuesta peruana a tono con la tendencia internacional contempla tambin la posibilidad de la participacin de terceros y la sociedad civil en la remediacin de los pasivos promoviendo su participacin en la ejecucin de acciones tendientes a complementar y fortalecer la remediacin mediante el empleo de diversas modalidades como por ejemplo la figura de las concesiones ecolgicas por la que se otorgara el derecho a realizar actividades de recuperacin del medio ambiente en aquellos lugares que estn siendo afectados por pasivos ambientales.

4. Planes de cierre de los pasivos ambientales4.1 Informacin requerida4.1.1 Identificacin del proponente 4.1.2 Marco legal4.1.3 Ubicacin del proyecto 4.1.4 Historia del proyecto 4.1.5 Objetivos de cierre 4.1.6 Criterios de cierre 4.1.7 Componentes del cierre 4.1.8 Componentes actuales del sitio del proyecto Medio ambiente fsico Medio ambiente biolgico Medio ambiente socio-econmico y cultural4.2 Certificados de cumplimiento

5. Contratos de remediacin ambiental.5.1 Formas de financiamientoUn tema ineludible de abordar es el referido a la financiacin de los programas de remediacin de parajes y recuperacin de recursos naturales. En este sentido, es importante sealar que el rgimen legal que se adopte deber facilitar mecanismos diversos que aseguren la disponibilidad de fondos principalmente en los casos donde no se posible identificar a los titulares u operadores responsables de la contaminacin.

Al respecto la propuesta peruana deja establecido que el Fondo Nacional del Ambiente -FONAM- cuya funcin es promover la inversin pblica y privada en los provectos ambientales prioritarios en el pas - sea la entidad encargada de captar recursos necesarios para solventar la remediacin de los pasivos. Para ello el FONAM recurra a mecanismos de financiamiento como: canje de deuda, donaciones y otros medios. La propuesta tambin estableca inicialmente un mecanismo de incentivo tributario mediante el cual los titulares mineros involucrados en el proceso de remediacin de pasivos y cierre de los mismos pudieran deducir los gastos incurridos en el clculo del impuesto a la renta por considerarse parte del proceso operativo minero. Sin embargo este punto fue bastante cuestionado por el sector Economa y Finanzas pero dado que la propuesta est en discusin ste es un tema an no cerrado. Y teniendo en cuenta las limitaciones propias del pas y las prioridades bsicas inmediatas el FONAM quiz sea la entidad apropiada para ayudar inicialmente a canalizar recursos financieros que posibiliten la implementacin de las disposiciones de la propuesta legislativa y los programas que sta involucre.

Una posibilidad interesante a ser consideradas para la discusin general, es la propuesta ya hecha en otras conferencias, en el sentido de constituir un Fondo Internacional para solventar costos de remediacin de pasivos ambientales mineros con aportes de las empresas mineras multinacionales y las instituciones financieras cooperantes, a cuyos recursos puedan acceder aquellos pases que lo requieran. El acceso a estos recursos en un inicio posibilitara que los programas de remediacin por lo menos se concentren en hacer de los parajes afectados lugares seguros en trminos fsicos y qumicos y tambin en atender bsicamente la recuperacin de recursos naturales que son el sustento de vida de las poblaciones locales y cuya contaminacin pone en riesgo el derecho a la salud.

5.2 Financiamiento para remediar reas afectadas

De conformidad con el artculo 9 de la Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera y el articulo 23 del Reglamento de dicha norma, la remediacin de los pasivos ambientales que el Estado asuma sern financiados por el Fondo Nacional del Ambiente - FONAM, quien se encargar de captar la cooperacin financiera internacional, donaciones, canje de deuda y otros recursos a fin de no afectar el Tesoro Pblico. Al respecto, hacemos nuestra la posicin de Anida Yupari cuando Indica que la remediacin de Pasivos Ambientales Mineros no genera el mismo Inters que los temas vinculados a la conservacin de los elementos naturales en la Comunidad Internacional, por lo que las posibilidades de financiamiento no pueden tener como punto central de referencia el recurrir a la cooperacin financiera internacional. Es manifiesto que no existe un incentivo suficiente para que la cooperacin Internacional permita dar solucin a los riesgos que Implican mantener los pasivos sin ningn tipo de control ambiental, por lo que la remedicin, posiblemente tenga que esperar hasta que se generen daos concretos a la salud de una poblacin para verse ejecutada.

