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REFLEXIÓN CRÍTICA DE UN JUEZ AL MARCO CATEGORIAL HAYEKIANO:LEY, LIBERTAD, IGUALDAD Y FUNCIÓN JUDICIAL

“Para causar sufrimientos innecesarios noHay nada como una aplicación estrecha

De la ley”

P. Goodman

Autor de este texto: Edwin Valladares Portillo

I. A manera de introducción

El marcado antihumanismo de la ética depredadora de Friedrich A. Von Hayek evidenciasu estrategia de instrumentalizar el marco categorial: ley, libertad, igualdad y funciónjudicial en aras de asegurar la vigencia de lo que llama “orden espontáneo”. Por ello, seconsidera necesario partir de estos presupuestos a la hora de analizar y denunciar el carácterespurio e ideológico de sus categorías jurídicas. De ahí que en esta oportunidad se realizaráuna crítica al pensamiento jurídico neoliberal del premio nobel austriaco.

Tal como Hayek reconoce, una de las tesis principales de su obra “Derecho, legislación ylibertad” sostiene que: “las normas de la recta conducta que el hombre de leyes estudia están al serviciode un orden cuya esencia el jurista a penas sabe nada, mientras que el economista, que especialmente sededica al análisis del citado orden, ignora a su vez el carácter de las normas de comportamiento en que elmismo se basa.”1 Por otra parte, en su obra “Los fundamentos de la libertad” apunta: “La libertad de la queahora nos ocupamos se refiere en la medida en que una persona se guía en sus acciones por su propia ydeliberada voluntad.”2

A partir de estas ideas, Hayek estudia las condiciones de posibilidad del orden espontáneo,su naturaleza y las conclusiones que de él se puedan sacar en el desarrollo de una filosofíadel derecho. La originalidad del pensador austriaco radica en que las categorías básicas delderecho, ocupadas hasta ahora por el positivismo jurídico tienen su origen en la libertadespontánea del individuo y no en el designio deliberado del legislador o juzgador para cadacaso. Sin embargo, esta libertad espontánea de la que hace gala este autor queda limitada ala propiedad y el contrato, por tanto, es la actividad económica la que proporciona la clavepara entender en el pensamiento Hayekiano la esencia del imperio de la ley y el papel quedesempeñan las normas dentro de este; asimismo el papel que desempeñan los jueces; losfundamentos de la libertad; y las consecuencias que implica limitar la igualdad únicamenteante la ley. También nos proporciona la clave para entender los modos propios, la eticidadjudicial como expresión derivada de la independencia e imparcialidad de los jueces, en elentendido que ante un conflicto legal no pueden ir más allá de la voluntad de las partes.

1 Von Hayek, Friedrich A. “Derecho, legislación y libertad”. Unión Editorial, S.A. Madrid, España 1978.Pp.15.2 Von Hayek, Friedrich A. “Los fundamentos de la libertad”. Unión Editorial, S.A. Madrid, España. 1982.pp.37.

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Sobre este punto consideramos que la reducción de la ley al “orden espontáneo” dificulta larealización de los derechos fundamentales de todos y todas. De ahí que juicio sólo essalvable en la medida que incluya presupuestos políticos y morales.

II. Friedrich Hayek frente a la triada categorial: Ley, Libertad y Función Judicial

A) La ley: contenido alcance y función

Nuestra pretensión en este punto consiste en revisar cuál es el concepto de la auténtica leypara Hayek, requisitos, alcance y función. Fijado el objetivo aclaramos de entrada que paraéste pensador fue desafortunado el reemplazo del concepto del imperio del derecho por elimperio de la ley, pues esto provocó que en nuestro tiempo el estado de derecho seconvirtiera en estado de legalidad, y por ende que las leyes ya no sean resultado del ordenespontáneo, sino una creación arbitraria de la voluntad del legislador, quien terminómatando la libertad individual. En efecto, para el premio nobel austriaco,

“El derecho ha de constar únicamente de normas abstractas generales y nunca contiene órdenesconcretas. Precisamente el que estas normas no sean generalmente expresadas por medio depalabras, sino que existen implícitas en el conjunto de los juicios anteriores, significa que, comoderecho, el juez reconocía solamente reglas globales de justicia y no órdenes de algún soberano o deuna corporación representativa.”3

Es claro que para Hayek, las mayorías electorales representadas en el parlamento no debeninvadir la autodeterminación de los individuos, ya que al acentuarse esto, desemboca en eldespotismo. Ahora bien, la preocupación de éste autor con relación a esta posibilidad, noradica tanto en evitar el despotismo, sino en impedir a toda costa que la ley contengaórdenes concretas en lugar de mandatos generales. Ciertamente, para el premio nobel deeconomía sólo existe la supremacía de la ley formal. Ahora esto produce un doble efecto:por una parte, el gobierno debe estar sometido a normas fijas que permitan al públicoconocer de antemano cómo usará la autoridad sus poderes coercitivos; y por otra parte, quelas normas no afecten los deseos y necesidades de ninguna persona en particular. Así, la leyno estará destinada a abolir la libertad sino a salvaguarda de la misma.

De lo anterior se colige, que para Hayek la ley no debe entenderse en la forma que lo hanhecho y lo hacen los filósofos del positivismo jurídico, sino de acuerdo a la forma que laentendían los liberales clásicos como Jonh Locke Y Adam Smith. Es decir, en el sentidoque ley es aquella que se refiere a un número indeterminados de casos futuros. SegúnHayek esto es así, debido a la limitación o imposibilidad de nuestro conocimiento(incluyendo al legislador) para conocer quiénes serán las personas concretas beneficiadas operjudicadas con la norma, por tanto, no deben contener nombres propios ni referencias afechas y personas. Como vemos la tesis principal de Hayek en esta materia señala que lamayoría de las normas que regulan nuestros actos, así como la mayor parte de lasinstituciones nacidas de dicha regulación, son adaptaciones ante la omnicomprensivaimposibilidad de considerar conscientemente la multitud de circunstancias que integran el

3 Von Hayek, Friedrich A. “Derecho y ley”. Año: 8, Abril 1966 No. 123. Hayek Links causa liberal .net.78k.pp. 2

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orden social. Por consiguiente la ley sólo debe contener como requisitos de validez: launiversalidad y la imparcialidad. Universal porque la ley debe ser igual para todosincluyendo el Estado. Imparcial porque una ley no debe crear privilegios ydiscriminaciones. Ahora a nuestro juicio estos requisitos únicamente tienen sentido anteciudadanos libres e iguales, pero no para aquellos que el régimen de injusticias oprime yexcluye de los beneficios del derecho, por tanto, al no existir una ley que sea neutra el juez,el académico o el crítico debe mirar más allá de lo que Hayek se niega a mirar.

