*Este  documento  representa  la  opinión  de  su  autor  y  no  necesariamente  de  CIDAC,  ni  de  las  personas  que  colaboran  en  la  Red  Mexicana  de  Competencia  y  Regulación.      

REFORMAS  A  LA  LEY  FEDERAL  DE  COMPETENCIA  ECONÓMICA  

Víctor  M.  Frías1  

Resumen  

Parece  haber  consenso  no  sólo  en  cuanto  a  la  necesidad  de  reformar  la  Ley  de  Competencia,  sino,  incluso,   en   cuanto   a   los   temas  más   importantes   a   tratar   en   dicha   reforma.   En   la   LX   Legislatura  (2006-­‐2009)   se   presentaron   al   menos   diez   propuestas   para   modificar   la   Ley   Federal   de  Competencia   Económica.     Las   propuestas   iban   firmadas   por   diputados   integrantes   de   diversos  partidos  políticos,  incluyendo  al  PRI,  PAN  y  PRD.    El  error  de  las  propuestas  es  poner  el  acento  en  las  sanciones,  en  las  multas,  en  castigar  con  cárcel  las  violaciones  principalmente,  por   la  realización  de  prácticas  monopólicas  absolutas,  sin  atender  otros  muchos  problemas  que  tiene  el  sistema  de  competencia  mexicano  y  que  lo  han  hecho  poco  exitoso.    El  acento  en  una  reforma  integral  al  sistema  de  competencia  en  México  debe  ponerse  en  fortalecer   la   capacidad   de   investigación   de   la   Comisión   y   en   que   ésta   utilice   eficientemente   los  recursos  con  los  que  ya  cuenta.    Si   bien   las   propuestas   para   reformar   la   Ley   de   Competencia   que   se   discuten   actualmente   en   el  Congreso   recogen   las   recomendaciones   de   actores   relevantes,   existe   aún,   un   margen   de  oportunidad  para   sistematizar,   enriquecer   y  mejorar  dichas  propuestas.     Esa   es  precisamente   la  finalidad   de   este   documento.   En   primer   término,   se   identifica   la   necesidad   y   las   razones   para  reformar  la  Ley  de  Competencia.  A  continuación  se  propone  una  sistematización  de  las  propuestas  con  miras   a   atender   las   razones   que   explican   el   porqué   la   tarea   de   la   Comisión   y   de   la   Ley   de  Competencia  está  inconclusa.    

I. Introducción  II. ¿Es  necesario  reformar  la  Ley  de  Competencia?  III. ¿Cómo  reformar  la  Ley  de  Competencia  para  hacerla  más  eficiente?  IV. La  Propuesta  de  Reforma  y  su  Sistematización  V. Conclusión  

   

                                                                                                               1  Víctor  M.  Frías  es  socio  fundador  de  Casares  Castelazo,  un  despacho  de  servicios  integrales  con  más  de  20  abogados  divididos  en  tres  áreas:  corporativo,  litigio  y  laboral.    Chambers   LatinAmerica   lo   ha   reconocido   como   uno   de   los   mejores   abogados   en  México   en   materia   de  Competencia  Económica.    En  el  año  de  2007  formó  parte  del  equipo  que  recibió  el  premio  “Deal  of  the  Year”  de   la   revista   LatinLawyer.     Desde   el   año   de   1993   ha   representado   a   diversas   empresas   nacionales   y  extranjeras   en   toda   clase   de   procedimientos   en   Competencia   Económica,   incluyendo   notificación   de  concentraciones,   investigaciones   por   prácticas   monopólicas   y   solicitud   de   opiniones   vinculatorias  relacionadas  con  diferentes  mercados.    Ha  publicado  artículos  en  revistas  especializadas  en  México  y  en  el  extranjero.    El  señor  Frías  es  abogado  egresado  de  la  Escuela  Libre  de  Derecho  y  tiene  estudios  de  posgrado  realizados  en  la  Ciudad  de  México.  También  tiene  una  maestría  en  derecho  por  la  Universidad  de  Chicago  en  donde  fue  alumno  de  algunos  de  los  más  prestigiosos  expertos  en  Competencia  Económica.    En  el  año  2000  trabajó  en  la  Ciudad  de  Washington,  D.C.,  en  uno  de  los  despachos  más  importantes  del  mundo  en  la  misma  materia.  

 

 

I.  Introducción  

En   la   LX  Legislatura   (2006-­‐2009)   se  presentaron  al  menos  diez  propuestas  para  modificar   la   Ley  Federal  de  Competencia  Económica  (la  “Ley  de  Competencia”).2    Las  propuestas  iban  firmadas  por  diputados   integrantes   de   diversos   partidos   políticos,   incluyendo   al   PRI,   PAN   y   PRD.   Además,  recientemente  el  presidente  Calderón,  en  su  iniciativa  a  la  Ley  de  Ingresos  2010  volvió  a  referirse  al  tema  como  un  elemento  clave  de  su  política  económica  e  insistió  en  la  necesidad  de  reformas.  Así,  parece  haber  consenso  no  sólo  en  cuanto  a  la  necesidad  de  reformar  la  Ley  de  Competencia,  sino,   incluso,  en  cuanto  a  los  temas  más  importantes  a  tratar  en  dicha  reforma,  como  se  explica  más  adelante.  