Ahora bien, es necesario recordar el artculo 23 antes mencionado por cuanto el mismo precisa que se financiar la remediacin a cargo del Estado a travs de los fideicomisos que celebre el FONAM para dicho fin, salvo que sean objeto de promocin de la Inversin privada bajo las modalidades del Decreto Legislativo N 674, Ley de Promocin de la Inversin Privada de las Empresas del Estado. Sin embargo, hasta el momento no se ha anunciado promocin de inversin alguna y a nuestro parecer, resultarla poco probable su viabilidad, ya que si bien algunos resultan interesantes, como veremos ms adelante, existen problemas de limitacin de tiempo para su ejecucin. Asimismo, en el Per existen diversos proyectos de exploracin, muchos de ellos muy atractivos, razn por la cual, resultan privilegiados frente a un posible proyecto con limitaciones y que deben pasar por procesos previos y algo extensos.

5.3 Responsabilidad de Remediar Toda entidad que haya generado pasivos ambientales mineros est obligada a su remediacin Privado que gener el PAM Privado que asumi la remediacin de un pasivo voluntariamente.

ESTADO Respecto de PAM generado por empresa del Estado. Respecto de PAM generado por privado no identificable.

5.4 Autoridades Competente(Art. 4.1)MINEM

DGAAMEvala y aprueba los instrumentos de remediacin, (antes era solo plan de cierre de pasivos) y posteriores modificaciones presentadas por los generadores y remediadores voluntarios, (no se indicaba) solicitudes de uso alternativo, (no se indicaba) guas tcnicas necesarias y otras funciones.

DGMElabora y actualiza (no se indicaba) el inventario de PAM, e identifica a los responsables de pasivos mineros abandonados e inactivos y aplica sanciones (no se indicaba cuales) previstas en el art. 52.1, 52.2, 52.7, 52.8 del reglamento.

5.5 Modalidades de Remediacin voluntariaEn todas las modalidades de remediacin voluntaria, los remediadores podrn proponer en cualquier momento la ejecucin anticipada de medidas de mitigacin, incluso con anterioridad a la presentacin de los correspondientes instrumentos ambientales de remediacin, las que podrn ser autorizadas por la DGAAM.

Cualquier persona o entidad, sea titular de concesiones mineras o no, podr asumir la responsabilidad de remediar voluntariamente pasivos ambientales mineros, inventariados o no, que se encuentren ubicados en su propia concesin minera, de tercero o en reas de libre denunciabilidad, sin perjuicio que dicha persona o entidad pueda iniciar las acciones legales correspondientes para ejercer su derecho de repeticin contra el responsable que gener dicho pasivo, salvo que se trate de los supuestos mencionados en el artculo 12 de la Ley. En reas de no admisin de denuncios se requerir contar con la opinin previa favorable del INGEMMET.

5.6 Convenios de remediacin voluntaria con responsabilidad limitada

Interesados en asumir remediacin voluntaria de los pasivos ambientales.

DGMCon el Plan de Cierre de PAM, podrn celebrar convenios de remediacin voluntaria segn formato aprobado por R.M., admitiendo uno o varios de los siguientes compromisos:

Responsabilidad limitada a inversin de un monto mximo de dinero previsto como presupuesto del plan de cierre. Responsabilidad limitada a ejecucin de ciertas acciones u obras en un pasivo o varios o de sus impactos. Responsabilidad limitada a evaluacin del pasivo y/o preparacin de determinado Estudio Ambiental de remediacin. Limitacin en la duracin de la etapa de post cierre.

En el caso de estos convenios se reemplazar los certificados de cierre final (art. 46) por certificados de cumplimiento de responsabilidad

5.7 Prioridad en la remediacinNo se aceptar el inicio de alguna de las modalidades de remediacin, en caso existan otras modalidades de remediacin en proceso de evaluacin o aprobadas.

No se admitir el inicio de nuevas modalidades para los PAM cuyo reaprovechamiento haya sido admitido y que por cualquier motivo no haya podido ser aprovechado v/o remediado totalmente, hasta que el MEM no establezca los trminos y condiciones que considere convenientes, mediante RM.No se admitirn nuevas modalidades respecto de PAM comprendidos en el Decreto Supremo N 013-2008-EM (Activos Mineros), en tanto no sean incluidos expresamente en este rgimen mediante Decreto Supremo.