Hasta acá hemos tratado de mostrar, que para el pensamiento jurídico Hayekiano el idealdel Estado de Derecho presupone una concepción muy definida de lo que se entiende porley, pues no todos los actos que emanan de la autoridad legislativa son leyes en estesentido. A continuación hacemos un breve esbozo de los atributos de la auténtica ley paraHayek.

El primer atributo consiste en hacer una distinción entre la ley como mandatos generales yla ley como normas de organización. Las normas generales son las que se encargan deregular la actividad privada, sin embargo, para el premio nobel de economía en laactualidad estas normas no son mayoría, pues el grueso está en las normas de organizaciónpor medio de las cuales el Estado se ha dado a la tarea de administrar servicios públicos.Por ello, para que la ley sea auténtica el individuo debe tener una esfera de acción privadaclaramente reconocida y diferente de la esfera pública; asimismo que las reglas seanigualmente aplicables para todos (cf. FL: 289-290).

El segundo atributo requerido según Hayek para las verdaderas leyes, consiste en que lasleyes sean conocidas y ciertas. Así, en su obra los fundamentos de la libertad sostiene:“Nada alerta el que la completa certeza de la ley sea un ideal al que trataremos de acercarnos aunque nuncalo logremos perfectamente”4 Ahora vale la pena aclarar que esto no tiene nada que ver con elprincipio del positivismo jurídico el cual refiere que nadie puede alegar la ignorancia de laley, sino que el punto esencial como el mismo reconoce, estriba en la posibilidad depredecir las decisiones de los tribunales, y que no todas las reglas que las determinan sepuedan manifestar mediante palabras.

El tercer atributo de la ley verdadera es la igualdad. Al respecto este autor, apunta: “Amenudo no se reconoce que las leyes generales e iguales proporcionan la más efectiva protección contra lainfracción de la libertad individual, y ello se debe principalmente al hábito de conceder tácita excepción alestado y sus agentes y a la presunción de que el gobierno tiene para concederla asimismo a los individuos.”5

La pretensión de Hayek con este atributo es señalar que en la relación entre individuos yEstado e individuos la ley que debe prevalecer es la ley igual para todos. Asimismo, queesto no inhibe la posibilidad de un trato preferencial para ciertas personas tales como: losdiscapacitados y los que no se pueden valer por si mismo.

Llegado a este punto del análisis nos preguntamos: ¿Cuál es el papel que las normasjurídicas deben desempañar para Hayek? El medio cultural heredado en el que el hombrenace se compone de un complejo de normas de conducta y práctica que han prevalecidoporque permitieron a determinados grupos humanos avanzar hacia las metas que ellos

4 Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 2915 Von Hayek , Friedrich A. Op Cit pp. 293

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mismos se habían planeado. En este sentido, las normas no fueron adoptadas porquetuvieran conciencia de que lograrían producir los deseados efectos. El hombre obró antes depensar y sólo más tarde llegó a comprender. De esto el nobel de economía austriaco deduceque las normas de conducta no obedecen a un designio previo o bien al logro de un finconcreto como lo pretende el positivismo legal, sino que las normas llegan a ser adoptadasen razón a la superioridad que, de hecho, otorgan al grupo humano que las practica, y noporque sus efectos sean conocidos por quienes deciden someterse a ellas. Ahora desde laperspectiva Hayekiana los mandatos no contienen órdenes específicas, sino que ponen derelieve el carácter abstracto de todo proceso mental. Es por eso que los entendidossostienen que el núcleo de estas reglas generales se orienta por la maximización de lasganancias. En efecto, para Hayek: “La función, pues, de las normas de conducta consiste no ya enorganizar los esfuerzos individuales para alcanzar objetivos específicos y concordados, sino sólo en asegurarun orden global de las acciones en cuyo ámbito cada uno pueda obtener la mayor ventaja, en la persecuciónde sus fines personales”6 Sin duda acá se descubre el carácter espurio del concepto de ley enHayek, ya que al reducir el derecho a normas generales de conducta, su lógica consiste eninstrumentalizar el derecho para la autorregulación de la propiedad individual y el contratojurídico.

Por último, se tiene que el alcance de la ley en Hayek es salvar la libertad y nuncasacrificarla en aras de circunstanciales ventajas para grupos o mayorías. De ahí que todointento del Estado por orientar la ley hacia la búsqueda de la justicia distributiva, es unaarbitrariedad, una decadencia de la ley. Sin duda este autor es un férreo enemigo del estadobenefactor y del positivismo jurídico.

B) La concepción de la libertad como libertad en la ley

Para Hayek, la libertad consiste en disponer y ordenar al antojo de uno su persona, susacciones, su patrimonio y cuanto le pertenece, dentro del limite de las leyes bajo las que elindividuo se encuentra sometido, y, por lo tanto, no en permanecer sujeto a la voluntadarbitraria de otro, sino libre para seguir la propia.

Sin duda en Hayek el supremo principio nunca sacrificable es la libertad individual. Así,para argumentar este supuesto afirma que tanto para los antiguos como para los clásicos dela filosofía política liberal, la libertad sólo era concebible bajo la ley. En este sentido, la leyno era únicamente considerada como la necesaria protección de la libertad individual frentea la imposición de los demás, sino también como una adecuada salvaguarda contra laopresión gubernamental. Como lo expresó claramente Jonh Locke “el fin de la ley no esabolir o restringir la libertad, sino preservarla y extenderla”.

En el premio nobel de economía esta fe tradicional en la ley como salvaguarda de lalibertad ha cedido el puesto a un profundo escepticismo. En esta idea considera que la leyen nuestros días puede ser usada como instrumento de salvaguarda de la libertad o paraabolirla. De esto se deduce que Hayek defiende hasta lo último la libertad individual; sinembargo, su propósito es más ideológico que teórico, pues su punto de vista no sólo

6 Von Hayek, Friedrich. A. “Liberalismo –Fragmentos-”. C:ADocuments and Settinas /usuario/misdocumentos/hayek.doc pp. 3.

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adolece del defecto de reducir la libertad a una de sus manifestaciones como libertad decontratación, sino que al absolutizar la libertad como principio supremo anula la igualdad yla justicia. Derechos que a nuestro juicio son un importante eslabón en la cadena de ladignidad humana. En efecto, si en verdad queremos salvar la libertad no podemos hacerlodesde tal sesgo metodológico y epistemológico, ya que la libertad, igualdad y justicia soncategorías complementarias y por ende jerarquizarlas implicaría anular otras.