El  error  de  las  propuestas  es  poner  el  acento  en  las  sanciones,  en  las  multas,  en  castigar  con  cárcel  las  violaciones  principalmente,  por  la  realización  de  prácticas  monopólicas  absolutas3,  sin  atender  otros  muchos  problemas  que  tiene  el  sistema  de  competencia  mexicano  y  que  lo  han  hecho  poco  exitoso.    Como  se  muestra  a  continuación,  la  Comisión  Federal  de  Competencia  (“la  Comisión”)  no  ha   sido  eficiente  en   la   imposición  de   las  multas  pequeñas  que  actualmente  establece   la   Ley  de  Competencia,  por  lo  que  no  hay  razón  para  asumir  que  lo  será  si  las  multas  son  altas,  en  la  medida  que  todo  lo  demás  siga  igual.      

El   acento   en   una   reforma   integral   al   sistema   de   competencia   en   México   debe   ponerse   en  fortalecer   la   capacidad  de   investigación  de   la   Comisión   y   en  que  ésta  utilice   eficientemente   los  recursos  con  los  que  ya  cuenta.  

Por   ejemplo,   en   términos   administrativos,   es   necesario   que   la   Comisión   utilice   sus   recursos   en  construir   (i)   un   área   de   investigaciones   robusta   y   profesional   y   (ii)   un   área   de   procedimientos  legales;  así  como  resulta  importante  que  evite  dispendio  en  áreas  administrativas.      

En   términos   de   capacidades   legales,   también   es   necesario   el   fortalecimiento   y   aclaración   del  marco  legal  que  permitiría  a  la  Comisión  realizar  visitas  domiciliarias  en  búsqueda  de  pruebas  de  la    

 

                                                                                                               2  A  saber:  la  del  senador  Santiago  Creel  Miranda,  del  Grupo  Parlamentario  del  PAN,  en  abril  de  2009;  la  del  diputado  Alejandro  Sánchez  Camacho,  del  Grupo  Parlamentario  del  PRD;   la  de   la  diputada  Mónica  Arriola,  del   Grupo   Parlamentario   de   Nueva   Alianza;   la   de   la   senadora   Rosalía   Peredo   Aguilar,   del   Grupo  Parlamentario   del   PAN;   la   de   la   diputada   Adriana   Rodríguez   Vizcarra   Velázquez,   también   del   Grupo  Parlamentario   del   PAN;   la   del   diputado   Ricardo   Cantú   Garza,   del   Grupo   Parlamentario   del   Partido   del  Trabajo;  la  del  diputado  Raúl  Cervantes  Andrade,  del  Grupo  Parlamentario  del  PRI;  la  de  los  diputados  Pablo  Leopoldo   Arreola   Ortega   y   Ricardo   Cantú   Garza,   del   Grupo   Parlamentario   del   Partido   del   Trabajo;   la   del  diputado   Efraín  Morales   Sánchez,   del   Grupo   Parlamentario   del   PRD;   la   del   diputado   Juan   Nicasio   Guerra  Ochoa,   también   del   Grupo   Parlamentario   del   PRD   y   la   del   diputado   José   Antonio   Almazán   González,   del  Grupo  Parlamentario  del  PRD.  3  La  Ley  de  Competencia  define  clasifica  como  “prácticas  monopólicas  absolutas”  aquellas  que,  de  acuerdo  a  la  teoría  económica  más  aceptada  en  los  90s,  en  cualquier  caso  generaban  un  daño  a  la  economía,  a  saber:    acuerdos   de   fijación   de   precios,   acuerdos   para   no   producir,   coordinación   de   posturas   en   licitaciones  públicas,  entre  otros.    

 

 

 

realización  de  prácticas  monopólicas.    Los  llamados  “dawn  raids”,4  o  “visitas  sorpresa”,  comunes  y  muy  eficientes  en  Brasil  y  en  Europa,  en  México  siguen  siendo  un  tabú  deficientemente  regulado.    Además,  es  necesario  contemplar  plazos  de  prescripción  acordes  con  la  realidad  y  la  utilización  de  medidas   cautelares   o   precautorias   para   evitar   que   agentes   económicas   puedan   abiertamente  continuar  con  prácticas  que  la  Comisión  ya  ha  considerado  ilegales.      

Es  necesaria,  también,  la  implementación  de  mecanismos  que  permitan  a  las  víctimas  de  prácticas  monopólicas  –es  decir,  a  los  consumidores–  recuperar  las  pérdidas  que  las  violaciones  a  la  ley  les  hubieran   causado.     El   grupo   parlamentario   del   PRD   ha   propuesto   la   regulación   de   acciones  colectivas5   para   que   las   víctimas   de   prácticas   monopólicas   puedan,   de   forma   conjunta   y  compartiendo  costos,  enderezar  sus  acciones  en  contra,  por  ejemplo,  de  los  miembros  de  cárteles  de  fijación  de  precios.  Los  mecanismos  de  protección  de  consumidores  actualmente  contemplados  en  la  Ley  de  Competencia  son,  ciertamente,   insuficientes  y  no  funcionan  como  un  incentivo  para  no  violar   la   ley.    Una   reforma  a   la   Ley  de  Competencia  debe  corregir  esa   situación  y  dotar  a   las  víctimas  de  un  mecanismo  práctico  que  los  deje  en  la  misma  situación  en  que  habrían  estado  de  no   haberse   cometido   la   práctica   y,   sobre   todo,   que   se   convierta   en   un   riesgo   real   para   las  empresas  que  violan  la  ley.  

También  es  necesario   fortalecer  el  Programa  de   Inmunidad  mediante  el   cual   la  Comisión  ofrece  protección  para  la  persona  que  reconozca  su  falta  y  coopere  eficientemente  en  una  investigación.    Estos   programas   se   han   convertido   en   una   herramienta   insustituible   para   las   autoridades   de  competencia  en  otras  jurisdicciones,  principalmente,  en  Europa.    Desgraciadamente,  el  programa  mexicano   no   ha   tenido   los   resultados   esperados,   y   son   necesarias  modificaciones   para   hacerlo  más  eficiente.  

