Regulación y control de los servicios públicos - Daniel Mauro Nallar - ISBN 9789872494155

DANIEL MAURO NALLAR

REGULACION Y CONTROLDE LOS SERVICIOS PUBLICOS

Prólogo deJuan Carlos Cassagne

Marcial PonsBUENOS AIRES | MADRID | BARCELONA

2009

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A mis PadresA mi esposa e hijos

A mis hijos


PRÓLOGO

BORGES decía, recordando a HERÁCLITO, que el tiempo fluye y nunca se detiene.Hay pasado y hay futuro, pues el presente es una imagen de un instante que final-mente queda conservado en la memoria o registrado en alguna crónica histórica. Algosimilar ocurre con los juristas, que van adquiriendo sus conocimientos y forjando suscreaciones en medio de un mundo complejo o inestable, que no admite ser medido conlos instrumentos conocidos.

Sin embargo, hay personas que dan a luz obras jurídicas que perduran a través deltiempo. Éste es el caso de Daniel NALLAR, que, apoyado en serias investigaciones y,sobre todo, en el análisis de la realidad misma objeto de su estudio, nos ofrece ahorauna obra que no vacilo en calificar de notable.

En efecto, quien se adentre a su lectura no dejará de advertir que su principal méri-to radica en haber combinado, en dosis adecuadas, la descripción y crítica del fenó-meno de la regulación económica de los servicios públicos con reflexiones y propues-tas, ciertamente realistas y novedosas, que tienden a armonizar los principios de lajusticia o, si se prefiere, los principios generales del Derecho con las exigencias dela realidad actual, plagada de carencias sociales.

El afán sistematizador de aquella realidad consistente en la prestación de activi-dades de naturaleza económica, tendentes a satisfacer las necesidades básicas de lapoblación, se percibe en las motivaciones preliminares que han inspirado la obra. Esque NALLAR está convencido de que sólo contando con un adecuado «sistema jurídi-co» las sociedades organizadas pueden convivir con un mínimo de paz y armonía.

En la primera parte, titulada «Los entes reguladores y la función jurisdiccional»,se abordan cuestiones liminares en punto al ejercicio de funciones jurisdiccionales porparte de los entes reguladores de servicios públicos. El análisis comienza, como es lógi-co, con el concepto de autoridad, a la que ve como algo bueno y necesario para la bús-queda del bien común, que debe ejercerse «con absoluto respeto hacia los principiosuniversales, como ser los de legalidad, equidad, razonabilidad y proporcionalidad»(apoyando sus conclusiones tanto en la doctrina social de la Iglesia como en la neo-escolástica de SUÁREZ y la obra de en FINNIS).

En lo que concierne a la resolución de controversias por parte de los entes regu-ladores, el autor sostiene que se trata del ejercicio de funciones administrativas. Dejan-do a salvo la postura doctrinaria de cada uno (entre ellas la mía), no se puede desco-

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nocer que la tesis se sustenta en una sólida fundamentación. Entiende NALLAR, al res-pecto, que los entes reguladores necesitan ejercer sus funciones con amplitud y que laresolución de controversias persigue el fin de ordenar las prestaciones evitando que seafecte el interés público. Plantea, también, la necesidad de distinguir entre competenciay potestades, considerando que estas últimas son algo así como las herramientas indis-pensables para llevar adelante las competencias.

El núcleo de la obra se concentra en la segunda parte, en la que el autor demues-tra su reconocida versación en la materia y vuelca sus principales ideas y puntos devista, con aportes de indiscutible originalidad.

En este tramo del libro, desarrolla la concepción del servicio público como régimenregulatorio, cuya técnica entraña una nueva óptica, aunque pensamos que, con los ras-gos propios de su evolución, la noción se ubica en el campo de la concepción clásicaobjetiva que, como es sabido, tuvo origen en la doctrina de HAURIOU y no de DUGUIT.

En tal sentido, circunscribe la noción de servicio público a las técnicas regulato-rias sobre actividades económicas cuya titularidad corresponde al Estado y su gestiónencomendada a los particulares (o subsidiariamente al propio Estado), agregándole lasnotas inherentes al fin y a la obligatoriedad. Como puede advertirse, se invierte el cen-tro del planteo tradicional que se basaba en la actividad concedida por el Estado oprestaba por él mismo, pues el dato esencial es la técnica regulatoria, cuya función espropia del servicio público sin llegar a identificarse con el Poder de Policía del Esta-do, al cual, como se expone más adelante, complementa y perfecciona.

El capítulo en el que aborda el concepto de regulación es uno de los mejores logrosde su trabajo intelectual, en cuanto procede a una sistematización integral de las dis-tintas teorías (tanto en la perspectiva económica como la jurídica), reuniendo sus aspec-tos positivos y destacando su esencia subsidiaria. La regulación nos dice —siguiendoa ARIÑO— que se asienta en el Derecho pero no es sólo Derecho, y desgrana conclu-siones de gran interés teórico-práctico tales como a) que los actos de la función regu-latoria son actos administrativos (que los economistas designan bajo la denominaciónde interferencias en actividades privadas); b) que la función regulatoria constituye una«reunión de funciones» que resume un poco de cada una de las funciones tradiciona-les. Su nacimiento responde a las fallas de la actividad reglamentaria del Ejecutivopara resolver con eficiencia la satisfacción de las necesidades públicas; c) que corres-ponde distinguir entre regulación y control: el control se ejerce sobre el prestador y laregulación sobre el servicio.

En el camino hacia definición, reconoce la nota de transitoriedad para corregir lasfallas del mercado (conclusión evidente en la crisis que padece el mundo actual), apun-tando a que procura fomentar la competencia, por lo que se opone tanto al interven-cionismo estatal excesivo como al paternalismo. Concluye definiendo la regulación deactividades económicas sometidas al servicio público como aquella parte de la activi-dad regulatoria del Estado en virtud de la cual se establecen reglas obligatorias median-te el dictado de actos administrativos, cuyo fin consiste en orientar las conductas ydecisiones de las personas que se encuentran en una situación jurídica especial (losregulados) en virtud de la incidencia que las mismas tienen para el interés público (rei-terando que sus características son la transitoriedad y subsidiariedad).

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PRÓLOGO


Cabe resaltar que esta segunda parte, el abordaje del nuevo modelo de asociaciónpública-privada que el autor propicia para la prestación de aquellas actividades eco-nómicas tendentes a satisfacer las necesidades básicas de la población, tema de sumaactualidad que expone con rigor científico y conocimiento de la realidad, advirtiendoacerca del desorden institucional que existe en materia tributaria, susceptible de lle-var al fracaso al mejor de los sistemas.

A su vez, en la tercera parte, el autor expone la serie de principios a los que debeajustarse una política regulatoria eficiente, debiendo destacarse entre otros: el respetopor los principios generales del Derecho y la búsqueda del bien común (donde resaltala necesidad de obrar con prudencia en el marco del respecto hacia la propiedad pri-vada), y por último, aborda las tendencias seguidas por la Corte Suprema y demás tri-bunales inferiores sobre los entes reguladores.

Es evidente que para NALLAR el eje del funcionamiento eficiente del sistema quepropugna se encuentra en la organización especializada e independiente de los entesreguladores y que la ausencia de una teoría orgánica, razonable y coherente sobre laregulación conduce a una crisis generalizada del sistema. Ésa es la razón principal queamerita la elaboración de una construcción equilibrada, sobre los principios que se des-pliegan en la obra, tendente a lograr el equilibrio y armonía entre el interés público yel interés privado.

El autor ha sido uno de mis discípulos más destacados en el campo de la docenciae investigación en el Derecho administrativo, en lo que ha exhibido su dedicación einteligencia, con total desinterés y una fiel vinculación que trasciende las meras coin-cidencias doctrinarias y, por cierto, las discrepancias que puedan tenerse en la búsquedade la verdad.

Funcionario probo y eficaz, ha volcado en esta obra no sólo su excelente forma-ción teórica, sino toda su experiencia vivida (o quizás sufrida) en la función pública,en las que pone en evidencia su preocupación social y la esperanza de solucionar lascarencias de la población, sobre todo de aquellos que carecen de los mínimos serviciosque les permitan subsistir y vivir con dignidad.

En suma, NALLAR ha escrito un libro en el que enfrenta de un modo integral elconjunto de los problemas que plantea la regulación económica en el ámbito de losservicios públicos o esenciales. La seriedad de la investigación llevada a cabo, así comolas críticas y aportes doctrinarios realmente originales harán que esta obra, de un nivelde excelencia poco común, sea de obligada consulta para los especialistas y profesio-nales del Derecho.

Dr. Juan Carlos CASSAGNE

PRÓLOGO

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A MODO DE INTRODUCCION

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN AL TEMA Y LA LABOR REALIZADA.—2. SISTEMATIZACIÓN DE LOS ASPECTOSJURÍDICOS.—2.1. Breve repaso inicial sobre la autoridad y su ejercicio.—2.2. Evolución histórica y la aparicióndel fallo Estrada.—2.3. La realidad jurídica que surge de las normas de creación de los entes reguladores.—2.4. Hacia una noción instrumental del servicio público.—2.5. La búsqueda de una teoría unificadora y siste-matizadora de la regulación.—2.6. Características que deben reunir los entes reguladores en Argentina.—2.6.1. El destino de las prestaciones.—2.6.2. Las personas a cargo de las actividades.—2.6.3. El mercadoimperfecto.—2.6.4. La naturaleza económica de las actividades.—2.6.5. Los pactos incompletos.—3. POSTU-RAS JURÍDICAS RESULTANTES.—3.1. Primera postura.—3.2. Segunda postura.—3.3. Tercera postura.

