“Règim de fora d’ordenació i volum disconforme a la...

1

“Règim de fora d’ordenació i volum disconforme a la Llei d’urbanisme de Catalunya”.

Manuel Táboas Bentanachs. Magistrado. Sección 3ª

Sala de lo Contencioso Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

18/11/2005.

2

Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo. Artículo 93

1. Cuando los edificios e instalaciones anteriores a la aprobación del planeamiento estén sujetos, por razón del mismo, a expropiación, cesión gratuita o demolición del edificio, quedarán en situación de fuera de ordenación de acuerdo con las limitaciones señaladas en el párrafo siguiente.

2. En los edificios e instalaciones fuera de ordenación, no se podrán realizar obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieran la higiene, ornato y conservación del inmueble.

No obstante, cuando no esté prevista la expropiación, cesión gratuita o demolición de la finca en el plazo de quince años, a contar desde la fecha en que se pretendan realizar, se podrán autorizar obras parciales y circunstancias de consolidación.

3. Cuando las determinaciones del planeamiento no tuvieren que dar lugar a la situación de fuera de ordenación, se autorizarán, en los edificios e instalaciones con volumen disconforme, todas las obras de consolidación y cambios de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan.

A los aumentos de volumen se les aplicarán las determinaciones del nuevo planeamiento.

4. En cuanto al uso, mientras no sea incompatible con el nuevo planeamiento, se podrá mantener el existente, si bien, en caso que éste fuera industrial, deberá adaptarse a los límites de molestia, nocividad, insalubridad y peligro que para cada zona establece la nueva reglamentación.

5. Cuando la disconformidad con el plan no impida la edificación en el mismo solar que ocupa el edificio, el propietario podrá demolerlo sometiéndose al Plan de ordenación, y se entenderá comprendido el caso dentro del número 2 del art. 68, Sección 3 del Capítulo VIII de la Ley de Arrendamientos Urbanos, o normas que lo sustituyan, sin que sea exigible el compromiso de edificar una tercera parte más de las viviendas cuando lo prohíba el citado Plan.

6. En todo los casos las disposiciones transitorias del nuevo planeamiento han de contener las previsiones oportunas para resolver todas las cuestiones que las determinaciones urbanísticas planteen en relación con las preexistencias, y de acuerdo con este artículo.

3

Ley 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo. Artículo 102. Edificios y usos fuera de ordenación o con volumen disconforme

1. Quedan fuera de ordenación, con las limitaciones señaladas en los apartados 2 y 3:

a) Las construcciones, instalaciones y usos que, por razón de la aprobación del planeamiento urbanístico, queden sujetos a expropiación, cesión obligatoria y gratuita, derribo o cese.

b) Las construcciones, instalaciones y usos disconformes con el planeamiento urbanístico respecto a los cuales no sea posible la aplicación de las medidas de restauración reguladas en el capítulo II del título séptimo.

2. En las construcciones e instalaciones que están fuera de ordenación no se pueden autorizarse obras de consolidación, aumento de volumen o de modernización, pero sí las reparaciones que exijan la salubridad pública, la seguridad de las personas o la buena conservación de dichas construcciones e instalaciones. Las obras que se autoricen en las mismas no suponen aumento del valor de expropiación.

3. Los cambios de uso de las construcciones e instalaciones que están fuera de ordenación pueden autorizarse en los supuestos y condiciones regulados en el art. 53.5.

4. En las construcciones e instalaciones que tengan un volumen de edificación disconforme con los parámetros imperativos de un nuevo planeamiento urbanístico, pero que no queden fuera de ordenación, deben autorizarse todas las obras de consolidación y rehabilitación y todos los cambios de uso, siempre de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo planeamiento.

5. Los usos preexistentes a un nuevo planeamiento urbanístico pueden mantenerse mientras no resulten incompatibles con el mismo y siempre que se adapten a los límites de molestia, nocividad, insalubridad y peligro que establezca para cada zona la nueva reglamentación.

6. Las figuras del planeamiento urbanístico deben contener las disposiciones pertinentes para resolver todas las cuestiones que las nuevas determinaciones urbanísticas planteen con relación a las preexistentes.

Article 53

Règim d’ús provisional del sòl

1. Es pot autoritzar de donar al sòl els usos provisionals i de fer-hi les obres de caràcter provisional que no siguin expressament prohibits per la legislació urbanística o sectorial ni pel planejament territorial, urbanístic o sectorial i que no hagin de dificultar l’execució d’aquests planejaments, tant en sòl urbanitzable delimitat, sense pla plarcial urbanístic aprovat, com en terrenys emplaçats en qualsevol classe de sòl que estiguin afectats per sistemes urbanístics generals o locals, mentre no s’hi hagi iniciat un procediment de reparcel·lació, d’ocupació directa o d’expropiació.

4

2. L’autorització a què es refereix l’apartat 1 no dóna dret en cap cas a percebre indemnització.

3. Només poden ésser admesos com a usos provisionals, als efectes del que estableix l’apartat 1, l’emmagatzematge o el dipòsit simples i purs de mercaderies o de béns mobles, la prestació de serveis particulars als ciutadans, les activitats del sector primari, les activitats comercials relacionades amb el sector esmentat i les activitats de lleure, esportives, recreatives i culturals. No s’admeten com a usos provisionals els usos residencials ni els usos industrials.

4. Les obres executades amb vista als usos provisionals esmentats per l’apartat 3 han d’ésser les mínimes que siguin imprescindibles per a permetre unes instal·lacions fàcilment desmuntables, però no han d’ometre cap de les garanties de seguretat establertes per la legislació sectorial, que s’han d’acreditar en la memòria justificativa que cal presentar a aquests efectes.

5. Es pot autoritzar la utilització provisional dels edificis i les instal·lacions que estan fora d’ordenació per a instal·lar-hi oficines i per a desenvolupar-hi activitats comercials, ultra els usos admesos per l’apartat 3. Aquesta autorització se subjecta en tot cas a les determinacions d’aquest article, amb les limitacions que assenyala l’article 102.

6. Els terrenys destinats a sistemes urbanístics generals o locals ja adquirits per l’Administració pública poden ésser utilitzats de manera temporal i esporàdica, per a instal·lar-hi mercats ambulants o per a desenvolupar-hi activitats de lleure, esportives, recreatives, culturals i similars. L’autorització d’aquests usos no comporta l’incompliment de l’obligació de destinar els terrenys a les finalitats determinades pel planejament urbanístic.

5

Ley 10/2004, de 24 de diciembre, de modificación de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo, para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía local. Artículo 7

Con el objetivo de completar y mejorar la Ley y de alcanzar mayor seguridad jurídica, se suprime el art. 27 que queda sin contenido; se modifican los arts. 22, 23, 25, 30, 31, 58, 60, 65, 67, 68, 85, 86, 87, 89, 94, 100, 101, 102, 108 y 158; se elimina el apartado 1 de la disposición transitoria cuarta, y se añaden un art.el 69.bis y tres disposiciones adicionales, la undécima, la duodécima y la decimotercera y una disposición transitoria, la undécima, a la Ley 2/2002, los cuales artículos y disposiciones quedan redactados del siguiente modo:

Artículo 102. Edificios y usos fuera de ordenación o con volumen disconforme

1. Quedan fuera de ordenación, con las limitaciones señaladas por los apartados 2 y 3, las construcciones, instalaciones y usos que, por razón de la aprobación del planeamiento urbanístico, queden sujetos a expropiación, cesión obligatoria y gratuita, derribo o cese.

2. En las construcciones e instalaciones que están fuera de ordenación no pueden autorizarse obras de consolidación ni de aumento de volumen pero sí las reparaciones que exijan la salubridad pública, la seguridad de las personas o la buena conservación de dichas construcciones e instalaciones. Las obras que se autoricen en las mismas no comportan aumento del valor de expropiación.

3. Los cambios de uso de las construcciones e instalaciones que están fuera de ordenación pueden autorizarse en los supuestos y condiciones regulados por el art. 53.5.

4. En las construcciones e instalaciones que tengan un volumen de edificación disconforme con los parámetros imperativos de un nuevo planeamiento urbanístico, pero que no queden fuera de ordenación, deben autorizarse las obras de consolidación y rehabilitación y los cambios de uso, siempre de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo planeamiento.

5. Los usos preexistentes a un nuevo planeamiento urbanístico pueden mantenerse mientras no sean incompatibles con éste y siempre que se adapten a los límites de molestia, nocividad, insalubridad y peligro que establezca para cada zona la nueva reglamentación.

6. Las figuras del planeamiento urbanístico deben contener las disposiciones pertinentes para resolver todas las cuestiones que las nuevas determinaciones urbanísticas planteen con relación a las preexistentes.

7. Las construcciones e instalaciones a las que no puedan aplicarse las medidas de restauración reguladas por el capítulo II del título séptimo y que no se ajusten al planeamiento quedan en

6

situación de fuera de ordenación o de disconformidad, según proceda en aplicación de los apartados del 1 al 6. En todos los casos, quedan fuera de ordenación las edificaciones implantadas ilegalmente en suelo no urbanizable.

7

Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo. Artículo 102. Edificios y usos fuera de ordenación o con volumen disconforme

1. Quedan fuera de ordenación, con las limitaciones señaladas por los apartados 2 y 3, las construcciones, las instalaciones y los usos que, por razón de la aprobación del planeamiento urbanístico, queden sujetos a expropiación, cesión obligatoria y gratuita, derribo o cese.

2. En las construcciones y las instalaciones que están fuera de ordenación no se pueden autorizar obras de consolidación ni de aumento de volumen pero sí las reparaciones que exijan la salubridad pública, la seguridad de las personas o la buena conservación de dichas construcciones e instalaciones. Las obras que se autoricen no comportan aumento del valor de expropiación.

3. Los cambios de uso de las construcciones y las instalaciones que están fuera de ordenación se pueden autorizar en los supuestos y las condiciones regulados por el art. 53.5.

4. En las construcciones y las instalaciones que tengan un volumen de edificación disconforme con los parámetros imperativos de un nuevo planeamiento urbanístico, pero que no queden fuera de ordenación, deben autorizarse las obras de consolidación y rehabilitación y los cambios de uso, siempre de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo planeamiento.

5. Los usos preexistentes a un nuevo planeamiento urbanístico pueden mantenerse mientras no sean incompatibles con éste y siempre y cuando se adapten a los límites de molestia, de nocividad, de insalubridad y de peligro que establezca para cada zona la nueva reglamentación.

6. Las figuras del planeamiento urbanístico deben contener las disposiciones pertinentes para resolver todas las cuestiones que las nuevas determinaciones urbanísticas planteen con relación a les preexistentes.

7. Las construcciones y las instalaciones a las cuales no se puedan aplicar las medidas de restauración reguladas por el capítulo II del título séptimo y que no se ajusten al planeamiento restan en situación de fuera de ordenación o de disconformidad, según que corresponda en aplicación de los apartados del 1 al 6. En todos los casos, quedan fuera de ordenación las edificaciones implantadas ilegalmente en suelo no urbanizable.

8

DECRET 146/1984, de 10 d'abril, pel qual s'aprova el Reglament per al desplegament i l'aplicació de la Llei 3/1984, de 9 de gener, de Mesures d'Adequació de l'Ordenament Urbanístic de Catalunya. Article 181 1. Els edificis i les instal·lacions construïts abans de l'aprovació d'una figura de planejament que resultessin disconformes amb les seves determinacions restaran qualificats en situació de fora d'ordenació, amb les limitacions assenyalades per l'article 60.2 i 3 de la Llei del Sòl, únicament quan, en virtut del planejament aprovat, hagi de tenir lloc l'expropiació o la cessió obligatòria i gratuïta dels terrenys on aquells s'emplacin, o bé s'hagi de portar a terme l'enderrocament o l'expropiació dels edificis. 2. Quan les noves determinacions del planejament no hagin de donar lloc al que assenyala el punt anterior, l'autorització o la denegació de les obres enumerades en l'article 60.2 de la Llei del Sòl dependrà de la seva compatibilitat amb la reglamentació de les condicions bàsiques d'aquell. 3. Als efectes del que estableix el paràgraf precedent, s'entenen per condicions bàsiques del nou planejament les determinacions sobre altura, volum, ocupació màxima permesa de les parcel·les, situació de les edificacions, nombre d'habitatges i coeficient d'edificabilitat neta de la zona aplicada a la parcel·la, en la mesura que siguin aplicables per a la classe de sòl de què es tracti. Article 182 1. Per als edificis i les instal·lacions en situació de fora d'ordenació, d'acord amb l'article precedent, la regulació temporal d'obres i usos s'ajustarà al que preveu l'article 60 de la Llei del Sòl, paràgrafs 2 i 3, i d'acord amb l'apartat següent. 2. ... .. ... Article 183 1. Quan la disconformitat radiqui en l'ús, podrà mantenir-se l'existent mentre no esdevingui incompatible amb el nou planejament. 2. En cas que l'ús disconforme sigui l'industrial, s'han d'aplicar les toleràncies que estiguin transitòriament previstes en les normes urbanístiques o bé ordenances del nou planejament; aquest ús s'ha d'adaptar als límits de molèstia, nocivitat, insalubritat i causa de perill que per a cada zona estableixi el planejament. 3. En general, per a qualsevol ús disconforme, cap actuació al llarg del seu manteniment no podrà augmentar el seu valor a efectes d'expropiació, reparcel·lació o compensació, fins a la seva extinció. Article 184 Les disposicions transitòries del nou planejament han de contenir les previsions oportunes per resoldre totes les qüestions que les noves determinacions del planejament aprovat plantegin i d'ús preexistents, i d'acord amb el que estableixen els articles anteriors.

9

DECRET 166/2002, d'11 de juny, pel qual s'aprova la taula de vigència de les disposicions afectades per la Llei 2/2002, de 14 de març, d'urbanisme.

Article únic

1. S’aprova la taula de vigència de les disposicions afectades per la Llei 2/2002, de 14 de març, d’urbanisme, que consta com a annex a aquest Decret.

2. A l’annex hi consta la relació dels preceptes de les lleis de Catalunya i de les disposicions generals dictades pel Govern i pel conseller de Política Territorial i Obres Públiques que subsisteixen pel fet de no haver estat derogats per la Llei de Catalunya 2/2002, de 14 de març, d’urbanisme, sens perjudici de les modificacions que aquesta introdueix.

…

d) Decret 146/1984, de 10 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament per al desplegament i l’aplicació de la Llei 3/1984, de 9 de gener, de mesures d’adequació de l’ordenament urbanístic de Catalunya. …

Article 181.

Article 182.2.

Article 183.

Article 184.

...

10

DECRET 287/2003, de 4 de novembre, pel qual s'aprova el Reglament parcial de la Llei 2/2002, de 14 de març, d'urbanisme.

Disposicions derogatòries

…

Segona

Queden derogades totes aquelles altres disposicions, d'igual o inferior rang, que s'oposin a l'establert en aquest Reglament.

…

Article 92

Règim dels usos i obres provisionals

(Desplegament dels articles 53, 54 i 102.3 de la Llei 2/2002, de 14 de març, d'urbanisme)

92.1 La sol·licitud d'autoritzacions tant per a usos del sòl i obres de caràcter provisional, com per a la utilització provisional dels edificis i les instal·lacions que estan fora d'ordenació, ha d'expressar l'acceptació de les obligacions següents:

Obligació d'enderrocar o de desmuntar les obres i les instal·lacions i obligació de desallotjar els edificis o les instal·lacions i de cessament definitiu dels usos autoritzats, sense dret a percebre indemnització, quan l'ajuntament adopti l'ordre corresponent amb la finalitat d'executar les determinacions del planejament.

Obligació d'advertir als títols que s'atorguin amb les persones arrendatàries, titulars de drets de superfície, o usuaris de qualsevol classe, que la relació contractual està exclosa del règim especial d'arrendaments rústics i urbans i que finalitzarà automàticament, una vegada adoptada l'ordre d'enderrocament, desmuntatge o desallotjament.

Obligació de reposar el sòl i l'espai a l'estat anterior a l'execució dels usos i obres de caràcter provisional, sense dret a percebre indemnització, i de garantir aquesta reposició.

Obligació d'advertir el caràcter provisional de l'autorització i dels seus efectes, als títols traslatius del domini total o parcial de l'immoble, i de condicionar-los a la subrogació per part de l'adquirent.

92.2 La sol·licitud d'autorització ha d'expressar també l'acceptació de que les esmentades obligacions siguin objecte de nota marginal al Registre de la propietat.

La nota es prendrà d'acord amb el que estableix la normativa reguladora de la inscripció al Registre de la propietat d'actes de naturalesa urbanística, a instància del propietari, acompanyada de la corresponent certificació administrativa.

11

92.3 L'autorització s'atorga condicionant la seva eficàcia a què s'acrediti per l'interessat que s'ha pres nota al marge de la darrera inscripció de domini de la finca registral de la qual es tracti i amb la constitució prèvia, per alguna de les formes admeses per la legislació de contractació de les administracions públiques, de fiança, en quantia no inferior al 12% del pressupost de les obres i actuacions necessàries per al desmuntatge o enderrocament de les obres i instal·lacions autoritzades i per a la correcta reposició del sòl i de l'espai a la situació anterior a l'atorgament de l'autorització.

92.4 Les persones arrendatàries, titulars de drets de superfície, usuaris o explotadors per qualsevol títol jurídic de les obres o instal·lacions autoritzades i dels usos autoritzats en edificis fora d'ordenació han d'acceptar, davant l'ajuntament, el cessament definitiu dels usos autoritzats sense dret a percebre indemnització quan l'ajuntament adopti l'ordre corresponent amb la finalitat d'executar les determinacions del planejament.

Si es constata que es realitza un ús o explotació sense l'esmentada acceptació, l'ajuntament pot declarar la ineficàcia de l'autorització atorgada, per incompliment de condició resolutòria, d'acord amb el que disposa l'article 54 de la Llei, amb l'audiència prèvia de les persones interessades.

92.5 La informació pública i la sol·licitud de l'informe de la Comissió Territorial d'Urbanisme que estableix l'article 54.1 de la Llei, són tràmits simultanis.

92.6 En sòl urbà i urbanitzable només s'admet l'ús d'horts familiars com a ús provisional, si concorren les circumstàncies objecte de l'article 53.1 de la Llei, sota la fórmula contractual d'arrendament que preveu l'article 4.2 del Decret 169/1983, de 12 d'abril, sobre unitats mínimes de conreu.

12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Recurso nº 1420/97

Partes: D. FRANCISCO SANCHEZ MORALES C/ AYUNTAMIENTO DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 441

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ

MAGISTRADOS

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

D. LUIS Mª DIAZ VALCARCEL

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de mayo de dos mil.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA),

constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la

siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1420/97, interpuesto por D.

FRANCISCO SÁNCHEZ MORALES, representado y asistido por el Letrado D. Carlos

Barangua Martín, contra AYUNTAMIENTO DE BADALONA, representado por el

Procurador D. Pedro Calvo Nogues y asistido por la Letrada Dª Mª Cruz Giménez Rodrigo.

13

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ,

quien expresa el parecer de la SALA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Letrado D. Carlos Barangua Martín, actuando en nombre y

representación de la parte actora, interpuso recurso contencioso administrativo contra el

Decreto del Regidor del Area de Urbanismo del Ayuntamiento de Badalona de 9 de mayo

de 1997, por el que se deniega la licencia provisional de obras formulada por el Centro Joan

Maragall.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce

procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su

momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos

escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos,

suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación

de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Por Auto de 30 de junio de 1.998, la Sala acordó el recibimiento del

pleito a prueba solicitado por las partes actora y demandada, practicándose las pruebas

propuestas y declaradas pertinentes con el resultado obrante en autos. Seguidamente, se

continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron,

haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación y finalmente, se señaló día y hora para

votación y fallo que ha tenido lugar el 16 de mayo del año en curso.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y

cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Dn. FRANCISCO SÁNCHEZ MORALES impugna la resolución de 9

14

de mayo de 1997 del AYUNTAMIENTO DE BADALONA denegando una licencia de

obras provisional o "a precario" para la legalización de las ejecutadas en el inmueble nº

112 de la Avenida Sant Ignasi de Loiola sito en dicha localidad.

SEGUNDO.- Del expediente administrativo y de la prueba practicada resulta lo

siguiente: A) Que, el 12 de agosto de 1.996 el actor solicita al Ayuntamiento de Badalona

una licencia de obras "a precario" a efectuar en el inmueble nº 112 de la Avenida Sant Ignasi

de Loiola de dicha ciudad para "sustituir una cubierta de dos vertientes en la planta 2ª del

edificio por una plana de azotea incluyendo una escalera de acceso"; B) Instruído el

correspondiente expediente los Servicios Técnicos de la Administración comprueban que,

en el edificio en cuestión, se están realizando obras consistentes en sustituir la cubierta

inclinada por una plana sin licencia y que, igualmente, se ejecutan obras en la planta baja

rebajando tierras de un metro de alzada y forjados, simplemente con una licencia de obras

menores para colocar un andamio y rehabilitar la fachada, otorgada el 19 de septiembre de

1.995; C) Ante tales hechos consumados el Ayuntamiento por D. de 10 de octubre de 1.996

requiere al titular de suspensión y le otorga dos meses para que solicite la legalización de las

citadas obras; D) El 21 del propio mes y año el actor solicita los permisos procedentes y la

legalización de las obras cuyo expediente se remite a la Comisión de Urbanismo de

Barcelona por tratarse de finca calificada de Sistema viario-red urbana básica (clave 5)

afecta a la preceptiva del art. 91.2 del T.R. de 1.990 sobre normas urbanísticas vigentes en

Cataluña; E) Remitido el expediente a la C.U.B. ésta en resolución de 9 de abril de 1.997

emite informe desfavorable basándose en que la finca está calificada de sistema viario, que

las obras no son provisionales y, que el edificio se halla fuera de ordenación; y, F) Ante tal

informe, vinculante para el Ayuntamiento, éste por D. de 20 de mayo de 1.997 deniega la

licencia solicitada dando lugar a que se promueva la presente litis.

TERCERO.- Sostiene la parte recurrente que al no ejecutarse con inmediatez el vial

de acceso a la playa cuyo ensanchamiento exige la expropiación del inmueble de autos, debe

otorgarse "a precario" la licencia solicitada legalizando las obras ejecutadas.

CUARTO.- El ejercicio de actividades reguladas en el Ordenamiento urbanístico

está sujeto al control previo de la licencia; por tanto, todo acto de edificación o uso del

suelo, exige licencia, cuya enumeración contiene el art. 1ª del Reglamento de Disciplina

Urbanística y el art. 247 del T.R. de 12 de julio de 1.990, sobre normas urbanísticas vigentes

15

en Cataluña que sujeta a licencia las obras de edificación que incluyen tanto las obras por

las que se levanta una edificación, como las de modificación o demolición, cualidad que

tienen las ejecutadas por el recurrente al proceder -según propia manifestación- a reconstruir

un edificio practicamente en ruinas careciendo del correspondiente permiso municipal, cuya

ejecución clandestina además es ilegalizable por infringir el ordenamiento urbanístico

contenido en el Plan General Metropolitano de Barcelona conforme a su artículo 6 en

relación con el 91.2 del citado T.R. de 1.990.

QUINTO.- El art. 93 del repetido T.R. de 1.990, regulando la ordenación

urbanística, en lo referente a las limitaciones de los edificios que, erigidos con anterioridad a

la aprobación del planeamiento, resultaren disconformes con el mismo y quedaren fuera de

ordenación, establece que no podrán ser objeto de obras de consolidación, aumento de

volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, salvo cuando no esté

prevista la expropiación, cesión gratuíta o demolición de la finca en el plazo de quince años,

a contar desde la fecha en que se pretendan realizar, en que se podrán autorizar obras

parciales y circunstanciales de consolidación, con las tolerancias que de modo general se

prevean en las normas urbanísticas o en la edificación.

16

SEXTO.- Las pruebas practicadas dejan definitivamente aclarado que el edificio sito

en el nº 112 de la Avenida Sant Ignasi de Loiola de la ciudad de Badalona se encuentran

fuera de ordenación, debido a las prescripciones del Plan General Metropolitano de 1.976,

lo que justifica sobradamente, por aplicación del art. 93 del T.R. de 1.990, tantas veces

citado, que se deniegue la legalización de las obras ejecutadas sin licencia al suponer obras

de consolidación, modernización y aumento de volumen no circunscritas a las pequeñas

reparaciones que exigiesen la higiene, ornato y conservación del inmueble, por lo que ha de

considerarse correcta y ajustada a Derecho la resolución denegatoria de la licencia

solicitada, máxime cuando tampoco se ha combatido el acuerdo de la C.U.B. de 9 de abril

de 1.997 emitiendo informe desfavorable, que es previo y vinculante para el

Ayuntamiento.

SÉPTIMO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso sin que existan méritos

para una condena en costas.

F A L L A M O S

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo promovido por Dn.

FRANCISCO SÁNCHEZ MORALES contra la resolución de 9 de mayo de 1.997 del

AYUNTAMIENTO DE BADALONA, denegando una licencia de obras "a precario" en el

inmueble nº 112 de la Ada. Sant Ignasi de Loiola de dicha ciudad, rechazando los

pedimentos de la demanda. Sin costas.

Hágase saber que la presente sentencia es susceptible de recurso de casación para

unificación de doctrina autonómico, que tendrá que interponerse mediante escrito conforme

al art. 97 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, presentándolo ante esta Sección en plazo de

TREINTA DÍAS a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos

principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso nº. 1.268/97

Partes: Don Juan Albalate García C/ Ayuntamiento de Sabadell

S E N T E N C I A Nº. 470/2.000

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE


MAGISTRADOS


D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta de mayo de dos mil.


TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA),

constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente

sentencia en el recurso contencioso administrativo nº. 1.268/97, interpuesto por Don Juan

Albalate García, representado y defendido por el Letrado Sr. Víctor Manuel Carrera

18

Pinchete, contra el Ayuntamiento de Sabadell, representado por el Procurador de los

Tribunales Sr. Ángel Quemada Ruiz y asistido por el Letrado Sr. Carlos Fernández. Ha sido

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ, quien expresa el

parecer de la SALA.

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O

PRIMERO.- La parte recurrente, mediante su representación procesal, interpuso

recurso contencioso administrativo contra resolución administrativa de fecha 30 de abril de

1.997, en materia de derribo de obras por ser ejecutadas sin licencia municipal.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presente autos, se les dio el cauce


momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos




TERCERO.- Acordado por auto de fecha 15 de septiembre de 1.998 el recibimiento

del precedente pleito a prueba y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley

Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a

efectos de votación y fallo la audiencia del día 23 de mayo de 2.000, a la hora señalada.



F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O

PRIMERO.- Don JUAN ALBALATE GARCÍA ejercita una pretensión anulatoria

19

de la resolución de 30 de abril de 1.997 del AYUNTAMIENTO DE SABADELL

ordenándole que en término de un mes, proceda a demoler las obras ejecutadas sin licencia

municipal o no legalizables en la finca nº. 12 de la Calle Pare Sallares de dicha ciudad.

SEGUNDO.- Del expediente administrativo y de la prueba practicada se acredita en

autos: a) que, el 28 de abril de 1.994 el titular de la finca nº. 12 de la Calle Pare Sallares de

Sabadell solicitó al Ayuntamiento licencia de obras menores para "arreglar cocina y baño,

poner parqué y calefacción y arreglar el suelo de las terrazas", b) girada inspección por los

Servicios Técnicos del Ayuntamiento se informa el 24 de mayo que, sin licencia de clase

alguna se ejecutan obras en la finca consistentes en reparar el techo de la planta baja con

colocación de vigas metálicas, realizar obras de reforma en el primer piso para su

distribución interior, consolidar una cubierta en la citada planta fuera de la profundidad

edificable y, consolidar aberturas en la pared medianera mediante la disposición de cajones

de persiana y cambio de la carpintería; c) el 31 de mayo de 1.994 el Ayuntamiento dicta

resolución ordenando la suspensión de la ejecución de las obras y dando a la recurrente dos

meses para la solicitud de licencia de legalización; d) Solicitada la licencia de legalización e

informada en el sentido de que se ha sobrepasado la profundidad edificable y la altura

reguladora conforme a la normativa urbanística aplicable, se dictamina que las obras no son

legalizables y que su ejecución constituye una infracción urbanística grave; e) el 28 de abril

de 1.994 el Ayuntamiento inicia un expediente de disciplina urbanística; y f) el 30 de abril

de 1.997 acuerda la demolición de las obras ilegalizables dando lugar a que se promueva la

presente litis.

TERCERO.- Como cuestión previa excepciona el Ayuntamiento la

INADMISIBILIDAD del recurso a tenor del apartado c) del artº. 82 de la L.J.C.A. de 1.956

-vigente por razones temporales- alegando que el acto administrativo recurrido no es más

que reproducción de otro acordado el 30 de octubre de 1.995 y notificado el 6 de octubre del

propio año, en el que se declaraba caducada la solicitud de licencia de obras mayores

presentada el 28 de abril de 1.994; sin embargo, ni coincide el expediente en el que consta

una y otra resolución, ni son idénticos ni mucho menos reproducidos los actos invocados,

puesto que lo relevante es que el Ayuntamiento dirige al recurrente una intimación

20

ordenándole la ejecución de una demolición de obras ejecutadas sin licencia por razón de su

ilegalización (acuerdo de 30 de abril de 1.997) apercibiéndole de ejecución subsidiaria y

dándole pie de recurso en vía jurisdiccional, que, con toda evidencia es totalmente diferente

a la caducidad de un expediente de solicitud de licencia de obras mayores que ha seguido

distinto procedimiento; por todo ello, tal alegación y excepción ha de ser desestimada.

CUARTO.- Sostiene el actor que las obras ejecutadas sin licencia son legalizables,

por la sencilla razón de que lo único que se ha realizado en la finca nº. 12 de la Calle Pare

Sallares son obras de mera consolidación de una edificación preexistente.

QUINTO.- El hecho puntual que resulta de la apreciación conjunta de la prueba es

el informe emitido por el Arquitecto Municipal en el expediente administrativo 4.424/94 el

22 de noviembre de 1.994 en el que de forma concreta y precisa y, desde luego, no

desvirtuado en período probatorio, se describen las obras que ejecuta el actor sin licencia

en la finca nº. 12 de la Calle Pare Sallares, en los que se dictamina: "que sobrepasan la

profundidad edificable del Plan Especial del Sector y superan la alzada permitida en la

planta baja y en la planta primera en la zona del patio infringiendo el Plan General de 1.993"

de cuyo dictamen se dio traslado al recurrente el 6 de febrero de 1.997 y cuyo silencio dio

lugar a la resolución de 30 de abril que ha promovido la presente litis. Tal hecho puntual

junto a la presunción de veracidad que a los actos de las Administraciones Públicas confiere

el artº. 57.1 de la L.R.J.A.P. y P.A.C. de 1.992 pretende enervarse alegando que el titular de

la finca jamás autorizó a la Administración Municipal para entrar en su finca a practicar la

inspección llevada a cabo el 27 de abril de 1.994, excusa estéril toda vez que, no existe en

autos circunstancia alguna que autorice a suponer que tal inspección fue llevada de forma

arbitraria o clandestina cuando era notorio que se ejecutaban las obras sin permiso

municipal y, que simultáneamente se solicitaba por el propio recurrente una licencia de

obras menores, lo que significa que el actor instaba al Ayuntamiento a conceder una licencia

de carácter reglado para lo cual ponía a su disposición el objeto de tal autorización para

poder llevar a cabo el control previo de la actuación proyectada verificando si se ajusta o no

a las exigencias del interés público urbanístico y este conocimiento se extiende tanto a las

características urbanísticas de la actuación (artº. 247 del T.R. del 1.990 vigente en Cataluña)

21

como a las condiciones de seguridad de la misma (artº. 75.2 del R.O.A.S. de 1.995), por lo

que decaen las alegaciones formuladas en tal sentido pretendiendo la nulidad de la

inspección, cuando del dictamen y de la solicitud de legalización se acredita lo contrario.

QUINTO.- En función de la doctrina jurisprudencial relativa a los edificios fuera de

ordenación cuya finalidad es que no prolonguen su existencia más allá de lo que cabe

esperar en atención al estado de sus elementos, se ha venido admitiendo la realización de

pequeñas obras que tienden a la adaptación del inmueble y a las necesidades del propietario,

pero en tales edificios lo que no puede realizarse son obras de consolidación, aumento de

volumen, modernización, o incremento de su valor de expropiación (artº. 93.3 del T.R. de

1.990) y, desde luego si la ejecución clandestina de unas obras contraviene la normativa

urbanística en lo que a su profundidad, altura u ordenación volumétrica específicamente

puede autorizarse, es llano que al no poder legalizarse, el no acomodamiento al

ordenamiento jurídico impide obtener la licencia municipal, sea de las obras proyectadas o

de obras ya realizadas, como en el supuesto de autos, y que conforme al artº. 254, del

repetido T.R. de 1.990, una vez que el interesado incoe el procedimiento solicitando la

licencia, habrá de estar al resultado del mismo pues será este el que conduzca a la

legalización de las obras o a su demolición que es lo que cabalmente ha ordenado la

Administración demandada.

SEXTO.- Por lo expuesto, siendo correcta la decisión municipal procede desestimar

íntegramente el recurso interpuesto, sin que existan méritos para una condena en costas.

22

F A L L O

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo promovido por Don

JUAN ABALATE GARCÍA contra la resolución de 30 de abril de 1.997 del

AYUNTAMIENTO DE SABADELL, cuyo acto declaramos conforme a Derecho,

rechazando los pedimentos de la demanda y la causa de INADMISIBILIDAD alegada por la

Administración demandada. Sin costas.

Hágase saber que la presente sentencia es susceptible de recurso de casación para

unificación de doctrina autonómico, que tendrá que interponerse mediante escrito que

cumplimente los requisitos del artº. 97 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, presentándolo

ante esta Sección en plazo de TREINTA DÍAS a contar desde su notificación.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación a los autos, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.

23



SECCION TERCERA

Recurso nº 384/96

Partes: CLAMI, S.A. C/ AYUNTAMIENTO DE BARCELONA

Coadyuvante: D. JOSE QUILES GENARO (como Presidente de la Comunidad de

Propietarios del edificio de la c/ Agricultura nº 272)


Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA


En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil.




24

siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 384/96, interpuesto por

CLAMI, S.A., representada por el Procurador D. JOAN JOSEP CUCALA PUIG y

defendido por el letrado D. JOSE LUIS DE MIER VELEZ, contra EL AYUNTAMIENTO

DE BARCELONA. Ha actuado como coadyuvante D. JOSE QUILES GENARO en su

calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios de la c/ Agricultura nº 272.

representado y defendido por el letrado D. ANGEL MEROLA ARIÑO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA,



PRIMERO.- Por la representación procesal citada anteriormente, actuando en

nombre y representación de la parte actora, siendo primero don Miguel Angel Cucala Puig

y después la entidad CLAMI, S.A. por haber comprado a aquél los locales de autos en

escritura pública de 14 de enero de 1999, se interpuso recurso contencioso administrativo

contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 4 de diciembre

de 1995 anulatoria dos licencias de obras concedidas al actor.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presente autos, se les dió el cauce


momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos



de éste, en los términos que aparecen en los mismos. El Ayuntamiento de Barcelona no se

personó en las actuaciones.

TERCERO.- Por auto de 27 de octubre de 1998, la Sala acordó el recibimiento del

pleito a prueba, solicitado por la parte actora, practicándose las que se propusieron y

consideraron de aplicación. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas

que las partes evacuaron y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo

lugar el 16 de junio del año en curso.

25


PRIMERO.- Para un correcto entendimiento de la problemática planteada procede

efectuar una relación de sus antecedentes tal como se desprenden del expediente

administrativo y de lo actuado en este proceso.

Así, la manzana comprendida entre las calles Guipuzcoa, Cantabria, Huelva y

Agricultura se reguló por un Estudio de Nueva Ordenación de 20 de julio de 1964 que

dispuso dos bloques de planta baja calada y pisos perpendiculares a la c/ Guipuzcoa y

entre los dos bloques dos agrupaciones de tiendas para el servicio de las viviendas de la

manzana y aún del barrio y un frente comercial a la c/ Guipuzcoa todo ello de una sola

planta ( fol. 57 del exped admo) .

Según parece, la propuesta de este estudio no fué seguida por el proyecto de obras de

los bloques y desde luego no se cumplió con las obras realmente realizadas pues los bajos se

fueron cerrando dando lugar a locales ( fol. 147).

Por otro lado el 26-9-66 (fol 8) se declaró la obra nueva de los edificios y el 28 de

septiembre de 1.979 (fol 6 y ss) don Miguel Angel Cucala Puig adquirió cinco de aquellos

"locales comerciales" en concreto los nº 10 y 11 sitos entre los portales de las escaleras nº

274 y 272, el nº 12 B, situado entre las escaleras nº 272 y 270, y los nº 9º A y 9ªB entre las

escaleras 276 y 274.Todos ellos formando fincas registrales independientes.

En fechas 22-9-80 y 15-9-81 se concedieron a don Vicente Cucala Roca, padre del

actor, sendas licencias de obras menores ( fol 2 ) para los "locales" nº 9º A y, 9ºB y en

fechas 9-10-81 y 14-10-81 para los " locales" nº 10 y 11 ( fol 66), licencias que autorizaban

por lo que resulta del expediente, a construir dos tabiques, a cambiar y escayolar los techos

y las paredes, pavimento interior, puertas, vidrieras y colocación de puertas metálicas de

cierre. En suma, a través de dichas licencias se conseguía cerrar y convertir en locales

espacios que antes eran abiertos.

El 16-10-1981 el Arquitecto Municipal propuso la revocación de tales autorizaciones

( fol 67) no constando ya mas datos por lo que ignoramos si se llegaron a anular. En

cualquier caso, de las fotografías aportadas por la parte actora junto con su escrito de

demanda se desprende sin género de dudas que las obras de los "locales" nº 10 y 11 se

26

terminaron efectuando y quedaron cerrados; no así las de los nº 9A y 9B que siguen

apareciendo como vestíbulo de los portales nº 276 y 274 de la C/ Agricultura.

El 20-6-88 el Sr. Cucala Roca obtuvo dos licencias de obras menores respecto de los

locales nº 10 y 11 para sustituir el pavimento actual por uno de gres , colocar cierres

metálicos y ventana y vidrieras en los huecos arquitectónicos ya existentes encima de las

puertas de la fachada, pero en realidad procedió a tapar tales aberturas que eran de 6'30 x

1'70 de alto, reduciéndolas a 1 x 1'70; efectuada inspección al respecto a denuncia de la

Comunidad de Propietarios del inmueble, se le ordenó el 15-12-89 la suspensión de tales

obras y que pidiera licencia específica en el plazo de dos meses ( fol 51 y 52 ). Esta

Resolución no consta recurrida.

De 1989 a 1993, tal como consta al folio 55, parece que se intentó entre todas la

partes afectadas ( actor y su padre y comunidad de propietarios del inmueble ) llegar a un

acuerdo sobre la cuestión de la edificabilidad de los bajos, manteniendo el Ayuntamiento de

Barcelona ( que recordemos no há comparecido en autos) una posición cuando menos

pusilánime pues su Jefe Coordinador de Servicios llega a informar el 3-2-1993 que ante el

posible arreglo vecinal y " considerando la dificil interpretación jurídica del tema no hay

inconveniente para que se trámite la licencia de obras solicitada por el Sr. Cucala " ( mismo

fol 55).

El 15 de abril de 1993 el inicial demandante Sr. Miguel Angel Cucala Puig solicita

dos licencias de obras menores:

-La nº 1093L09167, relativa a los nº 272 y 274 de la c/ Agricultura, es decir los

"locales" nº 10 y 11, en los que se pretende una reforma interior que, según memoria,

consiste, dada la gran altura de estos locales en planta baja, en construir altillos y completar

los cierres de las aberturas superiores colocando marcos metálicos con ventanas vidrieras,

así como construir al fondo un pequeño cuarto de baño o sanitario con todas las

instalaciones correspondientes.

La nº 1093L09168, relativa a la c/ Agricultura nº 274 y 276, es decir los "locales"

9ºA y 9ºB que se pide para " reforma interior del local y colocación de puerta exterior" pero

que según su memoria y planos pretende construir las paredes laterales que faltan para

cerrar el "local" hasta la alineación del conjunto del bloque e instalar las puertas de cierre y

acceso a los mismos, así como la formación de un pequeño cuarto de baño o sanitario en el

27

fondo de uno de los locales.

Las peticiones de estas dos licencias, las memorias técnicas y los planos de las obras

figuran en el ramo de prueba de la parte actora, en la documental remitida a su instancia por

el Ayuntamiento.

En fecha 23 de abril de 1993 se conceden ambas licencias como es de ver en la

misma documental.

SEGUNDO.-La Comunidad de Propietarios hoy coadyuvante denunció y recurrió

estas licencias por lo que en resolución de 30 de junio de 1993 el Regidor-Presidente del

Distrito de Sant Martí acordó suspender la ejecutividad de las mismas y ordenar la

paralización de las obras mientras se resolviese lo procedente.

El Sr. Cucala no recurrió este acto y por lo que parece durante el resto del año y los

siguientes 1994 y 1995 llevó a cabo intentos de acuerdo con las Comunidades de

Propietarios de las escaleras afectadas nº 272-274-276 que finalmente no llegaron a buen

puerto.

Llegados a este punto no podemos dejar de poner de manifiesto la conducta pasiva

del Ayuntamiento de Barcelona que deja que sean los particulares los que intenten "

transaccionar" sobre una cuestión de legalidad urbanística que sólo a él le correspondía

solventar.

Fracasados los intentos de arreglo particulares el Sr. Cucala, en escrito de 10-11-

1995, solicita del Ayuntamiento el levantamiento de la orden de suspensión de 30-6-93 o la

revocación de las licencias; ante el silencio municipal comunica el 27-2-96 que interpondrá

recurso contencioso-administrativo y finalmente acude a esta Sede el 4 de marzo de 1996.

La Corporación demandada no se há personado en las actuaciones y tardó año y

medio en remitir el expediente administrativo.

El recurso contencioso-administrativo fué ampliado en su día a la resolución de la

Alcaldía de 4 de diciembre de 1995 , notificada en marzo de 1996 por la que estimando el

recurso de la Comunidad de Propietarios referida, se revocaron aquellas licencias en base a

que los pretendidos "locales" son en realidad espacios abiertos en planta baja calada y por

tanto no edificables según la licencia inicial del inmueble, y tampoco legalizables por estar

totalmente agotada la edificabilidad de los solares en los que se asientan los inmuebles nº

28

272 a 276.

TERCERO.- En el suplico de su escrito de demanda la parte actora solicita:

1º) que se estime el recurso contra la resolución suspensiva de 30-6-93. No es

admisible porque dicho acto no fue recurrido en su momento, deviniendo firme. Distinto es

que se recurra contra los actos posteriores y consecuencia de aquel, como se verá.

2º) que se declare el derecho del Sr. Cucala a obtener licencia de obras para la

adecuación y uso comercial de las tiendas sitas en la c/Agricultura 272 y 274. Al margen de

que con esta referencia se está remitiendo solo a los locales nº 10 y 11 no se puede declarar

en abstracto un derecho a obtener licencia. Lo mismo debemos decir de su pretensión de que

se declare su derecho para poder él mismo, u otra persona, desarrollar actividad en las

tiendas de los nº 272 a 276 ( esta vez se refiere a los cuatro " locales") ya que son

declaraciones de futuro y además relativas no a obras sino a usos y actividad, cuestión sobre

la que no consta se haya hecho previa solicitud de autorización en forma ante el

Ayuntamiento, ni que este se haya pronunciado nunca.

3º) que se declaren conformes a derecho las licencias nº 10/93L9167 y 10/93L9168,

revocadas por la resolución de la Alcaldía de 4 de diciembre de 1.995.

Este extremo si es susceptible de ser analizado en el presente proceso por constituir

el auténtico objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto y será desarrollado en

el fundamento jurídico siguiente.

CUARTO.- Los motivos de impugnación alegados son los siguientes :

1º) las Normas Urbanísticas del Plan General admiten, en suelos calificados de zona

18 sujeta a ordenación volumétrica anterior como el que nos ocupa, el uso comercial. Nadie

niega esta dato, pero no nos encontramos en sede de licencia de actividad sino de obras.

2º) son fincas registrales independientes y por tanto tienen sustantividad propia

como locales. Olvida el actor que las circunstancias civiles de una finca son independientes

de las urbanísticas. En cualquier caso locales propiamente dichos en cuanto habitáculo

cerrado sólo son los nº 10 y 11 sitos entre las escaleras 272 y 274, pues los nº 9A y 9B son

espacios abiertos a modo de vestíbulos de las entradas de los nºs 274 y 276.

3º) El Ayuntamiento actúa presionado por los vecinos que pretenden que el actor

29

costee algunas obras de reparación de los edificios a modo de canon o cuota para poder abrir

las tiendas y el propio Ayuntamiento, al fol 147 del expd admvo. apunta una solución global

mediante modificación del Plan Parcial o del Plan General. En este punto, al margen de

incidir en la sorprendente actitud municipal, ya desde 1.964 tolerante para las

irregularidades urbanísticas que se estaban sometiendo en la manzana, no cabe sino reiterar

que, sin perjuicio de soluciones futuras por cambios de planeamiento, hoy por hoy

debe aplicarse la normativa urbanística vigente y sólo en base a ella analizaremos la

resolución municipal impugnada.

4º) La resolución de 4-12-95 carece de motivación No es cierto, pues expresamente

indica que se revocan las licencias al ser ilegales pues con su concesión se posibilitaba el

aumento de edificabilidad del solar, ya agotada con el edificio preexistente.

5º) Niega que los "locales" estén en situación de fuera de ordenación pero, si lo

estuvieran, considera que la obras que pretende realizar son de las permitidas en esos casos

por el art. 222 de la N.N.U.U. del Plan General Metropolitano.

Nos encontramos, por fin, con un auténtico motivo de oposición a la anulación de

las licencias previamente concedidas, si bien la actora parte del error de considerar que las

dos licencias en su día solicitadas y concedidas y posteriormente revocadas merecen un

idéntico tratamiento. No es así, como se verá y por ello procederemos a su análisis por

separado.

QUINTO.-. Así, respecto de la licencia de obras menores nº 1093L09167

recordemos que se pidió, según solicitud y memoria y planos, para los locales nº 10 y 11

sitos entre los portales nº 272 y 274 de la c/ Agricultura y, en concreto, para su reforma

interior consistente en construir altillos y completar los cierres de las aberturas superiores

colocando marcos metálicos con ventanas vidrieras, así como construir al fondo un

pequeño cuarto de baño o sanitario con todas las instalaciones correspondientes.

En consecuencia se trata de locales yá hechos, seguramente al amparo de las

licencias de 9-10-81 y 14-10-81 nombradas en el fundamento jurídico primero y sobre las

que ignoramos si fueron o nó finalmente revocadas. En cualquier caso, si aquellos espacios

se cerraron con o sin licencia resulta yá indiferente pues en este último caso la infracción

urbanística habría prescrito.

30

Estos locales, con o sin licencia, son contrarios al planeamiento urbanístico al haberse

agotado ya en su día la edificabilidad de la zona con las obras previstas en la licencia de

construcción del edificio. En consecuencia se trata de obras que han quedado en una situación

de disconformidad semejante a la prevista en el art. 222.6 de las Normas Urbanísticas del

P.G.M y 93.3 del T.R. autonómico en materia de urbanismo aprobado por D.Leg 1/90, y

pueden ser objeto de obras de consolidación, reparación, modernización , rehabilitación y

mejora de sus condiciones estéticas e higiénicas, pero las que se pretende no reúnen estas

características pues la construcción de altillos aumenta la superficie y el techo edificable sin

ser ello posible, el cierre y reducción de las aberturas superiores, que recordemos que según

informe obrante al fol 52 del expd. se reducen de 6'30 x 1'70 a 1x1'70, no puede aceptarse

porque no se há acreditado que tal limitación del hueco o ventana mejore las condiciones

estéticas del local en cuanto que enclavado en una concreta zona; por último la construcción de

un pequeño cuarto de baño o sanitario no es mejorar las condiciones higiénicas existentes sino

crearlas o establecerlas frente a la ausencia anterior, por lo que tampoco son ajustadas a la

normativa urbanística aplicable.

En suma, la revisión y anulación de aquella licencia resulta de todo punto ajustada a

derecho.

SEXTO.- Respecto de la licencia de obras menores nº 1093L09168, era relativa a los

"locales" 9A y 9B sitos entre los nº 274 y 276 de la c/ Agricultura y su contenido ( pese al

engañoso tenor literal de la solicitud: " para reforma interior del local y colocación de puerta

exterior") tal como se desprende de su memoria y plano es la construcción de las paredes

laterales que faltan para cerrar el "local" hasta la alineación del conjunto del bloque e instalar

las puertas de cierre y acceso a los mismos así como la construcción de un pequeño cuarto de

baño en el fondo de uno de los locales.

