Reformas al Cdigo Civil.Un anlisis crtico

I) Presentacin del problemaEl motivo de est ponencia es someter a vuestra consideracin ciertas

reflexiones, sobre el rol del legislador reformador del Cdigo de Bello, si bien esepodra ser su contenido manifiesto, claramente el latente es compartir con ustedesen este jubileo de 150 aos, algunas aprensiones o incertidumbres que meprovocan ciertas reformas del legislador o para ser consecuente, el modo deexplicar a l legislador, con una crtica de cmo se le suele explicar.

En los ltimos treinta aos, el Cdigo Civil chileno ha sido objeto de un grannmero de reformas, gran parte de ellas por lo dems capitales. Se puedesealar que en estos aos la codificacin decimonnica se ha reformado ms queen toda la poca anterior. Cabe destacar desde ya, que al sealar la palabrareforma legal, no solo estoy comprendiendo la hiptesis de una modificacin entreuna norma previa y una nueva, ya que reforma comprende en este caso, tambinla operacin de derogar sin reemplazar, derogar y reemplazar, modificar dejandovigente e inclusive la de implantar normas absolutamente nuevas.

As son destacables las reformas introducidas por las siguientes leyes:

1) Ley N 18.802 de 1989, que otorga capacidad legal a la mujer casadabajo rgimen patrimonial matrimonial de sociedad conyugal.

2) Ley N 19.221 de 1993, que rebaja la edad para la capacidad legal de 21aos a 18 aos.

3) Ley N 19.335 de 1994, que incorpora el rgimen alternativo departicipacin en los gananciales y la institucin de los bienes familiares.

4) Ley 19.585 de 1998, que modifica totalmente el estatuto filiativo, y alterareglas de materia sucesoria.

5) Ley 19.903 sobre otorgamiento de posesin efectiva.6) Ley 19.904, que modifica la capacidad de los sordomudos que se

pueden dar a entender claramente.7) Por ltimo la Ley N 19.947, que si bien deroga la antigua ley de

matrimonio civil, texto este independiente del Cdigo, igual contienenormas relevantes que se derogan o modifican del mismo.

Ahora bien estas reformas -algunas dictadas an bajo el rgimen de factode Pinochet-, se han realizado bajo el presupuesto ideolgico de adecuar lalegislacin decimonnica a la actualidad, y adems dicen relacin en general concuestiones relativas a materias de derecho de familia. En realidad, es sabido que,ms que adecuar la legislacin a los cambios sociales, lo que hay es un intento deadecuacin de la legislacin a tratados internacionales que ha suscrito nuestropas, As por ejemplo las leyes que reforman la sociedad conyugal y establecieronel rgimen de participacin en los gananciales, tienen su origen y tambin sufuente en la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacincontra la mujer promulgada el ao 1989; a su vez la reforma de la ley de filiacintiene su origen en la Convencin de los Derechos del nio. Bajo esaperspectiva, se puede inclusive sealar que en los ltimos aos, ms que unaconstitucionalizacin del derecho civil como por ejemplo lo plantea Domnguezguila en un artculo de Revista derecho y jurisprudencia Tomo 93, lo que parecehaber es una internacionalizacin del derecho civil sobre estas reas, sobre todosi se tiene presente la caracterstica de limite de soberana que tienen estostratados, por expresa disposicin del Art. 5 de la Constitucin.

Ahora bien, todas estas reformas han supuesto un esfuerzo legislativocomplejo, el cual y este es uno de los objetivo de esta ponencia-, no siempre hasido feliz, por no decir simplemente bastante pobre.

Como se sabe Andrs Bello, el redactor original del Cdigo Civil, era unhombre de pluma destacada y cautelosa, as por ejemplo lo destaca el mismo a

propsito del lenguaje necesario para la dictacin de las leyes :Su lenguaje debeser el de la verdad: uniforme, sencillo y familiar; expresiones claras,trminos inteligibles, ideas justas y exactas. Si en toda clase deconocimientos el vicio y desorden del lenguaje es a un mismo tiempo efectoy causa de la ignorancia, de la confusin y el error, en materia de legislacines ms funesto, porque aqu nacen la ignorancia de los deberes sociales, lainobservancia o abuso de leyes, la incertidumbre en que flucta elciudadano sobre asuntos en que le van su honor, subsistencia y vidaelcdigo nacional no se debi compilar solamente para los sabios, para losmagistrados y jurisconsultos, sino para todos los ciudadanos. A todos debeser accesible, por todos inteligible, su libro familiar, el catecismo delpueblo.1