1. INTRODUCCIÓN AL TEMA Y LA LABOR REALIZADA

Introducirse en la problemática del «servicio público» implica disponerse aconocer la realidad que nos circunda día a día, detalles e intimidades de la vida dedesconocidos. Significa también una razón para observar cada pueblo o ciudad quese visita con una visión distinta, abarcativa, estratégica, nostálgica y emotiva.

Es un modo de encontrar un lenguaje común con los habitantes de cualquierlugar del mundo, de conocer la historia de un pueblo, las etapas de su desarrollo,los éxitos y fracasos de sus dirigentes, sus frustraciones.

Sucede que la historia de los servicios esenciales, la evolución de la infraes-tructura ferroviaria, las grandes torres de comunicaciones, las solitarias líneas deenergía eléctrica y las invisibles redes de agua potable, acompañan, silenciosamente,a lo largo de la historia, cada paso del desarrollo de una nación y cada gota de suprogreso. Al tiempo que lloran, con su ausencia, la ignorancia y el retroceso.

La infraestructura en permanente crecimiento y renovación muestra un pueblopujante y poderoso, comprometido con la construcción de su destino. Por el con-trario, detrás de su abandono y envejecimiento, suele hallarse un pueblo que haperdido sus ideales y su lucha por crecer.

Luego de haber recorrido, durante la realización de este estudio, 15 capitalesargentinas, más de 150 localidades del interior y siete países, personalmente siento,al repasar los aspectos sociales, que mis manos fueron el puente para que aquellosniños de Simoca, esta anciana de Avellaneda, el oficinista de Corrientes y 9 de Julio,los marginados de Rosario, los estudiantes de Santa Bárbara y Talapampa, el arte-sano de la puna y el trabajador de Villavicencio lleguen con sus circunstancias y ava-tares a este ámbito académico y de reflexión.

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Porque sobrevolando las cuestiones jurídicas, cuando se estudia o trabajasobre los denominados «servicios públicos», en cada acto y en cada reflexión tra-sunta el bienestar y la salud de la población, sus posibilidades de educarse, deemprender proyectos laborales, de alcanzar niveles de equidad social, de atenuarlos efectos de la pobreza y, en definitiva, de progresar económicamente y desarro-llarse humanamente.

De ahí que, al emprender y realizar este trabajo, siempre se fue consciente deque, más allá de sus aristas técnicas, se iba a tratar una cuestión de vital importan-cia y trascendencia en términos sociales y políticos.

El libro consta de tres partes, dedicada la primera a una introducción doctri-naria y jurisprudencial, en la segunda se establecen las bases conceptuales sobre lascuales construir una teoría de la regulación y en la tercera se presenta con fuerzadicha teoría y las posturas jurídicas resultantes de la misma, respecto de los orga-nismos de regulación.

En tal sentido, en esta última parte procuro demostrar que los entes regulado-res son el eje central de un sistema destinado a dotar de seguridad jurídica, estabi-lidad económica y planificación estratégica a los servicios públicos y que, en talcarácter, no debe confundírselos con tribunales administrativos ni con meros orga-nismos de contralor, siendo el alcance de sus competencias proporcional a sus obje-tivos y sus actos de naturaleza «administrativa», más allá de la naturaleza de loshechos que los motivan.

Por momentos, luego de haber presidido la Comisión de Reforma del Estadoy Privatizaciones de la Provincia de Salta, de haberme desempeñado nueve añoscomo Presidente del Ente Regulador de los Servicios Públicos de la misma Pro-vincia y cinco años como Vicepresidente de la Asociación Federal de Entes Regu-ladores, tengo la fundada sensación de que la infraestructura social y la eficienciade los servicios esenciales son la base de distinción entre países desarrollados y envías de desarrollo.

Esa sensación inevitablemente impregna con su aroma cada letra de este tra-bajo, acompaña sigilosamente mis reflexiones y vigila con especial celo que ningunaafirmación contradiga u oculte lo que han visto mis ojos.

2. SISTEMATIZACIÓN DE LOS ASPECTOS JURÍDICOS

2.1. BREVE REPASO INICIAL SOBRE LA AUTORIDAD Y SU EJERCICIO

Si debiera enmarcar el trabajo de esta obra en alguna rama jurídica, sin pre-tender establecer una división o identificación tajante y excluyente, diría que tran-sita dentro del Derecho administrativo, aunque provisto de una fuerte e inevitabledosis de Derecho constitucional y breves tránsitos por temas de Derecho civil,comercial y laboral.

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Por este motivo, he considerado prudente y necesario comenzar a desarrollarel libro repasando el eje central alrededor del cual gira la actuación del Estado y decada uno de sus órganos, es decir, el concepto de autoridad.

La transmisión del ejercicio de la autoridad—de la comunidad a determinadosmiembros— se justifica en la necesidad, inevitable, de permitir la unanimidad enla adopción de decisiones que conducen al bien común. Su ejercicio sólo será legí-timo en la medida que responda acabadamente a su fin.

Se manifiestan en esta parte del estudio las siguientes conclusiones sobre lanaturaleza del Estado y de sus manifestaciones:

i) La doctrina de la división de funciones no implica un desmembramientoestructural, ni del Estado como persona jurídica ni del ejercicio del poder, limi-tándose a establecer requisitos y formas diferentes según sea el órgano que seencontrare ejerciendo la autoridad.ii) A partir de su fin, único e indivisible, el Estado es una persona de natura-

leza inseparable que concentra todas las funciones que hacen al mejor cumpli-miento de sus objetivos.iii) Cada órgano creado por la Constitución del Estado nace para cumplir a

su tiempo una función específica, en el ejercicio de la cual dicta predominante-mente determinada especie de actos estatales.iv) El acto estatal, como manifestación de voluntad de un órgano del Estado,

tiene naturaleza única, aun cuando existen distintas especies de actos estatales, lasque responden exclusivamente a las formas y procedimientos que deben respetarsepara su dictado.v) Sin que implique en modo alguno desconocer o deformar la naturaleza

única del acto estatal, la predominancia de determinados elementos en cada actoautoriza ciertas distinciones o clasificaciones no sustanciales, las que permiten esta-blecer parámetros que coadyuvan al correcto juzgamiento de la legalidad y razo-nabilidad en el caso concreto.

De manera entonces que, ni los órganos de poder del Estado son personas jurí-dicas distintas, ni sus actos son diferentes sustancialmente.

2.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y LA APARICIÓN DEL FALLO ESTRADA

La gran discusión sobre la naturaleza jurídica de los entes reguladores, y la desus actos, al menos en Argentina, se generó y desarrolló bajo las encontradas opi-niones sobre si son o no «tribunales administrativos».

Identifico el origen de este debate en dos motivos: las numerosas controversiasentre usuarios y prestatarios que los reguladores deben resolver y las mencionessobre supuestas «funciones jurisdiccionales» que respecto de los entes reguladoresrealizan algunas normas reglamentarias de las leyes 24.065 y 24.076.

Por este motivo, y no porque crea que el debate pasa por tales aspectos, realizoun análisis sobre la evolución doctrinaria y jurisprudencial de la cuestión atinentea los tribunales administrativos.


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El análisis jurisprudencial se detiene y pone especial énfasis en tres pronuncia-mientos, a saber: el conocido fallo Fernández Arias (1960), Litoral Gas (1998) yEstrada (2005). Por razones de espacio voy a centrar la atención en este último.

El fallo Estrada se conoce en junio de 2005, mientras se realizaba el trabajo dedesarrollo y fundamentación de la tesis que dio origen a esta obra, y de él es posi-ble extraer algunas premisas de enorme importancia institucional, sin perjuicio desus omisiones.

El pronunciamiento merece destacarse porque se avoca a resolver un tema suma-mente controvertido, sin embargo, hubiera sido realmente trascendental para cimen-tar una etapa de desarrollo jurídico, técnico y estructural en nuestros servicios públi-cos si avanzaba sobre un debate pendiente en nuestro país: la viabilidad (o no) deconstruir en Argentina un verdadero «sistema regulatorio» sobre los servicios públi-cos, conducido independiente y especializadamente por organismos de regulación.

Sin perjuicio de esta crítica personal, lo cierto es que el fallo Estrada permitióexponer el tema y desnudar ante la doctrina sus aspectos más controvertidos, gene-rando de ese modo, afortunadamente, un profundo debate doctrinario que aúnpersiste.