En este caso aún es más clara la bondad jurídica de la resolución recurrida pues en

realidad los "locales" no son tales dado que los espacios abiertos existentes a modo de

vestíbulos de las escaleras nº 274 y 276 nunca hán sido cerrados. En consecuencia, estando

agotada la edificabilidad del solar con el edificio yá construido no podía concederse una

licencia que permitiera el aumento de tal parámetro.

31

SÉPTIMO.- Por último haremos una referencia al contenido del dictamen pericial

practicado en autos, de todo punto inexacto al dar el mismo tratamiento a ambas licencias,

totalmente incompleto al no referirse a cual fuera la normativa urbanística vigente, y nada

técnico en sus apreciaciones.

OCTAVO.- Atendiendo a la incomparecencia del Ayuntamiento demandado y a su

poco efectiva actuación durante años en el ejercicio de sus obligaciones urbanísticas, no

imponemos especialmente las costas procesales a la parte actora, en base a los criterios del art.

131 LJCA de 1.956 aplicable por razones temporales.

F A L L O

En atención a lo expuesto la Sala há decidido desestimar la demanda interpuesta en su

día por Don Miguel Angel Cucala Puig, y mantenida después por la entidad CLAMI, SA.

contra la resolución del Ayuntamiento de Barcelona de 4 de diciembre de 1.995. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma

cabe interponer recurso de Casación para unificación de doctrina autonómica en el plazo de

treinta días ante este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , según lo que dispone el art. 99

de la LJCA 29/98.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo


32



SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 65/00

Partes: TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES, S.A. C/ AYTO DE CALAFELL




Dª Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA


En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil.




siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 65/00, interpuesta por TELEFÓNICA

SERVICIOS MÓVILES, S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER

MANJARIN ALBERT y defendida por el letrado D. JOSEP ORIOLA DE SAN NICOLAS.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien

33

expresa el parecer de la SALA.


PRIMERO.- Se recurre en apelación el auto de 24 de marzo de 2.000 dictado por el

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de Tarragona en la pieza separada de

medidas cautelares del recurso nº 192/99, por el que se denegó la suspensión interesada por

Telefónica de Servicios Móviles, S.A.

SEGUNDO.- Recibidos dichos autos, repartidos a esta Sección y personada en forma

la parte apelante, se señaló para votación y fallo el día de 16 de junio de 2.000.


PRIMERO.- El acto impugnado respecto del que se solicitó la medida cautelar de

suspensión es el Decreto de la Alcaldía del Ayto. de Calafell de fecha 6 de septiembre de 1.999

que, en base a la denegación por resolución anterior de 5-8-1999 de la licencia de obras

solicitada por la actora para la instalación de un equipo de telefonía móvil en la c/ Monturiol nº

2 de dicha ciudad, acordó suspender el uso de tal instalación.

SEGUNDO.- El auto apelado deniega la suspensión de la ejecutividad de tal resolución

con fundamentación que no cabe sino asumir dada su corrección jurídica, tanto en lo que se

refiere a la teoría general de las medidas cautelares , como en lo que respecta al concreto

ámbito de su aplicación en materia urbanística.

La entidad apelante considera que, pese a las razones urbanísticas aducidas de carencia

de licencia al respecto, debe prevalecer el carácter público del servicio que se intenta ofrecer;

cita para ello el art. 2 de la Ley 11/98 General de Telecomunicaciones que considera a estos

servicios de interés general y, en determinados casos, les dá el tratamiento bien de servicios

públicos o bien de obligaciones de servicio público.

34

Pues bien, estas circunstancias, que no discutiremos, no obvian ni evitan el

sometimiento a licencia municipal de obras por lo que se refiere a la construcción o montaje

de las instalaciones precisas para prestar aquellos servicios. La actora carece de tal licencia

para amparar el equipo que pretende utilizar y por tanto la orden de suspender su uso no

puede a su vez suspenderse, porque ello implicaría una especie de concesión provisional de

aquella autorización que iría indudablemente en contra del interés general en el

cumplimiento de la legalidad y en el respeto al régimen de competencia en el que, con

estricto cumplimiento al ámbito normativo, deben prestarse los servicios de

telecomunicaciones.

TERCERO.- Se imponen las costas procesales de esta instancia a la parte apelante

conforme al art. 139.2 de la LJCA 29/98.

P A R T E D I S P O S I T I V A

En atención a lo expuesto la Sala há decidido desestimar el recurso de apelación

interpuesto por Telefónica de Servicios Móviles, S.A. contra el auto de 24 de mazo de 2000

dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Tarragona en la pieza

separada de medidas cautelares del recurso 192/99. Con expresa imposición de costas a la

parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado remitente junto con testimonio de esta

sentencia.

Notifíquese la misma a las partes personadas haciéndoles saber que contra ella no

cabe recurso de casación.



35



SECCION TERCERA

Recurso nº 1345/97

Partes: Dª SILVIA I D. JORDI CABOT BOZA C/ DEPARTAMENT DE POLÍTICA

TERRITORIAL I OBRES PÚBLIQUES

Codemandado: AYUNTAMIENTO DE MATARÓ



D. JOSE JUANOLA SOLER

Dª Mª PILAR MARTIN COSCOLLA

D. MANUEL TABOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil uno.




36

siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1345/97, interpuesto por Dª

SILVIA I D. JORDI CABOT BOZA, representado por el Procurador D. FRANCISCO

PASCUAL PASCUAL y defendido por el letrado D. JOSEP MAO ALIBERAS, contra EL

DEPARTAMENT DE POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PÚBLIQUES , representado y

defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT. Ha sido parte codemandada EL

AYUNTAMIENTO DE MATARO representado y defendido por la letrada Dª ANGELS

GIL-VERNET.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª PILAR MARTIN COSCOLLA,



PRIMERO.- El Procurador citado, actuando en nombre y representación de la parte

actora, interpuso recurso contencioso administrativo contra los Acuerdos del Conseller de

Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de 12 de diciembre de

1996 y 3 de abril de 1997 por los que se aprobó definitivamente la revisión del Plan General

de Mataró.







TERCERO.- Por auto de 8 de julio de 2000, la Sala acordó el recibimiento del

pleito a prueba, practicándose las que se consideraron de aplicación. Se continuó el proceso

por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron y, finalmente se señaló día

y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 9 de noviembre del año en curso.

37


PRIMERO.- Doña Silvia Cabot Boza y don Jordi Cabot Boza impugnan los

acuerdos del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Cataluña

de 12 de diciembre de 1996 y 3 de abril de 1997 por los que se aprueba definitivamente la

revisión del Plan General de Mataró promovida y tramitada por el Ayuntamiento, dando

conformidad al Texto Refundido presentado al efecto que incorpora las precisiones

realizadas por la Comisión de Urbanismo de Cataluña el 25 de febrero de 1997.

SEGUNDO.- La demanda contienen muy diversos motivos de impugnación, a

saber:

1º) La aprobación definitiva respecto de la provisional contiene modificaciones

sustanciales que hubieran hecho preciso, previamente, un nuevo período de información

pública. Considera que esta circunstancia concurre en las prescripciones 1.8, 1.10, 1.12,

1.13, 1.14, 1.16, 2.5, 2.6 y 4.2.

2º) Las prescripciones 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8, 1.10, 2.6 y 4.2 implican una ingerencia

por parte de la Administración autonómica en la esfera de competencias y facultades de la

Administración Local.

3º) Contradicción en el contenido de la prescripción 1.1 pues si en principio

excluye a la vivienda pública de la consideración de equipamiento asistencial, en el segundo

apartado parece volver a incluirla, si bien cambiándole la designación por la de "uso

residencial asistido".

4º) Infracción de la normativa urbanística aplicable en el momento de la

aprobación. Tres textos legales se consideran infringidos, indicándose los concretos

preceptos que estiman violados o inaplicados, a saber:

a) del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana

38

aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.992, los art.20, 27, 31.2, 32, 34, 36, 37 a 41, 43,

72.1, 94 a 99, 143 y 144, 199, 202,203, 204 y 205. Se añade que la Revisión ignora lo

dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta.

b) del Texto Refundido de Legislación vigente en Cataluña en materia de Urbanismo

aprobado por Decret Legislatiu 1/1990, los arts. 23.1. b, 23.1.d, ( que relaciona con los arts.

1, 18, 33 y 35 de la Llei 9/93 de Protección, Conservación, Investigación y Fomento del

Patrimonio Cultural Catalán), 23.1.e, 23.2.1.d, 23.2.1.e), 23.2.2.d), 23.2.3.c), 24, 124 a 126

y 167.

c) del Reglamento de Planeamiento aprobado por R.D. 2159/1978, los arts. 19.1. a)

d) y e), 19.2.3 y 20.4, 21, 25.1. d), 25.3, 28, 29.1.d), e), f), g), h) y j), 30. c y d, 34 C. 4º y 5º,

38, 38.2.c), e), j), f), h) e i), 38.4, 38.6 y 7, 40.2 y 40.3.

5º) Diversas deficiencias y errores, en concreto:

1.- No se preven las dos etapas cuatrienales en que deben desarrollarse las

determinaciones en el suelo urbanizable programado, efectuándose, en cambio diversas

previsiones a un término de diez años.

2.- En el capítulo segundo del título IV de las Normas Urbanísticas se considera

suelo urbanizable programado no sólo al que está pendiente de Plan Parcial sino también al

que yá lo tiene aprobado definitivamente . Al parecer de los actores este último há dejado de

ser suelo urbanizable.

3.- Falta de justificación de la previsión de más de ochenta sectores de intervención

específica en suelo urbano ( 54 Unidades de actuación, más P.E.M.U.S y P.E.R.I.S), que

además se ejecutan por cooperación o compensación y nó por expropiación. Manifiestan su

preferencia por la gestión a través de polígonos y actuaciones aisladas a los que se aplique la

expropiación

4.- Contradicción en el enunciado del art. 19 de las N.N.U.U. que por un lado

parece dejar para un futuro la delimitación de Polígonos o Unidades de Actuación y por otro

parece indicar que el Plan General yá la contiene en su totalidad; además se manifiesta que

este precepto demuestra el afán desmesurado del Ayuntamiento por la obtención de suelo

gratuito.

5.- Violación de la legislación urbanística por el art. 155.2, primer párrafo de las

39

NNUU.

6.- El art. 155.3, último párrafo de dichas normas no establece como calcular el

aprovechamiento medio al que se refiere.

7.- El art. 160 contiene la ficción de que el coeficiente de homologación para cada

sector y uso es igual a la unidad y además vulnera los art. 123, 3º, 125 y 126 del T.R. 1/90

ya citado y el art. 46,3, b. del Reglamento de Gestión Urbanística.

8.- El art. 54 vulnera el art. 91 del mimso T.R. 1/90.

9.- El art. 76 regula una clase de suelo urbanizable no previsto en la legislación

urbanística.

10.- La Disposición Transitoria Sexta contradice el art. 93 T.R. 1/90.

11.- La Disposición Adicional primera, apartado 3º, contradice el principio de

jerarquía normativa urbanística.

6º) Inoperatividad del estudio económico y financiero por contener previsiones

aleatorias y gratuitas.

7º) Ilegalidad del art. 75 de las NNUU por contener una grave contradicción en sí

mismo y por dar lugar a considerables agravios comparativos entre los administrados.

Por último, el amplio suplico de la demanda solicita se declare tanto la nulidad de

los actos recurridos como su ineficacia y falta de ejecutividad , así como la ilegalidad y falta

de justificación técnica y jurídica de la previsión del art. 75, pidiendo finalmente se ordene

retrotraer la tramitación de la Revisión del Plan General a fin de la apertura de una nueva

fase de información pública.

TERCERO.- Analizaremos por su mismo orden y numeración las distintas

objeciones planteadas. Así:

1º) Conforme al art. 132.3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, si entre la

aprobación provisional y la definitiva de un Plan se introdujesen modificaciones

sustanciales se someterá de nuevo a información pública y a audiencia de las Corporaciones

40

Locales afectadas y, para que una modificación sea sustancial, tal como viene señalando

reiteradamente la jurisprudencia, es preciso que altere de manera importante o esencial las

líneas originarias o los criterios básicos iniciales del Plan y para que ello ocurra no son

suficientes meras variaciones puntuales, sino que deben ser de tal calidad o de tal extensión,

que afecten a la estructura o filosofía inicialmente prevista para el Plan. En el caso que nos

ocupa las prescripciones que se indica en la demanda conllevan modificaciones muy

específicas y restringidas de lo previsto provisionalmente, por lo que no concurren aquellas

circunstancias; sólo, como bien indica el Perito procesal Arquitecto del recurso 1.319/97

cuyo dictamen se ha tenido por reproducido en el presente proceso, podría discutirse si es

modificación sustancial la prevista en la prescripción 2.6 en cuanto que elimina un sector de

suelo urbanizable programado y lo clasifica de no urbanizable, pero por su extensión y

ámbito en relación con todo el del Plan, así como por el hecho de que finalmente pretende la

coherencia con la situación física propia y de los terrenos vecinos, no cabe sino negarle tal

carácter.

2º) No puede hablarse de ingerencia autonómica en la esfera de competencias y

facultades urbanísticas de la Administración Local desde el momento que el

Ayuntamiento de Mataró no se há sentido invadido en sus funciones, no ha impugnado la

imposición de las prescripciones y ha presentado el texto refundido sugerido por lo que ha

asumido y hecho suyas aquellas indicaciones por considerarlas, al menos, convenientes para

su municipio.Por último, se ha personado en autos como parte codemandada, por lo que

aquellas suspicacias deben decaer.

3º) Respecto a la prescripción 1.1 deben aceptarse las reservas puestas de

manifiesto en la demanda y ello en el mismo sentido ya plasmado en nuestra sentencia nº

734 de 27 de julio de 2001 dictada en los autos 934/97 pues efectivamente la dicción del

último párrafo de dicha prescripción 1.1 permite considerar que, de manera contradictoria

con lo expuesto en sus párrafos anteriores, la vivienda pública puede seguir entendiéndose

como un equipamiento asistencial, habiéndose producido en realidad un mero cambio

terminológico entre la aprobación provisional y la definitiva. Como ya indicamos en dicha

sentencia: "parece ser efectivamente un mero cambio terminológico ya que el art. 130, 12

41

de las Normas Urbanísticas definitivas (art. 114 en las provisionales) sustituye la expresión

"vivienda pública de carácter asistencial" por la de "las diferentes tipologías de uso

residencial asistido" y la ficha normativa correspondiente a la U.A. 53 establece entre sus

objetivos "garantizar la cesión de suelo para dotaciones asistenciales, destinado a

construir residencial asistido", limitándose a escribir residencial asistido donde antes

ponía vivienda pública de carácter asistencial, sin que ello conlleve ningún cambio de

régimen, pues el modo de obtención sigue siendo la cesión obligatoria y gratuita, y sin que

se defina que se entiende por "uso residencial asistido".

Pues bien, estas sospechas de que sólo ha existido un cambio de nombre se ven

corroboradas por el texto definitivo de la Memoria de la Revisión que en el capítulo V "El

modelo del Plan" apartado 3.3.B.2 párrafo 3 (fol. 8506 y 8507 del expediente) se refiere al

uso "residencial asistido" señalando que en suelo urbano, mediante Unidades de Actuación

o Sectores de desarrollo, el Plan determina en algunos casos la cesión de suelo para un

"edificio de residencia asistida, donde se posibilita la construcción de UNIDADES de

viviendas públicas de carácter asistencial", y continúa señalando que los estudios del

Avance demuestran y miden la necesidad de este tipo de "VIVIENDAS ASISTENCIALES

DE ALQUILER", haciendo posteriormente más consideraciones sobre el carácter

asistencial tomado en los últimos años por un tipo de vivienda de bajo alquiler para

necesidades básicas.

En suma, respecto de la redacción anterior a la inclusión de prescripciones por el

Conseller de Política Territorial y Obras Públicas, sólo varía la denominación del uso del

equipamiento que de "vivienda pública" pasa a llamarse "residencial asistido", pero cuyo

contenido, finalidad y consecuencia (construcción de viviendas públicas de bajo alquiler)

siguen siendo las mismas, y el mismo sigue siendo el sistema de adquisición por la

Administración de los suelos precisos para dichos fines, a saber, la cesión obligatoria y

gratuita por parte de los propietarios del sector.

CUARTO.- Pues bien, como ya hemos adelantado, no puede aceptarse la

ampliación del contenido del término "centro asistencial" que recoge el art. 120,3 del T.R.

42

autonómico aprobado por D.L. 1/90 ya citado, de tal manera que pueda abarcar las

viviendas públicas de carácter socioasistencial y no puede aceptarse por cuanto el art.

23,1,b, así como el 23,2, 1,d e i, y el 120,3 primer párrafo del D. Leg. 1/90, y los arts. 19,b y

25,1,d del Reglamento de Planeamiento Urbanístico se refieren al sistema general de

equipamientos comunitarios como "centros públicos" o "centros asistenciales"; en palabras

del último precepto citado, comprende todos aquellos centros al servicio de toda la

población destinados, en lo que aquí concierne, a usos asistenciales y cualesquiera otros

que se consideren necesarios para el mejor desarrollo de los intereses comunitarios; en fin,

como indica el propio Conseller en la prescripción 1.1 de su resolución de 12-12-96,

"dentro del concepto de equipamientos asistenciales no se pueden incluir las viviendas

públicas ya que los equipamientos se configuran como reservas destinadas a garantizar el

desarrollo de servicios a la colectividad por parte de los organismos públicos".

En suma, en Cataluña y conforme a la legislación urbanística aplicable al presente

caso, equipamiento comunitario susceptible legalmente de cesión obligatoria y gratuita sólo

puede ser un centro. es decir, un lugar de concurrencia pública y no un edificio dividido

por pisos que serán arrendados de forma personal atendiendo a las necesidades

económicas de cada interesado solicitante. Esta intención de promover y facilitar viviendas

de renta limitada, sean de promoción pública o privada, constituye una actuación de

carácter social, pero en modo alguno puede considerarse un equipamiento comunitario tal

como vienen estos descritos en la citada normativa urbanística. Por tanto, la

Administración planeadora podrá reservar terrenos para este uso, calificándolos con una

clave que así lo posibilite , pero no puede en modo alguno obligar a los propietarios del

sector en que aquellos terrenos se ubican a cederlos obligatoria y gratuitamente, por lo que

en este extremo la demanda debe prosperar.

Solo para mayor abundamiento indicaremos que las razones recogidas en los

apartados 4.5 y 4.5.1 de la documentación complementaria a la Memoria del Plan (fol.

9388 y 9389 del expd.) para considerar la vivienda social como una dotación pública no

son aceptables, pues se basan en los arts. 75 de la Ley 8/90 y 225 y 285 del R.D.L. 1/92 que

efectúan esta equiparación a los sólos efectos de reversión de terrenos expropiados y

43

cesiones de terrenos entre Administraciones".

4º) En cuanto a la imputación de violación de determinada normativa urbanística

procede distinguir, al igual que en el fundamento anterior:

a) El texto refundido de la Ley sobre el Régimen del suelo y Ordenación Urbana

aprobado por R.D.Leg. 1/92 fué declarado inconstitucional y nulo en la mayor parte de sus

preceptos por sentencia del Tribunal Constitucional 61/97 de 20 de marzo publicada en el

BOE de 25 de abril de 1997, ( recordemos que la Revisión que nos ocupa se publicó en el

D.O.G.C de 24 de Abril de 1997). De los artículos que se consideran ignorados quedaron

vigentes en aquel momento los nº 20, 36.1, 37, 38.1, 39 en sus dos primeras líneas, 40.1 y 2,

41, 43.1 y 3, 203, 204 y 205. 1 y último párrafo. De su lectura se desprende que ninguno de

ellos precisaba de una plasmación escrita en la Revisión del Plan General para ser

aplicables, por lo que su mera " ignorancia" no implica en modo alguno su violación. Sólo

del art. 36.1 se indica específicamente que es contrariado por el art. 39 de las NNUU pero

aquel se refiere a los efectos de la extinción del derecho a edificar y este a las obligaciones

del titular de la licencia, por lo que ninguna contradicción puede apreciarse.

b) Sobre los preceptos del Texto Refundido de Urbanismo de Cataluña, aprobado

por D. Leg. 1/90 se dicen infringidos:

- el art. 23.1.b, en cuanto señala que " en cualquier caso se justificará el

emplazamiento de los sistemas en cada clase de régimen jurídico del suelo". Afirman los

demandantes que tal justificación falta en la Revisión, pero, al margen de la improcedencia

de una tan genérica alegación, en lo capítulos VI y IX de la Memoria, (como bien ha puesto

de manifiesto el Perito actuante en los autos 1319/97 en dictamen reproducido en este

proceso), figuran las justificaciones de los sistemas contemplados en cada tipo de suelo.

- el art. 23.1.d pues faltan las " medidas para la protección del medio ambiente,

conservación de la naturaleza y defensa del paisaje, elementos naturales y conjuntos urbanos

e histórico-artísticos, de conformidad, en su caso, con la legislación específica que sea de

aplicación en cada caso. " En este punto, además de indicar que, como señala aquel perito, sí

se contienen medidas específicas, no cabe sino rechazar una imputación totalmente

ambigua, pues debió la actora concretar qué medidas ( o al menos en qué ámbitos)

consideraba precisas a fin de analizar la necesariedad de su contemplación.

44

- el art. 23.1. e) en cuanto no se señalan las circunstancias conforme a las cuales

pueda ser procedente, en su caso, la revisión del Plan ( en nuestro caso, la revisión de la

Revisión impugnada). Este extremo es totalmente indiferente pues ya el propio art. 23.1. e

enumera de modo orientativo tales circunstancias ( la población y su índice de crecimiento,

recursos, usos e intensidad de ocupación, etc) y el art. 73 del mismo T.R. 1/90 establece la

posibilidad de revisión de los Planes Generales. La ausencia de mención específica en el

instrumento de planeamiento que contemplamos ( que por cierto en el Programa de

Actuación se remite a dicho art. 76 ) no implica violación ni postergación de la normativa

urbanística aplicable, por lo que no es motivo de nulidad de sus disposiciones.

- el art. 23.2.1. d) por falta de emplazamientos reservados para templos. Si no se

prevén es porque las Administraciones planeadoras no han considerado necesaria o

conveniente la ampliación de los existentes. Los actores deberían haber intentado demostrar

la necesidad de previsión de aquellos concretos que considerasen. Por otro lado no puede

olvidarse que la no fijación de emplazamiento para nuevos templos en nada afecta o

restringe a la libertad religiosa ni al uso religioso que, conforme a Plan, pueda desarrollarse

en las distintas zonas.

- el art. 23.2.1. e) por falta de señalamiento de rasantes en suelo urbano. Al margen

de que, como afirma el perito indicado, en los planos urbanísticos podemos encontrar los

rasantes de las calles, lo cierto es que no tiene mayor trascendencia este dato al disponer el

ordenamiento urbanístico de los Estudios de Detalle para completar las determinaciones de

los Planes Generales en esta materia.

- el art. 23.2.2.d) por falta de fijación de la densidad máxima de vivienda por

hectárea en los sectores a desarrollar por planes parciales. Tampoco es un motivo de nulidad

de la Revisión pues en última instancia la referencia viene dada por el art. 112 del mismo

D.Leg 1/90 que fija, salvo casos excepcionales, un máximo de 75 viviendas por hectárea.

- el art. 23.2.3.c) por falta de fijación de las densidades máximas de viviendas por

hectárea en suelo urbanizable no programado. Tampoco es causa de nulidad pues el propio

Plan General revisado, en su art. 182, remite la regulación de este suelo a la aprobación de

un Programa de Actuación Urbanística ( PAU), debiéndose sujetar, entre otras

determinaciones, al "porcentaje de ocupación o densidad de viviendas del sector", optando

en los arts. 184 y 185 de las Normas urbanísticas por el primer parámetro.

45

-el art. 24 sobre reservas de suelo necesarias para equipamiento comercial público.

Debemos reproducir el mismo comentario efectuado sobre el art. 23.2.1.d ).

-los arts. 124 a 126 sobre el cálculo del aprovechamiento medio del suelo

urbanizable programado.Tenían que haber concretado los actores en qué y donde se hán

violado estos preceptos; a falta de especificación resulta suficiente la consideración del

repetido informe pericial unido a los autos de que tales artículos han sido tenidos en cuenta

por el texto de la Revisión .

- el art. 167, porque cuando se determinan Unidades de Actuación no se justifica

que haya sido imposible la determinación de un polígono: también aquí debemos indicar

que correspondía a los impugnantes discutir las concretas Unidades de Actuación que, a su

parecer, deberían haber sido Polígonos.

c) en cuanto a que la Revisión impugnada infringen las determinaciones de los

artículos que ya se indicaron del Reglamento de Planeamiento Urbanístico no cabe sino

decir que la mera mención de preceptos para fundamentar una genérica imputación de

violación de las determinaciones legales sobre clasificación de suelo, régimen del suelo

urbano, urbanizable programado y no programado, delimitación de suelo urbano,

documentación, régimen de usos,etc no puede aceptarse sin venir acompañada de una mayor

concreción sobre donde y con qué extremos de la revisión se quebrantan, al margen de que

con lo razonado en el apartado b) anterior obtienen cumplida respuesta tales alegaciones,

por ser preceptos prácticamente correlativos.

5º) Respecto de los concretos errores y deficiencias puesto de manifiesto por la

demanda, los analizaremos también por el mismo orden de su exposición en el fundamento

anterior. Así:

1- Falta de las dos etapas cuatrienales previstas en el art. 23.1.c del T.R. 1/90. No

puede apreciarse, pues a los folios 9088 a 9137 del expediente administrativo figura el

Programa de Actuación en cuyo primer folio se hace constar que se determinan las

actuaciones a desarrollar en los siguientes ocho años.

2- Es totalmente rechazable la crítica al suelo urbanizable con planeamiento

aprobado, SUPA, que se define en el capítulo segundo del Titulo IV, en concreto en el art.

157 de las NNUU. Parecen considerar que la existencia de planeamiento específico implica

46

un cambio de clasificación o una exclusión de aquella categoría, pero ésta no podrá

producirse hasta que dicho Plan se ejecute y sus determinaciones obtengan puntual

desarrollo.

3- Igualmente rechazable es la crítica, no seguida de prueba alguna sobre su

inadecuación a las circunstancia físicas o su inoperancia, a la determinación de 54 Unidades

de Actuación y a la previsión de diversos PEMIS y PERIS, así como la discrepancia con los

sistemas de actuación elegidos - compensación y cooperación. Sus sospechas de que con

estas actuaciones se están encubriendo lo que tendrían que ser actuaciones aisladas en suelo

urbano a gestionar por expropiación, hubieran precisado de una mínima actividad probatoria

dirigida frente a cada ámbito discutido que no se ha ni siquiera propuesto.

4 - Ningún motivo de nulidad se aprecia en el art. 19 de las Normas Urbanísticas ni

tampoco contradicción alguna más allá del uso en futuro del verbo delimitar en su párrafo

primero, cuando en el segundo se afirma como hecha ya la delimitación; aparente

contradicción que en la práctica carece de importancia habida cuenta de que los polígonos

pueden delimitarse o bien en los planes o bien a través del procedimiento específico previsto

en el T.R. 1/90 ( art. 167 y 168 ) y de que los fijados en aquellos puedan ser modificados o

ampliados por este cauce.

5- Consideran que el art. 155.2. primer párrafo de las N.N.U.U. vulnera " toda la

filosofía y legislación relativa a los Polígonos o Unidades de actuación". Este precepto

indica que "serán de cesión obligatoria y gratuita los suelos reservados por este Plan o por

los correspondientes Planes Especiales con destino a viales, plazas, parques y jardines

públicos, así como a equipamientos públicos estén al servicio general de toda la población o

al servicio del Distrito o Unidad de Actuación, siempre que estén incluidos dentro del

ámbito de un Polígono o Unidad de Actuación delimitados expresamente por el Plan

General o Especial". Pues bien, de la lectura del precepto aplicable a las cesiones

obligatorias y gratuitas en suelo urbano, el art. 120.3 del T.R. 1/90, y de la confrontación

con el 155.2 primer párrafo que se acaba de transcribir se observa que este último obliga a

ceder los suelos destinados a parques públicos, que aquel no contempla, así como los

destinados a " equipamientos públicos" sin distinción cuando el texto legal se limita a los

centros docentes y asistenciales. En consecuencia, para mantener su conformidad a la

legalidad urbanística bastaría con la supresión de la primera referencia indicada y con la

47

reducción de la segunda a lo permitido legalmente, pero habida cuenta de que el texto

resultante coincidiría con el del art. 120.3 referido, siendo suficiente con la existencia del

texto legal, considera la Sala más conveniente la eliminación de todo el párrafo a fin de

evitar confusiones en la lectura o comprensión del redactado resultante. En este apartado

debemos hacer mención de que por sentencia nº 748 de 4 de septiembre de 2001 recaída en

los autos 1294/97, este mismo Tribunal declaró la nulidad del inciso final del art. 214.3 de

las Normas Urbanísticas que equiparaba el régimen jurídico de los sistemas generales y los

sistemas locales.

6- Respecto del art. 155.3, último párrafo de las Normas, textualmente señala: "será

necesaria la delimitación de un polígono o Unidad de Actuación, ya sea a través de un Plan

Especial o directamente mediante la tramitación de un Proyecto de delimitación Poligonal o

de Unidad de Actuación cuando la ampliación o apertura de viales genere diferencias de

aprovechamiento urbanístico entre las fincas afectadas que ultrapasen el 15 por 100 del

aprovechamiento medio del Polígono o Unidad de Actuación y se haga declaración expresa

de esta lesión". Los demandantes consideran que existe una incongruencia al referirse al

aprovechamiento medio del Polígono o Unidad de Actuación cuando en virtud del inicio del

párrafo parece ser que este/a aún no está delimitado. Efectivamente dicho artículo contiene

tal contradicción y, además, sólo se refiere a las diferencias de aprovechamiento entre fincas

en relación con la cesión obligatoria y gratuita de los suelos destinados a ampliación o

apertura de viales, cuando el art. 120.4 del T.R. 1/90 contempla esta posibilidad para

conseguir la distribución equitativa de todas las cargas del párrafo 3.1; por otro lado prevé

una delimitación de Polígono o Unidad de Actuación pero nó indica como se realizará la

distribución equitativa en su interior, al contrario que dicho texto legal que se remite a la

reparcelación. En suma, como hemos dicho en el apartado anterior, tratándose de un

precepto que deberá completarse y entenderse conforme al art. 120.4 citado, resulta más

conveniente para la seguridad jurídica su anulación, al estar lo en él regulado ya recogido y

garantizado en el texto legal aplicable.

7. El art. 160.2 de las Normas Urbanísticas, al parecer de los actores vulnera los

arts. 123.3º, 125 y 126 del T.R. 1/90. Este precepto señala: " El aprovechamiento medio de

cada sector coincide con su coeficiente de edificabilidad bruta, ya que el coeficiente de

homologación para cada sector y uso se ha considerado igual a la unidad;" pues bien,

48

el art. 123.3. citado no se aprecia como violado ya que se refiere al cálculo del techo

edificable de la zonas al efecto de determinar la edificabilidad neta, señalándose que debe

considerarse además de la edificabilidad propia de la zona la añadida en compensación de la

cesión de los sistemas; respecto a los otros dos artículos, el 125 y el 126, debemos ponerlos

también en relación con los arts. 122.2 y 124.1 y 2 del mismo T.R. 1/90 para concluir que

hacer coincidir el aprovechamiento medio de cada sector con su coeficiente de

edificabilidad bruto en modo alguno contraria la normativa indicaba; lo importante a estos

efectos, en suelo urbanizable programado, como se desprende de los arts. 122.2, 124.2 y

126, es que a los sistemas incluidos en los sectores se les otorgue también el

aprovechamiento medio del sector, pues en caso contrario no podrán ser objeto de cesión

obligatoria y gratuita, pero sobre este extremo ninguna referencia se efectúa en la demanda.

En cambio, la frase " ya que el coeficiente de homologación para cada sector y uso

se ha considerado igual a la unidad " sí debe considerarse nula, pues al contrario del

T.R.L.S. de 1976 que contemplaba el aprovechamiento medio de la superficie total de

suelo urbanizable programado y en su función el de cada sector de planeamiento parcial,

y a diferencia del T.R.L.S 1/92 en su art. 97 ( declarado nulo por el Tribunal Constitucional)

que partía del aprovechamiento tipo de cada área de reparto, entendiéndose por tal el

conjunto de sectores de planeamiento parcial que deban aprobarse en un mismo cuatrienio (

incluido los sistemas adscritos o incluidos en ellos ), en cambio en Cataluña, tras las entrada

en vigor de la Llei 3/84 de Medidas de Adecuación del Ordenamiento Urbanístico de

Cataluña, posteriormente refundida por el Decret Legislatiu 1/90, el aprovechamiento

medio es siempre el del sector, entendido como ámbito sujeto a un Plan Parcial ( apartado

VI de la exposición de motivos y art. 20 de aquella y 124.1 de éste), por lo que no son

precisas "homologaciones" ( más bien debería decirse " homogeneizaciones")

intersectoriales.

Llegados a este punto procede señalar, frente a la objeciones de la parte actora, que

en la fecha de aprobación de la Revisión del Plan General de Mataró era de todo punto

correcta la cita en el art. 2 de sus NNUU, relativo al marco legal, tanto del D. Leg 1/90,

como del R.D. Leg. 1/92,por ser ambos aplicables, si bien este último sólo en sus preceptos

de carácter pleno y básico. Tras la publicación de la sentencia 61/97 del Tribunal

Constitucional, declarando nulos gran parte de los artículos del Texto estatal, cobra nueva

49

vigencia la regulación autonómica en los concretos preceptos que no contradigan lo que en

aquel continúe siendo de aplicación básica o plena y en este marco normativo debe

analizarse, como venimos haciendo, el planeamiento aquí impugnado.

8. Se aduce que el art. 54, en sus apartados 1 y 2 vulnera el art. 91 del T.R. 1/90 .

Este precepto prohibe , por un lado, el otorgamiento en general de licencias de obras o de

actividad hasta que no esté aprobado el Plan Parcial o Especial del sector ( salvo

excepciones que contempla) y por otro, durante la tramitación de dicho planeamiento de

desarrollo remite a lo que determine el acuerdo de suspensión de licencias .

Efectivamente el apartado 1.a impide injustificadamente la posibilidad de solicitar

las licencias provisionales y a precario contempladas en el art. 91, así como las actuaciones

limitadas que prevé el art. 93 del mismo texto; el apartado 1. b. al remitirse al acuerdo de

suspensión de licencias sin diferencia alguna entre licencias de obra y de uso o actividad

puede inducir a confusión sobre su alcance, siendo que los arts. 40 y ss. del repetido marco

legal solo contemplan la suspensión del otorgamiento de licencias de parcelación de

terrenos, de edificación y de derribo. En consecuencia procede decretar la nulidad del

apartado 1.a por ser contrario a derecho y del apartado 1. b a fin de evitar inseguridad

jurídica, quedando la situación de los edificios e instalaciones a que se refieren regulada por

la propia legislación urbanística. Por las mismas razones y con el mismo efecto se declara la

nulidad del apartado 1. c y del apartado 2, completa.

9. Se afirma que el art. 76 de las Normas Urbanísticas regula un tipo de suelo

urbanizable no previsto legalmente. Basta la simple lectura del precepto, que regula la

planta baja referida a la calle de los edificios, para comprobar que esta imputación ha debido

ser fruto de una equivocación.

10. De la Disposición Transitoria Sexta de las Normas se alega que contradice lo

dispuesto en el art. 93 del T.R. 1/90 al exigir a las edificaciones contrarias al planeamiento

anterior situadas en suelo no urbanizable no susceptibles de ser legalizadas conforme al Plan

General aprobado, que " dispongan de un sistema de depuración de aguas residuales

adecuado". Se trata de una imposición que ninguna relación guarda con el derecho

transitorio ni con el régimen de fuera de ordenación del art. 93 del D.Leg. 1/90, que no

contempla obligación alguna, al contrario, actúa siempre en función de una petición

concreta a analizar en cada caso. Nos encontramos por tanto ante una orden de ejecución de

50

las previstas en el art. 251 del T.R. 1/90, pero de carácter general - para todas las

edificaciones disconformes al plan en suelo no urbanizable- y que en última instancia las

discrimina de las legales o legalizables, que bien parece, debieran disponer también de un

sistema de depuración de aguas residuales adecuado.

En suma, se trata de una orden de ejecución impuesta en una disposición transitoria

de un plan que tal como se recoge parece condicionar a su cumplimiento el otorgamiento de

las autorizaciones del art. 93, por lo que debe declararse su nulidad. No es correcta, en

cambio, la apreciación de los instantes de que el art. 93 se ciña a los edificios sujetos a

expropiación, cesión gratuita o derribo y que la Disposición que analizamos sea incorrecta

por no limitarse a estos casos, pues dicho precepto es aplicable también, en su apartado 3, a

los edificios e instalaciones con volumen disconforme.

11. Por último, en el capítulo de impugnaciones puntuales de preceptos de las

Normas Urbanísticas se acusa a la Disposición Adicional Primera-tres de contravenir el

principio de jerarquía normativa urbanística. No puede aceptarse esta apreciación porque

tras prever en los apartados uno y dos la tramitación de Planes Especiales para el Frente

Marítimo, la Av/ Europa y el Centro Histórico de Mataró dada su especial importancia

urbanística como elementos estructuradores de la ciudad de Mataró, el tres impugnado

simplemente señala que el planeamiento derivado anterior a la entrada en vigor de la

Revisión deberá adecuarse a las prescripciones que se establezcan en aquellos Planes

Especiales, extremo de todo punto ajustado al principio de jerarquía, incurriendo los

demandantes en una equivocada interpretación de la disposición al entender que obliga a

adecuarse al propio Plan General Revisado.

6º) En cuanto a la pretendida inoperatividad del Estudio Económico financiero

como motivo de nulidad de la Revisión, procede su rechazo por cuanto a la vista de la

amplia y posibilista interpretación de los arts.42 y 55 del Reglamento de Planeamiento

Urbanístico llevada a cabo por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( por todas,

sentencias de fechas 7-12-94 y 24-10-95 dictadas por la Sección 5ª de la Sala 3ª), que no

exige una previsión detallada ni de los recursos ni de las actuaciones a realizar,

considerando suficientemente cumplidas las exigencias legales con la contemplación del

coste de las actuaciones urbanísticas y el señalamiento de sus fuentes de financiación, pues

51

serán los instrumentos de ordenación y ejecución más específicos los que deberán concretar

más la cuestión, no cabe sino concluir que el Estudio obrante a los folios 8895 a 8920 del

expediente administrativo es bastante a tales efectos, por más que, como indica el Sr. Perito,

haya calculado a la baja el precio de adquisición del suelo urbanizable programado.

7º) Finalmente y como único motivo referido específicamente a la directa incidencia

sobre sus fincas de la Revisión del Plan General de Mataró, se impugna el art. 75 de las

N.N.U.U. por considerar que contiene una grave contradicción en si mismo y por dar lugar a

considerables agravios comparativos entre los administrados. Parte este precepto de que el

número de plantas máximo se establece en función de la tipología urbana existente y de la

anchura de cada calle; para la c/ Camí de la Garganta en cuyos nºs 27 y 29 se encuentra la

finca de los actores, el número máximo permitido de plantas es de seis ( planta baja +

cinco). Dado que esta parcela se sitúa entre dos edificios ya existente, uno de siete plantas

(pb+6) y otro de ocho ( pb+7) los actores parecen prenteder que, con el fin de mantener la

alineación de alturas, debería permitírseles o bien siete o bien ocho plantas; para ello

critican el apartado 3 del art. 75 que, de entrada, no es aplicable a su finca pues vá dirigido a

parcelas con anchura de fachada inferior a seis metros, en las que se limita la altura a pb+2

con excepciones cuando se encuentren entre parcelas ya construidas, en cuyo caso se

permite incluso una planta más que las preexistentes, pero siempre sin sobrepasar la

altura máxima pemitida por el Plan General. No se acierta a comprender que los

demandantes encuentren en esta regulación una fuente de "agravios comparativos entre los

administrados" pues la regulación, en definitiva, limita a todos por igual y, respecto a las

construcciones preexistentes de mayor altura, en cuanto anteriores a la revisión, quedarán en

la situación de fuera de ordenación o disconformidad con el planeamiento regulada en el art.

93 del T.R. 1/90. En cuanto a la presunta contradicción de este art. 75 la plasman en el

hecho de que si quiere conseguirse la alineación de alturas no debería ponerse otro límite

que el de no superar las alturas de las fincas colindantes. No puede aceptarse este argumento

en los términos en que se plantea pues, por un lado, la cuestión de la estética y continuidad

edificatoria de las calles es un tema ampliamente discrecional en el que la Administración

municipal tiene la facultad de decidir su aspecto, apariencia y presencia; por otro, si bien

cabe prueba en contrario tendente a demostrar lo arbitrario, irracional o ilógico de la

52

solución adoptada no puede, en un caso como el que os ocupa, ceñirse sólo a la altura de los

dos edificios colindantes, sino al de la calle en sí, al menos en el tramo donde aquellos se

encuentran, ya que lo que pretende la regulación de las alturas no es mantener " grupos" de

alturas, sino atender a la tipología urbana del entorno existente, que es un concepto más

amplio que la mera colindancia, y sobre este dato los instantes no han efectuado prueba

alguna de que en la zona de calle donde se ubica su finca el promedio de altura sea mayor de

pb + cinco.

CUARTO.- Conforme a los criterios del art. 131 de la LJCA de 1956, aplicable por

razones temporales, no efectuamos especial imposición de costas.

F A L L O

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido estimar parcialmente la demanda

interpuesta por doña Silvia y don Jordi Cabot Boza contra la Revisión del Plan General de

Mataró aprobada definitivamente por el Conseller de Política Territorial y Obras Públicas en

fechas 12 de diciembre de 1996 y 3 de abril de 1997 y declarar la nulidad, por no ser

conformes a derecho, de los siguientes extremos puntuales:

-Prescripción 1.1, en su último apartado que indica: " En todo caso, en el proyecto

específico que desarrolle el equipamiento se deberá justificar que la concreta actuación

pública de carácter asistencial proyectada se ha de desarrollar en viviendas públicas".

- Art. 155.2 primer párrafo, desde "serán de cesión obligatoria y gratuita los suelos

reservados por este Plan o por los correspondientes Planes Especiales con destino a viales,

plazas, parques y jardines públicos, así como a equipamientos públicos estén al servicio

general de toda la población o al servicio del Distrito o Unidad de Actuación, siempre que

estén incluidos dentro del ámbito de un Polígono o Unidad de Actuación delimitados

expresamente por el Plan General o Especial".

- Art. 155.3, tercer párrafo, desde "será necesaria la delimitación de un polígono o

Unidad de Actuación, ya sea a través de un Plan Especial o directamente mediante la

tramitación de un Proyecto de delimitación Poligonal o de Unidad de Actuación cuando la

ampliación o apertura de viales genere diferencias de aprovechamiento urbanístico entre las

fincas afectadas que ultrapasen el 15 por 100 del aprovechamiento medio del Polígono o

53

Unidad de Actuación y se haga declaración expresa de esta lesión".

54

- Art. 160.2 en el inciso final " ya que el coeficiente de homologación para cada

sector y uso se há considerado igual a la unidad ". Dicho art. 160.2 quedará con el siguiente

redactado: " El aprovechamiento medio de cada sector coincide con su coeficiente de

edificabilidad bruta".

-Art. 54 en su totalidad.

- De la Disposición Transitoria Sexta se declara nula la frase: "No obstante, se

exigirá que dispongan de un sistema de depuración de aguas residuales adecuado".

Se desestiman el resto de pretensiones.

Sin pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la

misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de diez días, desde su notificación

ante esta Secretaría y que se sustanciará ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Supremo.



55



SECCIÓN TERCERA

Recurso nº 1279/98

Partes: ISABEL DE LA MORA MARTÍ C/ AYUNTAMIENTO DE BARCELONA


Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE


MAGISTRADOS



En la ciudad de Barcelona, a veintidós de diciembre de dos mil uno.




siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1279/98, interpuesto por Dª

56

ISABEL DE LA MORA MARTÍ, representada y defendida por el Letrado D. Octavio

Vallejo Marcen, contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el

procurador D. Jorge Sola Serra y defendido por la Letrada Consistorial Dª. Teresa Padrós

Batlló; habiendo comparecido como codemandadas Dª. MERCE BEL SOLER y Dª.

MARÍA ROSA ESCOFET CANAL, representadas por el Procurador D. Joan E. Dalmau

Piza y defendidas por Letrado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ,



PRIMERO.- El Letrado citado, actuando en nombre y representación de la parte

actora, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 17 de octubre

de 1.997 del Ayuntamiento de Barcelona, expediente 06-95-00561.







TERCERO.- Por auto de 20 de abril de 2000, la Sala acordó el recibimiento del

pleito a prueba solicitado por la parte actora, practicándose las que se propusieron y

consideraron de aplicación. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas

que las partes evacuaron y, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo

lugar el día señalado.



57


PRIMERO.- Dña ISABEL DE LA MORA MARTÍ ejercita una pretensión

anulatoria contra la resolución de 17 de octubre de 1.997 del AYUNTAMIENTO DE

BARCELONAque desestimó la alzada interpuesta contra la resolución de 17 de noviembre

de 1.995 ordenándole la suspensión de las obras ejecutadas en la planta primera de la

finca nº 227 de la Travessera de Gracia; han sido parte codemandada Dña. MERCE BEL

SOLER y Dña. MARÍA ROSA ESCOFET CANAL.

SEGUNDO.- Los titulares del piso principal de la finca nº 227 de la Travessera de

Gracia formularon denuncia el 8 de septiembre de 1.995 ante el Ayuntamiento de

Barcelona, participando que el titular del piso primero realizaba obras sin licencia, causando

grietas y goteras a sus viviendas. Tramitado expediente y girada visita de inspección, los

servicios técnicos municipales informaron que en la planta primera de la finca en cuestión,

se ejecutaban obras de reforma y ampliación con aumento de volumen, avanzando la

fachada del piso unos dos metros y construyendo un forjado intermedio, cuya licencia,

solicitada en el expediente 0692L329, había sido denegada el 2 de abril de 1.992. Como

consecuencia de tales obras se han tapado y ocluido las salidas de humos del piso principal

2ª y han aparecido humedades en el techo de la vivienda. En el piso principal 1ª se están

torciendo las paredes interiores a consecuencia de la deformación de las bigas provocada

por el aumento de peso de la ampliación del piso superior, sin autorización administrativa de

clase alguna. Dichas obras no son legalizables y el edificio esta fuera de ordenación.

TERCERO.- Por resolución de 17 de noviembre de 1.995 el Ayuntamiento ordena

la suspensión de las obras y da dos meses para legalización. Formulada alzada fue

desestimada el 17 de octubre de 1.997 dando lugar a que se promoviera la presente litis.

58

CUARTO.- Alega la actora, como motivos de impugnación: a) que esta en posesión

de licencia "a precario"; y b) que las obras ejecutadas son legalizables conforme al art. 222.5

de la Ordenanza Metropolitana de Rehabilitación.

QUINTO.- De la prueba practicada se acredita: a) Que la actora jamás ha tenido

concedida licencia de obras de clase alguna, sino que por el contrario, le fue denegada la

solicitada por informe desfavorable al tratarse de un edificio fuera de ordenación; b) En el

año 1.984 se aprecia fotográficamente un aumento de volumen en la fachada que en el año

1.996 resulta reformado en una superficie de 5´75 x 2´65 mts²; c) Las obras ejecutadas en

1.996 no son de reparación sino de rehabilitación utilizando materiales nuevos,

consolidando el anterior volumen si bien con geometría distinta por forma y dimensiones; y

d) La obra construida sobresale de la alineación de caja de escaleras 2´35 mts. interiormente

y más de 30 cms de los manchones laterales.

SEXTO.- Sabido es que cualquier acto que constituya edificación o, sencillamente

uso del suelo esta sujeto al control previo de la licencia. El art. 254 del T.R. de 1.990, sobre

normas urbanísticas vigentes en Cataluña, establece el plazo de dos meses para que el

interesado solicite licencia y si el particular incoa procedimiento solicitanto la licencia,

habrá que estar al resultado del mismo pues éste será el que conduzca a la legalización de

las obras o a su demolición. Para evitar esas consecuencias se alega que las obras ejecutadas

carecen de relevancia y son meras obras de conservación, en todo caso amparados por la

Ordenanza de Rehabilitación; sin embargo, en el informe técnico de los servicios

municipales, corroborado por la prueba pericial, consta una construcción rehabilitadora y

ampliadora de otra anterior, sin autorización administrativa, con aumento de volumen, al

consolidar el anterior con materiales nuevos y geometría distinta por su forma y

dimensiones en un edificio declarado fuera de ordenación, sujeto a las limitaciones

contenidas en el art. 93 del T.R. de 1.990, antes citado, por lo que además de carecer las

obras de licencia se han ejecutado consolidando y aumentando el volumen de lo existente, lo

que supone que al no circunscribirse a las pequeñas reparaciones que exigiesen la higiene,

ornato y conservación del inmueble, han de considerarse correctas y ajustadas a Derecho,

59

las resoluciones impugnadas y rechazar los pedimentos de la demanda.