Si   bien   las   propuestas   para   reformar   la   Ley   de   Competencia   que   se   discuten   actualmente   en   el  Congreso   recogen   las   recomendaciones   de   actores   relevantes,   existe   aún,   un   margen   de  oportunidad   para   sistematizar,   enriquecer   y  mejorar   dichas   propuestas.     Esa   es   precisamente   la  finalidad  de  este  documento.    

En  primer  término,  se  identifica  la  necesidad  y  las  razones  para  reformar  la  Ley  de  Competencia.  A  continuación   se  propone  una   sistematización  de   las  propuestas   con  miras  a  atender   las   razones  que   explican   el   porqué   la   tarea   de   la   Comisión   y   de   la   Ley   de   Competencia   está   inconclusa.  Finalmente,   el   documento   llama   la   atención   respecto   a   una   tendencia   de   flexibilización   de   los  estándares   de   culpabilidad   que   permitiría   sancionar   con   cárcel   a   probables   responsables   de  cometer  prácticas  monopólicas  aun  cuando  la  Comisión  no  cuente  con  las  pruebas  necesarias.  Esta  flexibilización,  en  aras  del  cumplimiento  de  la  Ley  de  Competencia,  pone  en  riesgo  las  garantías    

                                                                                                               4  Los  “dawn  raids”  son  esencialmente  visitas  no  anunciadas  a  empresas  sospechosas  de  cometer  prácticas  ilegales,  que  permiten  a  las  autoridades  de  competencia  obtener  información  disponible  y  relevante  para  el  caso  específico.  5   Un   “class   action”   o   acción   colectiva   permite   a   todas   las   personas   que   se   encuentren   en   una   misma  situación   presentar   una  misma   demanda,   siempre   que   ejerzan   las  mismas   acciones   legales   y   busquen   el  mismo  tipo  de  compensación.  

 

 

 

individuales  de  los  gobernados  y,  en  el  largo  plazo,  tiene  el  potencial  de  convertirse  en  un  riesgo  peor  que  la  enfermedad.  

 

II.  ¿Es  necesario  reformar  la  Ley  de  Competencia?  

Los  siguientes  párrafos  no  tienen  por  objeto  demostrar   los  daños  que   la   realización  de  prácticas  monopólicas  causa  a  la  economía  de  un  país.    Partimos  del  consenso  que  existe  sobre  el  tema6  y  que   ha   detonado   la   creación   de   organismos   gubernamentales   para   proteger   la   competencia   en  casi  todos  los  países  occidentales.  

La  pregunta  debe   ser,   entonces,   si   la   Ley  de  Competencia   y   la  Comisión  han   sido  eficaces   en  el  cumplimiento   de   sus   objetivos   desde   su   entrada   en   vigor   a   principios   de   los   años   90.    Específicamente,  y  en  atención  a   los   temas  que  se   incluyen  en   las  propuestas,  cabe  preguntar  si  han  sido  eficaces  en  la  identificación  y  sanción  de  prácticas  monopólicas  

Para   responder   esa   pregunta   debemos   considerar   primero,   que,   a   pesar   de   que   México   sufre  precios   altos   comparados   con   los   que   se   pagan   en   otros   países   en   muchas   industrias  (telecomunicaciones  y  servicios  financieros,  por  ejemplo)7,  el  número  de  investigaciones  que  abre  la  Comisión  cada  año  es  muy  bajo  y,  en  su  mayoría,  devienen  de  investigaciones  que  se  realizan  a  nivel   global   y   que   en   México   se   replican.8   La   OCDE   ha   reiterado   que   México   sigue   teniendo  problemas   en  materia   de   competencia   y   que   los   esfuerzos   en   la  materia   han   sido   insuficientes  para   generar   mejores   condiciones   en   un   número   importante   de   mercados   clave,   por   ejemplo:  financiero,  telecomunicaciones,  alimentos,  bebidas  y  su  distribución,  industria  de  la  construcción  y  sus  materiales,  entre  otros.9  Es   larga   la   lista  de   industrias  en  donde  México  tiene  sólo  dos  o  tres  proveedores  y,  en  consecuencia,  precios  altos  y  productos  de  baja  calidad.    

Segundo,   las   conclusiones   a   las   que   ha   llegado   la   Comisión   en   sus   investigaciones,   después   de  largos   y   costosos   procesos   administrativos,   normalmente   no   resisten   el   escrutinio   judicial10,  aunque  esta  situación  ciertamente  ha  visto  una  mejoría  en  los  últimos  dos  o  tres  años,  derivado,  sobre  todo,  de  la  flexibilización  en  la  aplicación  de  estándares  de  culpabilidad  por  las  autoridades  judiciales,  como  se  explica  más  adelante.      

                                                                                                               6  ver,  por  ejemplo,  Posner,  Richard  A.,  “Antitrust  Law,  An  Economic  Perspective”,  The  University  of  Chicago  Press,  1976,  capítulos  1  y  2.  7  ver,  Avalos,  Marcos  y  Hernández  Trillo,  Fausto,  “Competencia  Bancaria  en  México”,  Comisión  Económica  para  América  Latina  y  el  Caribe,  15  de  agosto  de  2006.  8  Conforme  a  la  información  publicada  por  la  propia  Comisión  en  sus  Informes  Anuales,  la  Comisión  inicia,  de  oficio,  menos  de  5  investigaciones  por  prácticas  monopólicas  absolutas  cada  año.    En  2009,  por  ejemplo,  las  dos  que  ha  abierto  son  derivadas  de  investigaciones  iniciadas  en  otros  países.  9  ver,  Reporte  de  la  OECD  denominado  “Competition  Law  and  Policy  in  Mexico”.  10  ver,  ibidem.    También,  Informe  Anual  2007,  pág  114.  