Por ello, es oportuno recordar brevemente los temas que se tratan en el fallo ytratar de cerrar respecto de ellos algunos conceptos básicos:

1. La constitucionalidad de los tribunales administrativos, en nuestro dere-cho, se sujeta al cumplimiento de cinco requisitos básicos: control judicial sufi-ciente, creación por Ley, independencia e imparcialidad, cuestiones exclusivamenteregidas por el Derecho público (excluyendo los conflictos entre particulares a losque se aplica normas del derecho común) y razonable objetivo político y económicocomo basamento de su creación.2. No se impugna la validez constitucional de supuestos tribunales adminis-

trativos, pero, de no cumplir los requisitos exigidos, les niega tal carácter y la posi-bilidad de ejercer función jurisdiccional alguna.3. Los tribunales judiciales deben expedirse en cada caso sobre la razonabi-

lidad de los motivos que llevaron a la creación de cualquier organismo administra-tivo que sea calificado como tribunal.La pregunta sin responder en el fallo es si tal examen de razonabilidad tam-

bién debe practicarse en aquellos casos de organismos administrativos creados porley y que, aun cuando la norma de su creación no los califique como «tribunalesadministrativos», sí les atribuya expresamente el ejercicio de funciones jurisdic-cionales.4. Los tribunales judiciales deben examinar y opinar respecto del cumpli-

miento del requisito de independencia e imparcialidad, en cualquier organismocalificado como «tribunal administrativo» por la ley de su creación.

Cabe también preguntarse si tales exigencias rigen también respecto de losorganismos administrativos que sin haber recibido la calificación de «tribunal», seles atribuye el ejercicio de funciones jurisdiccionales.

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En definitiva, el fallo Estrada parece no aplicarse al caso de los entes regula-dores creados en nuestro país, o, al menos, debemos aceptar que no solucionaimportantes cuestiones jurídicas planteadas sobre los mismos.

2.3. LA REALIDAD JURÍDICA QUE SURGE DE LAS NORMAS DE CREACIÓNDE LOS ENTES REGULADORES

Como lo expresara, el segundo motivo que alimentó el debate sobre la natura-leza jurídica de los entes reguladores trata sobre las «funciones jurisdiccionales»que le atribuyen las normas de su creación, razón por la cual consideré importantecompletar la evolución doctrinaria y jurisprudencial con el estudio sobre la nor-mativa que crea los entes reguladores.

Las conclusiones que se extraen del estudio normativo referido son las si-guientes:

1. Las normas estudiadas crean organismos descentralizados como «ejes cen-trales» del sistema regulatorio de los servicios públicos, pero sin asegurar a los mis-mos condiciones absolutas e incondicionales de independencia respecto del PoderEjecutivo.2. Es contradictorio pretender asegurar, en todos los casos, independencia

respecto del Poder Ejecutivo a favor de dichos organismos, desde que existen casosen que ejercen funciones de asesoramiento al Poder Ejecutivo respecto de las pró-rrogas de los contratos vigentes, el otorgamiento de nuevas habilitaciones y la pla-nificación de los servicios e inversiones. En estos supuestos no es posible indepen-dencia alguna.3. De la normativa estudiada no puede extraerse «espíritu» alguno de crear

«tribunales» para los servicios públicos, ni tampoco puede deducirse la intenciónlegal de que los entes reguladores resuelvan conflictos «con fuerza de verdad legal»,ni que para hacerlo apliquen normas del Derecho privado.4. Las normas distinguen entre competencias y potestades. Las competencias

son el conjunto de atribuciones que otorgan a un organismo aptitud legal paraobrar en determinado caso concreto y las potestades son las herramientas de quedispone el mismo órgano para llevar adelante aquellas competencias.

Cuando la Corte desconoce respecto de los entes reguladores naturaleza de tri-bunales administrativos y les niega la potestad para resolver controversias entreparticulares en casos regidos por normas del derecho común, no está mitigando sus«competencias» sino negándole una de las «herramientas» que utilizaba para cum-plir sus fines.

2.4. HACIA UNA NOCIÓN INSTRUMENTAL DEL SERVICIO PÚBLICO

¿Cuáles fueron concretamente las cuestiones inconclusas en la doctrina, en lajurisprudencia y en la normativa vigente estudiadas en la primera parte del trabajo?


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A mi criterio, en primer lugar, faltó advertir que no sólo los entes reguladoresdeben ser organismos independientes de cualquier influencia externa, sino el «sis-tema de regulación» en su integridad.

En segundo lugar, no sólo el ejercicio de las mal llamadas «funciones jurisdic-cionales» de los entes reguladores requiere especialización, sino el ejercicio de cual-quier función vinculada a la regulación de un servicio público.

En tercer orden, no se tuvo en cuenta que la resolución de controversias es unaherramienta del regulador para desarrollar sus competencias. El árbol impidió verel bosque, pues, centrar la atención en una «potestad» impidió ver y analizar elalcance de las competencias encomendadas a los reguladores.

Finalmente, en cuarto lugar, debió tenerse en cuenta que la «regulación» es unanegociación permanente, desarrollada en el marco de conflictos de intereses (elpolítico del gobierno, el económico del prestatario, el de cada usuario y el legítimointerés de millones de personas que esperan poder acceder a servicios eficientesalgún día).

Por ello, la segunda parte se dispone a construir una teoría de la regulaciónestatal sobre los servicios públicos, con la expectativa de que alcanzar un consensosobre lo que significa «regular» nos permita comprender, fundadamente, que losentes reguladores, cada vez que emiten un acto actúan en ejercicio de la funciónadministrativa, y que dichos actos son actos administrativos, sea que el hechogenerador haya sido una controversia, una falla o un vacío normativo.

La conceptualización del servicio público sirve de sustento a la tesis final deltrabajo y lo identifica como una «técnica legal de regulación sobre actividades decontenido económico cuya titularidad ostenta el Estado y su gestión los particu-lares, destinadas a satisfacer necesidades esenciales de los habitantes, mantenere impulsar el bien común y el desarrollo socio-económico de la personahumana...».

Calificar una actividad como «servicio público» implica en sí mismo «regu-larla», es decir, colocarla bajo las competencias y potestades del Estado, como titu-lar de las mismas, pero respetando siempre su gestión privada, a menos que no exis-tan prestadores dispuestos a desarrollarlas.

Con la gestión privada se procura también disminuir las manipulaciones polí-ticas y evitar convertir los servicios en monedas de cambio entre el gobierno deturno y distintos sectores de interés, desprotegiendo y sometiendo a sus usuarios aabusos y arbitrariedades.

El «servicio público», concebido como una «técnica legal de regulación», esjustamente el instrumento que ayudará a crear las condiciones básicas y suficientespara que los ciudadanos desarrollen en plenitud sus potencialidades y gocen de unnivel de vida proporcional a sus capacidades.

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2.5. LA BÚSQUEDA DE UN TEORÍA UNIFICADORA Y SISTEMATIZADORADE LA REGULACIÓN

Nuestro país ha mostrado un significativo avance en lo atinente a los serviciospúblicos durante los primeros años de la década del noventa y hasta la crisis del año2001. En aquellos años encontraron concomitantemente un principio de solucióncuatro necesidades imperiosas de los servicios. Lo que nunca había sucedido en lahistoria constitucional Argentina.

En primer lugar, se dictaron los denominados «marcos regulatorios» para cadaservicio en particular. Algunos de ellos por Ley del Congreso y otros por decretodel Poder Ejecutivo.

En segundo lugar, se crearon organismos específicos de regulación, descentra-lizados y dotados de condiciones básicas de independencia y especialidad. Estasdos últimas condiciones a veces eran respetadas y otras no tanto, pero dentro de lotolerable en un sistema joven y novedoso.

En tercer lugar, se suscribieron contratos de concesión y licencia con personasprivadas. Los controles sobre el cumplimiento de los contratos a veces funcionabanbien y en otras ocasiones presentaban lagunas y fallas, pero su ejercicio continuopermitiría su perfeccionamiento.

Finalmente, en cuarto orden, se estudió la situación de la infraestructura paralas prestaciones, se identificaron las carencias y debilidades de los sistemas y se pla-nificaron las obras e inversiones necesarias para su subsanación. Sin duda habíafallas e imprecisiones en las planificaciones, pero es innegable lo valioso del trabajorealizado.

En definitiva, se establecieron las bases donde trabajar el perfeccionamiento denuestros servicios públicos, tanto desde el punto de vista normativo, como institu-cional, económico y técnico.

Años más tarde todo ello fue destruido. Los marcos regulatorios fueron sus-pendidos, los entes reguladores fueron intervenidos, los contratos fueron desco-nocidos y las planificaciones estratégicas de infraestructura fueron reemplazadaspor obras tan aisladas como improvisadas, cuya elección se sujetaba a criterios polí-ticos y conveniencias electorales.

¿Qué falló?

Algunos atribuyen a la crisis política y económica que atravesaba nuestro paíspor esos años el motivo generador de la destrucción descripta. Otros se lo atribu-yen a razones ideológicas.

A mi criterio, el motivo principal fue otro: las cuatro partes descriptas (estabi-lidad normativa, regulación especializada, operación privada y planificación estruc-tural) carecían de un espíritu unificador.

Les faltó, en definitiva, una teoría de la regulación, que permita generar segu-ridad jurídica, certeza económica, criterios técnicos y crecimiento ordenado.