Ahora esta crítica no significa, abandonar la concepción liberal de la libertad como libertaden la ley o ausencia de toda coacción arbitraria, pues lo que se rechaza es toda pretensiónorientada a instrumentalizar la libertad para justificar las injusticias y desigualdades que sonevidentes en el campo de las relaciones socioeconómicas, en donde si se deja sin proteccióna sectores vulnerables, estos no tendrán la posibilidad jurídica y material de hacer de lalibertad un derecho propio. En conclusión, la libertad bajo la ley, a nuestro juicio no seagota en las leyes de mercado ni en el derecho de propiedad, pues si es así, la libertad sólotendría lugar en las relaciones mercantiles.

Siguiendo nuestra línea de análisis encontramos que en su obra “Los fundamentos de lalibertad”, el economista austriaco parte del supuesto: que la tarea de una política de libertaddebe, por cuanto, consistir en minimizar la coacción o sus dañosos efectos e inclusoeliminarlos completamente si es posible. Ahora bien, si Hayek es serio en esto y en elargumento que sigue: “La libertad de la que ahora nos ocupamos se refiere a la medida en que unapersona se guía en sus acciones por su propia y deliberada voluntad”,7 debería estudiar la realidadlaboral, la cual pone en evidencia que cuando la libertad se reduce a la libertad de mercado,el empresario es quien hace violencia o presión sobre el trabajador para que se subordine alas condiciones de trabajo; siendo así forzado a renunciar a su libertad contractual para nomorirse de hambre. Ahora esta coacción no le permite actuar libremente, es por eso que enla triada libertad, coacción y ley, a fin de evitar un mal mayor se justifica que el Estadoelimine los obstáculos legales e institucionales que impiden al trabajador actuar librementeen la relación de trabajo.

Ahora Hayek está en desacuerdo con estos mínimos de coacción de las normas. Asísostiene: “La coacción es precisamente un mal, porque elimina al individuo como ser pensante que tiene unvalor intrínseco y hace de él un mero instrumento en la consecución de los fines de otro.”8 Esto queseñala Hayek es precisamente lo que sucede en el campo de las relaciones laborales, endonde el trabajador es un instrumento en la consecución de los fines del empresario, portanto, no existe en la relación empresario-trabajador igualdad ante la ley. Sin embargo, estono le preocupa para nada a Hayek al contrario cínicamente sostiene: “La libertad no solamentenada tiene que ver con cualquier clase de igualdad, sino que incluso produce desigualdades en muchosrespectos. Se trata de un resultado necesario que forma parte de la justificación de la libertad individual “9

De modo que para Hayek las desigualdades ante la ley provocadas en la relación de trabajose justifican en nombre de la libertad comercial del empresario, por tanto, no existe mayorcinismo que este.

7 Von Hayek. Friedrich A. Op Cit. Pp. 37.8 Von Hayek. Friedrich A. Op Cit. Pp. 459 Von Hayek. Friedrich A. Op Cit pp. 122

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En definitiva, la libertad de contratación como acción sin coacción es un privilegio depropietarios, pues sólo cobra sentido en la propiedad individual y en el mercado, quedandoexcluidos de la misma los no propietarios

C) La igualdad ante la ley

Para Hayek la igualdad material o concreta es insostenible. Ahora en su filosofía delderecho esto tiene lógica, ya que la única ley suprema es la ley formal, y del mismo modola única igualdad viable es la igualdad ante la ley. Es por eso, que en el pensamiento de esteautor dicha igualdad estará en pugna con toda actividad del gobierno dirigida hacia un idealsustantivo de justicia distributiva que posibilite la igualación material de las personas.Ciertamente, para el economista austriaco el liberalismo sólo exige al Estado que aldeterminar las condiciones en que los individuos deben actuar fije las mismas normasformales para todos. De ahí que esta filosofía se resista a todo privilegio sancionado por laley, o a cualquier iniciativa gubernamental que conceda ventajas especiales a algunos sinofrecerlas a todos. Es decir, que para Hayek las reglas del juego deben ser equitativas,“igualdad de oportunidades para todos”. Ahora bien, el problema acá radica en que alquedar limitada la igualdad al aspecto formal no todos los individuos tienen libertad departicipación para utilizar sus propios conocimientos y capacidades para modelarla en eseambiente. En efecto, nuestra realidad es fiel testigo que las personas de escasos recursoseconómicos no tienen acceso a la educación, y precisamente por eso el Estado paraequiparar las oportunidades debe remover obstáculos concediendo muchas vecesprivilegios a las personas menos afortunadas.

En definitiva para Hayek: “La igualdad de los preceptos generales y de las normas de conducta sociales la única clase de igualdad que conduce a la libertad y que cabe implementar sin destruir la propialibertad.”10 Sin embargo, esta afirmación es insostenible en la realidad histórica de los paísesen vías de desarrollo, ya que la igualdad formal la única libertad que no destruye es lalibertad de precios y de contratación de los grupos dominantes, no así la libertad de lasmayorías, quienes por no tener asegurada sus condiciones materiales de vida se subordinana los designios que orientan las relaciones mercantiles. Así, basta con echar una mirada a loque ocurre al interior de una zona maquilera para darnos cuenta que para los trabajadoresno existe libertad de contratación ni libertad de sindicación, y menos la libertad de emitir suvoto por temor a perder el empleo. Como vemos esta realidad pone en descrédito elsiguiente argumento de Hayek: “Si el resultado de la libertad individual no demostrase que ciertasformas de vivir tienen más éxitos que otras, muchas razones a favor de tal libertad se desvanecerían.”11

Ahora bien, esta igualdad ante la ley negadora de la libertad personal no es una forma devivir que tiene más éxito sobre otras, por tanto, debe reemplazarse por una igualdad que nosolamente implique posesión, sino relación, es decir, que el sujeto de derecho alrelacionarse con otros pueda disfrutarla y sentirla como algo que le es propia.

Obviamente, que lo anterior pasa por una voluntad política consciente en la necesidad deremover los obstáculos que impiden esta posibilidad, algo que el esquema Hayekiano no

10 Von Hayek. Friedrich A. Op Cit Pp. 12311 Von Hayek. Friedrich A. Op. Cit. Pp. 123

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tolera, pues como ha quedado corroborado, rechaza la igualdad material y con ello todoacuerdo por crear desigualdades ante la ley para proteger a los desiguales. En efecto, paraeste filósofo la dialéctica en pro de la libertad no sólo proclama que los individuos son muydiferentes sino que se apoya en dicha presunción; y así reitera por lo demás, las diferenciasexistentes entre los gobernados, y obstaculiza la implantación de aquél trato diferencial quedebe acudir la autoridad si desea garantizar posiciones iguales en la vida de individuos, quede hecho presentan entre ellos notables diferencias. Ante esta posibilidad Hayek diría todostienen capacidad y conocimientos, por tanto, las normas deben ser iguales para todos.