Cabe preguntarse si el legislador de los ltimos aos ha sido fiel a estecompromiso por la precisin no solo gramatical, sino a su vez - y esto quizs seaan ms relevante - con la coherencia normativa necesaria, habida consideracinque, adems, la legislacin debe adecuarse al marco internacional de los tratadosde derechos humanos relativos al tema segn ya se vio.

II La dogmtica jurdica.Como ustedes saben, el trabajo de anlisis normativo estricto, propio de los

pases de legislacin continental, recibe el nombre de dogmtica jurdica, y ha sidoen principio, presentada como ciencia pura, as por ejemplo Millas Jorge -excelente autor lamentablemente olvidado por nuestras escuelas de derecho-,seala Dogmtico se opone aqu a crtica y alude al carcter verificativoque tiene la tarea cientfico jurdica: El jurista sea en funcin de expositor(tratadista, catedrtico) o de aplicador (Juez, abogado) del Derecho, realizasu cometido dilucidando el sentido propio de la norma sin que, en la medidaen que se atenga a esta funcin, pueda desconocerla, sustituyndola por1 Bello Andrs, Cdigo en Andrs Bello escritos jurdicos y polticos, Pg. 66, Edeval.

apreciaciones valorativas o teleolgicas de ninguna ndole2, Pero este modode entender la dogmtica, al contrastarlo con el trabajo efectivo del operador dederecho, legislador, juez, abogado, profesor; muestra en la prctica que el trabajorealizado por estos, es mucho mas que una tarea de verificabilidad,desplazndose, a un anlisis sobre las condiciones de verificabilidad. Estemodelo de dogmtica ha sido puesto en evidencia en su imposibilidad desustraccin de aspectos valricos, ya que es claro que en realidad, esconderibetes ideolgicos de carcter decimonnico, Norberto Bobbio lo llamabaderechamente, positivismo ideolgico, El derecho positivo, por el solo hechode ser positivo, esto es, de ser la emanacin de la voluntad dominante, esjusto; o sea que el criterio para juzgar la justicia o la injusticia de las leyescoincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez oinvalidez3. Y que inclusive desde una lectura marxista como la de Althusserpodra denominarse aparato mixto del Estado, en tanto cumple no solo unafuncin ideolgica, sino que ms all an, cumple adems una funcin represiva,as el derecho -plantea este autor-: pertenece a la vez al aparato represivo deEstado y al sistema de los aparatos ideolgicos del Estado4

Carlos Santiago Nino ha puesto en evidencia que la pretensin deneutralidad de la dogmtica jurdica no es veraz, en realidad no es ms que unamentira piadosa yo agregara con el objeto de adecuar el derecho al paradigmacientifico-, ya que la funcin de la dogmtica, no solo parece ser descriptiva de lasnormas actualmente validas, sino que a su vez, la dogmtica realiza una segundatarea, que destaca Carlos Pea, al sealar que el dogmtico tiene tambin portarea reformular ese mismo derecho salvando sus imperfecciones,optimizndolo, tarea, esta, ltima, que no consiste ya, simplemente, en emitirenunciados informativos acerca de lo que es derecho, sino que, cosadistinta, faena que consiste es producir prescripciones que no son inducidas2Millas Jorge Filosofa del derecho, Pg. 42. Edit. Universitaria.3 Bobbio Norberto, El problema del positivismo jurdico, citado por Nino Carlos, en Introduccin alanlisis del Derecho, Pg. 33, Edit, Astrea.4 Althusser Louis, Ideologa y aparatos ideolgicos del Estado, en Ideologa un mapa de la cuestin, Pag.126, Edit. F.C.E..

en su totalidad por el derecho positivo, aunque resulten lgicamentecompatibles con l5. Pero sta ltima tarea en realidad es disimulada por eljurista ya que - y aqu la posicin ideolgica- los juristas suelen fundar susopiniones en lgicas supuestas, pero no necesariamente manifiestas, Ninoadvierte sobre los supuestos ideolgicos no manifiestos del positivismo jurdico asaber:

a) La adhesin dogmtica al derecho positivo:b) El modelo dogmtico del legislador racional.c) La sistematizacin del orden jurdico,d) La formulacin de teoras (abuso del derecho), que se sealan descriptivas.e) El realismo verbal,

De estos presupuestos metodolgicos, y que yo llamara directamente

ideolgicos, me voy a detener en el supuesto del legislador racional, habidaconsideracin de la relevancia que para el anlisis crtico de las reformasenunciadas en el punto uno, este me plantea.

