2017-04-24

I. Elproblemapolíticoysocialyel«eclipsedeEuropa»

II. Laproteccióndelosrefugiadosenelordeninternacionalyeuropeo.Elestatutoprotectorincompletoydeficientedederechos

RESUMEN:

En el orden internacional se establece la garantía unconjunto de derechos asociados o anudados al estatutojurídicoprotectorconferidoalosrefugiadosqueformaunestándarmínimodecivilizaciónjurídicodemocrática(eselcasotambiéndelanormativainternacomoelart.13.4dela Constitución Española y la Ley 12/2009, de 30 deoctubre). Ese estatuto viene integrado por la triada típicade derechos que forman parte de ese estándarinternacional.Denoserasí losrefugiadosdisfrutaríandeuna«ciudadanía limitada»e irreconocible.Ahorabien,esapreciable que en el polo opuesto a la lógica de laintegración a través de los derechos y sumaterializaciónmediante acciones de los poderes públicos se encuentra,por un lado, la relativa inefectividad práctica de lanormativarelativaalosrefugiadosyalderechodeasilo,ypor otro, el énfasis de la política europea de control deseguridad de los flujos migratorios, incluidas lasmigraciones forzadas de toda índole. El actual contextocríticodemigracionesforzosasmasivas(especialmentedelosrefugiadosobjetodepersecución,peronosóloellosseven forzados a migrar) exigiría que se abordase laproblemática de los refugiados desde una perspectiva

ABSTRACT:

IntheorderInternationalissetsitwarrantyasetofrightsassociated or knotted to the Statute legal protectiveconferredtothemrefugeesthatformastandardminimumof civilization legal democratic (is the case also of thenormative internal as the article 13.4 of the ConstitutionSpanishanditlaw12/2009,of30ofOctober).Thisstatusisintegratedbythetypicaltriadofrightsthatarepartofthisinternational standard. Otherwise the refugees wouldenjoy a «limited citizenship» and unrecognizable. Nowwell,isappreciablethatinthepolooppositetoitlogicalofit integration through them rights and itsmaterializationthrough actions of them powers public is is, hand, itrelative ineffectiveness practice of the normative relativeto them refugees and to the right of asylum, and byanother, theemphasisofthepoliticalEuropeanofcontrolof security of them flows migratory , including themigration enforced of all nature. The critical context ofmassiveforcedmigration(especiallyofrefugeessubjecttopersecution, but not only they were forced to migrate)would require that the problem of the refugees isaddressedfromaholisticperspectiveandinclusive;thatis,serving the protection of fundamental human rights of

2 Refugiadosyderechoshumanos:elestatutodelosrefugiadosyelasilocomoderechohumano

JOSÉLUISMONEREOPÉREZ

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Departamento de Derecho del Trabajo de laUniversidaddeGranada. InstitutodeMigraciones.Presidentede laAsociaciónEspañoladeSaludySeguridadSocial

RevistaEspañoladeDerechodelTrabajo2017Núm.194(Enero)Estudios2.Refugiadosyderechoshumanos:elestatutodelosrefugiadosyelasilocomoderechohumano(JOSÉLUISMONEREOPÉREZ)

Refugeesandhumanrights:thestatusofrefugeesandtheasylumasahumanright

ISSN2444-3476

RevistaEspañoladeDerechodelTrabajo194

Sumario:

integraleintegradora;esdecir,atendiendolatuteladelosderechos humanos fundamentales de las personasmigrantes,perosindesconocerlanecesidaddeuncontrolracionalizadode los flujosmigratorios.Eneste sentido,elrecurso actual a la prácticas de externalización de lagestiónmigratoria(especialmentelacuestióntandelicadode los refugiados y posibles peticionarios de asilado) esproblemática en sí, y señaladamente cuando no parecesatisfacerlasdebidasgarantíasderespetoalosderechosylibertades y la consideración debida a la dignidad de laspersonasquesevenobligadasamigrarforzosamente.

migrants, but without disregarding the need forstreamlinedcontrolovermigrationflows.Inthissense,theresource current to it practices of outsourcing of itmanagement immigration (especially the question sodelicate of them refugees and possible petitioners ofrefugee) is problematic in itself, and notably when notseemsmeetthemdueguaranteesofrespecttothemrightsand freedoms and it consideration due to the dignity ofthempeoplethatiscomeforcedtomigratePerforce.

PALABRASCLAVE:políticasdemigraciones-migrantes-refugiados-asilo-derechoshumanos-estatutojurídicodelosderechosdelaspersonasmigrantes-expulsiones

KEYWORDS:migrationpolicy-migrant-refugees-asylum-humanrights-legalstatusofmigrantsrights-ejections.

Fecharecepciónoriginal:16deSeptiembrede2016

Fechaaceptación:30deSeptiembrede2016

«Nohayunainstauraciónverdaderadelosderechosdelhombresinponerfinalaexplotación,nohayverdaderotérminodelaexplotaciónsinlainstauracióndelosderechosdelhombre»

ErnstBLOCH 1)

«Losanhelosdeestageneraciónagitadayerran

Yflotan,inconstantes,comouncaos,

Ylavidadelosmiserablestranscurre

Hurañaydesesperada,ycongeladaporlainquietud»

FriedrichHÖLDERLIN 2)

I.ELPROBLEMAPOLÍTICOYSOCIALYEL«ECLIPSEDEEUROPA»

El problema de lasmigraciones y en particular de las personas refugiadas y asiladas, lo que se ha dado enllamar«crisisdelosrefugiados»sehaconvertidoenunacuestióncentraldelapolíticaydelDerecho,puessehatraducidoenunacrisishumanitaria(conpérdidasdevidashumanasycondicionesintolerablesporindignasdemillonesdepersonasrefugiadas)yhahechovisible,enelfondo,lacrisisdeidentidadeuropea,susvaloresysumodelogarantistadeEstadoSocialdeDerecho.Losmovimientosmigratoriosvinculadosa la situaciónderefugiadosyasiladossehangeneralizadoporlaproliferacióndelasguerraslocalesylacrecienteviolenciaeintolerancia que los Estados totalitarios ejercen sobre sus propios ciudadanos. Y hay que decir que lacomunidadinternacional,laONU,ylaUniónEuropea(enadelante,UE)nohanestadoalaalturatantodesdelaperspectivas de los factores causales (se han provocado guerras como las de Irak, Libia y Siria que hadeterminadoquemillones de personas se encuentre entre losmigrantes forzados, desbordando las políticastradicionalesdeacogidaydeshumanizandoalosrefugiados–enmuchoscasossetratadepoblacionesobligadasa desplazarse, como por ejemplo las poblaciones desplazadas en las fronteras de Líbano y de Jordania– alsometérselesacondicionesdevida indignasencamposdeacogidaqueamenudoseasemejana«camposdeinternamiento»o«camposderetención»bajolalógicadelcontroldisciplinario).

Por lo demás, se está producido una complejización de la misma conformación y caracterización de losconceptosderefugioyasilo,puesaestasformasmásclásicassevanañadiendootrasmanifestacionescomoladelos«refugiadosmedioambientales»,lamayorpresenciayvisibilidaddel«refugiodegénero»,porunlado;y

por otro, cada vez se hace más difícil deslindar con nitidez entre el migrante «refugiado» y «asilado» y«emigranteeconómico».Eslociertoquesehaproducidounprocesodecrecientediversificacióndelosflujosmigratorios a nivel mundial donde se concatenan por su origen las migraciones laborales, las migracionesforzadas de refugiados, las migraciones ecológicas, etcétera. El desbordamiento político-institucional esevidente, atendiendo a las dificultades de gestión de los demandantes de protección internacional,especialmente de los llamados Estados periférico que tienen que hacer frente las demandas masivas demigrantesforzosos.Operándosealpropiotiempoundesbordamientodelascategoríastradicionalesanteesasnuevasmorfologíasysituacionesmigratorias.Yconelloseplanteaelproblemadeunapalpableinsuficienciaeinefectividaddel sistema internacional (cuyapiedraangular continúa siendo la ConvencióndeGinebrade1951ysuProtocolode1967)ydelossistemasnacionalesdegarantíasdelosderechoshumanosfundamentalesydelamismapolíticamigratoriaenlosplanosinternacionales,europeosynacionales.Hayquetenerencuentaque en elmodelo de globalización actual (en cuyomarco la inmigración internacional aparece como factorsistémico de esta fase avanzada del proceso de mundialización e internacionalización) 3) se produce unacrecientedesigualdadycadavezmáspoblacionesseencuentrandesplazadas.Laintensificacióndelprocesodeglobalización y las tensiones existente entre países desarrollados y subdesarrollados están desbordando lasformastradicionalesdegestionarlosflujosmigratoriosylosproblemassocialesyculturalesaellosasociados.Aunqueelfenómenoesmulticausalnocabedudaqueestápresididoporlasdisparidadesexistentesentrelospaíses desarrollados y subdesarrollados y sus respectivas posiciones geopolíticas y culturales 4) en el ordeninternacional.Pero tambiénparaelcasode lossupuestosdemigraciones forzosasderefugioyasilo (quenodeben confundirse, pormás que las fronteras sean cada vezmás difusas, con lamigraciones económicas olaborales; de ahí que se hable, con propiedad, de flujos migratorios mixtos de personas que se desplazanforzosamenteporpersecuciónosupervivencia)elloderivadefactoresvinculadosalcarácterdemocráticoonode los Estados y a factores culturales y de violencia de género. En todo caso, esa interconexión entreinmigraciónporrazoneseconómicasyrefugioporpersecuciónsevinculaconelhecho,queyaheseñaladoenotrasocasiones,delasmigracionescomounhechosocialtotal,quecomprendeaspectoseconómicos,políticos,culturales, de género, etcétera 5). Para estasmigraciones forzosas no es suficiente la política de codesarrolloentendida en sentido económico (lo cual podría acaso atenuar el problema de las migraciones laboralesforzadas, aunque la movilidad, más o menos voluntaria, siempre seguirá existiendo en un contexto demundialización), sino en todo caso la política dedesarrollo humano, la cual se vincula indisociablemente alrespetoalestándarmínimodederechos, libertadesygarantíade lascapacidadeshumanas fundamentales 6).En suma, se requiere de una política global de migraciones que afronte las causas y racionalice los flujosmigratoriosatravésdeunapolíticadecolaboraciónentrelosEstadosdeorigen,losdetránsitoylosdeacogidaodestino,porunlado,yporotro,unapolíticacomúneuropeaorientadadecididamentehacialaintegracióndelas personasmigrantes. Por una u otras causas todo impulsa hacia los desplazamientos de personas y a lanecesidaddereconfigurarelordeninternacionalyeldiálogoentrelosEstadosenvistadeunnuevomodelodegestióndelaspolíticasmigratoriasanivelmundial.

PeroyaantesdeestosacontecimientosACNURponíaderelievequeenel iniciodelsigloXXI,cincuentaañosdespués de la redacción de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, la proteccióninternacionaldelosrefugiadosestabaenunaencrucijada.Enunmundoglobalizadoyunentornopolíticomuyinestable,laConvenciónseenfrentaamuchosretos.Estosincluyennuevasformasdepersecuciónyconflictos,movimientos migratorios mixtos más complejos, la renuencia de muchos estados a aceptar refugiados y lainterpretaciónrestrictivade laConvención 7).En todocaso,noesbaladíhacernotarque losredactoresde laConvención de 1951 es posible que desearan establecer una norma abierta que comprendiera a todas lasformas de persecución en el término «persecución». Una interpretación estricta y rígida del término podríadesconocer la diversidad de la experiencia humana y las circunstancias cambiantes en las formas demanifestación de las persecuciones a las cuales se ven sometidas las personas (el temor fundado).Especialmente,lanociónde«persecución»esnecesarioreinterpretarlaevolutivaydinámicamente.

LasmigracioneshansidoycontinuaránsiendoenlaspróximasdécadasunadelascuestionesdecisivasparalaUniónEuropa.Lastendenciassubyacentesenmateriadedesarrolloeconómico,cambioclimático,globalizacióndelostransportesylascomunicaciones,guerraeinestabilidadenlasregionesvecinasapuntanaquelagenteseguiráintentandoentrarenEuropaenbuscaderefugio,unavidamejoroelreencuentroconsusfamiliarescercanos. Los países europeos no cejarán en su empeño por cumplir su compromiso moral y jurídico con

quienesnecesitanprotecciónfrentealaguerraylapersecución.Además,alhilodesuevolucióndemográfica,tendránque aprovechar las oportunidades y las ventajas de atraer cualificaciones y talentos extranjeros. Esésteunenfoquepositivodelfenómenomigratorioensuconjunto 8).

Enlasdosúltimasdécadasseoperaunfuertecrecimientodelacantidaddepersonasexpulsadasdelosórdenessocialesyeconómicoscentralesdenuestrotiempo.Estasexpulsionesestánenexpansiónenlalógicasistémica(depredadorayespoliadoradelosrecursosnaturalesenladireccióndela«mercantilizacióndetodaslascosas»quecaracterizaalasformacioneshistóricasdedelcapitalismoactual)delanuevaeconomíaglobal 9),yreflejantransformaciones epocales. La relación del capitalismo de nuestra era se caracteriza como una relaciónmarcadaporlaextracciónyladestrucción,peroconlaparticularidaddequelaspersonascomotrabajadorasyconsumidorastienenunpapelcadavezmásreducidoenlosbeneficiosdemuchossectoreseconómicos.Enesasdinámicas contradictorias, se está en presencia no tanto de élites predatorias como de «formaciones»predatorias;unacombinacióndeélitesycapacidadessistémicasconlasfinanzascomoposibilitadorclave,quepresionahacialaconcentraciónextremayquepermitedesplazarlaincorporación/integraciónporlaexpulsiónmasiva 10).SASSENacotaesteprocesodecambioestructuralindicandolahipótesisconformealacualeltránsitodel keynesianismo a la era global, de privatizaciones, desregulación y fronteras abiertas para algunos(selectivamente),suponíaelpasodeunadinámicaqueatraíaalaspersonashaciaelinterior(inclusión)aotradinámicaque lesempujabahaciaafuera(exclusión/expulsión).Deestemodo,elespaciode losexpulsadosseexpandesevahaciendocadavezmásdiferenciado.Enelcentrodelastendenciastransversalesglobalesqueemergenseencuentranexpulsionesdepersonas,economíasyespaciosvitales 11).Pordemás,losnuevosflujosmigratorios–másalláde lageneralizaciónde lasguerrasy laviolenciade lospoderesestablecidos sobre laspersonas–emanandeunapérdidamasivadehábitat.

La guerra destaca como el factor más visible, pero las apropiaciones de tierras, la desertificación o elincrementoen losnivelesdeaguaqueestánenterrando todo tipodezonashabitadasestáncontribuyendoaimpulsar a las personas en busca no tanto de una vida mejor, sino de la propia supervivencia. Cada vezmayoresmasasdetierraydeaguaqueestánprácticamentemuertasyqueestánmenguandonuestrohábitatglobal.Porotraparte,elactualincrementoderefugiadosesunfenómenodistinto,tantoentérminosdetamañoy origen. Los refugiados huyen de la guerra y de la devastación y de la persecución: la guerra en Siria, losconflictosenAfganistán,Somalia,LibiayotraszonasdeÁfricaOrientalydelNorte,y labrutaldictaduraenEritrea. El norte de Nigeria y otras zonas de conflicto en África Occidental también están produciendorefugiados,aunqueenmenorescala.Asíqueestosnuevosflujossediferenciandelasmigracionestradicionalesqueaún se siguenproduciendoyaqueamenudonoquedanadaadondevolver. La realidaddel fenómenomigratorioenelterrenoprácticoesamenudomásconfusaquelostipostradicionalesdemigrantesclaramentedefinidos e identificados con categorías más o menos precisas. Hoy en día existe un nuevo conjunto demigraciones:susepicentrossonelMediterráneo,elMardeAndamányAméricaCentral.Enunalargahistoriadeconflictos,migracionesydiásporasenelMediterráneo,sepercibelacontinuidaddeunprocesohistórico 12)

queacentúa ladesintegración, ladesestabilizacióny lasdesigualdadesderiquezaentreelNorteyelSurconmovimientosmigratoriosatravésdelMediterráneohacialospaísesmásricosyseguros.Ciertamente,Europahavistointensificadaslasmigracionesinternacionalesdelsuralnorte:lasmigracionesprocedentesdelTercerMundo.PerotambiéninternamenteunahistoriadramáticaderefugiadosyexpulsadosdelEsteydelSudestedeEuropa (la antigua Yugoslavia ulteriormente desintegrada, Albania, Kosovo...) 13). Todo ello produce unconsternaciónenlospaíseseuropeoscausaporla«presiónmigratoria»encrecienteaumento.Siendoasíquelahistoriade lasmigracionesdel suralnortees lahistoriademovimientosmigratoriosrealmenteexistentesydiversosyladeltemoryreaccióndefensivosdelosEstadoseuropeoscadavezmásinvolucrados.

Interesarealzarquelomásimportantedelfenómenoactualesquelascausasnosontantolabúsquedadeunavidamejor,sinoconflictosviolentosydestructivos,guerras,elacopiomasivodetierrasparaplantaciones, ladestruccióndesushábitatsa travésde lacontaminaciónde la tierrayelagua, lassequías,desertificación,elresurgimiento de laminería para obtener losmetales que necesitamos para nuestra revolución electrónica.Familiasy comunidadesenterasestán siendoexpulsadasde su territoriodeorigen.Cadavezquedanmenos«hogares»alosquevolver.Estosflujosdepersonasdesesperadassonunaindicacióndeprocesosemergentesmás propensos a aumentar que a disminuir. Estos flujos bien pueden ser los inicios de nuevas historias ygeografíashechasporhombres,mujeres yniños en lahuidadesesperadade condiciones insostenibles. Paraellosnohayhogar al quevolver, suhogar seha convertido enunaplantación, enuna zonade guerra, una

ciudadprivada,enundesiertooenunallanurainundada.Unaformadecalificar–encapsular– lascausasdeestenuevoyemergente fenómenomigratorioesa travésde laexpresión la«pérdidamasivadelhábitat» 14).Una políticamigratoria de la comunidad internacional (ONU) y Europea debe ser capaz de actuar sobre lascausasdelasmigracionesynosólosobresusconsecuencias.Paraellohacefaltaelaborarunplanambiciosodecolaboración con los Estados del sur directamente implicados, una política de apoyo al codesarrollo y unapolíticaexteriorquesealejedel intervencionismopolítico-militar (amenudocon laexcusapretendidamente«humanitaria»)yla«guerrahumanitaria»(incluidalaguerraglobal«preventiva»enlalógicadelaluchacontrael terrorismo) y todo ello bajo el alegato oportunista de la universalidad de los derechos humanos. Es lajustificacióndelaguerradeagresióncomohumanitarianintervention 15).PeroqueenelfondoconstituyeunapraxisquesealejadelprincipiodeuniversalidadeindivisibilidaddelosderechoshumanosproclamadosenlasNacionesUnidas ( Declaraciónde losDerechosHumanosde1948) y en la Carta deNiza (La Cartade losDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea,conrangode TratadodelaUniónEuropeaenvirtuddel art.6delTUE) 16).

Es así que la creciente inestabilidad y la pobreza extrema en muchas partes del África subsahariana, y laproliferacióndemini-conflictosenelMedioOrienteyÁfricadelEste,hanempujadoelfenómenoaunanuevadimensión cualitativa distinta 17). En el discurso migratorio de los países de acogida prevalece el temor anuevas invasiones procedentes del TercerMundo y la expansión de lamigración de demandantes de asilo.Predominaelenfoque«defensivo»yentérminosde«carga»económicaquepesaríasobrelospaísesdeacogida(elloespalpablecuandosehablade«repartodelacarga»delosmigrantesrefugiadosquelleganalasfronterasenoleadasmasivas)sobreelenfoqueofensivoquesuponelavalorizacióndelasolidaridadyladisponibilidaddepersonasvaliosasentérminosdemercadodetrabajoodesdeelpuntodevistaculturalensentidoamplio.Noesésteelenfoqueyeldebatepresididoporlaideadela«presiónmigratoria»queseejercíasobreEuropa.Estosproblemasrealesnodebendeconfundirseconlaproblemáticadistintadelterrorismo,enfoqueunilateralque sólo puede dar lugar a la polarización de la sociedad y generar un odio xenófobo que tiene un efectocorrosivosobrelasbasesdelasociedaddemocrática.Unasociedaddemocráticaquetantomásencondicionesdeglobalizacióntienequeserunasociedadrealmentepluralistaymulticulturalbasadaenelreconocimiento,enelrespetomutuoyenlatoleranciaasentadaenunosfundamentosconstitucionalescomunesindispensablesparalaconvivenciademocrática.AprincipiosdelsigloXXIespatentequequedamuchocaminoquerecorrerhacia una legislación común europea de asilo e inmigración. Es más, se han producido regresiones en laspolíticasmigratoriascomunitariasyámbitospolíticosnacionalesenunaorientaciónre-nacionalizadora.

Tales fenómenos se insertan en un contexto de amplias dimensiones como es el de la globalización, laconformación del poder en los territorios y las transformaciones de la forma política del Estado y de lasoberaníanacionalyasimismola«crisis»delenlaceentreciudadaníaynacionalidad,estoes,todoeldebateloslasformasdeatribuciónodotacióndederechosalaspersonasylaaperturahaciaunaciudadaníapostnacionalotransnacional 18).EldesafíodelaUEescontarconpolíticaseficacesdeintegración.

Necesario es recordar que el derecho de asilo ha tenido una plasmación tardía dentro de los textosinternacionalesenmateriadederechoshumanos.Ypesealacrucialaprobacióndela ConvencióndeGinebrade 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo Adicional de 1967. En el Derecho internacionalregionalsecuentaconlos artículos18(DerechodeAsilo)y 19(Protecciónencasodedevolución,expulsióny extradición); y el Protocolo Adicional núm. 4 (que recoge la prohibición de expulsiones colectivas deextranjeros) y el Protocolo Adicional núm. 7 (sobre las garantías de procedimiento en caso de expulsión deextranjeros)delaConvenciónparalaProteccióndelosDerechosHumanosydelasLibertadesFundamentalesde4denoviembrede1950( CEDH).Yaunasí,losEstadostienenreconocidoenelDerechointernacionalunampliomargencompetencialparahacervaler su soberanía.Y ello sepercibe tantomás intensamentey conmayorgravedadcuandosereparaenelcaráctermasivoycadavezmásestructuralmentefrecuente(dadalaconformacióndeunordenmundialmultipolarydesigual)de lasmigraciones forzosaspormotivospolíticos,ideológicosoculturales.

EscriticablequeUniónEuropeatodavíanohayadesarrolladounacompletapolíticacomúndemigraciones.Sulentitud(engranmedidareflejode lasdudasy lafaltadeuncriteriounánimede losEstadosmiembros)sonmuypreocupantes ante los conflictos que surgen y las tendenciashacia la renacionalizaciónde las políticasmigratorias,yantetododelaineficienciaeincumplimientosconsentidosenlatuteladelosderechoshumanos

fundamentalesdelaspersonasmigrantes.Enesteámbitogeopolíticoloqueseestáproduciendoesunafuertetensiónentrelatransnacionalizacióneconómica,lalibrecirculacióndetrabajadoresyelcontroldefronterasdelaspersonasmigrantes(laborales,refugiadosyasilados),demaneraquelaampliacióndelaintensificacióndelmercadointerioreuropeo(transnacionalizacióndelaactividadeconómicainherentealaconstruccióndeesemercadointerno)seveacompañadadeunmayorincrementodelcontroldelasmigracionesdenacionalesextracomunitarios. Sedisponedeun conjuntodenormas internacionalesque contribuyeprogresivamente aque las personas extranjeras disfruten de derechos. Estas normas internacionales (generales y regionaleseuropeas) tienen una eficacia aplicativa general, y a menos que en ellas se especifique lo contrario, talesinstrumentosnormativoscubrenatodaslaspersonasmigrantes.Pero,comoseverádespués,seconfiguraunestatuto jurídico incompleto de garantías de los derechos de las personas migrantes. Por lo demás, laexperienciapolítico-jurídicamuestralasdificultadesparagarantizarsueficaciajurídicareal.

Estamos en unmomento difícil, crítico, para las personas y sus derechos; para lamisma identidad europeacomofenómenodecivilizaciónbasadoenprincipiosyvaloressituadosenlatradicióndelconstitucionalismodemocrático-social. Yhayquienesnoperciben, onoquierenpercibir, esa crisis institucionalde laUE, comoespacio geopolítico: una crisis de identidad en los valores y principios que la han venido sustentando. Elproblemanoessóloladeficitariaconstruccióndeunsistemagarantistadelosderechoshumanos,conserestociertoeimportante,sinolainefectividadprácticadelDerechoformalmentevigenteyeldescarovisibleconlacual las instituciones políticas de la UE y los Estados miembros incumplen sistemáticamente ese marconormativovigenteinternacionalyeuropeoocomunitario.Puesdeesosetratatambién:elcuestionamientodelos fundamentos de la tradición del constitucionalismo democrático-social y su cristalización en la formapolítica del Estado Social deDerecho. Y es que elDerechomigratorio de laUniónEuropea y de sus EstadosmiembrossehatransformadoenunauténticoDerechodeexcepciónpermanentequepermiteinaplicardeiure(y no sólo de facto ) normas protectoras y sustituirlas por otras de carácter represivo (que alcanzan a lacriminalizacióndelinmigrantey,enciertoscasos,alasmismaspersonasqueleayudaejerciendosudeberdesolidaridadydeacciónhumanitaria) 19).CuestionándoseconelloprincipiosdelDerecho Internacionalde losrefugiadoscomoelprincipiode«nodevolución»ylaprohibicióndelos«expulsionesmasivas»;yengeneralelconjunto de normas internacionales encaminadas a garantizar los derechos humanos fundamentales de laspersonasmigrantes.

Resultahartosignificativalaconstatacióndelaenvergaduradelaeufemísticamentedenominada«crisisdelosrefugiados»(puesocultalacrisisdelaUniónEuropeaysuocultamientooexternalizacióndelagobernanzaygestión de los flujos migratorios y las incongruencias palpables frente a los desplazamientos forzosos depersonasquebuscanrefugioyasilo).Lasituacióneslamásgravedesdelasegundapostguerramundial.Ylacrisisactualeuropeaestáponiendoencuestióntodoslosavancesquesehabíanrealizadoylosmismospilaresdelsistemauniversalyeuropeodederechoshumanos fundamentales.Desde laúltimagranguerranuncasehabíacuestionadotandirectayfrontalmentelosprincipiosyvaloressuperioresquesubyacenycristalizanenlosderechoshumanos.Yesquevivimos,comoheseñaladodesdehacebastante tiempo,enunasituacióndeexcepciónpermanentequeponeentreparéntesisnuestra formadeentenderelsistemademocrático.Enestesentido,lacrisisnosoloes«exterior»(delosquevienende«fuera»,delos«otros»),sinotambién«interior»(denuestras institucionesyde losquevivimoscomociudadanosde laUE).Esunacrisisde lo «interno»yde lo«externo».Estambién«nuestracrisis».Nosetratasólodeunacrisishumanitariasinotambiéndeunacrisisdederechoshumanos.Enrealidad,la«crisisdelosrefugiados»esasimismola«crisisdelaUniónEuropea».Sehaseñalado que no hay tanto crisis de los refugiados como la existencia de una crisis de Europa y ellos, losrefugiados,sonlasvíctimas(PatrickBouchoron)o,másampliamente,lacrisisdelosrefugiadoseslacrisisdelahumanidad 20);el«naufragiodeEuropa» 21).Lafiguradelrefugiadomuestradeformainequívocalanaturalezaactualdelpoderylaviolenciaqueseejercesobrelaspersonas.Losrefugiadosescenificaneldesmoronamientodelordenestablecidotalycomoloconocemos.Esfácildemonizaralosrefugiados,yaqueellosnosmuestranyponenaldescubiertotodasesasinseguridadesycontradicciones.Ciertamente,lasrespuestasinstitucionalesdelaUEalflujodepersonasrefugiadasnosóloesinhumanasinoabsolutamentecontrariaalsistemadeprincipiosyvaloresqueinformanelsistemaevolucionadodelostratadosfundacionalesy,evidentemente,alaCartadelosDerechosFundamentalesdelaUEyalaConvenciónEuropeadelosDerechosdelHombre(aprobadaporelConsejodeEuropa,peroqueinformanelDerechocomunitarioyhasidosuscritaporlosEstadosmiembrosdemayor tradición democrática). La crisis de los refugiados y su gobernanza está planteando una crisis

institucional de la UE, una crisis de legitimidad, de autoridad y de confianza, como puede apreciarse en elcuestionamientodesupolíticamigratoriayla«rebelión»involucionistadevariospaíseseuropeosrespectoalrepartoderefugiadosylaasuncióndelcompromisodeproteccióninternacionalantelassolicitudesderefugioy asilo (señaladamente es el caso de Hungría). En todo caso, en los últimos años la cuestión relativa a laproteccióninternacional,refugioyasilo,hadeterminadounacontrovertidadoctrinadelTJUE(enconexiónconlasentadaporelTEDH) 22).Todoeste tipodeprácticassuponeunretrocesoen laconstruccióndeunsistemaeuropeocomúndeasiloyasimismounaciertacontradicciónconelsistemadevaloresquepresideneinformanlostextosfundamentalesdelaUnión( art.80 TFUE).