III. La mirada Hayekiana a la función judicial y su papel en el orden espontáneo

A nuestro juicio acá la tesis principal de Hayek se orienta en el sentido que los jueces ensus resoluciones o decisiones no requieren saber nada acerca de las intenciones y fines de laautoridad. Esto significa, que en la solución de los conflictos los jueces únicamente selimiten a considerar las expectativas de las partes sin interesarle por ende la opinión osentimientos públicos. De esta tesis se deduce que para Hayek el juez no sólo debe serindependiente exteriormente sino también interiormente, y como tal debe renunciar a lasensibilidad social y humanidad. Es decir, que en este contexto el juez no es más que unamaquina inerte carente de inteligencia ante los resultados fríos de un proceso. Así diráHayek que como se trata del gobierno de las leyes y no de los hombres los jueces sóloposeen autoridad para dar cumplimiento a la ley, pero ojo, no cualquier ley, sino las normasgenerales de derecho. En efecto, para este autor “El jurista ya actué como juez o como redactor denormas o preceptos, el marco de conceptos generales en el que su decisión ha de encajar es algo dado, y sutarea consiste en aplicar esos principios y no discutirlos.”12 Según esta perspectiva al juez no le debepreocupar las consecuencias de sus decisiones, sólo podrá enjuiciar los acontecimientos enel contexto de todos los demás principios si se quiere esforzar por mantener la coherenciadel sistema. En consecuencia, la justicia descansa únicamente en la dimensión de lasnormas generales, renunciando así a su dimensión existencial y axiológica.

Para el economista austriaco la coerción contra un particular se puede hacer si esconsecuencia de una norma general. Ahora también es de la idea que este punto no hadespertado interés y que ha sido ampliamente descuidado por la jurisprudencia, siendonecesario en la actualidad asignar a un tribunal constitucional el poder de responder a estacuestión en los distintos casos concretos y de manera que, al actuar así, está implícitamentediciendo sobre lo que puede y no puede hacer el legislativo, ejecutivo y el poder judicialordinario, de acuerdo con la constitución. Aunque el tribunal sólo tendrá que decidirdirectamente sobre las atribuciones de los diferentes cuerpos representativos y su decisiónnegativa se limitará a declarar, bien que un acto de cualquiera de los poderes públicos noera realmente una norma general y era, por tanto, nulo, o bien una decisión imponiendomedidas coercitivas sobre los ciudadanos, que no estaba fundamentada en normas generalesdictadas por la asamblea legislativa, tales decisiones pueden, en efecto, a menudo que seinterpone en el camino de la ejecución de la voluntad de la mayoría en asuntosdeterminados. En este sentido, “El jurista ya actué como juez o como redactor de normas o preceptos,

12 Von Hayek Friedrich A. Op Cit Pp. 109

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el marco de conceptos generales en el que su decisión ha de encajar es algo dado, y su tarea consiste enaplicar esos principios y no discutirlos.”13

El contenido del párrafo anterior lo confirma la siguiente cita de Hayek: “la distinciónfundamental entre la constitución y leyes ordinarias es similar a la que se establece entre leyes en general ysu aplicación por los tribunales a un caso particular. De la misma forma al decidir los casos concretos losjueces se hayan sujetos a normas, así el legislador al hacer las leyes particulares está ligado por principiosgenerales. La justificación para dichas distinciones es también similar en ambos usos. De la misma formauna decisión judicial se considera justa solamente si se subordina a las leyes generales, así las leyesordinarias justas sólo si se conforman con ciertos principios generales; y de la misma forma que deseamosimpedir que el juez infrinja la ley por razones particulares, también queremos prevenir que el legisladorinfrinja ciertos principios generales por amor a causas temporales e inmediatas.14 Desde estaperspectiva, la actuación de los jueces o de la Asamblea Legislativa y del Órgano Ejecutivoen su caso solamente es legítima y provocará efectos beneficiosos sí dichos funcionarios seapoyan en principios generales. Esto es así porque para Hayek la competencia del gobiernose limita a aplicar leyes generales y no la ley particular, ya que a los hombres les resultaimposible dictaminar sus intereses de manera tan efectiva como la que se logra mediante launiversal e inflexible observancia a las reglas de justicia.

Con las líneas que anteceden hemos querido mostrar al lector, que desde la miradaHayekiana la competencia de los jueces está limitada al cumplimiento mecánico de lasnormas generales, sin preocuparle para nada las consecuencias sociales y políticas de lasresoluciones. Aunque claro está, existe el interés inconfesable de Hayek que a los jueces sidebe preocuparles las consecuencias económicas de sus decisiones, pues con ellas puedenfavorecer o perjudicar la libertad mercantil. Aclarado esto, a continuación revisaremosalgunos materiales teóricos Hayekiano sobre este punto.

A) Desarrollo del poder judicial

Para explicar esto Hayek recurre a los límites que la constitución fija a la competenciafuncional de cada uno de los órganos fundamentales del Estado. Bajo este presupuesto, si ala legislatura le corresponde decretar leyes de carácter general la misma constitución deberegular como medio de defensa constitucional, la revisión de dichas leyes a través de lostribunales. Por ello, este autor, dirá que no es sorprendente que el cuidadoso historiadorencuentre que la “revisión judicial” en vez de ser una invención americana, es tan viejacomo el derecho constitucional mismo. Ahora siguiendo esta lógica las decisionesjudiciales subrayaron repetidamente que las leyes propiamente dichas, deberían ser “leyespúblicas generales” que obligarían a cada miembro de la comunidad bajo circunstanciassimilares. Así, Hayek sostiene que: “Al amparo de una autoridad tan vaga, el tribunal supremo seencaminó inevitablemente a juzgar si los fines para los que utilizaba la legislatura sus poderes erandeseables y no si una determinada ley iba más allá de los poderes específicos concedidos a las legislaturas, obien si la legislación infringía los principios generales, escritos o no, que la constitución había tratado demantener.”15 De modo que, es a través del control de constitucionalidad de leyes que se midesi los propósitos de los otros órganos del Estado son “razonables o no”. Ahora bien, siestos poderes se exceden en sus competencias funcionales, el tribunal anulará tales actos.