III El legislador racional.El supuesto dogmtico del legislador racional, permite atribuir al legislador,

ciertas caractersticas que, como pretendo demostrar, en la prctica no seproducen y que la doctrina esconde por medio de la segunda tarea dogmticaenunciada anteriormente. As, presuponiendo la racionalidad dellegislador, los juristas dogmticos pueden atribuirle las solucionespropuestas por ellos para adecuar el derecho a ciertos standardsaxiolgicos vigentes, cerrar sus lagunas, eliminar sus contradicciones,precisar sus trminos vagos, prescindir de normas superfluas, etctera,sin que aparezcan como una modificacin del orden jurdico positivo,sino que se tratara de una descripcin vigente tal como genuinamente

5 Pea Carlos, Qu hacen los civilistas? en Cuadernos de anlisis jurdicos, N 28, Pg. 13, ao 1993.

debi haber sido pensado por el legislador6. As el legislador racionalherencia del iluminismo, es un legislador que segn Nino, se supone nico :un solo individuo que hubiere dictado todas las normas; imperecedero: estoes que su voluntad mantiene las normas, las que trascienden ms all de lavida de los que la dictaron, yo lo llamara inmortal; siempre consciente loque supone un legislador totalmente informado de las normas que dicta,cuestin que como se sabe en la prctica claramente no ocurre;omnisciente esto es sabedor de todos las circunstancias fcticaspotencialmente regulables e inclusive infinitas que puede presentar unanorma; operativo, esto es nunca dicta una norma inaplicable; generalmentejusto atribuyndole a sus propsitos los valores mas adecuados; tambinse le supone, coherente ya que no se puede contradecir;omnicomprensivo ya que regulara todas las situaciones fcticas; y porltimo siempre preciso o sea ms all de errores semnticos la direccin desu voluntad es univoca. Yo agregara a las caractersticas sealadas por Nino,la de hombre. Este anlisis nos lleva a encontrar muy parecido el modelo dellegislador racional con otro personaje del derecho, esta vez, del derechomedieval, o sea Dios.

Pasar entonces a demostrar que estos supuestos no son ms que pre-supuestos, todos ellos imbuidos de la hipocresa que esconde el principio deautoridad al momento de argumentar por parte de los operadores del sistema.Este principio ya desterrado por Descartes de las ciencias, y que comoustedes saben lo han tenido que sufrir-, solo subsiste en el derecho, -principioque no puedo menos que considerar nefasto, en tanto impide el desarrollo delpensamiento autnomo de los estudiosos del derecho-, les permite a losoperadores del derecho fundar sus opiniones y preferencias valorativas, en elsupuesto plan del legislador universal.

IV. El legislador actual racional? y las ltimas reformas.6 Carlos Santiago Nino, Op. Cit., Pg. 329.

Para el caso voy a tomar -por una cuestin exclusivamente de tiempo-, tresejemplos de incongruencias del legislador de los ltimos aos, que permitendemostrar -creo yo-, la falacia del orden pleno, coherente y armnico,supuesto por el legislador racional, a su vez, intentar demostrar laseventuales consecuencias prcticas que estas reformas, pueden presentarrespecto del sistema previsto por Bello, al cual si bien no le podemos atribuirtodas las caractersticas del legislador racional, - por lo dems dudo que el lashaya aceptado-, as parece por lo dems admitirlo personalmente en elmensaje del Cdigo, en su ya famosa frase Yo no presumo ofreceros bajoestos respectos una obra perfecta; ninguna tal ha salido de las manos delhombre7. A lo menos presentaba claridad y muy pocas contradicciones.Ver algunos artculos de Cdigo Civil, que a mi juicio presentan, despus dehecha una reforma, claros visos de indeterminacin o incongruenciadestacando el tipo de ella, sea en si mismo, o en relacin a otros artculos delCdigo.