 

 

 

La  conclusión,  entonces,  tendría  que  ser  que  se  investiga  menos  de  lo  necesario11,  y  lo  poco  que  se  investiga   no   se   sanciona   eficientemente.     En   atención   a   ello,   la   necesidad   de  mejorar   la   Ley   de  Competencia   se   hace   evidente.     El   número   de   propuestas   existentes   para   ello   es   un  reconocimiento  de  lo  anterior.      

 

III.-­‐  ¿Cómo  reformar  la  Ley  de  Competencia  para  hacerla  más  eficiente?  

Plantear   una   propuesta   requiere,   primero,   identificar   las   razones   que  han   llevado   a   la   situación  descrita  en  párrafos  anteriores,  las  cuales    son,  sin  duda,  complejas.    En  primer  lugar,  los  recursos  destinados  a  la  Comisión  son  insuficientes  para  el  tamaño  del  problema  en  México  y,  además,  no  se  concentran  en  el  área  de  investigación.12  Segundo,  México  cuenta  con  una  Ley  de  Competencia  complaciente,   que,   simplemente   permite   que   sea  más   lucrativo   violar   la   ley   que   cumplirla   y   no  prevé   mecanismos   para   que   las   víctimas   recuperen   los   daños   y   perjuicios   causados.     Más  importante  aún,  las  herramientas  con  las  que  cuenta  la  Comisión  para  hacer  sus  investigaciones  no  han  facilitado  la  eficiencia  de  las  mismas,  y  la  Comisión  frecuentemente  se  encuentra  sin  pruebas  concretas   para   demostrar   sus   afirmaciones   y   la   culpabilidad   de   los   agentes   económicos  probablemente  responsables.  

Entonces,   la   reforma  a   la   Ley  de  Competencia  puede  concentrarse  exclusivamente  en  aumentar  las  sanciones,  tal  como  se  ha  venido  haciendo  con  el  Código  Penal,  o  puede  enfocarse  en  todos  los  aspectos  señalados  que  hacen  ineficiente  al  sistema  de  competencia  en  México.    La  eficiencia  de  una   propuesta   con   un   perfil   estrictamente   sancionador   es,   por   lo   menos,   cuestionable.     Las  investigaciones  realizadas  desde  los  años  70  en  materia  de  derecho  y  economía  han  demostrado,  una   y   otra   vez,   que   si   las   multas,   por   altas   que   éstas   sean,   no   están   acompañadas   por   una  expectativa  razonable  de  procesamiento  –es  decir,  de   imposición  efectiva  de  esas  sanciones-­‐,  no  servirán   para   abatir   las   conductas   ilegales13.     Así,   una   reforma   que   se   centre   en   aumentar   las  multas,  sin  reconocer  las  pocas  herramientas  de  investigación  con  las  que  cuenta  la  Comisión  y  la  poca  efectividad  de  la  misma,  tendrá  una  alta  probabilidad  de  no  rendir  los  frutos  esperados.    

La  propuesta  que  se  describe  a  continuación  enumera  los  puntos  más  importantes  de  una  reforma  integral.  

 

 

                                                                                                               11   En   Brasil,   por   ejemplo,   de   2003   a   2005   se   arrestaron   2   personas   por   violaciones   a   la   legislación   de  competencia  y  se  emitieron  11  órdenes  judiciales,  en  2006  el  número  ascendió  a  19  órdenes,  en  2007  a  84  con  30  arrestos  y  en  2008  (enero  a  septiembre)  se  emitieron  57  órdenes  y  32  arrestos.    (www.cade.gov.br)  12  ver,  ibidem:  “The  CFC  needs  more  resources  to  do  its  job  properly.    The  Commission’s  budget  has  declined  despite  an  increasing  workload”.  13  Torres  López,  Juan,  “Análisis  Económico  del  Derecho”,  Editorial  Tecnos,  S.A.,  1987,  Madrid,  España.  

 

 

IIIV.-­‐  La  Propuesta  de  Reforma  y  su  Sistematización  

1. Mejores  Investigaciones.    El  acento,  y  sin  dejar  de  lado  la  clara  necesidad  de  aumentar  las  multas,  debe  ponerse  en  la  conducción  de  mejores  investigaciones,  en  dotar  a  la  Comisión  de   mejores   herramientas   para   (i)   conducir   el   número   de   investigaciones   que   sean  necesarias,  y  (ii)  obtener  pruebas  que  acrediten  la  comisión  de  prácticas  ilegales,  cuando  así   sea   el   caso,   sin   poner   en   riesgo   la   seguridad   jurídica   de   los   gobernados.     En   este  sentido,  las  siguientes  reformas  a  la  Ley  de  Competencia  pudieran  mejorar  la  situación:    

a. Distribución   del   Presupuesto   de   la   Comisión   y   Reducción   de   Costos.     La   Dirección  General   de   Investigaciones   de   la   Comisión   no   tiene   el   personal   necesario,  contrariamente   a   lo   que   sucede   en   otros   países,   ni   el   peso   específico   en   materia  presupuestal  que  se  esperaría.    Un  diseño  institucional  más  eficiente  podría  darle  a  la  Dirección  más  recursos,  aún  en  el  contexto  de  un  presupuesto  federal  deteriorado.    