13 Von Hayek Friedrich A. Op Cit Pp. 10914 Von Hayek. Friedrich A. “La evolución del Estado de Derecho” http://fce.ufon.edu/. 5-11-2008.15 Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. pp.

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Sin embargo, esto puede provocar conflictos entre órganos y la opinión pública, pero segúnHayek esto no debe preocuparle en nada al Tribunal Supremo.

En efecto, el conflicto puede tener lugar cuando el legislativo adopte una ley beneficiosa obien el ejecutivo una medida de igual naturaleza. La cual no debe importarle al TribunalSupremo, ya que según Hayek la declaración de principios parte de la presunción que lapreservación del sistema constitucional es incomparablemente más importante quecualquier ley beneficiosa para una mayoría, por tanto, debe pronunciarse por laperpetuación y continuación del gobierno y del imperio de la ley en contraposición alimperio de los hombres. Para justificar este objetivo cita la parte nuclear de la sentenciapronunciada por el Tribunal Supremo de los Estado Unidos de Norteamérica durante lacrisis de 1937, y que se enuncia de la siguiente manera: “En última instancia el Tribunal Supremono tiene porque responder a sentimientos populares, políticamente impuestos en un momento dado, ni tieneen definitiva, que subordinarse a la presión de la opinión pública del momento, lo cual pudiera significar lapasión de la chusma, ajena a consideraciones más claras y duraderas..”16 Según perspectiva los juecesdeben estar al servicio de las leyes y no al servicio de las personas para quienes las leyesexisten. Ahora esto implica, que las leyes por ser fin en sí mismas pasan a tenerpersonificación y las personas pasan a ser instrumentos de la ley, por tanto, esteantihumanismo descarado es intolerable para aquellos jueces que reconocemos comoimperativo categórico a la persona como fin en sí y en beneficio de quienes deben existirlas leyes e instituciones.

Llegado a este punto, consideramos que la importancia que Hayek atribuye a las normasgenerales, es porque se hallan subordinadas al mercado, institución que este autor ve comoel lugar de una razón colectiva y milagrosa. Y como dirá Franz Hinkelammert: Donde hayun milagro hay una fuerza superior. El hombre solamente se puede callar, reconocer yadorar. Esto es precisamente, según Hayek lo que deben hacer los jueces ante el milagrodel mercado, reconocer las normas generales como garantía de la libertad individual, callary adorar. En consecuencia, para Hayek lo que el mercado requiere es de jueces autómatassin pensamiento, y por ende rendidos al hechizo del gran soberano -el mercado-.

Además, del control de constitucionalidad de los jueces a la ley emanada del parlamentopara el economista austriaco los jueces también están obligados a respetar el precedente ostare decisis, pues al no hacerlo están defraudando expectativas razonablemente fundadasen decisiones anteriores. Así, lo que debe preocupar al juez que aplica la ley general son lasexpectativas que las partes interesadas pueden haber razonablemente concedido en base alas prácticas generales que subyacen al orden vigente, por tanto, cuando el juez es requeridopara dirimir un pleito, las partes han actuado ya motivadas por el deseo de colmar suspersonales fines y casi siempre en circunstancias que ninguna parte conoce. De ahí que latarea del juez, consiste en explicarles qué es lo que debió guiar sus expectativas, no porquehayan podido conocer de antemano que tal norma era la que amparaba el ejercicio de suderecho, sino porque se trataba de una costumbre establecida que estaba a su alcanceconocer. En este sentido, para el juez la cuestión nunca puede ser reducida a ladeterminación de si la acción ejercida fue conveniente, útil o eficaz. Esto para el nobel de

16 Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp.

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economía debe ser así, porque de lo contrario el juez estaría interfiriendo arbitrariamente enla voluntad de las partes interesadas. (cf. DLYL: 140,141,142)

Ahora la cosa no es tan sencilla como parece, ya que existirán casos auténticamentedudosos por dirimir. Ante esta posibilidad el economista austriaco, parte de la idea que losjueces pueden perfeccionar la ley, y no alterar normas firmemente arraigadas, sino de modopaulatino. Efecto, su obra “Derecho, Legislación y Libertad” sostiene: “El juez tendrá, pues,que resolver a menudo un acertijo que puede tener más de una solución, pero al que en la mayoría de loscasos será ya tarea ardua encontrar una sola que satisfaga todas las condiciones exigibles. La función deljuez será por tanto de índole intelectual y en su decisión no pueden influir sus emociones o preferencias nisimpatía por la condición de cada uno de los litigantes.”17 Esto es lógico, ya que para garantía delciudadano los jueces deben actuar con independencia e imparcialidad y en ese contextodebe moverse en un conjunto de normas previas las que debe seleccionar para dar respuestaa las expectativas de las partes. Tomando en cuenta esta idea, me parece importante aclararalgo que Hayek no hace expresamente, y es que, las expectativas no son superiores a lanorma de conducta, sino esta última la fuente formal en la cual descansan en un momentodado las expectativas, por tanto, no debemos exaltarlas frente a la ley como parece hacerloHayek.

B) La fijación de la ley y la predecibilidad de las decisiones judiciales

Una de las tesis de Hayek sobre este punto consiste en que la mecánica del mercado, esseguramente la única que se extiende a todo el campo de la sociedad humana. En esta línea,el orden que el juez debe mantener no es un estado particular de cosas, sino la singularidadde un proceso que descansa en el hecho que alguna de las expectativas de las personasactuantes está protegida de injustas injerencias. Ahora bien, como se sabe para este autorlas injustas injerencia tienen que ver con el hecho que el aplicador de la norma realice unjuicio de valor sobre la utilidad o eficacia para la justicia social, por esto, la justicia quedarálimitada al caso particular. Confirmando esta idea sostiene: Aunque el punto de partida del juezsean las expectativas basadas en normas ya vigentes, con frecuencia tendrá que decidir cuál entre las que seencuentran en conflicto, concebidas con la misma buena fe e igualmente sancionadas por normasreconocidas, ha de ser tenida por legítima.18 Ahora resulta obvio que para el nobel de economía, latarea hermenéutica del juzgador ha de terminar por seleccionar aquella norma quemantenga la coherencia del sistema, es decir, la libertad mercantil, pues de lo contrario lanorma aplicada no puede ser tenida como legítima, porque no es ésta con la que contaba ellitigante al concebir sus expectativas. En lo personal me parece que en este diseño procesalson las partes quienes invocan el derecho y el juez queda en principio atado a aplicar lanorma esgrimida.