1) La ambigedad semntica: El derogado artculo 1178 relativo a la porcinconyugal fue objeto de dos reformas y una posterior derogacin yrecodificacin. El texto original de Bello, es el siguiente :

La porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, entodos los rdenes de sucesin, menos en el de los descendientes lejtimos.Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda ser contado entre los hijos, i recibircomo porcin conyugal la lejtima rigorosa de un hijo.

El texto sufri la siguiente reforma del inc. 2 : Ao 1952 ley N 10.271: Habiendotales descendientes, el viudo o viuda ser contado entre los hijos, y recibir comoporcin conyugal, con imputacin a la mitad legitimaria, el doble de lo que por legitima

7Mensaje Cdigo Civil Chileno.

rigorosa corresponda a cada hijo legitimo. Con todo, si solo hubiere un hijo legitimo, laporcin conyugal ser igual a la legitima rigorosa de ese hijo.

La ley 18.802 de 1989, tambin reformo el artculo en su inc. 2:Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda ser contado entre los hijos, y recibircomo porcin conyugal, el doble de lo que por legitima rigorosa o efectiva correspondaa cada hijo legitimo. Con todo, si solo hubiere un hijo legitimo, la porcin conyugal serigual a la legitima rigorosa o efectiva de ese hijo.

Como ustedes saben la ley 19.585, al reformar el sistema sucesorio, eliminala porcin conyugal, convierte al cnyuge sobreviviente en legitimario ytraslada la regla al artculo 988 que seala en su inciso segundo: El cnyugesobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser equivalente al doble de loque por legitima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere un solo hijo, lacuota del cnyuge ser igual a la legitima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningncaso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, ode la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.

La interrogante que se plantea es, Cul es el significado que se le debeotorgar a la palabra cada hijo? Significa aquello como lo ha entendidogeneralmente la doctrina como el doble de un solo hijo v. gr. Pablo Rodrguezes incuestionable que, luego de la reforma de 1989, el cnyuge, sin serlegitimario, recibe a ttulo de porcin conyugal, en el orden de losdescendientes legtimos, una o dos legitimas rigorosas, segn concurracon uno o ms hijos legtimos8, o significa el doble de lo que se lleve cadauno de los hijos, no es claro del solo tenor literal, sin embargo porque estinterpretacin ha sido descartada, acaso el tenor literal no la permite?. Cabesealar que al ao 2002, en el Repertorio de legislacin y jurisprudencia delCdigo Civil no existe ningn fallo que se haya pronunciado al respecto.

2) Problematizacin con la carga emotiva del lenguaje: La ley 19.585, comose seal, pretendi adecuar la legislacin nacional con la Convencin de los

8 Rodrguez Grez Pablo, Instituciones de derecho sucesorio, Pg. 303, Edit. Jurdica.

derechos del nio, para lo cual, incluy un artculo 222 al Cdigo Civil , en quese establece el principio del inters superior del menor, a su vez la ley deTribunales de Familia recientemente hecha prctica, refuerza el principio yestablece que se debe siempre fallar, tenindolo a la vista :Artculo 16.- Inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser odo. Esta leytiene por objetivo garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que se encuentrenen el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantas.El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son

principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideracinprincipal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento.Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que no ha

cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla losdieciocho aos de edad.Ahora bien como compatibilizar estos artculos con el siguiente, contenido

en la misma ley 19.585, y que previamente solo era aplicable al hijo natural:Artculo 228. La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo

que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con elconsentimiento de su cnyuge.La contradiccin prctica parece evidente, Qu debe prevalecer el inters

superior o la voluntad del cnyuge-no padre, en caso de pugna?. Luego deesto, quizs tome ms sentido la presuposicin del legislador racional, en tantohombre, ya que como se sabe en caso de padres separados, ser la mujer aquien le corresponda por regla general, el cuidado del hijo, luego la mujer paracasarse, se puede afirmar que fcticamente, la ley le est agregando en estecaso otro requisito para contraer la nupcia. Adems la norma del 228, noestablece el modo de otorgarse ese asentimiento, ni la oportunidad, ni suposibilidad o no, de revocabilidad. Luego, como se ve la carga emotiva delprincipio, debiera segn parece, llevar a decidir por el 222 por sobre el 228,pero es posible decidir as tan fcilmente, y de ser as, Por qu se decide?, enrealidad la voz, principio o inters superior, apareja la carga emotiva de lasexpresiones lingsticas perjudica su significado cognoscitivo,