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Por este motivo, en esta obra se encamina a elaborar un concepto de regula-ción, aplicable específicamente a tales actividades, teniendo en cuenta las siguien-tes conclusiones, a que había arribado hasta ese momento:

1. Más allá de distinguir aspectos jurídicos, económicos, sociales y políticosen la actividad reguladora del Estado, su esencia no varía.

Los aspectos políticos y sociales gradúan la intensidad de la regulación, elaspecto económico estructura el sistema de incentivos y el aspecto jurídico aparecemucho más instrumental, estudiando la constitucionalidad, legalidad y razonabili-dad de las reglas que orientan las conductas y las decisiones del regulado.

2. Cuando se dice que el sujeto regulador «dicta reglas», se hace referencia alestablecimiento de condiciones generales y particulares para determinados temas.Las señales regulatorias condicionan las conductas y las decisiones futuras de lossujetos regulados.

3. El término «regulación» no debe confundirse con los conceptos clásicos deproteccionismo, intervencionismo o paternalismo estatal.

El proteccionismo es el conjunto de medidas gubernamentales que procuraproteger determinados productos de la competencia externa. No tiene razón legalni tiempo de duración.

El intervencionismo económico es un instrumento para que el Estado tenga unapresencia permanente y co-participativa en la economía.

El paternalismo estatal no es un concepto científico, pero sí una calificación uti-lizada cuando el Estado se excede en su papel de árbitro de la economía y pretendeobligar a unos a ayudar a otros, sin ningún justificativo aparente y de modo arbi-trario.

Contrariamente, la regulación pretende fomentar la competencia no frenarla ––enoposición al proteccionismo—, tiene carácter transitorio o provisorio —en oposiciónal intervencionismo— y responde a parámetros de justicia y legalidad, además derequerir una justificación previa y proporcionalidad —en oposición al paternalismoestatal—.

5. La función de regulación tampoco se confunde con el ejercicio del poderde policía, sino que complementa las funciones tradicionales del Estado y cubre losvacíos cuando las mismas no pueden practicarse eficientemente.

6. La regulación de los servicios públicos encuentra razón legal en la inci-dencia que tales actividades tienen sobre necesidades esenciales de la población ydebe practicarse necesariamente desde organismos especializados e independien-tes de los demás poderes del Estado.

La regulación económica sobre actividades sometidas a un régimen especial de ser-vicio público es, entonces, la parte de la actividad regulatoria del Estado, en virtud dela cual se establecen «reglas» obligatorias mediante el dictado de actos administrati-vos, cuyo fin es orientar las conductas y las decisiones de personas que se encuentran

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en una situación jurídica especial, por la incidencia que tales conductas y decisionestienen sobre el interés público, siendo las características de tal actividad la subsidia-riedad y transitoriedad, aunque el tiempo de su vigencia es ilimitado.

2.6. CARACTERÍSTICAS QUE DEBEN REUNIR LOS ENTES REGULADORESEN ARGENTINA

El Estado avanza en la búsqueda del bien común mediante el dictado de nor-mas generales y abstractas por parte del órgano Legislativo, y también del órganoEjecutivo, en la medida y con los alcances que la Constitución del Estado lo auto-riza (conocido en parte de la doctrina como «poder de policía»).

Si bien el dictado de tales normas debería ser suficiente para asegurar un ordenjurídico, económico y social, en determinados casos se justifica además crearinstituciones estatales que intervengan en la aplicación y acatamiento de aquellasnormas.

Sin embargo, la naturaleza subsidiaria del Estado, especialmente respecto deactividades de naturaleza económica, obliga a asumir una postura restrictiva a lahora de analizar la posibilidad de que avance sobre las actividades a cargo de per-sonas privadas mediante la creación de organismos de regulación o restringiendoel acceso a determinas actividades mediante el previo otorgamiento de concesioneso licencias.

Por este motivo, en el trabajo se afirma fundadamente que la «función de regu-lación» complementa el ejercicio del denominado «poder de policía», pues encuen-tra en las normas jurídicas el punto de partida para su desarrollo autónomo pos-terior.

Ahora bien, ¿bajo qué condiciones se justifica ejercer funciones de regulaciónsobre una actividad económica?; ¿cuándo el solo dictado de normas generales yabstractas es insuficiente para asegurar la eficiencia de una actividad económica?;¿cómo se justifica la creación de instituciones especializadas y la restricción delacceso a determinadas actividades?

La tercera parte del trabajo se propone demostrar que, en materia de serviciospúblicos, es imprescindible la creación de instituciones de regulación, funcional-mente independientes y altamente especializadas. Los fundamentos de esta posturapueden sintetizarse del siguiente modo.

2.6.1. El destino de las prestaciones

El Estado puede y debe establecer principios y normas obligatorias para eldesarrollo de actividades económicas destinadas a satisfacer necesidades básicas ycontrolar su cumplimiento.


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2.6.2. Las personas a cargo de las actividades

Los complejos requerimientos de fondo para seleccionar el prestador del ser-vicio correspondiente exigen analizar en detalle las condiciones técnicas, jurídicas,económicas y financieras de tales personas privadas, lo cual implica análisis espe-cíficos que requieren un alto grado de especialización.

2.6.3. El mercado imperfecto

La misma naturaleza y característica «imperfecta» del mercado bajo análisis,por presentar notas típicas del monopolio o riesgos de que se produzcan exter-nalidades negativas o abusos de posición dominante por parte de algunos de acto-res.

2.6.4. La naturaleza económica de las actividades

La naturaleza económica de las actividades bajo tratamiento, desde que, comoexpresa el profesor Juan Carlos CASSAGNE, «Pocas instituciones —como el servi-cio público— han soportado tanto el peso de los cambios operados en el campo dela economía».

El denominado régimen tarifario constituye el «corazón» de las prestaciones, ysólo cuando las tarifas responden a los costos imprescindibles, es posible llevar ade-lante el mantenimiento de las instalaciones, la prestación diaria del servicio corres-pondiente y las obras de expansión necesarias.

2.6.5. Los pactos incompletos

Cuando el objeto es un servicio público, la permanente mutabilidad de aspec-tos económicos y técnicos representa para los redactores del contrato un problemasin solución al momento de cerrar determinadas cláusulas y temas.

Es conveniente redactar contratos abiertos, que contengan principios genera-les y dejen para la instancia de ejecución la definición de algunas cuestiones impor-tantes.

Frente a esta realidad, las instituciones de regulación aparecen como una «ter-cera parte» (third party) «imprescindible» para asegurar la permanente adecuacióny vigencia de los contratos cuyo objeto de la prestación de un «servicio público».

A título ejemplificativo, entre los aspectos de los contratos cuyo tratamientocontractual definitivo es prácticamente imposible, corresponde mencionar:

a) Las normas sobre calidad en los contratos: siempre expuestas a nuevas tec-nologías y variaciones imprevistas.

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b) La administración de la ecuación económica y financiera: es imposible esta-blecer valores tarifarios en los contratos, pues sus estructuras de costos son suma-mente complejas, disímiles y de variación periódica.

c) La planificación general de las inversiones y su determinación concretadurante el periodo contractual: es conveniente un ámbito jurídico y económicoque aliente las inversiones para llegar con servicios a sectores no abastecidos. Laescasa inversión en infraestructura obstaculiza el crecimiento económico a largoplazo.

Lo que incrementa riesgos y provoca el alejamiento de inversiones es la ausen-cia de un sistema regulatorio eficiente, que asegure estabilidad normativa y adap-tación a las variables económicas mediante decisiones independientes y metodolo-gías predeterminadas.

3. POSTURAS JURÍDICAS RESULTANTES

En definitiva, el descrito hasta aquí es el contexto político, económico y socialen que corresponde analizar, desde el punto de vista del «derecho», el alcance delas competencias de los entes reguladores de servicios públicos y la naturalezade sus actos.

Ha llegado el momento de exponer las conclusiones o, si se me permite, las con-secuencias jurídicas de la realidad socio-económica explicada, las que abarcanaspectos institucionales, normativos y funcionales y se manifiestan a través de tresposturas jurídicas que sintetizo a continuación.

3.1. PRIMERA POSTURA

La primera postura dice que los entes reguladores son los actores centrales delsistema regulatorio, de manera que corresponde insistir con la afirmación de quelas competencias del regulador tienen el alcance de las «finalidades» que se le enco-mendaron, teniendo en cuenta que está obligado a tomar todas las «medidas nece-sarias» en el marco de una política regulatoria orientada a satisfacer el interéspúblico.

El cumplimiento de la normativa es de vital importancia para el normal fun-cionamiento de los entes reguladores, y con ello contribuye a la eficiente prestaciónde los servicios regulados.

En tal sentido, debemos tener en cuenta lo siguiente:

1. Al tratarse de actividades económicas directamente vinculadas con la satis-facción de necesidades básicas de la población, sus prestadores deben satisfaceradecuadamente los fines generales para los cuales han sido creadas las actividadesa su cargo.


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No es prudente aceptar que los deberes del prestatario se agoten con la demos-tración de que las eventuales falencias de los servicios a su cargo derivan de actoso hechos ajenos a su voluntad.

Las leyes que crean a los entes reguladores mencionan competencias implícitasen razón de su especialidad, de conformidad con las obligaciones del sujeto regu-lado y las características de los servicios bajo regulación.