SÉPTIMO.- No existen méritos para una condena en costas.

60

F A L L A M O S

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo promovido por

Dña. ISABEL DE LA MORA MARTÍ contra las resoluciones de 17 de noviembre de

1.995 y 17 de octubre de 1.997 del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, cuyos actos

declaramos conformes a Derecho, rechazando los pedimentos de la demanda. Sin costas.

Hágase saber que la presente sentencia es firme y contra la misma no cabe

recurso alguno. Devuélvase el expediente a la Administración demandada y archívense

los autos sin más trámites.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo


61

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA RECURSO Nº: 2317/98 PARTES : GENERALITAT DE CATALUNYA C/ AYUNTAMIENTO DE SANT BOI DE LLOBREGAT Y TECNOBOL, S.L. S E N T E N C I A Nº 273 Ilustrísimos Señores : MAGISTRADOS D. JOSÉ JUANOLA SOLER. Dña MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA. D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS. BARCELONA, a catorce de marzo de dos mil dos. Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº 2317/98, seguido a instancia de la GENERALITAT DE CATALUNYA, representado/a por el/la LLETRAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, contra el AYUNTAMIENTO DE SANT BOI DE LLOBREGAT, representado/a por el/la Abogado Don/Doña EMILIO PINAZO LOPEZ, y contra la entidad TECNOBOL, S.L., representado por el Abogado Don ENRIQUE PIERA PUIGBO, en su cualidad de parte codemandada, sobre Urbanismo-

62

Estudio de Detalle. En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs. ANTECEDENTES DE HECHO. 1º.- El 23 de febrero de 1998 el Pleno del Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el Estudio de Detalle para el cambio de tipología industrial A-1 a B-1, de la finca situada en el km 8.2 de la carretera C-245, polígono Salas. 2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba. 3º.- Conferido traslado a las partes demandadas, éstas contestaron la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, solicitaron la desestimación de las pretensiones de la parte actora. 4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. 5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12 de marzo de 2002, a la hora prevista. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

63

PRIMERO .- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de la GENERALITAT DE CATALUNYA contra el Acuerdo de 23 de febrero de 1998 del Pleno del AYUNTAMIENTO DE SANT BOI DE LLOBREGAT por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el Estudio de Detalle para el cambio de tipología industrial A-1 a B-1, de la finca situada en el km 8.2 de la carretera C-245, polígono Salas. En los presentes autos ha comparecido como parte codemandada la entidad TECNOBOL, S.L. SEGUNDO .- Una vez examinadas las alegaciones formuladas por las partes contendientes en el presente proceso debe señalarse que la decisión del mismo obedece a lo siguiente: 1.- Ya de entrada debe darse por perfectamente conocida por las partes la limitada funcionalidad que corresponde a los Estudios de Detalle, tan reiteradamente recordada por esta Sección y Sala, y expresa y expresivamente establecida por todos en el artículo 26 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, bien en razón al señalamiento de alineaciones y rasantes o/y bien en la ordenación de alineaciones y rasantes. 2.- Siendo ello así no deja de sorprender que determinadas figuras de planeamiento situadas a nivel superior en el halo del Principio de Jerarquía Normativa se permiten utilizar la figura de planeamiento del Estudio de Detalle para funcionalidad y objetivos ajenos a los suyos propios. En el presente caso, en la parte menester, resulta pacífico entre las partes que el denominado Plan Especial de reforma de las condiciones de edificación y apertura de vial en el Polígono Industrial Sales, para las parcelas calificadas de industria aislada tipo A-1 se posibilita su calificación como B-1 correspondiente a industrias compartidas en edificio industrial único, mediante un Estudio de Detalle donde se justificará la conveniencia o necesidad de esa transformación (sic). Ciertamente aunque las partes no detienen suficientemente la atención en

64

este punto debe notarse que aún pudiendo este tribunal plantear la disconformidad a derecho de esa prescripción -por la vía del artículo 43.2 de nuestra Ley Jurisdiccional de 1956, aplicable al caso por razones temporales- no se ha estimado procedente ese planteamiento tanto por razón de que como se irá viendo resulta innecesario como porque en una atendible interpretación de esa prescripción también se podría llegar a entender que ya en el Plan Especial referido se determinó la posibilidad de las calificaciones de A-1 y B-1 siempre que en este último supuesto se redactase el correspondiente Estudio de Detalle en que se atendiese debidamente a las exigencias del mismo y a los efectos de la funcionalidad propia de esa figura de planeamiento. 3.- Llegados a este punto este tribunal no puede obviar que nos hallamos en sede de planeamiento urbanístico que no en los ámbitos del estricto régimen del suelo o de intervención administrativa en sede de licencias urbanísticas. La óptica sustancial para la decisión del caso debe ser aquélla sin perjuicio de los argumentos que fueren menester a propiciar por estos otros ámbitos. Y ello es así al punto que en una primera aproximación a la temática de autos se debe indicar que por más relevancia que se quiera buscar en el régimen de fuera de ordenación estricto, disciplinado por el artículo 93.1 y 2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, en el presente caso debe estarse al denominado régimen de volumen disconforme del artículo 93.3 del mismo texto legal por las siguientes razones: a) En primer lugar no resulta ocioso destacar que este tribunal ha venido utilizando el genérico concepto de fuera de ordenación como entendedor tanto de los dos conceptos precedentemente indicados como por razones análogas para el caso de obras realizadas sin licencia para las que, por el transcurso del plazo establecido, a la Administración se le hubiera desvanecido la debida reacción administrativa de restablecimiento de la legalidad urbanística. Ahora bien, va de suyo como las partes detectan debidamente, que el régimen jurídico aplicable en cada uno de esos supuestos es diferenciado y al mismo hay que estar. Dejando de lado el último supuesto traído a colación, desde la vigencia del artículo 45 de la Ley 3/1984, de 9 de enero, de Medidas de Adecuación del Ordenamiento Urbanístico de Cataluña, no cabe estar al régimen establecido en el artículo 60 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, sino al establecido en ese precepto -como se cuida de señalar el Decreto 143/1984, de 10 de abril, por el que se aprueba la tabla de vigencia de disposiciones afectadas por la Ley 3/1984, de 9 de enero-, finalmente refundido en el artículo 93 del Decreto Legislativo 1/1990.

65

b) Efectivamente todas las partes están de acuerdo, y así resulta inclusive de la Disposición Transitoria 6.6º del Plan Especial referido, que los terrenos de autos, de un lado, no están sujetos por razón del planeamiento a expropiación, cesión gratuita o derribo, y, de otro lado, que la característica sustancial que les afecta es que el edificio que se halla en esos terrenos no respeta los parámetros establecidos de separaciones mínimas a viales. En consecuencia, por la propia naturaleza del caso, sin posibilidad alguna de hallarnos ante el ámbito del concepto estricto de fuera de ordenación -artículo 93.1 y 2 del Decreto Legislativo 1/1990-, el régimen aplicable debe ser el del concepto estricto de volumen disconforme -artículo 93.3 del mismo texto legal-. c) Podrá insistirse en la interpretación literal de los dictados de la Disposición Transitoria 6.6ª del Plan Especial de reforma de las condiciones de edificación y apertura de vial en el Polígono Industrial Sales que en este punto prescribe la situación de fuera de ordenación (sic), entre otros, para los terrenos de autos. Ahora bien, ni esa interpretación resulta decisiva cuando el concepto jurídico empleado puede estimarse utilizado de forma genérica, ni sea como fuere le cabe a una figura de planeamiento transmutar o tratar de aplicar un régimen jurídico legal a supuestos no comprendidos en su ámbito de aplicación. Como el convencimiento recae en que nos hallamos en la primera perspectiva la presente Sentencia resulta aligerada de mayores argumentaciones. 4.- Ahora bien, como ya se ha anunciado, desde la perspectiva del planeamiento urbanístico que nos corresponde enjuiciar una cosa es que el planeamiento situado a nivel superior en el ámbito del Principio de Jerarquía Normativa opte por dos calificaciones urbanísticas -una de ellas sujeta a la posterior redacción de un Estudio de Detalle en los términos expuestos- y otra cosa es que con ello se trate de incidir en el ámbito genérico de los supuestos de fuera de ordenación que como prescribe el artículo 93.6 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, deben ser las disposiciones transitorias del nuevo planeamiento las que contengan las previsiones oportunas respecto a esas situaciones. Efectivamente para poder admitir ese último supuesto y, si así se prefiere, atendida la sensible naturaleza de los supuestos estrictos de fuera de ordenación o de volumen disconforme no es suficiente una artificial parificación con los supuestos ajustados al nuevo planeamiento sino que resulta exigible un expresa previsión específica de ese supuesto por parte, en este caso, del Plan Especial de reiterada invocación, desde luego a efectos de derecho transitorio o, cuanto menos, de naturaleza transitoria. De ello se infiere que, en principio y sin resultar otras alegaciones más incisivas, la denominada transformación de la calificación A-1 a B-1 podrá ser aplicable a

66

todos los supuestos de su razón pero no a los casos de fuera de ordenación o de volumen disconforme puesto que, de una parte, no se han mostrado elementos suficientes para poder alcanzar una previsión expresa para esos supuestos especiales, y, de otra parte, no consta debidamente acreditada la naturaleza transitoria que merecen los mismos y las previsiones a actuar en su consideración. Ya en este punto debe estimarse la demanda al no existir cobertura jurídica para el Estudio de Detalle de autos. TERCERO .- No obstante lo anterior, el detenido análisis del Estudio de Detalle de autos forma cumplida convicción que de lo que se ha tratado es dar cobertura jurídico urbanística a nivel de planeamiento urbanístico -de vigencia indefinida como sienta el artículo 72 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística- a un edificio en situación de volumen disconforme como si de unos terrenos y un edificio ajustado al planeamiento urbanístico se tratase. Dicho en otras palabras, pocos esfuerzos deben efectuarse en orden a que una cosa es el régimen de cambio de uso que en su caso pudiera dar cobertura el ordenamiento jurídico urbanístico, legal o por planeamiento, pero otra cosa es que se trate de elevar esa consideración a una transformación de la calificación de industria aislada a industrias compartidas -de A-1 a B-1-. Ciertamente, más allá del régimen que inexcusablemente debe corresponder al supuesto de volumen disconforme, se utiliza una figura de planeamiento de vigencia indefinida -Estudio de Detalle- que transforma la calificación establecida a otra -A-1 a B-1- sin que se detecte o alcance cuál es la diferencia que puede existir entre hallarnos ante el régimen limitativo propio de esa cualidad y el que corresponde a los supuestos ajustados al planeamiento al punto que, por si alguna duda pudiese existir, si lo verdaderamente decisivo es que en su momento el edificio de volumen disconforme se ajuste a los parámetros que no se cumplen -como sienta la reiteradamente invocada Disposición Transitoria 6.6º en línea con el artículo 93.6 del Decreto Legislativo 1/1990- en el Estudio de Detalle de autos sólo se mencionan compromisos sobre ese ajuste cuando lo determinante es que sólo cuando se alcance ese ajuste pueda reconocerse la situación que corresponda a los supuestos ajustados al planeamiento. Por todo ello, sin la necesaria cobertura jurídica para proceder a generar la figura de planeamiento de autos e involucrando esa figura en cometidos ajenos a los propios y a los que corresponden al régimen del edificio de autos, procede estimar el presente recurso contencioso administrativo en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

67

CUARTO .- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956, aplicable al caso por razón de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio. FALLAMOS Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la GENERALITAT DE CATALUNYA contra el Acuerdo de 23 de febrero de 1998 del Pleno del AYUNTAMIENTO DE SANT BOI DE LLOBREGAT por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el Estudio de Detalle para el cambio de tipología industrial A-1 a B-1, de la finca situada en el km 8.2 de la carretera C-245, polígono Salas, del tenor explicitado con anterioridad, y ESTIMANDO la demanda articulada declaramos la nulidad de esa figura de planeamiento. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas. Hágase saber que la presente Sentencia, es susceptible de Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina Autonómico, que habrá de interponerse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 99 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de treinta días a contar desde su notificación. Así por esta Sentencia,de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

68

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA ROLLO Nº: 37/2002 APELANTE : GENERALITAT DE CATALUNYA C/ JORGE BALLESTER PEREZ S E N T E N C I A Nº 303 Ilustrísimos Señores : MAGISTRADOS D. JOSÉ JUANOLA SOLER. Dña MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA. D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS. BARCELONA, a veintidós de marzo de dos mil dos. Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 37/2002, seguido a instancia de la GENERALITAT DE CATALUNYA, representado/a por el/la LLETRAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, contra Don JORGE BALLESTER PEREZ, sobre Urbanismo.

69

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs. ANTECEDENTES DE HECHO. 1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6 y en los autos 109/2000, se dictó Sentencia nº 195 de 3 de diciembre de 2001, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Don JORGE BALLESTER PEREZ, representado por el Letrado Don JOSE RUZ GARCIA, por no ser conforme a derecho la actuación administrativa impugnada, debo ANULAR Y ANULO la resolución presunta denegatoria de la autorización solicitada, mandando retrotraer el procedimiento para que por la Comisión de Urbanismo de Girona se dicte nueva resolución de conformidad con las conclusiones establecidas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas." 2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21 de marzo de 2002, a la hora prevista. FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO .- Las alegaciones formuladas por las partes apelante y apelada son pacíficas y aceptadas por la Sentencia dictada por el Juzgado "a quo" en los siguientes puntos: 1.- La vivienda cuya legalización se pretende se construyó bajo un planeamiento general de 1965 que permitía la construcción de viviendas unifamiliares en

70

suelo rústico en terrenos de la extensión que correspondía a la parte actora -hoy parte apelada-. 2.- No se solicitó previa licencia para esas obras ni se solicitó licencia de legalización una vez realizada esa vivienda con la cobertura que hubiera podido dar ese planeamiento de 1965, mientras estuvo vigente. 3.- Brilla por su relevancia que en su momento no se siguió ninguna actuación en restablecimiento de la legalidad urbanística o de derecho sancionador urbanístico. 4.- Una vez en vigor el planeamiento general de 1983 la vivienda no resulta ajustada a sus prescripciones. 5.- Mediante expediente promovido por la parte actora -hoy apelada- nº 140/98 se solicita licencia para la legalización de la vivienda referida. Efectivamente la verdadera y sustancial temática controvertida radica en cuál debe ser el ordenamiento urbanístico aplicable a la legalización instada en el tiempo en que lo ha sido. La parte actora -hoy parte apelada- y la Sentencia impugnada en apelación estiman que debe ser el correspondiente a la fecha de la terminación de las obras -planeamiento general de 1965-. La parte demandada en el proceso seguido en primera instancia -hoy apelante- sostiene que debe serlo el de la fecha de la denegación de la licencia de legalización si se operó en plazo o el de la solicitud si lo fue fuera del plazo establecido que, en todo caso, determina la imposible aplicación del planeamiento que se pretende de contrario -al resultar aplicable el planeamiento general de 1983-. SEGUNDO .- Pues bien, la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- En atención a la pacífica aceptación de los hechos relacionados precedentemente esta Sentencia resulta aligerada de ir argumentando las consecuencias derivadas del incumplimiento del ordenamiento urbanístico aplicable en su momento tanto en la perspectiva de la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana como del planeamiento generado en su consideración. A la parte apelada no le interesó legalizar "ex ante" ni "ex post" la construcción que pudiera ser susceptible de ello y a ella le corresponde estar a esa situación. La Administración no actuó con los medios establecidos al efecto e igualmente a ella le corresponde estar a las correspondientes consecuencias jurídicas.

71

2.- Llegados a las alturas temporales del expediente administrativo instado por la parte apelada y como a las partes les consta y en la Sentencia apelada se trasluce con suficiencia, resulta innecesario abundar en el doble acto autorizatorio que corresponde para obras relativas a Suelo No Urbanizable. No se plantea discusión sobre el procedimiento y competencias en liza por lo que a los dictados del artículo 128 en relación con el artículo 127 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, y disposiciones concordantes hay que estar. 3.- A los efectos de la legalización "ex post" -sea la promovida por la Administración en defensa de la legalidad urbanística bien la voluntariamente instada por el interesado- resulta tan reiterada la conceptuación de que nos hallamos en el último esfuerzo del derecho urbanístico para llevar a la legalidad urbanística lo que no es sino una nítida actuación disconforme a la misma, evitando mayores y más gravosas consecuencias jurídicas, que huelgan mayores comentarios. 4.- Ciertamente la parte apelada trata de buscar apoyos para disimular la grave vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico producida en su momento y sólo paliada por el transcurso de todos los plazos de reacción administrativa contra su proceder. En todo caso, no resulta ocioso añadir que, no por su iniciativa, sino por esa inactividad administrativa ha logrado una situación que todo lo más le permite estar a una situación análoga y próxima a la del concepto genérico de fuera de ordenación -sin necesidad de abundar a las presentes alturas en los supuestos específicos del artículo 93 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-. Pues bien, con la tesis de la parte apelada lo que verdaderamente se defiende es que a partir de la finalización de la correspondiente obra, sea cual sea la legislación posterior que resulte vigente y sea cual sea el planeamiento aplicable, la susceptibilidad de legalización se mantenga indeterminada e indefinidamente, habida cuenta que cuando se tenga a bien instar esa legalización el ordenamiento jurídico urbanístico aplicable siempre deberá ser el propio de la fecha de la finalización de las obras que correspondan, desde luego, sin poderle afectar los regímenes urbanísticos legales y que por planeamiento posterior resulten vigentes y aplicables y resultando inmune a cualesquiera cargas u obligaciones urbanísticas que resultasen de aplicación con lo que ello supone respecto a que inevitablemente resultarían de preceptiva imposición a todos aquellos que respetuosos con la legalidad urbanística no se hallasen en la situación jurídica de la parte apelada.

72

Debe anticiparse que esa tesis no se comparte por las siguientes razones: a) Ya de entrada debe notarse que la tesis de la parte apelada aparece perjeñada de un contenido que en el fondo trata de obtener una clara reserva de dispensación o exclusión del régimen jurídico urbanístico legal o que por planeamiento vigente resulte aplicable -por todos baste la cita del artículo 90.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística- logrando un título jurídico desde una situación limitativa cual es la de análoga significación del régimen genérico de fuera de ordenación en manifiesta ventaja a todos aquellos que respetuosos con la legalidad urbanística se ven imposibilitados de lograr ese tratamiento. b) Por expresa y expresiva disposición del artículo 247 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, resulta sobradamente claro que las licencias cuando se soliciten deben otorgarse no de acuerdo a cualquier legislación o planeamiento urbanístico sino de conformidad con esa norma legal y de acuerdo con los planes urbanísticos vigentes. Pocos esfuerzos deben efectuarse en orden a que carece de cobertura jurídica tratar de aplicar a una solicitud de licencia y en atención al tiempo en que lo ha sido tanto un planeamiento futurible como un planeamiento anterior no vigente. b) El régimen expuesto es igualmente aplicable a la solicitud de licencia de legalización "ex post", bien para obras meramente iniciadas bien para obras terminadas -así para los supuestos contemplados en los artículos 254 y 256 del Decreto Legislativo 1/1990 o si así se prefiere para la legalización voluntaria instada por el interesado en esos mismos casos por identidad de razón- puesto que las notas características de esa legalización frente a la solicitud de licencia previa no permiten negar la evidencia que el régimen jurídico en este punto debe ser el común y ordinario. c) Cuando de las obras tan sentidas en Suelo No Urbanizable se trata y por si hubiere alguna duda, para la autorización autonómica o para la licencia municipal, también los razonamientos anteriores resultan de inexcusable aplicación, no resultando baladí observar que, sin perjuicio de lo que se irá argumentando, en el artículo 127 del Decreto Legislativo 1/1990 al que se remite el artículo 128 del mismo texto legal -aquél tanto en su redacción originaria y como en la dada por el Decreto Legislativo 16/1994 de 26 de julio-, se hace expresa pormenorización a que en el momento de la autorización es cuando se tendrán en consideración las circunstancias sustanciales que en el mismo se prevén. d) Régimen el expuesto que en sintonía con lo que se está argumentando igualmente es aplicable al supuesto de legalización "ex post" para obras en Suelo No Urbanizable.

73

e) Y es así que, a salvo la fecha de terminación de las obras de su razón para determinar el "dies a quo" a partir del que le incumbe a la Administración reaccionar en defensa de la legalidad urbanística dentro del plazo legalmente establecido, ha sido la Jurisprudencia la que ha puntualizado debidamente cuál es el ordenamiento urbanístico aplicable a una solicitud de licencia, también para obras en suelo no urbanizable, distinguiendo los supuestos de pronunciamiento administrativo dentro o fuera del plazo establecido para ello, así y respectivamente el ordenamiento urbanístico vigente en el momento de resolver o el vigente en el momento de solicitud de licencia que se efectúe -entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 4 de julio de 1997, de 25 de mayo de 1998, de 29 de septiembre de 1999 y de 3 de noviembre de 1999-. Doctrina que por su reiteración como no puede ser de otra manera igualmente es seguida por esta Sección a los efectos del derecho autonómico urbanístico y que procede seguir reiterando. Por todo ello, no ajustándose la tesis de la parte actora -hoy apelada- a la doctrina expuesta debe prosperar el recurso de apelación formulado por la Administración demandada -hoy apelante- y en su consecuencia procede revocar la Sentencia apelada en el sentido que procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado en el forma que se establecerá en la parte dispositiva. TERCERO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación acaecida en este recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas, tampoco para las causadas en primera instancia por estimar que no existen méritos para un especial pronunciamiento. FALLAMOS Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la GENERALITAT DE CATALUNYA contra la Sentencia nº 195 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6, recaída en los autos 109/2000, de 3 de diciembre de 2001, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Don JORGE BALLESTER PEREZ, representado por el Letrado Don JOSE RUZ GARCIA, por no ser conforme a derecho la actuación

74

administrativa impugnada, debo ANULAR Y ANULO la resolución presunta denegatoria de la autorización solicitada, mandando retrotraer el procedimiento para que por la Comisión de Urbanismo de Girona se dicte nueva resolución de conformidad con las conclusiones establecidas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas", que revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar desestimamos el recurso contencioso administrativo referido sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas correspondientes a la primera instancia. No se efectúa especial pronunciamiento de costas en este recurso de apelación. Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se notifique la presente Sentencia a las partes -diligencias de notificación que deberán ser comunicadas a esta Sección y Rollo, a la mayor brevedad- y para que se lleve a efecto lo resuelto. Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme. Así por esta Sentencia,de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

75



SECCIÓN TERCERA

Recurso nº. 1455/1997

Partes: Don Juan Teixidó Pàrraga C/ Ayuntamiento de Barcelona

S E N T E N C I A Nº. 410

Ilmos. Sres.:


Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA


En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de abril de dos mil dos.



constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la

siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº. 1455/1997, interpuesto

por Don Juan Teixidó Pàrraga, representado por el Procurador de los Tribunales Don

Francisco Ruiz Castel y defendido por el Letrado Don J.M. Miranda, contra el

Ayuntamiento de Barcelona, representado por el Procurador Don Juan Rodes Durall y

asistido por la Letrada Consistorial Doña Magda Trabal Ogazón. Ha sido Ponente la

76

Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la

SALA.



recurso contencioso administrativo contra resolución administrativa que ordena el derribo

de unas obras en un edificio sito en calle Roses núm. 50.


procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado

su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos

escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en

ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la

desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Acordado por auto de fecha 18 de enero de 2000 el recibimiento

del precedente pleito a prueba y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley

Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se

señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del día 16 de febrero de 2001. Por

providencia de la misma fecha se dejó sin efecto el señalamiento a fin de que la parte

actora manifestara si desistía o nó de la presunción del proceso al haber transmitido la

finca objeto del expediente administrativo; efectuadas alegaciones al respecto, se señaló

de nuevo para votación y fallo el día 29 de junio de 2001, dictándose el 4 de julio

siguiente providencia que acordaba, para mejor proveer, emplazar a Don Francisco José

Casellas Beneyto y Doña Margarita Sánchez Jiménez, actuales propietarios de la finca,

así como reclamar del Ayuntamiento la remisión del expediente núm. 03-96-A-80356.

Dichas personas no han comparecido pese a constar emplazadas en forma; el

Ayuntamiento, finalmente, remitió la documentación de que disponía. Concluidas las

diligencias para mejor proveer se señaló de nuevo para votación y fallo el día 28 de

marzo de 2002.

77


PRIMERO.- Don Juan Teixidó Párraga impugna la resolución del Regidor-

Presidente del Distrito de Sants-Montjuïc del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 6 de

noviembre de 1996 por la que se le ordena la suspensión inmediata de las obras de

reforma detalladas en informe/técnico, efectuadas sin licencia en la calle Roses núm. 50,

por no estar amparadas en la licencia que se le había concedido bajo el núm. 03-96-A-

80356, así como que en el plazo de quince días proceda a derribarlas por no ser

legalizables, bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria y con independencia de las

sanciones que resulten aplicables.

Esta resolución fué notificada el 19 de noviembre de 2001 al hoy actor bajo la

forma de propuesta de resolución de la Jefe de la Secretaría Técnica Administrativa y con

pie de recurso de alzada ante la Alcaldía en el plazo de un mes a contar desde el día

siguiente a la fecha de la recepción de dicha notificación; interpuesto tal recurso en fecha

20 de diciembre de 1996 fué desestimado por extemporáneo en resolución de la Alcaldía

de 17 de marzo de 1997 que, además, rectificó el error material del encabezamiento de

la notificación del anterior acto, declarando que no era una propuesta de resolución sino

una resolución definitiva del Regidor-Presidente del Distrito. Esta última resolución

también es objeto del presidente proceso.

SEGUNDO.- La declaración de extemporaneidad no resulta conforme a derecho

pues en aquellas fechas estaba vigente el art. 48,4 de la LPAC 30/92 en su redacción

originaria que dejaba al acto en cuestión la posibilidad de fijar el cómputo del plazo para

recurrir por lo que el actor lo interpuso dentro del término que expresamente se le había

indicado. Ello sin olvidar el error de la notificación, emitida bajo forma de propuesta de

resolución, lo que hace entrar en juego al art. 58.3 del mismo texto que permite

considerarla una notificación defectuosa y por tanto bien notificada sólo desde que se

interpone el recurso contra ella.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, debemos partir del dato de que

78

ambas partes están conformes en el carácter de fuera de ordenación de la construcción

sita en la calle Roses núm. 50 en la que se han realizado las obras suspendidas. Dicha

edificación, de planta baja y terrado, se levanta sobre terreno calificado de clave 12,

casco antiguo de sustitución de la edificación antigua y excede de la profundidad

edificable permitida por el Plan General Metropolitano invadiendo el espacio libre

interior de manzana.

Así las cosas, en este tipo de edificios fuera de ordenación el art. 93 del T.R. de

normativa urbanística de Cataluña, aprobado por Decreto Legislativo 1/90, así como el

art. 222,5 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano prohíben la

realización de obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento

de su valor de expropiación, pero sí permiten las pequeñas reparaciones que exijan la

higiene, ornato y conservación del inmueble; excepcionalmente, cuando no esté prevista

la expropiación, cesión gratuita o derribo de la finca en el término de quince años, se

podrán autorizar obras parciales y circunstanciales de consolidación.

Consta en autos que el actor solicitó y obtuvo en fecha 11 de julio de 1996 en el

expediente núm. 03-96-A-80356 el "enterado" de obras menores para, según indicó,

"reforma de vivienda sin modificación de tabiques, elementos estructurales ni fachadas;

sustitución de pavimentos, embaldosados del cielo raso, sanitarios, mármoles y muebles

de cocina, ayudas albañil para instalaciones y pintura".

Según manifiesta en su demanda, al efectuar dichas obras se comprobó que las

vigas del forjado estaban podridas y por razones de seguridad e higiene procedieron a

retirarlas y sustituirlas por otras de hormigón, pero sin aumentar el volumen de la

edificación preexistente; de las pruebas practicadas, fundamentalmente de las fotos

obrantes en el expediente se observa que se há producido el derribo del antiguo forjado y

la construcción de uno nuevo con cubierta plana transitable.

79

CUARTO.- Sentado lo anterior, dos son los motivos de impugnación que se

alegan: 1º) Nulidad de pleno derecho pues no se le notificó ni siquiera la iniciación del

expediente sancionador conforme exige el Real Decreto 1398/93 regulador del

Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, siendo el primer acto

notificado la orden de suspensión y derribo aquí recurrida; y 2º) no se le há dado plazo

para intentar legalizar lo efectivamente construido.

El primero es rechazable pues no nos encontramos ante un procedimiento

sancionador sino restaurador de la legalidad urbanística alterada, previsto en los arts. 254

y s.s. del T.R. 1/90 ya indicado (de hecho, en el expediente administrativo -fol.30- consta

que el procedimiento sancionador no se inició hasta el 25-6-97 por acuerdo que no es

objeto del presente proceso); y el segundo, con ser cierto, no puede dar lugar a la nulidad

ni anulabilidad del acto impugnado pues de lo actuado há quedado acreditado que las

obras realizadas han sido de auténtico derribo y reconstrucción con nuevos materiales,

actuaciones no permitidas en inmuebles fuera de ordenación tal como hemos visto en el

fundamento jurídico anterior; y en supuestos de tan clara evidencia la Jurisprudencia há

venido disculpando la ausencia del trámite de requerir de legalización que, en la práctica,

no hubiera podido llevar a una resolución diferente de la adoptada, a saber, el derribo de

lo realizado.

QUINTO.- Conforme al art. 131 de la LJCA de 1956, aplicable por razones

temporales, no efectuamos especial imposición de costas.

F A L L O

En atención a lo expuesto la Sala há decidido desestimar la demanda interpuesta por

Don Juan Teixidó Párraga contra la resolución de 6 de noviembre de 1996 del

Ayuntamiento de Barcelona recogida en el fundamento jurídico primero. Sin costas.

No cabe recurso ordinario alguno.

80



81



SECCIÓN TERCERA

Recurso nº. 1005/1998

Partes: Don Antonio Olmedo Rogel y Doña Montserrat Martínez Noguera C/

Ayuntamiento de Terrassa


Ilmos. Sres.:


Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA


En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil dos.



constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la

siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº. 1005/1998, interpuesto

por Don Antonio Olmedo Rogel y Doña Montserrat Martínez Noguera, representados y

defendidos por el Letrado Don José Luis Durán Cuadrado, contra el Ayuntamiento de

Terrassa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Ribas Buyo y

82

asistido por el Letrado Don Emili Panzuela Montero. Ha sido Ponente la Ilma. Sra.

Magistrada Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la SALA.



recurso contencioso administrativo contra resolución de 26 de marzo de 1998, dictada en

expediente de obras núm. 34/1997.


procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado

su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos

escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en

ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la

desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- No instado el recibimiento del precedente pleito a prueba y tras los

oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en

concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del

día 21 de junio de 2002.


PRIMERO.- Doña Montserrat Martínez Noguera y Don Antonio Olmedo Rogel

impugnan el cuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Terrassa de 26 de marzo de 1998

por el que se les requiere para que en el plazo de un mes derriben las obras realizadas en

la finca de la Calle Mare de Deu del Mar núm. 11 que son ilegalizables (a saber: el

cubierto reconstruido a nivel de planta piso cuarta, y la escalera que comunica la planta

tercera con dicho cubierto) y al mismo tiempo realicen las obras de acondicionamiento e

impermeabilización necesarias del terrado resultante del derribo, y aporten certificado,

emitido por técnico competente y visado por el correspondiente colegio, acreditativo de

83

la correcta ejecución de lo ordenado.

En el mismo acuerdo se les concede un plazo de un mes para legalizar otras obras

consistentes en la redistribución y acondicionamiento interior de la vivienda de la planta

piso segunda y parte de la planta piso tercera, mediante la correspondiente licencia, pero

este extremo no há sido objeto de recurso.

SEGUNDO.- Con carácter previo a analizar los motivos de impugnación

aducidos en la demanda debemos señalar que, tal como consta en las actuaciones, nos

encontramos ante un edificio que por su profundidad (15 metros) y por su altura (planta

baja más tres) quedó en situación de volumen disconforme con el planeamiento del

sector que sólo permite 11 metros y planta baja más uno respectivamente.

Los actores la adquirieron por compra al anterior propietario Don Emilio Delgado

Pérez y efectuaron en ella las obras expuestas habiendo solicitado previamente sólo una

licencia de obras menores para reforma de baño y cocina. Denunciados por su vecino

inmediato, Don José Delgado Pérez (hermano de su vendedor), el Ayuntamiento inició

expediente de restauración de la legalidad urbanística infringida, dictándose por el

Regidor de Urbanismo en fecha 25 de junio de 1997 una resolución por la que, además

de incoarles expediente sancionador por infracción urbanística e imponerles una sanción

de 25.000 ptas., se les requirió para que en el plazo máximo de dos meses legalizaran las

obras realizadas, de ser ello posible, o bien se ajustaran a la licencia de reforma de baño y

cocina concedida.

Esta resolución de 25 de junio de 1997 no consta recurrida pero tampoco fué

cumplimentada, en lo que aquí nos ocupa, respecto a la legalización requerida, por lo que

el Ayuntamiento dictó la orden de derribo objeto de este proceso (además de dar un

nuevo plazo para legalizar lo que se considera legalizable, que, en puridad es una nueva

oportunidad y un trato de favor pese a la irregularidad cometida).

TERCERO.- Expuestos los antecedentes, los motivos de impugnación frente al

acuerdo de 26 de marzo de 1998 son: 1) razones de urgencia y de fuerza mayor obligaron

84

a derruir el cubierto de la cuarta planta, que había sufrido un siniestro, reconstruyéndolo

de nuevo conforme a los usos actuales normales de la buena construcción; 2) falta de

proporcionalidad dado que, respecto al volumen inicial del edifico, con el nuevo cubierto

sólo se han excedido en un porcentaje mínimo, en concreto el que há supuesto el

aumento en 45 cm. de una de sus paredes y 3) principios de equidad e igualdad.

Los tres son rechazables. El primero porque la razón de ser de la regulación de los

edificios fuera de ordenación o con volumen disconforme es que, dada su disconformidad

con la normativa aplicable en la zona, no prolonguen su existencia más allá de lo que

cabe esperar en atención al estado de sus elementos. De hecho, el art. 93,3 del Decreto

Legislativo 1/90 que aprueba el Texto Refundido de la normativa urbanística de Cataluña

permite en los de volumen disconforme obras de consolidación de lo existente, pero,

una vez que la construcción o el elemento contrario a plan ya no existe o ha sido derruido

total o parcialmente no cabe su reconstrucción, pues ya no resulta urbanísticamente

posible un nuevo volumen por más que sea totalmente idéntico al inicial e incluso aunque

fuera de menores dimensiones.

Con lo anterior queda también descartada cualquier desproporción, pues no es

que se les exija el derribo por los 45 cms. de más indicados y el mayor volumen

edificable que pueda originar, sino que se le exige el derribo de lo construido por si

mismo, con independencia de los parámetros concretos que alcance.

En cuanto a la equidad o igualdad con otras situaciones parecidas, como bien se

recoge en la propia demanda la igualdad sólo puede operar dentro de la legalidad, por lo

que no puede tenerse en cuenta a estos efectos la conducta más o menos permisiva del

Ayuntamiento con otras situaciones similares.

85

CUARTO.- En suma, se realizaron obras sin licencia municipal al respecto, no se pidió

posteriormente su legalización (sólo se apuntó una posibilidad de considerarla a raíz del

siniestro producido por el fuerte viento, en declaración del Arquitecto de los actores al folio 19

del expediente administrativo) y cuando se requiere de derribo, actuación totalmente pertinente

con lo preceptuado en los arts. 254 a 256 del indicado Texto Refundido 1/90, no se alega

ningún motivo urbanístico que pueda desvirtuar su corrección jurídica, por lo que no cabe sino

la desestimación de la demanda, sin efectuar especial pronunciamiento en costas a la vista de

los criterios del art. 131 de la LJCA de 1956, aplicable por razones temporales al presente

caso.

F A L L O

En atención a lo expuesto la Sala há decidido desestimar la demanda interpuesta por Don

Antonio Olmedo Rogel y Doña Montserrat Martínez Noguera contra el acuerdo del Ayuntamiento

de Terrassa de 26 de marzo de 1998. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y

que de conformidad con el artículo 86.2.b) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contra ella no cabe recurso de casación ni recurso

ordinario alguno.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.

86

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA RECURSO Nº: 76/98 PARTES : EUROSTANDING, S.A. Y MARIA MERCEDES TEIXIDO ARGELICH C/ AYUNTAMIENTO DE BARCELONA Y MONTCALNAN, S.L. S E N T E N C I A Nº 1094 Ilustrísimos Señores : MAGISTRADOS D. JOSÉ JUANOLA SOLER. Dña MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA. D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS. BARCELONA, a cinco de diciembre de dos mil dos. Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº 76/98, seguido a instancia de la entidad EUROSTANDING, S.A. y Doña MARIA MERCEDES TEIXIDO ARGELICH, representado/a por el/la Procurador Don/Doña ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST, contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado/a por el/la Procurador Don/Doña CARLES ARCAS HERNANDEZ y contra la entidad MONTCALNAN, S.L., representada por el Abogado Don CONSTANTI PERA CHALMETA, en su cualidad de parte coadyuvante, sobre Urbanismo.

87

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs. ANTECEDENTES DE HECHO. 1º.- El 6 de septiembre de 1996 el Regidor del Districte de Sarrià-Sant Gervasi del Ayuntamiento de Barcelona dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se otorgó la licencia 96L00206 para la ejecución de las obras consistentes en la reforma y rehabilitación de una vivienda unifamiliar aislada situada en la calle Teodoro Roviralta nº 35. Posteriormente el mismo Regidor del Districte de Sarrià-Sant Gervasi dictó Resolución por virtud de la que, sustancialmente, se alzó la suspensión de obras que se estaban realizando en esa ubicación. 2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba. 3º.- Conferido traslado a las partes demandada y coadyuvante, éstas contestaron la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, solicitaron la desestimación de las pretensiones de la parte actora. 4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. 5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 5 de diciembre de 2002, a la hora prevista.

88

FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO .- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de la entidad EUROSTANDING, S.A. y Doña MARIA MERCEDES TEIXIDO ARGELICH contra la Resolución de 6 de septiembre de 1996 del Regidor del Districte de Sarrià-Sant Gervasi del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA por virtud de la que, en esencia, se otorgó la licencia 96L00206 para la ejecución de las obras consistentes en la reforma y rehabilitación de una vivienda unifamiliar aislada situada en la calle Teodoro Roviralta nº 35, y contra la Resolución posterior del mismo Regidor del Districte de Sarrià-Sant Gervasi por virtud de la que, sustancialmente, se alzó la suspensión de obras que se estaban realizando en esa ubicación. En los presentes autos ha comparecido la entidad MONTCALNAN, S.L., en su cualidad de parte coadyuvante. SEGUNDO .- La Administración demandada alega la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo tratando de sustentarla, para con la licencia concedida a 6 de septiembre de 1996, en razón a que presentado el correspondiente escrito de la parte actora a 31 de julio de 1997 y alegando que a partir de esa fecha debe estimarse que se tuvo conocimiento de su concesión, cuando se presenta el recurso de alzada a 11 de diciembre de 1997, ya había transcurrido el plazo del mes establecido para recurrir en vía administrativa y el acto de concesión de licencia ostentaba la cualidad de consentido y firme -artículo 82.c) de nuestra Ley Jurisdiccional de 1956, aplicable al caso por razones temporales-. No es la conclusión que cabe alcanzar habida cuenta que: a) Las sucintas alegaciones formuladas al respecto, que amalgaman sin la debida diferenciación la situación de los dos sujetos que conforman la parte actora, no pueden pasar por alto la falta de notificación de la licencia concedida con la expresión del preceptivo pie de recursos a que anudar el plazo de recurso administrativo -sobre todo cuando penetrando las obras hasta la más inmediata colindancia de los terrenos en liza la cualidad de interesado de la parte actora debe estimarse como manifiesta a tenor del artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-. b) E igualmente que, en el peor de los casos, si hubiera que estarse al ejercicio de la acción pública en materia urbanística el plazo establecido al efecto tampoco habría transcurrido -artículo 296 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-.

89

TERCERO .- Pasando a la temática verdaderamente de fondo debe señalarse que a las presentes alturas ninguna de las partes duda de que nos hallamos ante el régimen ciertamente ventajoso, o, según determinadas apreciaciones, privilegiado, de fuera de ordenación -en sus dos modalidades del artículo 93.1 o del artículo 93.2.párrafo segundo del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística- o de volumen disconforme -artículo 93.3 del mismo texto legal-. Y se dice ventajoso, excepcional o privilegiado ya que frente al principio general de obligatoriedad a las disposiciones del régimen jurídico urbanístico de un nuevo planeamiento urbanístico y debiéndose fundar debidamente ese régimen desde la órbita del planeamiento urbanístico, cuanto menos para evitar el riesgo de poder incurrir en reservas de dispensación -cuya nulidad de pleno derecho se halla establecida en el artículo 90.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-, se posibilitan determinadas obras que sin el reconocimiento de ese régimen no resultaría dable aceptar. Así, para los casos de fuera de ordenación, es decir, para los casos en que para los edificios o instalaciones se esté sujeto a expropiación, cesión gratuita o derribo, en principio, sólo cabe autorizar las pequeñas reparaciones que exijan la higiene, el ornato y conservación del inmueble, salvo que esas circunstancias no estén previstas en el plazo de 15 años en cuyo supuesto cabe autorizar las obras parciales y circunstanciales de consolidación. Supuestos a los que como resulta conocido deben añadirse todos aquellos para los que, en su caso, haya prescrito la acción administrativa de reacción para el restablecimiento de la legalidad urbanística y que como demuestra constante doctrina jurisprudencial, cuya cita debe dispensarse, no cabe reconducir a edificios o instalaciones de volumen disconforme. Y, para los casos de edificios o instalaciones de volumen disconforme, es decir, cuando no se produzca la afección a expropiación, cesión gratuita o derribo -así, establecido el régimen desde la Ley 3/1984, de 9 de enero, de Medidas de Adecuación del Ordenamiento Urbanístico de Cataluña, y en los artículos 181 y siguientes del Decreto 146/1984, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de esa Ley-, en cuyo caso sólo cabe autorizar las obras de consolidación y cambio de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan. En todo caso y con singular relevancia en la controversia existente en el presente proceso no va a sorprender que se reitere, cuanto menos, por aplicación del principio o criterio de facilidad de prueba y, cuanto más, por razón de la propia naturaleza de los supuestos que cabe estimar como aplicables, siempre de interpretación estricta, que inexcusablemente debe descansar la carga de la prueba en aquél que quiere basamentarse en esos regímenes, tanto en el punto de hallarse las correspondientes fincas, edificios o instalaciones en situación de fuera de ordenación o de volumen disconforme, como en materia de cuál es su concreto y puntual estado preexistente, y

90

también en orden a justificar debidamente que las obras pretendidas se hallan en el ámbito de las únicas que pueden autorizarse según los casos. De otra parte, carece de sustento tratar de disgregar o separar improcedentemente las fincas, los edificios o las instalaciones que se hallen en tales fincas o se quieran ubicar en las mismas tratando de alcanzar un tratamiento favorable para todas ellas, la mayoría o alguna de ellas, cuando mientras la total finca o la integridad de las construcciones a ubicar en ella no se ajusten al nuevo plan y a sus dictados, el régimen de fuera de ordenación o de volumen disconforme se comunica de la finca y de la/de las correspondiente/s contrucción/ones a las demás. CUARTO .- Pues bien, centrada de tal forma la controversia litigiosa, debe señalarse que el atento estudio de lo actuado no permite ni siquiera estimar indiciariamente, que la parte solicitante de la licencia impugnada en el presente proceso, ni que la Administración demandada, si es que se situó en línea con alguno de esos regímenes, haya dado cumplida cuenta ni acreditación suficiente sobre la procedencia fáctica del régimen más permisivo frente al régimen general establecido por el planeamiento aplicable -pretendidamente a tener en cuenta, así para el de volumen disconforme-, mucho menos para la cumplida acreditación, demostración o prueba de la preexistencia de las construcciones anteriores que pudieran posibilitar las obras solicitadas al amparo de ese régimen, ni tampoco que las obras a realizar cupiera subsumirlas en el régimen que se pretendía. Antes bien, de lo actuado, con singular relevancia de la prueba pericial practicada, no contradicha eficazmente, cabe estimar lo siguiente: 1.- Ha quedado manifiestamente probado que la finca de autos se halla afecta a la calificación de 20a/11 Zona de Ordenación en edificación aislada, Subzona Unifamiliar VIII -con el régimen establecido en los artículos 337 y siguientes de la Normativa Urbanística el Plan General Metropolitano- y en parte a la calificación clave 6b Parques Urbanos de nueva creación de carácter local -con el régimen establecido en los artículos 202 y siguientes de la Normativa Urbanística del Plan General Metropolitano, desde luego afectos a cesión obligatoria y gratuita-. Es más, si se dirige la atención a lo dictaminado tanto en el extremo 1 como en el extremo 9 y aclaración 7ª para la piscina debe estimarse que la misma se halla incluida en la parte de la finca afecta a la calificación de 6b. Siendo ello así, ya de entrada debe estimarse que, estando la finca de autos afecta a cesión obligatoria y gratuita y mientras no se opere la debida gestión urbanística mediante el instrumento de gestión urbanística de su razón o, en su caso, se anticipe por su titular y la Administración esa cesión -a salvo la gestión urbanística que finalmente concurra-, la cualidad de finca fuera de ordenación se comunica inevitablemente al conjunto de lo que se contiene en la misma y no permite más que estar a lo dispuesto para el régimen de fuera de ordenación, en su

91

caso, en la modalidad más tolerante cual es la establecida cuando esa afección a cesión obligatoria y gratuita no está prevista en el plazo de 15 años y que sólo posibilita las obras de higiene, ornato y conservación -artículo 93.1 del Decreto Legislativo 1/1990- además de las parciales y circunstanciales de consolidación -artículo 93.2.párrafo segundo del referido texto legal-. Supuestos que a poco que se detenga la atención no permiten alcanzar las del proyecto presentado para la obtención de la licencia impugnada en el presente proceso. 2.- Por otra parte e igualmente debiéndose centrar el examen en la perspectiva del Decreto Legislativo 1/1990 -que refundió en la parte menester el artículo 45 de la Ley 3/1984, como se ha expuesto, y sin abundar innecesariamente en el hecho que el Plan General Metropolitano de 1976, por su fecha, es anterior a ese régimen establecido legalmente sólo con posterioridad y como se cuida de señalar el Decreto 143/1984, de 10 de abril, por el que se aprueba la Tabla de Vigencias de disposiciones afectadas por la Ley 3/1984 en los particulares relativos al artículo 60 del Texto Refundido estatal aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril- tampoco va a sorprender que se siga indicando y reiterando que, aunque se cumpliesen las exigencias de cesión referidas en el apartado anterior, la licencia de autos tampoco podría concederse ya que la carga de la prueba sobre la preexistencia de la construcción sobre la que basamentar el régimen de volumen disconforme, en cuanto a sus precisiones y alcance descansaba ineludiblemente en la parte solicitante de la misma o en la debida actividad de comprobación de la Administración y tampoco en este punto se alcanza que mínima ni eficazmente se haya conseguido. Es más, la prueba pericial de autos muestra, sin necesidad de profundizar en el examen de la real intención perseguida, que en el proyecto que se elaboró se ha dado por supuesto unos niveles de terreno recrecidos o ampliados que no se avalan probatoriamente al punto que lo construido con fundamento en la licencia concedida carece de sustento fáctico en el régimen de volumen disconforme -artículo 93.3 del Decreto Legislativo 1/1990-, especialmente en la zona de la finca de autos hasta la colindancia con la finca de la parte actora. Por consiguiente, sin poderse llegar a conclusiones mínima y suficientemente seguras de las circunstancias preexistentes concurrentes, sino todo lo contrario como se apunta en la prueba pericial practicada y no desvirtuada debidamente, no cabe estimar que las obras correspondientes a la licencia de autos tengan la debida cobertura jurídica lo que conlleva el éxito de la pretensión formulada a fin y efecto finalmente de obtener la restitución de los niveles de terreno anteriores en la forma pretendida por la parte actora -especialmente sintetizados en su escrito de conclusiones-. 3.- Y conclusiones que todavía se hacen más patentes y manifiestas en sede del novedoso muro de separación de lindes como se describe en los extremos 7, 8 y 6ª aclaración, cuya improcedencia por sus medidas y características resulta innegable.