Yesqueharíafaltaunplaneuropeocoherenteconlosvaloresdemocráticosparaenfrentarsealproblemadelosrefugiados.Losataquesterroristasde2015enParísnohansinocomplicaraúnmáslascosas,comotambiénlascomplicaelproblemadelas«cuotas»yelacuerdosobrelosrefugiadosalcanzadoporlaUEyTurquía.Laperturbación momentánea y brutal de los atentados terroristas en los países occidentales desarrolladoscontrastaconlasituacióntrágicademuchospaísesdelTercerMundo,dondelaviolenciaesunhechoconstantedelavidacotidiana.Ciertamenteesprecisorecordarahoraquevivimosenuna«cúpula»enlaquelaviolenciaterrorista es una amenaza constante que estalla demodo esporádica, en contraste con países donde (con laparticipación o la complicidad de Occidente) la vida cotidiana consiste en un terror y una brutalidadpermanentes 23).Yesquelaglobalizaciónactualesunprocesocomplejoy,entreotrascosas,esunfenómenoque«norepresentatansóloaperturayconquista,sinotambiénunmundoencerradoensímismoqueseparaelInteriordesuExterior.Losdosaspectossoninseparables:elalcanceglobaldelcapitalismosefundamentaenlamaneraenqueintroduceunadivisiónradicaldeclasesentodoelmundo,separandoalosqueestánprotegidosporlaesferadelosquequedanfueradesucobertura» 24).

En un contexto tan complicado y contradictorio la solución no puede plantearse como una simple «crisishumanitaria» –que sin duda es realmente existente y urgente en la atención–, sino que ha de buscarse elobjetivojustodeconstruirlasociedadsobreunabasetalquelapobrezaseaimposibleyquenoseproduzcanguerras evitables a través de políticas de colaboración entre los distintos países con la implicación de laslegítimas organizaciones internacionales. En este sentido el enfoque de las virtudes altruistas se muestrainadecuadoyenunaperspectivadelargoalcancepuedequepuedaimpediralcanzarlametadeunasociedadinternacionalmásjusta.Enelfondosetratadeatenderalascausasdeterminantesmásquealasconsecuenciasdelasmigracionesforzadastantopolíticaseideológico-culturalescomolaboralesoeconómicas.

Enesteordendeideas,señaladamenterespectodelosrefugiados,estaperspectivasignificaríaqueel«objetivojustodeberíaserintentarreconstruirlasociedadglobaldetalmodoquelosrefugiadosyanosevieranobligadosavagarporelmundo.Utópicacomopuedeparecer,estasoluciónagranescalaeslaúnicarealista,ylaexhibicióndevirtudesaltruistasnosimpide,enúltimainstancia,lograreseobjetivo.Cuantomástratemosalosrefugiadoscomo objeto predomínate de ayuda humanitaria (sin perjuicio de que ésta en sí es éticamente necesaria), ypermitamosquelasituaciónquelosobligóadejarsuspaísesseimponga,másvendránaEuropa,hastaquelastensionesseponganalrojovivo,nosóloenlospaísesdeorigendelosrefugiadossinotambiénaquí».Eslocierto,que lacrisisde losrefugiadosdaalmundooccidentalunanuevaoportunidadparaque laUniónEuropeaseredefinaasímisma,paraquesediferenciedelosdospolosqueseleoponen:elneoliberalismoanglosajónyelcontinentalencrecimientoyelcapitalismoautoritariocon«valoresasiáticos» 25).

TraslacrisisdelosrefugiadossubyaceelfracasopolíticoyjurídicodelaUE.Noesunasimplecrisiscoyunturaldebidoaléxodomotivadoporlaguerrasiria(yotrospaísesdelmediterráneo),sinolaconstatacióndequelaspolíticascomunitariashandadolaespaldaalosextranjerosquebuscanunfuturomejorohuyendeconflictosy de la persecución con peligro de sus vidas. Como ha señalo Sami NAÏR, «la crisis de los refugiados hademostradolaausenciadeunapolíticacomún»europeaylarenunciaahacervalersusvaloresfundamentales.

La percepción que existe es que los dirigentes de la UE no representan adecuadamente a las sociedadeseuropeas(crisisdelegitimidadydeconfianza).Losderechosdelosrefugiadosyelderechodeasiloyelmismoderecho a la vida de los seres humanos (que se ahogan en el Mediterráneo; o que son rechazados o«internados»ennuevoscamposdeconcentración:loscamposderefugiadossehanconvertidoen«camposdeinternamiento»o«dedetención»)estánsiendoseriamentecuestionados.EnestaestelasesitúaelacuerdodelaUE con Turquía, ilegal e inhumano, que implica un intento de desresponsabilización de la UEmediante la

externalizacióndelagestiónmigratoriaydelosproblemasqueplanteanlosrefugiadosysolicitantesdeasilo.Desplazamientos forzosos de personas (y Turquía no es un país que se caracterice precisamente por elescrupuloso respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales y sus garantías jurídicas einstitucionales).ElPactodelaUEconTurquíaconstituyeunaviolaciónfrontaldelasnormasinternacionalesyde los principales acuerdos sobre refugio y asilo 26). Lo cual no deja de haberse puesto todavía más demanifiesto ante la involución democrática actual de Turquía; regresión que no garantiza en absoluto elrespectoalosderechoshumanosdelaspersonasobligadasamigrarforzosamenteanteelgravepeligrodesusvidasylassituacionesobjetivasdepersecución.

Setrata,pues,deunainvoluciónautoritaria,contrapuestaalosprincipiosdereconocimientodelosderechos,solidaridadycooperacióninternacional.Perotambiénalosprincipiosdemocráticos,deigualdadydedignidad.Loqueestáenjuegonoessólola«Europasocial»,sinola«Europademocrática»yconstruidasobrelabasedelEstadodeDerecho,entreotrascosasporquesoninescindibles.Yesquela«criminalización»delosmásdébiles(incluidas las políticasmigratorias) es el reflejo de la instauración de una nueva forma de Estado fuerte: elEstado «penal»; un Estado de Seguridad que es también, y significativamente, un Estado de Mercado o deCompetencia económica, al serviciode las exigenciasdelmercadoyde la competitividadde la economía 27).Estetipodereflexionesserealizarondesdehacetiempoynofueronpocos«optimistas»quepensaronqueesteanálisiseraexagerado.Perohoyyanosepuededudardeello.

II.LAPROTECCIÓNDELOSREFUGIADOSENELORDENINTERNACIONALYEUROPEO.ELESTATUTOPROTECTORINCOMPLETOYDEFICIENTEDEDERECHOS

La problemática de los refugiados no es una cuestión nueva, pues el mismo Derecho Internacional de losDerechosHumanos sehapreocupadodesde lasdosgrandesguerrasmundialesdeeste tipode«migracionesforzadas». La institución del refugio como la del asilo nace vinculada a la vulneración sistemática ygeneralizadade losderechoshumanos.Laspersonasperseguidas sevenobligadasadesplazarsehaciaotrospaíseshuyendodelasdictadurasyotrosregímenestotalitarios.Resultaexpresivoqueseaenfechaspróximasala segundaguerramundial cuando seaprueba la ConvencióndeGinebrade1951, sobre elEstatutode losRefugiados, hecha enGinebra el 28 de julio de 1951, y el crucial Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de losRefugiados(lapersonadelrefugiadoremitealosnacionalesdetercerospaísesoapátridasatenorysentidodelart.1Ade laConvencióndeGinebrade1951).Se tratadegarantizara losrefugiadoselejerciciomásamplioposible de los derechos y libertades fundamentales (Preámbulo de la Convención), lo que en incluyeexplícitamente un conjunto de derechos sociales fundamentales percibidos como verdaderos derechos deintegración.Endefinitiva,esteeselenfoquedeunestatutoincluyente.LaConvenciónimponeunrégimendeprotección sustitutiva, esto es, los Estados Partes se comprometen a proteger eficazmente a las personasforzadasahuirdesuEstadodeorigenporquenopuedenconfiarenqueeseEstadosalvaguardesusderechoseintereseshumanosfundamentales 28).

Ahora bien: es cierto que se garantiza un derecho a «pedir asilo» ( art. 14 DUDH), pero también que losEstadosnoasumeneldeberdeconcederlonecesariamenteenelterritoriodondeejercensusoberanía,yesunaprácticahabitualelquesenieguenaadmitiraesaspersonasparaquepuedanentablarsusdemandasdeasilo.Ellonoobstante, losEstadosdeberíanadmitira laspersonasenbuscadeasiloencasosdeafluenciaengranescalamientrasse tramitaunasoluciónduradera (enestesentido, laConclusiónnúm.22del32.ºperíododesesiones del Comité Ejecutivo del Programa del ACNUR, «Protección de las personas que buscan asilo ensituacionesdeafluenciaengranescala»;estoes,de«afluenciamasiva»).

Enlaperspectivadefinitoriasehadepartirdequeconformeal art.1(Definicióndeltérmino«refugiado»)dela Convención de 1951 a los efectos de la presente Convención, el término «refugiado» se aplicará a todapersona que acredite fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad,pertenenciaadeterminadogruposocialuopinionespolíticas,seencuentrefueradelpaísdesunacionalidadynopuedao, a causadedichos temores,noquiera acogerse a laprotecciónde tal país; oque, careciendodenacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera suresidenciahabitual,nopuedao,acausadedichostemores,noquieraregresaraél.Enloscasosdepersonasquetenganmásdeunanacionalidad,seentenderáquelaexpresión«delpaísdesunacionalidad»serefiereacualquieradelospaísescuyanacionalidadposean;ynoseconsiderarácarentedelaproteccióndelpaísdesu

nacionalidad a la persona que, sin razón válida derivada de un fundado temor, no se haya acogido a laproteccióndeunodelospaísescuyanacionalidadposea.

Pudieraparecerqueestadefiniciónseríacapazderesolverlosproblemasdeidentificacióndelacondiciónderefugiado, pero la cuestión es más compleja porque los Estados Parte han llevado a cabo diversasinterpretacionesdeltérmino«refugiado»,loquehaconducidoaqueseproduzcaunaaplicacióndesigualdelaConvención (el ACNUR ostenta formalmente autoridad para orientar sobre la interpretación de lasdisposicionesdelaConvención,peroesaorientaciónnoesnormativamentevinculanteparalosEstados.Peronoesinnegablesurelevanciapolítico-jurídica).

LadefinicióndelaConvencióncomportaqueaefectosdelamismaenprincipionotienenlaconsideraciónderefugiados las personas que se vean obligados a desplazarse forzamiento por razones económicas o pormotivos mediambientales (los informalmente llamados «refugiados mediambientales»). En este sentido laConvención ha quedado desactualizada en una sociedad del riesgo global 29) que convierte en migrantesforzosos a numerosos colectivos de población que ven peligrar sus vidas como bienmás preciado y básico.Ahorabien,noporestarelativadesactualizacióndelConveniodejadeteneresaextraordinariarelevanciaqueayeryhoypresentapara lagarantíadeunestatutode losderechos fundamentalesdeeste tipodepersonasmigrantes sometidosapersecución 30). Por otraparte, la Convencióny el Protocolono se aplicana todas laspersonas obligadas a cruzar las fronteras internacionales, como por ejemplo algunas víctimas de guerras odesórdenes civiles y las personas que huyen de la pobreza extrema, el hambre u otros desastres naturales,aunque hay algunos instrumentos jurídicos y declaraciones regionales que incluyen algunas de estascategorías. Tambiénhayque señalarque losEstados, en su esfuerzopor impedir lamigración ilegal 31),hanadoptadomuchasmedidas (la exigencia de visado, sanciones a los transportistas y políticas de privacióndelibertad...) que imponen trabas a la capacidadde las personasquebuscanasilode abandonar suspaísesdeorigenopoderaccederalosprocedimientosquedeterminanelestatutoderefugiado.Hayquetenerencuenta,porlodemás,quelaConvenciónnoprevéunosprocedimientosnormalizadosparadeterminarelestatutoderefugiados, lo que determina que los procedimientos varían significativamente de un Estado a otro. Y estorepresentaundéficitdegarantismoinstitucionalyjurisdiccionalyunacontinuafuentedeproblemas.

Amayorabundancia,laspersonasquesolicitanasiloamenudoatraviesanotrospaísesantesdellegaralEstadoenelquepresentanlasolicituddeobtenerelestatutoderefugiados.Yelproblemaprácticoqueseplanteaesquenoexistennormasnítidassobreelmododeproceder,estoes,enrelaciónalasobligacionesdelosEstadosdetránsitooelretornodelossolicitantesdeasiloaesospaíses.

Todo esto vieneplanteandonumerosos problemas, tensiones y conflictos entre los Estados afectados por losflujosmigratoriosyantetododiversidadesdetratamientoalaspersonasmigrantesquetienenconsecuenciasmuynegativasparaladefensadesusderechoscomorefugiadosyposiblesasilados.YesquelosEstadostienenla tentación de utilizar éstos déficit de los instrumentos internacionales y europeos, y en particular lasprevisiones garantistas de derechos de la misma Convención de Ginebra de 1951 (esto es, su estándarmínimo). Y aparte de ello están las garantías especiales de los niños refugiados y solicitantes de asilo, puesconformeal art.22delaConvenciónsobrelosDerechosdelNiño(AGdelaONU,Res.44/25,20dediciembrede 1989), «Los Estados Partes adoptarán medidas adecuadas para lograr que el niño que trate de obtener elestatuto de refugiados o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y los procedimientosinternacionales o internos aplicables reciba, tanto si está solo como si está acompañado de sus padres o decualquier otra persona, la protección y la asistencia humanitaria adecuadas para el disfrute de los derechospertinentesenunciadosenlapresenteConvenciónyenotrosinstrumentosinternacionalesdederechoshumanosode carácter humanitario en que dichos Estados sean parte» . Por otra parte, la condición de refugiado yseñaladamente la aplicación del principio de no devolución ( art. 33 de la Convención de 1951) (resultainnegablequelanodevoluciónesunprincipiodelderechointernacionalconsuetudinario)sehaceextensivaalas víctimasde tortura (apartedeque sedisponendevarias convenciones internacionales y regionales ydeaplicacióndelDerechointernacionalconsuetudinarioquelasprotegen,hayqueañadirqueunamplionúmerode Estados han procedido a ratificar la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos oDegradantes,de1984,yqueentreotrasgarantíasimponeelcompromisodenodevolveraunapersonacuandohaya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura; art. 3) 32) y en lossupuestos de «trata de personas» (es aplicable el Protocolo contra la Trata de Personas, el cual supera la

consideración de las víctimas como migrantes ilegales, protegiendo plenamente sus derechos humanos,instandoa losEstadosaconsiderar laadopcióndenormasjurídicasquepermitana lasvíctimas–muchasdeellasniñosobjetosdeexplotaciónsexual,adopcionesabusivasoforzadasotrabajoforzoso–permanecerenelterritoriotemporalopermanentemente;artículos6y7).

La persona titular de la protección dispensada por el art.33 de la Convención de 1951 es un «refugiado»atendiendo a la definición expresada en los términos del artículo lA de la Convención, enmendado por elProtocolode1967.Comotal,elprincipiodenodevoluciónbeneficiaráatalespersonassindistincióndesihansidoformalmentereconocidascomorefugiadasenmendadoporelProtocolo 33).Lanodevoluciónenvirtuddelart.33delaConvenciónde1951,porconsiguiente,protegerátantoalosrefugiadoscomoalossolicitantesdeasilo. Por otra parte, es necesario apreciar y valorar individualmente cada caso. La implementación delprincipiodenodevoluciónengeneralrequiereunexamendeloshechosdecadacasoindividual.Enparticular,unanegativadeproteccióndelpoderpúblicoa faltadeunarevisiónde lascircunstancias individuales seríaincoherente con la prohibición de la devolución. El requisito de prestar atención a las circunstanciasindividualescomocondiciónpreviaaunanegativadeprotecciónenvirtuddelart.33nodebeentenderseenabsoluto como si debilitara la aplicación del principio de no devolución en casos de afluencia masiva derefugiadososolicitantesdeasilo.Lostérminosdel art.33nodanningunarazónparaexcluirlaaplicacióndelprincipioalassituacionesdeafluenciamasiva.Alcontrario,interpretadoalaluzdelafinalidaddejusticiaydetratohumanitariodelaConvenciónyelcarácterfundamentaldelprincipio,estedebeaplicarse 34).

Reténgase que la finalidad subyacente al estatuto jurídico de los refugiados es la de evitar la exigencia«desnuda»delaspersonasatravésdelreconocimientodelderechoatenerderechos,pordecirloconHannahARENDT. Se trata de evitar «la nuda vida» (vida a quien cualquiera puede dar muerte pero que es a la vezinsacrificable; lavidahumanase incluyeenelorden jurídicobajo la formadesuexclusión;elespaciode lanudavidaseinsertaenelespaciopolítico,deformaqueinclusiónyexclusión,internoyexternoentranenunazona difusa de irreductible interconexión) 35). Esto también se vislumbra a través de la misma noción depersecución,temorfundado,etcétera,enelsentidodelaConvenciónde1951ydelProtocolode1967.Alsaliroser expulsados del Estado los seres humanos se quedan sin una protección segura, lo que supone en granmedidaquequedanexpulsadosprácticamentedelaHumanidad,pueslaprivacióndelosderechoshumanosespropiciada por la privación de un lugar de residencia en el mundo. Las personas migrantes no están encondicionesdeseguridad.DemodocontundenteHannahARENDTafirmóen1943,ensuexilioenNuevaYork,que«lahistoria contemporáneaha creadounanueva clasede sereshumanos: lade los que son confinados encamposdeconcentraciónporsusenemigosyencamposdeinternamientoporsusamigo» 36).

En el marco del Derecho internacional la amenaza de persecución contemplada en el art. 33 debeinterpretarseampliamente,noensentidorestrictivo.Encuantoa lacalificaciónde laamenazacontemplada,atendiendoalafinalidaddelanormasesugierequenosedebeotorgardemasiadacentralidadliteralalafrasecalificativa ex art. 33. De hecho en la práctica existirán pocos casos de persecución que no puedanrelacionarse con uno o más de los criterios enumerados en la frase calificativa 37). Por el contrario, lainterpretación de las excepciones contenidas en el art. 33.2 («Prohibición de expulsión y dedevolución/“refoulement”»)delaConvencióndebenserobjetodeinterpretaciónrestrictiva(acuyotenor:«Sinembargo,nopodráinvocarlosbeneficiosdelapresentedisposiciónelrefugiadoqueseaconsiderado,porrazonesfundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de unacondenadefinitivaporundelitoparticularmentegrave,constituyaunaamenazaparalacomunidaddetalpaís»),aunque se permita un cierto margen de discrecionalidad de los Estados. Estas son las únicas excepcioneslícitamenteadmisiblesalanodevolucióndeacuerdoconlaConvenciónde1951.Ahorabien,dichomargendediscreción es necesariamente limitado en su alcance. Por una parte, debe haber motivos razonables paraconsideraraunrefugiadounpeligroparalaseguridaddelpaísdondeseencuentra.ElEstadoencuestiónnopuedeactuararbitrariamente.Lasautoridadescompetenteshandeocuparseespecíficamentedelacuestióndesihayunriesgofuturo;ysuconclusiónalrespectodeberespaldarseconpruebas.Porotraparte,elcarácterfundamentaldelaprohibicióndeladevolución,ymásgeneralmenteelcarácterhumanitariodelaConvenciónde1951,obliganaestablecerunumbral causalmuyelevadoparaquepuedanaplicarse lasexcepcionesa laConvención. Esto es señaladamente así atendiendo a las consecuencias graves de la devolución para elindividuo. El peligro para la seguridadnacional contemplado en el art.33.2, por tanto, se ha de entendercomounpeligromuysevero,ynosimplementeunpeligrodealgúnordeninferioroabstracto 38).

Enelordeninternacionalseestableceunconjuntodederechosasociadosoanudadosalestatutoconferidoalosrefugiados que forma un estándar mínimo de civilización jurídico-democrática (Es el caso también de lanormativainternacomoel art.13.4 CEyla Ley12/2009,de30deoctubre,reguladoradelderechodeasiloydelaprotecciónsubsidiaria).Eseestatutovieneintegradodelatriadatípicadederechosqueformanpartedeeseestándar internacional,asaber:derechoscivilesypolíticos,yderechoseconómicos, socialesyculturales.Importa destacar la importancia de la atribuciónde los derechos sociales en condiciones de igualdad, comomínimo,a losextranjerosqueresiden legalmenteenelpaísdedestino,porquesonderechosqueatiendenanecesidades indispensables y además son típicos derechos de integración y participación en la sociedad deacogida. De no ser así los refugiados disfrutarían de una «ciudadanía limitada» e irreconocible. He aquí lainsuficienciadetectadaenelmarconormativointernacionalderegulacióndelestatutojurídico-protectordelaspersonasrefugiadas.

Y sinembargo, el garantismoen la lógicamás intensaestabapresentedealgúnmodoyadesde lamismaConvenciónde1951,quevieneaconformaruna«Leydelmásdébil»(porutilizarlaacertadaexpresióndeLuigiFERRAJOLI 39)) conforme a un garantismo de personas especialmente en situación de vulnerabilidad. Pero elestándar internacionales incompletoe imperfecto.Cuandounapersona saledelEstadodeorigen,quedaenunasituaciónmásvulnerableparamantenersusderechoshumanos.Aunquelosinstrumentosinternacionalesyeuropeosreconocenenprincipiounalibertaddedesplazamientoenelespaciointernacional,sonlosEstadoslosquedesdeelpuntodevista jurídico-prácticoostentanelmonopoliodereconocerelderechodeadmisiónconlaconsiguienteatribucióndederechos.AfirmaelProtocoloque«LosEstadosPartesenelpresenteProtocoloseobliganacooperarenelejerciciodesusfuncionesconlaoficinadelAltoComisionadodelasNacionesUnidasparalosRefugiados,ocualquierotroorganismodelasNacionesUnidasquelesucediere;enespecialleayudaránen su tarea de vigilar la aplicación de las disposiciones del presente Protocolo» ( art. II. Protocolo sobre elEstatutodelosRefugiadosde1967).Ciertamente,setratadeunestatutodederechosincompletoeinsuficiente,peroqueciertamenteconstituyeunabasemínima.

Es de realzar que el art.33 acoge demanera especialmente contundente la «Prohibición de expulsión y elprincipio de no devolución ("refoulement") ». Así se indica que: «1. Ningún Estado Contratante podrá, porexpulsiónodevolución,ponerenmodoalgunoaunrefugiadoenlas fronterasdeterritoriosdondesuvidaosulibertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de susopinionespolíticas.2.Sinembargo,nopodráinvocarlosbeneficiosdelapresentedisposiciónelrefugiadoqueseaconsiderado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra, o que,habiendosidoobjetodeunacondenadefinitivaporundelitoparticularmentegrave,constituyaunaamenazaparalacomunidaddetalpaís».La Convenciónde1951,sobreelEstatutodelosRefugiadosyelconjuntodenormasinternacionalesdereferenciaenlazanfuncionaly teleológicamente las figurasdelrefugiadoydelasilado.Lapersona que es refugiada lo es porque sufre persecución o violencia en el país de origen por razones depolíticas,ideológicas,deraza,género,etcétera.PorellotienederechoaqueseleconcedaprotecciónporpartedelEstadoa acogida.Reconocida esta condición, laspersonas refugiadasostentanunestatutodederechosypotencialmente pueden solicitar la condición de asilados a los Estados de acogida conforme a las normasinternacionalesydelDerechonacionalaplicable.Noesdeextrañarqueamenudosepuedaproducirunaciertaconfusiónentrefigurasqueconceptualmentesondistintas:refugiadoyasilado.Normalmentelacondiciónderefugiadoesunasituaciónprevia(alaqueseanudayaciertoestatutobásicodederechos,incluidoelderechoalanodevoluciónporpartedelEstadodeacogida)respectoalacondicióndeasiladoquecomportalasuperacióndeunosrequisitosmásestrictosimpuestosporlalegislacióndelpaísdeacogida.Importarealzarqueelderechodeasilo,comoderechodenaturalezacompleja,esunderechosubjetivodel individuo,cuyarealización–unavezreconocidoporelEstadodedestinooreceptor–exigecorrelativamentedelacolaboraciónactiva–materialyprestacional–deeseEstadoactuanteyresponsable.Ennuestropaís,traslamodificaciónporla Ley9/1994,la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (y quedesarrolla el RD 203/1995, de 10 de febrero, que aprueba el Reglamento de aplicación), se suprimió ladualidad de las figuras de refugio y asilo estableciéndose un estatuto jurídico unitario, que ofrece no pocasdificultadesinterpretativaseinsuficiencias.EnelDerechovigente,reténgasela Ley12/2009,de30deoctubre,queregulaelderechodeasiloylaprotecciónsubsidiaria.