En  México,   la   Dirección   de   Investigaciones   está   dividida   en   dos   –una   para   prácticas  absolutas   y   otra   para   relativas-­‐14   lo   que   implica   duplicidad   de   funciones  administrativas  no   indispensables  y  el  consecuente  gasto  presupuestal,   incluyendo  el  pago   de   altos   salarios   para   funcionarios   que   ocupan   el   cargo   de   Director   General   y  Director   General   Adjunto.     Además,   existen   otras   direcciones   que,   en   principio,   no  parecerían   claves   –la   Unidad   de   Planeación,   Vinculación   y   Asuntos   Internacional,   la  Dirección   General   de   Enlace,   la   Dirección   General   de   Administración,   por   señalar  algunas-­‐,   sobre   todo   comparadas   con   el   impacto   que   en   la   economía   del   país  representa   la   realización   de   prácticas   monopólicas   absolutas.     Igualmente,   el   área  encargada   de   temas   legales   está   dividida   en   dos   Direcciones   Generales   Operativas  (“De   Asuntos   Jurídicos”   y   “De   Asuntos   Contenciosos”)   que   limitan   la   posibilidad   de  contar  con  mayor  número  de  abogados  que  den  seguimiento  a  los  asuntos.  

También  parece  necesario  aumentar  los  umbrales  a  que  se  refiere  el  Artículo  20  de  la  Ley   de   Competencia   en   cuanto   a   concentraciones   que   deben   ser   revisadas   por   la  Comisión  previa  su  realización.    Lo  cierto  es  que  la  Comisión  aprueba,  sin  condiciones,  por   arriba  del   95%  de   las   operaciones  que   revisa   y   gasta   recursos  humanos   en  este  proceso  de  revisión.    Un  aumento  en  los  umbrales  reduciría  el  número  de  operaciones  que  la  Comisión  deba  revisar  y  permitiría  reasignar  recursos  al  área  de  investigaciones.  

Finalmente,  la  eliminación  del  recurso  de  reconsideración  para  una  alternativa  viable.    No   es   común   que   la   Comisión   revoque   sus   propias   decisiones   y   el   procedimiento  administrativo   es   largo   y   costoso.     En   principio,   parece   preferible   darle   a   los  particulares  acceso  al  Poder  Judicial  lo  más  pronto  posible.  

b. Profesionales   de   Carrera.     La   Comisión   comparte   el   viejo   vicio   de   la   Administración  Pública   Federal   en   el   que   la   gran   mayoría   de   sus   funcionarios,   incluyendo   a   los  responsables  del  área  de  investigaciones,  cambian  constantemente  y,  en  especial,    

                                                                                                               14  ver,  Artículo  8  del  Reglamento  Interior  de  la  Comisión  Federal  de  Competencia.  

 

 

 

cuando  cambia  su  Presidente.15    Se  desperdicia   la  experiencia  de   los  que  se  van  y  se  paga  la  curva  del  aprendizaje  de  los  nuevos,  de  manera  constante,  cíclica,  irremisible.    Además,   los  viejos   funcionarios,   litigan  en  contra  de   la  Comisión  casi  al  día  siguiente  de  abandonar  sus  cargos.16    Este  círculo  vicioso  se  ha  convertido  en  un  lastre  más  para  la  política  de  competencia  del  país.    

 c. Visitas   de   Verificación.     Los   denominados   “dawn   raids”   o   visitas   de   verificación   sin  

previo  aviso  han  sido   reconocidos  públicamente  por  autoridades  de  competencia  en  Europa  y  Brasil  como  las  herramientas  más  útiles  para  poder  probar  la  realización  de  prácticas  monopólicas  absolutas.17    En  México  siguen  siendo  un  mito  por  una  indebida  regulación,   que   incluso   ha   sido   declarada   inconstitucional   por   la   Suprema   Corte,  después  de  una  acción  iniciada  por  el  propio  Poder  Ejecutivo.18  

Ahora,  para  que  efectivamente  funcionen,  las  visitas  de  verificación  deben  ser  hechas  de  forma  sorpresiva,  idealmente  en  forma  simultánea  en  diversas  oficinas  del  agente  económico  probablemente  responsable  y  en  las  de  todos  los  agentes  probablemente  responsables,   y   con   auxilio   de   fuerza   pública   cuando   ésta   sea   necesaria.19     De   otra  forma   será   difícil   encontrar   la   documentación   necesaria   para   poder   probar   una  práctica   ilegal   del   perfil   de   las   que   trata   este   artículo.     Además,   las   autoridades  requieren  de   facultades  para,  por   lo  menos,   copiar   toda   la   información  que  estimen  necesaria,  incluyendo  la  contenida  en  computadoras  personales.  

Incluso,   en   algunos   países,   se   debate   la   posibilidad   de   llevar   a   cabo   visitas   en  verificación   en   los   domicilios   de   funcionarios   de   empresas   sospechosas   de   realizar  prácticas  monopólicas.    Esta  posibilidad  debe,  por  lo  menos,  ser  discutida.  

d. Prohibición  de  Destrucción  de  Información.    Como  sucede  en  las  legislaciones  de  otros  países,  la  Ley  de  Competencia  debe  prohibir  la  destrucción  de  información  relacionada  con  una  cierta  investigación  a  partir  de  que  se  lleve  a  cabo  una  visita  de  verificación.    Sobra   decir,   esta   prohibición   debe   estar   acompañada   de   sanciones   al   efecto.     En  Estados  Unidos,  la  destrucción  de  información  se  asimila  a  “obstruction  of  justice”  y  la  sanción  es,  incluso,  de  cárcel.  