92

QUINTO .- Por todo ello procede estimar el presente recurso contencioso administrativo tanto en relación con el acto de otorgamiento de la licencia de obras, como en su consecuencia respecto al alzamiento de la medida de suspensión de obras, que se anularán por ser disconformes a Derecho y con los correspondientes pronunciamientos de restitución de niveles del terreno y derribo de lo construido en la zona de la finca de autos hasta la colindancia con la finca de la parte actora, desde luego extensivo al muro de separación de lindes, en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva y, en su caso y en defecto de acuerdo entre las partes, a determinar por los trámites de ejecución de sentencia. SEXTO .- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956, aplicable al caso por razón de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio. FALLAMOS Que rechazando la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo en los términos establecidos en el Fundamento de Derecho Segundo ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad EUROSTANDING, S.A. y Doña MARIA MERCEDES TEIXIDO ARGELICH contra la Resolución de 6 de septiembre de 1996 del Regidor del Districte de Sarrià-Sant Gervasi del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA por virtud de la que, en esencia, se otorgó la licencia 96L00206 para la ejecución de las obras consistentes en la reforma y rehabilitación de una vivienda unifamiliar aislada situada en la calle Teodoro Roviralta nº 35, y contra la posterior Resolución del mismo Regidor del Districte de Sarrià-Sant Gervasi por virtud de la que, sustancialmente, se alzó la suspensión de obras que se estaban realizando en esa ubicación, del tenor explicitado con anterioridad, y ESTIMANDO la demanda articulada anulamos los referidos actos por ser disconformes a Derecho y declaramos y en lo menester condenamos a la Administración demandada a que se sigan las actuaciones procedentes para lograr la restitución de niveles del terreno y para lograr el derribo de lo construido en la zona de la finca de autos hasta la colindancia con la finca de la parte actora, desde luego, extensivo al muro de separación de lindes a determinar, en su caso y en defecto de acuerdo entre las partes, por los trámites de ejecución de sentencia. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

93

Hágase saber que la presente Sentencia, es susceptible de Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina Autonómico, que habrá de interponerse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 99 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de treinta días a contar desde su notificación. Así por esta Sentencia,de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

94

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA ROLLO Nº: 107/2002 APELANTE : VIASO INMOBILIARIA COMPRAVENTA S.L. C/ AYUNTAMIENTO DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT S E N T E N C I A Nº 1113 Ilustrísimos Señores : MAGISTRADOS D. JOSÉ JUANOLA SOLER. Dña MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA. D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS. BARCELONA, a doce de diciembre de dos mil dos. Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 107/2002, seguido a instancia de la entidad VIASO INMOBILIARIA COMPRAVENTA S.L., representada por el Procurador Don JOSE FERNANDEZ-ARAMBURU TORRES, contra el AYUNTAMIENTO DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT, representado por la Procuradora Doña CARMEN FUENTES MILLAN, sobre Urbanismo.

95

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs. ANTECEDENTES DE HECHO. 1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1 y en los autos 268/2001, se dictó Sentencia nº 100 de 18 de marzo de 2002, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DESESTIMAR la demanda presentada por el procurador D. José Manuel Fernández Aramburu, en nombre y representación de la empresa VIASO INMOBILIARIA COMPRAVENTA S.L., en el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto núm. 3037/2001, del teniente de alcalde de Urbanismo, Medio Ambiente y Vivienda del Ayuntamiento de l'Hospitalet, de fecha 19 de abril de 2001, declarando dicha resolución ajustada a derecho, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales." 2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12 de diciembre de 2002, a la hora prevista. FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO .- El recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado "a quo" tuvo por objeto la pretensión anulatoria formulada contra el decret de 19 de abril de 2001 del Tinent d'alcalde d'Urbanisme, medi ambient i habitatge del Ayuntamiento de l'Hospitalet de Llobregat por virtud del que, en esencia, se desestimó el recurso de reposición potestativo formulado contra el anterior decreto de 7 de noviembre de 2000 por el que se denegaba la licencia de obras solicitada para la legalización de las obras de reforma y adición de vivienda y estudio (3º 2ª y bajo techo) en el edificio situado en la calle Castelao núm 18 de ese municipio.

96

En el recurso contencioso administrativo referido no se practicó la prueba pericial instada especialmente por la parte actora y siendo la Sentencia impugnada en apelación de contenido desestimatorio debe señalarse que en esta alzada se ha acordado su pertinencia y practicado la misma, debiéndose dar por reproducido lo argumentado en el Auto de 5 de junio de 2002. SEGUNDO .- Pues bien, en atención a las alegaciones contradictorias que se han mantenido en el presente recurso de apelación debe señalarse que decisión del mismo deriva de lo siguiente: 1.- Efectivamente se impone una reordenación en el tratamiento de los motivos de impugnación que debe comenzar por las alegaciones referibles al silencio administrativo que se han hecho valer por la parte actora, ahora apelante. Dejando de lado temas que no se plantean y en sintonía con reiterada y constante doctrina jurisprudencial -así, por todas, en nuestra Sentencia nº 6, de 11 de enero de 2001- cuando del régimen jurídico urbanístico autonómico en materia de licencias urbanísticas se trata bien se puede comprender que no pueden pasarse por alto disposiciones tan conocidas como los artículos 165.3 de la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, en la redacción dada por la Ley 19/1975, de 2 de mayo; 178.3 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana; 5 del Reglamento de Disciplina Urbanística; 247.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, y 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, en el sentido, en apretada síntesis, de establecer que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o el planeamiento urbanístico. En definitiva, sin que sea dable tan sólo la consideración de las reglas generales establecidas en la Ley 30/1992, debe estarse a los dictados de las reglas especiales del ordenamiento sectorial urbanístico, que apartándose de las puras y estrictas razones de seguridad jurídica del régimen general -obligando a preservar los efectos del silencio positivo frente a la posterior resolución tardía desestimatoria-, tratan de defender, con predominio del principio de legalidad, la evitación de las consecuencias perjudiciales para los intereses públicos urbanísticos resultantes de un pretendido silencio positivo formal "contra legem" por no ajustarse la licencia peticionada al ordenamiento jurídico urbanístico. Conclusión que igualmente queda avalada por los propios dictados de la Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999 -aplicable al caso, puesto que según los dictados del

97

artículo 43.2 resulta manifiesto que del sentido del silencio positivo se excepcionan los supuestos en que una norma con rango de Ley establezca lo contrario y ese rango se colma evidentemente y sin temor a error con los dictados de los artículos 247.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, y 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana -cuya aplicación no cabe poner en duda-. De todo ello cabe inferir que para poder estimar la existencia de un supuesto de silencio positivo como el que se defiende por la parte actora debe examinarse debidamente si la solicitud de licencia actuada por la misma resulta disconforme al ordenamiento urbanístico habida cuenta que de darse ese supuesto y parafraseando los dictados legales en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o el planeamiento urbanístico. 2.- Igualmente, para supuestos de fuera de ordenación o/y de volumen disconforme -así, por todas, en nuestra Sentencia nº 1094, de 12 de diciembre de 2002-, debe reiterarse que pocos esfuerzos deben efectuarse para seguir mostrando el régimen ciertamente ventajoso, o, según determinadas apreciaciones, privilegiado, de fuera de ordenación -en sus dos modalidades del artículo 93.1 o del artículo 93.2.párrafo segundo del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística- o de volumen disconforme -artículo 93.3 del mismo texto legal-. Y se dice ventajoso, excepcional o privilegiado ya que frente al principio general de obligatoriedad a las disposiciones del régimen jurídico urbanístico de un nuevo planeamiento urbanístico y debiéndose fundar debidamente ese régimen, cuanto menos para evitar el riesgo de poder incurrir en reservas de dispensación -cuya nulidad de pleno derecho se halla establecida en el artículo 90.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-, se posibilitan determinadas obras que sin el reconocimiento de ese régimen no resultaría dable aceptar. Así, para los casos de fuera de ordenación, es decir, para los casos en que para los edificios o instalaciones se esté sujeto a expropiación, cesión gratuita o derribo, en principio, sólo cabe autorizar las pequeñas reparaciones que exijan la higiene, el ornato y conservación del inmueble, salvo que esas circunstancias no estén previstas en el plazo de 15 años en cuyo supuesto cabe autorizar las obras parciales y circunstanciales de consolidación. Supuestos a los que como resulta conocido deben añadirse todos aquellos para los que en su caso haya prescrito la acción administrativa de reacción para el restablecimiento de la legalidad urbanística y que como demuestra constante doctrina jurisprudencial cuya cita debe dispensarse no cabe reconducir a edificios o instalaciones de volumen disconforme. Y, para los casos de edificios o instalaciones de volumen disconforme, es decir,

98

cuando se produzca la afección a expropiación, cesión gratuita o derribo -así, establecido el régimen desde la Ley 3/1984, de 9 de enero, de Medidas de Adecuación del Ordenamiento Urbanístico de Cataluña, y en los artículos 181 y siguientes del Decreto 146/1984, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de esa Ley-, en cuyo caso sólo cabe autorizar las obras de consolidación y cambio de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan. En todo caso y con singular relevancia en la controversia existente en el presente proceso no va a sorprender que se reitere, cuanto menos, por aplicación del principio o criterio de facilidad de prueba y, cuanto más, por razón de la propia naturaleza de los supuestos que cabe estimar como aplicables, siempre de interpretación estricta, que inexcusablemente debe descansar la carga de la prueba en aquél que quiere basamentarse en esos regímenes, tanto en el punto de hallarse las correspondientes fincas, edificios o instalaciones en situación de fuera de ordenación o de volumen disconforme, como en materia de cuál es su concreto y puntual estado preexistente, y también en orden a justificar debidamente que las obras pretendidas se hallan en el ámbito de las únicas que pueden autorizarse según los casos. De otra parte, carece de sustento tratar de disgregar o separar improcedentemente las fincas, los edificios o las instalaciones que se hallen en tales fincas o se quieran ubicar en las mismas tratando de alcanzar un tratamiento favorable para todas ellas, la mayoría o alguna de ellas, cuando mientras la total finca o la integridad de las construcciones a ubicar en ella no se ajusten al nuevo plan y a sus dictados, el régimen de fuera de ordenación o de volumen disconforme se comunica de la finca y de la/de las correspondiente/s contrucción/ones a las demás. 3.- Pues bien, en el presente caso una vez practicada la prueba pericial en esta alzada, cuyo contenido debe darse por reproducido y que no ha sido desvirtuada debidamente, debe sentarse que incumbiendo la prueba de la preexistencia a la parte actora, hoy apelante, la misma no se ha llegado a colmar debida y suficientemente, en especial, en cuanto dotada de la debida fuerza de convicción. Es más, siendo el resultado de la prueba pericial singularmente contrario a las tesis de la parte apelante, todo lo más que cabe apreciar es que el posicionamiento particular de esa parte no se ha llegado a objetivar con la debida probanza por lo que huérfana de apoyo fáctico su tesis sólo cabe concluir en su rechazo y decaimiento en la misma línea que la sustentada por el Juzgado "a quo". Por todo ello procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva. TERCERO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte apelante, incluida la prueba pericial practicada.

99

FALLAMOS Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad VIASO INMOBILIARIA COMPRAVENTA S.L. contra la Sentencia nº 100 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1, recaída en los autos 268/2001, de 18 de marzo de 2002, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DESESTIMAR la demanda presentada por el procurador D. José Manuel Fernández Aramburu, en nombre y representación de la empresa VIASO INMOBILIARIA COMPRAVENTA S.L., en el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto núm. 3037/2001, del teniente de alcalde de Urbanismo, Medio Ambiente y Vivienda del Ayuntamiento de l'Hospitalet, de fecha 19 de abril de 2001, declarando dicha resolución ajustada a derecho, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales", que se confirma íntegramente junto con los razonamientos de esta Sentencia. Se condena en costas del presente recurso de apelación, incluida la prueba pericial practicada, a la parte apelante. Se condena en costas a la parte apelante. Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se notifique la presente Sentencia a las partes -diligencias de notificación que deberán ser comunicadas a esta Sección y Rollo, a la mayor brevedad- y para que se lleve a efecto lo resuelto. Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme. Así por esta Sentencia,de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

100

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA RECURSO Nº: 2424/98 PARTES : JAIME BONET TRABAL Y JOSE MARIEGES TARRAGO C/ GENERALITAT DE CATALUNYA S E N T E N C I A Nº 171 Ilustrísimos Señores : MAGISTRADOS D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS. D. JESÚS MARÍA BARRIENTOS PACHO. D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ. BARCELONA, a veinte de febrero de dos mil tres. Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº 2424/98, seguido a instancia de Don JAIME BONET TRABAL y Don JOSE MARIEGES TARRAGO, representados por el Abogado Don AMADEO AMENOS BUSQUET, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada por el/la LLETRAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, sobre Urbanismo-Planeamiento.

101

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs. ANTECEDENTES DE HECHO. 1º.- El 10 de julio de 1998 el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya dictó Resolución por virtud de la que, en esencia, se desestimó los recursos ordinarios formulados contra el acuerdo de la Comissió d'Urbanisme de Barcelona de 15 de octubre de 1997 por el que se aprobó definitivamente la revisión del Plan general de ordenación de Begues. 2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba. 3º.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora. 4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. 5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de febrero de 2003, a la hora prevista. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

102

PRIMERO .- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de Don JAIME BONET TRABAL y Don JOSE MARIEGES TARRAGO contra la Resolución de 10 de julio de 1998 del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud de la que, en esencia, se desestimó los recursos ordinarios formulados contra el acuerdo de la Comissió d'Urbanisme de Barcelona de 15 de octubre de 1997 por el que se aprobó definitivamente la revisión del Plan general de ordenación de Begues. SEGUNDO .- Siendo la figura de planeamiento impugnada en el presente proceso -de revisión del planeamiento general de Begues- la aprobada definitivamente a 15 de octubre de 1997, una vez desestimado el recurso ordinario administrativo por resolución de 10 de julio de 1998, debe señalarse que la parte actora discute la legalidad desde las siguientes perspectivas: a) Falta de trámite de audiencia o/y de notificaciones a la parte actora alegándose el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. b) Falta de disposiciones transitorias alegando sustancialmente el artículo 93.6 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de Urbanismo, para los casos de fuera de ordenación o de volumen disconforme o quizá para los casos o en general la falta de disposiciones transitorias respecto al planeamiento anterior. c) Se apunta genéricamente a los terrenos del denominado núcleo de la Rectoria apostillando que forman parte del ámbito de un Plan Parcial añadiendo que son Suelo Urbano y que no cabe la alteración de su régimen urbanístico. d) Y finalmente se efectúan una serie de alegaciones dispersas y amalgamadas relativas a la denominada conservación del aprovechamiento medio del plan parcial aprobado cuando de una modificación de plan general se trata, que los propietarios de Suelo Urbano tienen derecho a completar la urbanización para que los correspondientes terrenos adquieran la condición de solar y así poderlos edificar y que los terrenos de autos -que no se precisan en su concreta identificación- son suelo urbano e integrados en la malla urbana. TERCERO .- Pues bien, en atención a las alegaciones contradictorias expuestas por las partes, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

103

1.- No cabe dudar que el objeto del presente proceso aparece delimitado en el escrito de interposición del mismo formulado por la parte actora, ya explicitado en el primer fundamento jurídico, y al mismo hay que estar, la posible existencia de otras figuras de planeamiento en trámite o aprobadas definitivamente con posterioridad y con sus correspondientes efectos temporales no son susceptibles de ser enjuiciadas en la presente Sentencia. 2.- No cabe estimar la vulneración del precepto procedimental indicado por la parte actora. Y ello es así, por razones temporales, ya que la modificación actuada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, carece de efectos retroactivos para los actos de 15 de octubre de 1997 y 10 de julio de 1998 y ello obliga a su inaplicación al presente caso. También por cuanto, inclusive en la órbita generalista elegida, serían de aplicación los supuestos comprendidos en los artículos 84.4 o/y 112.1 a "sensu contrario" ya que las alegaciones y hechos ya fueron puestos de manifiesto y carece de relevancia la voluntad de su reiteración. En todo caso, la veladamente articulación de una posible indefensión carece de su mínima y elemental puesta de manifiesto. Y decaimiento de las tesis de notificación personal por cuanto hallándonos ante una figura de planeamiento de oficio no resulta dable exigir, más allá de la información pública prevista para la elaboración de la disposición reglamentaria que nos ocupa el trámite de notificación sólo está previsto para los supuestos de planes de iniciativa particular -así en el artículo 87 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio-, que no es el caso. 3.- La falta de disposiciones transitorias tan abstractamente hechas valer cuando nos hallamos ante una revisión de planeamiento general y seguramente, como alega la parte actora, ante innominados terrenos afectos en su momento ante la ordenación de una Plan Parcial -sin mayores precisiones en su ejecución- dista mucho de ser lo convincente y reveladora que fuera de desear al no mostrarse ni siquiera indiciariamente el concreto y puntual ámbito sobre el cual poder basamentar más allá de las operaciones de interpretación que debieran efectuarse, una nulidad de la figura de planeamiento de autos. 4.- Por más énfasis que se haga en la regulación y ordenación urbanística anterior, va de suyo que ante una figura de planeamiento urbanístico resulta innegable para la Administración el posible ejercicio del "ius variandi" en el ámbito de las potestades de planeamiento urbanístico, desde luego sujeto a los límites del actuar discrecional. Y es así que para terrenos sujetos a la clasificación de Suelo Urbano resulta necesario seguir insistiendo en que sólo con la debida acreditación que se reúnen los servicios urbanísticos de esa clase de suelo y en cuanto sean suficientes y adecuados a los correspondientes suelos e insertos en la malla urbana cabe estimar que resulta inexorable a la Administración su clasificación en esa clase de Suelo Urbano. Pues bien, en el presente caso sin resultar acreditado que nos hallemos ante esos supuestos sólo cabe concluir que se ha hecho supuesto de lo que es objeto de controversia y las alegaciones de la parte actora decaen y deben rechazarse. Si es que se trataba de discutir veladamente las calificaciones en liza debe señalarse que por falta de prueba de hallarnos ante un ejercicio improcedente de la discrecionalidad en materia de planeamiento las alegaciones

104

formuladas de contrario decaen y deben rechazarse. 5.- E igual suerte desestimatoria cabe afirmar del resto de alegaciones de la parte actora ya que, de una parte, no cabe confundir la mera modificación del planeamiento urbanístico con la revisión del mismo -así, por todos, baste remitirse a los dictados de los artículos, de un lado, 73, y, de otro lado, 75 y 76 del Decreto Legislativo 1/1990-, y, de otra parte, ya que las argumentaciones relativas a urbanización dirigidas a Suelo Urbano no proceden por lo expuesto precedentemente que no permiten estimar que nos hallamos ante esa clase de suelo. Por todo ello procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva. CUARTO .- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956, aplicable al caso por razón de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio. FALLAMOS Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de Don JAIME BONET TRABAL y Don JOSE MARIEGES TARRAGO contra la Resolución de 10 de julio de 1998 del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud de la que, en esencia, se desestimó los recursos ordinarios formulados contra el acuerdo de la Comissió d'Urbanisme de Barcelona de 15 de octubre de 1997 por el que se aprobó definitivamente la revisión del Plan general de ordenación de Begues, del tenor explicitado con anterioridad, y DESESTIMAMOS la demanda articulada. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas. Hágase saber que la presente Sentencia, es susceptible de Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina Autonómico, que habrá de interponerse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 99 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de treinta días a contar desde su notificación.

105

Así por esta Sentencia,de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

106



SECCIÓN TERCERA

Recurso nº 2634/98

Partes: RESIDENCIAL FABRICA NOVA, S.A. C/ COMISSIÓ D'URBANISME DE

BARCELONA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.

Parte Codemandada: AYUNTAMIENTO DE SITGES.




Dª PILAR MARTÍN COSCOLLA


En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de Marzo de dos mil tres.




siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 2634/98, interpuesto por la

107

compañía mercantil RESIDENCIAL FABRICA NOVA, S.A., representada por el Procurador

don Jordi Fontquerni Bas y defendido por el Letrado don Fernando Lacasa Echevarría, contra

la COMISSIÓ D'URBANISME DE BARCELONA DE LA GENERALITAT DE

CATALUNYA, representada y defendida por el Letrado de la Generalitat. Actuando como

parte Codemandada el AYUNTAMIENTO DE SITGES, representado y defendido por el

Letrado don Joaquím Antoni Vidal Puig . Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª

PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la SALA.


PRIMERO.- Por el citado Procurador, actuando en nombre y representación de la

parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de fecha 30 de

Julio de 1998 de aprobación definitiva de las Normas complementarias y subsidiarias de

Planeamiento de Sitges.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce procesal

previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y

por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos

en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron

respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los

términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Por auto de fecha 17 de Septiembre de 2001 se recibió el proceso a

prueba, practicándose con el resultado que obra en autos; posteriormente las partes evacuaron

el trámite de conclusiones y finalmente se señaló para votación y fallo el día 7 de Marzo de

2003. Por providencia de 6 de Marzo se dejó sin efecto tal señalamiento a fin de solicitar

aclaraciones al Perito judicial actuante en el proceso y concreción a la parte actora de los

términos de su demanda. Evacuados tales trámites y dada vista a las partes con el resultado que

figura en autos, se señaló de nuevo para deliberación, votación y fallo el día 31 de Marzo de

2003 .

108


PRIMERO.- La entidad Residencial Fábrica Nova S.A. impugna la resolución del

Conseller de Politica Territorial y Obras Públicas de fecha 30 de julio de 1.998 por la que se

acordó la entrada en vigor de las Normas Subsidiarias de planeamiento del municipio de

Sitges, redactadas por los servicios técnicos de la Dirección General de Ordenación del

Territorio y Urbanismo, con las modificaciones que se detallan en el punto 1 de dicho acuerdo.

SEGUNDO.- Los motivos de impugnación son los siguientes: 1º) aumento de las zonas

verdes a 27.146'31 m² respecto a los 21.700 m² previstos en el Plan Parcial de Aiguadolç de

1.996, sin el necesario soporte jurídico urbanístico; 2º) disminución de la edificabilidad en los

solares edificables que quedan en el sector, entre los que se encuentran las parcelas 19 a 22

propiedad de la instante; 3º) incorrección de que se definan las Normas Subsidiarias como

"provisionales" , sin base legal para ello, generando inseguridad jurídica a los afectados; 4º)

existencia de una reserva de subsanación de deficiencias del art. 89 del D.Leg. 1/90 respecto al

Sector Aiguadolç, que supone una suspensión de licencias tácita y sine die, produciendo una

limitación singular de su derecho edificatorio sin límite de tiempo y 5º) falta de ajuste al art.

93,6 del D.Leg. 1/90 al no contemplarse todas las previsiones oportunas sobre las cuestiones

de derecho transitorio que se produzcan.

En base a dichos razonamientos se solicita la anulación de las Normas Subsidiarias y,

subsidiariamente, para el caso de que no se apreciase, se reclama: 1º) una indemnización de

daños y perjuicios por cambio de planeamiento y 2º) otra indemnización por la "reserva de

subsanación" que se establece en las Normas, ambas indemnizaciones a determinar en

ejecución de sentencia y pedidas ad cautelam, sólo para el caso de que no sea estimada la

demanda civil de resolución de contrato y reclamación de cantidad interpuesta en un Juzgado

(cuyo número no se indica) de Primera Instancia de Barcelona (autos 335/99), contra la

empresa TAMAYA S.A. que el 10 de julio de 1.997 le vendió los terrenos indicados sin

comunicarle la situación judicial del planeamiento aplicable.

109

TERCERO.- Con carácter previo a entrar en el análisis de tales alegaciones debemos

indicar los antecedentes, que las partes no desconocen, y que han incidido directamente sobre

el sector de Aiguadolç.

Así, por sentencia de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona de 8 de Abril de

1.987, confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de junio de 1.989 se anuló la

Modificación del Plan Parcial de Aiguadolç porque contemplaba una disminución de espacios

libres que afectaba al Paseo Marítimo, sin haberse seguido para ello el procedimiento previsto

en el art. 50 de la Ley del Suelo de 1.976, aplicable al caso. Posteriormente la Comisión de

Urbanismo de Barcelona, en acuerdos de 10 de Marzo de 1.989 y 19 de julio de 1.989 aprobó

definitivamente la Revisión-Adaptación del Plan General de Ordenación de Sitges que, para

Aiguadolç, contemplaba la misma regulación que la anulada modificación del Plan Parcial;

dichos acuerdos fueron anulados por sentencia de esta Sala de 2-10-1.991 por apreciar en ellos

desviación de poder, sentencia que fué confirmada por la del Tribunal Supremo de 19 de

septiembre de 1.997, si bien ésta, en sus fundamentos, puso de manifiesto que tal

instrumento-Revisión- no precisaba, por su rango, de aquel procedimiento del nombrado art.

50 para el caso de pretenderse una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes

o espacios libres; no obstante desestimó el recurso de apelación por considerar que la previa

existencia de aquellas resoluciones judiciales (las de 8-4-87 y 7-6-89) exigía que la

Administración urbanística hubiese extremado su obligación de motivar y ofrecido una expresa

y cumplida justificación de las exigencias de interés general que habían determinado la nueva

revisión- adaptación, justificación que el Tribunal Supremo consideró inexistente.

Ni la sentencia de esta Sala ni la del Supremo concretaron que tal anulación de la

Revisión se circunscribía al ámbito de Aiguadolç, pero así debía entenderse habida cuenta del

contenido de la demanda de aquel recurso; no obstante , la Administración urbanística, ante

aquella inconcreción, y considerando anulada toda la Revisión-Adaptación del Plan General,

procedió de forma urgente y en tanto no pudiera adoptarse una nueva aprobación de la

Revisión del Plan General, a aprobar el 30 de julio de 1.998 las Normas Subsidiarias cuya

impugnación hoy nos ocupa, y ello con el fin de que el municipio no se viera avocado a la

aplicación de antiguos instrumentos de planeamiento que se consideraban obsoletos o

110

inadecuados.

CUARTO.- Sentado lo anterior, entraremos en el estudio de los motivos de

impugnación aducidos.

El primero, referente a que se aumentan las zonas verdes en el Sector Aiguadolç

respecto a las contempladas en el Plan Parcial de 1.966 sin el necesario soporte jurídico

urbanístico, debe rechazarse. Y ello por dos razones. Una, porque las Normas Subsidiarias son

un instrumento de planeamiento general, superior jerárquicamente a los Planes Parciales y,

como tales, pueden modificar los criterios sobre zonas verdes que estos puedan contener, en el

ejercicio de la discrecionalidad urbanística y del ius variandi propio de la potestad planeadora.

Y la segunda porque el antiguo artr. 50 de la Ley del Suelo de 1.976, hoy en Cataluña art. 76

del D.Leg.1/90, que exige una tramitación especial en casos de diferente zonificación o uso

urbanístico de zonas verdes o espacios libres, solo es aplicable en los casos de Modificación

de algún instrumento de planeamiento o de programas de actuación, no en los casos de su

sustitución o superación por otro instrumento de igual o superior rango. Ello al margen de que,

además, aquellos preceptos que se citan se refieren a la diferente zonificación o uso de las

zonas verdes o espacios libres, es decir, cuando se reduce su ámbito o se cambia a otro

emplazamiento, pero no cuando, sin tocar lo preexistente, se amplia la superficie destinada a

dichos usos, circunstancia que según se desprende de la demanda, es lo que ha ocurrido en el

presente caso. Y, por más que, como pone de manifiesto la parte actora, la memoria, en su

fol.4, señale que " se recoge con la calificación 6a, zona verde, el mismo perímetro que con

este destino preveia el Plan Parcial aprobado por la C.U.B. el 27 de junio de 1.996", lo

determinante, ante la contradicción , es la regulación que se contiene en los planos y en las

normas urbanísticas para dicho sector por ser lo realmente especifico para tal ámbito.

El segundo, relativo a la disminución de la edificabilidad en los solares que quedan

en el sector respecto de la que tenían con planeamientos anteriores, tampoco puede prosperar,

pues a falta de prueba sobre la irracionalidad, incongruencia o inconsecuencia de la nueva

regulación, es fruto de aquel ius variandi inherente a la potestad de planeamiento, y como tal

jurídicamente correcta.

111

El tercero que se refiere a la incorrección de que las Normas Subsidiarias se definan

como provisionales generando inseguridad, debe ser respondido en el sentido de que,

efectivamente, las Normas Subsidiarias, en cuanto instrumento de planeamiento que, en

nuestro caso, suple a un Plan General, tienen el mismo rango jerárquico que este ( art. 88, 1 del

Reglamento de Planeamiento) y como todo plan de ordenación tienen vigencia indefinida ( art.

72 del D.Leg. 1/90) y no provisional. El empleo de este término en el acuerdo impugnado no

tiene mayor trascendencia pues sin duda se está refiriendo a la circunstancia de que se han

dictado y aprobado (dada su mayor simplicidad de contenido y de tramitación) en tanto pudiera

realizarse una Revisión-Adaptación, conforme al art. 77 del D.Leg. 1/90. Pero este carácter, si

se quiere, transitorio, en nada altera la naturaleza de normativa plenamente aplicable y vigente

en tanto no sea modificada o sustituida por un planeamiento posterior de igual o superior

rango.

El cuarto motivo de impugnación, relativo a la "existencia de una reserva de

subsanación de deficiencias del art. 89 del D.Leg. 1/90 respecto del Sector Aiguadolç, que

supone una suspensión de licencias tácita y sine die, produciendo una limitación singular de

su derecho edificatorio sin límite de tiempo", fué el que motivó que este Tribunal, como

diligencia para mejor proveer pidiera aclaración a la parte actora sobre en qué apartado de la

disposición impugnada se contenía tal reserva, suspensión o limitación. La contestación se

remite al siguiente párrafo del folio 5 de la Memoria de las Normas Subsidiarias que

transcribimos traducido al castellano:

" El Ayuntamiento de Sitges, en desarrollo de estas Normas Subsidiarias provisionales

y en tanto no haya formulado la revisión del Plan General, puede efectuar la modificación del

Plan Parcial de l'Aiguadolç siguiendo el procedimiento especifico de alteración de zonas

verdes, y adecuándolo a la actual ZMT, o bien, si se califica como zona verde parte de este

ámbito de dominio público estatal, deberá contarse con informe favorable del Mª de Fomento.

En el caso de que se opte por modificar el referido Plan Parcial en el seno de la Revisión del

Plan General será preciso, igualmente, seguir el trámite del nombrado art. 76 en

cumplimiento de las Sentencias que afectan a este ámbito".

112

Pues bien, por más esfuerzos interpretativos que se hagan, el párrafo transcrito no

contiene ninguna reserva de subsanación de deficiencias de las previstas en el art. 89 del

D.Leg. 1/90 que suspenda la ejecutividad del Plan en el Sector Aiguadolç ni limitación alguna

de "derecho edificatorio". Dicho párrafo sólo denota la precaución y prevención por parte de la

Administración para cumplir estrictamente las resoluciones judiciales que han afectado al

sector, a fin de que su regulación futura no pueda verse anulada por las mismas razones, pero

parte de una incorrecta consideración del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de

19 de septiembre de 1.997, que, según se desprende entre lineas de la memoria, llenó de

desconcierto tanto al Ayuntamiento como a la Administración autonómica. Y decimos

incorrecta consideración ya que, como ya indicamos en el párrafo tercero del fundamento

jurídico tercero, dicha Sentencia dió por sentado que una Revisión-Adaptación no precisa del

procedimiento especial de tramitación previsto en el art. 76 del D.Leg. 1/90, pese a lo cual

anuló la que allí se analizaba por la concreta razón, ceñida al ámbito de Aiguadolç, de que se

había recogido, sin la motivación suficiente, una regulación idéntica a otra anterior que había

sido anulada en las sentencias referentes a la Modificación del Plan Parcial.

En suma, la Sentencia del Tribunal Supremo se refirió a una situación muy puntual que

no se reproduce en el presente caso, en el que, a todos los efectos, debemos estar a las

consideraciones ya expuestas en el párrafo segundo de este fundamento jurídico cuarto, al

analizar el primer motivo de impugnación.

Concluyendo sobre esta cuestión, el párrafo indicado de la Memoria en nada limita el

derecho a edificar del actor en los términos que contemplan las propias NNSS; pese a ello,

estimamos preciso anular dicho párrafo por las confusiones a que puede dar lugar ya que,

por un lado, olvida que las Normas Subsidiarias han modificado-pudiendo hacerlo- lo

dispuesto en el antiguo Plan Parcial de Aiguadolç; por otro, como es de ver en el art. 54.4.2 de

sus Normas Urbanísticas aquellas prevén para el Sector un Plan Especial y no un Plan Parcial y

por último contiene una innecesaria referencia de futuro y además partiendo de la errónea

interpretación que hemos puesto de manifiesto.

113

Finalmente, queda por analizar, el quinto motivo de impugnación referente a que las

disposiciones transitorias no contemplan todas las previsiones que puedan producirse sobre

derecho transitorio en relación con el art. 93 del D.Leg. 1/90. No se trata de ninguna causa de

anulación de las Normas Subsidirias ya que, recogidos los supuestos más puntuales que se han

considerado, al resto de las situaciones que puedan producirse se les aplicarán las reglas

generales del nombrado art. 93, por lo que ningún vacío normativo se produce.

QUINTO.- Rechazados los motivos de impugnación contra las Normas Subsidiarias de

Sitges de 30 de julio de 1.998, deben rechazarse también las pretensiones indemnizatorias

formuladas de forma subsidiaria, ya que por un lado ninguna limitación edificatoria se ha

producido y, por otro, la modificación o revisión de la ordenación de los terrenos y

construcciones establecida en un Plan Parcial sólo podrá dar lugar a indemnización si se

produce antes de transcurrir los términos previstos para la ejecución de dicho plan o,

transcurridos aquellos, si la ejecución no se ha llevado a efecto por causas imputables a la

Administración (art. 129,2 del D.Leg. 1/90), circunstancias, la primera, que no concurre en el

presente caso y, la segunda, que no se ha acreditado y ni tan siquiera alegado.

SEXTO.- Conforme a los criterios del art. 131 de la L.J.C.A. de 1.956, aplicable por

razones temporales, no efectuamos especial imposición de costas.

F A L L O

114

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido estimar parcialmente la demanda

interpuesta por la entidad Residencial Fábrica Nova S.A. contra las Normas Subsidiarias

de planeamiento de Sitges aprobadas por el Conseller de Politica Territorial y Obras

Públicas en fecha 30 de julio de 1.998, en el único sentido de suprimir y tener por no

puesto el párrafo contenido en el último folio de su Memoria, que es del siguiente tenor

literal: " El Ayuntamiento de Sitges, en desarrollo de estas Normas Subsidiarias

provisionales y en tanto no haya formulado la revisión del Plan General, puede efectuar

la modificación del Plan Parcial de l'Aiguadolç siguiendo el procedimiento especifico de

alteración de zonas verdes, y adecuándolo a la actual ZMT, o bien, si se califica como

zona verde parte de este ámbito de dominio público estatal, deberá contarse con informe

favorable del Mª de Fomento. En el caso de que se opte por modificar el referido Plan

Parcial en el seno de la Revisión del Plan General será preciso, igualmente, seguir el

trámite del nombrado art. 76 en cumplimiento de las Sentencias que afectan a este

ámbito". Se desestiman el resto de pretensiones. Sin pronunciamiento en costas.

Hágase saber que contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de

Casación para unificación de doctrina autonómica que deberá interponerse en esta

Sección en el plazo de TREINTA DÍAS a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo


115

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA ROLLO Nº: 77/2003 APELANTE : JORGE ZENDRERA TOMAS C/ AYUNTAMIENTO DE BARCELONA S E N T E N C I A Nº 430 Ilustrísimos Señores : MAGISTRADOS D. JOSÉ JUANOLA SOLER. Dña MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA. D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS. BARCELONA, a veintidós de mayo de dos mil tres. Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 77/2003, seguido a instancia de Don JORGE ZENDRERA TOMAS, contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, sobre Urbanismo.

116

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs. ANTECEDENTES DE HECHO. 1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 14 y en los autos 463/2000, se dictó Sentencia nº 10, de 16 de enero de 2000, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jorge Zendrera Tomas contra la desestimación por silencio del recurso promovido frente a la resolución del Regidor del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi del Ayuntamiento de Barcelona, de 7 de junio de 2000, por la que se deniega la licencia de obras solicitada; sin costas." 2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22 de mayo de 2003, a la hora prevista. FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO .- La Sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la Resolución de 7 de junio de 2000 del Regidor del Districte de Sarrià-Sant Gervasi del Ayuntamiento de Barcelona por virtud de la que, en esencia, se denegó la licencia de obras solicitada para la finca de la calle Major de Sarrià 104, expediente 05-1999LM08125. SEGUNDO .- La parte apelante discute la legalidad de la sentencia apelada

117

desde las siguientes perspectivas: a) Se sigue insistiendo en la identidad sustancial entre una anterior licencia de obras menores concedida a un anterior titular y la solicitada y denegada por lo que a su objeto hace referencia y que se trata de sintetizar en lo que se denomina rehabilitación de la vivienda en planta y piso, si bien se admite que la diferencia es la sustitución de vigas y techos por estar carcomidas y desmoronarse una vez comenzadas las obras autorizadas por la anterior licencia, inclusive con referencias a forjados y escaleras. b) Se trata de devaluar la diferencia de metros cuadrados de techo detectados -hasta unos 55 centímetros en la planta ático-, al punto de estimarla como subsanable. c) Se defiende la aplicación del artículo 222.6 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano. d) Se trata de destacar la vinculación de la previa licencia de obras menores por lo que hace referencia al denominado cuerpo edificado de la planta ático. e) Se insiste en devaluar la trascendencia del exceso de volumen de 7,15 m3. Y, f), finalmente, se aboga por la procedencia de la devolución de la tasa municipal correspondiente a la licencia de obras mayores denegada. TERCERO .- Pues bien, en atención a las alegaciones contradictorias hechas valer por las partes contendientes en el presente recurso, ordenándolas debidamente, debe señalarse que la decisión del mismo deriva de lo siguiente: 1.- Aunque la parte apelante se permite planear en una suerte de vinculación entre precedentes administrativos bien se puede comprender que a un pronunciamiento judicial no le cabe tomarse esa libertad ya que nunca y por razones obvias a la Jurisdicción Contencioso Administrativa le cabe que sea vinculada por cualquier precedente administrativo. Pero es que por más que la parte apelante trata de seguir orbitando en lo que no es sino un genérico resultado rehabilitador perseguido, otra cosa es el "statu quo" sobre el que se trata de actuar y las actuaciones constructivas a emplear. Con ello no se quiere decir otra cosa que si en su momento se instó una licencia a operar sobre una edificación con el empleo de determinadas técnicas para conseguir determinada resultancia y con los hechos que se reconocen por la parte apelante, tal edificación no ostentaba las cualidades tenidas en cuenta además de transmutarse otras de tal forma relevante que el proyecto presentado dejó de tener sentido y debió prepararse otro que se acomodase a las nuevas circunstancias concurrentes en la nada baladí temática ciertamente estructural y compleja de sustitución de techos de planta, vigas, sustituciones de forjados, entre otras, ningún esfuerzo debe hacerse en orden a que en nada se parecen los dos proyectos en liza a no ser que se emplee tal imperfección técnica que se confunda lo cualitativamente diverso con lo que es otra cosa, temática que igualmente un pronunciamiento judicial no se puede permitir, sobre todo cuando la prueba pericial practicada en primera instancia no deja resquicio alguno para seguir la tesis que se invoca por la parte apelante -bastando remitirse a lo dictaminado en el extremo primero de la parte actora-.

118

2.- A resultas de lo anterior y penetrando la parte apelante en el riesgo evidente de desbordar su escrito de demanda en su escrito de conclusiones y ahora en sede de recurso de apelación con el escrito formulado al respecto, debe señalarse que, en todo caso, debiéndose estar al ordenamiento jurídico urbanístico, pesa sobre la carga de la prueba de la parte que lo inste la pretendida concurrencia de los hechos que permitan aplicar regímenes de fuera de ordenación o de volumen disconforme -artículo 93 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-, como reiteradamente se ha tenido que ir sentando inclusive en materia de prescripción de la reacción administrativa de restablecimiento de la legalidad urbanística -así por todas en nuestras Sentencias nº 49, de 23 de enero de 2003 y nº 89, de 30 de enero de 2003-. Siendo ello así y ante la debilidad de las pruebas propuestas por la parte actora -especialmente de la testifical practicada con las relaciones subyacentes- puede añadirse que del resto y con especial mención de la pericial tampoco se alcanzan conclusiones mínimamente seguras y debidamente evidenciadas por lo que en sintonía y acogimiento de lo razonado por el Jugado "a quo" la tesis de la concreta preexistencia que se pretendía hacer valer -tanto en su entidad cuantitativa como cualitativa- y la posible aplicación del artículo 222.6 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano, en su caso, en relación al régimen legal expuesto, no pueden prosperar. 3.- La parte apelante quizá pueda permitirse seguir devaluando lo que no es sino sobrada acreditación pericial de excesos de techo o de volumen detectados. A las presentes alturas y sin perjuicio de lo ya razonado, no sorprenderá que se deba seguir afirmando que, si se ha acreditado que la licencia solicitada desde esas vertientes no procede, la denegación continúa siendo la consecuencia obligada. 4.- Y finalmente si se quería transmutar la pretensión indemnizatoria a título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por una impugnación a un acto liquidatorio cuya delimitación no consta en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo ni se ha articulado esa temática fiscal en la demanda ante el Juzgado "a quo" con los fundamentos fiscales que ahora "ex novo" se tratan de evidenciar en sede de apelación, simple y sencillamente debe señalarse que tal transmutación no resulta posible por lo que decididamente decae y debe rechazarse. Por todo ello procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

119

CUARTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en las costas causadas en el presente recurso de apelación a la parte apelante. FALLAMOS Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don JORGE ZENDRERA TOMAS contra la Sentencia nº 10 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 14, recaída en los autos 463/2000, de 16 de enero de 2000, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jorge Zendrera Tomas contra la desestimación por silencio del recurso promovido frente a la resolución del Regidor del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi del Ayuntamiento de Barcelona, de 7 de junio de 2000, por la que se deniega la licencia de obras solicitada; sin costas", que se confirma íntegramente. Se condena en las costas causadas en el presente recurso de apelación a la pare apelante. Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme. Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se notifique la presente Sentencia a la parte apelante -diligencias de notificación que deberán ser comunicadas a esta Sección y Rollo, a la mayor brevedad- y para que se lleve a efecto lo resuelto. Así por esta Sentencia,de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

120

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA ROLLO Nº: 116/2003 APELANTE : ENCARNA GARCIA JIMENEZ C/ GENERALITAT DE CATALUNYA Y AYUNTAMIENTO DE VILADECANS S E N T E N C I A Nº 565 Ilustrísimos Señores : MAGISTRADOS D. JOSÉ JUANOLA SOLER. D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS. D. LUÍS MARÍA DÍAZ VALCÁRCEL. BARCELONA, a diez de julio de dos mil tres. Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 116/2003, seguido a instancia de Doña ENCARNA GARCIA JIMENEZ, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada por el/la LLETRAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, y contra el AYUNTAMIENTO DE VILADECANS, sobre Urbanismo.

121

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs. ANTECEDENTES DE HECHO. 1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 3 y en los autos 129/2001, se dictó Sentencia núm 6, de 8 de enero de 2003, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DESESTIMAR EL RECURS CONTENCIÓS-ADMINISTRATIU nº 129/01, interposat contra la desestimació presumpta del recurs d'alçada formulat contra l'acord adoptat el dia 28 de juny de 2000 per la Comissió d'Urbanisme de Barcelona, mitjançant el qual es va emetre informe desfavorable en relació amb la sol⋅licitud d'autorització provisional per a l'activitat de venda de ceràmica i artesania, al carrer Àngel Guimerà, numero 9, de Viladecans, i contra els decrets de 18 i 22 de gener de 2001, del Tinent d'Alcalde de l'Àrea de Planificació Territorial i Promoció de l'Ajuntament de Viladecans, pel quals es va denegar la llicència d'obres menors i la llicència ambiental d'obertura de l'activitat esmentada en el local." 2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10 de julio de 2003, a la hora prevista. FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO .- Los actos administrativos impugnados ante el Juzgado "a quo" pueden sintetizarse del siguiente modo:

122

a) El 28 de junio de 2000 la Comissió d'Urbanisme de Barcelona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se emitió informe desfavorable en relación con la solicitud de autorización provisional para la apertura de una actividad dedicada a la venta de cerámica y artesanía en la calle Àngel Guimerà, 9, de Viladecans, a los efectos del artículo 91.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística. b) El 18 de enero de 2001 el Tinent d'Alcalde de l'Àrea de Planificació Territorial i Promoció de la Ciutat del Ayuntamiento de Viladecans dictó Decreto por virtud del que, en esencia, se denegó la licencia de obras menores (Exp.OM-156/00) consistentes en "l'estucat i pintat de les parets, neteja i pintat de les viges de fusta del sostre i realització d'un lavabo, amb la finalitat d'acondicionar el local situat al carrer Àngel Guimerà, 9 pel posterior desenvolupament d'una activitat de ceràmica i artesania", dado que ha sido emitido informe preceptivo y vinculante en sentido desfavorable por la Comissió d'Urbanisme de Catalunya en la sesión realizada en fecha 28 de junio de 2000. c) El 22 de enero de 2001 el Tinent d'Alcalde de l'Àrea de Medi Ambient i Espai Públic del citado Ayuntamiento dictó Decreto por virtud del que, en esencia, se denegó la solicitud de licencia municipal de apertura de actividades inocuas, por traslado, de una actividad dedicada a venta de cerámica y artesania, en el citado local, por haber sido emitido informe (preceptivo y vinculante) en sentido desfavorable por la Comissió d'Urbanisme de la Generalitat de Catalunya. La Sentencia apelada nº 6, de 8 de enero de 2003, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona, desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra esos actos administrativos. SEGUNDO .- Como del tenor de la Sentencia apelada y de las alegaciones contradictorias de las partes resulta, debe reconocerse que la controversia litigiosa se centra en si cabe estimar improcedente el informe desfavorable, vinculante, de la Administración Autonómica cuando las obras y actividades de autos se dirigen a una ubicación consistente en un edificio fuera de ordenación -artículo 93.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística- y las licencias de obras y de apertura solicitadas lo son con la naturaleza de obras o usos de carácter provisional -artículo 91.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-.