Por otra parte, Hayek es consciente que la experiencia probará a menudo que en situacionesnuevas, las antiguas normas provocan un conflicto de expectativas. Sin embargo, esto nosignifica que al no tener el juez norma que lo guie sea libre para resolver a su antojo, alcontrario su resolución depende del orden ya existente, por tanto, en aras de mantenerlo esviable modificar una de las antiguas normas o añadir otra nueva. Es un hecho que para esteautor la función global del sistema de normas esta orientado a la conservación del orden

17 Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 161.18 Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 181.

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espontáneo. Consecuente con esta línea, sostiene: “Me parece que las decisiones judiciales puedenresultar más predecibles cuando al juez le obligan también las ideas generalmente compartidas sobre lo quees justo, aunque no estén respaldadas por la letra de la ley, que cuando sólo puede tomar en cuenta en susdecisiones aquellas ideas que, aparte su vigencia, han hallado expresión en el derecho escrito.”19 Ahora nopodría ser de otra manera, pues para el esquema teórico de Hayek no tiene cabida ladiscrecionalidad de los funcionarios públicos, ni están obligados a los fines y objetivos deun gobierno, sino a las ideas generalmente compartidas como resultado de la propiedadindividual y el contrato.

En consonancia, con el argumento que antecede Hayek es del criterio siguiente: “Que el juezdeba llegar a sus decisiones por un proceso de inferencia lógica a partir de premisas explicitas ha sido y serásiempre una ficción, porque en realidad el juez nunca procede así.”20 En parte este autor tiene razón,ya que en nuestra experiencia judicial que obviamente responde a la tradición continental,el derecho que aplicamos a un caso concreto pasa previamente por la interpretación de lanorma jurídica, la cual en la mayoría de veces desemboca en una resolución fundada enpremisas explicitas contenidas en la misma. De ahí que son excepcionales los casos queante la mala técnica legislativa, antinomias o lagunas una vez agotados los presupuestosdogmáticos jurídicos se tenga que recurrir a criterios sociológicos o económicos, quelógicamente nada tendrían que ver con las tesis Hayekiana.

Por último para Hayek, cuando las decisiones judiciales se separan de la opinión pública y van en contrade las expectativas generales, es casi siempre porque el juez creyó necesario seguir al pie de la letra elderecho escrito y no se atrevió a prescindir del resultado de un silogismo que sólo podría tener comopremisas enunciados explícitos de ese derecho.21 Ahora no es que a este autor le preocupe laopinión pública de las decisiones judiciales, pues en su obra “Fundamentos de la libertad”,alaba la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos durante la crisis de 1937, endonde aparece que a los jueces no debe importarles la opinión pública ni los sentimientosde la chusma, antes bien lo que le preocupa es conservar hasta las últimas consecuencias elorden que da vida a las expectativas generales, siendo su apuesta señalar las normasexplicitas no coherencia con el orden del mercado.

C) La función del juez sólo es propia de un orden espontáneo

Para Hayek todo “orden espontáneo” es el resultado de la adaptación de sus diversoselementos a circunstancias que tan sólo a algunos de ellos afectan de manera directa y queen su totalidad nadie conoce, dicho tipo de orden puede alcanzar grados de complejidad demagnitud tan elevada que resulten inaprehensibles para la mente humana. Ahora bien, sipartimos del supuesto, que dicho orden alcanza grados de complejidad inaprehensibles parala mente humana, las normas que lo gobiernan deben ser independientes de los finesconcretos, por tanto, el jurista que actúe como juez debe aplicar al caso concreto losprincipios generales sin discutirlos y sin preocuparle las consecuencias de sus decisiones.

De acuerdo a este autor el sistema de normas de comportamiento no es resultado deldesignio de un legislador, sino de las decisiones judiciales a casos concretos a veces

19 Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 182-183.20 Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 18321 Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 184

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análogos que irán aproximando un sistema de normas de comportamiento conducentes alorden espontáneo. De ahí que la función del juez se halla al servicio de un orden que se haformado sin intervención de la autoridad y a menudo en contra de su voluntad, escapandopor ende a cualquier intento de organización deliberada, por tanto, no se basa en elcumplimiento por los individuos de una voluntad de otra persona, sino en concordar demanera armónica las diferentes expectativas personales. En este sentido, la intervención deljuez se limita a asegurar la concordancia de dichas expectativas cuando las partes las haninobservado y son incapaces de evitar el conflicto.

Siguiendo a Hayek: “La tarea del juez forma así parte de ese proceso de adaptación de la sociedad a lascircunstancias que es el modo de desarrollo del orden espontáneo; participa en el proceso de selecciónrespaldando aquellas normas que, como las que han funcionado bien en el pasado, hacen lo más probable laarmonía de las expectativas. De esa manera se convierte en órgano de ese orden”22 Así, la actividadjurisdiccional es la garante de la vigencia del orden espontáneo, y por ello no debeperturbarlo cuando perfeccione el derecho o cree nuevas normas, al contrario debe mejorarsu funcionamiento, aunque sea incapaz de descubrir su lógica.

Por último Hayek estima, que aun cuando el juez no esté comprometido a conservar undeterminado status quo, sí lo está a mantener los principios en que el orden vigente se basa.Pues “su tarea sólo tiene sentido dentro de un orden de actividad espontáneo y abstracto como el que nosdepara el mercado.”23 Según esta perspectiva el juez sólo debe actuar como conservador de lasnormas de comportamiento individual, hallándose legitimado para lograr finespreestablecidos por la autoridad. En este sentido, el juez no puede guiar su función por lanecesidad o conveniencia de determinadas personas o grupos, ni por razones de Estado ovoluntad del gobierno. Actuar de modo distinto lo convierte en un juez socialista, el cualequivale a una contradicción, ya que su credo le impedirá aplicar únicamente aquellosprincipios generales que subyacen al orden espontáneo.

Sin duda la perspectiva Hayekiana sobre la función judicial es más ideológica que teórica,ya que descalifica la actividad de aquellos jueces que procuran logar una cultura jurídicaalterna al orden espontáneo; en cambio mira con beneplácito la tarea de jueces que alaplicar el derecho buscan mejorar los rasgos abstractos del orden espontáneo, porconsiderarlo duradero, verdadero y el único capaz de procurar el interés común.

IV. Crítica al marco categorial Hayekiano fundamento de la función judicial y lacontundencia de su salvación.

Nuestra pretensión en este apartado, se encamina a analizar las tesis centrales Hayekianasque sirven de fundamento a la función judicial; y al mismo tiempo poner a prueba si esposible salvar este marco jurídico desde una crítica radical.