Esta conexión funcional y teleológica queda explicitada en el art. 14.1 de la Declaración de DerechosHumanos, de 10 de diciembre de 1948, según la cual «en caso de persecución, toda persona tiene derecho a

buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país». Ahora bien, La Declaración sobre el asilo territorial,contenidaen laResoluciónde laAsambleaGeneralde lasNacionesUnidas2312 (XXII),de1967,noobstantereiterar la normativa internacional de garantía de los derechos de las personas en situación de migraciónforzada,establecequeelasiloseotorgaporelEstadoenelejerciciodesusoberanía,correspondiendoalmismocalificarlascausasmotivadoras(art.a1,párrafos1y3).Estoponedemanifiestoqueelreconocimientodelasiloes una potestad que ejerce el Estado discrecionalmente aunque con sometimiento a los instrumentos delDerechoInternacional.Paradigmática,nuestra Ley5/1984,de26demarzo,reguladoradelderechodeasiloydelacondiciónderefugiado(modificadaporla Ley9/1994,de19demayoyla LeyOrgánica3/2007,de22demarzo, para la igualdad efectiva demujeres y hombres), dispuso que «El asilo es la protección graciabledispensadaporelEstado,enelejerciciodesusoberanía,alosextranjerosqueseencuentrenenalgunade lascircunstanciasprevistasenel art.3(«Causasquejustificanlasolicitudydenegacióndeasilo»)yqueconsisteenlanodevoluciónalEstadodondeseanperseguidosohayansidosancionados»ylaadopcióndeunconjuntodemedidas:«a) Autorización de residencia indefinida o temporal en España. b) Expedición de los documentos deviajeoidentidadnecesarios.c)Autorizaciónparadesarrollaractividadeslaborales,profesionalesomercantiles.d)CualesquieraotrasquepuedanrecogerseenlosConveniosInternacionales,referentesalosasilados,queseansuscritosporEspaña.Asimismo,podráotorgarsealosasilados,ensucaso,laasistenciasocialyeconómicaquereglamentariamente se determine» ( art. 2). Este enfoque se matiza con la vigente Ley 12/2009, de 30 deoctubre, que regula el derecho de asilo y la protección subsidiaria, que tiende a objetivar estas situacionesjurídicas y a no hacer explícitas las nociones de orden público migratorio y las facultades inherentes a lasoberanía detentada por los Estados nacionales. En tal sentido, se establece que «El derecho de asilo es laproteccióndispensadaalosnacionalesnocomunitariosoalosapátridasaquienessereconozcalacondiciónderefugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de losRefugiados,hechaenGinebrael28dejuliode1951,ysuProtocolo,suscritoenNuevaYorkel31deenerode1967.»( Art.2.Derechodeasilo).Porsuparte,encuantoalacondiciónderefugiadoensentidojurídicosedisponeque«Lacondiciónderefugiadosereconoceatodapersonaque,debidoafundadostemoresdeserperseguidapormotivosderaza,religión,nacionalidad,opinionespolíticas,pertenenciaadeterminadogruposocial,degénerouorientaciónsexual, se encuentra fueradelpaísde sunacionalidadynopuedeo,a causadedichos temores,noquiereacogersealaproteccióndetalpaís,oalapátridaque,careciendodenacionalidadyhallándosefueradelpaísdondeantestuvierasuresidenciahabitual,porlosmismosmotivosnopuedeo,acausadedichostemores,noquiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas dedenegación o revocación del artículo 9» 40). ( Art. 3. La condición de refugiado). En el marco del Derechointernacionaldelosrefugiadosseaceptademanerageneralizadaladefiniciónderefugiadoque,debidamenteinterpretada,comprendesolicitudesrelacionadasconelgéneroyqueelgénero«puedeinfluirodeterminareltipodepersecuciónodañosufridoylasrazonesparaestemaltrato» ,comoconcluyóenseptiembrede2001lamesa redonda de expertos de San Remo sobre lamateria y como es obvio en la jurisprudencia demuchospaíses. Es parte de estamayor comprensión establecer una distinción nítida entre los términos «género» y«sexo».LasDirectricesdelACNURsobreProtecciónInternacionalrelativasalapersecucióndegénero,emitidasenmayode2002 41).

De estemodo, pese a la contundencia de la DeclaraciónUniversal de los DerechosHumanos de 1948, en elsentido de que «en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él, encualquierpaís» ( art.14.1) ,se reflejaquenoestamosanteunderechosubjetivoperfectoyen todocaso setratadeunderechoincompletoporfaltadegarantíasreforzadasdeefectividad,porquequedasalvaguardalapotestaddelEstadodeacogida llamadoapronunciarsesobresucalificaciónyreconocimientoefectivo.Yaelmismo art. 13.2 de dicha Declaración, que le precede, indica que «Toda persona tiene derecho a salir decualquier país, incluso el propio, y a regresar a su país» . Pero se trata de un derecho incompleto, y no sólorespecto de lasmigraciones económicas o laborales, sino también respecto de lasmigraciones forzadas pormotivosdepersecuciónyenparticularrespectoalderechodeasilo.Noasírespectoalacondiciónderefugiadoqueconfierea lapersonaunderechoaentrarenunpaísdedestinodisfrutandodeunestándarmínimodederechosyantetododelderechoanoserexpulsadoaunEstadoenelcualsufrapersecuciónoexistepeligropara suvidao integridadpersonal.Desdeestaúltimaperspectiva (derechoa lanodevolución), el refugiadoostentacomotalunderechocompletoyperfectopormuchoqueenlaprácticaesederechoseadesconocidoconaltafrecuenciaenelDerechoInternacional.Portanto,elderechoalrefugio,consuestatutodederechosysuplasmación fundamental en el principio de no devolución se considera un derecho subjetivo perfecto (a

diferencia del derecho subjetivo al asilo en sentido estricto), siendo cuestión distinta –que afecta a unadinámica de incumplimiento del Derecho internacional– que el incumplimiento que supone su noreconocimiento estatal debería generar responsabilidad ante la comunidad internacional y la UniónEuropea 42).

Enesteordendeideas,lanodevoluciónex art.33Convenciónde1951 43)esunconceptoqueprohíbealosEstados devolver a un refugiado o solicitante de asilo a territorios donde existe el riesgo de que su vida olibertadseveanamenazadasacausadesuraza,religión,nacionalidad,pertenenciaaundeterminadogruposocial,uopiniónpolítica 44).

Contodo,enlanormativainternacionalsehagestadounDerechoderefugiadoscomounconjuntodinámicodenormasbasadoen la realizaciónde losobjetivosdiseñados en laConvenciónde1951 sobreRefugiadosy suProtocolo de 1967, y fundados, en conexión finalista, en instrumentos jurídicos regulados de ámbitosnecesariamenteconexosdelDerechointernacional,comoseñaladamentelanormativadederechoshumanosyelDerechointernacionalhumanitarioydesolidaridadentrelosdistintosEstadosenrelaciónconlaspersonasquesevenobligadasarealizardesplazamientosforzadospormotivosdepersecuciónengeneral.LosEstadossignatarios de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 adquieren el compromiso de garantizar ciertosestándaresensutratoalosrefugiadosyagarantizarlesdeterminadosderechos,incluyendoelbeneficiodeunaaplicación no discriminatoria de la Convención y el Protocolo ( art.3), la no-sanción en caso de entrada opresenciailegales( art.31) 45),ylanodevolución( art.33:Lanodevolución,incluyendolanodevoluciónenlafrontera,aunterritoriodondesuvidaolibertadpeligraríanporlasrazonesindicadasenel art.1).Perotambiénunconjuntodedeberes( Art.2Obligacionesgenerales.«Todorefugiadotiene,respectodelpaísdondese encuentra, deberes que, en especial, entrañan la obligación de acatar sus leyes y reglamentos, así como lasmedidasadoptadasparaelmantenimientodelordenpúblico)ydederechosfundamentales»( Art.3Prohibiciónde ladiscriminación; art.4Libertadreligiosa; Artículo15Derechodeasociacióny sindicación; Art. 16Acceso a los tribunales, en el territoriode losEstadosContratantes, todo refugiado tendrá libre acceso a lostribunalesdejusticia...; Art.5DerechosotorgadosindependientementedeestaConvención,enelsentidoderespetoalacláusulamásfavorableyblindajedelasdisposicionesgarantistasdelaslegislacionesnacionales:«Ninguna disposición de esta Convención podrá interpretarse enmenoscabo de cualesquiera otros derechos ybeneficiosindependientementedeestaConvenciónotorgadosporlosEstadosContratantesalosrefugiados»).

Aunqueelderechoaprocurarygozardelasiloenotropaísesunderechohumanoindividual 46),elrefugiadonodebecontemplarsecomoun individuoaisladodesu familia (comotampocodelgrupodepertenencia).Elpapeldelafamiliacomolaunidadcentraldelasociedadsereconocegeneralizadamenteentodaslasculturasytradiciones,incluyendolaculturajurídicamodernayuniversaldelosderechoshumanos.LosredactoresdelaConvenciónde1951 sobreelEstatutode losRefugiadosvincularon la familiadel refugiadoaunrégimendeprotecciónbasadoeneltemordelapersonaaserperseguida,enunaenérgicarecomendaciónenelActaFinalde la convencióndiplomáticaqueadoptóel tratado.En laRecomendaciónB, losparticipantes instarona losgobiernos a adoptar «lasmedidas necesarias para la protección a la familia del refugiado», y declaró que launidadde la familiaesunderechoesencialdel refugiado 47). Los estadosmiembrosdelComitéEjecutivodelACNURhanenfatizadorepetidamentelaimportanciadelaunidadyreunificación(reagrupamiento)familiar.Losintentosporcontrolaryreducirlosflujosdelamigraciónfamiliarhaninducidoamuchospaísesaaplicarinterpretaciones más restrictivas de sus obligaciones de proteger a la familia refugiada. A los estados lespreocupaelefectomultiplicadordela«migraciónencadena»defamiliareslegítimos,asícomodequienesusanesta figura fraudulentamente. Las inquietudes sobre el fraude se dirigen también a los inmigrantes, pero seacentúanparticularmenteenelcontextodelosrefugiados,yaqueestosamenudocarecendedocumentosquecertifiquen la veracidad de su relación familiar. El reto para los estados es equilibrar sus preocupacionesconcernientes a la inmigración con sus obligaciones humanitarias de tal forma que protejan mejor a lasfamilias(ysusderechos)yseexacerbemenoselproblemadelasllegadasnoautorizadasqueestántratandoderesolver.Lasimplicacionesdegénerodeestepanoramacomún,puestoquesonprimordialmentelasmujeresylos niños quienes se quedan en el país de origen o tránsito, constituyen un riesgo aun mayor desde laperspectivadelaprotección.Estonosólosedebeasutemordepersecuciónenelpaísdeorigen,sinotambiénporque carecen del apoyo de familiares varones. La ausencia en la Convención de Ginebra 1951 de unadisposición específica sobre la unidad familiar no supone en absoluto que los redactores no viesen laproteccióndelafamiliarefugiadacomoundeber.DebenotarseantetodoquelaConvenciónde1951síbrinda

protecciónalafamiliarefugiadaenvariosartículos 48).Además,elderechobásicoa launidadfamiliarfueelobjetodeunarecomendaciónaprobadaunánimementeporlaConvencióndePlenipotenciariosqueadoptóeltextofinaldela Convenciónde1951.Estaexpresa:«Considerandoquelaunidaddelafamilia,elementonaturaly fundamental de la sociedad, es underecho esencial del refugiado; y que esta unidad se halla constantementeamenazada; y tomando nota con satisfacción de que, según el comentario oficial del Comité Especial sobreApatridiayProblemasConexos(E/1618,página40deltextoinglés),losderechosdelrefugiadoseextiendenalosmiembrosdesufamilia»;recomiendaalosGobiernosqueadoptenlasmedidasnecesariasparalaprotecciónala familia del refugiado y especialmente para: 1. Asegurar que se mantenga la unidad de la familia delrefugiado, sobre todo en aquellos casos en que el jefe de familia reúna las condiciones necesarias para seradmitido en un país. 2. Asegurar la protección a los refugiados menores de edad y sobre todo a los niñosaisladosyalasjóvenes,especialmenteencuantoalatutelaylaadopción(ActaFinal,núm.3,RecomendaciónB). Aunque la recomendación no es vinculante, su caracterización de la unidad familiar como un «derechoesencial»enestatempranaetapadeldesarrollodelderechointernacionaldelosderechoshumanos,espruebadelobjetoypropósitodelosredactoresenlaformulacióndelaConvenciónde1951,ydebeserinterpretadaenconjunciónconlametaexpresadaenelpreámbulodelaConvencióndeaseguraralosrefugiadoselejerciciomásamplioposibledesusderechosylibertadesfundamentales.Lareunificaciónenunpaísdeasiloeslaúnicaformadeasegurarelderechoalaunidadfamiliardelosrefugiados,quienespordefiniciónnopuedenregresarasupaísdeorigen.Apesardelosproblemasconlaimplementacióndeestederecho,esgeneralmenteaceptado,aunque no hay referencia específica a la reunificación familiar en la Convención de 1951, este derechoencuentra su fundamento en la interacción de la Convención de 1951 con otras normas fundamentales delDerechointernacionaldelosderechoshumanos 49).

Todoelloconformaunestatutojurídico-protectormínimoinderogable.Elcualencuentrasucláusuladecierreen el sistema interno de la convención en el art. 35 Cooperación de las autoridades nacionales con lasNaciones Unidas, a cuyo tenor: «Los Estados Contratantes se comprometen a cooperar en el ejercicio de susfuncionesconlaOficinadelAltoComisionadodelasNacionesUnidasparalosRefugiados,oconcualquierotroorganismodelasNacionesUnidasquelesucediere;yenespecialleayudaránensutareadevigilarlaaplicaciónde lasdisposicionesdeestaConvención» . Con la finalidaddepermitir a laOficinadelAltoComisionado, o acualquier otro organismo de las Naciones Unidas que le sucediere, presentar informes a los órganoscompetentes de las Naciones Unidas, los Estados Contratantes se comprometen a suministrarles en formaadecuada las informacionesy losdatosestadísticosque solicitenacercade la condiciónde los refugiados; laejecucióndeestaConvención,ylasleyes,reglamentosydecretos,queesténoentrarenenvigor,concernientesa los refugiados. Por su parte, el artículo II.1 del Protocolo de 1967 contiene lasmismas obligaciones conrespectoalasfuncionesdelACNUR,incluyendosu«tareadevigilarlaaplicacióndelasdisposicionesdelpresenteProtocolo» .LaproteccióninternacionalenbeneficiodelosderechoshumanosdelosrefugiadoseslafunciónesencialdelACNUR 50).El art.35delaConvenciónde1951yel artículo11delProtocolode1967imponenlaobligaciónjurídicaalosestadospartesderespetarelpoderdesupervisióndelACNURynoponerleobstáculosenesta tarea, ademásde cooperar conelACNUReneste sentidopara lograr la óptima implementacióny laaplicación armonizada de la Convención y el Protocolo. Deberes similares también se han reconocido en elartículoVIIIdelaConvenciónsobreRefugiadosdelaOUAde1969ylaRecomendaciónII(e)delaDeclaraciónde Cartagena de 1984 sobre los refugiados. Teniendo en cuenta el Estatuto del ACNUR y su carácter comoórganosubsidiariodelaAsambleaGeneraldelaONU,unciertodeberdecooperar,vinculantetambiénparalosestadosquenosonparte,puedederivarsedelart.56delaCartadelaONU.Todosestosdeberespúblicostienenun carácterdinámicoy evolutivo. Porotraparte, el art.35de laConvenciónde 1951y el artículo IIdelProtocolode 1967actualmente tienen tres funcionesprincipales. Son labase jurídicade la obligaciónde losestados de aceptar el trabajo de protección del ACNUR concerniente a los refugiados, de responder a laspeticiones de información por parte del ACNUR y además respaldan el carácter autorizado de ciertasdeclaraciones del ACNUR. Finalmente, ésta tiene, en principio, poder para desplegar todas sus funciones deapoyo,asesoramiento,ayuda,tutelaycolaboraciónentodoslosEstados.

Paradigmáticamente,nuestraLey12/2009,de30deoctubre,reguladoradelderechodeasiloydelaprotecciónsubsidiaria, define el derecho de asilo indicando que: «El derecho de asilo es la protección dispensada a losnacionalesnocomunitariosoa losapátridasaquienes se reconozca la condiciónde refugiadoen los términosdefinidosenelartículo3deestaLeyyenlaConvenciónsobreelEstatutodelosRefugiados,hechaenGinebrael28

de juliode1951,ysuProtocolo,suscritoenNuevaYorkel31deenerode1967» ( art.2.Elderechodeasilo).Precisando seguidamenteque:«La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundadostemores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia adeterminadogrupo social, de génerou orientación sexual, se encuentra fuera del país de sunacionalidad y nopuedeo,acausadedichostemores,noquiereacogersealaproteccióndetalpaís,oalapátridaque,careciendodenacionalidadyhallándosefueradelpaísdondeantestuvierasuresidenciahabitual,por losmismosmotivosnopuedeo,acausadedichostemores,noquiereregresaraél,ynoestéincursoenalgunadelascausasdeexclusióndel art.8odelascausasdedenegaciónorevocacióndel artículo9»( Art.3.Lacondiciónderefugiado).

Hay que tener en cuenta quemuchas de las garantías establecidas en el estándarmundial referentes a lostrabajadoresmigrantescomolosConveniosdelaOIT–comolosConveniosnúm.97de1949ynúm.143de1975y ante todo la Convención de las Naciones Unidas de 18 de diciembre de 1990, sobre la protección de losderechosde todos los trabajadoresmigrantesyde sus familias (entróenvigorel 1de juliode2003), la cualextiendesuprotecciónalostrabajadoresirregularesoindocumentados,peroquesignificativamentenohasidoratificadaporlosmásimportantespaísesreceptoresdemigrantes-sonpertinenteselestatutosjurídicodelosrefugiadosyasilados.Enprimer lugar,porqueen los flujosmigratorios tiendenamezclarse,regularizadosono, tienden a mezclarse los diversos tipos de personas migrantes. Por otra parte, la Convención de ONUpretende que los Estados garanticen efectivamente los derechos humanos de las personas migrantes 51).Conforme a su art. 1.1 la Convención será aplicable, salvo cuando en ella se disponga otra cosa, a todos lostrabajadores migratorios y a sus familiares sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma,religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad,situacióneconómica,patrimonio,estadocivil,nacimientoocualquierotracondición.Porsuparte,seindicaqueseentenderáportrabajadormigratoriotodapersonaquevayaarealizar,realiceohayarealizadounaactividadremuneradaenunEstadodelquenoseanacional(Art.2.1).Porotraparte,el art.31delaConvenciónsobreelEstatutodelosRefugiadosde1951,establecequelosestadosnoimpondránsancionespenales,porcausadesuentradaopresencia ilegales,a losrefugiadosque, llegandodirectamentedel territoriodondesuvidaosulibertadestuvieraamenazadaenelsentidoprevistoporelart.1,hayanentradooseencuentrenenelterritoriodetalesestadossinautorización,acondicióndequesepresentensindemoraalasautoridadesyaleguencausajustificada de su entrada o presencia ilegales. Por otra parte, los estados contratantes no aplicarán a talesrefugiadosotrasrestriccionesdecirculaciónque lasnecesarias;y talesrestriccionesseaplicaránúnicamentehastaquesehayaregularizadosusituaciónenelpaísohastaqueel refugiadoobtengasuadmisiónenotropaís.LosestadoscontratantesconcederánatalrefugiadounplazorazonableytodaslasfacilidadesnecesariasparaobtenersuadmisiónenotroEstado.

Ahorabien:laConvenciónnoseaplicaráa:d)Losrefugiadosylosapátridas,amenosqueestéprevistoqueseapliqueaestaspersonasenlalegislaciónnacionalpertinentedelEstadoPartedequesetrateoeninstrumentosinternacionalesenvigoreneseEstado[art.3.d)delaConvencióndelaONU].

En un sistema de democracia constitucional se ha de imponer en coherencia la lógica de atribución de losderechosalapersonamásalládelestrictoámbitodelaciudadaníanacionalcomodotaciónpretendidamenteexclusiva y de la lógica unilateral económica y de seguridad. En este sentido, en la tradición delconstitucionalismodemocrático-social (ysuformapolíticadelEstadoSocialdeDerecho)deberíasuperarseelenfoque de las políticas migratorias de control de los flujos centrado en la dimensión económica (lógicamercantil)y transitarhacia laspolíticasde integraciónsocio-económica, jurídicaycultural,dando lugara laconfiguración de un estatuto jurídico social encaminado a garantizar la integración plena de la poblaciónmigrante(detodotipo)queresideenlospaísesdeacogida.Yatendiendoaqueestamosantedesplazamientostransnacionalesdepersonasellodeberíaconduciraunaintensificacióndelosprocesosde«comunitarización»o«europeización»delaspolíticasmigratorias,comocondiciónparaqueseanrealmentepuestasenprácticademodo eficiente. A ello obedece la creación del Sistema Europeo Común de Asilo (SECA) en el marcado delespaciode libertad,seguridady justicia.Estesistemaestá integradoporvarios instrumentosnormativosquedirectamente regulan la condición de refugiado y de asilado, a saber: el que podríamos denominar elinstrumentodevalorconstitucionalofundamentalex art.6del TUE,los artículos18(Derechodeasilo)y19(Protecciónencasodedevolución,expulsiónyextradición)dela CartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea;yenelplanodedesarrollodelasprevisionesdelaCartadelostratadosfundaciones:laDirectiva2005/85/CE,de1dediciembre,sobrenormasmínimasparalosprocedimientosquedebenaplicarlos

Estadosmiembrosparaconcederoretirarlacondiciónderefugiado;la Directiva2004/83/CE,de29deabril,por la que se establecen normasmínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto denacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro de proteccióninternacionalyalcontenidodelasprotecciónconcedida;la Directiva2003/9/CE,de27deenerode2003,porlaqueseapruebanlasnormasmínimasparalaacogidadelossolicitantesdeasiloenlosEstadosmiembros;yla Directiva2001/55/CE,de20dejuliode2001,relativaalasnormasmínimasparalaconcesióndeproteccióntemporalencasodeafluenciamasivadepersonasdesplazadasymedidasdefomentodeunesfuerzoequitativoentre los Estadosmiembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida; elReglamento(CE)núm.343/2003delConsejo,de18de febrerode2003,porelqueseestablecen loscriteriosymecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilopresentada en uno de los Estadosmiembros por un nacional de un tercer país; el Reglamento (CE) núm.1560/2003delaComisión,2deseptiembrede2003,porelqueseestablecenlasdisposicionesdeaplicacióndelcitadoReglamento.Perosetratatodavíaunsistemaincompletoderegulacióndelrefugioydelasilo.Esmás,esunsistemaqueantesdellegaracompletarsesatisfactoriamentetiendeaincumplirseaimpulsodelasmismasinstitucionespolíticasdelaUEyporcadaunodelospaísesqueformanpartedeellocomosehacepatenteenlaactual «crisis de los refugiados», en las prácticas defensivas y restrictivas de derechos adoptadas por variospaíseseuropeosyen losmismosacuerdosde«externalización»de los flujosdemigrantes (señaladamenteelacuerdointernacionalsuscritoentrelaUniónyTurquía),queimpidenelejercicioefectivodelosderechosderefugioyasilodelaspersonasperseguidas.EnelfondoestaspolíticasdefensivasypropiasdelllamadoDerechopenal del enemigo lo que han permitido instaurar un estado de excepción permanente que cuestiona losderechosylibertadesdetodos,aunquesedirijanaciertoscolectivos(migrantes)yriesgos(terrorismo) 52).Perohay que tener en cuenta que el Reglamento UE núm. 604/2013, de 26 de junio de 2013 (por el que seestablecen loscriteriosymecanismosdedeterminacióndelEstadomiembroresponsabledelexamendeunasolicituddeproteccióninternacionalpresentadaenunodelosEstadosmiembrosporunnacionaldeuntercerpaís o un apátrida [Texto Refundido]) reemplaza al Reglamento (CE)núm.343/2003 del Consejo, de 18 defebrero de 2003, por el que establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembroresponsabledelexamendeunasolicituddeasilopresentadaenunodelosEstadosmiembrosporunnacionaldeuntercerpaís.Sobreelsistema«Eurodac»degestiónycontroldesolicitantesdeprotección internacionalhayqueatenderal ReglamentoUEnúm.603/2013,de26dejuniode2013(Refundición).

Enesteordendeideas,tienequeestablecerseunanuevarelaciónentreinmigraciónyciudadaníatransitandodesdelaciudadaníatradicionalaladepersonaresidente,estoes,una«ciudadaníainclusiva»,quepasaporlagarantía de los derechos fundamentales. En verdad, es apreciable que en el polo opuesto a la lógica deintegración se encuentra, por un lado, la relativa inefectividad práctica de la normativa relativa a losrefugiadosyalderechodeasilo,yporotro,lapolíticaeuropeadecontroldeseguridaddelosflujosmigratoriosyderetornoy«expulsión»delosinmigrantesextracomunitarios.

Laspolíticaseuropeasestánconduciendoaunarestricciónfácticadelderechodeasilo.EsdeseñalarqueenelmarcodelaUniónEuropeasehaneutralizadoprácticamenteelllamado«asiloporrazoneshumanitarias» 53).Algo ciertamente criticable a pesar de los límites intrínsecos de este enfoque. Muchos solicitantes de asiloquedanenunasituaciónentreparéntesissinderechosalaesperadesureconocimientoqueamenudonolleganunca,porquelatendenciaenlosgobiernos–visibleenlacoyunturaactualenlospaíseseuropeos–noesotraqueendurecerlascondicionesdereconocimientoylarestricción,encasodehacerlo,delosderechosqueseleatribuyen. El solicitante de asilo se ve obligado trabajar en la economía sumergida sufriendo privaciones yprecariedadlaboral:nopuedeconseguirempleoenlaeconomíalegal,conempleosregulares.Elextranjeroqueesacogidorecibeuntratofrecuentementeindignonoinferioroinclusosuperioralosinmigranteseconómicos(oinmigranteslaborales),ysólotienenaccesoaunnúcleomuylimitadodederechosdeciudadanía(ciudadaníalimitada o restringida). Con ello se contradice la esencia del derecho de asilo como instrumento para laproteccióninternacionalefectivadelosderechosfundamentales.

Apesarde losavancesquesehanvenidooperandoen laconstrucciónpaulatinadeuna«políticacomúndeasilo»yrefugiocabeconcluirquecontinúanpredominandolosenfoqueseconómicosyde«seguridadinterior»respecto de las migraciones forzadas. Se generalizan e intensifican las estrategias reactivas de control defronterasyelreclamodelatuteladela«seguridadnacional»(«secularización»delaspolíticasmigratoriasensuconjunto).Yaresultasignificativoeltítulodel capítulo2(Políticassobrecontrolesenlasfronteras,asiloe

inmigración) del Título V (Espacio de libertad, seguridad y justicia) del TFUE, que enlaza la lógica del«control»conelderechodeasiloylainmigración.Alaparexisteunanítidatendenciaarecortarlosderechoslaboralesydeprotecciónsocialdelaspersonasmigrantes.

Enunaperspectivageneral,el art.67TFUE,disponequelaUniónconstituyeunespaciodelibertad,seguridadyjusticiadentrodelrespetodelosderechosfundamentalesydelosdistintossistemasytradicionesjurídicosdelosEstadosmiembros.Asimismo,laUnióngarantizarálaausenciadecontrolesdelaspersonasenlasfronterasinterioresydesarrollaráunapolíticacomúndeasilo,inmigraciónycontroldelasfronterasexterioresqueestébasadaenlasolidaridadentreEstadosmiembrosyseaequitativarespectodelosnacionalesdetercerospaíses.Aefectosdelpresentetítulo,losapátridasseasimilaránalosnacionalesdetercerospaíses.