El principio que aquí se esgrime no debe utilizarse para exigir lo que no es jurí-dica o técnicamente posible, circunstancia que requiere un estudio especializado decada caso, que sólo el regulador puede realizar adecuadamente.

2. La segunda razón jurídica que aconseja reconocer amplitud en el ejerciciode las competencias atribuidas a los entes reguladores encuentra debido sustentode las «bases económicas» que cimientan y dinamizan el ejercicio de la funciónregulatoria.

En tal sentido, la actitud pro-activa del sujeto regulador y una adecuada polí-tica de incentivos, ambas dirigidas estratégica e indistintamente hacia las estructu-ras prediseñadas o hacia las conductas trascendentes, constituye la mejor fórmulapara una regulación eficiente y eficaz.

Con la actitud «proactiva» se acompaña el rumbo y las circunstancias de lasprestaciones, anticipándose a eventuales fallas del mercado, atenuando externali-dades negativas, orientando las conductas e impulsando actividades que incre-menten la eficiencia técnica, económica y comercial.

Con la política de incentivos, fruto de la «pro-actividad», se generan estímulosy beneficios que incentivan a los distintos actores del mercado a decidir conformeel interés público.

3. La tercera causa de naturaleza jurídica que motiva la amplia postura esgri-mida sobre el alcance de las competencias atribuidas a los entes reguladores sevincula con los textos normativos de los contratos elaborados para las concesioneso licencias de servicios públicos, los cuales inevitablemente se integran con cláu-sulas flexibles, sujetas a adecuaciones (según la oportunidad, mérito y convenien-cia), especialmente por el extenso plazo de duración de los mismos, las incesantesinnovaciones tecnológicas y las debilidades de algunos sistemas (inversiones no pre-vistas).

4. Finalmente (en cuarto orden), se advierte que una concesión o licencia deservicio público no puede interrumpirse ante situaciones especiales —hecho delpríncipe, actos de la administración, casos fortuitos o de fuerza mayor—. Por elcontrario, ante cualquier hecho adverso, los responsables de los servicios debenseguir cumpliendo requisitos básicos, cualitativos y cuantitativos.

Ahora bien, teniendo en cuenta las bases económicas de las prestaciones, elmantenimiento de las mismas en condiciones normales ante circunstancias espe-ciales requiere de profundos conocimientos sobre la situación de los servicios y elverdadero impacto que provocan aquellas circunstancias.

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3.2. SEGUNDA POSTURA

La segunda postura jurídica que extraemos del trabajo se refiere a la naturalezade los actos que la institución de regulación dicta en el ejercicio de las funcionesque les fueron asignadas.

El contenido de esta postura, que voy a describir ahora, tiene una estrecha rela-ción con la primera postura esgrimida (sobre el alcance de las competencias de losentes reguladores) y podría decirse con acierto que deriva de ella.

Lo primero a recordar para entender los fundamentos de la postura que seexplicitará, se refiere a las atribuciones que los entes reguladores estudiadoshan recibido de las normas de su creación, es decir, verificar el cumplimientodel orden jurídico vigente por parte de los sujetos regulados (incluyendo aspec-tos jurídicos, económicos, financieros, tarifarios, ambientales, societarios, técni-cos, dominiales y relativos a los niveles de calidad); resolver las controversias quese generen con motivo de los servicios bajo regulación (sea que tales controver-sias se susciten entre prestadores, entre prestadores y organismos estatales, entreprestadores y la autoridad habilitante, entre prestadores y usuarios, entre presta-dores y terceros interesados, entre usuarios de cualquier tipo); sancionar lasinfracciones al orden jurídico vigente, por parte de cualquiera de los actores delsistema, y dictar reglas complementarias al orden jurídico vigente, sin modifi-car las condiciones de prestación y otorgando la debida participación a los inte-resados.

En el marco de esa atribución de competencias, el regulador hace uso de dis-tintas potestades, que funcionan como medios instrumentales para preparar susmanifestaciones de voluntad, las cuales siempre deben orientarse y concretar el finúltimo de asegurar la calidad y eficiencia de los servicios bajo regulación.

La competencia atribuida al ente regulador para aplicar sanciones se cumpli-menta mediante el ejercicio de la potestad sancionatoria, pero se manifiesta a tra-vés de un acto administrativo cuyo fin último no es solamente la imposición o node una penalidad en un caso concreto, sino, además, incentivar en el sujeto san-cionado un determinado tipo de actitud frente a casos similares.

La competencia para ordenar conductas se ejerce mediante la potestad regla-mentaria, pero se manifiesta en reglas y señales que procuran cumplir los objetivosdel sistema (facilitar el acceso a los servicios o a las instalaciones, simplificar el trá-mite de eventuales reclamos de usuarios, ordenar y agilizar la provisión de infor-mación y salvar las posibles asimetrías y predeterminar aspectos económicos queeviten incertidumbre en el usuario y abusos en el prestador).

La competencia para dirimir conflictos o controversias se manifiesta medianteel ejercicio de la potestad arbitral, y su objetivo final no consiste en resolver unconflicto concreto, sino establecer una «señal regulatoria» sobre la conductadebida por el regulado ante determinadas situaciones que ponen en riesgo el sis-tema.


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No es posible, jurídicamente, independizar al «acto» emitido en ejercicio de lasfunciones a cargo de los entes reguladores, de la teoría general del acto adminis-trativo.

Sin perjuicio de ello, por el importante grado de discrecionalidad que contienela actividad regulatoria, debe ejercerse con plena sujeción a los criterios de razo-nabilidad, equidad, proporcionalidad y transparencia que la doctrina y la juris-prudencia han fijado.

El acto administrativo fruto de la función de regulación no constituye una cate-goría especial ni autónoma.

3.3. TERCERA POSTURA

La naturaleza económica de los servicios bajo regulación —y por tanto de laregulación misma—, sumado al inevitable y extraordinario grado de apertura quepresentan algunos contratos de concesión o licencia para la prestación de serviciospúblicos, son factores que provocan un efecto expansivo sobre las acciones regu-latorias.

Ello exige un importante grado de pro-actividad por parte del organismo com-petente y especialmente un trabajo de complementación respecto del marco regu-latorio vigente, mediante el establecimiento de reglas específicas para cada casoconcreto.

La ausencia de instituciones independientes y especializadas que se ocupen deactualizaciones técnicas, revisiones tarifarias y del seguimiento continuo de la evo-lución de los servicios, orientando o encauzando las decisiones de los actores delmercado, derivó en la situación de inseguridad jurídica y deterioro estructural denuestros «servicios públicos».

Ello no implica atribuir competencias absolutas a los entes reguladores, pues lalimitante natural de la labor que realizan es la doctrina de la especialidad, cuyospostulados contribuyen a establecer «fronteras jurídicas e institucionales» sinimpedir que los mismos desarrollen con razonable discrecionalidad sus deberes yatribuciones.

La doctrina de la especialidad otorga certeza al ámbito de actuación de los«reguladores» porque enmarca el ejercicio de sus competencias dentro de los lími-tes que surgen de los fines de su creación y del marco jurídico dentro del cual seprodujo la misma.

Las condiciones que legitiman la actuación de un ente regulador y que otorgancarácter obligatorio a sus decisiones son básicamente dos:

i) Que la regla de conducta establecida mediante la resolución de un con-flicto, la aplicación de una sanción o mediante el dictado de una regla o señal, res-pete los principios básicos del orden jurídico vigente, el que deberá sentar las bases

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donde practicar una adecuada política de incentivos a partir de una actitud proac-tiva.ii) Que los efectos del ejercicio de sus «potestades» recaigan en cuestiones

inherentes al servicio cuya regulación se encomendó —principio de la especia-lidad—.

Estas bases o criterios fundamentales alentarán y facilitarán la labor jurispru-dencial, al delimitar el ámbito de actuación de los entes reguladores y los alcancesde sus competencias, estableciendo hasta donde cabe admitir un grado razonablede actividad regulatoria como variable de resolución de los distintos problemas quepuede presentar cada mercado regulado.


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ÍNDICE GENERAL

Pág.