Como punto de partida señalamos que el pensamiento jurídico de Hayek es radicalmenteopuesto al positivismo jurídico aun vigente en la mayor parte de países europeos y enAmérica Latina. Esto lo lleva a exaltar como única ley auténtica a las normas generales de

22 Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 18623 Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 187

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comportamiento, hallándose por ende los jueces obligados a aplicar solamente dichas leyesa las expectativas que les planteen los solicitantes. Ahora en realidades conflictivas como lanuestra es peligroso que los jueces se conviertan en jueces del normativismo poniendo laley por encima de la justicia. En efecto, esta clase de juez se conforma con aplicar lasnormas de conducta, pues es de la idea que no puede decidir nada fuera de la ley si lo hacees para conservar el sistema normativo del orden existente. Pues para el premio nobel deeconomía el juez está inhibido de la posibilidad de comprender y valorar las conductasobjeto de análisis de modo diferente al comprendido por el legislador y los contratantes, portanto, el juez no tiene por qué comprender la calidad y transparencia de la justicia queimparte.

Ahora bien, nos atrevido a señalar el peligro judicial del normativismo en el esquemaHayekiano de la ley, por que para él sólo existen los principios generales y las normasgenerales de conducta ambas orientadas por la maximización de ganancias, elreconocimiento irrestricto de la propiedad privada y cumplimiento de contratos,desplazando cualquier otro tipo de parámetro jurídico que desempeñe un papel importante ydistintivo en el razonamiento que legitima la decisión judicial. Entre dichos parámetrosestán el plexo de valores jurídico-político y principios que la sociedad se ha dado asímisma a la hora de llevar a cabo todas las dimensiones de las relaciones humanas, y que porcierto juegan un papel fundamental en la interpretación y aplicación del derecho. Endefinitiva, esto demuestra que si limitamos la función judicial a las normas generales deconducta y principios generales en el sentido Hayekiano, implicaría convertir la justicia enalgo formal y carente de contenido, por tanto, como jueces progresistas nos resistimos a esavisión sesgada de justicia, pues nuestro deber es actuar dentro del marco de los valoressuperiores, antes que sacrificar la justicia en aras de la libertad mercantil.

El siguiente punto de nuestra crítica es coherente con lo anterior, ya que la libertaddefendida por Hayek es la libertad negativa, es decir, la libertad que goza el individuo en lamedida que ningún hombre o grupo social interfieran en ella. Se trata de un espacio políticoen que el individuo puede actuar sin obstáculos. De ahí que para él economista austriaconadie debe poner obstáculos a la libertad de empresa y libertad de mercado.

Como vemos es en función de estas instituciones que deben gravitar las normas generalesde comportamiento, pues en ningún momento deben destruir sino asegurarlas. Así pordebajo de este constructo racional de la libertad hay una visión reduccionista. Esto en elentendido que la libertad para Isaiah Berlin se extiende en dos conceptos: libertad negativay libertad positiva, haciendo derivar esta última: “del deseo por parte del individuo de ser su propioamo. Quiero que mi vida y mis decisiones dependan de mí mismo, y no de fuerzas exteriores, sean éstas deltipo que sean. Quiero ser el instrumento de mis propios actos voluntarios y no de los de otros hombres.Quiero ser un sujeto y no un objeto…” 24 Ahora esta Libertad positiva no aparece en el marcocategorial de Hayek, ya que aplicado al campo de las relaciones mercantiles el trabajadorno es libre a la hora de prestar sus servicios, incluso muchas veces debe renunciar a sulibertad positiva para garantizar la libertad del empresario. De ahí que todo juzgador queactúe dentro del marco de valores superiores entre ellos la libertad bien entendida, deberechazar cualquier práctica que implique su sacrificio.

24 Berlin, Isaiah. “Dos conceptos de libertad”. Editorial Alianza, Madrid, España. 2001. Pp. 60

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Pero nuestra crítica no se limita a esto, ya que Hayek no sólo sacrifica la libertad negativa ypositiva de los individuos carentes de propiedad, sino que justifica las desigualdades enfunción de la libertad individual ignorando que igualdad y libertad son categorías jurídicashermanas y complementarias, cuyo equilibrio le corresponde hallar al juzgador en cadacaso concreto, pues si actúa de modo diferente terminará por anular una de ellas, lo cual esinsostenible en un auténtico Estado constitucional de Derecho.

Por otra parte, consideramos que en planteamiento jurídico de Hayek hay un sesgoideológico cuando limitar la igualdad a “igualdad de oportunidades”, pues si eliminamostoda posibilidad de valorar las diferencias existentes en las distintas relaciones jurídicas sejustificará jurídicamente todas las desigualdades existentes en la sociedad, lo cual esincoherente con la evolución que ha venido experimentando esta institución, pues atransitado de una igualdad formal a una igualdad material; incluso a tenido que pasar devalor a principio y de principio a derecho. Por ello, limitarla a una de sus dimensiones,tiene una intención bien definida, justificar el actual mundo de injusticias.

También es criticable la pretensión de Hayek, de convertir al juez en un funcionario, dócil,domesticado por el mercado en su expresión ámbito “automático del equilibrio”.Ciertamente, para este autor, frente a una norma falsa que la parte interesada esgrime en susexpectativas o bien ante la ausencia de normas, la tarea del juez se reduce a usar ladiscrecionalidad judicial en función de perfeccionar el orden espontáneo y nunca paradestruirlo, en el entendido que destruirlo implica actuar bajo el marco del plexo de valoresjurídicos-políticos que la comunidad previamente se ha dado así misma. Así, ladiscrecionalidad judicial pasa a ser un instrumento para la conservación del libre mercado,y por ende sin consideración alguna de las consecuencias negativas que en las dimensionessociológicas, económicas y axiológicas provocaría a los menos favorecidos. De acuerdo aeste esquema los jueces no piensan y no tienen porque hacerlo, únicamente deben adorar ycallar ante el milagro del mercado.

Por tanto, nos encontramos ante un poder judicial sin capacidad de transformación social,económica, axiológica y política, mucho menos de la tradición jurídica vigente, lo cual esnefasto para el enriquecimiento de las expresiones jurídicas y para la evolución del derechoque no sólo responde al orden espontáneo, sino también a la cultura, por tanto, no se debentratar epistemológicamente separados, pues al hacerlo se corre el riesgo de desnaturalizar elderecho. Esto obliga al juez a no ser un aplicador automático de normas escritas o normasgenerales de comportamiento, sino a pensar y actuar creativamente en sus decisiones. Yaque no debemos ignorar que la justicia es la mejor posibilidad contenida en una situaciónindeterminable, tras depender de las valoraciones históricas que una sociedad realice parapoder seguir el curso de su programa de existencia, que por cierto se inspira en un plexo devalores superiores que no se agotan en la libertad mercantil. En efecto, todo el problemageneral de la justicia se centra en último término, en un problema de valores históricamenterelevantes, por ende corresponde al juez descubrir la mejor posibilidad realizadora dedichos valores. En este sentido, cuando los jueces interpretan no están interpretando unanorma, sino una conducta mediante esa norma.