Porloqueserefierealderechodeasiloelnúcleodeestagarantíaserecogeenel art.78TFUE,conarregloalcuallaUnióndesarrollaráunapolíticacomúnenmateriadeasilo,protecciónsubsidiariayproteccióntemporaldestinada a ofrecer un estatuto apropiado a todo nacional de un tercer país que necesite proteccióninternacional y a garantizar el respeto del principio deno devolución. Esta política deberá ajustarse a laConvencióndeGinebrade28dejuliode1951yal Protocolode31deenerode1967sobreelEstatutodelosRefugiados, así como a los demás tratados pertinentes. A tal efecto, el Parlamento Europeo y el Consejoadoptarán,conarregloalprocedimientolegislativoordinario,medidasrelativasaunsistemaeuropeocomúnde asilo que incluya: a) un estatuto uniforme de asilo para nacionales de terceros países, válido en toda laUnión;b)unestatutouniformedeprotecciónsubsidiariaparalosnacionalesdetercerospaísesque,sinobtenerelasiloeuropeo,necesitenprotección internacional; c)unsistemacomúnpara laprotección temporalde laspersonasdesplazadas,encasodeafluenciamasiva 54);d)procedimientoscomunesparaconcederoretirarelestatutouniformede asilo o de protección subsidiaria; e) criterios ymecanismos para determinar el Estadomiembroresponsabledeexaminarunasolicituddeasiloodeprotecciónsubsidiaria;f)normasrelativasalascondicionesdeacogidadelossolicitantesdeasiloodeprotecciónsubsidiaria;g)laasociaciónylacooperacióncon terceros países para gestionar los flujos de personas que solicitan asilo o una protección subsidiaria otemporal.SiunoovariosEstadosmiembrosseenfrentanaunasituacióndeemergenciacaracterizadaporlaafluencia repentina de nacionales de terceros países, el Consejo podrá adoptar, a propuesta de la Comisión,medidas provisionales en beneficio de los Estados miembros afectados. El Consejo se pronunciará previaconsultaalParlamentoEuropeo.Deestemodolapolíticacomúndeasilosedeberíaconstruirimperativamenteen sintonía con el orden internacional y en una lógica de inclusión y de garantía de los derechos humanosfundamentalesdelaspersonasquesevenobligadaallevaracabomigracionesforzadas.EnelDerechodelaUniónEuropea se postula significativamente la creaciónde un estatuto jurídico uniformepara las personasrefugiadas o con derecho a la protección subsidiaria ( art.26 de la Directiva 2013/33/UE del ParlamentoEuropeoydelConsejo,de26dejuniode2013) 55),pormásquesetratadeunestatutoincompletoyloqueesmásgraveennopocoscasoscarentedeoperatividadyeficaciaprácticaenlacoyunturaactualdelallamada«crisisdelosrefugiados».Eseestatutoincompleto 56)abarcalosderechosderesidenciaylibertaddecirculación( Art.7);protecciónmotivafrenteal«internamiento»( Art.8.);garantíasdelossolicitantesinternos( Art.9); derechos en caso de que proceda el internamiento ( Art.10.);mantener la unidad familiar ( Art. 12.);derechoseducativosdelosmenores( Art.14.);derechosdeaccesoalmercadodetrabajo( Art15.);accesoalaformaciónprofesional( Art.16.);condicionesmaterialesdeacogidaproporcionenalossolicitantesunnivelde vida adecuado que les garantice la subsistencia y la protección de su salud física y psíquica, incluida laatención sanitaria ( Art. 17.), aunque es cierto que los Estados miembros podrán reducir o, en casosexcepcionalesydebidamentejustificados,retirarelbeneficiodelascondicionesmaterialesdeacogidacuando(Art.20.);derechoalaasistenciasanitaria( Art.14.);derechosygarantíasdelaspersonasvulnerablesbajoelprincipiogeneral consistenteenqueen la legislaciónnacionalpor laqueseapliquen lasdisposicionesde lapresenteDirectiva,losEstadosmiembrostendránencuentalasituaciónespecíficadelaspersonasvulnerablestales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidades, personas de edad avanzada,mujeres embarazadas, familias monoparentales con hijos menores, víctimas de la trata de seres humanos,personasconenfermedadesgraves,personascontrastornospsíquicosypersonasquehayanpadecidotorturas,violacionesuotrasformasgravesdeviolenciapsicológica, físicaosexual,comolasvíctimasde lamutilacióngenital femenina 57); y, por último como sistema de cierre garantista, la predisposición de mecanismos dedefensay tutela jurisdiccional (Art.26), sinperjuiciode laexistenciadeotrasvíasprevistasenelDerechointernacional.La Directiva2003/109/CEdelConsejode25denoviembrede2003, relativaalestatutode los

nacionales de terceros países residentes de la protección internacional (modificada por la Directiva2011/51/UE,de11demayode2011,porlaquesemodificadichaDirectivaconelfindeextendersuámbitodeaplicación a los beneficiarios de protección internacional) dispone que se entiende por «proteccióninternacional»:«laproteccióninternacionaltalycomosedefineenel art.2,letraa),delaDirectiva2004/83/CEdelConsejo,de29deabril de2004,por laque se establecennormasmínimas relativasa los requisitosparaelreconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas quenecesitanotrotipodeproteccióninternacionalyalcontenidodelaprotecciónconcedida».

AdviértaselasincroníafuncionaldeestaDirectivaconla Directiva2011/95/UEdelParlamentoEuropeoydelConsejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para elreconocimientodenacionalesdetercerospaísesoapátridascomobeneficiariosdeproteccióninternacional,aun estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y alcontenidodelaprotecciónconcedida.LaDirectiva,dentrodelprocesodeconstruccióndelsistemacomúnderefugio y asilo pretende garantizar la igualdadde tratode los solicitantes en toda laUnióny en general losderechosylibertadesfundamentales,conparticularinsistenciaenlaexigenciadegarantizarelcumplimientoíntegrodelosprincipiosdelinteréssuperiordelmenorydelaunidadfamiliar,conformealoestablecidoenlaCartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea, la Convenciónde lasNacionesUnidas sobre losDerechos del Niño de 1989 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de lasLibertadesFundamentalesde1950(Preámbulodela Directiva2013/33/UE).

NosesbaladíhacernotarquetodoelloseenmarcaenladireccióndepolíticadelDerechoconformaalacualunapolíticacomúnenelámbitodelasilo,incluidounsistemaeuropeocomúndeasilo,esunodeloselementosconstitutivosdelobjetivodelaUniónEuropeadeestablecerprogresivamenteunespaciodelibertad,seguridadyjusticiaabiertoalosque,impulsadosporlascircunstancias,busquenlegítimamenteprotecciónenlaUnión.Tal política debe estar regida por el principio de solidaridad y el reparto equitativo de responsabilidades,incluidassusrepercusionesfinancieras,entrelosEstadosmiembros.

Hay que tener en cuenta que en elmarco del espacio de libertad, seguridad y justicia ( Título VTFUE), seincluyenlaspolíticassobrecontrolesenlasfronteras,asiloeinmigración( CapítuloIIdelTítuloVdelTFUE)sehadetenernecesariamenteencuentaque«laspolíticasde laUniónmencionadasenelpresentecapítuloysuejecuciónseregiránporelprincipiodesolidaridadyderepartoequitativodelaresponsabilidadentrelosEstadosmiembros,tambiénenelaspectofinanciero.Cadavezqueseanecesario,losactosdelaUniónadoptadosenvirtuddelpresentecapítulocontendránmedidasapropiadasparalaaplicacióndeesteprincipio»( art.80TFUE).

Sinembargo,nosehaconstruidoplenamenteesapolíticacomúndeasilo,protecciónsubsidiariayproteccióntemporalex art.78TFUE,yporlodemásenlacoyunturaactualbajolatradicionalprimacíadelenfoquedeseguridadseestádesaprovechandolaoportunidadparadiseñarunmodelocoherentequeatiendaalallegadamasivaderefugiadosenelespacioeuropeo.Loscuales,sinposibilidadesrealesdeformalizarsucondición,soninicialmente calificados de migrantes irregulares y, en consecuencia, privados de la protección comoverdaderos refugiados y potenciales peticionarios de asilo. Así con ser importante se peca de unilateralidadcuando la respuesta se centra en los principal en la lucha coordinada contra el tráfico de personasdesatendiendoenlaprácticaelprincipiointernacionaldenodevolucióndelaspersonasrefugiadas.Conellosedeja en un segundo plano la lógica de los valores supremos, la dignidad de las personas y en general laperspectiva de la tutela de los derechos fundamentales de las personas migrantes que ha de primar en latradicióndelconstitucionalismodemocráticosocial 58).Yefectivamente,conformeal art.2TUE«LaUniónsefundamentaenlosvaloresderespetodeladignidadhumana,libertad,democracia,igualdad,EstadodeDerechoyrespetodelosderechoshumanos,incluidoslosderechosdelaspersonaspertenecientesaminorías.Estosvaloressoncomunesa losEstadosmiembrosenunasociedadcaracterizadaporelpluralismo, lanodiscriminación, latolerancia,lajusticia,lasolidaridadylaigualdadentremujeresyhombres».Yenrelaciónaelloseestableceque«LaUniónofreceráasusciudadanosunespaciodelibertad,seguridadyjusticiasinfronterasinteriores,enelqueestégarantizadalalibrecirculacióndepersonasconjuntamenteconmedidasadecuadasenmateriadecontroldelasfronterasexteriores,asilo,inmigraciónydeprevenciónyluchacontraladelincuencia»( art.3TUE).

Reténgase que todo lo relativo al espacio de libertad, seguridad y justicia se incluyen dentro de lascompetencias compartidas entre la Unión y los Estados miembros se aplicarán a los siguientes ámbitos

principales[ art.4.2,j)TFUE].

EnlalógicadelasnormasfundamentalesdelaUniónseinsertaelreconocimientodelderechodeasiloenla«CartadelosDerechosFundamentalesdelaUE».Porunaparteel art.18(Derechodeasilo)disponeque:«SegarantizaelderechodeasilodentrodelrespetodelasnormasdelaConvencióndeGinebrade28dejuliode1951y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de conformidad con el Tratadoconstitutivo de la Comunidad Europea» 59). Importa hacer notar que esta disposición no distingue entreciudadanosdelaUEypersonasnacionalesdetercerospaíses,haciendoresidenciarlosderechosfundamentalesen la persona. Pero, criticablemente, el derechode asilono esunderecho subjetivoperfecto; esunderechoincompletoporquelosEstadosnacionalestienenunaampliapotestadjurídico-política(incluidoslosobstáculosytrabasadministrativas)parareconocerloonoenlaprácticacomopotestadinherentealámbitodesoberaníadetentada.Porsuparteel art.19(Protecciónencasodedevolución,expulsiónyextradición),estableceque«1.Seprohíbenlasexpulsionescolectivas.2.Nadiepodráserdevuelto,expulsadooextraditadoaunEstadoenelque corra un grave riesgo de ser sometido a pena demuerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos odegradantes».Estepreceptoestableceunaprohibiciónabsolutade lasexpulsiones colectivas,demaneraquecualquier expulsión colectivadeun grupoopluralidaddepersonasdel territoriodeunpaísmiembrode laUniónEuropeaquedaprohibidaenelsistemanormativointernodelaCartadelaUnión.Conindependenciadesu situación administrativa, regular o irregular, ostenta la persona migrante ostenta el derecho a no serexpulsadodelterritoriodelEstadodondepretendaentrarohayentradodeformacolectiva,asícomoanoserdevueltoaunEstadodondesuvida,integridadfísicaosulibertadsehalleenpeligro.Porlodemás,lapersonaextranjeraqueseencuentrelegalmenteenelterritoriodeunEstadogozarádeunplusdeprotecciónadicional,puesconformeal art.13del PactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticossolopodráserexpulsadoencumplimientodeunadecisiónadoptadaconformealaley,porlocualestaríaprohibiendoindirectamentelasexpulsionescolectivas.Peroreténgasequeestagarantíanosehaceextensivaa losmigrantesensituacióndeirregularidad en el país de destino 60). La garantía de no devolución ex art.19.2CDFUE ( «Nadie podrá serdevuelto,expulsadooextraditadoaunEstadoenelquecorraungraveriesgodesersometidoapenademuerte,atortura o a otras personas o tratos inhumanos o degradantes» ) se encuentra estrechamente vinculada a laestablecida en el art. 4CDFUE. Es una prohibición directa y absoluta, que incluye la gran novedad en elDerecho internacional de incluir la pena de muerte como factor determinante del «no refoulement». Estaprohibición comprende tanto a las personas cuya entrada en el país ha sido legal o regularizada, como aaquellosquehanaccedidoirregularmenteenelterritoriodeunEstado 61).

Deberetenersequenoobstantelainterconexiónexistenteentrelos artículos18y 19delaCDFUEhayunaimportantediferenciaentrelagarantíaqueambosaportan.Así,el art.18CDFUEnoreconoceunverdaderoderecho subjetivoperfecto de asilo, por el contrario el art.19dedicho instrumentonormativo europeo sígarantiza a la persona afectada un derecho subjetivo perfecto que puede hacer valer judicialmente ante elEstado competente para adoptar la decisión correspondiente; y en tanto no se haya llevado a cabo ladevolución,expulsiónoextradicióndelapersonamigrante 62),locualnodejaríadetenerresponsabilidadesenelDerechode laUnión sí esas decisionesunilaterales semuestran contrarias al derecho en cuestión y a lasnormas imperativas que regulan esta materia. De este modo, el art. 19CDFUE introduce una importantelimitación a las facultades decisorias de los Estados miembros respecto a ciertos ámbitos relativos a lasmigracionesforzadas.

Se percibe, así, se opera por el sometimiento a la normativa internacional el al sistema de los tratadosfundacionales, y por tanto nos encontramos con el limite propio de un derecho incompleto, aunque con unreforzamiento del estándarmínimo internacional en el espacio geopolítico europeo, tantomás teniendo encuenta que la Carta DFUE tiene el rango de un Tratado de la Unión Europea ex art. 6TUE. Por lo demás,aunque estamos ante un sistema imperfecto o incompleto cabe advertir que la garantía del principio de nodevolución no se deja normativamente a la discrecionalidad de los Estadosmiembros, pues se trata de unaprohibiciónabsolutaquepertenecealcampopropiodelasnormasdeordenpúblicoestricto(loconformaunderechosubjetivoperfectoalanodevolucióndelosrefugiados) 63),porunlado,y,porotro,quedinámicamentelapropiaUEpuedeestablecerunapolíticadelDerecho comúnpara todos lospaísesmiembrosque limite elalcancedesusoberaníadecisoriarespectoa lascondicionesde losrefugiadosyasilados.Porúltimo, señalarque lanorma ex art.19CDFUE (Protección en caso de devolución, expulsión y extradición), no condicionaexpresamentelagarantíadetuteladelaspersonasrefugiadasaqueseencuentrelegalmenteenelterritoriodel

Estado miembro de la Unión 64). Lo cual es importante porque en muchos casos inicialmente nosencontraremos (como sucede en la coyuntura actual con las guerras y los sistemas autoritarios delMediterráneo)conpersonasquelleganalospaísesdeacogida(quepordefiniciónnoseadesunacionalidad)sin que hayan podido formalizar su situación, siendo posible regularizar su situación como refugiado ypotencial solicitante de asilo por la aportaciónde indicios sobre las causasmotivadoras de la persecución ypeligroparasuvidaointegridadpersonal.Yyasehaseñaladoquealmenosesapersonatendráelderechoalano devolución por parte del Estado receptor al país de origen, lo que implica el disfrute de una garantíavinculada a la condición de refugiado. El problema en la práctica es que los Estados controlan los flujosmigratorios en ejercicio de su soberanía y se cuidan de que esas personas perseguidas no entren en suterritorio, o, anómalamente, de que sean objeto de expulsión como supuestos «inmigrantes irregulares»genéricamenteconsideradosynocomoauténticaspersonasrefugiadasypotencialmentepeticionariasdelasiloal Estado miembro (cuando bajo el recurso a práctica ilegales encubiertas de «expulsiones masivas»,jurídicamenteprohibidas).Ahíresideunodelosgrandesproblemasencuantoalaefectividaddelosderechosdelosrefugiadosypeticionariosdeasilo.

Contodo,esobligadoafirmar,particularmenteenelactualcontextocríticodemigracionesforzosasmasivas,queelmarconormativointernacionalyeuropeodereferenciaexigiríaqueseabordaselaproblemáticadelosrefugiadosdesdeunaperspectivaintegraleintegradora;esdecir,atendiendolatuteladelosderechoshumanosfundamentalesdelaspersonasmigrantesperosindesconocerlanecesidaddeuncontrolracionalizadodelosflujosmigratoriosyuncoexistenteenfoquedeseguridadenunasociedaddelriesgoglobal.

EsmanifiestoquelaUEhadeasumirsupropiaresponsabilidadrespectoa laregulaciónyordenacióndelosflujos de refugiados sin pretender externalizar las responsabilidades respecto al control de las fronterasexterioresdelaUniónyconellolosdeberesdeacogidayproteccióndelosrefugiados,porqueestapolíticadedescompromiso político y social no resuelve los problemas de fondo y porque impide o dificulta la plenagarantíaefectivadelosderechosdelaspersonasmigrantesforzosasparaejercersusderechoscomorefugiadosypeticionariosdeasilo 65).EnrealidadestareorientacióndefensivadelaspolíticasmigratoriasdelaUEsuponeunretrocesoenlaconcepcióndelSistemaComúndeAsilocomounSistemadesolidaridadbasadoenlalógicade la integración a través de los derechos y sus garantías de efectividad de todas las personas refugiadas yposiblesdemandantesdeasilo.Aunque,comoseverádespués,hayunciertoreplanteamientoen lasúltimasiniciativasdeaccióneuropeaquesevienenproponiendorecientementeantelasdudasdeéxito–entodoslosaspectos–queofrecenestetipodepolíticasdefensivasparaafrontaryresolveradecuadaycoherentementelacuestiónmigratoria(inmigrantesyrefugiados).

EnestalíneadepensamientoelPactodelaUEconTurquíaconstituyeunaviolaciónfrontaldelosprincipalesacuerdossobreasilo.Europadebereplantearsupolíticaycuestionarse laculturadelcierredefronterasy laexternalizaciónde sucontrolpor tercerospaísesque,además,noofrecengarantíade respectoa lasnormasinternacionalesreguladorasdelosderechoshumanos.Enestecontexto,lacuestióndelosrefugiadosfuncionahoy comoun condensadorde todas las contradicciones sociales, identitarias,nacionales e intereuropeas... ElAcuerdoqueAlemaniahaalcanzadoconTurquíacorrespondeesencialmenteainteresesnacionalesysealejadelaenfoquedelaspolíticasdeintegración.Constituyeungiroradicaldelapolíticaeuropeaderefugio,asiloydeinmigracióndelaUE.Yconllevaunaviolaciónfrontal,almenosportresrazones,delespírituylaletradelosprincipales instrumentos jurídicosvinculantesenmateriadeestatutode losrefugiadosydeasilo.Asimismo,fragilizaaEuropaanteunpaís,Turquía,queporelmomentonoreúnelascondicionesdeadhesiónalaUE.Yporúltimo,seenfrentaalaCDFUEendospuntosclave:laobligacióndeexaminareldosierdeldemandantey,sobretodo,el art.19,queestipuladeformaexpresa:«seprohíbenlasexpulsionescolectivas» 66).Yhayquetenercuentaqueestaprohibiciónenlazaconlaideadequehaypersonasquesonexpulsadas(porlogeneraldeformapermanente)fueradeloquehabíasidosuvida;losdesplazadoshansidoexpulsadosdelasociedad 67).Hay que subrayar la extraordinaria gravedad de un incumplimiento generalizado de los instrumentosinternacionales y europeos propiciada por la misma UE y por prácticas unilaterales de algunos paísesmiembros de la Unión. Las personasmigrantes son tratadas como un «enemigo exterior» que autorizaría aprivarles(deiureodefacto)desusderechoshumanosformalmentegarantizadosenelestándarinternacionalyeuropeo.Esnecesariomodificarlapolíticainterior(hacialaintegración)ylapolíticaexterior,apostandoporunamayorcoherenciaentrelosvaloresqueseafirmadefenderylapolíticarealquesepracticaalejadadeladefensadeesosvaloressupremosyderechoshumanosfundamentales.

Unapolítica comúndemigracionesen laUE, coherente con la tradicióndel constitucionalismodemocrático-social no puede otorgar preferencia a las políticas de seguridad, ni siquiera a las políticas de lucha contraaquellosgruposorganizadosqueexplotanalaspersonasquesevenobligadasamigrar.Tienequerespetarlosderechos de las personasmigrantes y debe incidir ante todo en las causas realmente determinantes de losproblemas de la desigualdad en el ámbito internacional, de prácticas de la violencia de los poderes (seanpúblicos o privados), y del subdesarrollo que impide que las personas puedan a acceder a una vidamínimamente digna. Esto debería conducir a una política de codesarrollo, garantizar una política desalvamentoyrescateyrestablecerlasgarantíasquerequierelaefectividaddelosderechosderefugiadosydelderecho de asilo y finalmente, sería necesario poner en práctica la Directiva 2001/55/CE, de ProtecciónTemporal,antetodoparaatenderlassituacionesdeemergenciahumanitaria, loquesupondríaeldisfrutedeuna autorizaciónde residencia temporal, con autorizaciónde trabajo y protección sanitaria. Todo ello en elmarcodeunaestrategiaalargoplazo 68).

Enlacoyunturaactual,comoaquísevieneindicando,nosóloresultarelevanteel«inmigranteeconómico»(queemigracompelidoporrazoneseconómicasybuscandounempleouocupaciónquelegaranticelasubsistencia),sino también la «condiciónde refugiadoyde asilado» (quemigra forzosamentepor razonesdepersecuciónpolítica, ideológica,cultural,género,raza,nacionalidadodeotra índole).Europatienequehacerfrenteaundoblefenómenomigratorio:lainmigracióneconómicaestructuralvinculadaalapobreymiseriadelospaísessubdesarrollados, y la coyunturalde largaduraciónqueenlaza con las guerras, la violaciónde losderechoshumanosylaspersecucionesdetodotipo(políticas,ideológicas,raciales,religiosasodegénero 69),éstetipodepersecuciónescadavezmásrelevanteantelatendenciahaciaunaciertafeminizacióndelaexperienciadelosrefugiados.ElgéneroestácomprendidoenelDerechoderefugiadosdentrodela Convenciónde1951,comoparte del sistema de garantías de los derechos humanos fundamentales). El derecho de asilo tuvo unaimplantación tardía tanto en el Derecho internacional (Convención de Ginebra sobre el Estatuto de losRefugiadosde1951) 70)yenelDerechoEuropeo(nisiquieralorecogióla ConvenciónEuropeadeDerechosHumanosde1950,delConsejodeEuropa;ysehatenidoqueesperaral art.18de laCartade losDerechosFundamentales de la Unión Europea), que garantiza ese derecho en es el espacio de la UE e impone laobligaciónjurídicaalosEstadosmiembrosdegarantizarelasiloalaspersonasrefugiadas.Elobjetivodecrearunsistemacomúneuropeodeasiloesunobjetivoambiciosoynadafácilcristalización.Elloexigiríaestablecerunverdaderoprocedimientocomúndeasiloyunestatutouniformealasqueselesreconozcalacondicióndeasilados, loqueporciertoestátodavíalejosdehacerserealidadenelordenamientojurídicoeuropeo,yaquesólosedisponedeunsistemanormativocomúnmuy limitadoe incompleto.Aunquedeslindadoselbinomioentreinmigración(sobretodolaconsiderada«irregular»)yasilodeterminaunaactituddereceloenvariosdelosEstadosoccidentales,porquelanecesidaddeasiloyanosurgedeunasituaciónextraordinariasinocomouna consecuencia permanentemente activa, resultado de un sistema global profundamente desigual. Dichasituaciónconduceaconfigurarunderechodeasilodedosvelocidades:unajurídica,sofisticadayminoritaria,delosEstadosoccidentalespreocupadosprincipalmenteporlagestióndelosflujosmigratorios,yotrapolítica,masivayminoritaria,ladelosEstadosdel«Sur»,desbordadaporlosmovimientostransnacionalesydifícilesdecontrolar, los denominados flujosmasivos de refugiados. Éstos constituyen el problema central de las crisishumanitarias actuales, sin embargo no parece que sean los destinatarios del Derecho Internacional de losRefugiados,creándose,así,unasituaciónparadójica.Ciertamente,constituyeunodelosgrandesretosdelaUElograrquelaspolíticasdecontroldeinmigrantesnocuestionenlagarantíafundamentaldelderechodeasiloalaspersonasque tengan lacondiciónderefugiadosconformea lasnormasdeDerecho Internacional 71).Conarregloal art.18(Derechodeasilo)delaCartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea(CDFUE):«Segarantizaelderechodeasilodentrodelrespetodelasnormasdela ConvencióndeGinebrade28dejuliode1951ydel Protocolode31deenerode1967sobreelEstatutodelosRefugiadosydeconformidadconelTratadoconstitutivo de la Comunidad Europea» . La coyuntura política actual (unida al hecho innegable de lavinculación «política» entre asilo e inmigración irregular en la práctica) han determinado una creciente«comunitarización»delapolíticaydelderechodeasiloysuejercicioefectivodentrodelespaciocomunitario.EnelProtocoloAdicionalalaConvenciónde1951,adoptadoen1967,seincluyenentrelosderechosalosquelos refugiados pueden acceder al mismo nivel que los nacionales del Estado de acogida, los «derechos yprestaciones laborales y sociales » (lo que, es obvio, incluye el conjunto de todos los derechos económicos,socialesyculturales).

CabeseñalarquesehadesarrolladounapolíticaeuropeadeasiloquearrancaconelTratadodeÁmsterdamde1997, y que ello ha producido un extenso elenco de normas comunitarias que han sido incorporadas alordenamientojurídicointernomediantelosoportunoscambioslegislativosque,enalgunoscasos,sondegranentidad.ElTratadodeÁmsterdamconfiguróunacompetenciacompartidaentrelaUniónEuropeaylosEstadosmiembrosenlascuestionesdelderechodeasilo.EstacompetenciahasidorefrendaenelTratadodeLisboa,loqueposibilitaeldesarrollonormativocomúneintegral.AelloseañadeelPactoEuropeosobreInmigraciónyAsilo,refrendadoporelConsejodelaUniónEuropeaenelaño2008(Bruselas,24deseptiembrede2008).Eneste Pacto Europeo se parte de la idea de que la creación de un espacio común de libre circulación y unapolítica europea coherente exige tener una política también común enmateria de inmigración y asilo. Laspolíticas de inmigración y asilo deben respetar las normas de Derecho internacional y en particular lasrelativasalosderechoshumanosdetodaslaspersonasmigrantes.Enestesentidoconsideranecesarioavanzarenlaconstruccióndeunapolíticacomúndeinmigraciónyasilo.SehadeincluirlagestióndelasmigracionesenelmarcodelosobjetivosglobalesdelaUniónEuropea.Porelloconsideranecesarioorganizarlamigraciónregular;combatirlamigraciónirregular;construirunaEuropadelasilo(elConsejoEuropeorecuerdaquetodoextranjero perseguido tiene derecho a obtener ayuda y protección en el territorio de la Unión Europeaconformealostratadosinternacionales.Sehanaplicadonormascomunesenelprocesodecreacióndelsistemade asilo común europeo, aunque observa que subsisten fuertes disparidades entre los Estadosmiembros encuantoa la concesiónde laproteccióndispensaday las formasque ésta reviste); fortalecer el controlde lasfronteras; y crearuna colaboraciónglobal con lospaísesdeorigenyde tránsitoque favorezca las sinergiasentrelamigraciónyeldesarrollo.

Entodocaso,unapolíticacomúndeasiloseenfrentaaundilematrágico:ohacerunainterpretaciónampliadela ConvencióndeGinebrade1951enelsentidomásfavorablea lagarantíade losderechoshumanos;o,alcontrario,realizarunainterpretaciónrestrictivacomo«puntodeencuentro»reduccionistadelosinteresesencontrasteenelsenodelaUE.