PRÓLOGO, Dr. Juan Carlos Cassagne ................................................................... 7

DEFENSA DE TESIS DOCTORAL ....................................................................... 11

1. INTRODUCCIÓN AL TEMA Y LA LABOR REALIZADA ......................... 112. SISTEMATIZACIÓN DE LOS ASPECTOS JURÍDICOS............................. 13

2.1. Breve repaso inicial sobre la autoridad y su ejercicio .............................. 132.2. Evolución histórica y la aparición del fallo Estrada ................................ 142.3. La realidad jurídica que surge de las normas de creación de los entes

reguladores ................................................................................................ 152.4. Hacia una noción instrumental del servicio público............................... 162.5. La búsqueda de una teoría unificadora y sistematizadora de la regula-

ción ............................................................................................................ 172.6. Características que deben reunir los entes reguladores en Argentina.... 19

2.6.1. El destino de las prestaciones...................................................... 202.6.2. Las personas a cargo de las actividades ...................................... 202.6.3. El mercado imperfecto ................................................................ 202.6.4. La naturaleza económica de las actividades ............................... 202.6.5. Los pactos incompletos ............................................................... 20

3. POSTURAS JURÍDICAS RESULTANTES ...................................................... 21

3.1. Primera postura......................................................................................... 213.2. Segunda postura........................................................................................ 233.3. Tercera postura.......................................................................................... 24

PRESENTACIÓN PRELIMINAR

MOTIVACIONES DEL TEMA SELECCIONADO Y ASPECTOS FUNDA-MENTALES DEL TRABAJO

1. ACLARACIÓN INICIAL .................................................................................. 292. LAS MOTIVACIONES POLÍTICAS Y SOCIALES DEL OBJETO SELEC-

CIONADO PARA EL ESTUDIO E INVESTIGACIÓN ............................... 33

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3. LAS MOTIVACIONES JURÍDICAS E INSTITUCIONALES DEL OB-JETO DE ESTUDIO SELECCIONADO ........................................................ 35

4. LAS MOTIVACIONES TÉCNICAS DEL OBJETO DE ESTUDIO SELEC-CIONADO .......................................................................................................... 39

5. LAS MOTIVACIONES INTERNACIONALES DEL OBJETO DE ESTU-DIO SELECCIONADO .................................................................................... 43

6. LA IMPORTANCIA DE UNA ADECUADA CONCEPTUALIZACIÓNDEL «MARCO REGULATORIO» EN EL DESARROLLO DE LA TESIS. 45

7. LA IMPORTANCIA DEL MODELO ASOCIATIVO PARA LA CO-RRECTA IMPLEMENTACIÓN DE LA TESIS PLANTEADA .................... 47

8. EL OBJETIVO FINAL: CONSTRUIR LA INSTITUCIONALIDAD RE-GULATORIA...................................................................................................... 52

PRIMERA PARTE

LOS ENTES REGULADORES Y LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

CAPÍTULO I

EL EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES FUERA DEL ÁMBITO DEL PODER JUDICIAL

1. LA AUTORIDAD COMO INSTRUMENTO.................................................. 59

1.1. Algunas reflexiones iniciales sobre el concepto de «autoridad» ............ 591.2. La división de funciones y la naturaleza única del Estado...................... 631.3. La división de funciones y la naturaleza única del acto estatal............... 661.4. La naturaleza única del acto estatal no impide realizar clasificaciones

funcionales................................................................................................. 68

2. LA CATEGORÍA DE «TRIBUNAL» QUE OSTENTAN CIERTOS ÓRGA-NOS DE LA ADMINISTRACIÓN: UNA CUESTIÓN MERAMENTETERMINOLÓGICA .......................................................................................... 72

3. LA CUESTIÓN DE FONDO RESPECTO A LA RESOLUCIÓN DE CON-TROVERSIAS POR PARTE DE ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS.... 74

CAPÍTULO II

LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA RESO-LUCIÓN DE CONTROVERSIAS

1. MARCOS REGULATORIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS: UNA BUENAOPORTUNIDAD (DESAPROVECHADA) A FAVOR DEL PODERLEGISLATIVO................................................................................................... 79

2. LA EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMADE JUSTICIA DE LA NACIÓN....................................................................... 82

2.1. La etapa inicial .......................................................................................... 822.2. El fallo «Fernández Arias» ....................................................................... 85

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ÍNDICE

Pág.


2.2.1. Voto de mayoría ........................................................................... 852.2.2. El voto de la minoría en el fallo «Fernández Arias» .................. 89

3. LOS PRINCIPIOS A RESPETAR PARA LEGITIMAR EL EJERCICIO DEFUNCIONES JURISDICCIONALES A CARGO DE ORGANISMOSADMINISTRATIVOS ........................................................................................ 90

4. EL FALLO «LITORAL GAS» .......................................................................... 945. EL FALLO «ESTRADA»................................................................................... 98

5.1. Los hechos y breve síntesis del fallo de Cámara...................................... 985.2. El Derecho................................................................................................. 1015.3. El voto de la mayoría en Estrada.............................................................. 104

5.3.1. La cuestión terminológica ........................................................... 1045.3.2. Los requerimientos de la Corte para resolver la cuestión ati-

nente al ejercicio de funciones jurisdiccionales por órganosadministrativos............................................................................. 107

5.3.3. El principal fundamento del fallo «Estrada»: la razonabilidaddel objetivo económico y político que derivaron en la creacióndel ente regulador ........................................................................ 110

6. LA TRASCENDENCIA DEL PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD ENEL FALLO Y PARA EL FUTURO ................................................................... 114

7. LAS 10 CONCLUSIONES DEL FALLO......................................................... 1188. SITUACIÓN DE LOS ENTES REGULADORES A PARTIR DE LA DOC-

TRINA DE LA CORTE SUPREMA ................................................................. 121

8.1. Repaso sobre los requerimientos básicos de la Corte ............................. 1218.2. El requerimiento de la independencia e imparcialidad .......................... 1238.3. La razonabilidad de los motivos que llevaron a la creación del órgano. 127

9. LA ADVERTENCIA PRETORIANA DEL CASO ESTRADA...................... 12910. SITUACIÓN DE LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLI-

COS EN LA DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DELA NACIÓN....................................................................................................... 130

CAPÍTULO III

LA DISTINCIÓN ENTRE «RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS» Y EJERCICIO DE FUNCIÓN JURISDICCIONAL EN LA ACTIVIDAD

A CARGO DE LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS

1. PLANTEO INICIAL.......................................................................................... 1332. EL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD .............. 1353. EL ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS ........................................ 1404. EL PROBLEMA QUE SUSCITAN LAS CALIFICACIONES NORMA-

TIVAS................................................................................................................... 1435. EL CONCEPTO DE «ACTO JURISDICCIONAL» Y LA ACTIVIDAD

REGULATORIA................................................................................................. 147

ÍNDICE

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Pág.


6. LAS CONCLUSIONES RESPECTO DE LA NORMATIVA Y DOCTRINAANALIZADA...................................................................................................... 149

SEGUNDA PARTE

TEORÍA DE LA REGULACIÓN

CAPÍTULO IV

EL SERVICIO PÚBLICO: NOCIÓN ACTUAL (EL SERVICIO PÚBLICOCOMO RÉGIMEN REGULATORIO)

1. APROXIMACIÓN AL NUEVO CONCEPTO DEL SERVICIO PÚBLICO. 1552. DELIMITACIÓN ACTUAL DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO:

LA CUARTA POSTURA.................................................................................... 1603. NUESTRO CONCEPTO DEL SERVICIO PÚBLICO: UNA TÉCNICA

REGULATORIA................................................................................................. 1634. ANÁLISIS DE LA NOCIÓN ............................................................................ 167

4.1. Técnica legal de regulación ...................................................................... 1674.2. De titularidad estatal y gestión privada ................................................... 1694.3. De contenido económico.......................................................................... 1724.4. Destinadas a satisfacer necesidades ......................................................... 1734.5. Esenciales .................................................................................................. 1744.6. Bien común y desarrollo socio-económico .............................................. 1834.7. Obligatoriedad .......................................................................................... 184

5. LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR EL ESTADO ARGENTINO ENMATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS.......................................................... 184

5.1. Deber de defender la competencia y controlar, en su caso, los mono-polios legales y naturales........................................................................... 185

5.2. Deber de proveer a la calidad y eficiencia de los servicios ..................... 1875.3. Deber de proveer a la constitución de asociaciones de usuarios............ 1885.4. Deber de establecer procedimientos eficaces para la prevención y solu-

ción de conflictos ...................................................................................... 1895.5. Deber de dictar marcos regulatorios........................................................ 1915.6. Deber de prever la participación de asociaciones de usuarios y de las

provincias en los organismos de control .................................................. 1915.7. Deberes que surgen directa o indirectamente de los ya enunciados ...... 192

6. FUNCIÓN Y MISIÓN DE LA NOCIÓN OPERATIVA DEL SERVICIOPÚBLICO EN EL CONTEXTO CONSTITUCIONAL REFEREN-CIADO ................................................................................................................ 192

7. SITUACIÓN JURÍDICA ACTUAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.NUEVOS MARCOS NORMATIVOS. REGULACIÓN Y CONTROL........ 194

510

ÍNDICE

Pág.