                                                                                                               15  La  actual  administración  de  la  Comisión  ha  visto  tres  directores  generales  de  prácticas  monopólicas.  16   Este  es  el   caso  de  anteriores   secretarios  ejecutivos,  directores  de   investigaciones  y  directores   jurídicos,  por  citar  sólo  ejemplos  de  lo  más  altos  cargos.    17   ver,   por   ejemplo,   Hauberg,   Jr.,   Robert   E.,   Guerola   Sarchio,   Christina,   van   Erps,   Dirk   y   Zelenko,   Dan,  “Dealing   with  Whistleblowers   in   International   Investigations:   Government,   In-­‐House   and   Outside   Counsel  Tactics  and  Ethics,  The  American  Bar  Association,  June  26,  2008.  18  Acción  de   Inconstitucionalidad  33/2007,  publicada  en  el  Diario  Oficial  de   la  Federación  el  12  de   julio  de  2007.  19  En  Brasil,  por  ejemplo,  se  creó  un  Centro  de  Inteligencia  en  cooperación  con  la  Policía  Federal  para  efectos  de   aprovechar   la   experiencia   de   estos   últimos   en  materia   de   investigación.     En   Europa   existe   un   debate  sobre   la   posibilidad   de   que   las   visitas   de   verificación   se   extiendan   a   los   domicilios   particulares   de   los  funcionarios  responsables.  

 

     

e. Plazo   de   Prescripción.     Actualmente,   la   Comisión   únicamente   puede   investigar  prácticas   monopólicas   cometidas   en   un   periodo   de   5   años.     Como   sucede   en   otros  países,   ese   periodo  de   prescripción   podría   interrumpirse   durante   todo   el   tiempo  en  que  dolosamente  se  haya  escondido  la  práctica  monopólica.20    

 f. Medidas   Cautelares.     La   Comisión   no   cuenta   con   las   facultades   necesarias   para  

impedir   que   una   práctica   que   ha   considerado   ilegal   se   siga   desarrollando.     El   caso  paradigmático   ha   sido   la   fusión   de   empresas   operadoras   de   ferrocarriles   en   el   país,  que   la  Comisión  ha  tratado  de  detener,  sin  éxito,  durante  años.21    Asumiendo  que   la  Comisión   tenga   razón   en   su   planteamiento   económico,   esta   operación   ha   venido  afectando  el  mercado  relevante  durante  más  de  3  años  ante  la  mirada  impotente  de  la  autoridad.    Ahora,  será  también  necesario  contemplar  en  la  reforma  que  la  autoridad  judicial  pueda  revocar  estas  medidas  cautelares,  en  plazos  breves,  para  asegurar  una  revisión  imparcial  de  las  decisiones  que  tome  la  Comisión  al  respecto.      

2. Programa  de  Inmunidad  y  la  Posibilidad  de  Transigir.    Estos  dos  elementos  han  sido  claves  en  otros  países  para,  por  un   lado,  obtener  evidencia  para  castigar   la  violación  a   las   leyes  de  competencia,  y,  por  el  otro,  para  incrementar  la  efectividad  de  las  investigaciones.    La  Ley  de  Competencia  contempla  ambas  alternativas,  aunque  ninguna  ha   logrado  el  grado  de   eficiencia   que   tiene   en   otras   jurisdicciones.22     Como   en   todos   los   casos,   las  explicaciones   son   complejas.     En   cierta   medida,   ambas   instituciones   adquirirían   mayor  relevancia  en  la  medida  en  que  las  investigaciones  sean  más  eficientes  y  aumente  el  riesgo  de   una   sanción.     Pero   no   sólo   ello.     Otras   mejores   que   podrían   incluirse   en   la   Ley   de  Competencia  son:    

a. Reglas  Claras,  Sin  Discrecionalidad.    El  Programa  de  Inmunidad  debe,  en  la  ley  misma  y  sin  margen   de   discrecionalidad,   asegurar:   (i)   confidencialidad,   tanto   de   las   personas  como  de  la  información  que  suministren23,  (ii)  inmunidad  a  sanciones  administrativas  y  a   posibles   demandas   para   recuperación   de   daños,   y   (iii)   inmunidad   a   sanciones  penales,   en   su   caso.     Lo   mismo   debe   ofrecerse   al   que   transija   una   investigación,  dispuesto  a  reconocer  su  culpa  y  a  cooperar  en  la  investigación.    Otra  vez,  sin  margen  de  discrecionalidad  para  la  Comisión.    El  incentivo  debe  ser  claro  para  que  los  posibles  solicitantes   acudan   con   confianza   a   los   programas.     Si   la   autoridad,   como   sucede  actualmente,   mantiene   un   margen   de   discrecionalidad   para   autorizar   o   no   el  otorgamiento  de  inmunidad,  se  reducen  las  posibilidades  de  éxito  del  programa.      

 

                                                                                                               20  En  Estados  Unidos  existe  una  teoría  bien  desarrollada  denominada  “fraudulent  concealment”.    Conforme  a  la  misma,  una  persona  que  viola  la  ley  no  puede  beneficiarse  del  plazo  de  prescripción  cuando  ha  hecho  todo  lo  posible  por  esconder  de  la  víctima  la  violación  a  la  ley.    21  ver,  www.cfc.gob.mx/index.php?option=com_content&task=view&id=6628&Itemid=204  22  En  Estados  Unidos,  el  80%  de  los  3.4  billones  de  Dólares  cobrados  en  multa  de  1997  a  2007,  derivan  del  Programa  de  Inmunidad  (op.  cit.,  Dealing  with…)  23   La   confidencialidad   debe   aplicarse   expresamente   a   procedimientos   legales   que   puedan   detonarse   en  otros  países.  