Asimismo Hayek realiza toda una propaganda para sostener que el socialismo es arbitrarioy tirano porque anula la libertad del individuo, y para superar esta violación a los derechos

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fundamentales sale en defensa del libre mercado, el cual de entrada anula en todas susdimensiones la libertad de las mayorías desposeídas. Esto, es así, porque este autor al igualJonh Locke invierte los Derecho Humanos. Así, si echamos una mirada al campo de lasrelaciones de trabajo la víctima se transforma en culpable, en verdadero monstruo contraquien el ahora actual derecho privado del trabajo debe proteger al empleador de lossindicatos y los derechos colectivos. Este es el derecho fundamental que defiende Hayek, elque aniquila a los oprimidos y excluidos sin que los jueces puedan hacer nada por estar alservicio de quienes luchan contra los derechos de los trabajadores. Del mismo modo queLocke, Hayek invierte el sujeto de derechos humanos, pues el sujeto de necesidades essustituido por un sujeto abstracto, en nombre de quien se sacrifican vidas en defensa de lalibertad mercantil. Ciertamente, las grandes empresas aplastan toda posibilidad de libertadde negociación de las condiciones de trabajo, por eso ante esta perversión de los derechoshumanos incluyendo la libertad individual, el juez debe ser pensante y revelarse contra latarea que el mercado le asigna, para convertirse en fiel defensor de la Constitución y de laDignidad Humana.

En definitiva, la pretensión de Hayek al afirmar: que el libre mercado es el único garante dela libertad individual ha terminado por construir un mundo de injusticias, que ha convertidoen términos pura y exclusivamente formales los grandes valores de la cultura occidental. Enefecto, en la era de la globalización el futuro de un país ya no depende de la política interna,sino de los poderes económicos globales quienes dirigen procesos de desregulación,privatización y destrucción de todo espacio público que controle el mercado y sus dogmas,por tanto, es impostergable construir una esfera pública global que venga a recuperar losespacios expropiados por el derecho privado, pues como sostiene Joaquín Herrera Flores:“Cuando los problemas éticos y políticos no encuentran un solución técnica, entonces se les busca unasolución jurídica.” 25 Efectivamente, en ausencia de una esfera pública mundial laconsecuencia más notoria de la globalización ha sido un crecimiento exponencial de ladesigualdad, signo de un nuevo racismo que da por descontada la miseria, el hambre, lasenfermedades y la muerte de millones de seres humanos que carecen de valor. De ahí queante los resultados atroces del libre mercado, todo juez comprometido con la justicia comovalor supremo de la democracia, debe renunciar al cinismo Hayekiano de que la supremacíade la legalidad es la ley formal, y sustituirlo por una cultura jurídica que socialice elimperativo categórico que la única ley suprema es aquellas que tiene como fundamento laprotección de la vida humana sin sujeción a cálculo alguno, pues desde esta aproximaciónes factible la recuperación de los grandes ideales de la ilustración de los cuales somosherederos.

Tal como se deduce de las líneas que preceden, el marco categorial jurídico Hayekiano,puede ser salvable si se sustituye la jerarquización de la libertad mercantil por lapriorización o síntesis de los valores supremos contenidos en el preámbulo de nuestrasconstituciones. Así, en lo personal considero que los espacios reservados para laespontaneidad de los individuos son saludables para las relaciones personales siempre ycuando no cercenen, sino que permitan la concreción del resto de valores.

25 Herrera Flores, Joaquín. “Las lagunas de la ideología liberal: el caso de la constitución europea”. EditorialDesclee de Brouwer, S.A. Bilbao. 2000. pp.169.

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V. A modo de conclusión

En síntesis, consideramos haber mostrado como; el pensamiento jurídico de Friedrich VonHayek, ejemplifica la posición extrema del punto de vista, de un “formalismo de lajusticia”. En efecto, la función judicial bajo su perspectiva queda limitada a conservar elorden espontáneo, independientemente de las consecuencias sociales y políticas de lasdecisiones judiciales, por tanto, aquellos jueces críticos de la tarea que deben desempeñaren beneficio de los ciudadanos, han seguido el gran aporte de los maestros de la sospechapara formar asociaciones de jueces que no velan únicamente por sus intereses personales,sino por construir una justicia universal y material. De ahí que la sensibilidad dominante dela época se manifiesta bajo el ropaje de una ideología de crisis o decadencia del sistema dejusticia, y de la cual según ellos los únicos culpables son los jueces comunistas, como enreiteradas ocasiones lo afirman editoriales del “Diario de Hoy”. En medio de estepanorama el pensamiento de Hayek encarna y cobra fuerza en la mayoría de jueces, quienesbajo el pretexto de una seguridad jurídica que atraiga la inversión extranjera sacrifican otrosvalores fundamentales complementarios y necesarios a la libertad individual.

Como hemos mostrado en nuestra crítica en el paradigma de derecho propuesto por Hayekno existe ninguna consideración en poner la vida humana como fundamento del orden, sinoque es el omnisciente y todopoderoso mercado el fundamento del orden espontáneo,producido no intencionalmente en la historia y evolución de la especie humana, con esto sepone en vigencia la jerarquización de la libertad mercantil sobre el resto de derechosfundamentales, por tanto, si queremos superar el hambre, muerte y miseria que aquejan alplaneta, la prioridad por hoy la tiene el derecho a la vida, entendido este como laposibilidad concreta que tienen las víctimas excluidas del acceso a la justicia, a disfrutar delos derechos individuales y colectivos, pues la fragmentación de los mismo, es peligrosopara su dignidad humana.

Por último, a pesar del cinismo que contiene el esquema jurídico Hayekiano, en laactualidad ha logrado penetrar en los fundamentos y propósitos de la “Política de Justicia”de los máximos tribunales. De ahí que consideramos, que trabajos como el presente, buscadejar en evidencia el antihumanismo y el tecnocraticismo de este tipo de concepciones, paraasí, luchar por crear en nuestras sociedades un pensamiento jurídico y una praxis forensealterna, que posibilite a los ciudadanos el acceso a una digna, pronta y cumplida justicia.

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Antiguo Cuscatlán, (Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”), 5 de Diciembrede 2008.

Última revisión del autor de este texto, 23 de julio de 2010.