CAPÍTULO V

HACIA UNA TEORÍA DE LA REGULACIÓN DE LAS ACTIVIDADESSUJETAS A UN RÉGIMEN ESPECIAL DE SERVICIO PÚBLICO

1. BREVE NOTA INTRODUCTORIA ................................................................ 1972. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA ACTIVIDAD REGULADORA DEL

ESTADO SOBRE LAS ACTIVIDADES SUJETAS A UN RÉGIMEN DESERVICIO PÚBLICO ........................................................................................ 201

2.1. Potestad de reglamentación...................................................................... 2042.2. Condiciones de accesibilidad ................................................................... 2052.3. Regulación pública de la actividad........................................................... 207

2.3.1. Diferenciación entre la regulación del sistema y la participacióndentro del mismo como prestador.............................................. 210

2.3.2. Resguardo de la independencia .................................................. 2112.3.3. Estabilidad y especialización....................................................... 211

3. LA «FUNCIÓN DE REGULACIÓN» DEL ESTADO EN EL ÁMBITO DELOS SERVICIOS PÚBLICOS. ANÁLISIS DOCTRINARIO ........................ 212

3.1. Importante advertencia inicial.................................................................. 2123.2. La regulación como manifestación del poder de policía del Estado...... 2143.3. Doctrinas que distinguen la función reguladora como una potestad jurí-

dicamente autónoma................................................................................. 218

4. ACTUALIDAD DEL INSTITUTO DEL PODER DE POLICÍA ................. 222

4.1. Motivación del presente título.................................................................. 2224.2. Breve repaso histórico sobre el nacimiento y evolución del «poder de

policía» en nuestro país ............................................................................ 2234.3. Potestades reglamentarias del Poder ejecutivo: la situación actual del

poder del Estado para limitar derechos individuales mediante el dic-tado de normas generales y abstractas en Argentina............................... 228

4.4. La división de poderes y el poder de policía. La estructura constitucio-nal vigente.................................................................................................. 231

5. CONCLUSIONES.............................................................................................. 2346. NUESTRA CONCEPCIÓN DE LA FUNCIÓN REGULADORA DEL

ESTADO RESPECTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS............................. 237

CAPÍTULO VI

EL CONCEPTO DE REGULACIÓN, APLICADO A LAS ACTIVIDADESBAJO ESTUDIO

1. ANÁLISIS PREVIO SOBRE LA GRAVE CONFUSIÓN CONCEPTUAL. 2412. LA REGULACIÓN PÚBLICA DESDE LA PERSPECTIVA ECONÓMICA. 2433. EL CONCEPTO DE REGULACIÓN EN EL CAMPO DEL DERECHO. 246

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4. BREVE CONCLUSIÓN SOBRE LA FUNCIÓN DE CADA CIENCIA ...... 2515. ANÁLISIS INTEGRAL Y OPINIÓN FINAL ................................................ 252

5.1. Los actos emanados del ejercicio de la función regulatoria son actosadministrativos .......................................................................................... 252

5.2. El origen y justificación de la función regulatoria................................... 2535.3. La distinción entre regulación y control .................................................. 2555.4. Hacia una definición................................................................................. 258

6. NUESTRO CONCEPTO................................................................................... 262

CAPÍTULO VII

RAZONES JURÍDICAS PARA LA REGULACIÓN INDEPENDIENTE Y ESPECIALIZADA DE LOS SERVICIOS ESENCIALES

1. RESEÑA DE TEMAS......................................................................................... 2632. CARACTERÍSTICAS DE LAS ACTIVIDADES SUJETAS A UN RÉGI-

MEN ESPECIAL DE SERVICIO PÚBLICO .................................................. 265

2.1. El destino de las prestaciones................................................................... 2662.2. Las personas a cargo de las actividades ................................................... 2672.3. El mercado imperfecto ............................................................................. 2682.4. La naturaleza económica de las actividades ............................................ 2692.5. Los pactos incompletos ............................................................................ 270

3. LAS CLÁUSULAS ABIERTAS Y SÓLO CONCRETABLES A PARTIRDEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN REGULATORIA INDEPEN-DIENTE Y ESPECIALIZADA ......................................................................... 273

3.1. Las normas sobre calidad en los contratos .............................................. 2743.2. La administración de la ecuación económica y financiera ...................... 2743.3. Las restricciones y limitaciones en la composición societaria del pres-

tador........................................................................................................... 2743.4. La planificación general de las inversiones y su determinación concreta

durante el período contractual ................................................................. 275

4. CONCLUSIÓN SOBRE LA NECESIDAD DE LA REGULACIÓN ........... 2785. EL MARCO REGULATORIO COMO GARANTÍA DE SEGURIDAD

JURÍDICA Y PREVISIBILIDAD...................................................................... 281

5.1. La constitución del marco regulatorio como un proceso permanente ycomplejo .................................................................................................... 281

5.2. El objetivo y utilidad del marco regulatorio ............................................ 284

5.2.1. Identificación concreta de las normas aplicables ....................... 2845.2.2. Estabilidad normativa y adecuación consensuada ..................... 285

6. CONCLUSIÓN .................................................................................................. 287

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CAPÍTULO VIII

UN NUEVO MODELO PARA LA PRESTACIÓN Y REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS ESENCIALES

1. UN NUEVO MODELO PARA LA PRESTACIÓN DE LAS ACTIVIDA-DES DESTINADAS A SATISFACER NECESIDADES ESENCIALES DELA POBLACIÓN: LA ASOCIACIÓN PÚBLICO-PRIVADA....................... 291

1.1. Síntesis parcial y aclaratoria...................................................................... 2911.2. Ni privatización, ni estatización: el modelo asociativo............................ 294

1.2.1. Estudio y conocimiento previo del servicio ............................... 2961.2.2. Asegurar políticas de Estado en la materia ................................ 2961.2.3. Construir la «institucionalidad regulatoria» .............................. 2971.2.4. Prever un ámbito orgánico especializado que concentre las

decisiones políticas sobre la materia ........................................... 2971.2.5. Ejercer con prudencia la labor normativa .................................. 2971.2.6. Orden tributario .......................................................................... 2981.2.7. Asegurar procedimientos adecuados para el ejercicio de los

derechos ciudadanos ................................................................... 298

1.3. ¿Por qué un modelo asociativo y no la «temida» privatización o la«retrógrada» estatización?........................................................................ 298

1.3.1. Argentina carece de infraestructura básica ................................ 3001.3.2. Un alto porcentaje de población tiene problemas para pagar los

costos de servicios esenciales eficientes ...................................... 3051.3.3. Argentina adolece de un crecimiento urbanístico desordenado,

con profundas irregularidades dominiales ................................. 3051.3.4. Deben establecerse niveles tarifarios acordes con los costos de

las prestaciones y respetarse las adecuaciones periódicas ......... 3061.3.5. Problemas institucionales. La multiplicidad del control mues-

tra ineficiencia estatal y genera inseguridad jurídica ................. 306

2. PREMISAS BÁSICAS DE LA ASOCIACIÓN PÚBLICA-PRIVADA........... 310

2.1. El consenso basado en la confianza mutua.............................................. 3102.2. El resguardo de la ecuación económica de la concesión como un fin

común ........................................................................................................ 3132.3. Los objetivos de la asociación deben ser las necesidades del servicio.... 3142.4. Conservar la operación de los servicios en el sector privado.................. 315

3. UN PROBLEMA ESPECIALMENTE GRAVE: LOS VACÍOS NORMATI-VOS Y EL DESORDEN INSTITUCIONAL EN MATERIA TRIBUTARIA. 317

3.1. Presentación del tema ............................................................................... 3173.2. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación........... 3203.3. La cuestión terminológica ........................................................................ 3273.4. Breve referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema respecto de la

autonomía municipal ................................................................................ 3303.5. Análisis crítico sobre los municipios en Argentina ................................. 333

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Pág.


3.5.1. Datos poblacionales..................................................................... 3373.5.2. Recursos per cápita...................................................................... 3373.5.3. Autonomía financiera .................................................................. 3383.5.4. Gasto en funcionamiento ............................................................ 3383.5.5. Empleo municipal........................................................................ 3393.5.6. Infraestructura social ................................................................... 3393.5.7. Conclusiones ................................................................................ 342

3.6. Conclusiones sobre de las potestades tributarias de los municipios res-pecto de los servicios públicos de jurisdicción nacional y provincial .... 342

CAPÍTULO IX

ORIGEN Y NATURALEZA DE LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS

1. LOS ENTES REGULADORES EN EL CONTEXTO REFERENCIADO... 349

1.1. Introducción.............................................................................................. 3491.2. La transformación del Estado y los servicios esenciales ......................... 3511.3. La reforma constitucional de 1994 y los servicios esenciales.................. 353

2. LA TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO Y LOS ENTES REGULA-DORES ................................................................................................................ 355

2.1. Breve introducción.................................................................................... 3552.2. La historia de los entes reguladores en la Argentina............................... 358

3. LOS ENTES REGULADORES DE FIN DEL SIGLO XX............................ 360

3.1. La titularidad del Estado sobre las actividades y sus efectos.................. 3623.2. La doctrina de los pactos incompletos y sus efectos ............................... 3643.3. La asociación público-privada y sus efectos ............................................ 369

4. ROLES Y DESAFÍOS ........................................................................................ 370

TERCERA PARTE

LA NATURALEZA Y ALCANCE DE LAS COMPETENCIAS DE LOS ENTES REGULADORES

CAPÍTULO X

EL VERDADERO ALCANCE DE LAS COMPETENCIAS ASIGNADAS A LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS

1. NOTA INICIAL SOBRE LA ACTIVIDAD BAJO REGULACIÓN ............. 3772. LAS COMPETENCIAS ASIGNADAS A LOS ENTES REGULADORES

EN LA ARGENTINA ........................................................................................ 3803. LAS CUATRO FUNCIONES ESENCIALES DE LOS ENTES REGULA-

DORES ................................................................................................................ 383

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3.1. Función de contralor ................................................................................ 3833.2. Función de reglamentación ...................................................................... 3843.3. Función de aplicación de sanciones......................................................... 3863.4. Función de resolución de conflictos o «arbitral».................................... 386