 

b. Lista   Transparente   de   Requisitos.     En   la   medida   de   lo   posible,   debe   regularse,   sin  margen  de  discrecionalidad,   el   tipo  de   evidencia   que  un  probable   responsable  debe  proporcionar  para  asegurar  su  inmunidad.24  

 Igualmente,  debe  ser  perfectamente  claro  que  el  primero  en  acogerse  al  Programa  de  Inmunidad   tendrá   ventajas   que   ningún   otro   solicitante   alcanzará.     Por   ejemplo,   en  otros   países   sólo   el   primero   puede   aspirar   a   la   inmunidad   penal.25     Esto   genera  incentivos  para  el  rompimiento  del  cártel,  porque   los  participantes  saben  que  sólo  el  primero   tendrá   beneficios,   y   genera   una   competencia   interna   y   desconfianza   entre  ellos.    El  otorgar  los  mismos  beneficios  a  solicitantes  que  sean  segundos  o  terceros  en  tiempo  podría  romper  los  incentivos  para  acogerse  al  programa  mismo.      Además,   la   Comisión   debería   activamente   perseguir   la   posibilidad   de   transigir,   así  como  a   un   solicitante   al   Programa  de   Inmunidad.     La   Comisión  ha  mantenido  un   rol  pasivo  a  este  respecto,  esperando  tranquilamente  se  presente  una  solicitud.      Ésta  es  una  de  las  formas  más  eficientes  para  poder  castigar  a  los  otros  miembros  del  cártel.  Pero,   aún   en   este   caso,   la   posibilidad   de   que   la   Comisión   encuentre   a   un  miembro   del   cártel   dispuesto   a   cooperar   es   directamente   proporcional   a   la  credibilidad  de  las  investigaciones  y  su  eficiencia.  

3. El  Encarecimiento  de  la  Violación  a  la  Ley:  Multas  y  Otras  “Sanciones”.    La  Comisión  tiene  razón   cuando   dice   que   las  multas   por   fijación   de   precios,   por   ejemplo,   son   bajas   en   el  contexto  internacional.26    Es  un  tema  que  debe  corregirse  y  al  que  se  dedican  varias  de  las  propuestas   presentadas.     Pero   existen   otras   alternativas   importantes   para   generar  incentivos  para  el  cumplimiento  de  la  ley  y  el  encarecimiento  de  la  violación  de  la  misma:  

a. Acciones   Colectivas   e   Individuales   para   Recuperar   Daños.     En   Estados   Unidos,   por  ejemplo,  el  gran  desarrollo  de  la  materia  de  competencia  se  ha  dado  precisamente  por  la  posibilidad  de  que   sean   los  particulares,   y  no  necesariamente   las   autoridades,   los  que  lleven  a  juicio  a  las  compañías  que  violan  la  ley  y  recuperen  de  éstas  los  daños  y  perjuicios  que  la  violación  a  la  ley  les  ha  causado.27    Los  montos  que  las  empresas  que  han  sido  objeto  de  este  tipo  de  demandas  han  tenido  que  pagar  superan,  por  mucho,    

                                                                                                               24   Hamaguchi,   Yasuyo,   Kawagoe,   Toshiji,   “An   Experimental   Study   of   Leniency   Programs”,   Rieti   Discussion  Paper  Series  05-­‐E-­‐003.    En  el  mismo  sentido,  ver,  Grasso,  Roberto,  “The  E.U.  Leniency  Program  and  U.S.  Civil  Discovery  Rules:  A  Fraternal  Fight?”,  Michigan  Journal  of  International  Law,  Vol.  29:565.  25  ver,  op.  cit.,  The  E.U.  Leniency  Programs.  26  El   reclamo  de   la  Comisión  en  cuanto  a  que   las  multas  en  México  son  bajas  comparadas  con  el  estándar  internacional   en   la  materia   es,   efectivamente,   innegable.     Además   de   los   ya   conocidos   casos   de   Estados  Unidos  y  Europa,  en  Brasil,  por  ejemplo,   las  sanciones  pueden   ir  del  15  al  25%  de   las  utilidades  en  el  año  anterior   al   del   inicio   de   la   investigación,   o   hasta   $80   millones   de   Dólares   a   un   mismo   cártel  (www.cade.gov.br).    En  Suecia,  conforme  a  su  nueva   legislación  en   la  materia,  puede   llegar  hasta  10%  del  ingreso  anual  del  agente  económico  (Artículo  6  del  Swedish  Competition  Act).  27   En   los   Estados   Unidos,   las   acciones   colectivas   y   las   acciones   individuales   por   violaciones   a   leyes   de  competencia   son   comunes   (ver,   Sullivan   Lawrence   A.   y   Grimes,   Warren   S.,   “The   Law   of   Antitrust:   An  Integrated   Handbook”,  West   Group,   2000,   pag.   946-­‐956)   .     Por   citar   sólo   algunos,   ver,   Advanced   Micro  Devices,  Inc.  v.  Intel  Corp.,  1994.  

 

 

 

a  las  multas  que  pueden  imponer  las  autoridades28  y  son,  por  tanto,  un  mucho  mayor  incentivo   para   no   cometer   prácticas   monopólicas.     Ésta   es   una   alternativa   más,  importante,  para  encarecer  la  violación  a  la  ley.  

En  México,   la  regulación  actual  obliga  a  pasar  por  el   filtro  de   la  Comisión  para  poder  presentar   este   tipo   de   demandas   y   el   procedimiento   es   largo   y   difícil.     En  consecuencia,  no  ha  habido  un  solo  caso  en  donde  las  víctimas  busquen  recuperar  los  daños   sufridos.     Lo  mismo   podría   revisarse,   incluso,   para   las   denominadas   prácticas  monopólicas  relativas,  en  donde  también  se  reducen  los  incentivos  para  presentar  las  denuncias  correspondientes  en  atención  a  que  las  probables  multas  sólo  beneficiarían  a  la  Comisión  y  ésta  carece  de  los  medios  para  impedir  que  las  conductas  sancionadas  se  sigan  realizando.  