123

Y ello es así al punto que las características del caso muestran que el único obstáculo evidenciado debidamente para obstar el otorgamiento de las licencias de obras menores y de apertura de actividad inocua para la venta de cerámica y de artesanía es precisamente la vinculación que se determina por ordenamiento jurídico de ese informe -según lo establecido en el artículo 91.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio-. Efectivamente, caso de estimarse improcedente ese informe desfavorable y si procede su anulación, procedería el otorgamiento de las licencias solicitadas que lógicamente dejarían de estar sujetas a esa vinculación. TERCERO .- Pues bien, en una primera aproximación a los temas debatidos y desde la perspectiva de la materia de fuera de ordenación o de volumen disconforme debe insistirse en el posicionamiento reiteradamente explicitado en nuestras Sentencias nº 273, de 14 de marzo de 2002, nº 1094, de 5 de diciembre de 2002 y nº 1113, de 12 de diciembre de 2002, que cabría resumir del siguiente modo: A) Para supuestos de fuera de ordenación o/y de volumen disconforme, debe reiterarse que pocos esfuerzos deben efectuarse para seguir mostrando el régimen ciertamente ventajoso, o, según determinadas apreciaciones, privilegiado, de fuera de ordenación -en sus dos modalidades del artículo 93.1 o del artículo 93.2.párrafo segundo del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística- o de volumen disconforme -artículo 93.3 del mismo texto legal-. Y se dice ventajoso, excepcional o privilegiado ya que frente al principio general de obligatoriedad a las disposiciones del régimen jurídico urbanístico de un nuevo planeamiento urbanístico y debiéndose fundar debidamente ese régimen, cuanto menos para evitar el riesgo de poder incurrir en reservas de dispensación -cuya nulidad de pleno derecho se halla establecida en el artículo 90.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-, se posibilitan determinadas obras que sin el reconocimiento de ese régimen no resultaría dable aceptar. B) Así, para los casos de fuera de ordenación, es decir, para los casos en que para los edificios o instalaciones se esté sujeto a expropiación, cesión gratuita o derribo, en principio, sólo cabe autorizar las pequeñas reparaciones que exijan la higiene, el ornato y conservación del inmueble, salvo que esas circunstancias no estén previstas en el plazo de 15 años en cuyo supuesto cabe autorizar las obras parciales y circunstanciales de consolidación. Supuestos a los que como resulta conocido deben añadirse todos aquéllos para los que en su caso haya prescrito la acción administrativa de reacción para el

124

restablecimiento de la legalidad urbanística y que como demuestra constante doctrina jurisprudencial, cuya cita debe dispensarse, no cabe reconducir a edificios o instalaciones de volumen disconforme. C) Y, para los casos de edificios o instalaciones de volumen disconforme, es decir, cuando no se produzca la afección a expropiación, cesión gratuita o derribo -así, establecido el régimen desde la Ley 3/1984, de 9 de enero, de Medidas de Adecuación del Ordenamiento Urbanístico de Cataluña, y en los artículos 181 y siguientes del Decreto 146/1984, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de esa Ley-, en cuyo caso sólo cabe autorizar las obras de consolidación y cambio de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan. D) En todo caso no va a sorprender que se reitere, cuanto menos, por aplicación del principio o criterio de facilidad de prueba y, cuanto más, por razón de la propia naturaleza de los supuestos que cabe estimar como aplicables, siempre de interpretación estricta, que inexcusablemente debe descansar la carga de la prueba en aquél que quiere basamentarse en esos regímenes, tanto en el punto de hallarse las correspondientes fincas, edificios o instalaciones en situación de fuera de ordenación o de volumen disconforme, como en materia de cuál es su concreto y puntual estado preexistente, y también en orden a justificar debidamente que las obras pretendidas se hallan en el ámbito de las únicas que pueden autorizarse según los casos. De otra parte, carece de sustento tratar de disgregar o separar improcedentemente las fincas, los edificios o las instalaciones que se hallen en tales fincas o se quieran ubicar en las mismas tratando de alcanzar un tratamiento favorable para todas ellas, la mayoría o alguna de ellas, cuando mientras la total finca o la integridad de las construcciones a ubicar en ella no se ajusten al nuevo plan y a sus dictados, el régimen de fuera de ordenación o de volumen disconforme se comunica de la finca y de la/s correspondiente/s contrucción/ones a las demás. A su vez, dirigiendo la atención al supuesto que nos ocupa y resultando manifiesto por lo actuado que nos hallamos ante los casos de fuera de ordenación, como por lo demás se reconoce por todas las partes, a ello hay que estar. CUARTO .- De la misma forma y desde la perspectiva de la materia de los usos u obras de carácter provisional debe insistirse en el posicionamiento reiteradamente explicitado en nuestras Sentencias nº 10, de 13 de enero de 2000, nº 223, de 10 de marzo de 2000, nº 443, de 31 de mayo de 2001 y nº 1035, de 21 de noviembre de 2002, que interesa resumir del siguiente modo: A) Ciertamente la obligatoriedad de los planes implica que el uso de los

125

predios no podrá apartarse del destino previsto en aquéllos debiendo por tanto otorgarse o denegarse las licencias, de forma reglada, según que la actuación que se pretenda llevar a cabo resulte ajustada o no a la ordenación urbanística -artículos 57.1 y 58.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, como con posterioridad establecen los artículos 90.1 y 91.1 del Texto Refundido de 1990-. No obstante, si bien lo precedentemente expuesto constituye la rigurosa regla general, existen casos en que resulta viable la autorización de obras o usos que no se acomoden a lo previsto en el plan. Esta posibilidad excepcional es la de las ordinariamente denominadas licencias provisionales previstas en el artículo 58.2 del reiteradamente invocado Texto Refundido de 1976 o en el artículo 91.2 del Texto Refundido de 1990. B) Es más, como sienta reiterada doctrina jurisprudencial -por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de la Sala 3ª Sección 1ª de 16 de octubre de 1989, de la Sala 3ª Sección 6ª de 18 de abril de 1990 y de la Sala 3ª Sección 5ª de 3 de diciembre de 1991- se hace necesario insistir y en lo menester resaltar que, siendo notoria la lentitud que aqueja frecuentemente a la ejecución del planeamiento, las licencias reguladas en el artículo 58.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo -o en el artículo 91.2 del Texto Refundido de 1990- constituyen en sí mismas una manifestación del principio de proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal y en el sentido de que si a la vista del ritmo de ejecución del planeamiento, una obra o uso provisional no va a dificultar tal ejecución no sería proporcionado impedirlos -siempre sin indemnización cuando no sea posible su mantenimiento-. Son pues estas licencias un último esfuerzo de nuestro ordenamiento para evitar restricciones no justificadas al ejercicio de los derechos y se fundan en la necesidad de no impedir obras o usos que resultan inocuos para el interés público. En último término, ha de destacarse que tales licencias son el fruto de la actuación de una potestad reglada, una vez más, el verbo "podrán" que aparece en el texto del artículo 58.2 del Texto Refundido de 1976 -o del artículo 91.2 del Texto Refundido de 1990- apunta no a una discrecionalidad administrativa sino a una habilitación o atribución de potestad. Ello naturalmente sin perjuicio del margen de apreciación que a la Administración queda en razón del halo de dificultad de los conceptos jurídicos indeterminados que aquel precepto incorpora y que deriva de la existencia de una zona de incertidumbre que media entre las zonas de certeza, positiva y negativa. C) Como supuesto excepcional cabe distinguir: a) En relación al supuesto de hecho, que se trate de usos u obras justificadas de carácter provisional que no hayan de dificultar el planeamiento. b) En relación al procedimiento, que no puede obviarse una exigencia procedimental que intensifica el rigor ordinario, el "previo informe favorable de la Comisión de Urbanismo" previsto en la norma. Y c) el régimen jurídico peculiar que se establece, habida cuenta de que las obras habrán de demolerse cuando lo acuerde el Ayuntamiento a resultas de la ejecución del planeamiento, sin derecho a indemnización, y la debida constancia en el Registro de la Propiedad de la aceptación del propietario -Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 14 de abril de 1992 y de la Sala 3ª Sección 4ª de 3 de abril de 1993, entre otras-.

126

D) En definitiva, dejando sentada la siempre posible revisión jurisdiccional del actuar administrativo en este ámbito excepcional para determinar si se ha ejercido de acuerdo con los hechos determinantes y con los fines que le son propios, la temática sustancial del supuesto que se analiza pivota en relación a que los usos y las obras que se pretendan desarrollar o realizar tengan por naturaleza el carácter de provisionales, que estén justificados y que no puedan obstaculizar la ejecución del planeamiento. Conceptos jurídicos indeterminados que, inexcusablemente, conllevan la necesidad de apurar el examen de diversas perspectivas, como la inminencia o lejanía de la ejecución del planeamiento, la posibilidad de desmontar, trasladar e instalar de nuevo los elementos de la obra o uso provisional, la importancia económica de la construcción o uso, caso de no ser posible su nuevo aprovechamiento y sea necesario su destrucción, la viabilidad de una rápida demolición o cese en su uso, entre otras. Y todo ello de tal suerte que se patentice que es más justificado, incluso desde el punto de vista de la economía individual como general, una utilización con carácter provisional -que no obstaculice la ejecución del planeamiento futura y sin derecho a indemnización- que la inutilización de un terreno, durante muchos años, a la espera de una indefinida, inconcreta e indeterminada ejecución del planeamiento. Ineludiblemente debiendo apartarse de cualquier veleidad en sede de un planeamiento futurible en forma alguna vigente y dirigiendo la atención al supuesto que nos ocupa, resultando manifiesto que las licencias solicitadas de obras menores y de apertura de actividad inocua se dirigen a ese régimen de usos u obras de carácter provisional, al mismo hay que estar. QUINTO .- Y es que el análisis del presente caso no puede separarse de las características que resultan del mismo y que deben relacionarse del siguiente modo: 1.- Ningún elemento consta para poder acentuar unas obras que por lo informado se limitan a una planta baja de un edificio de unos 45 m2 y consistentes, en esencia y todo lo más, en estucado y pintado de paredes, limpieza y pintado de vigas de madera en el techo, pavimentación y realización de un lavabo por razones higiénicas de unos 3 m2. Por otra parte, la actividad, pacíficamente entendida por todas las partes, consiste en venta de cerámica y artesanía 2.- El contrato de arrendamiento que posibilita la utilización del local en que se hizo constar la fecha de 25 de enero de 2000 fijó una renta de 20.000 pts/mes y las cantidades presupuestadas que se aportaron por la solicitante de reducido importe -no alcanzan las 200.000 pts- no se han puesto en cuestión en ningún momento de la tramitación administrativa.

127

3.- El criterio del Informe Autonómico desfavorable vinculante, contrario a los demás obrantes en el expediente que por copia se ha remitido, una vez se pone de manifiesto el ordenamiento jurídico urbanístico aplicable al caso -finalmente consistente en el denominado Plan Especial de Reforma Interior del Sector del Ayuntamiento con su ejecución pendiente-, y recuerda la doctrina jurisprudencial aplicable, recae en la calificación de los terrenos y edificio de autos como clave 9 Protección de Sistemas Generales y en la intención de preservar y garantizar la funcionalidad de esa calificación evitando impedimentos al futuro desarrollo del planeamiento con la consolidación del destino diferente al previsto urbanísticamente. Y es así que, con abstracción a otros usos anteriores en su caso desarrollados por la parte actora en otro lugar y ante el régimen posterior de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, no aplicable al caso por razones temporales, ante las precisas circunstancias del presente caso y ya descartada en primera instancia que nos hallásemos ante una cercanía o proximidad atendible en la ejecución del planeamiento, debe señalarse que el convencimiento recae en la improcedencia del Informe desfavorable actuado por la Administración Autonómica ya que, sin ningún elemento que dispensase el menor apoyo a utilizar fraudulentamente el régimen de usos u obras provisionales en un edificio de fuera de ordenación ocultando un verdadero objeto de licencia de obras y apertura regular y típica, nos hallamos ante unas meras y limitadas obras adornadas por unas características de relevancia tan menor, cuanto menos, por las razones de higiene para el lavabo referido -que caben en el halo de las admisibles en los edificios de fuera de ordenación- y, cuanto más, por razón del importe y mera funcionalidad tan limitada de las restantes, al punto que, inclusive, dirigiendo la atención a la actividad perseguida ya explicitada tampoco se encuentran méritos para poder descartar su posibilidad en el marco de las licencias temporales de usos u obras de carácter provisional. Por consiguiente, en la parte que interesa, teniendo las licencias excepcionales de usos u obras de carácter provisional su ámbito material acotado tan sólo para usos u obras de esa naturaleza en la forma analizada precedentemente y resultando las del caso suficientemente propias del mismo, resulta procedente estimarlas justificadas al no encubrirse con las mismas materia propia de las licencias ordinarias y sin desnaturalizar o desvirtuar el estricto y excepcional régimen de las licencias de usos u obras provisionales y, desde luego, al no constar concretas razones de interés público suficientemente evidenciadas y con peso suficiente para fundar su denegación. Por todo ello procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

128

SEXTO .- a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación acaecida no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas ni en el presente recurso de apelación ni en primera instancia. FALLAMOS Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña ENCARNA GARCIA JIMENEZ contra la Sentencia núm. 6 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 3, recaída en los autos 129/2001, de 8 de enero de 2003, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DESESTIMAR EL RECURS CONTENCIÓS-ADMINISTRATIU nº 129/01, interposat contra la desestimació presumpta del recurs d'alçada formulat contra l'acord adoptat el dia 28 de juny de 2000 per la Comissió d'Urbanisme de Barcelona, mitjançant el qual es va emetre informe desfavorable en relació amb la sol⋅licitud d'autorització provisional per a l'activitat de venda de ceràmica i artesania, al carrer Àngel Guimerà, numero 9, de Viladecans, i contra els decrets de 18 i 22 de gener de 2001, del Tinent d'Alcalde de l'Àrea de Planificació Territorial i Promoció de l'Ajuntament de Viladecans, pel quals es va denegar la llicència d'obres menors i la llicència ambiental d'obertura de l'activitat esmentada en el local", que revocamos y dejamos sin efecto y, en su lugar, anulamos por ser disconformes a Derecho: 1) El Acuerdo de 28 de junio de 2000 de la Comissió d'Urbanisme de Barcelona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya por virtud del que, en esencia, se emitió informe desfavorable en relación con la solicitud de autorización provisional para la apertura de una actividad dedicada a la venta de cerámica y artesanía en la calle Àngel Guimerà, 9, de Viladecans, a los efectos del artículo 91.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística. 2) El Decreto de 18 de enero de 2001 del Tinent d'Alcalde de l'Àrea de Planificació Territorial i Promoció de la Ciutat del Ayuntamiento de Viladecans por virtud del que, en esencia, se denegó la licencia de obras menores (Exp.OM-156/00) consistentes en "l'estucat i pintat de les parets, neteja i pintat de les viges de fusta del sostre i realització d'un lavabo, amb la finalitat d'acondicionar el local situat al carrer Àngel Guimerà, 9 pel

129

posterior desenvolupament d'una activitat de ceràmica i artesania", dado que ha sido emitido informe preceptivo y vinculante en sentido desfavorable por la Comissió d'Urbanisme de Catalunya en la sesión realizada en fecha 28 de junio de 2000. 3) El Decreto de 22 de enero de 2001 del Tinent d'Alcalde de l'Àrea de Medi Ambient i Espai Públic del citado Ayuntamiento por virtud del que, en esencia, se denegó la solicitud de licencia municipal de apertura de actividades inocuas, por traslado, de una actividad dedicada a venta de cerámica y artesania, en el citado local, por haber sido emitido informe (preceptivo y vinculante) en sentido desfavorable por la Comissió d'Urbanisme de la Generalitat de Catalunya. Y declaramos y, en lo menester, condenamos a las Administraciones demandadas, especialmente a la Administración Municipal demandada a que procede el otorgamiento de las licencias de obras y de apertura solicitadas con la naturaleza que establece el artículo 91.2 en relación con el artículo 93.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia ni en el presente recurso de apelación. Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme. Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se notifique la presente Sentencia a la Administración Municipal demandada y también a la parte actora -diligencias de notificación que deberán ser comunicadas a esta Sección y Rollo, a la mayor brevedad- y para que se lleve a efecto lo resuelto. Así por esta Sentencia,de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

130



SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº. 64/03

Partes: MERCEDES CASTELLÓ PALOU Y OTROS C/ AYUNTAMIENTO DE SANT

JOAN DESPÍ


Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE


MAGISTRADOS


D. LUIS Mª DÍAZ VALCÁRCEL

En la ciudad de Barcelona, a dos de septiembre de dos mil tres.



constituida para la resolución de este recurso se ha pronunciado la siguiente sentencia en

el recurso de apelación nº. 64/03, interpuesto por Dª MERCEDES CASTELLÓ PALOU,

131

Dª MARÍA LOURDES BURGOS MASEGOSA y Dª ISABEL BURGOS MASEGOSA,

Dª SUSANA BURGOS CASTELLÓ y D. ANDRÉS BURGOS CASTELLÓ,

representados por la Procuradora Dª Raquel Palou Bernabé y asistidos por Letrado,

contra el AYUNTAMIENTO DE SANT JOAN DESPÍ. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. LUIS Mª DÍAZ VALCÁRCEL, quien expresa el parecer de la SALA.


PRIMERO.- La representación de Juan Pedro Burgos Martínez y, actualmente,

de sus sucesores mortis causa, recurre en apelación la Sentencia nº 220/2002, de 9 de

diciembre, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona por la

que, estimando parcialmente el recurso, anula las resoluciones impugnadas: la dictada

por el Ayuntamiento de Sant Joan Despí el 27 de noviembre de 2000 que confirma la de

15 de febrero del mismo año ordenando el derribo de determinada construcción y,

eventualmente, contra la denegación presunta de la licencia provisional solicitada el 12-

04-1999. Y ordena retrotraer las actuaciones del expediente de restauración de la

legalidad urbanística al momento en que se debió conceder al recurrente el plazo de dos

meses para solicitar licencia de obras para la legalización de la obra a que se refiere la

presente litis. El Ayuntamiento de Sant Joan Despí se opone al recurso de apelación del

actor y, a su vez, impugna la Sentencia en cuanto ordena retrotraer las actuaciones.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala y repartidas a esta Sección,

una vez personadas las partes se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2003.


PRIMERO.- Según resulta de lo actuado el actor, en una finca de su propiedad

llamada Masía Mogarola sita en pasaje Diseminados 17 del término municipal de Sant Joan

Despí procedió a edificar un cobertizo para aparcamiento de autocares, con una superficie de

576 m² según proyecto del arquitecto Sr. Gómez Méndez. El 13 de marzo de 1999 la policía

local denunció las obras. Previa la oportuna comprobación el Ayuntamiento ordenó mediante

132

resolución de 12 de abril de 1999 suspender la obra que se realizaba sin licencia con

advertencia de demolición en el plazo de dos meses, por no ser legalizables, dándole trámite de

audiencia por quince días. El actor alegó que la obra no puede considerarse edificación y por

tanto no necesita licencia. Subsidiarimente solicita su legalización como edificio fuera de

ordenación. Ante el incumplimiento de lo ordenado el Ayuntamiento, mediante resolución de

15-02-2000 requirió al propietario para que en el plazo de quince días procediera a la

demolición de la nave, con apercibimiento de ejecución subsidiaria. El recurso de reposición

contra la orden de derribo fue desestimado por resolución de la Alcaldía de 27 de noviembre

de 2000 que puso fin a la vía administrativa.

SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico hemos de examinar, en primer término, si la

nave industrial o cobertizo para autocares es una obra que requiere una previa licencia de obras

o bien -según tesis del actor apelante- es "una estructura metálica fácilmente desmontable que

reúne todos los carácteres de una obra provisional". Se trata de una nave diáfana de 36 por 16

metros y 8´157 m. de altura, de estructura metálica con cerramiento lateral de chapa y apoyada

en zapatas que requieren cimentación en el suelo, aunque no se trate de "cementación lineal"

como argumenta el escrito del recurso. El fundamento de derecho tercero de la Sentencia

apelada, que expresamente aceptamos, indica que la normativa legal aplicable (art. 247.1 del

Decreto Legislativo 1/1990 y art. 11 de las Ordenanzas Metropolitanas de Edificación) viene a

reconocer, en esencia, que es necesaria la licencia urbanística municipal previa a la ejecución

de las obras. Así resulta del informe del arquitecto municipal de 8 de julio de 1999, unido al

folio 4 del expediente. El propio recurrente ha ejecutado la obra bajo proyecto de arquitecto.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y visto que la nave industrial se ha ejecutado sin

licencia, la orden de demolición es procedente. La parcela en cuestión, según el Plan General

Metropolitano, está clasificada dentro de la clave 7c: "equipamientos de nueva creación a nivel

metropolitano". El Ayuntamiento entiende no solamente que la obra no es legalizable sino que

es "manifiestamente ilegalizable" por lo que, según jurisprudencia consolidada, no es preciso

proceder al previo requerimiento de legalización previsto en el art. 254 del Decreto legislativo

1/1990.

133

La Sentencia apelada discrepa. La clave 7c está desarrollada en los arts. 211 a 217 del

P.G.M. Concretamente este último artículo dispone que, en defecto de Plan especial para la

ordenación del suelo y concreción de usos, (como es el caso de autos) hay que distinguir según

la obra se realice en suelo urbano o urbanizable. Como tal dato no consta es imposible

determinar "si la imposibilidad de legalización es manifiesta".

Entendemos que los datos obrantes en autos son suficientes para entender que el

cobertizo para autocares realizado sin licencia constituye una obra "manifiestamente

ilegalizable". En primer lugar, en una parcela clasificada de la clave 7c (equipamientos

comunitarios y dotaciones de nueva creación a nivel metropolitano) sólo se admiten los usos

previstos en el Capítulo IV del Título III de las Normas urbanísticas del Plan General

Metropolitano.

En segundo lugar, y en defecto de plan especial (como es el caso de autos), hay que

distinguir entre suelo urbano y suelo urbanizable. Pero en ambos casos resulta manifiesto -

basta la lectura de la Norma urbanística 212- que la obra de referencia no es legalizable. De ahí

se infiere que el expediente ha sido tramitado correctamente.

CUARTO.- Los apelantes insisten en que tenían derecho a una licencia provisional y a

precario que hay que entender otorgada por silencio administrativo positivo. A ello cabe decir,

brevemente, que la licencia provisional no fue solicitada y sólo se alude a ella en el escrito de

recurso. En todo caso no podía ser concedida pues ni la obra es provisional ni existe el

preceptivo informe previo favorable de la Comisión de Urbanismo (art. 91.2 del Decreto

legislativo 1/1990). Menos aún podía adquirirse por silencio administrativo positivo, viendo lo

que dispone el art. 82.1 del Decreto 179/1995, de 23 de junio.

134

Respecto al "derecho a la licencia como obra fuera de ordenación" (escrito de

recurso, folios 19 a 21) hay que decir que el art. 93 del texto refundido permite, en su

párrafo segundo, que en los edificios e instalaciones fuera de ordenación se podrían

realizar las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del

inmueble, y se podrían autorizar obras parciales y circunstanciales de consolidación. En

el caso que nos ocupa no se ha demostrado la preexistencia en la parcela de autos de una

construcción. Lo que si consta es que tal construcción ya no existe y que el cobertizo

para autocares a que nos venimos refiriendo es una obra de nueva planta ejecutada

según planos confeccionados por arquitecto, y en modo alguno moderniza o modifica

un edificio preexistente.

En resumen: el requerimiento de derribo efectuado por el Ayuntamiento de Sant

Joan Despí el 15-02-00, confirmado por la resolución de 27 de noviembre de 2000 es

conforme a la legalidad urbanística y ha sido dictado en un expediente tramitado

correctamente. Debe, pues, ser mantenido, con revocación de la Sentencia apelada, y sin

hacer expresa imposición de costas.

F A L L A M O S

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido:

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por los sucesores de Juan

Pedro Burgos contra la Sentencia 220 de 2002, de 9 de diciembre dictada por el

Juzgado Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona.

2º Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Sant

Joan Despí y revocando la Sentencia mencionada, desestimar íntegramente el recurso

contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Juan Pedro Burgos

Martínez contra Acuerdo adoptado por el Alcalde-presidente del Ayuntamiento el 27

de noviembre de 2000.

3º No hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

135

Hágase saber que contra la presente Sentencia no cabe recurso. Con

testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia.



136

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA RECURSO Nº: 1646/94 PARTES : INES FIGUERAS QUESADA C/ AYUNTAMIENTO DE SITGES, MARIA ABADAL PEREZ-RIOJA Y FRANÇOISE MARIE JOSETTE COUSIN S E N T E N C I A Nº 13 Ilustrísimos Señores : MAGISTRADOS D. JOSÉ JUANOLA SOLER. Dña. MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA. D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS. BARCELONA, a catorce de enero de dos mil cuatro. Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº 1646/94, seguido a instancia de Doña INES FIGUERAS QUESADA, representada por el Procurador Don IVO RANERA CAHIS, contra el AYUNTAMIENTO DE SITGES, representado por la Abogado Doña ANNA MARIA SABALLS NADAL, y contra Doña MARIA ABADAL PEREZ-RIOJA y Doña FRANÇOISE MARIE JOSETTE COUSIN, representadas por la Abogada Doña MONTSERRAT SIMEON CARULLA, en su cualidad de parte codemandada, sobre Urbanismo-Gestión. En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones

137

legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs. ANTECEDENTES DE HECHO. 1º.- El 2 de septiembre de 1994 el Tinent d’Alcalde d’Urbanisme del Ayuntamiento de Sitges dictó Decreto por virtud del que, en esencia, se ordenó “l’atur inmediat de les obres de construcció que s’estant duent a terme en la parcel·la” de la Avda. del Vinyet 55, de dicho municipio. 2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba. 3º.- Conferido traslado a la parte demandada y codemandada, éstas contestaron la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, solicitaron la desestimación de las pretensiones de la parte actora. 4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. 5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 8 de enero de 2004, a la hora prevista. FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO .- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de Doña INES FIGUERAS QUESADA contra el Decreto de 2 de septiembre de 1994 del Tinent d’Alcalde

138

d’Urbanisme del AYUNTAMIENTO DE SITGES por virtud del que, en esencia, se ordenó “l’atur inmediat de les obres de construcció que s’estant duent a terme en la parcel·la” de la Avda. del Vinyet 55, de dicho municipio, con requerimiento para que en el plazo de dos meses se procediese a solicitar la preceptiva licencia de obras. Han comparecido en los presentes autos Doña MARIA ABADAL PEREZ-RIOJA y Doña FRANÇOISE MARIE JOSETTE COUSIN, en su cualidad de parte codemandada. SEGUNDO .- La parte actora centra su análisis en la licencia que le fue concedida a 17 de enero de 1994, relativa sustancialmente a la reforma interior de un edificio preexistente, para la que se siguió ante esta Sección el recurso contencioso administrativo 1365/1994, que como no debe pasar desapercibido a las partes terminó por nuestra Sentencia nº 872, de 24 de diciembre de 1996, que declaró la nulidad de esa licencia y cuyo contenido por obrar en autos debe darse por conocido. A su vez, pocos esfuerzos deben efectuarse para mostrar que la parte actora trata de interpretar a su favor los informes municipales de 22 de abril de 1994, de 16 de mayo de 1994, de 10 de junio de 1994, de 21 de julio de 1994 y de 28 de julio de 1994 y defiende la falta de motivación del acto impugnado en el sentido que se desconoce los fundamentos del mismo aunque se cita que de su tenor resulta que las obras que se estaban realizando no se adaptan a la licencia concedida. Por otra parte se trata de hacer valer la improcedencia de la suspensión actuada por la vía del artículo 254.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de juliol, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística. Todo ello con invocaciones a la carga de la prueba que se entiende corresponde a la parte demandada. TERCERO .- Pues bien, examinando detenidamente lo actuado y en especial los informes referidos no contradichos eficazmente en modo alguno, inclusive la prueba pericial con que se cuenta, también en el presente caso, debe destacarse el acentuado desacierto de la parte actora que no le interesa alcanzar que lo verdaderamente producido en el presente caso y que, en lo que ahora interesa, es la actuación consistente en hacer desaparecer sustancialmente el edificio fuera de ordenación preexistente -o con mejor calificativo edificio con volumen disconforme, así por todos baste la cita del artículo 93 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de juliol, , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-, sobre el que tenían que versar las obras de reforma solicitadas, para realizar lo que lisa, llanamente y sin ambajes no es sino una obra de nueva planta, eso sí, sin sujetarse a las prescripciones del planeamiento aplicable para obras nuevas sino tratando de forzar fraudulentamente la aplicación de aquellas obras permitidas para edificios fuera de ordenación, o si así se prefiere con volumen disconforme. Desde luego, sin olvidar los

139

desajustes del proyecto entre la situación real preexistente y la que se manifestaba, no puede dejar de destacarse la tan relevante concurrencia de la nueva construcción de elementos tan sustanciales como las paredes de cierre perimetral, solera de hormigón, forjado superior, cierre perimetral de la planta altillo, entre otras. Siendo ello así, bien se puede comprender la infructuosidad que debe merecer la línea argumental sostenida por la parte actora ya que precisamente por hacer desaparecer el edificio preexistente carece de todo soporte tratar de viabilizar que nos hallamos en el ejercicio de obras de reforma de algo que no existe, precisamente por haberse hecho desaparecer sustancialmente y aunque pudiesen quedar partes no relevantes accesorias y sin sentido alguno en su mantenimiento. Efectivamente la cobertura de las obras realizadas que se busca por la parte actora no puede encontrar acomodo con aquellas que sólo podían realizarse con el mantenimiento de las preexistentes y sólo a título de reforma, sobre todo cuando a poco que se detenga la atención de lo que se ha tratado es de forzar un edificio de nueva construcción para unos terrenos cuya superficie y distancias a lindes se comentan por sí mismos sobre todo a la luz de las disposiciones del planeamiento urbanístico aplicable al caso. Ineludiblemente la licencia de obras concedida en su momento no habilita para las obras que se estaban realizando por lo que no cabe sino estar a la perfecta conformidad a Derecho del acto impugnado con motivación más que sobrada desde el punto de vista fáctico y jurídico si se tiene en cuenta el artículo 254 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de juliol, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, desde luego sin tacha alguna de indefensión cuando nos hallamos ante una medida cautelar administrativa para la que la audiencia en la que se planea hay que referirla al plazo posterior de legalización que se concede y sin que proceda redirigir el caso a las obras del artículo 254.3 del meritado texto legal ya que calificadas las mismas precedentemente no cabe subsumirlas en modo alguno en los supuestos que se tratan de hacer valer. Por todo ello procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva. CUARTO .- Aunque la patente falta de fundamento de la demanda hubiera podido plantear un pronunciamiento especial en materia de costas la falta de ejercicio de esa pretensión por la parte demandada y codemandada obliga a no estimar mala fe o temeridad suficiente en la parte actora a los efectos de lo dispuesto en el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956, aplicable al caso por razón de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio. FALLAMOS

140

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de Doña INES FIGUERAS QUESADA contra el Decreto de 2 de septiembre de 1994 del Tinent d’Alcalde d’Urbanisme del AYUNTAMIENTO DE SITGES por virtud del que, en esencia, se ordenó “l’atur inmediat de les obres de construcció que s’estant duent a terme en la parcel·la” de la Avda. del Vinyet 55, de dicho municipio, con requerimiento para que en el plazo de dos meses se procediese a solicitar la preceptiva licencia de obras, del tenor explicitado con anterioridad, y DESESTIMAMOS la demanda articulada. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber que la presente Sentencia, es susceptible de Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina Autonómico, que habrá de interponerse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 99 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de treinta días a contar desde su notificación. Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

141

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA ROLLO Nº: 266/2003 APELANTE : COMPANYIA GENERAL VILARET, S.A. C/ AYUNTAMIENTO DE BARCELONA S E N T E N C I A Nº 53 Ilustrísimos Señores : MAGISTRADOS D. JOSÉ JUANOLA SOLER. Dña. MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA. D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS. BARCELONA, a veintisiete de enero de dos mil cuatro. Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 266/2003, seguido a instancia de la entidad COMPANYIA GENERAL VILARET, S.A., representado por el Procurador Don RAMON FEIXO BERGADA, contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el Procurador Don CARLES ARCAS HERNANDEZ, sobre Urbanismo-Gestión. En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.

142

ANTECEDENTES DE HECHO. 1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 12 y en los autos 62/2002, se dictó Sentencia, de 21 de julio de 2003, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Estimar parcialment aquest recurs respecte la declaració de que cap activitat administrativa va interrompre el termini de tramitació i que es va produir una situació de silenci administratiu, encara que el seu sentit és negatiu, tot desestimant les restants pretensions”. 2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22 de enero de 2004, a la hora prevista. FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO .- Para poder ir examinando los motivos de impugnación hechos valer en esta alzada contradichos por la parte apelada se hace preciso ir sentado lo siguiente: 1.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo seguido en primera instancia delimitó el acto impugnado en razón a la desestimación por silencio del recurso de alzada formulado contra la resolución de 4 de diciembre de 2001 del Regidor del Districte de Gràcia que denegó la licencia de obras solicitada para la rehabilitación y consolidación de los muros existentes en la calle August Font 24-26 de Barcelona, aunque pocos esfuerzos deben efectuarse en orden a mostrar que la desestimación expresa se produjo mediante resolución de 19 de abril de 2002 como finalmente se reconoce en la demanda solicitando la ampliación del recurso contencioso administrativo. 2.- Llegados a las alturas de la demanda y con una técnica peculiar, que

143

finalmente inclusive accede a la sentencia apelada, nada se solicita ni pretende sobre los actos impugnados en el proceso sino que se suplica:

“se sirva dictar sentencia en que se declare la concesión de la licencia de rehabilitación, construcción de muros y cimientos e instalación de ascensor del inmueble de Augusto Font 24-26 solicitada en fecha 31 de julio de 2001, por silencio positivo, declarando asimismo no existir actuación administrativa durante los dos meses siguientes que interrumpa dicho plazo necesario para el otorgamiento del silencio, y finalmente declarando que el edificio no está ni afectado ni exceso de volumen, y en consecuencia no está ajustado a derecho el acto administrativo impugnado; y asimismo declarando que el Distrito de Gracia del Ayuntamiento de Barcelona ha manipulado el expediente administrativo y ha actuado negligentemente; y en consecuencia de estas declaraciones, se condene al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con expresa imposición de las costas y daños y perjuicios causados por su indebida actuación”.

Y se dice técnica peculiar habida cuenta que se pasa por alto la relevante trascendencia de hacer valer en primer lugar la disconformidad a derecho –nulidad o anulación, en su caso- de los actos impugnados para pasar seguidamente y en su caso a pretender lo que proceda a título de las correspondientes pretensiones de situación jurídica individualizada –artículo 31 de nuestra Ley Jurisdiccional-. Sea como fuere y por más énfasis que se haga debe señalarse que el atento estudio de lo resuelto por el Juzgado “a quo” permite, sin temor a error, entender que se ha desestimado el recurso contencioso administrativo formulado por la parte actora respecto a los actos impugnados -resolución de 4 de diciembre de 2001 del Regidor del Districte de Gràcia que denegó la licencia de obras solicitada para la rehabilitación y consolidación de los muros existentes en la calle August Font 24-26 de Barcelona y la desestimación expresa del recurso de alzada formulado contra la anterior actuada por la resolución de 19 de abril de 2002-. Desestimación por lo que la pretensión principal de nulidad hace referencia fundada, en esencia, en que se

144

estima que no se ha producido ningún otorgamiento por silencio positivo de la licencia de obras solicitada pese a haber transcurrido el plazo para resolver y notificar ya que, a pesar de haber transcurrido el plazo para resolver y notificar, el sentido del silencio no pudo ser de ese sentido al tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 247.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia Urbanística, que impone no entender adquiridas por silencio facultades contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico. Y desestimación que igualmente alcanza a las pretensiones de situación jurídica individualizada relativas bien a la declaración de concesión de la licencia por silencio administrativo positivo, bien a que el edificio de autos no está ni afectado ni tiene exceso de volumen, bien a que el Distrito de Gracia del Ayuntamiento de Barcelona ha manipulado el expediente administrativo, bien a que debiera proceder alguna condena, en especial, en concepto de daños y perjuicios causados. Efectivamente, todos esos supuestos se desestiman. Siendo ello así debe reiterarse que la técnica peculiar empleada desde la parte recurrente, ahora apelante, se ha comunicado a la Sentencia del Juzgado “a quo” ya que si la pretensión principal y sustancial se ha desestimado y, por regla general, sólo cabe pronunciarse sobre las pretensiones de situación jurídica individualizada cuando, como mínimo, se ha estimado parcialmente en algún extremo la pretensión sustancial de disconformidad a derecho contra el/los acto/s que se impugna/n y en lo que sean útiles o consecuencia a esa estimación, bien se puede comprender que en el presente caso, después de razonarse pormenorizadamente los hechos y fundamentos propios de las pretensiones que se examinaban y se iban decidiendo en forma desestimatoria, lisa y llanamente, hubiera sido más que suficiente desestimar total e íntegramente el recurso contencioso administrativo formulado sin mayores aditamentos. No obstante, como es de ver en la parte dispositiva de la Sentencia apelada, sin precisión expresa sobre la desestimación de disconformidad a derecho de los actos impugnados, que a no dudarlo debe entenderse implícita, se apunta a una denominada estimación parcial que sólo versa sobre la declaración de que ninguna actividad administrativa interrumpió el plazo de tramitación y que se produjo una situación de silencio administrativo, aunque de sentido negativo, desde luego, con expresa mención a la desestimación de las restantes pretensiones.

145

Por exigencias procesales de esta alzada, ya que la parte demandada en primera instancia ni ha apelado la Sentencia ni se ha adherido a la misma, no procede modificar la Sentencia suprimiendo el pronunciamiento de estimación parcial que ha formulado el Juzgado “a quo”. SEGUNDO .- Sentado lo anterior y para abordar la pretendida disconformidad a derecho de los actos impugnados resulta inexcusable, ante las reiterativas alegaciones de la parte apelante que manifiesta no conocer pronunciamiento judiciales al respecto, señalar que la tesis de no producción de los efectos del silencio positivo en materia urbanística goza de pronunciamientos reiterados del Tribunal Supremo, especialmente de su Sala 3ª Sección 5ª con ocasión de la normativa estatal sobre la materia –así sus Sentencias de 14 de marzo de 1997, de 2 de junio de 1997, de 4 de junio de 1997, de 9 de marzo de 1998, de 15 de mayo de 1998, de 29 de junio de 1999, de 6 de julio de 1999, de 15 de diciembre de 1999, de 27 de diciembre de 1999 y de 10 de julio de 2001, entre otras y las que en ellas se citan-. Y si se tiene en cuenta la doctrina en esa materia en el derecho autonómico urbanístico de Cataluña debe añadirse, por lo demás como no puede ser de otra manera, que en el mismo sentido cabe relacionar las siguientes Sentencias de esta Sección, nº 6, de 11 de enero de 2001, nº 204, de 8 de marzo de 2001, nº 265, de 29 de marzo de 2001, nº 1243, de 13 de diciembre de 2001, nº 1004, de 14 de noviembre de 2002, nº 1159, de 23 de diciembre de 2002, nº 164, de 20 de febrero de 2003, nº 226, de 6 de marzo de 2003, nº 270, de 20 de marzo de 2003, nº 630, de 1 de septiembre de 2003 y nº 720, de 2 de octubre de 2003, entre otras y las que en ellas se citan –bien para materia de licencias, bien en sede de planeamiento urbanístico, bien en materia de trasunto urbanístico de las licencias de actividades o medioambientales, si es que así se prefiere-. Dicho en palabras suficientemente entendedoras, debe reiterarse de nuevo que cuando del régimen jurídico urbanístico autonómico en materia de licencias urbanísticas se trata bien se puede comprender que no pueden pasarse por alto disposiciones tan conocidas como los artículos 165.3 de la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, en la redacción dada por la Ley 19/1975, de 2 de mayo; 178.3 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana; 5 del Reglamento de Disciplina Urbanística; 247.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, y 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, en el sentido, en apretada síntesis, de establecer que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o el planeamiento urbanístico. Y por si alguna duda existiese para supuestos posteriores debe reseñarse que el régimen expuesto igualmente se contiene en el artículo 5.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña.

146

En definitiva, sin que sea dable tan sólo la consideración de las reglas generales establecidas en la Ley 30/1992, debe estarse a los dictados de las reglas especiales del ordenamiento sectorial urbanístico, que apartándose de las puras y estrictas razones de seguridad jurídica del régimen general -obligando a preservar los efectos del silencio positivo frente a la posterior resolución tardía desestimatoria-, tratan de defender, con predominio del principio de legalidad, la evitación de las consecuencias perjudiciales para los intereses públicos urbanísticos resultantes de un pretendido silencio positivo formal "contra legem" por no ajustarse la licencia peticionada al ordenamiento jurídico urbanístico. Y así en el mismo sentido haya que entender el artículo 82 del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales. Conclusión que igualmente queda avalada por los propios dictados de la Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999 -aplicable al caso, puesto que según los dictados del artículo 43.2 resulta manifiesto que del sentido del silencio positivo se excepcionan los supuestos en que una norma con rango de Ley establezca lo contrario y ese rango se colma evidentemente y sin temor a error con los dictados de los artículos 247.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, y 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana -cuya aplicación no cabe poner en duda- o si así se prefiere para supuestos posteriores por el artículo 5.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña. De todo ello cabe inferir que, para poder estimar la existencia de un supuesto de silencio positivo como el que se defiende por la parte actora, la jurisprudencia, de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable. En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan entender adquiridas en virtud del silencio. Por eso, si la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos. Por consiguiente y efectivamente, debe examinarse debidamente si la solicitud de licencia actuada resulta disconforme al ordenamiento urbanístico habida cuenta que de darse ese supuesto y parafraseando los dictados legales en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o el planeamiento urbanístico.

147

TERCERO .- Aunque la parte apelante se permita utilizar expresiones y alegatos improcedentes desde la perspectiva del derecho público urbanístico que nos corresponde enjuiciar este tribunal no puede apartar el examen del régimen jurídico aplicable lo que obliga a analizar si nos hallamos ante un supuesto de fuera de ordenación, simple o cualificado, o de volumen disconforme -por todos, baste la cita del artículo 93 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-. Y ello es así ya que, por más que la parte apelante ignore o trate de ignorar esas perspectivas, debe señalarse que las obras a autorizar en un edificio dependen especial y muy significativamente de la calificación que pueda alcanzarse en esas perspectivas.

Efectivamente por imperativos legales y por mor de lo ordenado en el

planeamiento urbanístico cuando nos hallamos ante edificios o instalaciones fuera de ordenación -en cuanto, por razón del planeamiento urbanístico, se hallen afectos a expropiación, cesión gratuita o derribo- no cabe realizar obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación y sólo cabe hablar de pequeñas reparaciones que exijan la higiene, el ornato y la conservación del inmueble-.

Si pese a hallarnos ante esa situación de fuera de ordenación no está

prevista la expropiación, cesión gratuita o derribo en el plazo de 15 años a contar desde la fecha en que se pretendiese realizarlas, sólo se podrán autorizar las obras parciales y circunstanciales de consolidación.

Y, finalmente, si nos hallamos ante la situación de volumen disconforme -

ya que si bien no se ajustan al planeamiento urbanístico vigente, en cambio, no se hallen afectos a expropiación, cesión gratuita o derribo- debe no pasarse por alto que en ese supuesto cabe autorizar todas las obras de consolidación, cambios de uso de conformidad con las condiciones básicas del nuevo planeamiento y que para los aumentos de volumen se aplicarán las determinaciones del nuevo planeamiento.

Todo ello, claro está, sin perjuicio de la perfecta posibilidad de que pueda

actuarse el correspondiente derribo de todos los edificios o construcciones de los correspondientes terrenos que no se ajusten al planeamiento urbanístico vigente a fin y efecto de proceder a una nueva construcción de los correspondientes edificios o construcciones ajustados al mismo, dotándose de la/s correspondiente/s licencia/s urbanística/s y situándose en una perspectiva de poder alcanzar cualesquiera obras permitidas por el nuevo planeamiento urbanístico.

Efectivamente el régimen de fuera de ordenación o de volumen

disconforme no permite estimar que los edificios y construcciones no ajustados al planeamiento urbanístico aplicable puedan pervivir o se hallen en la misma situación jurídico urbanística que aquéllos que respeten y se ajusten a la normativa urbanística aplicable, e, interesa reiterarlo ante la dirección de las alegaciones de la parte apelante,

148

aunque los edificios y construcciones de su razón hubiesen gozado y obtenido o no licencia urbanística con anterioridad y de conformidad a algún planeamiento anterior.

Dicho en otras palabras y como resulta de reiterados y constantes

pronunciamientos jurisdiccionales -así, por todos, de nuestras Sentencias nº 273, de 14 de marzo de 2002, nº 1094, de 5 de diciembre de 2002, nº 1113, de 12 de diciembre de 2002, nº 430, de 22 de mayo de 2003 y nº 565, de 10 de julio de 2003- interesa relacionar lo siguiente:

“A) Para supuestos de fuera de ordenación o/y de volumen disconforme, debe reiterarse que pocos esfuerzos deben efectuarse para seguir mostrando el régimen ciertamente ventajoso, o, según determinadas apreciaciones, privilegiado, de fuera de ordenación -en sus dos modalidades del artículo 93.1 o del artículo 93.2.párrafo segundo del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística- o de volumen disconforme -artículo 93.3 del mismo texto legal-. Y se dice ventajoso, excepcional o privilegiado ya que frente al principio general de obligatoriedad a las disposiciones del régimen jurídico urbanístico de un nuevo planeamiento urbanístico y debiéndose fundar debidamente ese régimen, cuanto menos para evitar el riesgo de poder incurrir en reservas de dispensación -cuya nulidad de pleno derecho se halla establecida en el artículo 90.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-, se posibilitan determinadas obras que sin el reconocimiento de ese régimen no resultaría dable aceptar. B) Así, para los casos de fuera de ordenación, es decir, para los casos en que para los edificios o instalaciones se esté sujeto a expropiación, cesión gratuita o derribo, en principio, sólo cabe autorizar las pequeñas reparaciones que exijan la higiene, el ornato y conservación del inmueble, salvo que esas circunstancias no estén previstas en el plazo de 15 años en cuyo supuesto cabe autorizar las obras parciales y circunstanciales de consolidación. Supuestos a los que como resulta conocido deben añadirse todos aquéllos para los que en su caso haya prescrito la acción administrativa de reacción para el restablecimiento de la legalidad urbanística y que como demuestra constante doctrina jurisprudencial, cuya cita debe dispensarse, no cabe reconducir a edificios o instalaciones de volumen disconforme. C) Y, para los casos de edificios o instalaciones de volumen disconforme, es decir, cuando no se produzca la afección a expropiación, cesión gratuita o derribo -así, establecido el régimen desde la Ley 3/1984, de 9 de enero, de Medidas de Adecuación del Ordenamiento Urbanístico de Cataluña, y en los artículos 181 y siguientes del Decreto 146/1984, de 10 de

149

abril, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de esa Ley-, en cuyo caso sólo cabe autorizar las obras de consolidación y cambio de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan. D) En todo caso no va a sorprender que se reitere, cuanto menos, por aplicación del principio o criterio de facilidad de prueba y, cuanto más, por razón de la propia naturaleza de los supuestos que cabe estimar como aplicables, siempre de interpretación estricta, que inexcusablemente debe descansar la carga de la prueba en aquél que quiere basamentarse en esos regímenes, tanto en el punto de hallarse las correspondientes fincas, edificios o instalaciones en situación de fuera de ordenación o de volumen disconforme, como en materia de cuál es su concreto y puntual estado preexistente, y también en orden a justificar debidamente que las obras pretendidas se hallan en el ámbito de las únicas que pueden autorizarse según los casos. De otra parte, carece de sustento tratar de disgregar o separar improcedentemente las fincas, los edificios o las instalaciones que se hallen en tales fincas o se quieran ubicar en las mismas tratando de alcanzar un tratamiento favorable para todas ellas, la mayoría o alguna de ellas, cuando mientras la total finca o la integridad de las construcciones a ubicar en ella no se ajusten al nuevo plan y a sus dictados, el régimen de fuera de ordenación o de volumen disconforme se comunica de la finca y de la/s correspondiente/s contrucción/ones a las demás”.

CUARTO .- Y es así que dirigiendo la atención a la prueba con que se cuenta y especialmente en atención a los pareceres que resultan de los técnicos en autos, tanto los aportados por la parte actora en su demanda -de ingeniero técnico y de arquitecto superior- como de lo hecho constar en la prueba pericial practicada en autos -por arquitecto superior- como, si así se prefiere, de la fragmentaria y tardía aportación de determinados particulares y por mera copia de lo dictaminado en otro proceso contencioso administrativo -por arquitecto superior- debe señalarse que el convencimiento recae sustancialmente en la mayor fuerza de convicción de la prueba pericial practicada en los autos seguidos ante el Juzgado “a quo” ya que, dejando de lado la circunstancia accidental de ser el último realizado, este tribunal estima que las razones de conocimiento y dictaminadas son mucho más relevantes y ajustadas al caso, y más pormenorizadas, razonadas y justificadas, que las que dimanan de los restantes que se han tratado de hacer valer. En todo caso, del resto de pareceres técnicos tampoco puede obviarse que no pueden pasar por alto las singulares incidencias que tiene el caso tanto respecto al incremento de volumen como de la porción de terreno afectada por vial cuya calificación desde luego no puede ocultarse. Siendo ello así, este tribunal participa de la apreciación del Juzgado “a quo” de tal suerte que, en lo que ahora interesa y a salvo otras pormenorizaciones hechas constar en los hechos probados de la Sentencia apelada que no se ha desvirtuado eficazmente, los terrenos de autos invaden y se hallan afectos en parte a vial y que la edificación no se ajusta al planeamiento existiendo un exceso de volumen edificatorio, de ocupación y de no respeto del parámetro de distancia o separación de la edificación a la calle lateral.