Enladireccióndelaintegraciónatravésdelosderechosdelosrefugiados,sesitúala Directiva2003/86/CE,de22 de septiembre, sobre el derecho a la reagrupación familiar. El objetivo de la esta Directiva es fijar lascondiciones en las cuales se ejerce el derecho a la reagrupación familiar dequedisponen losnacionales detercerospaísesqueresidenlegalmenteenelterritoriodelosEstadosmiembros( art.1).Seentiendepor (a)nacionaldeuntercerpaís,cualquierpersonaquenoseaciudadanadelaUnión;ypor(b)refugiado,cualquiernacionaldeuntercerpaísoapátridaquegocedeunestatutoderefugiadoenlostérminosdelaConvencióndeGinebrasobreelEstatutodelosRefugiados,de28dejuliode1951,modificadaporelProtocolodeNuevaYorkde31deenerode1967 ( art.2).La situaciónde los refugiadosrequiereunaatenciónespecial,debidoa lasrazonesque lesobligaronahuirdesupaísyque les impiden llevarenelmismounavidadefamilia.Aesterespecto, conviene prever condiciones más favorables para el ejercicio de su derecho a la reagrupaciónfamiliar.Mientrasqueparalosnacionalesdeuntercerpaíssinmásseimponenlasfacultadesprevistasenelart. 7 de la Directiva 72), respecto a los refugiados «los Estados miembros no exigirán al refugiado o a losmiembros de su familia, respecto de las solicitudes relativas a los miembros de la familia mencionados en elapartado1delart.4,quepresentelapruebadequeelrefugiadocumplelosrequisitosestablecidosenelart.7»,aunque«losEstadosmiembrospodránexigirqueelrefugiadoreúnalosrequisitosmencionadosenelapartado1delart.7cuandolasolicituddereagrupaciónfamiliarnosehayapresentadoenelplazodetresmesesapartirdelaconcesióndelestatutoderefugiado».

Lanormativa internacionalgeneralyeuropeaasociaex lege la condiciónderefugiadoa laatribucióndeunestatutodederechosengranmedidadependientedeladecisiónsoberanadelosEstados,loscualesdecidensiconcedenonoasiloalosextranjerosquelosolicitanylascondicionesconcretasenvirtuddelascualesselesotorga la protección, salvo con la excepción del derecho a no ser devuelto a un país donde la vida o laintegridaddelrefugiadocorranpeligros,éstesólopodrádisfrutarsielestadodecideotorgarleproteccióndenoserasí,elrefugiadoseveráobligadoasolicitarasiloenotroEstado.Setrata,comoessabido,delfenómenodelrefugio«enórbita».Estefenómeno,ladenominada«crisisdelasilo»yelhechodequelosEstadosmiembrosdelaUE con legislacionesmás favorables al respecto terminasen concentrando granparte de las peticiones deasilo,muevenalospaíseseuropeosabuscarsolucionescomunesmediantelaregulaciónjurídicaeinstitucionalcomúndelasilo( Art.I.A.2)delaConvenciónsobreelestatutodelosrefugiados(adoptadaenGinebrael28dejuliode1951) 73).Nuestraconstituciónreconoceelderechodeasiloporremisiónalanormativainternacional(

art.13.4CE).El art.13.4CEgarantizaelderechodeasiloindicandoque«laleyestablecerálostérminosenquelosciudadanosdeotrospaísesylosapátridaspodrángozardelderechodeasiloenEspaña».Estederechodeasilonoquedadesconstitucionalizado,sinoqueseremiteenlascondicionesdeejercicioalaleyinfraconstitucionaldedesarrollodelasprevisionesconstitucionales.

Dentro de los fenómenosmigratorios esta problemática de los refugiados ha tenido por razones obvias untratamiento especial. Teniendo en cuenta que el derecho de asilo es una de las vertientesmás relevantes yproblemáticasdelapolíticamigratoria.Asíla Directiva2011/95/UE,de13dediciembrede2011,porlaqueseestablecennormasrelativasalosrequisitosparaelreconocimientodenacionalesdetercerospaísesoapátridascomobeneficiariosdeproteccióninternacional,aunestatutouniformeparalosrefugiadosoparalaspersonasconderechoaprotección subsidiaria y al contenidode laprotección concedida (refundición) 74). Se parte deque una política común en el ámbito del asilo, incluido un sistema europeo común de asilo, es uno de loselementosconstitutivosdelobjetivodelaUniónEuropeadeestablecerprogresivamenteunespaciodelibertad,seguridadyjusticiaabiertoalosque,impulsadosporlascircunstancias,busquenlegítimamenteprotecciónenlaUnión(véaseExposicióndeMotivos).ElobjetivodelaDirectivaeselestablecimientodenormasrelativasalos requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios deprotección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho aprotecciónsubsidiariayalcontenidodelaprotecciónconcedida(art.1).Adviértasequeunadelascondicionespara el reconocimiento del estatuto de refugiado en el sentido del art. 1, Sección A, de la Convención deGinebra, es la existencia de un nexo causal entre los motivos de persecución, a saber, raza, religión,nacionalidad,opinionespolíticasopertenenciaaundeterminadogruposocialylosactosdepersecuciónolaausenciadeproteccióncontratalesactos.EnelcontenidodelEstatutoprotectordelosrefugiadosyasimiladossegarantizanexpresamente losderechosdeSeguridadSocial.Así, conformeal art. 26.4de laDirectivaa laspersonas beneficiarias de la protección internacional «se les aplicará la legislación nacional en materia deremuneración,accesoalossistemasdeSeguridadSocialcorrespondientesalasactividadesporcuentapropiaoajena y otras condiciones de trabajo». Hay que tener en cuenta que los refugiados –hayan adquirido o noformalmente la condición de asilados– tienen derecho a disfrutar del estándar internacional de derechosestablecidosenlosinstrumentosnormativosdelaOITparalostrabajadoresmigrantes.Piezasfundamentalesde dicho estándar son el Convenio OIT, núm. 97 (1949, modificado), sobre trabajadores migrantes; laRecomendaciónOIT,núm.86;elConvenioOIT,núm.143(1975),sobrelostrabajadoresmigrantes,quecontienelasdisposicionescomplementarias;laRecomendaciónOIT,núm.151;alosquecabeañadirotrasdisposicionesque inciden transversalmente en los derechos de los trabajadores migrantes. Estos instrumentos de la OITtratandeafrontarelproblemadelosflujosmigratoriosyatenderalcarácterestructuraldelasmigraciones,enno pocos casos cristalizadas en migraciones irregulares, personas sometidas a tráfico inhumano y enintolerablescondicionesdeexplotacióndetodaíndole(enelloinsistemuyespecialmenteelConvenioOIT,núm.143 [1975] subrayando lanecesidadde respetar los derechoshumanosuniversales). LaRecomendaciónOIT,núm. 151, impulsaque losEstados llevena cabounapolíticademigracionesque tomeen consideración lasnecesidades económicasy socialesdedesarrollode lospaísesdeorigenydeacogiday las consecuenciasdetodotipoquetalesprocesosmigratoriostengasobrelascomunidadesafectadas(Art.1delaRecomendación).YesquelaOITesconscientequeladiversidaddedesarrolloeconómicoydemográficoentrelosdistintospaísesdetermina un proceso migratorio estructural en una economía globalizada y de desarrollo e intercambiodesigual. Ello implica la realización de políticas interestatales y de las organizaciones internacionales decodesarrolloycolaboración(ConferenciaInternacionaldelTrabajo,92.ªreunión,2004.InformeVI,enbuscadeuncompromisoequitativoparalostrabajadoresmigrantesenlaeconomíaglobalizada).Porotraparte,laOITenmarca la problemática de las migraciones laborales dentro de su estrategia programática en favor del«trabajo decente» o «digno», que no puede basarse sino en la garantía de los derechos de las personasmigrantesporcontraposiciónatodoabusoenlascondicionesquesesometenalaspersonasquetrabajan.Estapolítica de garantía del trabajo decente, no es sino una reactualización y reforzamiento del principioconsagradoen laDeclaracióndeFiladelfia, segúnelcual«el trabajonoesunamercancía», loque imponeeltrabajoconderechos(Reunióntécnicatripartitasobrelasmigracioneslaborales,Ginebra,4-8denoviembrede2013;ConferenciaInternacionaldelTrabajo,103.ªreunión,de2014).

YdesdeluegonosepuedeolvidarentalimportantecomopocoeficazporfaltaderatificacionesdelConvenioInternacional sobre la Protección de los derechos de todos los trabajadoresmigratorios y de sus familiares,

adoptadaporlaAsambleaGeneralensuResolución45/158,de18dediciembrede1990.

Igualmenteconarregloalart.29delaDirectiva(Protecciónsocial),losEstadosmiembrosvelaránporquelosbeneficiariosdeproteccióninternacionalreciban,enelEstadomiembroqueleshayaconcedidotalprotección,la asistencia social necesaria , en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado miembro. Noobstantelodispuestoenestanormageneral,losEstadosmiembrospodránlimitarlaasistenciasocialconcedidaa los beneficiarios del estatuto de protección subsidiaria a las prestaciones básicas, que, en dicho caso, seofreceránenelmismonivelysegúnlosmismosrequisitosqueasuspropiosnacionales.EnmateriaespecíficadeasistenciasanitariaseestablecequelosEstadosmiembrosvelaránporquelosbeneficiariosdeproteccióninternacionaltenganaccesoa laasistenciasanitariaenlasmismascondicionesquelosnacionalesdelEstadomiembroque leshaya concedido tal protección (art. 30.1 de laDirectiva). Lospaísesmiembrosprestarán laasistencia sanitaria adecuada incluido, si fuera necesario, el tratamiento de los trastornos psíquicos, a losbeneficiariosdeprotección internacionalque tengannecesidadesespeciales,como lasmujeresembarazadas,las personas discapacitadas, las personas que hayan sufrido tortura, violación u otras formas graves deviolenciapsicológica, físicao sexualo losmenoresquehayan sidovíctimasde cualquier formademaltrato,negligencia,explotación, tortura, tratocruel, inhumanoodegradanteodeconflictosarmados,en lasmismascondicionesquerigenparalosnacionalesdelEstadomiembroqueleshayaconcedidolaprotección(art.30.2delaDirectiva).ComoseindicaenelPreámbulodelaDirectiva,setratadeprevenirlaspenalidadessociales,procede disponer en el ámbito de la protección social, para los beneficiarios de protección internacional, laconcesiónnodiscriminatoriadelasprestacionessocialesylosmediosdesubsistenciaadecuados.Respectoalaasistenciasocial,sedebendeterminarenvirtuddelDerechointernolasmodalidadesylosdetallesenlotocantea la concesión de las prestaciones básicas a los beneficiarios del estatuto de protección subsidiaria. Laposibilidad de limitar dicha asistencia a las prestaciones básicas debe entenderse en el sentido de que esteconcepto comprende almenos el apoyoparaunos ingresosmínimos, la asistencia en casode enfermedadyembarazoy laasistenciaparental, en lamedidaenquedichasprestaciones se concedana losnacionales envirtuddelDerechointerno.

Ahorabien,existeaquíunaseparaciónentre la teoríay lapráctica,porqueen laactualidad la«crisisde losrefugiados» se está saldando con una inaplicación sistemática de la política común de Asilo –todavíaincompleta–porpartedelosEstadosmiembrosantelaindecisióneinoperanciadelasinstitucionespolíticasdela UE, pese al incumplimiento de la normativa internacional y de la misma normativa comunitaria. YrecuérdesequeenelplanodelDerechointernacionalpúblicosedisponedela ConvencióndeGinebrasobreelEstatutode losRefugiadosde28de juliode1951, completadapor el ProtocolodeNuevaYork,de 31 deenerode1967,afirmandoelprincipiodenodevoluciónygarantizandoqueningunapersonasearepatriadaaun país en el que sufra persecución. Precisamente, la Convención de Ginebra y el Protocolo constituyen lapiedraangulardelrégimenjurídicointernacionaldeproteccióndelosrefugiados.LaconstruccióndelsistemaeuropeocomúndeAsilosebasaeneseestándarinternacional.TambiénhayquetenerencuentalaConvenciónde las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989 (véase el mismo Preámbulo de la Directiva2011/95/UE, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para elreconocimientodenacionalesdetercerospaísesoapátridascomobeneficiariosdeproteccióninternacional,aun estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y alcontenidodelaprotecciónconcedida).

Elasilohapermitidoquenacionalesdeunpaísquesehallanenpeligroopersecucióninjustificadarecibanlaprotecciónnecesariaypolíticasde integracióndelEstadodeacogida. Se tratadequeelEstadoprotejaa losextranjerosperseguidosenotroEstadosycuyavidaolibertadseencuentrenefectivamenteenpeligro 75).EstehasidounodelosobjetivosimpulsadosdespuésdelasegundaguerramundialporlaConvencióndelEstatutodelRefugiadode28dejuniode1951(completadaporelProtocolosobreelEstatutodelosRefugiadosde31deenero de 1967). Ahora bien, en dicha Convención el asilo se configura como un derecho fuertementecondicionadoporelprincipiodesoberaníanacionalsobreelpropioterritoriodelEstadodeacogida.Ennuestrotextoconstitucionalseestableceque«laleyestablecerálostérminosenquelosciudadanosdeotrospaísesylosapátridaspodrángozardelderechodeasiloenEspaña»( art.13.4CE;quehavincularsenecesariamenteconelcanonhermenéuticoestablecidoenel art.10.2delamismaCartaMagna 76)).Esunagarantíadébilporqueelderechodeasiloesremitidoalostérminosestablecidosporellegislador,elcualgozadeunrelativomargendediscrecionalidad.Esosírespetandoelmarcogeneraldelasnormasinternacionalesgeneralesycomunitarias.Y

esdesignificarqueenelmarcodelaUniónEuropeasehapretendidoconstruirunSistemaEuropeodeAsilo,como elemento del sistema de valores que deberían regir el espacio geopolítico europeo. Los migrantesrefugiados solicitantesdeasilo se conviertenennómadas forzososen laprácticapolítica, aunquepretendenestablecerseyseracogidosenelEstadoalcualemigrancomotales.Losrefugiadosysolicitantesdeasilodelacoyuntura actual son equiparables a los desplazamientos masivos que dieron lugar a la aprobación de la«ConvenciónsobreelEstatutodelosRefugiados»enelmarcodelaONUen1951.LosEstadoson,enprincipio,libresdeaceptardiscrecionalmenteelreconocimientodelasilocomoespaciodecisorioqueformapartedelasoberanía internaqueostenta,peroestánobligados jurídicamentearespetarelprincipio fundamentaldenodevolución.Esteprincipiodenodevolucióndeunapersonaasupaísdeorigendondesehallaenpeligroesunode lospilaresdelEstatutoprotector (losEstadosreceptoresde lasolicitudpuedenconcederonoelasiloconcarácterdiscrecionalaunextranjeroquepidesuamparo,ysinembargonopuedendevolverloalEstadoenelque sufre persecución ex art. 33 del Convenio de Ginebra de 1951, que como parte del estatuto mínimoprotectordelapersonarefugiadagarantizaelprincipiodenodevoluciónodenoexpulsióndelrefugiado) 77),pero cada vezmás se transgrede por los países receptores no sin cierta impunidad. El extranjero refugiadobuscaasiloenunEstadodeacogidaquerespetasusvaloresynovaaencontrarseperseguidoporsusideasocondiciónconpeligronormalparasuvidaointegridadfísica.

Pero el gran déficit de la normativa internacional es queno existe un derecho subjetivo del extranjero quebusca asilo a obtenerlo en el país de posible acogida. El estatuto del refugiado no le atribuye un derechosubjetivo perfecto –su derecho subjetivo se encuentra condicionado por razones de soberanía o interésnacionaldelpaísreceptorodedestino–aqueseleotorgueasiloapesardequepuedaestarenpeligrosuvida,integridad físicay susderechosy libertades fundamentales (véase ConvencióndeGinebrade1951 y suProtocolode1967;yelAltoComisionadodelasNacionesUnidasparalosRefugiados,creadoporlaAsambleaGeneraldelaONU,envirtuddelaResolución319(IV),de3dediciembrede1949) 78).

En la perspectiva de la solidaridadmundial con los refugiados, es urgente una revisión de la Convención deGinebrasobreasilo,puestoqueanosecorrespondeconlarealidadquelavionacerylafenomenologíacausaldelasilosehahechocadavezmáscompleja.Igualmente,elconceptoderefugiadohavistotrascendido,porquetiende a no dar cobertura exclusivamente a los demandantes de asilo por razones políticas, ideológicas oculturales,sinotambiénporrazoneseconómicasymedioambientales.Locualcomportaunaredefinicióndelasmigraciones forzadas y de losmecanismos necesarios para atender a las personas desplazadas. Se trata deponer en práctica el deber de una política mundial de solidaridad, con la presencia de las organizacionesinternacionalesydetodoslosEstadosmásavanzados;yenparticularlospaísesoccidentales,EstadosUnidosala cabeza, igualmente responsables de los desastres humanos contemporáneos e impulsores de decisionespolíticasymilitaresquehanagravadolasituación.Esnecesariocomprenderqueelproblemadelosrefugiados–ylamismademandadelamigracióneconómica–sonactualmenteelementosesencialesdelaagendamundialyqueEuropa, lejosdereplegarseenelnacionalismoproteccionistaocederfrentealosmovimientosracistaselectoralmente aupados por la crisis económica y las políticas de austeridad y de recorte de los derechos yserviciossociales,necesitaunapolíticacomúnyunavisióninternacionalsolidariarespectoalosproblemasdefondoplanteadosporlosdesplazamientosforzososdelaspersonas 79).

EnlaUniónEuropeaelmarcolegislativocontinúasiendoinsuficiente,pesealosinnegablesavancesquesehanproducido. Se dispone de la aludida Directiva 2011/95/UE, de 13 de diciembre de 2011, por la que seestablecennormasrelativasalosrequisitosparaelreconocimientodenacionalesdetercerospaísesoapátridascomo beneficiarios de la protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para laspersonasconderechoaprotecciónsubsidiariayalcontenidodelaprotecciónconcedida,alaqueseañadelaDirectiva2013/32/UE,de26dejuniode2013,sobreprocedimientoscomunesparalaconcesiónolaretiradadela protección internacional 80), Directiva 2013/33/UE, sobre normas para la acogida de los solicitantes deprotección internacional, Reglamento 603/2013/UE, relativo a EURODAC, Reglamento 604/2013/UE, sobredeterminacióndelEstadomiembroresponsabledeexaminarlasolicitud(DublínIII)...Esteconjuntonormativoeselqueregulalapolíticaeuropeadeasilo.Enelmismosepartedelaconsideracióndequeunapolíticacomúnenelámbitodelasilo,queincluyaunSistemaEuropeoComúndeAsilo,formaparteconstitutivadelobjetivodelaUniónEuropeadeestablecerprogresivamenteunespaciodelibertad,seguridadyjusticiaabiertoalosque,impulsados por las circunstancias, busquen legítimamente protección en la Unión. Una política de estanaturalezadeberegirseporelprincipiodesolidaridadyderepartoequitativodelaresponsabilidadentrelos

Estadosmiembros,tambiénenelaspectodeloscosteseconómico-financierosdelagestión.

Aunquesobrelabasedela CDFUEyelSistemadelosTratadosFundacionales,elsistemaeuropeodegarantíadelosderechosfundamentalesesunsistema«multinivel» 81)dondecoexistennormasremisoriasa los textosinternacionales (Declaraciones y Normas Internacionales) con las normas europeas y las normas de losDerechos internos de cada país miembro de la UE. Una realidad constitucional que remite a unconstitucionalismo «multinivel» que comprende niveles diferenciados: el nivel europeo (el sistema de lostratados como constitución material de la Unión Europea) y los niveles estatales (con sus respectivasconstituciones nacionales). La gobernanza multinivel es un recuso nuclear para legitimar y optimizar laatribución de recursos y competencias sobre la base de los dos principios guía del proceso de construccióneuropea,a saber: la subsidiariedad territorialy la rendicióndecuentasdemocrática.Laprogresiónde laUEpareceiresadirecciónestratégicadelagobernanzamultinivelcomoestructurabásicaparalaconsolidacióndela unión política. La filosofía política que informa a la gobernanzamultinivel es entender la europeizacióncomo un proceso generador de una unión política compartida entre territorios y niveles institucionales yadministrativosqueintegraaactoresynivelesdeadministraciónygestión(subestatal,estatalysupraestatal)yque está legitimada por unos valores ciudadanos comunes. Este tipo de gobernanza expresaría lainterdependenciaylacomplementariedadentrelaesferapúblicaylosdiversoscontextossocietarios 82).Elart.78.1TFUEestablecequelaUEdesarrollaráunapolíticacomúnenmateriadeasilo,protecciónsubsidiariayprotección temporal encaminada a instaurar un estatuto protector a todo nacional de un tercer país quenecesite protección internacional y a garantizar el respeto del principio de no devolución, ajustándose a laConvención de Ginebra y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (cfr. Artículos 18 y 19 de laCDFUE).

Paratodaslaspersonasextranjeras(yenparticularporloquemásinteresaalobjetoespecíficodeestetrabajo)esnecesarioestablecerlagarantíaefectivadeunestatutodederechosfundamentalesdetodaslaspersonas.Yenparticularparalosrefugiadoslagarantíadelaintegridaddesusderechosbásicoscomoelderechoalavidayalaasistenciaensituacionesdepeligro,elderechodesubsistenciayelconjuntodelosderechoseconómicos,socialesyculturales.Ellenguajedelosderechoseselrasgodistintivodelademocraciaconstitucional,quenoselimita a una democracia formal y procedimental, sino también a una democracia sustancial basada en elreconocimientoygarantíaeficazdelosderechoshumanos.

Deentreestasnormasdestacan,porafectaralnúcleode todosistemadeasilo, la Directiva2004/83/CE,delConsejo, de 29 de abril, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para elreconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas quenecesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida; la Directiva2005/85/CE,delConsejo,de1dediciembre,sobrenormasmínimasparalosprocedimientosquedebenaplicarlos Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado; y el Capítulo V de la Directiva2003/86/CE, del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el derecho de reagrupación familiar relativo a losrefugiados. De la naturaleza misma de las normas mínimas se desprende que los países miembros tienencompetenciapara introduciromantenerdisposicionesmásfavorablespara laspersonasdetercerospaísesoapátridas que pidan protección internacional a un Estado miembro, siempre que tales normas seancompatibles con lo dispuesto en las Directivas comunitarias que con la presente Ley se transponen. Latransposicióndeesta legislaciónde laUniónEuropeaimplica la totalacogidaennuestroordenamientode ladenominadaPrimeraFasedelSistemaEuropeoComúndeAsilo, talycomoserecogeen lasConclusionesdeTamperede1999yseratificaenelProgramadeLaHayade2004,puescontienelasbasesparalaconstitucióndeuncompletorégimendeproteccióninternacionalgarantedelosderechosfundamentales,partiendodelaConvencióndeGinebrade1951 y el ProtocolodeNuevaYorkde1967, sobre el estatuto de los refugiadoscomopiedraangulardelrégimenjurídicointernacionaldeproteccióndelaspersonasrefugiadas.Sepretendeestablecer instrumentosquesirvanparaunaeficazgarantíade laprotección internacionalde laspersonasaquienes les es de aplicación y asimismo de reforzar sus instituciones: el derecho de asilo y la protecciónsubsidiaria,enunmarcodetransparenciadelasdecisionesqueseadoptan.(VéaselaExposicióndeMotivosdela Ley12/2009,de30deoctubre,reguladoradelderechodeasiloydelaprotecciónsubsidiaria,modificadaen2014) 83).

Amenudoseolvidalainterdependenciaexistenteentrelasnormasinternacionales,europeasynacionalesen

materia de derechos humanos, a pesar de grandes declaraciones retóricas de sometimiento a ese ordeninternacionaldelosderechoshumanos.EnestesentidoesimportanteretenerparalaintegraciónatravésdelosderechosydelaciudadaníaquelaConvenciónsobreelEstatutodelosRefugiadosestablecequelosEstadossignatarios «facilitarán en todo lo posible la asimilación y la naturalización de los refugiados» ( art. 34). Yaunque evidentemente no debe confundirse integración con asimilación (de connotaciones culturales), esmanifiestoquelaasimilaciónsuponeunaltoniveldeintegración(vinculadaincorporacióndelapersonaaladinámicadefuncionamientoeconómica,socialylaboraldelpaísdeacogida),pueslaasimilaciónsuponequelapersonamigrantecompartevalorescomunesdelasociedaddeacogida,dominaelidiomayadoptalasprácticasculturales queprevalencia en el país de residencia. Y es difícil que esto se produzca suun elevadonivel deintegraciónenlasociedad.Estaasimilaciónnodebesuponerunarenunciaalapropiaidentidadculturalyalpluralismo,perosíexigeunaciertabasedevalorescomúnmenteaceptadosen la sociedadparaalcanzarungradomínimodecohesión.Latoleranciaseconstruyesobreesesoportedevalorescompartidos 84).

Deacuerdoconloprevistoenel art.13.4CE,delareferidaLey,éstatieneporobjetoestablecerlostérminosen que las personas nacionales de países no comunitarios y las apátridas podrán gozar en España de laproteccióninternacionalconstituidaporelderechodeasiloylaprotecciónsubsidiaria,asícomoelcontenidodedichaproteccióninternacional.( Art.1Ley12/2009,de30deoctubre,reguladoradelderechodeasiloydelaprotecciónsubsidiaria).Elderechodeasiloeslaproteccióndispensadaalosnacionalesnocomunitariosoalosapátridasaquienessereconozcalacondiciónderefugiadoenlostérminosdefinidosenel art.3delaLey12/2009yenlaConvenciónsobreelEstatutodelosRefugiados,hechaenGinebrael28de juliode1951,ysuProtocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967 ( Art. 2. Derecho de asilo). En este sentido, lacondiciónjurídicaderefugiadosereconoceatodapersonaque,debidoafundadostemoresdeserperseguidapormotivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, degénerouorientaciónsexual, seencuentra fueradelpaísdesunacionalidadynopuedeo,acausadedichostemores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad yhallándose fueradel país donde antes tuviera su residenciahabitual, por losmismosmotivosnopuedeo, acausadedichostemores,noquiereregresaraél,ynoestéincursoenalgunadelascausasdeexclusióndelartículo8odelascausasdedenegaciónorevocacióndel artículo9( Art.3.CondicióndeRefugiado) 85).LainterpretacióndeloquehayadeentenderseportemoresfundadosdeserperseguidosiseledevuelvealEstadodeorigenrequiereunavaloraciónampliasobreelposibleriesgoqueantepongalaproteccióndelapersonasafectada.

Importarealzarquelaprotecciónconcedidaconelderechodeasiloylaprotecciónsubsidiariaconsisteenlanodevolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido, así como en la adopción de lasmedidascontempladasenel artículo36deestaLeyyenlasnormasquelodesarrollen,enlanormativadelaUniónEuropeayenlosConveniosinternacionalesratificadosporEspaña( Art.5.Derechosgarantizadosconelasiloylaprotecciónsubsidiaria).Enlorelativoalosefectosjurídicosdelaconcesióndelderechodeasiloodeprotecciónsubsidiaria,seestableceenprimerlugarquelaconcesióndelderechodeasiloodelaprotecciónsubsidiaria implicará el reconocimiento de los derechos establecidos en la Convención de Ginebra sobre elEstatutode losRefugiados, en lanormativa vigente enmateriade extranjería e inmigración, así comoen lanormativa de la Unión Europea, y, en todo caso: a) la protección contra la devolución en los términosestablecidos en los tratados internacionales firmados por España; b) el acceso a la información sobre losderechosyobligacionesrelacionadosconelcontenidodelaproteccióninternacionalconcedida,enunalenguaqueleseacomprensiblealapersonabeneficiariadedichaprotección;c)laautorizaciónderesidenciaytrabajopermanente, en los términos que establece la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos ylibertadesdelosextranjerosenEspañaysuintegraciónsocial;d)laexpedicióndedocumentosdeidentidadyviaje a quienes les sea reconocida la condición de refugiado, y, cuando sea necesario, para quienes sebeneficien de la protección subsidiaria; e) el acceso a los servicios públicos de empleo; f) el acceso a laeducación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a la asistencia social y servicios sociales , a los derechosreconocidos por la legislación aplicable a las personas víctimas de violencia de género , en su caso, a laseguridadsocialyalosprogramasdeintegración,enlasmismascondicionesquelosespañoles(adviértaselaimportanciadeincluirlaprotecciónalaspersonasvíctimasdeviolenciadegénero);g)elacceso,enlasmismascondicionesquelosespañoles,alaformacióncontinuauocupacionalyaltrabajoenprácticas,asícomoalosprocedimientosdereconocimientodediplomasycertificadosacadémicosyprofesionalesyotraspruebasde

calificacionesoficialesexpedidasenelextranjero;h)lalibertaddecirculación;i)elaccesoalosprogramasdeintegración con carácter general o específico que se establezcan; j) el acceso a los programas de ayuda alretorno voluntario que puedan establecerse; k) el mantenimiento de la unidad familiar en los términosprevistosenlaLeyreguladorayaccesoalosprogramasdeapoyoqueatalefectopuedanestablecerse.