Esta   posibilidad,   además,   podría   significar   ahorros   importantes   para   la   Comisión  porque   las   investigaciones   las   realizarían   los   particulares,   con   la   ayuda   de   las  autoridades  judiciales,  tal  y  como  ya  sucede  en  otros  países.      

Implementar   esta   posibilidad   requiere   cambios   importantes   a   la   legislación,   entre  otros:  (i)  la  posibilidad  de  que  una  colectividad  con  el  mismo  interés  pueda  iniciar  una  demanda   –acción   colectiva-­‐,   (ii)   el   crear   un   incentivo   económico   para   el   actor,   y   un  desincentivo  para  el  demandado,  que  podría  ser  en  la  forma  de  “daños  punitivos”;29  y  (iii)  la  posibilidad  que  las  reclamaciones  por  violaciones  a  las  leyes  de  competencia  se  puedan   presentar   ante   los   tribunales   directamente,   sin   necesidad   de   “filtrarlas”   a  través  de  la  Comisión.  

b. Sanciones  Penales.    Son,  sin  duda,  una  alternativa  útil  en  países  en  donde  la  eficiencia  de   las   investigaciones   las   convierten   en   un   riesgo   real.     Sin   embargo,   es   clave  fortalecer   primero   el   sistema   de   investigaciones.     Si   se   da   el   paso   de   criminalizar   la  realización   de   prácticas   monopólicas   absolutas   es   indispensable   garantizar   que   el  Poder  Judicial  aplicará  los  estándares  legales  tradicionales  para  considerar  acreditado  el   delito,   y   que   no   permitirá   que   las   conclusiones   de   la   Comisión   estén   basadas   en  simples  presunciones.  

Criminalizar   la   conducta   y   presionar   para   que   el   Poder   Judicial   castigue   en   base   a  presunciones   o   indicios   será,   en   opinión   del   autor,   un   paso   atrás   en   el   sistema   de  justicia   del   país   y   en   su   política   de   competencia.     Si   no   hay   una   decisión   firme   de  fortalecer   el   sistema   de   investigaciones   y,   por   tanto,   de   dotar   a   la   Comisión   de   las  herramientas  que  requiere  para  poder  conseguir  y  aportar  pruebas,  es  preferible    

                                                                                                               28  ver,  ibidem.  29  Los  “punitive  damages”  son  una  sanción  por  haber  violado  la  ley.    No  es  una  multa  porque  el  dinero  no  va  a   las   arcas   del   gobierno,   sino   un   beneficio   para   la   víctima.     Este   beneficio   no   es   proporcional   al   daño  causado,  como  sucede  actualmente  en  México,  sino  que  se  fija  en  proporción  a  las  posibilidades  económicas  de  la  empresa  que  viola  la  ley.    

 

 

 

continuar  con  un  sistema  de  multas  administrativas  que  poner  en  riesgo  la  libertad  de  las  personas  castigándolas  basados  en  meras  presunciones.30      

 

IV.-­‐  Conclusión  

La   Ley   de   Competencia   requiere   reformas,   pero   el   acento   debe   estar   en   la   eficiencia   de   las  investigaciones,  no  en  las  multas.    Si  las  investigaciones  no  son  creíbles,  si  el  riesgo  de  la  multa  no  es  real,  el  monto  de  las  mismas  es  prácticamente  irrelevante.    Y  la  eficiencia  de  las  investigaciones  nos  permitirá  aspirar  a  vivir  en  un  país  en  donde  se  respeten  las  garantías  individuales,  incluyendo  el  debido  proceso.    Es  un  gran  riesgo  que  el  Poder   Judicial  continúe  flexibilizando   los  estándares  legales   y   confirme   sanciones   impuestas   por   la   Comisión   sin   pruebas   reales   de   culpabilidad   y  basadas   en   meras   presunciones,   aún   y   cuando   el   propósito   de   defender   la   competencia   sea  loable.    El  camino  para  hacer  cumplir  la  Ley  Federal  de  Competencia  y  alcanzar  sus  fines  no  debe  ser   la   sanción   simplista   y   discrecional,   sino   las   investigaciones   profesionales   y   la   estricta  observación  del  Estado  de  Derecho.  

                                                                                                               30   De   hecho,   en   la   práctica,   la   Comisión   ha   logrado   sancionar   en   base   a  meras   presunciones,   sin   aportar  pruebas  claras  o  contundentes  de  supuestas  violaciones.    Y   los  Tribunales  Federales  se  muestran  cada  vez  más   complacientes   con   esta   práctica:   ver,   por   ejemplo,   “La   prueba   indirecta   es   idónea   para   acreditar,   a  través  de  “indicios”,  ciertos  hechos  o  circunstancias  a  partir  de  lo  que  se  conoce  como  la  mejor  información  disponible,  respecto  de  la  actuación  de  empresas  que  han  concertado  acuerdos  para  llevar  a  cabo  prácticas  monopólicas”   (énfasis   añadido)   (Registro   168,495,   Jurisprudencia,   9ª.   época,   Tribunales   Colegiados   de  Circuito,  Semanario  Judicial  de  la  Federación  y  su  Gaceta  XXVIII,  noviembre  de  2008,  Tesis:  I.4º.A.  J/74,  pág.  1228).