4. LAS DEMÁS FUNCIONES OTORGADAS Y AÚN NO RECONOCIDASNI EJERCIDAS EN PLENITUD...................................................................... 389

4.1. Función de planificación sobre los servicios ........................................... 3904.2. Función de análisis y decisión sobre prórrogas de habilitaciones vigen-

tes y habilitación de nuevas concesiones ................................................. 3914.3. Función de protección de la seguridad pública ...................................... 3954.4. Función de defensa de la competencia .................................................... 3964.5. Función de contralor y decisión sobre las limitaciones legales a las com-

posiciones societarias de los prestadores ................................................. 3974.6. Función de control, reglamentación y decisión sobre la accesibilidad a

los servicios y las instalaciones ................................................................. 3984.7. Función dominial ...................................................................................... 399

4. SÍNTESIS Y CONCLUSIONES ....................................................................... 399

CAPÍTULO XI

NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR LOS ENTESREGULADORES EN EL MARCO DE NUESTRO CONCEPTO

DE REGULACIÓN Y DE LAS COMPETENCIAS ANALIZADAS

1. NOTA INICIAL SOBRE LA COMPATIBILIDAD Y COEXISTENCIA DELAS POSTURAS DOCTRINARIAS «SUPUESTAMENTE» OPUESTAS». 403

2. DELIMITACIÓN DE LA «FUNCIÓN REGULADORA». RELACIÓNCON LOS NIVELES DE COMPETENCIA EN EL MERCADO REGU-LADO. LA ACTITUD «PRO-ACTIVA» DEL REGULADOR...................... 408

2.1. Existencia de un importante marco normativo, dictado con anteriori-dad al ejercicio de la función de regulación y condicionante de sus al-cances......................................................................................................... 409

2.2. La existencia de variables externas al servicio bajo regulación y que exi-gen decisiones ágiles y urgentes................................................................ 410

3. SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE EL ESTADO REGULADOR DE ACTI-VIDADES COMPETITIVAS Y DE ACTIVIDADES MONOPÓLICAS ..... 411

4. EL REGULADOR «PROACTIVO». REGULACIÓN DE ESTRUCTURASY DE CONDUCTAS.......................................................................................... 414

5. LA REGULACIÓN COMO NEGOCIACIÓN PERMANENTE. LAS FOR-MAS Y PROCEDIMIENTOS PENSADOS PARA SU LEGITIMACIÓN... 417

5.1. Documento en consulta ............................................................................ 4195.2. Audiencias de conciliación ....................................................................... 4195.3. Planes de acción específicos ..................................................................... 4205.4. Audiencias Públicas .................................................................................. 420

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6. BASES DE ACTUACIÓN DE LA INSTITUCIÓN A CARGO DEL EJER-CICIO DE LA FUNCIÓN REGULADORA ................................................... 420

7. SOBRE LOS FUNDAMENTOS QUE IMPULSAN A SOSTENER UNAPOSTURA AMPLIA RESPECTO DEL ALCANCE DE LAS COMPE-TENCIAS DE LOS ENTES REGULATORIOS. A MODO DE SÍNTESIS. 424

7.1. Obligaciones de resultado y no de medios .............................................. 4247.2. Bases económicas de la regulación........................................................... 4277.3. Contratos abiertos..................................................................................... 4277.4. Naturaleza de los servicios regulados ...................................................... 428

8. CONSTRUCCIÓN FINAL SOBRE LA NATURALEZA DE LOS ACTOSEMITIDOS POR LOS ENTES REGULADORES.......................................... 429

8.1. Los modos de manifestación de la «función de regulación» .................. 4298.2. La inexistencia del acto regulatorio como categoría autónoma ............. 431

9. LA DOCTRINA DE LA ESPECIALIDAD COMO INSTRUMENTO DECONTENCIÓN RESPECTO DE LAS COMPETENCIAS DEL ENTEREGULADOR .................................................................................................... 433

10. A MODO DE CONCLUSIÓN: LOS PRINCIPIOS ELEMENTALESPARA UNA POLÍTICA REGULATORIA EFICIENTE................................ 435

10.1. El sistema debe inclinar las prestaciones hacia la competencia efectiva.Si existe..., defenderla; si no existe..., crearla; si no es posible..., simu-larla .......................................................................................................... 435

10.2. Es fundamental respetar la independencia funcional del regulador.... 43710.3. El seguimiento contable y financiero de las empresas y de los servicios

es un aspecto clave en la «regulación», que debe ser asumido sin reta-ceos por los prestatarios ......................................................................... 438

10.4. Los principios generales del Derecho forman parte de la prácticaregulatoria y deben respetarse estrictamente ........................................ 440

10.5. La búsqueda del bien común debe realizarse con prudencia y respetopor la propiedad privada........................................................................ 440

10.6. Los usuarios deben poder defender por sí mismos sus derechos e inte-reses y el sistema debe asegurarles los instrumentos necesarios paraello ........................................................................................................... 443

10.7. El sistema debe contemplar los mecanismos aptos y suficientes comopara contemplar el acceso a los servicios de los sectores sociales enprecarias condiciones económicas ......................................................... 444

10.8. La transparencia, uniformidad y estabilidad del régimen tributarioaplicable a los servicios públicos esenciales constituye un factor deseguridad jurídica y económica.............................................................. 448

10.9. Concentrar el «ejercicio» de la mayor parte de competencias sobre losservicios en el sujeto regulador, previendo la «participación» necesa-ria de otros organismos e instituciones.................................................. 449

10.10. Es necesario exigir un estricto respeto por los principios de transpa-rencia y simplicidad de las decisiones adoptadas en ejercicio de la fun-ción de regulación................................................................................... 451

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CAPÍTULO XII

TENDENCIAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓNY DE LOS TRIBUNALES INFERIORES SOBRE LOS ENTES

REGULADORES

1. EL ALCANCE DE LAS COMPETENCIAS DE LOS ENTES REGULA-DORES EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA...................................... 453

2. SOBRE LA POTESTAD PARA EL DICTADO DE REGLAMENTACIONES. 455

2.1. Alcances y límites de la potestad .............................................................. 4562.2. El fallo sobre medición de consumo de agua potable en inmuebles suje-

tos al régimen de propiedad horizontal ................................................... 4562.3. Los límites de la potestad del regulador para el dictado de reglamenta-

ciones ......................................................................................................... 459

3. SOBRE LAS ACTIVIDADES DE CONTRALOR .......................................... 461

3.1. Normativa aplicable y relación de especial sujeción ............................... 4613.2. El fallo «Subestación Sobral»................................................................... 4623.3. El fallo Ciancio y la extensión ilimitada de la función de seguridad...... 466

4. SOBRE EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONATORIA.............. 466

4.1. El contenido y alcance de las potestades sancionatorias de los entesreguladores en una compleja decisión judicial ........................................ 467

4.2. Derivaciones prácticas del pronunciamiento analizado.......................... 4704.3. El principio de la especialidad y las potestades sancionatorias del

ENRE......................................................................................................... 473

5. SOBRE LA ACTIVIDAD DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.SÍNTESIS Y REMISIÓN ................................................................................... 475

CONCLUSIONES Y REFLEXIÓN FINAL .......................................................... 479

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 487

1. DICCIONARIOS, LIBROS Y ARTÍCULOS PUBLICADOS EN REVISTASESPECIALIZADAS............................................................................................ 487

2. INFORMES, ESTUDIOS E INVESTIGACIONES ESPECIALES REALI-ZADOS POR Y PARA INSTITUCIONES, FUNDACIONES U ORGA-NISMOS INTERNACIONALES Y MULTILATERALES ............................. 493

2.1. Trabajos realizados por autores, compiladores o coordinadores identi-ficados específicamente ............................................................................ 493

2.2. Estudios, investigaciones y documentos institucionales (sin identifica-ción específica de sus autores).................................................................. 495

3. ENCÍCLICAS PAPALES Y OTROS DOCUMENTOS DE ORIGEN RELI-GIOSO................................................................................................................. 495

NORMATIVA ............................................................................................................ 497

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1. NORMAS FUNDACIONALES ........................................................................ 4972. LEYES CITADAS ENEL ESTUDIO (POR ORDEN CRONOLÓGICO) ... 4973. DECRETOS Y RESOLUCIONES CITADOS EN EL ESTUDIO (POR

ORDEN CRONOLÓGICO) ............................................................................. 498

JURISPRUDENCIA Y DICTÁMENES ................................................................. 501

1. SEGÚN TOMO Y PÁGINA DE PUBLICACIÓN EN LA OBRA «FALLOSDE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN» (PORORDEN CRONOLÓGICO) ............................................................................. 501

2. SEGÚN DATOS DEL PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DEL TRIBU-NAL, PARTES Y FECHA (POR ORDEN CRONOLÓGICO) ..................... 503

2.1. Fallos de tribunales inferiores .................................................................. 5032.2. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación .............................. 5032.3. Otros dictámenes y pronunciamientos citados........................................ 505

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Regulación y control de los servicios públicos - Daniel Mauro Nallar - ISBN 9789872494155

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