favoreciendo su vaguedad, puesto que si una palabra funciona como unacondecoracin o como un estigma, la gente va manipulandoarbitrariamente su significado para aplicarlo a los fenmenos que aceptao repudia9. Nuevamente al ao 2002, el Repertorio de legislacin yjurisprudencia no consigna fallos que se pronuncien ni por el inters superiordel menor, ni relativos al artculo 228.

3) La contradiccin axiolgica: La ley N 19.903, reformo el sistema de concesinde posesin efectiva, traspasando la competencia para otorgar la posesinefectiva de herencias intestadas desde la sede jurisdiccional a la sedeadministrativa. No es este el momento de criticar al legislador, que supuso quela Sra. Juanita, iba a estar en condiciones de llenar por si solo el formulario,por ejemplo: sabiendo distinguir si el heredero lo es por cabeza o por estirpe, osi hereda por representacin o personalmente, o si puede calcular el impuestoa las diversas asignaciones; tampoco se trata de criticar al legislador porsuponer que los funcionarios del Registro Civil iban a estar en condiciones deatender las consultas que se les propusieren por parte de los solicitantes. Loque en realidad resulta grave, es que est ley reformo solo dos artculos delCdigo Civil, pero esta pequea reforma - a mi juicio- altera todo el sistemaprevisto por Bello para la proteccin de los herederos, a saber:"Artculo 688.- En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se

confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita alheredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la

posesin efectiva: el primero ante el conservador de bienes races de la comuna oagrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondientetestamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artculo

precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebleshereditarios, y3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el heredero disponer

9 Nino, Op. Cit. Pg. 269.

por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.".

Esta reforma agreg al inciso primero del artculo 688, lo que estdestacado en cursiva, o sea la palabra efectiva. Ahora bien esta pequeareforma que supone la introduccin de una sola palabra, plantea la posibilidad dehacer equivalentes la posesin efectiva y la posesin legal. As la posesin legales una solucin de continuidad que permite proteger el haz hereditario, que enrazn de la titularidad del derecho real de herencia adquirido por sucesin porcausa de muerte le corresponde al verdadero heredero, el nico con facultad deposeer el derecho real de herencia, ergo, cualquier otro sujeto que entrar enposesin material de la masa hereditaria y que inclusive obtuviere un decreto deposesin efectiva su favor, no iniciara jams, segn lo expresado, posesin delderecho real de herencia por ejemplo; vase el siguiente fallo . El herederoputativo no puede invocar como un medio de adquirir la posesin de una herencia elprecepto contenido en el artculo 688 del Cdigo Civil, porque ste consagra un modo deadquirirla en favor del heredero real o efectivo y no del aparente o putativo.10

Luego la posesin del derecho real de herencia, por una ficcin deproteccin, -ya me referir al tema de las ficciones-, siempre se encontraba enmanos del verdadero heredero, prueba de ello es que por ejemplo el artculo 1264,al determinar el legitimado pasivo de la accin de peticin de herencia no habladel poseedor de la herencia, sino solo del ocupante de la misma, dando unasolucin al caso, similar a la del 730 del Cdigo, al impedir que el usurpador inicieposesin, as por lo dems ha sido fallado: La accin de peticin de herencia slopuede deducirse por el heredero contra el que dicindose tambin heredero ocupa laherencia, es decir, la accin se dirige contra el falso heredero. Por tanto, no procede contrael que posee un predio no como heredero sino a virtud de ventas o legados hechos por loshijos del causante.11

Pero la reforma al asimilar el poseedor legal al efectivo, le est permitiendoal efectivo-putativo, que no es verdadero heredero, beneficiarse de la proteccin10 C.Suprema, 9 septiembre 1953. R., t. 50, sec. 1, p. 36211 C.Concepcin, 13 junio 1887. G. 1887, N 1.428, p. 883.C.Temuco, 23 septiembre 1965. R., t. 63, sec. 2, p. 104

dada al primero. Se podra razonar as, si todo titular del derecho real de herenciapor el solo ministerio de la ley tiene posesin efectiva, entonces todo poseedorefectivo, debe ser reputado, poseedor legal. Cabe agregar que, consultadas lasactas de las comisiones de legislacin y justicia de las cmaras, referidas a estreforma, se aprob sin ninguna observacin!.