5.8 Convenio de Remediacin voluntaria con declaracin de falta de remediacin Antes de la celebracin del Convenio la DGM dispondr de un plazo de 30 das hbiles contados desde la fecha de la solicitud para decidir sobre la responsabilidad del solicitante. La falta de pronunciamiento de la DGM determinar el rechazo de la solicitud sin que se entienda la identificacin del solicitante como responsable del pasivo ambiental. La eficacia de este acuerdo estar sujeto al completo cumplimiento de la remediacin incluyendo la etapa de postcierre. Se permitir la celebracin de este acuerdo hasta antes de emitida la resolucin que identifica a una persona o entidad como generador del pasivo ambiental.5.9 Remediacin a cago del estadoEstado Solo asume la tarea de remediacin de las reas con pasivos ambientales mineros queno cuentencon responsables identificados o remediadores voluntarios.

Podr proceder a remediar las reas con pasivos ambientales mineros en caso que una empresa de propiedad del Estado sea responsable en no menos de dos tercios del monto correspondiente a la remediacin, o excepcionalmente en funcin de la debida tutela del inters pblico.

6. Anlisis de problemtica en la aplicacin del artculo 5 de la ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera.

6.1 Leyes y reglamentos especficos orientados a regular el proceder respecto a los pasivos ambientales mineros EI marco legal ambiental de la mayora de los pases de Amrica Latina fue aprobado a finales de la dcada de los 80 y principios de los 90. Las nuevas leyes y reglamentos establecen las responsabilidades y el rol de Estado en cuanto al cuidado, proteccin y promocin de medio ambiente y sus recursos naturales. Se crea tambin la estructura institucional encargada de implementar las polticas ambientales nacionales y sectoriales que permitan diagnosticar, prevenir y controlar los impactos que las actividades econmicas podran generar. Los estatutos jurdicos no incluyen casi disposiciones relativas a los pasivos y tampoco existen leyes especficas que regulen las acciones a tomar con respecto a estos en ninguno de los pases indicados. En si la discusin del tema ha sido recientemente incorporada en la agenda legislativa y poltica de los pases de la regin e inclusive en aquellos de la Unin Europea en donde la discusin en tomo a los pasivos data de poco tiempo atrs.

El escaso desarrollo de propuestas legislativas sobre los pasivos no limita la importancia de sealar la necesidad de desarrollar normas precisas en tomo a aspectos fundamentales como la metodologa para la elaboracin de los Inventarios Nacionales de Pasivos que permita su identificacin y priorizacin, el procedimiento para la remediacin y la fiscalizacin y control del mismo, los criterios para la atribucin de las responsabilidades y los mecanismos para el financiamiento de la remediacin de parajes impactados y recuperacin de recursos naturales afectados, as como los usos futuros de tales reas, al margen de que se pueda o no identificar a los dueos u operadores responsables de la contaminacin. Es tambin importante mencionar la relacin existente entre la necesidad de contar con una norma que regule el proceder con respecto a los pasivos y paralelamente otra norma que regule efectivamente el Cierre de Minas para que no se contine acumulando pasivos. A continuacin se hace una breve referencia al marco legal ambiental y minero en los pases considerados. Los estatutos jurdicos que conforman dicho marco legal en cada pas serviran de sustento para la elaboracin de regulaciones especficas en tomo a los pasivos. En caso de Per se hace referencia directa al Proyecto de Ley sobre pasivos.

6.2 Rol del Estado n la rehabilitacin de los PAM

El Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales aprobado mediante Decreto Legislativo N 613, (07-09-90) defini las normas generales para la regulacin y gestin adecuada del ambiente, la poltica ambiental y los instrumentos de esta. El sector minero fue uno de los que lider el proceso de implementacin de las disposiciones ambientales en el pas mediante la adopcin de una serie de reglamentos destinados a adecuar la realizacin de operaciones mineras a las nuevas exigencias ambientales. La siguiente es una lista de algunas de las principales normas que regulan la actividad minera en pas: Decreto Supremo N 014-92-EM del 02.06.92, Texto nico Ordenado (TUO) de la Ley General de Minera. Tiene modificaciones diversas. Sup. N 016-93-EM: Reglamento para la proteccin ambiental en las actividades minero metalrgicas. (01.05.93). Modificatoria introducidas por Decreto Supremo N 022-2002-EM de fecha 04-07-2002. Ley N 27474: Ley de Fiscalizacin de las Actividades Mineras. (06-06-2001) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 049-2001 -EM de fecha 06-09-2001. Ley N 27651: Ley de Formalizacin y promocin de la pequea minera y la minera artesanal. (24-01-2002) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 013-2002-EM de 21-04-2002. Resolucin Ministerial N 596-2002-ED/DM: aprueba el reglamento de Consulta y participacin Ciudadana en el Procedimiento de Aprobacin de los Estudios Ambientales en el Sector Energa y Minas. (21-12-2002) Ley N 28090: regula el Cierre de Minas (14/10/03)