150

Por consiguiente, de un lado, debe reconocerse que resulta inexcusable partir de la unidad de los terrenos de autos y, como se ha razonado, sin que sea dable disgregar o separar improcedentemente las fincas, los edificios o las instalaciones que se hallen en tales fincas o se quieran ubicar en las mismas tratando de alcanzar un tratamiento favorable para todas ellas, la mayoría o alguna de ellas, cuando mientras la total finca o la integridad de las construcciones a ubicar en ella no se ajusten al nuevo plan y a sus dictados. De otro lado, cuanto menos en atención a la afección a vial que pesa sobre los terrenos considerados en su unidad, pocos esfuerzos deben efectuarse para mostrar que el presente caso debe calificarse como de fuera de ordenación en la vertiente de que si bien se está sujeto a esa afección, a superar por los medios admisibles en derecho urbanístico -en su caso mediante cesión voluntaria anticipada-, no consta que para ello en el ordenamiento urbanístico se haya previsto una actuación en ese punto en el plazo de 15 años. Y, en último lugar, si bien los restantes supuestos que se han destacado -así, la edificación no se ajusta al planeamiento existiendo un exceso de volumen edificatorio, de ocupación y de no respeto del parámetro de distancia o separación de la edificación a la calle lateral- podrían considerarse perfectamente como casos que obligarían a calificar el supuesto como de volumen disconforme bien se puede comprender que en atención a la unidad de los terrenos de autos mientras no se supere la situación de fuera de ordenación no cabe atender a la situación de volumen disconforme, efectivamente más tolerante en materia de obras contra el planeamiento. Y es así que, por si hubiera alguna duda y como igualmente se ha expuesto precedentemente, por hallarnos ante regímenes especiales pesando la carga de la prueba en la parte actora, hoy parte apelante, por la misma no se ha llegado a demostrar con la suficiente claridad y precisión que nos hallemos ni en el régimen ordinario ni en otros regímenes más tolerantes por lo que va de suyo que las obras de autos desde la cimentación que se trataba de acometer y se ha acometido hasta las demás que toman como referente estructural esa cimentación, además de incurrirse entre otras en aumentos de volumen, modernización e incremento de su valor de expropiación, desde luego mucho más allá de las meras obras parciales y circunstanciales de consolidación, únicamente admisibles en el supuesto que se analiza. De todo ello debe señalarse que no resulta posible concluir en el pretendido otorgamiento de la licencia solicitada por silencio administrativo y demás pretensiones que resultan ejercitadas tomando como fundamento esa hipótesis que no concurre, sin que tampoco resulten méritos para alcanzar la manipulación del expediente que se pretende, por lo que la desestimación del presente recurso de apelación debe establecerse en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

151

QUINTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte apelante. FALLAMOS Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad COMPANYIA GENERAL VILARET, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 12, recaída en los autos 62/2002, de 21 de julio de 2003, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Estimar parcialment aquest recurs respecte la declaració de que cap activitat administrativa va interrompre el termini de tramitació i que es va produir una situació de silenci administratiu, encara que el seu sentit és negatiu, tot desestimant les restants pretensions”, que se confirma íntegramente. Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante. Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto. Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

152

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sección Tercera Rollo de apelación número 210 de 2.003 Dimanante del recurso nº 341/02 del J.C.A. 12 Barcelona Parte apelante: “BE-HE-MA, SA” Parte apelada: Ayuntamiento de Palau-solità i Plegamans

SENTENCIA Nº 141 Ilmos. Sres. Presidente Manuel Quiroga Vázquez Magistrados Manuel Táboas Bentanachs Francisco López Vázquez En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de febrero de dos mil cuatro. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de parte apelante, a instancia de “BE-HE-MA, SA”, representada por la procuradora de los tribunales Sra. Serrat Carmona, contra el Ayuntamiento de Palau-solità i Plegamans, representado, en su calidad de parte apelada, por la procuradora Sra. Cosculluela Martínez-Galofré y, atendiendo a los siguientes

153


PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de los de Barcelona, en el recurso ante el mismo seguido con el número arriba indicado, se dictó sentencia de fecha 19 de junio de 2.003, cuya parte dispositiva necesaria es del tenor literal siguiente: “DISPOSO: Que es el meu deure estimar i estimo parcialment el recurs interposat per BE-HE-MA, SA, tot anul·lant la resolución de la Comissió de Govern de l’Ajuntament demandat de data 16 de maig 2002 i reconeixent el dret de l’actora a que es tramiti la llicència per a la realització d’unes obres de soterrament de l’escomesa de la línia eléctrica, declarant a l’efecte la procedencia del seu atorgament, i desestimant les restantes pretensions.” SEGUNDO. Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación, admitido el mismo y formulada oposición, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de febrero de 2.004. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Se aceptan y tienen por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada. Constituyendo el fondo del recurso la denegación de una licencia de legalización a precario para la construcción o traslado de una báscula para camiones existente en una planta de fabricación de hormigón en una zona afectada por el planeamiento, juega la apelante a su exclusivo interés y aceptándolos exclusivamente en la parte que le conviene con los distintos regímenes previstos para el otorgamiento de licencias provisionales o a precario y para la realización de obras o desarrollo de usos en suelos o zonas afectadas por la ejecución del planeamiento, el primero en el párrafo 2 del artículo 91, y el segundo en el artículo 93 del texto refundido de las disposiciones vigentes en Catalunya en materia urbanística, de 12 de julio de 1.990, aplicable al caso por razones temporales. Comenzando por este último, su párrafo 2 impide realizar en terrenos de esa clase obras de cualquier especie, siempre a salvo las que llama “pequeñas reparaciones” que exigieran la higiene, ornato y conservación del inmueble, supuestos en los que, obviamente, no tiene cabida la construcción de una bascula para camiones pretendida por la apelante. En cuanto a las licencias provisionales, se permiten como supuesto excepcional por el citado artículo 91.2, pero siempre bajo el ineludible cumplimiento de determinados requisitos ya citados en la sentencia de instancia, entre los cuales, para lo que aquí interesa y como su propia denominación indica, el carácter provisional de los usos y obras que se pretendan desarrollar o realizar, concepto jurídico indeterminado que, según constante jurisprudencia, se halla en función de la

154

posibilidad de desmontar, trasladar e instalar de nuevo los elementos de la obra o uso provisional de que se trata, la importancia económica de la construcción o uso, caso de no ser posible su nuevo aprovechamiento y ser necesaria su destrucción, la viabilidad de una rápida demolición o cese en el uso, etcétera. Siempre sobre la base de la no menos reiterada doctrina jurisprudencial que entiende como obras provisionales aquéllas que son fácilmente desmontables, pues la provisionalidad hace referencia a la facilidad de su desmontaje, no a su mera posibilidad, criterio interpretativo éste que, si se aceptase, determinaría que toda obra fuese provisional, en contra de la excepcionalidad de la norma, pues toda obra es susceptible de demolición o de desmontaje, con aplicación de técnicas más o menos sofisticadas. SEGUNDO. A su tenor, como en la sentencia de instancia se indica, debiendo instalarse la báscula en zona afectada a vial y zona verde, resulta frontalmente incompatible con el planeamiento, excediendo tal obra claramente de lo que constituyen unas pequeñas reparaciones en función de la higiene, ornamento o conservación a que se refiere el citado artículo 93.2, lo que es suficiente, por sí sólo y sin necesidad de pasar a considerar la posibilidad de obtenerse la licencia provisional, para desestimar el recurso interpuesto; pero, si además, e innecesariamente, se pretende llevar la discusión al terreno de las licencias a precario, tampoco cabe apreciar provisionalidad alguna, atendidas las características de la instalación que se pretende, estable y fija, que consolida además un uso incompatible con el vial y zona verde. Y frente a la alegada falta de acreditación de que los terrenos se hallen en situación de fuera de ordenación, bajo el pretexto de que determinado plano incorporado al Plan General de la Comarca de Sabadell se halla realizado a escala 1:5.000, por lo que resultaría prácticamente imposible determinar con exactitud el trazado del vial, sus dimensiones o la afección de los terrenos colindantes, lo que no se habría tenido en cuenta en la sentencia de instancia, cabe decir que obran en autos informes municipales en el sentido de tal afectación, con la presunción iuris tantum de certeza que les otorga el párrafo tercero del artículo 173 de la Ley de 26 de noviembre de 1.992, presunción que no ha sido destruida por actividad probatoria en contrario de especie alguna desarrollada en la instancia por la parte apelante, que, antes al contrario, vino a admitir abiertamente la señalada afectación al formular la demanda. TERCERO. Atendidos los términos del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, y no observándose razones que justifiquen su no imposición, procede efectuar expresa condena en costas en la presente alzada a la parte apelante, comprensivas no sólo de las causadas ante este Tribunal sino también de las originadas ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, siempre exclusivamente con ocasión de actuaciones motivadas por estricta razón de la apelación. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes

155

FALLAMOS DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de “BE-HE-MA, SA” contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de los de Barcelona de fecha 19 de junio de 2.003, cuya parte dispositiva necesaria se ha relacionado. Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por las actuaciones seguidas, exclusivamente con motivo de la apelación, en ambas instancias jurisdiccionales. Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

156

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN 123/2003

dimanante de Recurso contencioso-administrativo 303/2001

seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 1 de Tarragona

S E N T E N C I A núm. 401

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. José Juanola Soler

Da. María del Pilar Martín Coscolla

D. Manuel Táboas Bentanachs

BARCELONA, a veintisiete de mayo del dos mil cuatro.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso apelación arriba

expresado, seguido a instancia de la Compañía CARRER LLOVERA 23-27 SL,

no comparecido en esta instancia, en su cualidad de parte apelante; contra el

Ayuntamiento de REUS, no personado en esta instancia, contra DOÑA

MISERICORDIA GARRIGA TOLDRA, representada por el Procurador Don

ANTONIO ANZIZU FUREST, y contra JOSE AGUSTI DOMINGO SL, no

157

personadas en esta instancia, como partes apeladas; sobre declaración de

ruina.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones

legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don José Juanola Soler.


1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de nº 1 de Tarragona y

en los autos 303/2001, se dictó Sentencia el 18.2.2003 por la que se desestimó

el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la

SOCIEDAD CARRER LLOVERA 23-27, SL, contra Decreto del Ayuntamiento

de Reus de 18.9.2001 por el que se declara que no hay situación de ruina en la

edificación de la calle Llovera 25-27, por no concurrir ninguno de los supuestos

previstos en el art 253.1 del Decreto Legislativo 1/1990, Texto Refundido de las

disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, y se ordena

a la propietaria, SOCIEDAD CARRER LLOVERA 23-27, SL, la realización de

determinados trabajos de reforma del inmueble, en el plazo de 6 meses y con

apercibimiento de ejecución subsidiaria.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones

correspondientes, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha

tenido lugar el día 28.4.2004.


PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de

la parte apelante de que se revoque la Sentencia apelada, se declare la ruina

de la edificación de la calle Llovera 25-27 de Reus, y se anule el Decreto del

Ayuntamiento de Reus de 18.9.2001.

158

SEGUNDO.- A).- El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes

motivos:

1.- Dar prevalencia al dictamen del técnico municipal: A lo que debe decirse

que no hay fundamento para una tal prevalencia. Los dictámenes están sujetos

a la crítica del órgano jurisdiccional, y así se ha hecho en la sentencia apelada.

2.- La no interpretación del supuesto de hecho a la luz de la Ley de urbanismo

de Cataluña en cuanto se refiere a las obras necesarias para conseguir la

habitabilidad:

A lo que debe decirse que la Ley 2/2002, de Urbanismo de Cataluña, no había

entrado en vigor cuando se dictaron los actos objeto del recurso contencioso-

administrativo. Por ello no es de aplicación al presente caso.

3.- La no estimación de la existencia de situación de edificio ruinoso: Al

respecto, en el Fundamento Jurídico primero de la Sentencia apelada se dice

que "la decisión que se adopte en el presente procedimiento debe ceñirse a la

legalidad o ilegalidad de la declaración de existencia o inexistencia de ruina

económica y urbanística de la precitada finca".

Consta que el edificio está comprendido en la Unidad de Actuación 4.65 a

ejecutar por el sistema de expropiación, y que el edificio está "fuera de

ordenación" (según certificación del Ayuntamiento), por lo que únicamente son

viables obras parciales y circunstanciales de consolidación (artículo 93 .2 del

Decret Legislatiu 1/1990, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes

en Cataluña en materia de urbanismo), en los términos establecidos en los

artículos 44 y 45 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación.

No ha quedado probado que estuviese prevista en virtud de norma urbanística

la expropiación o la demolición del edificio en el plazo de quince años.

159

- En el caso de autos no se acredita que el edificio sufra daños tales que no

sean reparables técnicamente por los medios normales (supuesto de ruina

técnica del artículo 253 .1.a) del texto refundido citado).

- En cuanto a si hay ruina económica:

En el cómputo de las obras de reparación "necesarias" según el supuesto de

ruina económica del artículo 253 .1.b) del Decret Legislatiu 1/1990, Texto

Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de

urbanismo, deben incluirse las necesarias para mantener el edificio en

condiciones de seguridad, para personas y cosas, y de salubridad (artículo

253.5 del mismo texto refundido), y para mantener el uso específico del edificio

y sus partes en condiciones similares a las preexistentes, esto es, excluyendo

mejoras tales como la sustitución de instalaciones obsoletas y/o elementos que

como la escalera y la barandilla no cumplen la normativa ahora vigente, por

cuanto no se acredita que estas instalaciones y/o elementos se encuentren en

un estado de deterioro tal que impida su uso.

De conformidad con esta doctrina, debe decirse que son obras necesarias

subsumibles en los supuestos de ruina económica y de ruina urbanística, las

previstas en el informe del técnico municipal, o sea:

"12.1.- Reparació de la coberta de teula, amb rapas de les teules trencades i

neteja de canaleres.

12.2.- Substitució de parets de tancament i fusteria de fusta en fronts del sota

coberta al terrat i canvi de portes d'accés al sota coberta i terrat.

12.3.- Substitució d'alguna llata en mal estat.

12.4.- Reparació forjat planta tercera, uns 12 m2 aproximadament, i substitució

de jassera de fusta sostre planta tercera.

12.5.- Repassos esglaons de l'escala.

12.6.- Canvi del forjat del sostre del local d'armeria i corresponents elements

del paviment de la terrassa superior.

12.7.- Repas d'humitats i baixants en pati de ventilació.

160

12.8.- Neteja de baixants d'aigües pluvials.

12.9.- Enderroc dels tancaments de la planta tercera i substitució per paret de

tancament, revocada i pintada, aixó com revestiment panys interiors inclos

canvi de fusteria.

12.10.- Reparació d'escrostonts de la façana, amb sanejat de les bases.".

Pero además deberá prosperar la alegación de la apelante según la cual,

asumiendo el dictamen pericial forense en relación con el dictamen del Sr.

Gomis (que pone de manifiesto el avanzado estado de deterioro de las

instalaciones de electricidad y agua y desagüe, así como de las cocinas y

servicios higiénicos en las plantas altas del edificio), las obras de reparación

fijadas en el informe del técnico municipal arriba relacionadas se quedan

cortas, al no contemplar la reposición de las instalaciones de electricidad y de

suministro de agua y desagüe y las cocinas y los servicios higiénicos de las

plantas altas, por cuanto estas instalaciones y servicios queda probado que se

encuentran en un estado de deterioro tal que no es posible su uso.

Deberá decaer la alegación apelante de que también deben incluirse como

obras de reparación previstas en el citado artículo 253 .1.b), las obras de

adaptación al planeamiento vigente, tales como el corte de la parte posterior

del edificio para adaptarse a la profundidad edificable según el Plan vigente.

Según la apelante, estas obras de adaptación serían obligatorias según el

Ayuntamiento en aplicación de los artículos 44 y 45 de las normas urbanísticas

de aplicación al caso. Sin embargo, aunque tales obras resultaran exigibles en

aplicación de dichas normas urbanísticas, no por ello podrían conceptuarse

como obras de reparación del supuesto previsto en el artículo 253 .1.b) del

Decret Legislatiu 1/1990, por cuanto no son necesarias para mantener el

edificio en condiciones de seguridad, para personas y cosas, y de salubridad

(artículo 253.5 del mismo texto refundido), y para mantener el uso específico

del edificio y sus partes en condiciones similares a las preexistentes.

En suma, en cuanto a si concurre el supuesto de ruina económica queda

acreditado que el valor del edificio es el de 16.405.680 pts. (dictamen del perito

forense, coincidente con el informe técnico municipal obrante en el expediente

161

administrativo); y en cuanto a las obras de reparación "necesarias", deben

tenerse en cuenta, por un lado, las relacionadas por el técnico municipal en su

informe las cuales valora en 6.000.000 pts., y por otro lado, las obras de

reposición, ajustándose a las actuales normativas reglamentarias, de las

instalaciones de electricidad y de suministro de agua y desagüe, y las obras de

reposición de las cocinas y servicios higiénicos, de las plantas altas del edificio,

con resultados de características análogas a las de las preexistencias

deterioradas.

Aunque no se ha concretado mediante prueba pericial el importe de las

expresadas obras de reposición, ajustándose a las actuales normativas

reglamentarias, de las instalaciones de electricidad y de suministro de agua y

desagüe, y las obras de reposición de las cocinas y servicios higiénicos, de las

plantas altas, con características análogas a las de las preexistencias

deterioradas, este Tribunal, teniendo en cuenta que se trata de las

instalaciones correspondientes a las viviendas de la planta primera (una

vivienda), segunda (una) y tercera (dos viviendas), llega al convencimiento de

que su importe es en todo caso superior a la cantidad de 2.202.840 pts. De lo

que se infiere que las obras de reparación necesarias subsumibles en el

supuesto del artículo 253 .1.b) del Decret Legislatiu 1/1990, Texto Refundido de

las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de urbanismo,

exceden del 50 % del valor del edificio antes dicho. Por ello se estima que el

edificio se encuentra en la situación de ruina económica regulada en dicho

precepto.

- En cuanto a la ruina urbanística:

El hecho de que el edificio de autos se encuentre en régimen de fuera de

ordenación, en virtud del cual no pueden realizarse obras de consolidación,

modernización o que incrementen su valor de expropiación (artículo 93 .2 del

Decret Legislatiu 1/1990, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes

en Cataluña en materia de urbanismo), no es suficiente para poder apreciar la

situación de ruina urbanística, según reiterada jurisprudencia.

162

El supuesto previsto en el artículo 253 .1.c) del Decret Legislatiu 1/1990, Texto

Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de

urbanismo, se refiere, en primer lugar, a circunstancias urbanísticas que

aconsejaren la demolición: Lo cual exige que se esté en presencia de un

instrumento urbanístico en méritos del que derive una exigencia efectiva de

demolición del edificio. En el presente caso no ha quedado acreditado un tal

supuesto.

Por otra parte, la demolición debe venir impuesta por un estado de deterioro del

edificio análogo al previsto en los supuestos legales de ruina técnica o

económica, por cuanto se trata de un supuesto de ruina, o sea, de deterioro de

una edificación. En todo caso, del estado de deterioro del edificio y de las

concretas obras de reparación, tiene que derivar una exigencia técnica de

demolición. Lo cual, en el caso de autos, tampoco ha quedado acreditado.

Por consiguiente, no queda probado que concurra el supuesto de ruina

urbanística del art 253 .1.c) del Decreto Legislativo 1/1990, Texto Refundido de

las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística.

- Por todo ello debe concluirse que deberá prosperar el recurso de apelación y

declarar que el edificio de autos se encuentra en situación de ruina económica

del artículo 253 .1.b) del citado texto refundido.

TERCERO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, sin que se aprecien otros

méritos no procede condenar en las costas de este recurso de apelación, ni de

la primera instancia.

F A L L O

163

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la

SOCIEDAD CARRER LLOVERA 23-27, SL, contra Sentencia de fecha

18.2.2003 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de núm 1 de

Tarragona, recaída en autos 303/2001; Sentencia que REVOCAMOS y

dejamos sin efecto.

Y ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la

representación de la SOCIEDAD CARRER LLOVERA 23-27, SL, contra

Decreto del Ayuntamiento de Reus de 18.9.2001 por el que se declara que no

hay situación de ruina en la edificación de la calle Llovera 25-27 y por el que se

ordena a la propietaria, SOCIEDAD CARRER LLOVERA 23-27, SL, la

realización de determinados trabajos de reforma del inmueble; Decreto que

ANULAMOS y dejamos sin efecto; y DECLARAMOS el indicado edificio en

situación de ruina.

Sin formular condena en las costas del presente recurso de apelación, ni de la

primera instancia.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de

Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con

certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto

lo resuelto. Y para que se notifique la Sentencia a la/s representación/es de

CARRER LLOVERA 23-27 SL, del Ayuntamiento de REUS y de JOSE AGUSTI

DOMINGO SL, remitiendo a este Tribunal las diligencias de notificación.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo


164

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sección Tercera Rollo de apelación número 241 de 2.003 Dimanante del recurso nº 392/02 del J.C.A. 5 Barcelona Partes apelantes: Generalitat de Catalunya, D. Sergi Tena Fernández Parte adherida a la apelación: Ayuntamiento de Sant Just Desvern

SENTENCIA Nº 450 Ilmos. Sres. Presidente Manuel Quiroga Vázquez Magistrados Manuel Táboas Bentanachs Francisco López Vázquez En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil cuatro. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de partes apelantes, por la Generalitat de Catalunya y D. Sergi Tena Fernández, respectivamente representados por su letrado y por el procurador de los tribunales Sr. de Anzizu Furest, habiéndose adherido a la apelación el Ayuntamiento de Sant Just Desvern, representado por el procurador Sr.

165

Fontquerni Bas, y, atendiendo a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Barcelona se dictó sentencia número 109, de fecha 9 de julio de 2.003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “Primero. Se acuerda la inadmisión parcial del presente recurso respecto de la impugnación de la resolución de fecha 2-12-99, por no ser la misma susceptible de impugnación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 69.c), en relación con el 28, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Segundo. Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto y, en consecuencia, se anula la resolución administrativa recurrida que resulta contraria a derecho, ordenando al Ayuntamiento de Sant Just Desvern que proceda a retrotraer el procedimiento para que nuevamente en vía administrativa solicite el dictamen del correspondiente órgano consultivo y concluya dictando la preceptiva resolución expresa en orden a si procede la nulidad pretendida.” SEGUNDO. Interpuestos contra tal resolución recursos de apelación, admitidos a trámite y formuladas oposiciones y adhesión, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24 de mayo de 2.004. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Resolviendo en su conjunto las alegaciones deducidas por las distintas partes en sus respectivos escritos, cabe señalar que la posibilidad de ejercicio de la acción de nulidad del artículo 102 de la Ley de 26 de noviembre de 1.992, siempre que no se haya interpuesto en plazo el correspondiente recurso contencioso administrativo y con independencia de la potestativa facultad que a la Administración Autonómica otorga el artículo 65 de la Ley de Bases de Régimen Local, viene reconocida por el Tribunal Supremo, entre otras muchas en su sentencia de 25 de octubre de 2.001, al señalar que, en un supuesto como el ahora enjuiciado, en el que no existe el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho por el procedimiento establecido en la referida ley. Y, si en algunos casos tal declaración se ha realizado respecto de simples particulares, no existe razón alguna por la cual deba la Administración Autonómica considerarse a los efectos con menor derecho, más cuando, hallándonos en materia urbanística, y en el ámbito geográfico de Cataluña, sin perjuicio de la acción pública que en la materia otorga el artículo 296 del texto refundido de sus disposiciones vigentes en materia urbanística, de 12 de julio de 1.990, aplicable al caso por razones temporales, su propio artículo 258.1 impone en todo

166

caso que las licencias u órdenes de ejecución cuyo contenido constituya alguna de las infracciones urbanísticas graves en él definidas sean revisadas dentro de los cuatro años desde la fecha de su expedición por la Corporación Municipal que las otorgó a través de alguno de los procedimientos prevenidos en el artículo 103 de la Ley 30/1.992, bien de oficio o a instancia del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas, debiendo acordar la Corporación, cuando proceda, la demolición de las obras realizadas, sin perjuicio de las responsabilidades exigibles y de las facultades subrogatorias de la Administración Autónoma. Señalando el artículo 260.2 que las licencias u órdenes que se otorgaren con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los planes serán nulas de pleno derecho, y, si las obras estuvieren terminadas, se procederá a su anulación de oficio por los trámites previstos en el artículo 102 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

En cuyo sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 31 de mayo de 2.000, reproduciendo el compendio de la doctrina sobre dicha cuestión que ya se llevó a cabo en la de 2 de diciembre de 1.999, recoge como jurisprudencia reiterada y constante (STS. 27-7 y 25-9-92, 23-11 y 7-12-93, 11-10, 2 y 11-11, 14 y 16-12-94, 30-6 y 28-1195, 4-1-96, 5-2-97, 20-1 y 6-2-99) la de la imprescriptibilidad de la impugnación de actos o disposiciones administrativas viciadas de nulidad radical que se produce en el ejercicio de la acción prevista en el artículo 109 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 102 de la Ley 30/1.992), cuando se ejercita ante la propia Administración, ya que puede serlo “en cualquier momento”, sin perjuicio de que, en el caso de acciones jurisdiccionales, deba el recurrente someterse a los plazos procesales correspondientes, ya ejercite directamente la acción de nulidad ante los Tribunales, ya acuda a ellos contra la resolución denegatoria de la Administración a quien se reclamó que la declarara.

SEGUNDO. Doctrina jurisprudencial que ha sido resumida por esta Sala y Sección (SS. 25-10-01 y 15-5-03), sintetizando el régimen de impugnación por parte de las Comunidades Autónomas de los actos y acuerdos de las Entidades Locales, sobre la base de lo prevenido en el Capítulo III del Libro IV de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, distinguiendo tres clases de acuerdos:

1) Actos y acuerdos que incurran en infracción del ordenamiento jurídico, que podrán ser impugnados por los sujetos legitimados en el régimen general (artículo 63.1 de la mencionada Ley de Bases, en relación con el 28.1 a y b de la nuestra Ley Jurisdiccional, con la interpretación jurisprudencial que hacía equivalente el interés directo al legítimo y ampliaba la legitimación corporativa a la personal basada en ese mismo interés -hoy artículo 19.1 a de la ley de esta jurisdicción-), en el cual habrá de incluirse a las Administraciones estatal o autonómica que invoquen un interés legítimo que trascienda del mero interés en la legalidad, en el sentido de que la declaración pretendida del órgano jurisdiccional suponga para ellas un beneficio o utilidad en el más amplio sentido del término y, por ende, aunque sólo sea instrumental o indirecto. Actualmente, la mención de la nueva ley a "personas físicas o jurídicas", sin mayor especificación, permite sin dificultad alguna integrar en estas últimas a las Administraciones territoriales y, entre ellas, desde luego, a las Comunidades Autónomas. 2) Actos y acuerdos que, asimismo, incurran en infracción del ordenamiento jurídico, que podrán ser impugnados por las Administraciones

167

autonómicas "en el ámbito de sus respectivas competencias", según la doble y opcional vía a que se refieren el artículo 65 de la tan invocada Ley de Bases del Régimen Local y los artículos 214 y 215 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, de 28 de noviembre de 1.986; la primera, mediante requerimiento motivado, con cita de la normativa que se considere infringida, que deberá formularse dentro del plazo de quince días desde la recepción del acto o acuerdo de la Entidad Local, con la finalidad de que ésta proceda a su anulación dentro del plazo que se señale; y, la segunda, mediante impugnación directa ante la jurisdicción contencioso-administrativa del acuerdo de que se trate. 3) Actos y acuerdos en que la infracción del ordenamiento jurídico consista, específicamente, en menoscabo e interferencia en las competencias de las Comunidades Autónomas o en extralimitación respecto de las correspondientes a la propia Entidad Local (y en este caso, sin que la ley exija, al menos expresamente, vinculación con las competencias autonómicas), que podrán ser impugnados directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin necesidad de previo requerimiento y en los términos de los artículos 66 de la ley y 216 del reglamento antes mencionados. Es de notar que la vigente Ley Jurisdiccional engloba en su artículo 19.1 d) los dos últimos casos en un solo supuesto legitimador, mediante una genérica remisión a lo dispuesto en la legislación de régimen local, y para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de la autonomía de las Comunidades Autónomas, expresión esta que comprenderá, por tanto, la legitimación autonómica para impugnar actos y acuerdos locales "en el ámbito de su competencia" y para impugnar "actos y acuerdos locales que menoscaben o interfieran las competencias autonómicas", o que simplemente "excedan de la competencia de dichas entidades."

TERCERO. De donde se infiere, sin perjuicio de otras posibilidades o vías, el perfecto ajuste a derecho de la solicitud por parte de la Generalitat de Catalunya ante la Administración Municipal del inicio del procedimiento de revisión de oficio prevenido en el artículo 102 de la Ley de 26 de noviembre de 1.992, régimen que no sólo se acomoda a las previsiones específicas del ordenamiento jurídico urbanístico, sino también a las del régimen local, bastando remitirse a los dictados de los artículos 53 de la Ley 7/1.985, 158 de la Ley 8/1.987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña y 218 del Real Decreto 2.568/1.986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Sin que, de otro lado, tal posibilidad quede vedada por el hecho de no haber interpuesto frente al acuerdo de otorgamiento de la licencia recurso contencioso administrativo en el plazo de 2 meses legalmente previsto en la ley, ni por el hecho de que no hubiese ejercitado, una vez recibida del Ayuntamiento, en su caso, la comunicación de tal resolución, la acción que le otorga el artículo 65.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, que le permitía, para el caso de considerar que tales acuerdos infringían el ordenamiento jurídico, efectuar al Ayuntamiento, en el plazo de quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación, un requerimiento para su anulación.

A mayor abundamiento, desde la perspectiva específica del ordenamiento jurídico urbanístico, ya desde la solicitud formulada en vía administrativa por la Administración Autonómica frente a la Municipal, de lo que

168

se ha tratado es de reaccionar urbanísticamente por la vía de los artículos 258 y 292 del texto refundido urbanístico de Catalunya de 12 de julio de 1.990, donde se reconoce a los Entes Locales la posibilidad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos en materia de urbanismo, de acuerdo con los 102 y siguientes de la Ley 30/1.992, disponiéndose para las licencias u órdenes de ejecución constitutivas de infracción urbanística grave que deberán ser revisadas por la vía del artículo 103 de la Ley 30/1.992, bien de oficio o a instancia de los interesados, bien a instancia de la Administración Autonómica, en los términos que son de ver en su texto. Ello en clara concordancia con el decidido propósito de la legislación autonómica catalana de reaccionar contra actuaciones atentatorias al ordenamiento jurídico urbanístico, manifestada entre otros en los artículos 245 y 274 del indicado texto refundido, y, a los efectos de la revisión de oficio contemplada en el meritado artículo 258, se reconoce que la Administración Autonómica puede y debe instar la correspondiente revisión de oficio. De forma que, sin necesidad de abundar sobre el ejercicio de la acción pública urbanística (artículo 296 del Decreto Legislativo 1/1.990), a los efectos de la preservación y restauración del ordenamiento jurídico urbanístico o del restablecimiento de la legalidad urbanística, cuando de lo que se trata es de privar de efectos y hacer desaparecer del mundo jurídico el título habilitante consistente en una licencia de la naturaleza que se ha expuesto por la vía de la revisión de oficio, más allá de los estrictos términos del artículo 103 de la Ley 30/1.992, que habilita a la propia Administración autora del acto y a los interesados, habrá que convenir que la actuación de la Administración Autonómica no sólo no queda diluida en la mera conceptuación de interesado en términos generales, sino que resulta expresamente destacada y resaltada en el citado artículo 258 del Decreto Legislativo 1/1.990, para la debida consecución de los fines, objetivos y funciones urbanísticos que le son propios, sin merma alguna del principio de autonomía local, al ser ante el Ente Local correspondiente donde la Administración Autonómica debe instar la revisión de oficio correspondiente para, en su caso, finalmente acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa.

CUARTO. Siendo a su tenor admisible en su integridad el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Generalitat de Catalunya, sostiene esta, ya en el fondo del asunto, que la licencia otorgada por la Comisión de Gobierno Municipal en fecha 2 de diciembre de 1.9999 es nula de pleno derecho, pues, clasificada la parcela como suelo urbano y calificada como zona de ordenación en edificación aislada, subzona unifamiliar VII, clave 20.a.10, se infringe el artículo 343 del Plan General Metropolitano, que establece que en esa subzona la superficie mínima de parcela es de 600 m2, y su longitud mínima de fachada de 16 metros, parámetros ambos incumplidos, atendida la superficie de la parcela (170 m2), y la longitud de su fachada (12 metros). Pues, si bien se admite, como excepción a la norma general, que se pueda edificar en parcelas inferiores a los indicados límites, siempre que su superficie sea superior a 250 m2 y tengan una fachada mínima de 12 metros (en cuyos casos se aplicará una edificabilidad que no podrá superar una superficie construida máxima por parcela de 125 m2, con una altura máxima de 7 metros y un número máximo de plantas de baja y una planta), tal norma es aplicable a las parcelas existentes en el momento de la aprobación del Plan entre otras ya construidas, o con imposibilidad material de obtener los mínimos exigidos, sin que

169

en ningún caso se prevea la posibilidad de edificar parcelas de superficie menor de 250 m2 y longitud inferior a 12 metros.

Como se desprende de la prueba practicada en la instancia, singularmente de la pericial contradictoria, se trata en el caso concreto de una finca de 170 metros cuadrados de superficie y 8’8 metros de fachada, donde había una edificación preexistente compuesta de planta sótano y dos plantas más, habiéndose concedido una licencia para su rehabilitación y reforma, que comportaba el reducir la superficie edificada total en plantas, para cuya ejecución, en lugar de procederse a pequeñas demoliciones y reformas, se optó por derribar prácticamente la totalidad de la construcción y hacerla nueva, quedando sólo un muro del fondo del garaje, construyéndose un nuevo edificio con el mismo número de plantas que el preexistente, con la superficie en planta reducida, pero añadiéndole otra planta bajo cubierta y sustituyéndose la anterior cubierta plana por otra de tejas a dos vertientes.

Nos encontramos, por tanto, en presencia de un edificio originario en situación de disconformidad con el planeamiento a que se refieren los apartados 3 y 4 del artículo 93 del texto refundido urbanístico de Catalunya, supuesto en el que únicamente se permite autorizar las obras de consolidación y cambios de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan, mientras que su apartado 5 dispone que cuando la disconformidad con el plan no impida la edificación en el mismo solar que ocupa el edificio (lo que no es del caso), el propietario podrá demolerlo sometiéndose al Plan de ordenación. En consonancia con lo anterior, el párrafo 6 del artículo 222 de la normativa del Plan General Metropolitano dispone que los edificios y las instalaciones construidos antes de su aprobación que resulten disconformes con las condiciones de edificación que determina y no estén incluidos en los supuestos de su apartado 4, podrán ser objeto únicamente de obras de consolidación, reparación, modernización, mejora de sus condiciones estéticas e higiénicas, modificación de uso, rehabilitación y, en su caso, aumento de volumen. QUINTO. Reiteradamente tiene declarado esta Sala (SS. 5-2-99, 8 y 27-6-00 y 25-6-02) que consolidar, en los términos del citado artículo 93.3, es dar firmeza y solidez a algo ya existente, no reconfigurarlo hasta el punto de que, a través de pretendidos arreglos, se consiga una edificación que no hubiera podido levantarse de obra totalmente nueva, vulnerándose así el respeto debido a las disposiciones de obligado cumplimiento contenidas en la normativa urbanística. Consolidar no es tampoco derribar y volver a construir, pues si se derriba, siquiera sea parcialmente, e incluso en el caso de producirse un hundimiento o colapso involuntario, ya no existe un edificio que se consolida sino un nuevo edificio construido total o parcialmente en lugar del anterior, no siendo admisible en ningún caso la reposición de volúmenes previamente derribados, que por ello solo desaparecen tanto del mundo material como del jurídico, incluso aunque el volumen luego repuesto resultase inferior al preexistente, careciendo tal actuación de cobertura bajo los conceptos de consolidación o de rehabilitación. Y no hallándonos así el caso en presencia de unas obras de estricta rehabilitación de un edificio disconforme, sino en la de un derribo total para la construcción de otro nuevo en su lugar, tal actuación, además de rebasar ampliamente incluso el concepto de actuación de grado alto definida en el artículo 5, apartados 1 y 2, de la Ordenanza Municipal de Rehabilitación, carece igualmente de cobertura en cualquier precepto de

170

las Ordenanzas Metropolitanas de Edificación, que sujetan en todo caso el resultado final, como no podía ser de otra forma, incluso en la hipótesis de rehabilitaciones en sentido estricto que admitiesen un aumento de volumen, al cumplimiento de las determinaciones del Plan General Metropolitano.

Cierto es que el Ayuntamiento otorgó licencia exclusivamente para la rehabilitación y reforma del edificio, y que las obras realizadas se ajustan en su resultado final a lo en su momento proyectado y autorizado, como también que el hecho de que el promotor hubiese procedido al derribo total de la edificación preexistente previo a la consecución del resultado final no puede determinar la superveniencia de una causa de nulidad con efecto retroactivo respecto del otorgamiento de aquella licencia. También lo es que incluso la hipotética concesión de una licencia de edificación con vulneración de los parámetros urbanísticos de aplicación no sería determinante de la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho de entre las enumeradas con carácter restrictivo en el artículo 62 de la Ley de 26 de noviembre de 1.992, sino de mera anulabilidad comprendida en el 63.1. Ocurre, no obstante, que con independencia de que el perito procesal constatase la existencia de contradicciones entre la memoria, los planos y el estado de mediciones del proyecto, lo que resultaría indicativo de un derribo parcial y no total, y que al calcularse en la primera los escombros producidos para un derribo de 250 m2 (21.250 Kg. o 21’2 Tm.) y ser el presupuesto de las obras de derribo y limpieza de 3.050.000 pesetas, concluyese que tales parámetros corresponderían a un derribo total, existen en el proyecto autorizado otros datos que permiten razonablemente el apreciar la concurrencia en la licencia otorgada de la causa de nulidad de pleno derecho prevenida en el 62.g) de la propia ley, en relación con el 90.3 del texto refundido urbanístico de Catalunya, donde se establece la nulidad de pleno derecho de cualesquiera actos representativos de la concesión de una reserva de dispensación contraria a la normativa urbanística de aplicación, como lo sería en el caso el otorgamiento de una licencia urbanística a sabiendas de que conllevaría su vulneración, particularmente en lo referido al derribo total de la edificación preexistente y a la realización de una edificación de nueva planta, rebasándose con ello ampliamente los citados conceptos de consolidación o rehabilitación. Así, a título meramente enunciativo, las alusiones al deplorable estado general del edificio preexistente y a su cubierta, prácticamente hundida y precisada de sustitución por otra, transformándola en inclinada a dos aguas, apareciendo un espacio bajo cubierta, aprovechable como golfas o trastero (en realidad habitable); o a la resolución de la fachada definitiva mediante obra vista y aislamiento térmico de poliuretano, representativo, según el perito, de la realización de una fachada nueva, y no del aprovechamiento de la antigua, como lo determina también la constancia en los planos de paredes de 15 cm. de carga totalmente nuevas, no coincidentes con las existentes, sino perpendiculares a ellas, no existiendo, como es habitual en obras de mera reforma, ningún plano de superposición de lo nuevo y lo existente. SEXTO. Así las cosas, es procedente revocar la sentencia de instancia y estimar en su integridad el recurso contencioso administrativo interpuesto en su momento por la Generalitat de Catalunya, siempre sobre la base de que, como también con reiteración ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y esta misma Sala, los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa

171

están perfectamente facultados, sin necesidad de ordenar la retroacción del procedimiento administrativo, para declarar la revocación de una licencia municipal otorgada contrariando la normativa vigente y, en consecuencia, nula de pleno derecho, en los términos del artículo 62 de la Ley de 26 de noviembre de 1.992, una vez agotada la solicitada vía de su revisión de oficio por el artículo 102, precisamente referido a tales actos, nulidad de tal clase que pueden declarar los órganos jurisdiccionales sin necesidad de informes previos ni de trámite distinto que el proceso ante ellos seguido, más cuando tal pretensión constituía ya la base y finalidad últimas perseguidas por la solicitud deducida ante el Ayuntamiento. Pues el principio de efectividad de la tutela judicial quedaría claramente burlado si los tribunales no decidieran respecto de aquello que la Administración pudo y debió resolver, en el caso, la nulidad de una licencia ilegalmente otorgada y nula de pleno derecho, cuestión sobre la que se puede y debe entrar a conocer, además, por razones de economía procesal. E incluso podría resolverse sobre el consecuente derribo de lo a su amparo edificado, lo que no se hará aquí ante la no petición expresa en tal sentido en la demanda, por más que tal petición resultase materialmente innecesaria, atendida la misma nulidad de pleno derecho, a todos los efectos, derribo incluido, en que se declarará incursa la licencia otorgada. SÉPTIMO. Atendidos los términos del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede efectuar expresa condena en costas. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones de las partes

FALLAMOS

1) ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de la Generalitat de Catalunya contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Barcelona de fecha 9 de julio de 2.003, cuya parte dispositiva necesaria se ha relacionado, sentencia que REVOCAMOS y dejamos sin efecto jurídico. 2) ADMITIMOS Y ESTIMAMOS EN SU INTEGRIDAD el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Generalitat de Catalunya contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada por su Conseller de Política Territorial i Obres Públiques el 23 de marzo de 2.002 al Ayuntamiento de Sant Just Desvern, para el inicio de un procedimiento de revisión de oficio del acuerdo de su Comisión de Gobierno de 2 de diciembre de 1.999, otorgando licencia de obras para la rehabilitación y reforma de una vivienda unifamiliar en la calle Salut, 18, a favor de D. Sergi Tena Fernández, acuerdos y otorgamiento de licencia que DECLARAMOS NULOS DE PLENO DERECHO, dejándolos sin efecto jurídico.

3) DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado contra la misma sentencia por D. Sergi Tena Fernández, así como la adhesión presentada por

172

el Ayuntamiento de Sant Just Desvern. 4) NO EFECTUAMOS expresa imposición de costas a ninguna de las

partes. Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

173

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sección Tercera Recurso número 151 de 2.004 Cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Girona, en su recurso ordinario 39/99, contra la Ordenanza de Policía y Buen Gobierno del Ayuntamiento de Llançà

SENTENCIA Nº 554 Ilmos. Sres. Presidente Manuel Quiroga Vázquez Magistrados Manuel Táboas Bentanachs Francisco López Vázquez En la ciudad de Barcelona, a trece de julio de dos mil cuatro. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, la cuestión de ilegalidad seguida ante la misma con el número de referencia, planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Girona, en sus autos número 39 de 1.999, contra la Ordenanza de Policía y Buen Gobierno del Ayuntamiento de Llançà, y atendiendo a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Girona, en el recurso ante el mismo seguido con el número 39 de 1.999, se dictó auto de 24 de febrero de 2.004 planteando ante esta Sala la cuestión de ilegalidad prevenida en el artículo 27.1 de la Ley Jurisdiccional, en

174

relación con la Ordenanza de Policía y Buen Gobierno del Ayuntamiento de Llançà, aprobada por su Pleno Municipal el 11 de junio de 1.990 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 10 de julio siguiente. SEGUNDO. Emplazadas las partes interesadas para su comparecencia ante la Sala, se produjo únicamente la del Ayuntamiento de Llançà, personación que no fue admitida al haberse producido fuera del plazo legalmente prevenido en el artículo 123.2 de la Ley Jurisdiccional, señalándose finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 5 de julio de 2.004. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.


PRIMERO. Como ya se dijo en las sentencias de esta Sala números 1.055 y

1.057, ambas de 6 de noviembre de 2.001, recaídas en los rollos de apelación 166/01 y

156/01, respectivamente, así como en la número 113, de 7 de febrero de 2.002, recaída

en el rollo de apelación número 155/01, la disposición de que se trata supone la

generación de un régimen sancionador a título meramente reglamentario de Ordenanza

Municipal, para el que no se intuye ninguna preexistencia de relaciones especiales de

sujeción y sin apoyo legal alguno, vulnerándose así el artículo 25.1 de la Constitución.

De otra parte, hallándonos en presencia de un Derecho administrativo sancionador, el

régimen establecido por la Ordenanza Municipal no se acomoda al modelo y régimen

prevenido por el artículo 6 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres,

Nocivas y Peligrosas, de 30 de noviembre de 1.961, y en relación con él, en el artículo 2

de la Orden de 15 de marzo de 1.963, por la que se aprueban las instrucciones

complementarias de aquel, especialmente en su número 3.VIII, titulado "Sanciones", sin

que quepa dar por supuesto que la Ordenanza constituya un complemento o desarrollo

de lo establecido en ese Reglamento, ni hacer tabla rasa de las exigencias

constitucionales impuestas por el artículo 25.1 de nuestra Constitución.

En cuyo sentido, cuidada doctrina del Tribunal Constitucional en la materia (por

175

todas, sentencia 132/2.001, de 8 de junio, y las que en ella se citan), ha declarado lo

siguiente:

a) De las denominadas “relaciones especiales de sujeción” -también conocidas en la doctrina como “relaciones especiales de poder”- se ha ocupado ya este Tribunal en anteriores ocasiones, no ocultando que, como se dijo en la sentencia 61/1.990, fundamento jurídico sexto, la distinción entre relaciones de sujeción general y especial es en sí misma imprecisa. Por ello debemos considerar ahora, con la extensión que el supuesto reclama, el juego que el concepto de "relaciones especiales de sujeción" puede desempeñar en nuestra Constitución, y más concretamente en relación con el derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE). Es posible reconocer situaciones y relaciones jurídico-administrativas donde la propia Constitución o las leyes imponen límites en el disfrute de los derechos constitucionales, llámense tales relaciones de "especial sujeción", "de poder especial", o simplemente "especiales". Lo importante ahora es afirmar que la categoría "relación especial de sujeción" no es una norma constitucional, sino la descripción de ciertas situaciones y relaciones administrativas donde la Constitución, o la ley de acuerdo con la Constitución, han modulado los derechos constitucionales de los ciudadanos. Entre los derechos modulables en una relación administrativa especial se cuenta el derecho a la legalidad sancionadora del artículo 25.1 de la Constitución. Y aunque este precepto no contempla explícitamente ninguna situación o relación administrativa especial, de la concurrencia del mismo con otras normas constitucionales sí se puede concluir que la propia Constitución contiene una modulación del derecho a la legalidad sancionadora en el ámbito de ciertas relaciones administrativas especiales; así lo entendió este Tribunal -al menos de forma implícita- en relación con un preso (STC 2/1.987, de 21 de enero, FJ 2) o con un policía nacional (STC 69/1.989, de 20 de abril, FJ 1); también se apreció aquella modulación constitucional de derechos fundamentales en relación con un arquitecto colegiado, haciéndose mención expresa del artículo 36 de la Constitución (STC 219/1.989, de 21 de diciembre, FJ 3). Sólo tangencialmente, y sin constituir propiamente "ratio decidendi" del caso, se aludió en la STC 61/1.990, FJ 8, a que un detective privado con autorización administrativa se encontraba en una "relación especial de sujeción", aun cuando aquella relación administrativa especial no tuviera base directa en la Constitución o en una ley conforme con la Constitución. Con todo, y como también declaró este Tribunal en las SSTC 69/1.989, FJ 1 y 219/1.989, FJ 2, incluso en el ámbito de una "relación de sujeción especial" una sanción carente de toda base normativa legal resultaría lesiva del derecho fundamental que reconoce el artículo 25.1.

b) Desde la STC 42/1.987, de 7 de abril, FJ 2, viene declarando este Tribunal que el artículo 25.1 de al Constitución proscribe toda habilitación reglamentaria vacía de contenido material propio. Esta doctrina ha sido luego pormenorizada y especificada para distintos supuestos de colaboración reglamentaria en la tipificación de infracciones y sanciones. De esta forma hemos precisado, en relación con normas reglamentarias del Estado o de las Comunidades Autónomas, que la ley sancionadora ha de contener los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer (SSTC 3/1.988, de 21 de enero, FJ 9; 101/1.988, de 8 de

176

junio, FJ 3; 341/1.993, de 18 de noviembre, FJ 10; 60/2.000, de 2 de marzo, FJ 3). Con una formulación más directa dijimos en la STC 305/1.993, de 25 de octubre, FJ 3, que el artículo 25.1 obliga al legislador a regular por sí mismo los tipos de infracción administrativa y las sanciones que le sean de aplicación, sin que sea posible que, a partir de la Constitución, se puedan tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra con rango de Ley; esta declaración ha sido luego reiterada, entre otras, en la STC 6/1.994, de 17 de enero, FJ 2. Es claro que, con una u otra formulación, nuestra jurisprudencia viene identificando en el artículo 25.1 una exigencia de tipificación de los elementos esenciales de las infracciones administrativas y de sus correspondientes sanciones, correspondiendo al reglamento, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracciones previamente establecidos por la ley. Ahora bien, según señalamos más arriba, esta doctrina está enunciada para definir la relación entre las leyes y los reglamentos, por lo que necesita de ulteriores precisiones cuando se trata de definir la colaboración normativa de las ordenanzas municipales.

c) En efecto, a fin de precisar el alcance de la reserva de ley sancionadora respecto de las ordenanzas municipales parece oportuno recordar lo ya dicho por este Tribunal en relación con la reserva de Ley para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de carácter público (art. 31.3 CE), y en concreto para el establecimiento de tributos (art. 133 CE). En la STC 233/1.999, de 16 de diciembre, sobre la Ley de Haciendas Locales, expusimos una concepción flexible de la reserva de ley en relación con las tasas y los precios públicos locales y, por consiguiente, un amplio ámbito de regulación para las ordenanzas dictadas por los Ayuntamientos (FFJJ 10 y 18). Expresamente dijimos entonces que el ámbito de colaboración normativa de los municipios, en relación con los tributos locales, era mayor que el que podría relegarse a la normativa reglamentaria estatal. Dos datos normativos consideramos entonces relevantes para llegar a aquella conclusión: que las ordenanzas municipales se aprueban por un órgano -el Pleno del Ayuntamiento- de carácter representativo -art. 22.2.d) LBRL-; y que la garantía local de la autonomía local (arts. 137 y 140 CE) impide que la ley contenga una regulación agotadora de una materia -como los tributos locales- donde está claramente presente el interés local. Con todo, en nuestra STC 233/1.999, FJ 10.c), concluimos que aquella concepción flexible de la reserva de ley tributaria -en relación con las ordenanzas fiscales- no toleraba la renuncia de la ley a todo encuadramiento normativo de la potestad tributaria local. La exposición precedente nos aporta un primer criterio de flexibilidad a la hora de identificar el alcance de la reserva de ley del artículo 25.1 de la Constitución en relación con las ordenanzas municipales de contenido punitivo. Ahora bien, ese criterio de flexibilidad no puede ser proyectado sin más sobre el artículo 25.1. En primer lugar, por la diferencia intrínseca entre la reserva de ley tributaria (arts. 31.3 y 133 CE) y la sancionadora (art. 25.1), que nos ha llevado a afirmar en la STC 194/2.000, de 19 de julio, FJ 9, que la reserva de ley sancionadora del artículo 25.1 es más estricta que la del 133.1; ello se debe a que, mientras la reserva de ley tributaria sirve al fin de la autodisposición en el establecimiento de los deberes tributarios, así como a la preservación de la unidad del ordenamiento y de una básica posición de igualdad de los contribuyentes (SSTC 19/1.987, de

177

17 de febrero, FJ 4; 233/1.999, FJ 10 c), la reserva de ley sancionadora garantiza la posición jurídica de cada ciudadano en relación con el poder punitivo del Estado. Y en segundo lugar, porque la doctrina sentada en la STC 233/1.999 se forma en relación con dos tributos locales (tasas y precios públicos) donde se identifica un elemento sinalagmático muy relevante para la concepción flexible de la reserva de ley.