Se dispone, además, que con el fin de facilitar la integración de las personas con estatuto de proteccióninternacional, se establecerán (mandato imperativo) los programas necesarios, procurando la igualdad deoportunidadesy lanodiscriminaciónensuaccesoa losserviciosgenerales.Porotraparte, laspersonasconestatutojurídicodeproteccióninternacionalpodránseguirbeneficiándosedetodosoalgunosdelosprogramasoprestacionesdequehubierandisfrutadoconanterioridadalaconcesióndelestatutoenaquelloscasosenquecircunstancias especiales así lo requieran, con sometimiento al régimen previsto para tales programas yprestaciones por elMinisterio de Empleo y Seguridad Social. Por último, se prevé que en casos específicos,debidoadificultadessocialesoeconómicas, lasAdministracionesPúblicaspodránponerenmarchaservicioscomplementarios a los sistemas públicos de acceso al empleo, a la vivienda y a los servicios educativosgenerales, así como servicios especializados de interpretación y traducción de documentos, ayudaspermanentes para ancianos y personas con discapacidad y ayudas económicas de emergencia. ( Art. 36.Efectos de la concesión del derecho de asilo o de protección subsidiaria). En este sentido, los asilados o laspersonas a las que se reconozcan la protección subsidiaria gozan del principio de igualdad de trato con losnacionalesydisfrutandelosderechosdeSeguridadSocial«enlasmismascondicionesquelosespañoles».Enlalegislaciónespañolaseproduceunaequiparaciónentreelestatutodelosrefugiadosyelestatutoderivadodela«protecciónsubsidiaria».

EndefinitivaunarespuestacorrectadelaUEantelosflujosmigratoriosylallamada«crisisdelosrefugiados»exigeunenfoquedelargoalcancequepresuponelaelaboracióndeunapolíticadelDerechocomúndelaUEfrente al fenómenomigratorio y su fisonomía, singular y multidiversidad en el Mediterráneo. Una políticacoherenteconlosvaloresyelestándarinternacionalgeneralyeuropeodederechoshumanosfundamentales.Yenesemarco la estabilizaciónde laspolíticasmigratorias, de refugioyasilo, quedebepermitir afrontar losmovimiento migratorios vinculados a la deriva cada vez más autoritaria de los Estados al otro lado de lafronterasurya los«nuevos»refugiados«ecológicosomedioambientales»;fenómenomigratorio,ésteúltimo,derivadodelafuerzaimpulsoradeladestruccióndelmedioambiente(provocadaporlaacciónhumanayporcausas naturales). Esta estrategia de largo alcance parte de la necesidad de superar el enfoquemeramenteinstrumentaldeseguridadycontrol losflujosmigratorios (Loquehedenominadodesdehacetiempo«lógicainstrumental»detratamientodelosfenómenosmigratorios),estableciendopolíticasdeintegraciónygarantíadederechosde los refugiadosydemandantesdeasilo.Pero también tomarseen serio lapolíticaexteriordecooperación internacional de ciclo largo orientada hacia el codesarrollo que permita que en lo posible laspersonaspuedansubsistirensuspaísesdeorigensinversecompelidosmigrarforzosamentehacialospaísesmás desarrollados como condición de supervivencia. Esa política de codesarrollo debe contar con lacolaboración entre lospaíses subdesarrollados y los paísesdesarrollados y enEuropadebe abordarsedesdeuna política y estrategia común. Evitando la visible tendencia hacia la renacionalización de las políticasmigratoriasenelactualhorizonte.ElloexigeunnuevocontratodedemocraciaysolidaridadsocialimpulsadoyconstruidodesdelasinstitucionespolíticasdelaUnión.Esenuevocontratosocialpodríahacerfrentealosretosqueplanteanlosmovimientosmigratoriosyenparticular,porloqueaquímásinteresaahora,lasmigracionesforzosas. Un contrato social que identifique lo que une («lo común») y lo que singulariza, sin perjuicio delderecho de las personas migrantes a mantener su identidad propia compatible, pues el respeto yreconocimientohadesermutuoybidireccionalconstruidosobreelpilardeunconjuntodevaloresyderechosfundamentalescomúnmenteaceptadosycompartidos.

La realidad migratoria es más compleja y no tan transparente como suele afirmarse. En este sentido, ladelimitacióndemigrantesaceptablesendeterminadascondiciones,comoporejemplolossolicitantesdeasilo,ylaaperturabiencalculadadepuertasdeinmigraciónparatalesgruposeselpapelquetienequedesempeñarEuropadentrodelsistemaintercontinentalrelativoalasposibilidadesdemigrardelaspersonasprocedentesdelTercerMundo,peroEuropatienesólouninterésmuylimitadoenqueseabranesaspuertas.Eslocierto,queelpapeldelosquedeseanmigrarconsisteenamoldarsealasdefinicionesoelegirlasquemejorseadaptena la que ellos dan de símismos. Esa pregunta,muy europea, por cierto, sobre si alguien es un «auténtico»refugiado o no, se reduce en última instancia a que esa persona sepa hacer creer que cumple los criterios

establecidos por los europeos en sus correspondientes definiciones de lo que es un grupo de migrantesaceptable;esdecir,siestoscriteriosestánrealmenteenunprimerplano,ono,entrelascausaspersonalesdelamigración.Heaquíque«cuandonoexistecasiningunaposibilidaddeinmigrarlegalmente,sehandeutilizarvíassustitutoriasquenosehabíanestablecidoparaestefin,como,porejemplo,lavíadelademandadeasilo.Dejandoaunladoelcasodelosrefugiadosadmitidosporformarpartedeuncupodeentrada,lasrestriccionesimpuestasobliganbásicamentea todos los implicadosa jugar concartas faltas, yaque cuandose restringeelderechodeasilo no se trata tanto de reservar una vía abierta por razones humanitarias, sinomás bien de hacer que lasfronteras sean impermeables para las migraciones no deseadas. En este contexto, la utilización deargumentaciones referentes a la política de seguridad o de visiones globales amenazadoras no esmás que unjuego habitual para organizar la defensa. La distancia que hay entre, por una parte, no aceptar a algunosdemandantesdeasiloquellegandezonasencrisisnoeuropeas,y,porotraparte,eltemoraladesaparicióndeEuropabajolapresióndelasmigracionesmasivasencadenaquepodríanprovocarunaactituddeacogida,esdetalesdimensionesqueestaactitudsólopuedeservirparaobjetivosdemagógicos.Mientrasfalteunaluchadecididaparacombatirlascausasdelaemigraciónenlaszonasdeorigen,unaluchaqueeselcomplementoimprescindibledelasactitudesdedefensafrentealasmigraciones ,elrechazodelosrefugiadospasaráalahistoriacomounescándaloporelquelasgeneracionesfuturasjuzgaránenquémedidaerahumanitarialaEuropadefinalesdelsigloXXyprincipiosdelsigloXXI» 86).

Enlacoyunturadelallamada«crisisdelosrefugiados»hayquegarantizarlavidadelaspersonassometidasatráfico ilegal, facilitar la formalización de las solicitudes de asilo y, como se ha observado atinadamente,garantizarlaposibilidaddesolicitarasiloenembajadasyconsuladosenlospaísesdeorigen 87).Perotambiéndebe poner en práctica la Directiva 2001/55/CE, de 20 de julio, relativa a las normas mínimas para laconcesióndeproteccióntemporalencasodeafluenciamasivadepersonasdesplazadasymedidasdefomentodeunesfuerzoequitativoentrelosEstadosmiembrosparaacogeradichaspersonasyasumirlasconsecuenciasde su acogida. Es significativo que esta normativa hasta ahora no ha sido implementada, aunque estáformalmenteaprobadayvigentedesdeelaño2001.EstaDirectivanohasidoobjetodeaplicaciónysufinalidady conjunto de medidas entra en contradicción flagante con las políticas migratorias que se han venidoaplicando en el espacio europeo que se han centrado en el control de los flujos, las expulsiones y laexternalización del control en países extraeuropeos que no pueden considerarse seguros para garantizarplenamente los derechos humanos fundamentales de las personas que de forma masiva se desplazanforzosamentehaciaEuropa.

Elpuntodepartidadela Directiva2001/55/CE,esquelaelaboracióndeunapolíticacomúnenelámbitodelasilo, incluido un sistema europeo común de asilo, es uno de los elementos constitutivos del objetivo de laUniónEuropeade establecer progresivamenteun espacio de libertad, seguridad y justicia abierto a los que,impulsadosporlascircunstancias,busquenlegítimamenteprotecciónenlaUniónEuropea(Preámbulo).LoquesepretendeesinstrumentarunaProteccióntemporal,asaber:«unprocedimientodecarácterexcepcionalporelque, en caso de afluencia masiva o inminencia de afluencia masiva de personas desplazadas procedentes deterceros países que no puedan volver a entrar en su país de origen, se garantiza a las mismas proteccióninmediataydecaráctertemporal,enespecialsielsistemadeasilotambiéncorreelriesgodenopodergestionaresteflujodepersonassinefectoscontrariosasubuenfuncionamiento,alinterésdelaspersonasafectadasyaldelasotraspersonasquesolicitenprotección»( art.2).Laproteccióntemporalincorporaunestatutomínimodederechos para las personas afectadas y que determina la imposición de un conjunto de obligaciones a losEstados miembros ( Capítulo III Obligaciones de los Estados miembros para con los beneficiarios de laprotección temporal, artículos 8 a 16). Entre ellos, paradigmáticamente, que los beneficiarios dispongan depermisos de residencia durante todo el período de protección temporal ( art. 8); los Estados miembrosautorizarán a los beneficiarios de la protección temporal, durante un período que no excederá al de dichaprotección,aejercerunaactividadretribuidaporcuentapropiaoajena,conarregloalasnormasaplicablesacadaprofesión,yaparticiparenactividadestalescomolaeducaciónparaadultos,laformaciónprofesionalylaformaciónprácticaenellugardetrabajo( art.12); losEstadosmiembrosgarantizaránquelosbeneficiariosde la protección temporal tengan acceso a un alojamiento adecuado o reciban, en su caso, los medios deobtenerlo( art.13);losEstadosmiembrosautorizaránalosmenoresde18añosbeneficiariosdelaproteccióntemporalaaccederalsistemadeeducaciónenlasmismascondicionesquelosnacionalesdelEstadomiembrodeacogida; losEstadosmiembrospodrándisponerquedichoaccesodeba limitarseal sistemadeenseñanza

pública ( art. 14); en los casos de familias ya constituidas en el país de origen y que hayan sufrido unaseparacióndebidoalascircunstanciasquerodeanalaafluenciamasivadequesetratelosEstadosmiembrosen cuestión procederán a reagrupar a los miembros de dicha familia ( art. 15). Y en cuanto al Acceso alprocedimiento de asilo en el contexto de la protección temporal ( Cap. IV), se garantiza que las personasacogidasalaproteccióntemporaldeberánpoderpresentarunasolicituddeasiloencualquiermomento( art.17).

LaComisiónEuropeahapuesto enmarchahoy el procesode reformadel SistemaEuropeoComúndeAsilo(SECA) (Bruselas, 6 de abril de 2016), presentando opciones para un sistema equitativo y sostenible dedistribución de los solicitantes de asilo entre los Estados miembros, una mayor armonización de losprocedimientosynormasdeasiloconelfindecrearcondicionesequitativasentodaEuropay,deestamanera,reducirlosfactoresdeatracciónfomentandomedidasparadisminuirlosmovimientossecundariosirregulares,yunrefuerzodelmandatodelaOficinaEuropeadeApoyoalAsilo(EASO).Almismotiempo,laComisiónvaaestablecermedidasparagarantizarunasvíassegurasybiengestionadasdemigraciónlegalhaciaEuropa.LaComisión ha definido cinco ámbitos prioritarios en los que debemejorarse de forma estructural el SistemaEuropeoComúndeAsilo:1.º.CreacióndeunsistemaequitativoysostenibleparadeterminarelEstadomiembroresponsablede los solicitantesdeasilo:Para gestionarmejorunelevadonúmerode llegadasy garantizarunreparto equitativo de responsabilidades, la Comisión podría proponer que se modifique el Reglamento deDublín,searacionalizándoloycomplementándoloconunmecanismodeequidadcorrector,seapasandoaunnuevosistemabasadoenunaclavededistribución.2.º.Conseguirunamayorconvergenciayreducirel«asiloalacarta»:LaComisióntieneprevistoproponerunamayorarmonizacióndelosprocedimientosdeasilo,afindegarantizaruntratomáshumanoyequitativoentodalaUEyreducirlosfactoresdeatraccióndelaspersonasaun pequeño número de Estados miembros. La Comisión podría proponer un nuevo Reglamento parareemplazar laDirectiva sobreprocedimientosde asilo yunnuevoReglamentopara reemplazar laDirectivasobre los requisitos en materia de asilo. También se podrían proponer modificaciones específicas de laDirectivasobrelascondicionesdeacogida.3.º.PrevencióndelosmovimientossecundariosdentrodelaUE:paragarantizarqueel sistemadeDublínno seveaperturbadopor los abusosy el «asilo a la carta», laComisiónpodríaproponermedidasparadesalentarysancionarlosmovimientossecundariosirregulares.Enparticular,determinados derechos podrían quedar supeditados al registro, a la toma de impresiones dactilares y a lapermanenciaenelpaísdelaUEasignadoalapersonasolicitante.4.º.UnnuevomandatoparalaagenciadeasilodelaUE:laComisiónpodríaproponerquesemodifiqueelmandatodelaOficinaEuropeadeApoyoalAsilo,deforma que pueda asumir una nueva función de aplicación de políticas y reforzar su papel operativo. 5.º.ConsolidacióndelsistemaEurodac.

LaComunicacióndelaComisiónEuropea:ComunicaciónHaciaunareformadelSistemaEuropeoComúndeAsiloyunamejorade lasvías legalesaEuropa(Bruselas,6.4.2016COM[2016]197 final), reflejaestaspropuestasyopcionesdecambioenlapolíticaincipientementecomúndeAsilo 88).Elobjetivoglobalespasardeunsistemaque por su diseño o por una aplicación deficiente asigna una responsabilidad desproporcionada adeterminadosEstadosmiembrosyalienta los flujosmigratorios irregulares e incontroladosaotromás justoque ofrezca itinerarios seguros y ordenados hacia la UE a los nacionales de países terceros necesitados deprotecciónoquepuedancontribuiraldesarrolloeconómicodelaUE.LaUEnecesitaunsistemasólidoyeficazparaunagestióndelamigraciónsostenibledecaraalfuturoqueseajustotantoparalassociedadesdeacogidaylosciudadanosdelaUEcomoparalosnacionalesdetercerospaísesylospaísesdeorigenydetránsito.Paraquefuncione,estesistemadebeserintegralyestarbasadoenlosprincipiosderesponsabilidadysolidaridad.Lallegadaincontroladayagranescalademigrantesysolicitantesdeasiloen2015nosolohapuestopresiónenlossistemasdeasilodemuchosEstadosmiembros,sinotambiénenelSistemaEuropeoComúndeAsiloensuconjunto. El Sistema Europeo Común de Asilo se compone de un marco jurídico que comprende todos losaspectosdelprocesodeasiloyunorganismodeapoyo–laOficinaEuropeadeApoyoalAsilo(EASO)–,quetienepor misión respaldar la aplicación del marco jurídico y facilitar la cooperación práctica entre los Estadosmiembros. La crisis ha puesto demanifiesto deficiencias en la concepción y aplicacióndel sistema, y de las«disposicionesdeDublín»enparticular.

EncuantoalaexigenciadeunamayorconvergenciayunauténticosistemadeasilocomúnenlaUE,endichaComunicaciónde laComisiónEuropea seplanteael objetivopolítico-jurídicodeproponerunaarmonizacióntotaldelosprocedimientosentodalaUE,transformandolaactualDirectivasobreprocedimientosdeasiloen

unnuevoReglamentoporelqueseestableceunprocedimientocomúndeasiloúnicoenlaUE,quevendríaasustituir a la actual diversidad de regímenes de los Estadosmiembros, lo que reduciría los incentivos paradesplazarse a la UE y dentro de esta. Una característica esencial del procedimiento común de asilo será laarmonización de la duración máxima del procedimiento, tanto en primera instancia como en la fase deapelación. En un aspecto central como es el relativo al estatuto jurídico de los derechos de las personasrefugiadas o asiladas se pretende igualmente llevar a cabo un giro cualitativo respecto la actuales reglas yprácticas imperantes, a saber: se indica que debe garantizarse que se concede a los solicitantes el tipo deprotección a que tienen derecho (estatuto de refugiado o protección subsidiaria), pero solo mientras lanecesiten, y que dispongan de un conjuntomás armonizado de derechos,manteniendo almismo tiempo lacoherencia con la Convención de Ginebra y el CEDH. Por lo tanto, la Comisión tiene la intención, trasconsultara losEstadosmiembros,deproponerlasustitucióndelaactualDirectivasobreloscriteriosparaelreconocimientoporunReglamentoqueestablezcanormasuniformes sobre los procedimientos y los derechosque sedebenofrecera losbeneficiariosdeprotección internacional.Algunosde losderechosque sehandereconocerpodríancorresponderalrégimenaplicableencadaEstadomiembroenrelaciónconlosnacionalesdeotropaístercerooconlosnacionalesdeeseEstadomiembro.

SeproponeavanzarhaciaunenfoquemásgestionadodelaproteccióndelosrefugiadosenlaUE–unsistemade reasentamiento estructurado–. La Comisión elaborará una propuesta en la que se trazarán las líneasmaestrasdelapolíticadelaUEenmateriadereasentamiento,conunenfoquecomúnparalallegadaseguraylegalalaUEdelaspersonasquenecesitanprotección.Loqueinteresarealzareslaorientaciónhaciaunmodelomáscoherente,eficazeintegraldegestióndelasmigracionesdetodaíndoleescaladelaUE 89).Esteprocesodecontinuarevisiónsecorrespondeconel carácter incompletodel sistemaeuropeocomúnderefugioyasiloyconlasdeficienciasyproblemasaplicativosquehanvenidoplanteandodesdeelprincipioymuyespecialmenteante laafluenciamasivaderefugiadosprovenientesde los conflictos suscitadosenelespaciogeopolíticodelMediterráneo.Enestesentido,deberespetarseel art.80TFUE,elcual,comoserecordará,estableceque laspolíticasdelaUniónenmateriadecontrolesenlasfronteras,asiloeinmigraciónysuejecuciónseregiránporelprincipiodesolidaridadyderepartoequitativodelaresponsabilidadentrelosEstadosmiembros,tambiénenelaspecto financiero.Cadavezque seanecesario, losactosde laUniónadoptadosenvirtuddelpresentecapítulo contendrán medidas apropiadas para la aplicación de este principio. Pero también en la lógica–coherente con el mismo– de avanzar en una profundización del proceso de comunitarización de dichaspolíticasrespetandolasprevisionesdelosinstrumentosdeDerechoInternacionalgeneralyregionaleuropeo(Convención Europea de los Derechos del Hombre y Carta de los Derechos Fundamentales de la UniónEuropea).Ydetalmaneraquelapolíticaexteriorydecooperaciónconlospaísesdelentorno,deorigenydetránsito, sea plenamente coherente con el sistema de valores que caracterizan a la tradición delconstitucionalismodemocrático social de los países europeos de referencia. Ello obliga a que los acuerdos yprácticasqueserealicennodebensuponerunadesnaturalizaciónocontradicciónconesesistemadevalores.Lo cual determinaría una superación de las formas de «gubernamentalidad» que tienden hacia el controldisciplinario yhaciauna ideadepercibir la civilizaciónvencidahacia la coaccióny la sumisión; ydonde elcontroldelasociedadsobrelosindividuosnosóloseefectúamediantelaconciencia,sinotambiénenelcuerpoy con el cuerpo 90). Se conforman estructuras y relaciones de poder que determinan y crean una opiniónpúblicasobreelfenómenomigratorio,suscausas,einfundeeltemorinteriorizadoantela«amenazadeotro»,del extranjero. Esa trama de poderes más complejos que el poder simplemente estatal o público permitecomprender fenómenos alentados de rechazo 91). Se construye la hegemonía social 92) de un discurso queconquistalosconsensosnecesariosparallevaracabopolíticasmigratoriasrestrictivasydecarácterdefensivoyenunalógicade«seguridadinterior».Reténgasequeelterrenoenelquesedespliegalaluchaporlahegemoníapolíticay cultural es elpropiode la sociedadcivil 93). Esta «microfísicadelpoder»ha facilitadoqueungrannúmero de Estados de la Unión Europea lleven a cabo medidas restrictivas de derechos de las personasmigrantes e incrementado las políticas de control de las fronteras; y ello sin poder contar con una críticageneralizada de la opinión pública europea dificultada por el control político de los grandes medios decomunicación y sus estrategias selectivas o de silencio informativo. Lo que produce un debilitamiento delespaciodeopiniónpúblicayunadesinformacióngeneralizadadelaciudadanía 94).

Eneste sentido,el recursoactuala laprácticasdeexternalizaciónde lagestiónmigratoria (especialmente lacuestión tan delicada de los refugiados y posibles peticionarios de asilado) es problemática en sí, y

señaladamente cuandonoparece satisfacer lasdebidas garantíasde respetoa losderechosy libertadesy laconsideración a la dignidad de las personas migrantes forzosas 95). Tal es el caso del Acuerdo de la UniónEuropeayTurquíade2016,cuandoestepaíscomohoyapareceespecialmentevisibletras«elgolpedeEstado»frustrado,noofreceesasgarantíasderespetoalestándarinternacionalyeuropeodederechosatribuidosalosrefugiadosyengeneralalossujetosmigrantesengeneralmásalládeestacondición.Estetipodeacuerdosyprácticasmásqueestarorientadosalaproteccióndelaspersonasmigrantessedirigenadisuadir,contenerydesalentarlasmigracionesforzosasydelosdemandantesderefugioyasilohaciaelespaciogeopolíticodelaUnión. Siendo ello así, que ello supone un incumplimiento de la normativa internacional y de la propiaregulación comunitaria relativa al estatuto jurídico de las personas migrantes forzosas. Pero como ha sidoadvertido, tratándose de un Acuerdo entre la Unión Europea y Turquía este y otros acuerdos estánnecesariamentesometidosal controldelTribunalde Justiciade laUniónEuropea,el cualpodráenjuiciar suacomodaciónalDerechodelaUniónEuropeayalacervodenormasinternacionalesgeneralesyeuropeasqueregulan los derechos fundamentales de las personasmigrantes ( art. 19TUE) 96). Se debe instrumentar unapolíticaordenada,coherenteydesolidaridadrespectoalaentradaenlasfronteraseuropeasdelaspersonasmigrantes salvaguardando sus derechos fundamentales en su conjunto dada la indivisibilidad ycomunicabilidadentretodosellos 97).Lagarantíadelosderechosfundamentalesdelaspersonasesindisociabley condición de legitimidad en un sistema de democracia constitucional. Las sociedades verdaderamentedemocráticas son sociedades abiertas y en varios sentidos, y uno no menor es precisamente atender a laspersonasquehuyendelapersecuciónencualquieradesusmanifestacionesrealizadaenlosmismospaísesdeorigen. Demanera que las personas forzadas a exiliarse tienen que ser acogidas en refugio y asilo por losEstadosdemocráticosdedestino.Estaspersonasquesehanexiliadodesupaísdeorigennopuedenquedarenunazonadepenumbradondeenlaprácticacarezcandederechosyquedenexcluidosdelosbienescomunes.Lo cual remite aunproblemaa la vezpolítico y jurídico.Deahí el derechoa tenerderechosqueplantearalúcidamenteHannahARENDT 98).Lademocraciaconstitucionalexigesiempreelderechoatenerderechosyunsistemadegarantíasdeefectivaqueloshagavaler;locontrariosupondríanegardefactolaexistenciadeunacomunidadhumana.Ysiestonoesasíenlapraxispolítico-jurídicaseráprecisoreclamarquelademocraciaesun proceso permanente constituyente, que permite formalizar y ejercer los derechos legítimos y consagrardinámicamentenuevosderechoshaciéndolosaccesiblesalaspersonasqueseencuentraalasituacióndetenerque desplazarse forzosamente (sea por persecución –en busca de refugio y asilo–, sea por necesidad desobrevivirhuyendodelamiseria–inmigracióneconómicaolaboral).EsobvioqueelmarconormativoformadoporelDerechointernacional,elDerechodelaUniónEuropeaylosDerechosnacionalesseestáincumpliendo,pero interesa recordar que la ciudadanía tiene las dos caras de Jano: la ciudadanía de los derechos y laciudadanía de los poderes, esto es: es necesitará siempre la lucha por el derecho vigente, por su reforma ytransformación.

No es baladí dejar constancia de que la intensificación del proceso de construcción a través de un procesoconstituyentedelaUniónEuropacomounidaddedecisiónpolítica,socialyjurídica,contribuiráalagarantíaefectivadelconjuntodelosderechosfundamentales,yenparticular,porloqueaquímásinteresa,acrearunauténticoespaciocomunitariodelibertad,seguridadyjusticiayenesemarcouncompletoSistemaEuropeodeAsiloydeproteccióndetodaslaspersonasquesevenforzadasamigrarhaciaEuropa.Esnecesarioconstruiruna política migratoria sustentada en un estatuto completo de derechos de las personasmigrantes y en elmarco de ese estatuto establecer las garantías específicas de los refugiados y asilados. El Estado Social deDerechoimponeatodoslospoderespúblicos–porsupropioimpulsogarantista–unfuertecompromisoconlagarantíadelosderechoshumanosylosvaloresdemocráticosyloqueseráprecisoessuperarlasinsuficienciasdeun«garantismoincompleto».Ellodebehacersedesdelacoherenciapolítico-jurídicainmanentealproyectogarantista en la tradición del constitucionalismo democrático-social. Cuestión, ésta, vinculada al factoradicional de la crisis del Estado Social deDerecho y su desplazamiento por formas de Estado competitivo ytambién relacionada con la tendencia hacia la instauración de una constitución realmente existentedisconformeconlosprincipiosyvaloressupremosdelademocraciaconstitucionalreflejadosenlostextosdelDerecho internacional general y europeo, y asimismo corporeizada en las Constituciones nacionalesformalmentevigentes 99).

notasalpiedepÁginanotasalpiedepÁgina

1

BLOCH,E.:Derechonaturalydignidadhumana,trad.DeFelipeGonzálezVicen,Barcelona,Ed.Aguilar,1980,Prólogodelautor,pág.XI.

2

HÖLDERLIN,F.:LaPaz,enPoesíacompleta,ediciónbilingüe,trad.FedericoGorbea,Barcelona,Ediciones29,8.ªed.,2005,págs.245-247.