Este fenmeno muy normal en las reformas, produce lo que se conoce porinconsistencia normativa, ya que correlaciona un caso con dos a mssoluciones y lo hace de tal modo, que la conjuncin de esas solucionesconstituye una contradiccin normativa12

Ahora bien puedo sealar que esta inconsistencia normativa, tiene a su vez,un carcter axiolgico, ya que solo por medio de pautas valorativas, sern estas,las que me permitan indicar que la solucin que se atribuye a un caso claramenteno puede ser la misma para el otro caso. As el sistema no podra estar previendoque el heredero putativo, recibiere la misma proteccin de ficcin de posesinlegal que el real titular del derecho real de herencia. Pero esta conclusin, estaraincurriendo en hybriys si se la imputo al legislador, en realidad es mi conclusin,de hecho el legislador ya se vio, ni siquiera la tuvo a la vista.

IV, La dogmtica como teora de argumentacin. El derecho nodescubro nada nuevo-, es un sistema lingstico prescriptivo, ningn sistemalingstico -y este no tendra por que serlo- es perfecto, cerrado o hiertico, bajoesa perspectiva el problema ms importante, en tanto ciencia del texto, esdeterminar que significa ese texto. Para salvar esta imposibilidad de certeza, en elderecho se entienden supuestos sobre cosas o procesos, a los que no se atribuyeninguna realidad (en el sentido tradicional), como el presupuesto del legisladorracional. As los actores del derecho, deben hacer como Si, o fingir la realidad,todo ello debido a que Las sociedades y con ellas cada uno de nosotros-necesitan, por lo menos para su funcionamiento interno, realidades estables12 Nino, Op. Cit. Pg. 273.

como referencia predecible y esperable para la conducta y lacomunicacin13.

Es este un derecho justo?.

Si se plantea que las ficciones jurdicas no son ms que tcnicas deargumentacin tendientes a fundar un derecho justo, Las ficciones jurdicasen la jurisprudencia son suposiciones de hecho que no se dannotoriamente, por medio de las cuales se pueden deducir lasconsecuencias legales deseadas14 Adems cabe agregar que estas entanto aparentemente imprescindibles para poder juzgar, son por lo demsdeseadas y apoyadas por el legislador, agregara, mas bien el legisladordescansa en ellas.

Jurgen Habermas, ha situado las ciencias jurdicas en el marco de lasdisciplinas argumentativas, lo que supone que en realidad, el dogmtico lo querealiza, es la bsqueda de la justificabilidad discursiva de la pretensin devalidez de un acto de lenguaje, pretensin de fundamentacin convincente,bajo un concepto de verdad supuesto en una teora del consenso, en que laverdad de las proposiciones, es el consentimiento potencial de todos losdems sujetos. Lo que cabe preguntarse, es de que modo se asegura elconsentimiento potencial de todos los sujetos? Y si este proceso es realmenteun proceso democrtico, bueno es recordar que en derecho la ltima palabra,si pensamos en derecho vigente, la tendr el juez, quien al aplicar el derecho loms probable es que intuitivamente aplique los modelos de la dogmticajurdica clsica, as su discurso ser probablemente o un discurso de verdadcon efectos de poder, o y aqu el riesgo quizs solo sea un discurso de podercon efectos de verdad. No se puede olvidar -en un decir de Ricouer- , queaquello que nosotros llamamos cosa juzgada, en cualquier otra ciencia sera

13 Hejl, Meter, Ficcin y construccin de la realidad. La diferencia entre ficciones en el derecho y en laliteratura, Pg. 97, en El Ojo del Observador, Edit. Gedisa.14 Hejl, Op. Cit. Pg. 104.

simplemente llamado violencia, en tanto impide reformular nuevas hiptesis yabrir la discusin, tampoco se puede olvidar que a diferencia de otras cienciasdel texto por ejemplo la literatura, el derecho pretende ser una construccinunitaria de significaciones sobre una base textual la ley, pero conconsecuencias sociales.