En forma similar a como acabamos de recordar en relación con la reserva de ley tributaria, también la exigencia de ley para la tipificación de infracciones y sanciones ha de ser flexible en materias donde, por estar presente el interés local, existe un amplio campo para la regulación municipal y siempre que la regulación local la apruebe el Pleno del Ayuntamiento. Esta flexibilidad no sirve, con todo, para excluir de forma tajante la exigencia de ley. Y ello porque la mera atribución por ley de competencias a los municipios -conforme a la exigencia del artículo 25.2 LBRL- no contiene en sí la autorización para que cada Municipio tipifique por completo y según su propio criterio las infracciones y sanciones administrativas en aquellas materias atribuidas a su competencia. No hay correspondencia, por tanto, entre la facultad de regulación de un ámbito material de interés local y el poder para establecer cuándo y cómo el incumplimiento de una obligación impuesta por ordenanza municipal puede o debe ser castigada. La flexibilidad alcanza al punto de no ser exigible una definición de cada tipo de ilícito y sanción en la ley, pero no permite la inhibición del legislador. Del artículo 25.1 de la Constitución derivan dos exigencias mínimas, que se exponen a continuación. En primer término, y por lo que se refiere a la tipificación de infracciones, corresponde a la ley la fijación de los criterios mínimos de antijuridicidad conforme a los cuales cada Ayuntamiento puede establecer tipos de infracciones; no se trata de la definición de tipos -ni siquiera de la fijación de tipos genéricos de infracciones luego completables por medio de ordenanza municipal- sino de criterios que orienten y condicionen la valoración de cada Municipio a la hora de establecer los tipos de infracción. En segundo lugar, y por lo que se refiere a las sanciones, del artículo 25.1 deriva la exigencia, al menos, de que la ley reguladora de cada materia establezca las clases de sanciones que pueden establecer las ordenanzas municipales; tampoco se exige aquí que la ley establezca una clase específica de sanción para cada grupo de ilícitos, sino una relación de las posibles sanciones que cada ordenanza municipal puede predeterminar en función de la gravedad de los ilícitos administrativos que ella misma tipifica".

SEGUNDO. No pudiendo pasarse por alto, a efectos temporales, que la

Ordenanza Municipal fue aprobada el 11 de junio de 1.990 y publicada en el Boletín

Oficial de la Provincia de Girona el 10 de julio de 1990, mientras que la Ley 10/1990,

de 15 de junio, se publicó en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 22 de

junio de 1.990, de forma que, cuando por el Pleno del Ayuntamiento se aprobó

definitivamente y se acordó la publicación de la Ordenanza en el Boletín Oficial de la

Provincia, esa ley no estaba en vigor. De donde cabe inferir que, sin que la demora en la

178

publicación de la Ordenanza añada elementos decisivos, lo verdaderamente trascendente

es que cuando se ejerció la potestad reglamentaria sancionadora no existía ninguna

cobertura legal debidamente puesta de manifiesto que pudiese posibilitar la misma, no

siendo suficiente con los preceptos genéricos contenidos al respecto en la normativa de

régimen local.

Por todo ello, en sintonía con la doctrina a que se ha hecho referencia y únicamente en relación con los preceptos aplicados en el acto administrativo impugnado (previendo la infracción y sanción correspondientes), estimando que nos hallamos ante la generación de un régimen sancionador a título meramente reglamentario de Ordenanza Municipal para el que no se intuye ninguna preexistencia de relaciones especiales de sujeción y sin apoyo legal alguno, se está en el deber de estimar vulnerado el artículo 25.1 de nuestra Constitución, con la consecuencia de deberse declarar ilegales los preceptos en el caso cuestionados, atendido el contenido del artículo 123 de la Ley Jurisdiccional. TERCERO. No se aprecian razones para efectuar una expresa imposición de costas. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS ESTIMAMOS LA CUESTIÓN DE ILEGALIDAD planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Girona contra la Ordenanza de Policía y Buen Gobierno del Ayuntamiento de Llançà, aprobada por el Pleno Municipal el 11 de junio de 1.990 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 10 de julio siguiente, declarando ilegales, y, en consecuencia, anulando y dejando sin efecto jurídico su artículo 81.3.b), que considera falta muy grave el superar en más de 15 dbA los límites establecidos, así como su artículo 82.c) y sus cuatro apartados, donde se relacionan las sanciones a imponer por la comisión de faltas muy graves. Sin expresa imposición de costas. Con certificación de esta sentencia y atento oficio, comuníquese la misma al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, así como al Ayuntamiento de Llancà, requiriendo a éste para que, en el término de los 20 días siguientes al de su notificación, proceda a tomar las disposiciones oportunas para su debida publicación en los mismos periódicos oficiales donde en su momento se produjo la publicación de la Ordenanza Municipal, lo que deberá acreditar ante esta Sala mediante la oportuna comunicación. Verificado lo cual, procédase al archivo de estos autos

179

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

180

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA ROLLO Nº: 176/2004 APELANTE : MIGUEL VILA REGARD C/ AYUNTAMIENTO DE BARCELONA S E N T E N C I A Nº 680 Ilustrísimos Señores : MAGISTRADOS D. JOSÉ JUANOLA SOLER. Dña. MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA. D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS. BARCELONA, a trece de octubre de dos mil cuatro. Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 176/2004, seguido a instancia de Don MIGUEL VILA REGARD, representado por el Procurador Don ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST, contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el Procurador Don CARLES ARCAS HERNANDEZ, sobre Urbanismo-Gestión. En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.

181

ANTECEDENTES DE HECHO. 1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 13 y en los autos 71/2003, se dictó la Sentencia nº 64, de 16 de abril de 2004, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció “1: ESTIMAR PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo ordinario nº 71/2003-E, promovido por el Sr. MIGUEL VIAL REGARD contra el EXCMO AYUNTAMIENTO DE BARCELONA-DISTRICTE DE LES CORTS y, en consecuencia, anular por ser contrarias a derecho, las resoluciones administrativas impugnadas relativas a la multa coercitiva que le había estado impuesta al actor. 2: DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo en todo lo demás. 3: NO EFECTUAR ningún pronunciamiento especial en materia de costas”. 2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 7 de octubre de 2004, a la hora prevista. FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO .- El 18 de diciembre 2002 la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución de 19 de febrero 2001, en el expediente número 04-2000LO527, que denegó la licencia de obras solicitada con motivo de la reforma de la vivienda ubicada en la calle Remei número 25. El mismo 18 de diciembre 2002 la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona dictó resolución por virtud de la que, sustancialmente, desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la multa coercitiva de 100.000 ptas. impuesta a 23 de octubre de 2000 en el expediente núm. 04-00-00136, incoado con motivo de las obras de reforma interior de la vivienda unifamiliar ubicada en la calle Remei número 25. Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo

182

Contencioso Administrativo de Barcelona nº 13 y en los autos 71/2003, se dictó la Sentencia nº 64, de 16 de abril de 2004, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció “1: ESTIMAR PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo ordinario nº 71/2003-E, promovido por el Sr. MIGUEL VIAL REGARD contra el EXCMO AYUNTAMIENTO DE BARCELONA-DISTRICTE DE LES CORTS y, en consecuencia, anular por ser contrarias a derecho, las resoluciones administrativas impugnadas relativas a la multa coercitiva que le había estado impuesta al actor. 2: DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo en todo lo demás. 3: NO EFECTUAR ningún pronunciamiento especial en materia de costas”. SEGUNDO .- La parte apelante impugna la sentencia apelada desde las siguientes perspectivas: A.- Infracción del artículo 93.3 y 6 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, artículo 222.6 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano y el artículo 11 de la Ordenanza Metropolitana de Rehabilitación -en el mismo sentido se apunta al artículo 102 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña- en razón a considerar que en el caso no se trata de una obra nueva sino de una mera rehabilitación realizada en una vivienda preexistente. B.- Vulneración del Principio de que los actos de intervención deben interpretarse en el sentido menos restrictivo a la libertad individual y del Principio de proporcionalidad, alegandose los artículos 3.2 del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales, el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y el artículo 220 de la Ley 8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña, insistiéndose en la escasa entidad de la obra controvertida.

TERCERO .- Aunque la parte actora trate de hacer valer su tesis, en esencia, dirigiendo la atención a que simplemente se ha tratado de mantener una obra preexistente y sólo se han restituido elementos de carpintería y vidrios deteriorados, este tribunal se forma cumplida convicción, en sintonía con lo decidido por el Juzgado “a quo”, que esa apreciación no es la procedente.

Efectivamente para la concreta controversia existente debe resaltarse que

por el Juzgado “a quo” se ha estimado que con anterioridad existía una marquesina original con fecha anterior a entrar en vigor el Plan General Metropolitano -en el espacio ocupado actualmente por el nuevo elemento en discordia- que se hallaba a una profundidad superior a la permitida por ese planeamiento general, de la misma forma se expone que la nueva construcción en discordia se ha excedido de los límites inherentes a los conceptos de consolidación o rehabilitación de una edificación preexistente y, a tal efecto, reseña la comparación entre el acta notarial presentada por la parte actora con sus fotografías y las

183

aportadas por la Administración municipal, al punto de que, ante su comparación, se llega a la conclusión de que la marquesina preexistente fue objeto de una reconstrucción integral, mediante la formación de una nueva estructura resistente partiendo de la previa desaparición de la estructura original, añadiendo, lo cual nos sitúa ante el hecho de una construcción “nueva” a todos los efectos y, por tanto, a una construcción sometida plenamente al Plan General Metropolitano.

Y es así que este tribunal, examinando detenidamente el supuesto que se

presenta, debe destacar el singular y ponderado acierto del Juzgado “a quo” en su análisis de la prueba y en la valoración de la misma que, en ambos casos no ha sido desvirtuada ni puesta en cuestión eficazmente de ninguna forma. Dicho en otras palabras, este tribunal participa total e íntegramente del análisis de la prueba efectuada y de las conclusiones que en relación a la misma se han puesto de manifiesto por lo que debe partirse, inexcusablemente, de que nos hallamos originariamente ante una construcción que ha desaparecido por iniciativa de la parte apelante y que, a partir de su desaparición, se ha tratado de lograr una “nueva construcción” y todo ello bajo la tan impropia cobertura de una licencia de obras menores -única que existe y que nadie pone en cuestión- cuyo objeto deja al que la solicita en el lugar que le corresponde cuando trata de amparar con ella obras que nada tienen que ver con la misma.

Siendo ello así, bien se puede comprender el forzamiento que la parte

actora debe realizar en la alegación relativa a la vulneración del artículo 93.3 y 6 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, del artículo 222.6 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano y del artículo 11 de la Ordenanza Metropolitana de Rehabilitación.

Ciertamente el artículo 93.3 y 6 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de

julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, relativo a la situación de fuera de ordenación, en la parte menester, permite que en esas situaciones se puedan autorizar obras de consolidación, pero por más que se utilice una interpretación extensiva de obras de consolidación, en modo alguno se puede alcanzar que un supuesto de nueva construcción pueda devaluarse a ese concepto.

De la misma forma, el artículo 222.6 del Plan General Metropolitano y

para los edificios construidos antes de la aprobación del plan que resulten disconformes con las condiciones de edificación que determina -a salvo los casos de fuera de ordenación- posibilita que puedan ser objeto de obras de consolidación, reparación, modernización, mejora de sus condiciones estéticas e higiénicas, modificación de uso, rehabilitación y, en su caso, aumento de volumen. A su vez, si se trae a colación el artículo 11 de la Ordenanza Metropolitana de Rehabilitación, igualmente, debe estimarse que para los edificios e instalaciones construidas antes de la aprobación del Plan General Metropolitano que resulten disconformes con las condiciones de edificación que determina -a salvo los casos de fuera de ordenación- se posibilita que puedan ser objeto de operaciones de rehabilitación y obras de mejora específica. En este

184

último supuesto procede añadir, por ser el caso más favorable a la parte apelante, que en el artículo 5.2 de esa misma Ordenanza se definen la rehabilitación en actuación de grado alto la que comportan obras en los cimientos, en los elementos que hacen una función estructural, o en la estructura de cualquier otro elemento que forme parte del cuerpo de la edificación. Pues bien, por más que se utilice una interpretación extensiva o, más interesadamente, una interpretación analógica de obras de rehabilitación, mejora específica, obras en los cimientos, obras en elementos que hacen una función estructural, u obras en la estructura de cualquier otro elemento que forme parte del cuerpo de la edificación, en modo alguno, se puede alcanzar que un supuesto de nueva construcción pueda devaluarse a esos conceptos.

En consecuencia, la línea argumental hecha valer por la parte apelante, dada

su fragilidad y forzamiento, decae y debe rechazase.

CUARTO .- E igual suerte desestimatoria cabe predicar de la segunda línea argumental que se ha hecho valer por la parte apelante ya que, aunque se ha tratado de devaluar la verdadera y real trascendencia de la actuación llevada a cabo en el supuesto que se enjuicia, pocos esfuerzos deben efectuarse en orden a que no ha resultado vulnerado el principio de que los actos de intervención deben interpretarse en el sentido menos restrictivo a la libertad individual ya que, a poco que se detenga la atención, la nueva construcción realizada por la parte apelante, sin licencia urbanística que le diera cobertura y por tratarse de obras que no permitían obtenerla, no dejaba a la Administración otra posibilidad que, cuanto menos, someter el caso al ordenamiento jurídico urbanístico -así, por todos, baste la cita del artículo 247.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, y disposiciones concordantes, especialmente, en materia de restablecimiento de la legalidad urbanística-. Dicho en otras palabras, aunque se traiga a colación los artículos 3.2 del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales, el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y el artículo 220 de la Ley 8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña, insistiéndose en la escasa entidad de la obra controvertida, debe señalarse que este tribunal sigue estimando, como igualmente lo ha estimado el Juzgado “a quo” que es profundamente desacertado partir de la escasa relevancia de la construcción nuevamente realizada ya que, el presente caso ha puesto de manifiesto no sólo la tan criticable actuación referente a tratarse de una licencia improcedente sino que la concreta construcción que se ha tratado de realizar “ex novo” es, por su entidad y circunstancias, sustancialmente vulneradora e infractora del parámetro infringido de profundidad edificable. Por todo ello, procede desestimar el presente recuso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

185

QUINTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte apelante. FALLAMOS Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don MIGUEL VILA REGARD contra la Sentencia nº 64, de 16 de abril del 2004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 13, recaída en los autos 71/2003, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció “1: ESTIMAR PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo ordinario nº 71/2003-E, promovido por el Sr. MIGUEL VIAL REGARD contra el EXCMO AYUNTAMIENTO DE BARCELONA-DISTRICTE DE LES CORTS y, en consecuencia, anular por ser contrarias a derecho, las resoluciones administrativas impugnadas relativas a la multa coercitiva que le había estado impuesta al actor. 2: DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo en todo lo demás. 3: NO EFECTUAR ningún pronunciamiento especial en materia de costas”, que se confirma íntegramente. Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante. Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto. Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

186

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Recurso de apelación nº 229/03 Partes: AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA e IMATGE DE TARRAGONA, S.A. (apelantes) LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN “MARE NOSTRUM” (apelada)

S E N T E N C I A núm. 801 Ilmos. Sres.: PRESIDENTE D. MANUEL QUIROGA VAZQUEZ MAGISTRADOS D. MANUEL TABOAS BENTANACHS D. FRANCISCO LOPEZ VAZQUEZ En la ciudad de Barcelona, a 19 de noviembre de 2004. LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este recurso ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 229/03, interpuesto por EL AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA y la entida mercaltil “IMATGE DE TARRAGONA, S.A.” contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona el día 16 de julio de 2003 en su recurso nº 212/01.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Quiroga Vázquez, quien expresa el parecer de la SALA.


187

PRIMERO .- Contra la Sentencia de fecha 16 de julio del 2003 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona, las representaciones de las partes apelantes interpusieron recurso de apelación, siendo admitido éste por el Tribunal de Instancia con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, ninguna de las cuales ha comparecido en esta instancia.

SEGUNDO.- Admitida la apelación se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el día 16 de noviembre de 2.004.


PRIMERO.- EL AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA y la entidad mercantil “IMATGE DE TARRAGONA, S.A.” impugnan la sentencia de fecha 16 de julio de 2003 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona; ha sido parte apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN “MARE NOSTRUM” de dicho término municipal. SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Tarragona el 20 de febrero de 2001 otorgó a la entidad mercantil “Imatge de Tarragona, S.A.” una licencia para cambio de actividad pasando de Bar musical en régimen de autoservicio a la actividad de Bar-Restaurante, fijando un aforo de 164 personas en el interior y 192 personas en la terraza exterior de la planta baja, y concediento también, autorización para la implantación de climatización de potencia de 40.000 frigorías en la cubierta del edificio nº 64 de la Calle Rafael de Casanovas de la urbanización “Mare Nostrum”; la Comunidad de Propietarios de la citada Urbanización formuló reposición ante el Ayuntamiento de Tarragona cuya desestimación presunta originó el recurso ordinario 212/01 interpuesto ante el Juzgado nº 2 de Tarragona que pronunció sentencia el 16 de julio de 2003 estimando la demanda y anulando la licencia. TERCERO.- La sentencia apelada sostiene, sustancialmente, que en el nº 64 de la Calle Rafael de Casanovas los usos permitidos, conforme al Plan

188

General de Ordenación Urbana de Tarragona son los de vivienda unifamiliar y plurifamiliar así como el educativo en la modalidad de guardería y que los usos de Bar-Restaurante no son admitidos y por tanto son incompatibles con el planeamiento. CUARTO.- Objetan, tanto la Administración demandada como la entidad “Imatge de Tarragona S.A.”, determinados defectos formales relativos a la legitimación de la impugnante.- Sostienen que la actora no ha acreditado que la Junta de Propietarios haya autorizado a su Presidente, para la interposición del recurso, siendo ello un defecto insubsanable que convertiría en inadmisible el recurso conforme al apartado b) del artículo 69 de la L.J.C.A., por falta de legitimación activa.- Nada expresa la sentencia en referencia a este extremo; sin embargo, la doctrina del interés legítimo del artículo 19 de la Ley Jurisdiccional y el ejercicio de la acción pública en materia urbanística (artículo 296. 1 del T.R. de 1.990 sobre normas urbanísticas vigentes en Cataluña) unido a la representación que el artículo 13. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1.960, modificada por Ley de 6 de abril de 1.999, confiere al Presidente de la Comunidad de Propietarios, desprovee de toda eficacia al motivo invocado, máxime cuando tal institución dominical no participa de la naturaleza de las personas jurídicas y su capacidad y legitimación vienen reconocidos para la comparecencia en juicio y representación en el artículo 7 de la L.E.C. 2000. QUINTO.- Alega el Ayuntamiento de Tarragona que la sentencia no tiene en cuenta la realidad preexistente y hace un recorrido de las diversas licencias que, respecto al local de autos, fueron concedidas a diversos titulares desde el año 1967 hasta que, en resolución de 10 de marzo de 1.991, se otorgó a la codemandada “Imatge de Tarragona S.A.” una licencia de actividad para explotar un Bar con ambiente musical y terraza en régimen de autoservicio; esta última licencia hace referencia a la otorgada el 20 de febrero de 2001, que es el acto anulado en la sentencia que ahora se recurre y que constituye una simple ampliación de la actividad ejercida y anteriormente autorizada; por ello, el fijarse sólo en el contenido de esta última licencia constituye un reducionismo inaplicable al supuesto de autos, respecto de la existencia de una actividad de restauración que ya estaba anteriormente autorizada, por tanto, no existe cambio de uso y se confunde el régimen de usos con actividades

189

concretas y no se reconocen los usos preexistentes.- Por su parte, la entidad “Imatge de Tarragona, S.A.”, insiste igualmente, en que el uso es compatible con la normativa urbanística por aplicación de la Disposición Transitoria 3ª del vigente Plan General de Ordenación de Tarragona al establecer que : “las edificaciones preexistentes, debidamente autorizadas, que no se adecúen a las determinaciones de este Plan, por lo que se refiere a las condiciones de edificabilidad y de uso, no quedan fuera de ordenación” y, por tanto, no es lo mismo un uso urbanístico y una actividad, siendo el uso urbanístico conforme a la licencia otorgada ya en el lejano 1.967 puesto que el aprovechamiento urbanístico era el que confería al edificio la actividad de restauración y, sí se había otorgado a los titulares anteriores licencia para Bar-Restaurante, cuya actividad estaba admitida en 1.967, se produjo desde esa fecha la correspondiente continuidad que debe ahora reconocerse y otorgarse la ampliación, siempre y cuando, se ajuste a la normativa ambiental, como realmente acontece y reconoce la Administración al otorgar la licencia; por tanto, siendo el uso de restauración preexistente y continuado debe revocarse la sentencia y declarar que la licencia impugnada fue bien concedida y es ajustada a Derecho. SEXTO.- Ninguna de las dos facetas del mismo motivo invocado puede prosperar por las siguientes razones : a) en primer lugar, la normativa aplicable al supuesto de autos corresponde al momento en que se formuló la solicitud de cambio de actividad; es claro que lo que explotaba la solicitante era una licencia otorgada el 10 de marzo de 1.991 para un Bar con ambiente musical, en régimen de barra-autoservicio y no un restaurante-bar como pretenden justificar los apelantes “a posteriori”; si fuera lo mismo tal petición sería gratuita e inútil, y si es diferente su uso está sujeto a la preceptiva de las normas urbanísticas del P.G.O.U. vigente en Tarragona; y, b) La normativa aplicable está contenida en los artículos 200, 201 y 202 del P.G.O. en el que los usos permitidos no contienen los interesados en la ampliación de la licencia; toda la argumentación de los apelantes es que el uso de Bar-Restaurante está autorizado por que nada se dice al respecto; sin embargo, olvidan que los usos admitidos en esa zona, calificada con la clave 14.a.1. de “subzona de ordenación volumétrica específica en situación consolidada” sólo permiten los de vivienda unifamiliar y plurifamiliar y educativo en la modalidad de guardería; por tanto, los usos de Bar-Restaurante, que es lo solicitado en la licencia no están autorizados (Ordenanzas 15 y 16 del P.G.O.).

190

SEPTIMO.- Sostiene el Ayuntamiento que las actividades de Bar y Restaurante constituten un mismo uso urbanístico.- Ello sería aplicable si la actividad fuera preexistente, pero no es admisible para un cambio posterior no admitido, puesto que conforme al artículo 93. 3 del T.R. de 1.990, antes citado, en los supuestos que no sean de fuera de ordenación, se autorizarán los cambios de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan, circunstancias que no concurren en el caso de autos.- El debate está centrado en la licencia otorgada el 10 de marzo de 1.991 a Imatge Tarragona S.A. para explotar un Bar musical con autoservicio y terraza y ello es lo preexistente; el cambio solicitado para Bar-Restaurante es lo que la normativa vigente en el momento de su solicitud no autoriza, por todo lo cual carecen de relevancia todas las hipótesis formuladas respecto a situaciones anteriores con diferentes titulares, debiendo significar que la sentencia apelada decide la controversia con notorio acierto, que el Tribunal hace suya en lo que sea menester. OCTAVO.- Por último, se invoca el principio de igualdad, alegando identidad de situaciones discriminatorias.- La igualdad ante y en aplicación de la Ley, derecho fundamental reconocido en el artículo 14 de la C.E., exige, como requisito previo para su protección jurisdiccional, que dicha igualdad se dé dentro de la legalidad y sólo ante situaciones homologables o parangonables que sean conformes al ordenamiento jurídico, circunstancias que no concurren en el supuesto de autos. NOVENO .- Por lo expuesto, procede desestimar los recursos interpuestos por el Ayuntamiento de Tarragona y la entidad mercantil “Imatge de Tarragona, S.A.” y, por similitud de motivos impugnatorios, se imponen por mitat a cada uno de los apelantes las costas procesales (art. 139.2 L.J.C.A.). F A L L A M O S Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el

191

AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA y la entidad mercantil “IMATGE DE TARRAGONA, S.A.” contra la sentencia de 16 de julio de 2003 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona, la que se confirma íntegramente, imponiendo por mitad a los apelantes las costas procesales de esta alzada. Con certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de su naturaleza para su notificación a las partes y ejecución correspondiente. Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

192




seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 1 de Barcelona


Ilustrísimos Señores

Presidente:

D. Angel García Fontanet

Magistrados:

D. Manuel Quiroga Vázquez




BARCELONA, a dieciséis de diciembre del dos mil cuatro.



expresado, seguido a instancia de las Sras ROSA ALBERT SOLER y MARTA

193

BORRAS MAS, representado/a por el/la Procurador Don/Doña FRANCISCA

BORDELL SARRO, en su cualidad de parte apelante, contra el Ayuntamiento

de CABRILS, representado y defendido por el Letrado D FERRAN ESCURA

SERES.




1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de nº 1 de Barcelona y en

los autos 428/2002, se dictó Sentencia de fecha 27.1.2004 por la que se

desestimó recurso contencioso-administrativo interpuesto por las Sras ROSA

ALBERT SOLER y MARTA BORRAS MAS, contra Resolución del

Ayuntamiento de CABRILS de 3.4.2002 por la que se denegó la licencia de

obras solicitada para el proyecto denominado de “legalización de subterráneo

existente” con visado con fecha 16.11.2001.


correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se

señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24.11.2004. El

Tribunal en uso de la facultad que le confiere el artículo 33 .2 de la Ley

reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ha sometido a las

partes la posible existencia de motivos de oposición al recurso contencioso-

administrativo distintos de los invocados por las partes, con el resultado que

consta en autos.



194

la parte apelante de que con estimación de la apelación, se revoque la

sentencia apelada y con estimación del recurso contencioso-administrativo se

anulen la Resolución de 3.4.2002 y la desestimación por silencio administrativo

del recurso de reposición formulado contra la misma, y se declare el derecho

de las demandantes a la concesión de la licencia de obras solicitada.

SEGUNDO.- A).- Antecedentes:

- El 13.6.2000 las aquí apelantes solicitaron al Ayuntamiento de Cabrils

licencia de obras para la legalización de una planta subterránea existente

en el edificio situado en la esquina de las calles Batista y Quatre Camins,

acompañando proyecto visado con fecha 7.6.2000. En la Memoria del

proyecto consta que el mismo incluye la construcción de la escalera de

acceso al subterráneo desde el vestíbulo principal comunitario del edificio, y

que el objeto del proyecto consiste en habilitar el subterráneo para almacén

sin uso específico. Ni en la Memoria, ni en el plano de dicho proyecto,

consta la apertura de ventanas desde el subterráneo en la fachada a la calle

Quatre Camins.

- El Arquitecto municipal emitió informe favorable a la concesión de la licencia

solicitada, en el que dice que la planta que se pretende legalizar tiene la

consideración de planta subterráneo.

- Por resolución de 4.9.2000 de la Alcaldía del Ayuntamiento demandado /

apelado se otorgó a las aquí apelantes licencia “per a legalitzar una planta

subterrani” coforme al proyecto presentado.

- A denuncia de tercero, por los servicios municipales se constató que las

obras no se ajustaban a la licencia concedida, en concreto por estar

realizándose obras de cubrimiento de la escalera de acceso al subterránea.

Según informe del Arquitecto municipal tal cubrimiento no estaba previsto

en el proyecto licenciado, y además implicaría una disminución del patio de

luces en el que se ubica aquella escalera, y si bien, opina el técnico

municipal, es posible formar una escalera de acceso al subterráneo, ésta no

puede estar cubierta ya que disminuiría la superficie del patio de luces. En

base al anterior informe, por Resolución de la Alcaldía de 30.5.2001 se

195

suspenden las obras. Y por resolución de la Alcaldía de 11.7.2001 se

requiere a las interesadas de legalización de las obras.

- El 28.11.2001 por las interesadas se presenta Modificación del proyecto

licenciado, y se solicita que se conceda licencia para él mismo. Se

acompañó a la solicitud proyecto visado el 16.11.2001. Se constata que en

el plano acompañado figuran dos ventanas desde el subterráneo en la

fachada de la calle Quatre Camins.

- En el informe del Arquitecto municipal consta la existencia de dichas dos

ventanas, y se informa que las ventanas en la fachada no pueden

concederse por cuanto, de conformidad con el artículo 65 del TRPGO,

implicaría – según el Arquitecto informante- que la citada planta subterráneo

devendría planta baja, la cual no sería legalizable por cuanto el edificio tiene

la edificabilidad agotada y no cabe autorizar un mayor volumen.

- En nuevo informe del Arquitecto municipal, de fecha 3.4.2002, se reiteran

los anteriores extremos y se concluye, con cita del artículo 65 del TRPGO,

que, por razón de las dos ventanas del subterráneo a la fachada de la calle

Quatre Camins, la planta es “realment planta baixa” y que por ello no es

posible autorizar un mayor volumen sobre rasante, y en definitiva que

dichas ventanas no se ajustan a la normativa vigente.

- En base al anterior informe, por resolución de la Alcaldía de 3.4.2002 se

deniega la licencia de obras solicitada.

B).- En virtud del dictamen forense se estima probado que se trata de un edificio con volumen disconforme sujeto al régimen previsto para tal

supuesto en el artículo 93 .3 del Decreto Legislativo 1/1990, Texto Refundido

de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística. Este

precepto prohibe en tales edificios el aumento de volumen y permite obras de

consolidación.

No se acepta el dictamen forense según el que “no se aumenta ningún volumen ni al

abrir la escalera descubierta en el patio, ni al abrir ventanas en la calle Quatre Camins

por debajo de la vivienda de planta baja”, en el sentido de que la apertura de ventanas

por debajo de la vivienda de planta baja no tiene cobertura en el supuesto de obras de

196

consolidación previsto en el artículo 93 .3 del Decreto Legislativo 1/1990, Texto

Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, por

cuanto la apertura de dichas ventanas, cuando antes no existía ninguna ventana, implica

una transformación cualitativa del volumen, ya que con tales ventanas el volumen

obtiene luz, aireación, y vistas, de las que antes carecía absolutamente.

Por consiguiente, no queda acreditado que las obras del proyecto sometido a

licencia tengan cobertura en el régimen de edificios con volumen disconforme

del artículo 93 .3 del Decreto Legislativo 1/1990, Texto Refundido de las

disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística.

Por ello deberá desestimarse la apelación.



méritos no procede condenar en las costas de este recurso de apelación, ya

que se ha modificado la fundamentación del Fallo que, no obstante, se

confirma.

F A L L O

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de

las Sras ROSA ALBERT SOLER y MARTA BORRAS MAS, contra la Sentencia

arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 1 de

Barcelona, dictada en autos 428/2002.

Sin formular condena en las costas del presente recurso de apelación.



197

Se remitirán al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con


lo resuelto.



198




seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 2 de Tarragona


Ilustrísimos Señores Magistrados:




BARCELONA, a dieciséis de diciembre del dos mil cuatro.



expresado, seguido a instancia de SPECEN INVEST XXI A.E.I.E.,

representado/a por el/la Procurador Don/Doña MARIA CARMEN MARTINEZ

DE SAS, en su cualidad de parte apelante, contra el Ayuntamiento de REUS,

como parte apelada.

199




1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de nº 2 de Tarragona y

en los autos 33/2002, se dictó Sentencia de fecha 28.3.2003 por la que se

desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la

representación de SPECEN INVEST XXI A.E.I.E. contra Resolución del

Ayuntamiento de REUS de 29.11.2001 por la que se le deniega licencia para

realizar obras en local de la planta primera del núm 29-31 de la calle

Cervantes.


correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se

señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15.12.2004.



la parte apelante de que con revocación de la sentencia apelada se le conceda

la licencia de obras denegada.

Consta que el 5.4.2000 la aquí apelante solicitó licencia de obras para las de

reformas del local que la misma actora / apelante califica como “comercial” en

la memoria del proyecto, consistentes en remozar baño y arreglar suelo y

200

ventanas y construir nueva distribución interior; y que la licencia ha sido

denegada por cuanto los usos industriales y comerciales no están permitidos

en planta primera dada la calificación de Zona IV según el planeamiento

general vigente. Además, el edificio se halla en situación de disconformidad

con los parámetros urbanísticos de aplicación en la Zona IV.

Según la memoria del proyecto las obras consisten en eliminar el enyesado

preexistente, arrancar el gres del suelo, construir nuevas distribuciones según

los planos y nueva instalación eléctrica, en un local comercial en planta

primera.

Asimismo consta que en planta primera se admite el uso de oficinas, pero no el

comercial, según las NNUU del Plan General.

Aunque en su escrito de demanda, la actora / apelante pone de manifiesto que

pretende destinar el local a oficina técnica y análisis veterinaria, hay que estar a

lo expresado en el proyecto técnico para el que se solicitó la licencia de obras,

esto es, local “comercial”. Además, la licencia fue denegada por no estar

permitido el uso comercial por la normativa urbanística de aplicación al caso.

Asimismo queda probado que en la fecha de solicitud de la licencia de obras el

local de autos estaba cerrado (así consta en la memoria del proyecto). La

actora no ha acreditado la preexistencia de uso alguno.

SEGUNDO.- La actora / apelante alega sin fundamento que en ningún

momento “solicitó” una actividad comercial, ya que en la memoria del proyecto

se dice repetidamente que las obras se proyectan en un local “comercial”.

Además, la apelante sostiene que ha obtenido la licencia de obras por silencio

administrativo. Pero no ha desvirtuado el fundamento del acto objeto del

recurso contencioso-administrativo, esto es, que el uso comercial no está

admitido en la Zona IV. Por ello debe aplicarse a la solicitud de licencia de

obras para las de reforma de local comercial la norma del artículo 247 .3 del

201

Decreto Legislativo 1/1990, Texto Refundido de las disposiciones legales

vigentes en Cataluña en materia urbanística, en virtud de la que no pueden

adquirirse facultades en virtud de silencio administrativo en contra de la

normativa urbanística. A subrayar que no consta ningún uso preexistente en el

local, ya que éste se encontraba cerrado en la fecha de la solicitud de licencia,

tal como se dice en el mismo proyecto.

Es irrelevante en el presente caso la normativa relativa a las obras permitidas

en edificios con volumen o uso disconforme (artículo 93 .3 del Decreto

Legislativo 1/1990, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en

Cataluña en materia urbanística), ya que lo decisivo en el presente caso es el

uso comercial que no está permitido por la normativa urbanística aplicable al

caso.

Por consiguiente, deberá desestimarse el recurso de apelación.



méritos procede condenar en las costas de este recurso de apelación a la parte

apelante.

F A L L O

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de

SPECEN INVEST XXI A.E.I.E., contra Sentencia arriba indicada del Juzgado

de lo Contencioso Administrativo núm 2 de Tarragona, dictada en autos

33/2002.

Se condena a la apelante en las costas del presente recurso de apelación.

202



Se remitirán al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con


lo resuelto. Y para que se notifique la Sentencia a la/s representación/es del

Ayuntamiento de REUS, remitiendo a este Tribunal las diligencias de

notificación.



203

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sección Tercera Recurso ordinario número 460 de 2.000 Partes: “Banc Sabadell, SA” contra la Generalitat de Catalunya y el Ayuntamiento de Lleida

SENTENCIA Nº 885 Ilmos. Sres. Presidente Manuel Quiroga Vázquez Magistrados Manuel Táboas Bentanachs Francisco López Vázquez En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de diciembre de dos mil cuatro. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de “Banc de Sabadell, SA”, representada por el procurador de los tribunales Sr. Ribas Ferré y defendida por el letrado Sr. Vich Casas, contra la Generalitat de Catalunya, representada y defendida por su letrado, siendo parte codemandada el Ayuntamiento de Lleida, representado por el procurador Sr. Ruiz Bilbao y defendido por el letrado Sr. Miró Miró, en relación con

204

instrumentos de planeamiento, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, publicándose el pertinente anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia y, recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas. SEGUNDO. Conferido traslado a las partes demandadas, contestaron la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendieron aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora. TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 8 de noviembre de 2.004. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación del acuerdo del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de 23 de junio de 2.000, desestimando el recurso de reposición interpuesto por la actora frente a los del mismo órgano de 23 de diciembre de 1.998 y 7 de mayo de 1.999, aprobando definitivamente con prescripciones el texto refundido de la revisión del Plan General Municipal de Ordenación de Lleida. Se interesa en la demanda la declaración de no ajustarse a derecho los actos recurridos y la de que la finca de la actora debe ser clasificada como suelo urbano y excluida del ámbito “SUR Nº 27” o de cualquier otro polígono o sector de suelo urbanizable, programado o no. Alternativamente se interesa que, siempre excluyendo la finca de cualquier polígono o sector de suelo urbanizable, se reconozca la situación individualizada de la parcela y sus edificios, y al menos como derecho transitorio se reconozca el derecho a la edificación y edificabilidad actual, así como a la ejecución de las obras necesarias para el desarrollo de las actividades industriales conforme a las establecidas para las zonas limítrofes o en el suelo urbano industrial en

205

general, declarándose el derecho de la actora a percibir una indemnización de daños y perjuicios derivados de la actuación de la Administración, a determinar en periodo probatorio y a concretar en ejecución de sentencia. SEGUNDO. Reiteradamente viene declarando el Tribunal Supremo que la clasificación de un terreno como suelo urbano depende del hecho físico de la urbanización o consolidación de la urbanización, de suerte que la Administración queda vinculada por una realidad que ha de reflejar en sus determinaciones clasificatorias. La clasificación de un terreno como suelo urbano constituye, por tanto, un imperativo legal que no queda al arbitrio del planificador sino que debe ser definido en función de la realidad de los hechos.

A tal efecto, no sólo es necesaria la dotación de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o haya de construirse, sino también que tales dotaciones las proporcionen los servicios correspondientes y que el suelo se encuentre inserto en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua, energía eléctrica y saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente, en los términos establecidos por los artículos 21 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y 115 del texto refundido de las disposiciones vigentes en Catalunya en materia urbanística, de 12 de julio de 1.990, aplicable al caso por razones temporales. A su tenor, y vista la pericial contradictoria practicada en este proceso, debe decaer la pretensión de la actora de que el terreno de su propiedad deba considerarse directamente como urbano, al carecer de la práctica totalidad de los servicios antes enumerados, así como de conexión alguna con la malla urbana, pues, si bien dispone la finca de dos viales asfaltados que permiten la conectividad con la trama viaria básica municipal. En cuanto al abastecimiento de agua, pese a que ha estado dotada de él durante muchos años, al pasar muy cerca un ramal del Canal de Urgell, no se ha podido comprobar tan siquiera la existencia de instalaciones públicas o privadas para su potabilización, aunque en unos almacenes vecinos, propiedad de tercero, existan dos balsas de almacenamiento y distribución de agua, una de ellas explotada por la Compañía de Aguas de Lleida, discurriendo el trazado de la red municipal de agua por la N-240, distando unos 80 metros de la esquina de la finca de la actora. En lo referido a la red de saneamiento y alcantarillado, existe un simple desagüe frente al nuevo vial de servicio de la N-II y un colector de desagües que discurre por la carretera asfaltada que recorre su linde este, desagües que se han conectado a arquetas de registro de la nueva red de aguas pluviales del propio vial de servicio construido, según el nuevo proyecto de desdoblamiento y reordenación de accesos a la carretera; posteriormente, los colectores cruzan la misma, conduciendo las aguas hacia un canal construido para la recogida de aguas sobrantes de riego, sin que se haya podido comprobar la existencia de instalaciones públicas o privadas de depuración de esas aguas, ni, desde luego, cualquier conexión a la red general. El suministro de energía eléctrica, por su parte, proviene de una red aérea que se abastece desde un simple transformador situado frente a la carretera asfaltada, por lo que carece de cualquier conexión también con la red

206

general integrada en la malla urbana. Los relatados servicios, de características bien deficitarias, no merecen técnicamente tan siquiera la consideración de urbanísticos a los efectos de que se trata, pues, pese a que hayan permitido desarrollar en la finca propiedad de la actora un uso industrial puntual de fabricación de piensos, resultan de todo punto inadecuados para sostener no ya un uso industrial generalizado en la zona o sector, sino incluso un uso industrial diferente y de mayor entidad en la propia finca, sin que exista en la zona, de otro lado, la condición de tejido o área consolidada por la edificación, puesto que las edificaciones a considerar afectan tan solo a dos parcelas puntuales y aisladas. TERCERO. Respecto de la motivación en materia de planeamiento urbanístico, con reiteración viene declarando esta Sala que el párrafo primero del artículo 38 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, referido al plan general, acierta a condensar su restante y larga redacción diciendo que la Memoria analizará las distintas alternativas posibles y justificará las distintas determinaciones, justificación que se produce mediante la exteriorización de las razones por cuya virtud se ha elegido un cierto modelo con unas concretas determinaciones. Este contenido de la Memoria, que refleja con detalle el itinerario que conduce a la decisión planificadora, integra la motivación del planeamiento, motivación que raras veces exige el ordenamiento jurídico con tanta precisión como pretende la actora.

En consonancia con dicha normativa, la jurisprudencia ha puesto de relieve que la profunda discrecionalidad del planeamiento explica la necesidad esencial de la Memoria como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad, pues de su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento. De donde se infiere que la exigencia de motivación en materia de planeamiento urbanístico no puede traducirse en la exigencia de motivación explícita de cada una de sus concretas determinaciones, sino de aquellas determinaciones a las que se refiere el citado artículo 38 del Reglamento de Planeamiento, entre las cuales los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta.

Sin embargo, no por ello las concretas determinaciones que contiene el planeamiento quedan huérfanas de motivación, pues los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y congruencia aseguran suficientemente el encaje de la concreta determinación examinada dentro del conjunto del instrumento de planeamiento al que pertenece. De manera que, si bien la falta de motivación o la motivación defectuosa puede integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, es sustancial al respecto que la Administración, en el ejercicio de sus potestades discrecionales, revele cuales han sido los elementos que le han permitido formar su voluntad, cuando menos para que se pueda impugnar la decisión tomada criticando las bases en que se funda, evitando toda indefensión, con clara exposición de todos los elementos necesarios. De forma que, pretendiendo en el caso la actora sustituir meramente las previsiones contenidas en el planeamiento impugnado por otras que se ajusten más a sus privados intereses, le correspondería haber acreditado, mediante actividad probatoria en contrario por ella desarrollada, en desvirtuación de la presunción de legalidad y acierto de que goza el actuar administrativo en la

207

materia, el acreditar que éste ha incurrido en error, o se ha seguido al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídica, o con desviación de poder, o que resulte material o económicamente inviable, pues son precisamente los planes los que configuran el derecho de propiedad sobre el suelo y, en contra de la potestad planificadora de la Administración, no vinculada por ordenaciones anteriores que, aunque con vigencia indefinida, no son inalterables, no cabe esgrimir ni un derecho al mantenimiento de una situación precedente, ni el de ajustar la nueva normativa a intereses particulares, habiéndose señalado por la doctrina que un plan urbanístico o una modificación puntual del mismo no tiene por qué contener una motivación o explicación concreta y minuciosa de los cambios de clasificación o calificación que haya dispuesto, referidos a específicas fincas de los administrados, sino una motivación suficientemente amplia y justificativa de los cambios introducidos. Y, en el particular relativo a la pretendida supresión del vial perpendicular a la carretera que colinda por el lado izquierdo con la finca de la actora, como ha constatado el mismo perito procesal, el no dibujo del vial en el plano no significa su supresión, sino que se considera que no forma parte de la estructura general y orgánica del territorio, debiendo ser en su momento en el plan parcial de delimitación del suelo urbanizable y/o en el programa de actuación urbanística donde se defina la totalidad de la red viaria, tanto la básica como la complementaria, en los términos del artículo 25.2.b) del indicado texto refundido urbanístico de 12 de julio de 1.990 . CUARTO. Tanto los respectivos artículos 1 del Real Decreto Ley 5/1.996, de 7 de junio, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y colegios profesionales, como de la Ley del mismo nombre 7/1.997, de 14 de abril, suprimieron la distinción entre suelo urbanizable programado y suelo urbanizable no programado establecida en el Real Decreto Legislativo 1/1.992, de 26 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana, refundiéndose así ambas clases de suelo bajo la denominación de suelo urbanizable, constituido por los terrenos a los que el planeamiento general declarase adecuados para ser urbanizados, suelo para cuyo desarrollo urbanístico se establecieron como de aplicación las disposiciones contenidas en el propio Real Decreto Legislativo 1/1.992 para el suelo urbanizable programado. Pero ninguna consecuencia jurídica cabe extraer de las anteriores disposiciones

cuando la conocida sentencia del Tribunal Constitucional número 61/1.997, de 20 de

marzo, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 25 de abril siguiente, ha venido a

declarar inconstitucionales y nulos los artículos de la Ley del Suelo de 1.992 referidos a

tal cuestión, dejando así automáticamente sin efecto toda remisión que a ellos pudiera

contenerse en cualesquiera disposiciones posteriores.

En consecuencia, es de directa aplicación temporal al caso la distinción entre

208

suelo urbanizable programado y suelo urbanizable no programado recogida en el

artículo 116.2 del texto refundido urbanístico de Catalunya de 12 de julio de 1.990 (no

afectado por la indicada sentencia del Tribunal Constitucional ni precisado, por ello

mismo y por admitirse en ella tal división del suelo, del planteamiento de cuestión de

constitucionalidad alguna), donde esas dos clases de suelo urbanizable vienen, por

cierto, reguladas bajo un régimen jurídico diferente al que se recogía en la Ley del Suelo

de 1.992.

Aplicabilidad del citado texto refundido no desvirtuada por la posterior Ley

6/1.998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, que, además, deroga en

tesis general los preceptos citados en el párrafo primero de este mismo fundamento

jurídico, teniendo esta Sala declarado (a la vista de la sentencia del Pleno del Tribunal

Constitucional 164/2.001, de 11 de julio, así como de las modificaciones operadas por

el Real Decreto Ley 4/2.000, de 23 de junio, de medidas urgentes de liberalización en

los sectores inmobiliario y de transportes, con anterioridad a la Ley autonómica 2/2.002,

de 14 de marzo y a la Ley estatal 10/2.003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de

liberalización en los sectores inmobiliario y de transportes), que del contenido del

artículo 7 de la Ley 6/1.998 cabe deducir que es la legislación de las Comunidades

Autónomas la competente para establecer las clases de suelo equivalente a las en él

establecidas, lo que permite afirmar que la propia legislación autonómica puede

establecer subclasificaciones de suelo cuando su categoría lo admita, así como, ya en

actuación planificadora, determinar las calificaciones urbanísticas procedentes, todo ello

sin perjuicio de los supuestos previstos para el suelo urbano en materia de valoraciones

(artículos 28 y siguientes de la Ley 6/1.998). Debiendo ser la legislación propia de las

Comunidades Autónomas la única que, en el ejercicio de las competencias propias en

materia de urbanismo, pueda sentar lo procedente sobre las clasificaciones de suelo,

209

viabilizando así los correspondientes regímenes urbanísticos.

Concluyéndose, a la vista de las disposiciones transitoria primera, regla a), y

cuarta de la Ley 6/1.998, que, a los efectos planificadores que ahora nos ocupan, y en

tanto no sea de plena aplicación al caso concreto la nueva Ley 2/2.002, de 14 de marzo,

reguladora del urbanismo en Cataluña (en cuyo artículo 33, por cierto, se distingue entre

el suelo urbanizable delimitado y el no delimitado), no puede hacerse tabla rasa de lo

dispuesto en aquel texto refundido de 12 de julio de 1.990.