3

Véase CASTLES, S.: «Globalización e inmigración», en VV.AA.: Inmigración y procesos de cambio. Europa y el Mediterráneo en el contexto global,G.AubarellyR.Zapata-Barrero(eds.),Barcelona,IcariaEditorial,2004,págs.33ysigs.VéaseAGENCIADELAONUPARALOSREFUGIADOS:Laprotecciónde losrefugiadosenelDerechoInternacional.ConsultasglobalesdeACNUR(AltoComisionadodelasNacionesUnidasparalosRefugiados)sobreproteccióninternacional,Feller,E.,Nicholson,F.yTürk,V.(Eds.),Barcelona,IcariaEditorial,2010.

4

Elquedesdehacetiemposehablede«choquedecivilizaciones»ydereconfiguracióndelordenmundial,nodejadesersignificativo.VéaseHUNTINGTON,S.:Elchoquedecivilizacionesylareconfiguracióndelordenmundial,Barcelona,Ed.PaidósIbérica,2005;yenotroperspectiva,ZIZEK,S.:Lanuevaluchadeclases.Losrefugiadosyelterror,Barcelona,Ed.Anagrama,2016.

5

Estaexpresiónyelconceptoensíde«hechosocialtotal»constituyeunaaportacióndeMarcelMauss,quelodefiníacomoaquelloselementosdelaestructurasocialqueexpresaban,alavezydegolpe,todotipodeinstituciones:religiosa,jurídica,moral,política,familiaryeconómica.Setrata,pues,deunconceptoholístico.Cfr.MAUSS,M.:Obras,3tomos,Barcelona,Ed.S.Barral,1970-1972,señaladamente,suEnsayosobredon:formayfuncióndelintercambioenlassociedadesarcaicas,BuenosAires,KatzBarpalEditores,2009.

6

PuedeconsultarseMONEREOPÉREZ,J.L.:DerechoalDesarrollo,enVV.AA.:ElSistemaUniversaldelosDerechosHumanos,MonereoAtienza,C.yMonereoPérez,J.L.(Dirs.),Granada,Ed.Comares,2014,págs.951a983;Ibidem:«Laspolíticasdeinmigración:laconstruccióndenuevasformasdeciudadaníaydeatribucióndederechosparalaspersonasextranjeras»,enRevistadeDerechoMigratorioyExtranjería,núm.34(2013),págs.11a67.Véase,enunaperspectivafilosóficaeneldiscursodeldesarrollohumanoyelenfoquedelascapacidades,NUSSBAUM,M.:Lasfronterasdelajusticia.Consideracionessobrelaexclusión,Barcelona,Ed.Paidós,2007;ibídem:Crearcapacidades:Propuestasparaeldesarrollohumano,Barcelona,Ed.Paidós,2012,dondesubrayaqueconbaseenelProgramadelasNacionesUnidasparaelDesarrollo(PNUD,1990,p.31),«laverdaderariquezadeunanaciónestáensugente»,yconesacentralidadhayquecombinarladotacióndecapacidadesconprogramaspúblicosdegarantíadelajusticiasocial,creándoseasílasprecondicionesdeunavidaqueestéalaalturadeladignidadhumana.

7

«Prólogo»allibroAGENCIADELAONUPARALOSREFUGIADOS:LaproteccióndelosrefugiadosenelDerechoInternacional.ConsultasglobalesdeACNUR(AltoComisionadode lasNacionesUnidaspara losRefugiados)sobreprotección internacional,Feller,E.,Nicholson,F. yTürk,V. (Eds.),Barcelona, IcariaEditorial,2010.

8

EstadinámicaestructuraleselpuntodepartidadelaComunicacióndelaComisiónEuropea:ComunicaciónHaciaunareformadelSistemaEuropeoComúndeAsiloyunamejoradelasvíaslegalesaEuropa(Bruselas,6.4.2016COM(2016)197final).

9

SASSEN, S.: Expulsiones. Brutalidad y complejidad en la economía global, Buenos Aires, Katz Editores, 2015, págs. 23 y sigs.; Íbid.: Inmigrantes yciudadanos.DelasmigracionesmasivasalaEuropafortaleza,Madrid,SigloXXIdeEspañaEditores,2013.Enunaperspectivamásamplia,SENNETT,R.:Laculturadelnuevocapitalismo,Barcelona,Ed.Anagrama,2007.

10

SASSENhacenotar,porejemplo,quedesdelaperspectivadelcapitalismodehoy,losrecursosnaturalesdebuenapartedeÁfrica,AméricaLatinayAsiaCentralsonmásimportantesquelaspersonasquevivenenesastierrasencuantotrabajadoresoconsumidores.Yestoindicaqueelactualperiodonoesigualaformasanterioresdelcapitalismo,queobteníansusgananciasenbasealaexpansiónaceleradadeclasestrabajadoresymediasprósperas.Maximizarelconsumodeloshogaresfueunadinámicaesencialdeeseperíodoanteriordelcapitalismo,comoloeshoyenlasllamadaseconomías

emergentesdelmundo.PeroengeneralyanoeselmotorsistémicoestratégicoquefuedurantelamayorpartedelsigloXX.Cfr.SASSEN,S.:Expulsiones.Brutalidadycomplejidadenlaeconomíaglobal,BuenosAires,KatzEditores,2015,págs.20-21.

11

SASSEN,S.:Expulsiones.Brutalidadycomplejidadenlaeconomíaglobal,cit.,págs.91,237y248.

12

Para esa perspectivashistórica enunplano general, véaseABUFALIA,D.:El granmar:Una historia humana delMediterráneo, trad. R. Salleras Puig,Barcelona, Ed. Crítica, 2013; y en una perspectivamás específica respecto a losmovimientosmigratorios, BADE, KL.J.:Europa en movimiento. LasmigracionesdesdefinalesdelsigloXVIIIhastanuestrosdías,trad.M.GarcíaGarmilla,Barcelona,Ed.Crítica,2003.

13

VéaseBADE,KL.J.:Europa enmovimiento. Lasmigraciones desde finales del siglo XVIII hasta nuestros días, trad.M.GarcíaGarmilla, Barcelona, Ed.Crítica,2003,espec.,capítuloV,págs.309ysigs.

14

SASSEN,S.:Expulsiones.Brutalidadycomplejidadenlaeconomíaglobal,BuenosAires,KatzEditores,2015.

15

Puedeconsultarse,ZOLO,D.:Lajusticiadelosvencedores.DeNurembergaBagdad,Madrid,Ed.Trotta,2007,espec.,págs.67ysigs.;MONEREOPÉREZ,J.L.:Losfundamentosdelademocracia.LateoríapolíticojurídicadeHansKelsen,Barcelona,EdicionesdeIntervenciónCultural/ELViejoTopo,2013,espec.,capítulo5(«SoberaníayDerechoInternacionalenHansKelsen:Mitoyrealidad»),págs.297ysigs.id.:Espaciodelopolíticoyordeninternacional.LateoríapolíticadeCarlSchmitt,Barcelona,EdicionesdeIntervenciónCultural/ElViejoTopo,2015,espec.,págs.460ysigs.

16

Véaseportodos,VV.AA.:ElSistemaUniversalde losDerechosHumanos,MONEREOATIENZA,C.yMONEREOPÉREZ, J.L. (Directores),Granada,Ed.Comares,2014;LaEuropadelosDerechos.EstudiosistemáticodelaCartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea,MONEREOATIENZA,C.yMONEREOPÉREZ,J.L.(Directores),Granada,Ed.Comares,2012.

17

SASSEN,S.:InmigrantesyCiudadanos,Madrid,Ed.SigloXXIdeEspaña,2013.

18

Puedeconsultarse,SASSEN, S.:Territorio, autoridad y derechos.De los ensamblajesmedievales a los ensamblajes globales,Buenos Aires/Madrid, KatzEditores,2010,espec.,págs.19ysigs.,y201ysigs.;MONEREOPÉREZ,J.L.:Espaciodelopolíticoyordeninternacional.LateoríapolíticadeCarlSchmitt,Barcelona,EdicionesdeIntervenciónCultural/ElViejoTopo,2015,espec.,págs.460ysigs.,522ysigs.,passim.

19

Enestesentido,MONEREOPÉREZ,J.:«Laspolíticasdeinmigración:laconstruccióndenuevasformasdeciudadaníaydeatribucióndederechosparalaspersonasextranjeras»,enRevistadeDerechoMigratorioyExtranjería,núm.34(2013),págs.11-67,enparticularapartado«Leyyordenenlaspolíticasdeinmigraciónenelcontextodelaglobalizaciónneoliberal»(págs.12a32);Ibid.:Espaciodelopolíticoyordeninternacional.LateoríapolíticadeCarlSchmitt, Barcelona, Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, 2015, espec., págs.551 y sigs. («La criminalización de los más débiles: eladvenimientodel"Estadopenal"o"Estadodeseguridad"ylaspolíticasmigratoriasrepresivas»).

20

BAUMAN,Z.:Entrevista,enlarevistaElViejoTopo,28demayode2016.

21

DELUCAS,J.:Mediterráneo.ElnaufragiodeEuropa,Valencia,Ed.TirantloBlach/Humanidades,2.ªed.,2016,pág.13.

22

MARÍN AÍS, J.R.: «Condicionantes para el Sistema Europeo Común de Asilo derivados de la Jurisprudencia enmateria de derechos humanos de losTribunalesdeEstrasburgoydeLuxemburgo:ElSistemadeDublínapruebadebombas»,enVV.AA.:Asiladosyrefugiadosanteelmodelosocialeuropeoyespañol.Estudiotécnico-jurídicoydepolíticadelDerecho,MONEREOPÉREZ,J.L.yTRIGUEROMARTÍNEZ,L.(Dirs.yCoords.),Granada,Ed.Comares,2016.

23

ZIZEK,S.:Lanuevaluchadeclases.Losrefugiadosyelterror,Barcelona,Ed.Anagrama,2016,pág.11.

24

ZIZEK, S.:Lanueva luchade clases. Los refugiados y el terror,Barcelona, Ed.Anagrama, 2016, pág. 12, que observaque «los ataques terroristas delpasado13denoviembreenParís, así comoel flujode refugiados,nos recuerdanporunmomentoelmundoviolentoquequeda fueradenuestraCúpula,unmundoque,paranosotros,losqueestamosdentro,aparecesobretodoenreportajestelevisivosacercadelejanospaísesviolentosquenoformanpartedenuestrarealidad.PoresoesnuestrodeberserplenamenteconscientesdelaviolenciabrutalqueimperafueradenuestraCúpula,nosóloreligiosa,étnicaypolítica,sinotambiénsexual»(pág.12).

25

ZIZEK,S.:Lanuevaluchadeclases.Losrefugiadosyelterror,Barcelona,Ed.Anagrama,2016,págs.15-16.

26

NAÏR,S.:«¿Quéhacerconlosrefugiados?»,enelDiario«ElPaís»,17demarzode2016.

27

MONEREOPÉREZ,J.L.:«Pobreza,trabajoyexclusiónsocialenlalargaduración:unareflexióncríticaapartirdeHenryGeorge»,enDocumentaciónLaboral.Revista de Relaciones Laborales, economía y sociología del trabajo,núm. 83 (2008), págs. 11-109, en particular págs. 89-92; y ampliamente, Ibidem:Espaciodelopolíticoyordeninternacional.LateoríapolíticadeCarlSchmitt,Barcelona,EdicionesdeIntervenciónCultural/ElViejoTopo,2015,págs.551ysigs.

28

VéaseHATHAWAY,J.yFOSTER,M.:TheLawofRefugeeStatus,2.ªed.,Cambridge,CambridgeUniv.Press,2014.

29

BECK,U.:Lasociedaddelriesgoglobal,Madrid,SigloXXI,2002.

30

VéaseCANOLINARES,M.A.:«AsiloyrefugioenlaUniónEuropea:AgenciasEuropeadeMigración2015yretosdelSistemaEuropeodeAsilo»,enRevistadeDerechoMigratorioyExtranjería,núm.41(2016),págs.209a234.

31

MONTOYAMELGAR,A.:Elempleoilegaldeinmigrantes,Madrid,Ed.Civitas,2006.

32

El art.3de laConvencióncontra laTorturayOtrosTratosoPenasCrueles, InhumanosoDegradantesde1984(A/RES/39/46,10dediciembrede1984), dispone que ningún Estado parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razonesfundadasparacreerqueestaríaenpeligrodesersometidaatortura.Yalosefectosdedeterminarsiexistenesasrazones,lasautoridadescompetentestendránencuentatodaslasconsideracionespertinentes,inclusive,cuandoproceda,laexistenciaenelEstadodequesetratedeuncuadropersistentedeviolacionesmanifiestas,patentesomasivasdelosderechoshumanos.

33

Eshartosignificativoqueseapliquea laspersonasquedisfrutande la«proteccióntemporal»conindependencia,enprincipio,delreconocimiento

formaldelestatutoderefugiadodeconformidadconlaConvencióndeGinebrade1951.Cfr. art.3.1y2dela Directiva2001/55/CE,de20dejulio

de2001,relativaalasnormasmínimasparalaconcesióndeproteccióntemporalencasodeafluenciamasivadepersonasdesplazadasymedidasdefomentodeunesfuerzoequitativoentrelosEstadosmiembrosparaacogeradichaspersonasyasumirlasconsecuenciasdesuacogida.

34

LAUTERPACHTYDA,S.L.yBETHLEHEM,D.:«Elalcanceycontenidodelprincipiodenodevolución:opinión»,enLaproteccióndelosrefugiadosenelDerechointernacional,cit.,págs.132-133.

35

AGAMBEN,G.:HomoSacer:Elpodersoberanoylanudavida,Valencia,Pre-Textos,1998(reimpresiónde2006),pág.18.HacenotarAGAMBENque«Lanudavidatiene,enlapolíticaoccidental,elsingularprivilegiodeveraquellosobrecuyaexclusiónsefundalaciudaddeloshombres»(Ibid.,pág.16).

36

ARENDT,H.:«Nosotros,losrefugiados»,enARENDT,H.:Escritosjudíos,Barcelona,Ed.Paidós,2009.LacríticadeARENDTtieneunmáslargoalcancecrítico,cuandoafirmaque:«Vivimosdehechoenunmundoenelquelossereshumanoscomotaleshandejadodeexistirporunbuenrato;puestoquelasociedadhadescubiertoenladiscriminaciónlagranarmasocialconlaqueunopuedematarhombressinderramamientodesangre;puestoquelospasaportesoloscertificadosdenacimiento,yavecesinclusolosrecibosdelimpuestosobrelarentayanosonpapelesoficialessinocuestionesdedistinciónsocial.Esverdadque lamayoríadenosotrosdependeenteramentedecánonessociales;perdemosconfianzaennosotrosmismossi lasociedadnonosaprueba;estamos–ysiempreloestuvimos–preparadosparapagarcualquierprecioconelfindeseraceptadosporlasociedad»(Ibid.,pág.364).Enotromomentodiscursoanterior,afirmaque:«Cuantomenoslibertadtenemosparadecidirquiénessomosocómoqueremosvivirmásintentoshacemosdeocultarloshechostrasfachadasydeadoptarroles.NosexpulsarondeAlemaniaporquesomosjudíos.PeroapenashabíamoscruzadolasfronterasdeFrancianosconvertíanen"boches" [...]Es lamismahistoriaqueserepiteentodoelmundo.EnEuropa losnazisembargaronnuestraspropiedadesperoenBrasiltenemosqueentregar,igualquelosmáslealesmiembrosdela«unióndealemanesenelextranjero»,el30porcientodenuestrosbienes[...]EnParísnopodíamossalirdecasaapartirde lasochoporqueéramos judíos,peroenLosÁngelesnosponenrestriccionesporquesomos«extranjerosenemigos».Nuestraidentidadcambiacontantafrecuenciaquenadiepuedeaveriguarquiénessomosenrealidad»(Ibid.,pág.360).

37

LAUTERPACHTYDA,S.L.yBETHLEHEM,D.:«Elalcanceycontenidodelprincipiodenodevolución:opinión»Ibid.,cit.,142.

38

Ibidem,págs.151ysigs.

39

FERRAJOLI,L.:Derechosygarantías:laleydelmásdébil,Madrid,Ed.Trotta,1999;ibídem:Principiaiuris.Teoríadelderechoydelademocracia,2vols.,Madrid,Ed.Trotta,2011.

40

Segúnel art.9.Causasdedenegación:«En todocaso, elderechodeasilo sedenegaráa:a) laspersonasqueconstituyan,por razones fundadas,unpeligroparalaseguridaddeEspaña;b)laspersonasque,habiendosidoobjetodeunacondenafirmepordelitograveconstituyanunaamenazaparalacomunidad».

41

AGENCIADELAONUPARALOSREFUGIADOS:LaproteccióndelosrefugiadosenelDerechoInternacional.ConsultasglobalesdeACNUR(AltoComisionadodelasNacionesUnidasparalosRefugiados)sobreproteccióninternacional,Feller,E.,Nicholson,F.yTürk,V.(Eds.),Barcelona,IcariaEditorial,2010.UncasoparadigmáticadeeslasentenciadelTribunalEuropeodelosDerechosHumanos,JabaricontraTurquía ,solicitudn.º40035/98,11de juliode2000,determinó la existencia de un riesgo real de que una solicitante, una refugiada iraní acusada de adulterio, fuese tratada demodo contrario a lo

señaladoenel artículo3delConvenioEuropeodederechoshumanos,incluyendolaposibilidaddemuerteporlapidación,sieraenviadaderegresoaIrán.Otroejemplorecientedepersecuciónpormotivosdegéneroestárelacionadoconlasvíctimasdelatrata,aquienesenalgunoscasosseleshaconcedidoelestatutoderefugiado.Ver,porejemplo,laDecisiónn.ºT98-06186,CRDDn.º298,2denoviembrede1999(mujertailandesaenesclavitudsexual pormotivodedeuda, estatutode refugiadaporpertenencia al grupo social demujeres o ex trabajadoras sexuales);Dzhygun , TribunaldeApelacionesdeInmigracióndelReinoUnido,apelaciónn.ºCC-50627-99(00TH00728),17demayode2000(semantuvoelestatutoderefugiadaaunamujer ucraniana víctima del tráfico de personas; Decisión n.º 99/20/0497-6, Corte Administrativa Austriaca ( Verwaltungsgerichtshof , tercerainstancia),31deenerode2002(revocaciónyreconsideracióndelanegativadeasiloaunamujernigerianavíctimadeltráficodepersonasyforzadaalaprostitución).(Ibid.,págs.59-60).

42

Entodocaso,hayquetenerencuentaqueel art.33delaConvenciónde1951estableceunaexcepciónalprincipiodenodevolución.Estosignifica,enesencia,quelosrefugiadospuedenexcepcionalmenteserdevueltospordosmotivos:porunlado,cuandoexisteunaamenazaseriaalaseguridadnacional del país de acogida; y, por otro, cuando su probado y grave historial delictivo plantea un peligro permanente para la comunidad. Sinembargo,loselementosdeestascircunstanciasextremasyexcepcionalesnecesariamentehandeserobjetodeunainterpretaciónrestrictiva.Contodo,elEstadotambiéndeberátenerencuentaotrasobligacionesimpuestasporelDerechointernacionaldederechoshumanos.

43

Conformeal art.33delaConvenciónde1951sobreelestatutodelosrefugiados:«1.NingúnEstadocontratantepodrá,porexpulsiónodevolución,ponerenmodoalgunoaunrefugiadoenlasfronterasdelosterritoriosdondesuvidaosulibertadpeligreporcausadesuraza,religión,nacionalidad,pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas. 2. Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición elrefugiadoqueseaconsiderado,porrazonesfundadas,comounpeligroparalaseguridaddelpaísdondeseencuentra,oque,habiendosidoobjetodeunacondenadefinitivaporundelitoparticularmentegrave,constituyaunaamenazaparalacomunidaddetalpaís».

44

LAUTERPACHT,S.E.yDANIELBETHLEHEM,D.: «Elalcanceycontenidodelprincipiodenodevolución:opinión»,enAGENCIADELAONUPARALOSREFUGIADOS:LaproteccióndelosrefugiadosenelDerechoInternacional.ConsultasglobalesdeACNUR(AltoComisionadodelasNacionesUnidasparalosRefugiados)sobreproteccióninternacional,FELLER,E.,NICHOLSON,F.yTÜRK,V.(Eds.),Barcelona,IcariaEditorial,2010,pág.99.

45

El art.31.1delaConvenciónde1951prohíbesancionaralosrefugiadossimplementeporcausadeentradailegaloporque,estandonecesitadosderefugioyprotección,permanezcanilegalmenteenunEstado.

46

«En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.»Declaración Universal de los Derechos

Humanos,ResolucióndelaAsambleaGeneraldelaONU217A(III),10dediciembrede1948, art.14.1.

47

ActaFinaldelaConferenciadelasNacionesUnidasdePlenipotenciariossobreelEstatutodelosRefugiadosylosApátridas,1951,documentodelaONUA/CONF.2/108/Rev.l,26denoviembrede1952,RecomendaciónB.

48

LaConvenciónde1951, art.4,serefierealderechodelospadresa«lalibertaddeinstrucciónreligiosadesushijos»;el art.12.2disponeque«los

derechosinherentesalmatrimonio,seránrespetados»;el art.22tratadelaenseñanzapúblicadelosniñosenlaescuelaprimariayenadelante;elart. 24 trata de los subsidios familiares y otras formas de seguridad social otorgadas a los nacionales; el párrafo 2 del calendario anexo sobredocumentosdeviajeafirmaquelosniñospuedenserincluidoseneldocumentodeviajedeunodelospadreso,encircunstanciasexcepcionales,deotrorefugiadoadulto.

49

KATE JASTRAM, K. y NEWLAND, K.: «La unidad familiar y la protección de los refugiados», en ACNUR: La protección de los refugiados en el DerechoInternacional,cit.,págs.617ysigs.

50

Enlaprácticaactual,elartículo35delaConvenciónde1951yelartículoIIdelProtocolode1967tienetresfuncionesprincipales:(i)proporcionanlabase jurídica para la obligación de los estados de aceptar el papel delACNURde brindar protección internacional a los solicitantes de asilo y losrefugiados;(ii)proporcionanlabasejurídicaparalaobligacióndelosestadosderesponderalassolicitudesdeinformacióndelACNUR;y(iii)apoyanel carácter autorizado de ciertas declaraciones del ACNUR. Cfr. KÄLIN, W.: «Cómo supervisar el cumplimiento de la Convención de 1951 sobre elEstatutodelosRefugiados:elart.35ymás»,enACNUR:LaproteccióndelosrefugiadosenelDerechoInternacional,cit.,págs.682ysigs.,enparticularpág. 687. El ACNUR tiene un carácter híbrido, toda vez que el concepto de la supervisión de los instrumentos internacionales cubre todas lasactividadesylosmecanismosdirigidosagarantizarelacatamientodelasobligacionesvinculantesparalosestadospartes.Comprendetreselementos:(i) la recopilación de información, (ii) el análisis y la valoración de esta información, y (iii) la aplicación de las leyes. Las actividades del ACNUR

basadasenel art.35delaConvenciónde1951yel artículoIIdelProtocolode1967abarcanlostreselementos.Enestesentido,elACNUResunaagencia investida con cierto poder de supervisar a los estados en su aplicación de las disposiciones pertinentes del derecho internacional derefugiados.Almismotiempo,seríainadecuadoconsiderarquelasactividadesdelACNURselimitanalasupervisión.ElACNUResunaorganizaciónoperativaquenosólobrindaasistenciasinoquetambiénllevaacabolaborescotidianasdeprotecciónenelterreno.Enestepapel,elACNUResunconsejeroyunsocio(amenudocrítico)delosgobiernos,asícomotambiénunrespaldoodefensordelosrefugiados.Estocrearelacioneshorizontales

quesonclaramentedistintasdelarelaciónverticalentresupervisorysubordinado.(Ibid.,págs.697-698).

51

VéaseÁLVAREZRODRÍGUEZ,A.:«ContenidojurídicodelaConvenciónInternacionalsobrelaproteccióndelosderechosdetodoslostrabajadoresmigrantesy de sus familias, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990», enMigraciones,núm.5(1999),págs.121-160;CAMÓSVICTORIA,I.yROJOTORRECILLA,E.:«LaConvenciónInternacionalsobrelaproteccióndelostrabajadoresydesusfamilias»,enMigraciones,núm.16(2004),págs.7ysigs.

52

Puedenconsultarsealrespecto,MONEREOPÉREZ,J.L.:Espaciodelopolíticoyordeninternacional,Barcelona,EdicionesdeIntervenciónCultural/ElViejoTopo,2015,págs.460ysigs. («ElnuevoEstadoMundialenuna “situacióndeexcepción”»)y551y sigs. («Lacriminalización»de losmásdébiles: eladvenimiento del «Estado penal» o «Estado de Seguridad» y las políticas migratorias “represivas”»); Ibidem : «Las políticas de inmigración: laconstrucción de nuevas formas de ciudadanía y de atribución de derechos para las personas extranjeras», en Revista de Derecho Migratorio yExtranjería,núm.34(2013),págs.11-67.

53

Ellonoobstante,laDisposiciónTransitoriaSegundaNormativaaplicablealaspersonasautorizadasaresidirenEspañaporrazoneshumanitariasde

lavigente Ley12/2009,de30deoctubre,reguladoradelderechodeasiloydelaprotecciónsubsidiariaestableceque:«Laspersonasquehubieran

obtenidounaautorizaciónparapermanecerenEspañaporrazoneshumanitariasconformealoprevistoenel artículo17.2delaLey5/1984,de26de

marzo,reguladoradelderechodeasiloydelacondiciónderefugiado,yenlostérminosdelodispuestoenelapartadotercerodel artículo31de suReglamentodeaplicación,aprobadoporelRealDecreto203/1995,de10defebrero,podránbeneficiarsedelderechoalaprotecciónsubsidiariaprevistoenestaLey» . Pero reténgase que la protección subsidiaria garantiza un estatuto protector inferior al reconocido para el estatuto de refugiados.

NuestroTribunalSupremoincluyelapersecuciónporrazóndegéneroenelámbitodelderechodeasiloex art.13.4CE( STS4013/2011(RJ2011,5365), rec. 1789/2009). Por su parte el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 denoviembrede1950,disponeque«Nadiepodrásersometidoatorturaniapenasotratosinhumanosodegradantes».Enestadirección,laCartadelosDerechosFundamentalesdelaUEestableceque«Nadiepodráserdevuelto,expulsadooextraditadoaunEstadoenelquecorraungraveriesgodeser

sometidoapenademuerte,atorturaoaotraspenasotratosinhumanosodegradantes»( Art.19.2CDFUE).Paradigmáticamente,enEspaña,conla

reformade la Ley5/1984por la Ley9/1994 (la Ley 5/1984 fuederogadapor la DisposiciónDerogatoriaÚnica, derogación normativa de lacitada Ley 12/2009), supuso, en sumomento, la desaparición como tal de la figura del asilo por razones humanitarias y la reconducción de estas

situacionesalanormativadeExtranjería.Enefecto,conformeal art.17delaLey5/1984,modificada:«porrazoneshumanitariasodeinteréspúblicopodráautorizarse,enelmarcodelalegislacióngeneraldeextranjería, lapermanenciaenEspañadel interesadocuyasolicitudhayasidoinadmitidaatrámite o denegada, en particular cuando se trate de personas que como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico oreligioso,sehayanvistoobligadasaabandonarsupaísyquenocumplanlosrequisitosaqueserefiereelnúmero1delartículotercerodeestaLey».Paraesta situación jurídica anterior al orden jurídico envigor, véaseÁLVAREZGONZÁLEZ, S.: «El derechode asilo», enCABEZAPEREIRO, J. yMENDOZA NAVAS, N.(Coords.),Albacete,Ed.Bomarzo,2008,págs.325-326.