V. Conclusin.Lo ms probable es que en alguno de estos casos expuestos, estemos casi

todos de acuerdo, as por ejemplo casi todos decidiramos por el principio delinters superior del menor por sobre la opcin del 228; seguramente muchosnos sentiremos tentados a afirmar que equivalente al doble de lo que porlegitima rigorosa o efectiva le corresponda a cada hijo, es el equivalente aldoble de la porcin de uno solo de ellos. Lo ms razonable es, quesimplemente obviemos, el que supuestamente ahora la posesin efectiva seconcede, segn parece desprenderse del tenor literal, por el solo ministerio dela ley a los poseedores legales. Sin embargo, para que ello ocurra, no sernecesario recurrir por una va casi espiritista a la razn del legislador, aquellono es necesario, ya que como se vio muchas veces el legislador nunca lo tuvoa la vista, bastara con reconocer que en la prctica son nuestras propiasargumentaciones las que muestran coherencia, coherencia que a su vez puedeeventualmente generar conviccin al Tribunal.

Aquello supone pensar que en realidad las afirmaciones normativasefectuadas a la vista de supuestos principios o coherencias internas denormas, no necesariamente resultan de normas imperativas por va de unadeduccin racional de esta, o de su estricta aplicacin al caso concreto, sinoque ms bien constituyen el punto de partida o la base deconcretizaciones argumentales creativas, distintas segn la situacin ylas circunstancias, concretizaciones que, por as decirlo, contiene en s

estos principios como elementos constructivos pero que no derivan deellos15.De modo que nos encontramos antes dos cuestiones que he credo

relevante destacar, una la necesidad de el legislador, -estoy tentado a decir sinms de la clase poltica, alguno le agregan inclusive nuestra clase poltica, deinformarse y ser ms cauteloso a la hora de reformas sistmicamenteinstituciones dejando incongruencias manifiestas o reproduciendo dichasincongruencias, y para ello no solo se requiere mayor anlisis jurdico, sino quetambin es necesario como adverta Couture en su obra pstuma Sermenester, todava, someter el trabajo as depurado, a especialistas dellenguaje. Nunca fueron los juristas, como tales, maestros del idioma.Dmosle, pues, el sitio que les corresponde a los que tienen el privilegiode la maestra16 , y la segunda y con esto termino-, sincerar la dogmtica,no descansar en el solo tenor literal del texto y en la ficcin metodolgica de lasubsuncin del hecho en la norma, aquello es imposible, no es el hecho el hasubsumir en la norma, sino que a mi juicio la metodologa es la de subsuncinde la norma en el hecho, es una cuestin de lgica, la realidad siempre infinita,diversa y plural no cabe debajo de una norma, es esta en tanto marco el quese debe adecuar a las diversas hiptesis fcticas de conflicto que se puedendar en la realidad, y comprender que la soluciones a las que se llega, sonproducto de la argumentacin personal y de los propios criterios valorativos yde preferencias de justicia que los sentenciadores a su vez tengan, no puedo

15 Ellscheid Gnter, El problema del derecho natural. Una orientacin sistemtica, en El PensamientoJurdico contemporneo, Pg. 169, Edit. Debate.16 Couture Eduardo, Vocabulario Jurdico, Pg. 47. Edit. De Palma.

terminar esta monografa sin dar una pequea cita sobre este punto de untexto de Juan Oporto, - por lo dems es un modo de traerlo hoy aqu loconfieso-, No creemos que los jueces obren conscientemente; por elcontrario, estamos seguros que en la escuela de la conservacin se nosha enseado, precisamente, a dar al Derecho una fisonoma nueva sobreel mismo y aoso esqueleto, de modo que las tensiones fluyan a travssuyo, meciendo la cabellera mas sin afectar la cabeza que la luce17.

Gracias.

17 Oporto Marn Juan Emilio, La funcin del derecho; Integrar y desarrollar intereses. El derecho comoinstrumento de cambio. En Anuario de filosofa jurdica y social, Pg. 290. Ao 2000.