QUINTO. En cuanto a la denuncia contenida en la demanda sobre una eventual vulneración de la justa distribución de beneficios y cargas entre sectores, es más propia de una fase de gestión urbanística que de la de planeamiento en que ahora nos encontramos, donde meramente se ha incluido la finca de la actora dentro del sector de planeamiento “Sur 27”, sin que se haya delimitado un polígono o unidad de gestión, al no existir previsiones de ejecución inmediata de tal sector. Y, conforme a lo prevenido en los artículos 167 y siguientes del mismo texto refundido urbanístico catalán de 12 de julio de 1.990, como en los 36, 38, 152 y siguientes del Reglamento de Gestión Urbanística, la ejecución de los planes se realizará con carácter general por polígonos completos que se delimitarán teniendo en cuenta que por sus dimensiones y características de la ordenación sean susceptibles de asumir las cesiones de suelo exigidas por el plan, que hagan posible la distribución equitativa de los beneficios y cargas de la urbanización y que tengan entidad suficiente para justificar técnica y económicamente la autonomía de la actuación. La delimitación de los polígonos o unidades de actuación, así como la determinación del sistema, puede establecerse tanto en los mismos planes como en un momento posterior, debiendo en cualquier caso coincidir la determinación del sistema con la delimitación del polígono, pese a que en ningún caso ambas sean inalterables, debiendo practicarse las operaciones urbanísticas por zonas poligonales o a través de unidades de actuación, siempre que tal delimitación permita al menos la justa distribución entre los propietarios de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, distribución que debe ceñirse, en cualquiera de los casos, a la comparación entre los beneficios y cargas seguidos para los distintos propietarios de un solo sector, polígono o unidad de actuación, sin que se remita o refiera en forma alguna a la comparativa entre sectores o zonas de actuación diferentes, como pretende la actora, que no ha acreditado ni la falta de viabilidad económica ni la inequitativa situación comparativa entre los concretos y distintos propietarios del sector de que aquí se trata. En todo caso, en la misma pericial contradictoria practicada en el proceso se constata que, a diferencia de en la aprobación inicial del

210

instrumento que nos ocupa, donde se estableció un solo sector, en la aprobación definitiva se fijaron 2 sectores, el Sur 27 y el 34, clasificándose este de suelo urbanizable programado, como consecuencia de haberse aprobado con anterioridad un programa de actuación urbanística y un plan parcial en el que se fijó una proporción de zonas verdes y espacios libres del 14’71%. Y, si bien sobre plano parecería que la proporción de zonas verdes y espacios libres asignados sea mayor en el 27, ni siquiera aprecia el perito un desequilibrio entre sectores, que en cualquiera de los casos resultaría jurídicamente intrascendente por lo antes dicho, al disponer el artículo 189.1 de la normativa que al exceso de superficie que sobrepase el 10% del sector (que tendrá consideración de sistema local), se le otorgará el aprovechamiento medio del sector. Concluyendo el perito en que el aprovechamiento bruto del sector (el parámetro de más valor) puede ser (a reserva del que asigne el plan parcial o el programa de actuación), idéntico en ambos sectores. SEXTO. Ninguna incongruencia o infracción del artículo 113.3 de la Ley de 26 de noviembre de 1.992 se observa en el hecho de que, alegado por la actora en su recurso de reposición que el acuerdo contra el que lo dirigió suprimía determinado vial lateral sin motivación alguna, se le indicase en la resolución posterior que debería ser el plan parcial el que determinase con exactitud la vialidad del sector, lo cual, además de constituir una respuesta clara y concreta sobre el particular aducido, no empeoró la situación jurídica del recurrente en forma alguna. Y, como antes quedó dicho respecto de la pretendida supresión de tal vial perpendicular a la carretera que colinda por el lado izquierdo con la finca de la actora, el no dibujo del vial en el plano no significa su supresión, sino que se considera que no forma parte de la estructura general y orgánica del territorio, debiendo ser en su momento en el plan parcial de delimitación del suelo urbanizable y/o en el programa de actuación urbanística donde se defina la totalidad de la red viaria, tanto la básica como la complementaria (artículo 25.2.b del indicado texto refundido). En lo tocante a la pretendida infracción del artículo 93.6 del mismo texto y a la inseguridad derivada de ello, sin que se esté ahora en el caso de entrar a considerar las posibilidades jurídicas existentes en orden a la finca propiedad de la actora, baste señalar que, previendo el indicado precepto que las disposiciones transitorias del nuevo planeamiento han de contener las previsiones oportunas para resolver todas las cuestiones que las determinaciones urbanísticas planteen en relación con las preexistencias, no se alcanza a comprender la exigencia de mayor regulación al respecto que la ya contenida en el instrumento impugnado, que introduce toda una serie de disposiciones transitorias, tanto respecto del suelo no urbanizable como en relación con el urbanizable no programado, tendentes a regular situaciones puntuales, también respecto de las edificaciones existentes en suelo urbanizable no programado, refiriéndose particularmente el apartado 3 de la 3ª a los edificios e instalaciones ubicados en la antigua zona 21, de permisividad industrial, del anterior planeamiento general, estableciendo especificaciones adicionales siempre y cuando justificasen su existencia previa mediante fotoplano con fecha anterior a la vigencia del actual plan general, regulando los usos permitidos, etc. Sin que, a su tenor, corresponda entrar en esta resolución a hacer consideraciones sobre las peticiones subsidiariamente contenidas en el suplico

211

del escrito de demanda, en el sentido de que se reconozcan a la actora determinadas situaciones jurídicas transitorias cuya obtención ni tan siquiera consta haya procurado en vía administrativa, pretendiendo así que esta Sala asuma facultades cuyo ejercicio, a salvo los ulteriores recursos que procediesen frente a su resolución, corresponde directamente a la Administración. SÉPTIMO. Como corolario de todo lo anterior, y en relación con la reclamación de daños y perjuicios derivados de la clasificación dada a la finca propiedad de la actora, haciendo notar que tal clasificación como suelo urbanizable no programado no supone variación respecto de la reflejada en el anterior plan general, y no justificando la actora razones para su modificación, siendo así que, además, durante la vigencia de éste no consta redactado ni aprobado, respecto de los terrenos de que se trata, un programa de actuación urbanística ni un plan parcial, hay que recordar en todo caso una vez más que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste; la naturaleza reglamentaria de los planes, en un sentido, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad, en otro, justifican plenamente el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración, pues los planes, ante todo, establecen una determinada ordenación en atención a lo que el interés público reclama, que, en consecuencia, delimita el contenido del derecho de propiedad, al implicar la clasificación y calificación del suelo la atribución de una determinada calidad que opera como presupuesto desencadenante de la aplicación del estatuto jurídico correspondiente.

Este carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria significa, como viene declarando el Tribunal Supremo reiteradamente, que su contenido será, en cada momento, el que derive de la ordenación urbanística, siendo, pues, lícita la modificación de ésta, modificación que, por otra parte, no debe dar lugar a indemnización en principio, dado que las facultades propias del dominio, en cuanto creación del ordenamiento, serán las concretadas en la ordenación urbanística vigente en cada momento, pues el único límite al ius variandi viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan, sin que pueda prevalecer frente a ello el criterio del particular, a menos que éste demuestre que lo propuesto por la Administración es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado o que infringe un precepto legal. Pues el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o actuado al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídica, o con desviación de poder, o con falta de motivación, recordando que son precisamente los planes los que configuran el derecho de propiedad sobre el suelo y, en contra de la potestad planificadora de la Administración, no vinculada por ordenaciones anteriores que, aunque con vigencia indefinida, no son inalterables, no cabe esgrimir un derecho al mantenimiento de una situación precedente, sin perjuicio de que en ciertos casos puedan originarse determinadas indemnizaciones, sin que el plan tenga que establecer

212

mecanismos indemnizadores sobre situaciones concretas, siendo cuando éstas se produzcan el momento de reclamarlas. Directrices todas ellas condensadas en los artículos 3 y 23 del tan citado texto refundido urbanístico de 12 de julio de 1.990. OCTAVO. Sin perjuicio de lo resuelto en su momento frente a los diversos recursos interpuestos durante la tramitación de este proceso, no puede finalizarse esta sentencia sin una referencia a la reiteración de la práctica de determinadas pruebas efectuada por la actora en su escrito de conclusiones y a las protestas manifestadas sobre su denegación. A cuyo respecto, cabe señalar lo siguiente: a) sin perjuicio de que en ocasiones se venga admitiendo por esta Sala, por consecuencia de la propia mecánica procesal rutinaria, el planteamiento de cuestiones similares, hay que decir, siquiera sea para que conste por una sola vez, que resulta incluso irrespetuoso, no ya para la consideración de esta Sala, sino incluso para la del propio letrado que propuso la prueba pericial, el hacer comparecer a un arquitecto superior para preguntarle cuales son, según su leal saber y entender, los requisitos que establecen las normas urbanísticas del plan general aquí recurrido para incluir determinada finca en suelo urbano (cuestión número 5 de la pericial propuesta), pues, cualquiera que fuese tal leal saber y entender, la cuestión es estrictamente jurídica, correspondiendo determinarla y resolverla en exclusiva a este Tribunal, como lo ha hecho con anterioridad en la forma vista, en aplicación de unos preceptos que en ningún caso podrían haber sido alterados por el planeamiento impugnado, siendo así que, en cualquier caso, el conocimiento, interpretación y aplicación de éste, en cuanto disposición reglamentaria de naturaleza general, igualmente corresponde en exclusiva a esta Sala, y no a un arquitecto superior; y, b) otro tanto cabe decir del contenido de la cuestión número 14, pues, constando claramente en los autos cuándo se inició el proceso de revisión del plan que nos ocupa, lo cual puede ser objeto de una mera comprobación material, no precisada de ningún conocimiento específico de carácter técnico, ni incluso de carácter jurídico, el resto de la cuestión incide nuevamente en aspectos meramente jurídicos, carentes, además, de cualquier relación con lo que constituye el objeto del fondo del asunto debatido en este proceso, que no consistía ni en el otorgamiento ni en la denegación, por parte del Ayuntamiento demandado, de cualquier especie de licencia.

Y, siendo aplicable a este proceso en último término, por razones temporales, la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, precisamente su artículo 610 dispone (como el 335 de la actualmente vigente), que podrá emplearse la prueba de peritos cuando, para conocer o apreciar algún “hecho” de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos, mientras que el 613 permite al Tribunal resolver sin más trámites lo que juzgue procedente sobre la admisión de dicha prueba y la designación, en caso de admitirla, de lo que haya de ser objeto concreto de la pericia. Y, si bien su artículo 628 permite a las partes o a sus defensores solicitar las “explicaciones oportunas” para el esclarecimiento de los “hechos”, el 630 descarta la repetición de la prueba pericial aunque se alegue la insuficiencia de la practicada, lo que, desde luego, excluye también que por vía de mera aclaración (como con más frecuencia de la deseable también ocurre e incluso mecánicamente se admite), se hagan al perito nuevas preguntas

213

conducentes, en definitiva, a la práctica de una nueva y distinta prueba pericial no propuesta en su momento, a través del planteamiento de cuestiones nuevas, distintas y sin relación alguna directa con las que originariamente se formularon y fueron admitidas. Como ocurrió con las tres primeras aclaraciones interesadas por la actora, que, frente a una cuestión número 12 de la pericial que propuso, relativa a cuales fuesen las normas de aplicación directa del plan general revisado para el suelo industrial urbano (pregunta, por cierto, de carácter también estrictamente jurídico, pese a su admisión), pretende luego que le expliquen cuestiones totalmente nuevas y ajenas a la anterior, además de también jurídicas y absolutamente intrascendentes para la resolución de lo que constituye el fondo del asunto.

Ocurriendo otro tanto con las aclaraciones números II y III, respectivamente formuladas respecto de las preguntas admitidas números 13-22 y 18, donde, además, se plantean en algún caso cuestiones perfectamente constatables en los autos sin necesidad no ya de poseer los conocimientos técnicos que pertenecen a un arquitecto superior, sino ni tan siquiera los jurídicos que se les suponen tanto al letrado como a esta Sala. Cuestiones muchas de las comentadas, además y en cualquier caso, claramente respondidas en la pericial originaria, y no precisadas por ello de aclaración alguna. NOVENO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguno de los litigantes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no existiendo así méritos para una condena en costas. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos fundamentadores del recurso y la oposición

FALLAMOS DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de “Banc de Sabadell, SA” contra el acuerdo del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de 23 de junio de 2.000, desestimando el recurso de reposición interpuesto frente a los del mismo órgano de 23 de diciembre de 1.998 y 7 de mayo de 1.999, aprobando definitivamente con prescripciones el texto refundido de la revisión del Plan General Municipal de Ordenación de Lleida. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse frente a ella, bien recurso de casación ordinario, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala, recurso que deberá prepararse ante esta misma

214

Sala y Sección dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, bien, sólo en el caso de que ello no fuese posible, recurso de casación para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala y Sección en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, en los términos prevenidos en el artículo 99, en relación con el 97, de la misma ley. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

215

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sección Tercera Rollo de apelación número 191 de 2.004 Dimanante del recurso nº 390/02 del J.C.A. 3 Barcelona Parte apelante: D. Darío Manca Parte apelada: Ayuntamiento de Barcelona

SENTENCIA Nº 193 Ilmos. Sres. Presidente José Juanola Soler Magistrados Manuel Táboas Bentanachs Francisco López Vázquez En la ciudad de Barcelona, a tres de marzo de dos mil cinco. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de parte apelante, a instancia de D. Darío Manca, representado por la procuradora de los tribunales Sra. Carrión Rubio, contra el Ayuntamiento de Barcelona, representado, en su calidad de parte apelada, por el procurador Sr. Arcas Hernández, y, atendiendo a los siguientes

216


PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Barcelona, en los autos de su referencia arriba indicados, se dictó sentencia número 93, de fecha 1 de junio de 2.004, cuya parte dispositiva necesaria es del tenor literal siguiente: “FALLO: DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo.” SEGUNDO. Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación, admitido el mismo y formulada oposición, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21 de febrero de 2.005. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Nos encontramos en presencia de un edificio originario en situación de disconformidad con el planeamiento a que se refieren los apartados 3 y 4 del artículo 93 del texto refundido de las disposiciones vigentes en Catalunya en materia urbanística, de 12 de julio de 1.990, aplicable al caso por razones temporales, supuesto en el que los indicados preceptos únicamente permiten autorizar las obras de consolidación y cambios de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan, a cuyas determinaciones deben ajustarse en su caso los aumentos de volumen. Por su parte, el párrafo 6 del artículo 222 de la normativa del Plan General Metropolitano dispone que los edificios y las instalaciones construidos antes de su aprobación que resulten disconformes con las condiciones de edificación que determina y no estén incluidos en los supuestos de su apartado 4, podrán ser objeto de obras de consolidación, reparación, modernización, mejora de sus condiciones estéticas e higiénicas, modificación de uso, rehabilitación y, en su caso, aumento de volumen. Al respecto, reiteradamente tiene declarado esta Sala (SS. 5-2-99, 8 y 27-6-00 y 25-6-02) que consolidar, en los términos del citado artículo 93.3, es dar firmeza y solidez a algo ya existente, no reconfigurarlo hasta el punto de que, a través de pretendidos arreglos, se consiga una edificación que no hubiera podido levantarse de obra totalmente nueva, vulnerándose así el respeto debido a las disposiciones de obligado cumplimiento contenidas en la normativa urbanística. Consolidar no es tampoco derribar y volver a construir, pues si se derriba, siquiera sea parcialmente, e incluso en el caso de producirse un hundimiento o colapso involuntario, ya no existe un edificio que se consolida sino un nuevo edificio o elemento constructivo edificado total o parcialmente en lugar del anterior, no siendo admisible en ningún caso la reposición de volúmenes previamente derribados en forma total o parcial, que por ello mismo desaparecen tanto del mundo material como del jurídico, incluso

217

aunque el volumen luego repuesto resultase inferior al preexistente, careciendo tal actuación de cobertura bajo los conceptos de consolidación o de rehabilitación. Lo anterior dicho sea sobre la base del régimen de volumen disconforme en principio aplicable al caso, pero sin olvidar que, prescrita la acción de reacción de la Administración frente al cobertizo originario por el transcurso del periodo de 4 años de prescripción a que se refiere el artículo 256 de aquel texto refundido urbanístico, y sin que ninguna razón justifique que se haga de mejor condición este supuesto que aquel, bien pudiera ser de aplicación el régimen de fuera de ordenación a que se refieren los apartados 1 y 2 del citado artículo 93, supuesto en el que ni tan siquiera se permitirían obras de consolidación, cuya existencia en el caso ha quedado por lo demás descartada, y sí únicamente las pequeñas reparaciones que exigieran la higiene, ornato y conservación del inmueble, concepto en el que, desde luego, aún tendría más difícil cabida la actuación constructiva desarrollada por la apelante. SEGUNDO. Ninguna nulidad por indefensión cabe desprender, de otro lado, del hecho de que inicialmente se otorgase al interesado un trámite de legalización y se acordase el derribo sin resolver sobre su solicitud en tal sentido, pues la legalización era, por lo ya dicho, jurídicamente inviable en todo caso, hasta el punto de que la jurisprudencia excepciona incluso del previo expediente de legalización aquellos supuestos en los que aparece clara la ilegalidad y, de tal manera, improcedente y manifiestamente ilegalizable la obra cuya demolición se ordena, que carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo actuado no puede legalizarse por contravenir el Plan o el Ordenamiento Urbanístico. TERCERO. Atendidos los términos del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, y no observándose razones que justifiquen su no imposición, procede efectuar expresa condena en costas en la presente alzada a la parte apelante, comprensivas no sólo de las causadas ante este Tribunal sino también de las originadas ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, siempre exclusivamente con ocasión de actuaciones motivadas por estricta razón de la apelación. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes

FALLAMOS DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Darío Manca contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Barcelona de fecha 1 de junio de 2.004, cuya parte dispositiva necesaria se ha relacionado. Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por las actuaciones seguidas, exclusivamente con motivo de la apelación, en ambas instancias jurisdiccionales.

218

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

219

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Recurso nº 289/2002

SENTENCIA Nº 230/2005 Ilmos. Sres.: PRESIDENTE DON JOSE JUANOLA SOLER MAGISTRADOS DON MANUEL TABOAS BENTANACHS DOÑA ANA RUBIRA MORENO En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de marzo de dos mil cinco. LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo número 289/2002, interpuesto por DOÑA TERESA PUIG PAGES, representada por el Procurador DON CARLOS BADIA MARTINEZ y dirigida por la Letrada DOÑA MARIA S. OTERO ALVAREZ, contra el AYUNTAMIENTO DE LES

220

FRANQUESES DEL VALLES, representado por el Procurador DON ANTONIO ANZIZU FUREST y dirigido por la Letrada DOÑA CRISTINA GOMEZ NEBRERA. Es Ponente Doña Ana Rubira Moreno, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo adoptado el 14 de febrero de 2002 por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Les Franqueses del Vallés, que desestima el recurso formulado por la recurrente contra el acuerdo adoptado el 10 de enero del mismo año, que aprueba el Proyecto de reparcelación del sector J del citado municipio. SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción. La actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que estimando el recurso se reconozca a la recurrente una indemnización por la limitación del uso de las edificaciones existentes en la finca de su propiedad y por la necesidad de demoler a su cargo las citadas edificaciones si quiere patrimonializar el aprovechamiento urbanístico que le reconoce el planeamiento, todo ello en cumplimiento del principio de justa distribución de los beneficios y cargas derivados del planeamiento. TERCERO.- La Administración demandada en la contestación a la demanda solicitó la desestimación del recurso. CUARTO.- Se prosiguió el trámite correspondiente y se recibió el juicio a prueba mediante auto de 15 de noviembre de 2002, con el resultado que obra en autos, evacuándose el trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo el 16 de marzo de 2005. QUINTO.- En la sustanciación de este de este pleito se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto el acuerdo adoptado el 14 de febrero de 2002 por la Comisión de Gobierno del

221

Ayuntamiento de Les Franqueses del Vallés, que desestima el recurso formulado por la recurrente contra el acuerdo adoptado el 10 de enero del mismo año, que aprueba el Proyecto de reparcelación del sector J del citado municipio. La resolución recurrida remite al informe elaborado el 14 de febrero de 2002 en el que se recoge: “Contrariament a allò que afirma la recurrent, les edificacions que es mantenen dins la finca adjudicada “L” no resten en la situació de fora dórdenació tota vegada que no es troben subjectes per raó del planejament en la situació de fora de ordenació tota vegada que no es troben subjectes per raó del planejament a expropiació, cessió gratuita o enderrocament de l édifici, que son les circunstancias previstes per lárticle 93.1 del Decret Legislatiu 1/1990, de 12 de julio, en definir aquesta situació urbanística. El fet de situar-se total o parcialment sobre zona qualificada de verd privat (jardí particular de la finca), únicament comporta láplicació del règim, de disconformitat (en aquest cas de volum disconforme), que preveu el mateix article 93 en el seu apartat 3. La disconformitat de volum permet la autorització de qualsevol obra de consolidació de lédifici i de canvi d´ús sempre que aquest últim estigui dácord amb el planejament. Per consegüent, la recurret pot mantenir l´ús i gaudiment de les edificacions amb total normalitat i realitzar totes les obres que siguin necessàries, excepte aquelles que eventualment comportin augment de volum. Tal i com es reconeix en el propi recurs de reposició, ládjudicació a la Sra. Puig Pagés de la parcel.la “L” s´ha realitzat tenint en compte els criteris dels articles 90 i 98 del Reglament de Gestió Urbanística que prescriuen la conservació de lántiga propietat, sense perjudici de la regularitzacio dels llindars, en ordre a conservar les edificacions existens- si no és necessària el seu enderroc per léxecució del pla- i lús que en les maitexes es realitza. Es tracta dún criteri que pretén ser respectuòs amb els drets preexistents i garantir la continuitat en l´habitatge o activitats que venien desenvolupant els propietaris afectats per láctuació urbanística. En aquest sentit, la legalitat urbanística permet que sigui el propietari qui decideixi el monet temporal en que vol materialitzar láprofitament adjudicat en el projecte reparcel.latori procedint a lénderroc, al seu càrrec, de les edificacions existents”. En defensa de su pretensión anulatoria del acto recurrido la parte actora alega: 1. Procedencia de la compensación económica de la recurrente habida cuenta que si bien el Proyecto de reparcelación garantiza la continuidad de las edificaciones existentes en la finca adjudicada, el aprovechamiento de la misma resulta cercenado al no poder realizar sobre la misma cualquier tipo de obra y para materializar el aprovechamiento ha de demoler a su cargo las edificaciones; 2. El Proyecto de reparcelación regulariza los límites de la finca y parte del aprovechamiento reconocido se ubica en el mismo lugar en el que se encuentran las edificaciones que ocupan la recurrente y su hija, que deberán derruirse. SEGUNDO.- Según dispone el artículo 170 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo (TRLUC), aplicable al caso de autos por estar vigente en el momento de la aprobación del Proyecto de reparcelación impugnado, los propietarios de los terrenos afectados por una actuación urbanística están sujetos al cumplimiento de las cargas siguientes: a) Efectuar las cesiones de

222

terrenos que se establecen en esta Ley; b) Sufragar los gastos de urbanización. El hecho de que las edificaciones existentes en la parcela adjudicada a la recurrente no queden en situación de fuera de ordenación, en los términos recogidos en el artículo 93.1 del TRLUC, no es obstáculo en la obligación de la propietaria de cumplir las disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en el planeamiento, conforme dispone el artículo 90 del mismo texto legal, quedando sujeta a sus determinaciones para el caso de incumplimiento (artículos 223 y siguientes del TRLUC). Dado que para el cumplimiento de esa obligación de adaptación al planeamiento se hace necesario el derribo de las edificaciones existentes en la finca adjudicada a la recurrente y que los gastos de urbanización que tienen que ser sufragados por los propietarios alcanzados por un proyecto de reparcelación, en justa distribución de los mismos (artículo 174 del TRLUC), comprenden, entre otros conceptos, las indemnizaciones procedentes por la demolición de construcciones, destrucción de plantaciones, obras e instalaciones que exija la ejecución de los Planes y que no puedan conservarse (artículo 172.b) del TRLUC), se ha de reconocer el derecho de la recurrente a ser indemnizada por dicho concepto, una vez acreditado el importe satisfecho, que deberá ser repercutido a los demás propietarios, previa liquidación. Como es de ver en la cuenta de liquidación del Proyecto de reparcelación, el aprovechamiento obtenido por la recurrente es mayor en 85.03 metros cuadrados de techo en relación con el aprovechamiento teórico que tenía con anterioridad. El hecho de que para su obtención se haga necesaria una nueva construcción no determina perjuicio alguno que deba ser indemnizado. Procede, pues, estimar parcialmente el recurso para declarar el derecho de la recurrente a ser indemnizada por los gastos de derribo de construcciones una vez acreditados, para su distribución entre propietarios. Procede, pues, desestimar el recurso por ser conforme a derecho el acto recurrido. CUARTO.- No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, conforme dispone el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L O

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

223

Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Doña Teresa Puig Pagés contra el acuerdo adoptado el 14 de febrero de 2002 por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Les Franqueses del Vallés, que se anula por ser disconforme a derecho.

Segundo. Declarar el derecho de la recurrente a ser indemnizada por los gastos de derribo de edificaciones, previa acreditación del derribo efectuado. Tercero. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

224

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sección Tercera Rollo de apelación número 241 de 2.004 Dimanante del recurso nº 324/02 del J.C.A. 11 Barcelona Parte apelante: Ayuntamiento de Cabrera de Mar Parte apelada: D. Manuel Serrano Zafra, D. Xavier Rocabert Shelly, D. Diógenes Lanza Raya, Dª. Raquel Doménech Martín, D. José María Martínez López y Dª. Eulalia Bassedas Cortés

SENTENCIA Nº 287 Ilmos. Sres. Magistrados Manuel Táboas Bentanachs Francisco López Vázquez Manuel Quiroga Vázquez En la ciudad de Barcelona, a siete de abril de dos mil cinco. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de parte apelante, a instancia del Ayuntamiento de Cabrera de Mar, representado por la procuradora de los tribunales Sra. Sales Comas, contra D. Manuel Serrano Zafra, D. Xavier Rocabert Shelly, D. Diógenes Lanza Raya, Dª. Raquel Doménech Martín, D. José María Martínez López y Dª. Eulalia Bassedas Cortés, representados, en su calidad de parte apelada, por la procuradora Sra. Infante Lope, y, atendiendo a los siguientes

225


PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de los de Barcelona, en los autos de su referencia arriba indicados, se dictó sentencia número 60, de fecha 2 de abril de 2.004, luego objeto de aclaración mediante auto de 14 de junio siguiente, cuya parte dispositiva necesaria es del tenor literal siguiente: “ESTIMAR el presente recurso y, en su consecuencia, declarar no conforme y anular la licencia de obras concedida a D. Diego Fernández Faura para la reforma y ampliación de vivienda en la finca de la calle Nou, 1, exp. 37/01, por nulidad del estudio de detalle en el ámbito de la finca, aprobado definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 29 de mayo de 2.001, ordenando el derribo de las obras ejecutadas a su amparo.” SEGUNDO. Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación, admitido el mismo y formulada oposición, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21 de marzo de 2.005. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.


PRIMERO. Se aceptan y tienen por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada. El estudio de detalle, como ya se indica en ella, tiene una función de simple adaptación del plan general o parcial, como pieza complementaria, constituyendo el último escalón con relación a aquellos, a los que está subordinado. Se trata de un instrumento de planeamiento derivado, ejecutivo, que no integra un escalón de ordenación propia e independiente, siendo destacable su carácter de instrumento interpretativo en la aplicación de determinaciones ya concretadas y pormenorizadas en los planes, careciendo por tanto de carácter innovativo e incurriendo en ilegalidad si se excediere de esa función subordinada y complementaria, intentando colmar un vacío de ordenación urbanística mediante la adopción de determinaciones originarias que son propias de los planes. Su objeto consiste en completar o adaptar las determinaciones relativas a alineaciones y rasantes u ordenación de volúmenes establecidos por el planeamiento a nivel detallado, es decir, que al completar y adaptar las determinaciones del planeamiento se fijan las determinaciones omitidas por el mismo, pero derivables de éste, de un lado, y, de otro, se concretan o desarrollan las previsiones ya operadas por aquel, cuyos límites se definen en el apartado 3 del artículo 26 del texto refundido de la legislación vigente en Cataluña en materia urbanística, de 12 de julio de 1.990 (aplicable al caso por razones temporales), correspondientes a la inalterabilidad del aprovechamiento urbanístico de los terrenos y la prohibición de ocasionar perjuicios o de

226

modificar las condiciones de los predios colindantes. De forma que ni cabe mediante un estudio de detalle generar una nueva ordenación, ni puede ésta tan siquiera, bajo pretexto de su falta de claridad o de rigor técnico, deferir su interpretación o complemento a tan subsidiario instrumento de planeamiento, atendida su misma sumisión jerárquica al plan general.

SEGUNDO. En el caso concreto, ya en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, atendiendo a su impugnación indirecta sostenida en la demanda, se recoge ampliamente la específica justificación y motivos contenidos en el propio estudio de detalle, bastando incidir ahora, para constatar su extralimitación, en su consideración de la existencia de un error en la cartografía de base del plan general que se dice motivador de la doble calificación de la finca de que se trata, lo que se pretende salvar, prescindiendo de cualquier procedimiento para la modificación del plan general, redefiniendo en el estudio de detalle algunos de los parámetros urbanísticos normativamente impuestos en él, clarificando e interpretando su zonificación, en función que no le corresponde, por lo que debe ser confirmada la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, sin perjuicio de la cuestión de ilegalidad ya anunciada en ella. Careciendo de cualquier incidencia al respecto tanto la documental extemporáneamente aportada por el Ayuntamiento con este recurso, donde se manifiesta el desacuerdo con la pericial contradictoria practicada en la instancia, a modo de nuevo trámite de conclusiones que ya precluyó hace mucho tiempo, como el contenido de los artículos 22.1 y 72.bis.1 del plan general municipal, pues el hecho de que el mismo acepte e incluya las parcelas que no reúnan los requisitos mínimos establecidos para cada una de las zonas y permita que en suelo urbano las parcelas edificables que por sus características no puedan cumplir la normativa puedan ser objeto de un estudio de detalle, no excluye que éste deba atenerse a lo que constituye su objeto. Y su disposición final primera, a cuyo tenor el plan asume la totalidad de las edificaciones existentes en el término municipal, su ubicación y características, no considerándose en situación de fuera de ordenación o de volumen disconforme en el supuesto de no ajustarse a su normativa, salvo en los casos especialmente indicados, constituye una mera reserva de dispensación proscrita por el artículo 90.3 del indicado texto refundido de 12 de julio de 1.990, por contraria a las prescripciones de su artículo 93. TERCERO. Atendidos los términos del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, y no observándose razones que justifiquen su no imposición, procede efectuar expresa condena en costas en la presente alzada a la parte apelante, comprensivas no sólo de las causadas ante este Tribunal sino también de las originadas ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, siempre exclusivamente con ocasión de actuaciones motivadas por estricta razón de la apelación. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones de las partes

227

FALLAMOS DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación del Ayuntamiento de Cabrera de Mar contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de los de Barcelona de fecha 2 de abril de 2.004, cuya parte dispositiva necesaria se ha relacionado. Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por las actuaciones seguidas, exclusivamente con motivo de la apelación, en ambas instancias jurisdiccionales. Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

228

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rollo de apelación nº 229/2004

SENTENCIA Nº 491/2005

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: DON MANUEL TABOAS BENTANACHS FON FRANCISCO LOPEZ VAZQUEZ DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil cinco.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 229/2004, interpuesto por DON JOSE GALARZA BERNABE, representado por la Procuradora DOÑA RAQUEL PALOU BERNABE y dirigido por el Letrado DON FRANCISCO GIMENEZ SALINAS, contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado y dirigido por el Señor LETRADO CONSISTORIAL. Es Ponente Doña Ana Rubira Moreno, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

229


PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 394/2002 que se tramita ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Barcelona, el 28 de junio de 2004 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado contra la resolución dictada el 23 de junio de 2002 por el Alcalde de Barcelona, que desestimaba el recurso formulado contra la denegación de licencia para legalizar unas obras efectuadas en la finca sita en la calle Gran de Gracia, número 180. SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no solicitándose el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 8 de junio de 2005.


PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 28 de junio de 2004 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Barcelona, que desestima el recurso formulado contra la resolución dictada el 23 de junio de 2002 por el Alcalde de Barcelona, que a su vez desestimaba el recurso formulado contra la denegación de licencia para legalizar unas obras efectuadas en la finca sita en la calle Gran de Gracia, número 180.

SEGUNDO.- En el primer motivo de apelación se denuncia tanto la incongruencia omisiva de la sentencia por no dar respuesta a la pretensión hecha valer de forma subsidiaria en el súplico de la demanda, como la falta de motivación del rechazo de esa pretensión. En el súplico de la demanda se pedía, subsidiariamente, “revocar la resolución del recurso de alzada por incurrir en nulidad o anulabilidad en la tramitación del procedimiento, de acuerdo con los defectos que en la tramitación de la resolución del mismo se han denunciado en el cuerpo de esta demanda”. A esos defectos se hacía mención en el fundamento de derecho cuarto de la demanda y versaban sobre la renuncia al valor de las obras y la falta de certificación de planes de expropiación, derribo o cesión.

230

El Tribunal Constitucional en la sentencia 205/2001 recoge las pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 CE, expresándose en los siguientes términos: a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino que para apreciar esa lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita; b) Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es necesario que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión; c) Más en concreto, habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada a juicio en momento procesal oportuno para ello (por todas, STC 1/1999, de 25 de enero, F. 2; en el mismo sentido, STC 187/2000, de 10 de julio, F. 4)”.

En cuanto al deber de motivación es de ver que como se recoge en la sentencia 301/2000 del Tribunal Constitucional, “el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito” En el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada se rechaza la pretensión de nulidad o anulabilidad del acto recurrido por defectos de forma en la tramitación del procedimiento, al indicar que “el examen de los expedientes administrativos remitidos no permite que pueda prosperar los defectos de forma genéricamente denunciados y menos que se haya producido indefensión” para añadir seguidamente, “de la alegada falta de coherencia en la actuación municipal no puede obtener provecho el recurrente y no puede suponer un respaldo de las obras realizadas sin licencia”. Al desestimar el recurso se está rechazando la pretensión de la actora de nulidad o anulabilidad del acto recurrido, sin que se hiciera necesario pronunciamiento expreso sobre la nulidad o anulabilidad del acto recurrido por defectos de forma en el procedimiento, que queda comprendido en el anterior, general que alcanza a de cualquier supuesto. Siendo que conforme a lo dispuesto en el artículo 62.1.e) de la LPAC la nulidad de pleno derecho exige que se haya dictado el acto prescindiendo total y

231

absolutamente del procedimiento legalmente establecido y los defectos de forma sólo determina la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión, ha de estimarse suficiente la motivación de la sentencia ya que los defectos denunciados en el fundamento de derecho cuarto de la demanda, referidos a la renuncia al valor de las obras y la no expedición de certificación sobre previsiones de expropiación, derribo o cesión de la finca, en ningún caso comportaban la falta de procedimiento, ni causaban indefensión material, sino meramente formal. La apreciación de este último, en su caso, comportaría la retroacción del procedimiento para resolver en atención a las alegaciones contenidas en el escrito presentado por el recurrente el 31 de mayo de 2002, pero no puede determinar la legalización de las obras, como se pretende. Cuando se emite el informe de fecha 30 de abril de 2003 ya se había interpuesto el recurso contencioso administrativo y ello permitía al recurrente obtener resolución sobre la cuestión de fondo planteada, sin que los defectos denunciados hubieran de incidir en su derecho a la defensa pues se podía alegar y resolver sobre la renuncia del valor de las obras ofrecida y atender a las previsiones de expropiación, derribo o cesión de la finca, sin que la falta de certificación en ese sentido fuera obstáculo ya que se podía obtener como prueba documental, como así ha sido. TERCERO.- En la sentencia número 53/2004 dictada por esta Sala y Sección el día 27 de enero de 2004 en el rollo de apelación número 266/2003, se hace tratamiento del régimen dispuesto en el artículo 93 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo (TRLUC) respecto de edificios o instalaciones de situación de fuera de ordenación o volumen disconforme, que se concreta en los siguientes términos: “A) Para supuestos de fuera de ordenación o/y de volumen disconforme, debe reiterarse que pocos esfuerzos deben efectuarse para seguir mostrando el régimen ciertamente ventajoso, o, según determinadas apreciaciones, privilegiado, de fuera de ordenación -en sus dos modalidades del artículo 93.1 o del artículo 93.2.párrafo segundo del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística- o de volumen disconforme -artículo 93.3 del mismo texto legal-. Y se dice ventajoso, excepcional o privilegiado ya que frente al principio general de

obligatoriedad a las disposiciones del régimen jurídico urbanístico de un nuevo

planeamiento urbanístico y debiéndose fundar debidamente ese régimen, cuanto menos

para evitar el riesgo de poder incurrir en reservas de dispensación -cuya nulidad de

pleno derecho se halla establecida en el artículo 90.3 del Decreto Legislativo 1/1990,

de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes

en Cataluña en materia urbanística-, se posibilitan determinadas obras que sin el

reconocimiento de ese régimen no resultaría dable aceptar.

232

B) Así, para los casos de fuera de ordenación, es decir, para los casos en que para los edificios o instalaciones se esté sujeto a expropiación, cesión gratuita o derribo, en principio, sólo cabe autorizar las pequeñas reparaciones que exijan la higiene, el ornato y conservación del inmueble, salvo que esas circunstancias no estén previstas en el plazo de 15 años en cuyo supuesto cabe autorizar las obras parciales y circunstanciales de consolidación... C) Y, para los casos de edificios o instalaciones de volumen disconforme, es decir, cuando no se produzca la afección a expropiación, cesión gratuita o derribo -así, establecido el régimen desde la Ley 3/1984, de 9 de enero, de Medidas de Adecuación del Ordenamiento Urbanístico de Cataluña, y en los artículos 181 y siguientes del Decreto 146/1984, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de esa Ley-, en cuyo caso sólo cabe autorizar las obras de consolidación y cambio de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan. D) En todo caso no va a sorprender que se reitere, cuanto menos, por aplicación del principio o criterio de facilidad de prueba y, cuanto más, por razón de la propia naturaleza de los supuestos que cabe estimar como aplicables, siempre de interpretación estricta, que inexcusablemente debe descansar la carga de la prueba en aquél que quiere basamentarse en esos regímenes, tanto en el punto de hallarse las correspondientes fincas, edificios o instalaciones en situación de fuera de ordenación o de volumen disconforme, como en materia de cuál es su concreto y puntual estado preexistente, y también en orden a justificar debidamente que las obras pretendidas se hallan en el ámbito de las únicas que pueden autorizarse según los casos. De otra parte, carece de sustento tratar de disgregar o separar improcedentemente las fincas, los edificios o las instalaciones que se hallen en tales fincas o se quieran ubicar en las mismas tratando de alcanzar un tratamiento favorable para todas ellas, la mayoría o alguna de ellas, cuando mientras la total finca o la integridad de las construcciones a ubicar en ella no se ajusten al nuevo plan y a sus dictados, el régimen de fuera de ordenación o de volumen disconforme se comunica de la finca y de la/s correspondiente/s contrucción/ones a las demás”.

Los documentos aportados por la actora con la demanda con los números 3, t3 bis, 3 ter, 3 quar y 5 (4) se acredita la situación real de la finca sita en la calle Gran de Gracia número 180 existente en el año 1985, constando en el proyecto de legalización de las obras y en el informe pericial aportado con la demanda la descripción del estado inicial y el actual de la finca y las obras efectuadas cuya legalización se pretende. En el informe emitido por el Ayuntamiento demandado a instancia de la actora, obrante en su ramo de prueba, se indica que la finca de referencia “esta afectada en quant a 2,46 m2 de vial (5) pel PEMPRI. Respecte a aquesta afectació no s´ha iniciat, ni està previst iniciar en el PAM d´actuació vigent, cap expedient d´expropiació vinculat en la mateixa”. Si bien el artículo 93 admite que en edificios fuera de ordenación y volumen disconforme en determinados supuestos y condiciones se puedan realizar obras de consolidación, es de ver que como se recoge en la sentencia número 194/2003 dictada por esta Sala y Sección el 28 de febrero de 2003 en el recurso seguido con el número 1341/1998, con remisión a otras anteriores, “consolidar, en los términos del citado artículo 93.3, es dar firmeza y solidez a algo ya existente, no reconfigurarlo hasta el punto de que, a través de

233

pretendidos arreglos, se consiga una edificación que no hubiera podido levantarse de obra totalmente nueva, vulnerándose así el respeto debido a las disposiciones de obligado cumplimiento contenidas en la normativa urbanística. Consolidar no es tampoco derribar y volver a construir, pues si se derriba, siquiera sea parcialmente, e incluso en el caso de producirse un hundimiento o colapso involuntario, ya no existe un edificio que se consolida sino un nuevo edificio construido total o parcialmente en lugar del anterior, no siendo admisible en ningún caso la reposición de volúmenes previamente derribados, que por ello sólo desaparecen tanto del mundo material como del jurídico, incluso aunque el volumen luego repuesto resultase inferior al preexistente, careciendo tal actuación de cobertura bajo los conceptos de consolidación o de rehabilitación. Supuesto de demolición de la edificación (total o parcial) en el que, además y por disponerlo así precisamente el citado artículo 222.8 (de las NNUU del PGOUM), el aprovechamiento del suelo deberá hacerse con sujeción a las condiciones de edificabilidad establecidas en sus normas”. Las obras que se pretenden legalizar, descritas en el proyecto presentado junto con la solicitud y en el informe aportado con la demanda, en ningún caso pueden merecer la calificación de obras de consolidación ya que implicaron una nueva pared de cierre de la edificación, para incluir la escalera que da acceso a la planta en la que se levantan las construcciones. En estos términos, procede desestimar el recurso de apelación por ser conforme a derecho el acto recurrido en cuanto deniega la legalización de las obras.

CUARTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas de conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto Don José Galarza Piquer contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2004 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Barcelona. SEGUNDO. Sin expresa condena en costas. Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

234

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sección Tercera Recurso ordinario número 721 de 2.001 Partes: Dª. Ana Maria Freixas Molist y “Construcciones Monlana, SL” contra el Ministerio de Fomento

SENTENCIA Nº 627 Ilmos. Sres. Magistrados Manuel Táboas Bentanachs Francisco López Vázquez Manuel Quiroga Vázquez En la ciudad de Barcelona, a veintidós de julio de dos mil cinco. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de Dª. Ana Maria Freixas Molist y “Construcciones Monlana, SL”, representados por la procuradora de los tribunales Sra. Bordell Sarro y defendidos por el letrado Sr. Bonada Sanz, contra el Ministerio de Fomento, representado y defendido por el abogado del Estado, en relación con actuaciones urbanísticas, siendo la cuantía del recurso inferior a 18.030’36€, y atendiendo a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, publicándose el pertinente anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia y, recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas. SEGUNDO. Conferido traslado a la parte demandada, contestó la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora. TERCERO. No solicitado el recibimiento a prueba, continuó el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas,

235

quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21 de julio de 2.005. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la resolución de la demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña de 9 de julio de 2.001, denegando autorización a la actora para realizar obras en un edificio sito en el Camí Ral, 2, de Caldes d’Estrac, con un presupuesto de 285.000 pesetas. SEGUNDO. Si bien el artículo 25.1 de la Ley 25/1.988, de 29 de septiembre, de carreteras, permite, entre la línea límite de edificación (25 metros a partir de la arista exterior de la calzada) y la carretera, la realización de las obras que resultaren imprescindibles para la conservación de las construcciones allí existentes, prohíbe en todo caso cualquier tipo de obra de construcción, reconstrucción o ampliación. Y, resultando completamente ajena a este proceso cualquier teoría o discusión doctrinal sobre la figura jurídica de la ruina de inmuebles, y no objeto del mismo el requerimiento (ya fuese o no acto de trámite) efectuado por la Administración de carreteras a la municipal para una declaración de tal tipo, cabe concluir que las obras pretendidas exceden ampliamente del concepto de obras de mera conservación, para incidir, como mínimo en la naturaleza de obras de construcción o reconstrucción, expresamente prohibidas por el precepto indicado, conclusión indubitada a la que se llega, incluso prescindiendo de un estudio más pormenorizado del proyecto presentado y del estudio de seguridad y salud acompañado (donde se incluyen, entre otras actividades, la de transporte de escombros), de la simple pretensión de la actora de sustituir las vigas y reponer el forjado caído del techo. Sobre cuyo particular tiene declarado con reiteración esta Sala (SS. 5-2-99, 8 y 27-6-00 y 25-6-02), en interpretación, aplicable también al caso, del artículo 93.3 del decreto legislativo 1/1.990, de 12 de julio, aprobando el texto refundido urbanístico de Catalunya, que “(…) Consolidar es dar firmeza y solidez a algo ya existente, no reconfigurarlo hasta el punto de que, a través de pretendidos arreglos, se consiga una edificación que no hubiera podido levantarse de obra totalmente nueva (…) Consolidar no es tampoco derribar y volver a construir, pues si se derriba, siquiera sea parcialmente, e incluso en el caso de producirse un hundimiento o colapso involuntario, ya no existe un edificio que se consolida sino un nuevo edificio construido total o parcialmente en lugar del anterior (…) No hallándonos así en presencia de unas obras de estricta rehabilitación de un edificio, sino en la de un derribo parcial de sus elementos estructurales para la construcción de otros elementos nuevos y diferenciados (…)” TERCERO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguno de los litigantes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no existiendo así méritos para una condena en costas. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones de las partes

236

FALLAMOS DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de Dª. Ana Maria Freixas Molist y “Construcciones Monlana, SL” contra la resolución de la demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña de 9 de julio de 2.001. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Procédase al archivo de este recurso, previa devolución en su momento del expediente administrativo a la oficina de procedencia. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

237

INDICE Normativa

Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo. 2 Ley 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo. 3 Ley 10/2004, de 24 de diciembre, de modificación de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo, para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía local. 5 Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo. 7 Decret 146/1984, de 10 d'abril, pel qual s'aprova el Reglament per al desplegament i l'aplicació de la Llei 3/1984, de 9 de gener, de Mesures d'Adequació de l'Ordenament Urbanístic de Catalunya. 8 Decret 166/2002, d'11 de juny, pel qual s'aprova la taula de vigència de les disposicions afectades per la Llei 2/2002, de 14 de març, d'urbanisme. 9 Decret 287/2003, de 4 de novembre, pel qual s'aprova el Reglament parcial de la Llei 2/2002, de 14 de març, d'urbanisme. 10

Sentencias contencioso administrativas.

Sent. Secc. 3ª TSJC nº 441, de 23 de mayo de 2000 12 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 470, de 30 de mayo de 2000 17 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 579, de 27 de junio de 2000 23 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 580, de 28 de junio de 2001 32 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 1118, de 30 de noviembre de 2001 35

238

Sent. Secc. 3ª TSJC nº 1297, de 22 de diciembre de 2001 55 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 273, de 14 de marzo de 2002 61 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 303, de 22 de marzo de 2002 68 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 410, de 26 de abril de 2002 75 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 608, de 25 de junio de 2002 81 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 1094, de 5 de diciembre de 2002 86 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 1113, de 12 de diciembre de 2002 94 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 171, de 20 de febrero de 2003 100 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 304, de 31 de marzo de 2003 106 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 430, de 22 de mayo de 2003 115 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 565, de 10 de julio de 2003 120 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 639, de 2 de septiembre de 2003 130 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 13, de 14 de enero de 2004 136 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 53, de 27 de enero de 2004 141 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 141, de 26 de febrero de 2004 152 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 401, de 27 de mayo de 2004 156 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 450, de 10 de junio de 2004 164 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 544, de 13 de julio de 2004 173 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 680, de 13 de octubre de 2004 180 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 801, de 19 de noviembre de 2004 186 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 878, de 16 de diciembre de 2004 192 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 883, de 16 de diciembre de 2004 198 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 885, de 16 de diciembre de 2004 203 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 193, de 3 de marzo de 2005 215 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 230, de 18 de marzo de 2005 219 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 287, de 7 de abril de 2005 224 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 491, de 10 de junio de 2005 228 Sent. Secc. 3ª TSJC nº 627, de 22 de julio de 2005 234

“Règim de fora d’ordenació i volum disconforme a la...

Documents

Transcript of “Règim de fora d’ordenació i volum disconforme a la...