54

Seentiendepor«protección temporal»,«unprocedimientodecarácterexcepcionalporelque, encasodeafluenciamasivao inminenciadeafluenciamasivadepersonasdesplazadasprocedentesdetercerospaísesquenopuedanvolveraentrarensupaísdeorigen,segarantizaalasmismasproteccióninmediata y de carácter temporal, en especial si el sistema de asilo también corre el riesgo de no poder gestionar este flujo de personas sin efectoscontrariosasubuenfuncionamiento,alinterésdelaspersonasafectadasyaldelasotraspersonasquesolicitenprotección».Yconsiderando,asuvez,quela«afluenciamasiva»remitea«lallegadaalaComunidaddeunnúmeroimportantedepersonasdesplazadas,procedentesdeunpaísodeunazonageográficadeterminada,independientementedequesullegadaalaComunidadsehayaproducidodeformaespontáneaoconayuda,porejemplo,deun

programadeevacuación»( art.2delaDirectiva2001/55/CE,de20dejuliode2001,relativaalasnormasmínimasparalaconcesióndeproteccióntemporal en casodeafluenciamasivadepersonasdesplazadasymedidasde fomentodeunesfuerzoequitativoentre losEstadosmiembrosparaacogeradichaspersonasyasumirlasconsecuenciasdesuacogida).

55

Reténgaseque el art.32 (Derogación) de estaDirectiva procede a derogar «la Directiva 2003/9/CE, para los Estadosmiembros vinculados por lapresenteDirectiva,conefectosapartirdel21dejuliode2015,sinperjuiciodelasobligacionesdelosEstadosmiembrosrelativasalplazodeincorporaciónalDerechonacionaldelaDirectivaquefiguraenelanexoII,parteB».

56

ResultaimportanteelestatutodelosderechosdelaONU,aunquehaciendoreferenciaalos«Derechoshumanosdelostrabajadoresmigratoriosydesus familias» (Parte III, artículos 8-35 y Parte IV, artículos 36-56, de la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos lostrabajadoresmigratoriosydesusfamiliasadoptadaporlaAsambleaGeneralensuresolución45/158,de18dediciembrede1990).

57

CapítuloIVDisposicionesparapersonasvulnerables, artículos21a 25.

58

VeáseCANOLINARES,M.A.:«AsiloyrefugioenlaUniónEuropea:AgenciasEuropeadeMigración2015yretosdelSistemaEuropeodeAsilo»,enRevistadeDerechoMigratorioyExtranjería,núm.41(2016),págs.209a234.

59

Véasealrespecto,enunaperspectivadeconjunto,JIMÉNEZSÁNCHEZ,C.:«Derechodeasilo(Artículo18)»,enVV.AA.:LaEuropadelosDerecho.EstudiosistemáticodelaCartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea,MONEREOATIENZA,C.yMONEREOPÉREZ,J.L.(Dirs.),Granada,Ed.Comares,2012,págs.415ysigs.

60

Véase, en este sentido,MARTÍNEZMARTÍNEZ,M.M. y JIMÉNEZ SÁNCHEZ, C.: «Protección en caso de devolución, expulsión y extradición» (Artículo 19)», enVV.AA.:LaEuropade losDerecho.Estudiosistemáticode laCartade losDerechosFundamentalesde laUniónEuropea,MONEREOATIENZA,C.yMONEREO

PÉREZ,J.L.(Dirs.),Granada,Ed.Comares,2012,págs.431ysigs.

61

MARTÍN MARTÍNEZ, M.M. y JIMÉNEZ SÁNCHEZ, C.: «Protección en caso de devolución, expulsión y extradición» (Artículo 19)», cit., págs. 437-439, que

oportunamenteplantean lasvisiblesdiscordanciasentreel cumplimientoestrictodel art.19y la gestióndeextranjerosporpartede laUE,porejemploenrelaciónconlaregulacióndelaDirectivadeRetorno.ParaelloacudenalajurisprudenciaestablecidaporelTEDH.

62

VéaseMARTÍNYPÉREZDENANCLARES,J.:«Comentarioal Artículo19delaCDFUE»,enVV.AA.:CartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea.Comentarioartículoporartículo,MangasMartín,A.(Dir.),Madrid,FundaciónBBVA,2009;MARTÍNMARTÍNEZ,M.M.yJIMÉNEZSÁNCHEZ,C.:«Protecciónencasodedevolución,expulsiónyextradición»(Artículo19)»,cit.,pág.439.

63

Elprincipiodenodevoluciónquedatambiénformalyexpresamentesalvaguardadoenlossupuestosdeproteccióntemporal,puesconformeal art.3.2delaDirectiva2001/55/CE,de20dejuliode2001,relativaalasnormasmínimasparalaconcesióndeproteccióntemporalencasodeafluenciamasivadepersonasdesplazadasymedidasdefomentodeunesfuerzoequitativoentrelosEstadosmiembrosparaacogeradichaspersonasyasumirlasconsecuenciasdesuacogida,«losEstadosmiembrosaplicaránlaproteccióntemporalrespetandodebidamentelosderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesycumpliendoconsusobligacionesenmateriadenodevolución».

64

Sinembargo,elart.32(Expulsión)estableceque«losEstadoscontratantesnoexpulsaránaquiensehallelegalmenteenelterritoriodetalEstado,ano

serporrazonesdeseguridadnacionalodeordenpúblico»( art.32.1de laConvenciónde1951,yenlamismalógica,el art.31).Porotraparte,

conformeal art.13del PIDCP,«El extranjero que se halle legalmente (sic.) en el territorio deunEstadoParte en el presentePacto sólo podrá serexpulsadodeélencumplimientodeunadecisiónadoptadaconformealaley;y,amenosquerazonesimperiosasdeseguridadnacionalseoponganaello,se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridadcompetenteobienantelapersonaopersonasdesignadasespecialmentepordichaautoridadcompetente,yhacerserepresentarcontalfinanteellas».

65

Enestesentido,CANOLINARES,M.A.:«AsiloyrefugioenlaUniónEuropea:AgenciasEuropeadeMigración2015yretosdelSistemaEuropeodeAsilo»,enRevistadeDerechoMigratorioyExtranjería,núm.41(2016),págs.209a234.

66

SAMINAÏR,DiarioElPaís,17marzo2016.

67

SASSEN,S.:Expulsiones:brutalidadycomplejidadenlaeconomíaglobal,BuenosAires,Ed.Kartz,2015.

68

DELUCAS,J.:Mediterráneo.ElnaufragiodeEuropa,Valencia,Ed.TirantloBlach/Humanidades,2.ªed.,2016.

69

Sobre el desarrollo en el ordenamiento jurídico internacional y comunitario del derecho de asilo por razones de género, véase EDWARDS, A.: «Lasdimensionesdeedadygéneroenelderechointernacionalderefugiados»,yHAINES,R.:«Lapersecuciónpormotivosdegénero»,ambosenAGENCIADELA

ONUPARALOSREFUGIADOS:LaproteccióndelosrefugiadosenelDerechoInternacional.ConsultasglobalesdeACNUR(AltoComisionadodelasNacionesUnidasparalosRefugiados)sobreproteccióninternacional,Feller,E.,Nicholson,F.yTürk,V.(Eds.),Barcelona,IcariaEditorial,2010,págs.50y349ysigs.,respectivamente;JIMÉNEZSÁNCHEZ,C.:«Derechodeasilo(Artículo18)»,enVV.AA.:LaEuropadelosDerecho.EstudiosistemáticodelaCartadelosDerechosFundamentalesde laUniónEuropea,MonereoAtienza,C.yMonereoPérez, J.L. (Dirs.),Granada,Ed.Comares,2012,págs.425-428,enunaperspectiva general, y específicamente,MIGUELJUAN, C.: «Lamutilación genital femenina, derecho de asilo en España y otras formas de proteccióninternacional», enCuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho,núm. 17(2008); KAHALE CARRILLO, D.T.:El derecho de asilo frente a la violencia degénero,Madrid, RamónAreces, 2010;NIETOROALES-NIETO,C.:Los derechos fundamentales de los extranjeros en el ConstitucionalismoContemporáneo,Madrid, Tesis Doctoral Inédita/Universidad Complutense deMadrid, 2015, págs. 162 y sigs. («Lamejora de la protección de lasmujeres»). El ActoComisionadodelasNacionesUnidasparalosRefugiados(ACNUR)semuestrapartidariodeincluiralaspersonasvíctimasdeviolenciadegénerocomo«gruposocial»específicoobjetodepersecuciónenlospaísesdeorigen.Cfr.DirectricessobreprotecciónInternacional:Lapersecuciónpormotivosdegéneroenelcontextodelartículo1A(2)delaConvenciónsobreelEstatutodeRefugiadosy/oProtocolode1967.HCR/GI/02/01de7demayode2002.

70

El art.14delaDeclaraciónUniversaldeDerechosHumanosde1948,estableceque«encasodepersecución,todapersonatienederechoabuscarasilo,yadisfrutardeél,encualquierpaís».

71

VéaseJIMÉNEZSÁNCHEZ,C.:«Derechodeasilo»,enVV.AA.:LaEuropadelosDerecho.EstudioSistemáticodelaCartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea,MONEREOATIENZA,C.yMONEREOPÉREZ,J.L.(Dirs.yCoords.),Granada,Ed.Comares,2012,pág.417ybibliografíacitadapág.430.

72

Artículo7.1.«Alpresentarselasolicituddereagrupaciónfamiliar,elEstadomiembrodequesetratepodrárequeriralsolicitantequeaportelapruebadequeel reagrupantedisponede:a)unaviviendaconsideradanormalparauna familiade tamañocomparable en lamismaregiónyque cumpla lasnormas generales de seguridad y salubridad vigentes en el Estadomiembro de que se trate; b) un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgosnormalmenteaseguradosparalospropiosnacionalesenelEstadomiembrodequesetrate,parasímismoylosmiembrosdesufamilia;c)recursosfijosyregularessuficientesparasupropiamanutenciónyladelosmiembrosdesufamilia,sinrecurriralsistemadeasistenciasocialdelEstadomiembrodequese trate.LosEstadosmiembrosevaluarándichosrecursosen funcióndesunaturalezaydesuregularidadypodrántenerencuenta lacuantíade lossalariosylaspensionesmínimos,asícomoelnúmerodemiembrosdelafamilia».

73

VéasePÉREZGONZÁLEZ,C.:«LainmigraciónyelasiloenlaUE»,enTratadodeExtranjería.Aspectosciviles,penales,administrativosysociales ,PALOMAR

OLMEDA,A.(Coord.),CizurMenor(Navarra),ThomsonReuters-Ed.Aranzadi,3.ªed.,2007,pág.90,yenlamismaobracolectiva,PALOMAROLMEDA,A.:«Elderechodeasilo»,págs.607sigs.

74

La Directiva2013/32/UE, establece los procedimientos comunes para la concesión o retirada de la protección internacional. Por su parte, laDirectiva2013/33/UE,de26dejunio,regulalascondicionesdeacogidadelossolicitantesdeproteccióninternacional.

75

Véase,porejemplo, SSTSde24dejuniode2013(RJ2013,5094),Rec.4441/2012,y4dejuliode2013,Rec.434/2012; SANde25dejuliode2013(

JUR2013,276222) ,Rec.226/2012, SANde25dejuliode2013 ( JUR2013,269175 ) ,Rec.411/2012, recogidasenRevista deDerechoMigratorio yExtranjería,núm.34(2103).

76

Incluidoel art.14delaDeclaraciónUniversaldelosDerechosHumanosde1948,acuyotenor:«1.Encasodepersecución,todapersonatienederechoabuscarasilo,yadisfrutardeél,encualquierpaís.2.Estederechonopodráser invocadocontraunaacción judicialrealmenteoriginadapordelitoscomunesoporactosopuestosalospropósitosyprincipiosdelasNacionesUnidas».

77

PuedeconsultarseDELVALLEGÁLVEZ,A.:«AsiloyrefugioenlaUniónEuropea:evoluciónytendencias»,enVV.AA.:LaUniónEuropeaantelosretosdenuestrotiempo.HomenajealaProfesoraVictoriaAbellánHonrubia,vol.II,Madrid,Ed.MarcialPons,2009,pág.1313;SANTOLAYAMACHETTI,P.:ElderechodeasiloenlaConstituciónespañola,Valladolid,LexNova,2001;GORTÁZARTOTAECHE,C.:Derechodeasiloynorechazodelrefugiado,Madrid,Ed.Dykinson,1997; SARDINA CÁMARA, P.: «Aspectos relevantes sobre la nueva Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protecciónsubsidiaria»,enRevistadeDerechomigratorioyextranjería,núm.23(2010);ORTEGAJIMÉNEZ,A.yALARCÓNMORENO,J.:«LucesysombrasdelanuevaLeydeAsilo»,enIuris.ActualidadyprácticadelDerecho,núm.145(2010).

78

NuestravigenteLey12/2009,de30deoctubre, reguladoradelderechodeasiloyde laprotección subsidiaria, se remite comoesobligadoadicho

estándarinternacional.Así,el art.2definelegalmenteloqueseentiendecomoderechodeasilo:«Elderechodeasiloeslaproteccióndispensadaalosnacionalesnocomunitariosoalosapátridasaquienessereconozcalacondiciónderefugiadoenlostérminosdefinidosenelart.3deestaLeyyenlaConvenciónsobreelEstatutodelosRefugiados,hechaenGinebrael28dejuliode1951,ysuProtocolo,suscritoenNuevaYorkel31deenerode1967» .

Porsuparte,el Artículo3Lacondiciónderefugiado:«Lacondiciónderefugiadosereconoceatodapersonaque,debidoafundadostemoresdeserperseguidapormotivosderaza,religión,nacionalidad,opinionespolíticas,pertenenciaadeterminadogruposocial,degénerouorientaciónsexual,seencuentrafueradelpaísdesunacionalidadynopuedeo,acausadedichostemores,noquiereacogersea laproteccióndetalpaís,oalapátridaque,careciendodenacionalidadyhallándosefueradelpaísdondeantestuvierasuresidenciahabitual,porlosmismosmotivosnopuedeo,acausadedichostemores,noquiereregresaraél,ynoesté incursoenalgunade lascausasdeexclusióndelartículo8ode lascausasdedenegaciónorevocacióndel

artículo 9». Por último, el Artículo 4, define el derecho a la protección subsidiaria indicando que «El derecho a la protección subsidiaria es eldispensadoalaspersonasdeotrospaísesyalosapátridasque,sinreunirlosrequisitosparaobtenerelasilooserreconocidascomorefugiadas,perorespectodelascualessedenmotivosfundadosparacreerquesiregresasenasupaísdeorigenenelcasodelosnacionaleso,aldesuanteriorresidenciahabitualenelcasodelosapátridas,seenfrentaríanaunriesgorealdesufriralgunodelosdañosgravesprevistosenelartículo10deestaLey,yquenopueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestosmencionadosen losartículos11y12deestaLey».La condicióndeasiladoyde sujetoprotegidoa travésde laprotección subsidiariadeterminael

otorgamientodeunestatutojurídico-protector.Efectivamente,el art.5Derechosgarantizadosindicaqueconelasiloylaprotecciónsubsidiaria:«Laprotecciónconcedidaconelderechodeasiloylaprotecciónsubsidiariaconsisteenlanodevoluciónniexpulsióndelaspersonasaquienesseleshayareconocido,asícomoenlaadopcióndelasmedidascontempladasenelartículo36deestaLeyyenlasnormasquelodesarrollen,enlanormativadelaUniónEuropea y en losConvenios internacionales ratificadosporEspaña» . LaResoluciónde 12denoviembrede 2015, de laDirecciónGeneral deMigraciones,hacepúblicalassubvencionesyayudasconcedidaseneltercertrimestrede2015condestinoalasáreasdeasiloyrefugio,inmigrantesvulnerables ypara la atención sociosanitaria en los centrosde estancia temporal de inmigrantesdeCeuta yMelilla; integraciónde inmigrantes yprogramasderetornovoluntario.

79

VéaseSAMINAÏR:«ElPaís»,17marzo2016.

80

Conforme a su art. 3, relativo al Ámbito de aplicación «1. La presente Directiva se aplicará a todas las solicitudes de protección internacionalpresentadasenelterritorio,coninclusióndelafrontera,enlasaguasterritorialesoenlaszonasdetránsitodelosEstadosmiembros,yalaretiradadelaproteccióninternacional.2.LapresenteDirectivanoseaplicaráalassolicitudesdeasilodiplomáticooterritorialpresentadasenlasrepresentacionesdelosEstadosmiembros.3.LosEstadosmiembrospodrándecidiraplicarlapresenteDirectivaenlosprocedimientosrelativosacualquiertipodesolicitudesdeprotecciónquecaiganfueradelámbitodeaplicacióndelaDirectiva2011/95/UE».

81

VéaseampliamenteVV.AA.:LaEuropadelosDerechos.EstudiosistemáticodelaCartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea,MonereoAtienza,C.yMonereoPérez,J.L.(Dirs.),Granada,Ed.Comares,2012,especialmenteelanálisisdelTítuloVII,relativoalas«Disposicionesgeneralesquerigen la interpretación y aplicación de la Carta», págs. 1301 a 1444; FREIXES SANJUÁN, T., GÓMEZ SÁNCHEZ y ROVIRA VIÑAS, A. (Dirs.): ConstitucionalismomultinivelyrelacionesentreParlamento,Madrid,Ed.CentrodeEstadiosPolíticosyConstitucionales,2013,passim.

82

MORENO,L.:EuropasinEstados.Uniónpolíticaenel(des)ordenglobal,Madrid,LosLibrosdelaCatarata,2014,págs.14ysigs.,y28ysigs.

83

Téngaseencuenta,la Directiva2011/95/UE,de13dediciembrede2011delParlamentoEuropeoydelConsejo,de13dediciembrede2011,porlaque se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios deprotección internacional,aunestatutouniformepara losrefugiadosopara laspersonasconderechoaprotecciónsubsidiariayalcontenidode la

protecciónconcedida(refundición)(aplicabledesdeel21dediciembrede2013).Igualmente,la Directiva2013/33/UEdelParlamentoEuropeoydel

Consejo,de26dejuniode2013,porlaqueseapruebannormasparalaacogidadelossolicitantesdeproteccióninternacional(refundición)(aplicable

desde el 21 de julio de 2015). El Reglamento (CE) núm. 2725/2000 del Consejo, de 11 de diciembre de 2000, relativo a la creación del sistema

«Eurodac»paralacomparacióndelasimpresionesdactilaresparalaaplicaciónefectivadelConveniodeDublín.Porsuparte,el ReglamentoUEnúm.603/2013delParlamentoEuropeoydelConsejo,de26dejuniode2013,relativoalacreacióndelsistema«Eurodac»paralacomparacióndelas

impresiones dactilares para la aplicación efectiva del Reglamento (UE) n° 604/2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos dedeterminacióndelEstadomiembroresponsabledelexamendeunasolicituddeproteccióninternacionalpresentadaenunodelosEstadosmiembrosporunnacionaldeuntercerpaísounapátrida,yalassolicitudesdecomparaciónconlosdatosdeEurodacpresentadasporlosserviciosdeseguridad

delosEstadosmiembrosyEuropolaefectosdeaplicacióndelaley,yporelquesemodificael Reglamento(UE)n°1077/2011,porelquesecreaunaAgencia europeapara la gestiónoperativade sistemas informáticosde granmagnitudenel espaciode libertad, seguridady justicia (refundición)(aplicabledesdeel20dejuliode2015).

84

KELSEN,H.:Esenciayvalordelademocracia,ediciónyestudiopreliminar,«LademocraciaenelpensamientodeKelsen»,acargodeJ.L.MONEREOPÉREZ,Granada, Ed. Comares, 2002. Puede consultarse al respecto, ampliamente,MONEREOPÉREZ, J.L.:Los fundamentos de la democracia. La teoría políticojurídicadeHansKelsen,Barcelona,EdicionesdeIntervenciónCultural/ElViejoTopo,2013,espec.,págs.205ysigs.

85

Enel art.4 (La protección subsidiaria), se regula la llamada protección subsidiaria, señalando que el derecho a la protección subsidiaria es eldispensadoalaspersonasdeotrospaísesyalosapátridasque,sinreunirlosrequisitosparaobtenerelasilooserreconocidascomorefugiadas,perorespecto de las cuales se denmotivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el casode los nacionales o, al de su anterior

residenciahabitualenelcasodelosapátridas,seenfrentaríanaunriesgorealdesufriralgunodelosdañosgravesprevistosenel art.10delaLeyreguladora,yquenopuedeno,acausadedichoriesgo,noquieren,acogersealaproteccióndelpaísdequesetrate,siemprequenoconcurraalguno

delossupuestosmencionadosenlos artículos11y 12deestaLeyreguladora.

86

BADE,KL.J.:Europaenmovimiento.Lasmigracionesdesde finalesdelsigloXVIIIhastanuestrosdías , trad.M.GarcíaGarmilla,Barcelona,Ed.Crítica,2003,págs.368-369.

87

VéaseDELUCAS,J.:Mediterráneo.ElnaufragiodeEuropa,Valencia,Ed.TirantloBlach/Humanidades,2.ªed.,2016.

88

EnestadirecciónlaCOMISIÓNEUROPEA:«ComunicaciónalParlamentoEuropeoyalConsejosobreelestadodeejecucióndelasmedidasprioritariasenelmarcodeAgendaEuropeadeMigración»(Bruselas,10.2.2016.COM(2016)85final).Ensubalanceintroduceelementosalgunoscríticosyproponeunconjuntodemedidasdereformacualitativaenlapolíticaeuropeademigraciones.Seapuestaporintensificarlaconstruccióndelsistemacomúneuropeoyporapoyarlasnecesidadesbásicasdeinmigrantesyrefugiados.

Enunalíneamástímidamenteinsinuadaensuanteriorinstrumentos«solflaw»:COMISIÓNEUROPEA:UnaEuropaabiertaysegura:Ha llegado lahoradehacerlarealidad,COM(2014)154final,SDW(2014)63final,2014.

89

EstaeslaConclusiónalcanzadaporlaComunicacióndelaComisiónEuropea:ComunicaciónHaciaunareformadelSistemaEuropeoComúndeAsiloyunamejoradelasvíaslegalesaEuropa(Bruselas,6.4.2016COM(2016)197final).

90

FOUCAULT,M.:Lagubernamentalidad,enEstética,ÉticayHermenéutica,Obrasesenciales,vol. III,Barcelona,Ed.Paidós,1999,págs.175-198;Ibidem:Vigilar y castigar, Madrid, Siglo XXI, 1998; Ibidem: FOUCAULT, M.: Microfísica del Poder, Madrid, Ed. La Catarata, 2004; Ibidem : Nacimiento de labiopolítica,Barcelona,Ed.Akal,2009.

91

Puedenconsultarse,MONEREOPÉREZ,J.L.:Espaciodelopolíticoyordeninternacional,Barcelona,EdicionesdeIntervenciónCultural/ElViejoTopo,2015;Ibidem:«Laspolíticasdeinmigración:laconstruccióndenuevasformasdeciudadaníaydeatribucióndederechosparalaspersonasextranjeras»,enRevistadeDerechoMigratorioyExtranjería,núm.34 (2013),págs.11-67; Ibidem : «LosderechosdeSeguridadSocialde los trabajadoresmigrantes:Inmigraciónlaboralyrefugiados»,enRevistadeDerechoMigratorioyExtranjería,núm.41(2016),págs.235-289.

©2017[ThomsonReuters(Legal)Limited]

92

GRAMSCI, A.: Scritti Politici, a cura di Paolo Spriano, Roma, Riuniti, 1979, pág. 112. Puede consultarse BARATTA, G.: Las rosas y los cuadernos. ElpensamientodialógicodeAntonioGramsci,Barcelona,Bellaterra,2003.

93

GRAMSCI,A.:Cartasdelacárcel1926-1937,México,Ed.Era,1981-2003.

94

El espaciode libre juegode laopiniónpública informaday comprometida con los asuntospúblicos esunode lospilaresdel sistemademocráticoHABERMAS,J.:Historiaycríticadelaopiniónpública.Latransformaciónestructuraldelavidapública,Barcelona,Ed.G.Gili,1981;Ibidem:Facticidadyvalidez,Madrid,Ed.Trotta,1998.

95

Essignificativalacríticade«MédicosSinFronteras»ensuComunicadode17.06.2016(«LaexternalizacióndelcontrolmigratoriopracticadaporEuropasientaunpeligrosoprecedenteparaotrospaísesqueacogenarefugiadosentodoelmundo»).

96

VéaseMARÍNAIS, J.R.: «Condicionantes para el sistema europeo de asilo derivados de la jurisprudencia en materia de Derechos humanos de lostribunalesdeEstrasburgoydeLuxemburgo:ElsistemadeDublínapruebadebombas»,enVV.AA.:Asiladosyrefugiadosanteelmodelosocialeuropeoyespañol.Estudiotécnico-jurídicoydepolíticadelDerecho,MONEREOPÉREZ,J.L.yTRIGUEROMARTÍNEZ,L.(Dirs.),Granada,Ed.Comares,2016.

97

Véase tanto el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos como el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,adoptadosporlaAsambleaGeneraldelasNacionesUnidasensuresolución2200A(XXI),de16dediciembrede1966,reconocenque«...estosderechos(igualeseinalienables)sedesprendendeladignidadinherentealapersonahumana(...)que,conarregloalaDeclaraciónUniversaldeDerechosHumanosnopuederealizarseelidealdelserhumanolibreliberadodeltemorydelamiseria,amenosquesecreencondicionesquepermitanacadapersonagozarde sus derechos económicos sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos» (Preámbulos de los dos Pactos). Lo que reitera laDeclaraciónyProgramadeAccióndelaConferenciaMundialdeDerechosHumanosrealizadaenVienaenjuniode1993,punto5;laResolución32/130de 1977, de la Asamblea General de la ONU, Preámbulo; Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de 1986, artículos 6.2 y 9.1. El Principio deindivisibilidadeinterdependenciadelosderechoshumanosfundamentalesqueesafirmadoenelPreámbuloysereafirmaentodalasistemáticadelaCartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea.Véasealrespecto,VV.AA.:LaEuropadelosDerechos.EstudioSistemáticodelaCartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea,MONEREOATIENZA,C.yMONEREOPÉREZ,J.L.(Dirs.yCoords.),Granada,Ed.Comares,2012;VV.AA.:ElSistemaUniversaldelosDerechosHumanos,MONEREOATIENZA,C.yMONEREOPÉREZ,J.L.(Dirs.yCoords.),Granada,Ed.Comares,2014.

98

ARENDT,H.:Losorígenesdeltotalitarismo,2vols.,Barcelona,Ed.Planeta-DeAgostini,1994,vol.I,pág.375;Lacondiciónhumana,Barcelona,Ed.Paidós,1993 .Partiendo de esa idea-fuerza fundamental y retomándola, debe consultarse la aguda reflexión de RODOTÀ, S.: El derecho a tener derechos.EstructurasyProcesos.Derecho,Madrid,Ed.Trotta,2014.

99

AlrespectomepermitoremitiramiestudiosobreEspaciodelopolíticoyordeninternacional.LateoríapolíticadeCarlSchmitt,Barcelona,EdicionesdeIntervenciónCultural/ElViejoTopo,2015,págs.508ysigs.(«Elconstitucionalismosocialeuropeoylosnuevospoderessoberanos»),y522ysigs.(«Elpaulatinodesplazamientodelconstitucionalismosocialeuropeoporelconstitucionalismodébilneoliberal.Larupturadelparadigmadedemocraciasustancial»),ylabibliografíaallícitada.