11 Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

A

De

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

INFORME LEGAL Nº ) ~q -2009-ANSC/OAJ

BEATRIZ ROBLES CAHUAS

Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

Abog. MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica ~~~~~IDAO NACIONAL DEL SERVICIO Cl~ll NCIA DE POUTICAS DE GESilóN DE

RECURSOS HUMANOS Asunto Absolución de Consulta Legal.

Referencia

Fecha

Oficio Nº 497-2009-PCM/SGP Oficio Nº 103-2009-GAF/MDSJL

2 4 SEP 2009

2 5 SET. 2009

RECIBIDO _Firma: . .J~-~---···· HOfa: •••.• ~ : S Q ·····-···----

Tengo el agrado de dirigirme a Usted, a fin de emitir opinión respecto a la consulta planteada a través de los documentos de la referencia vinculada a las obligaciones laborales y reconocimiento de bonificaciones del personal de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho.

Al respecto, los temas generales consultados son los siguientes:

a) Qué parámetros y restricciones se deben observar para la aprobación y entrega de bonificaciones que se otorgan a los trabajadores públicos comprendidos en el régimen laboral público y privado.

b) En los casos de reincorporaciones de trabajadores (empleados u obreros) efectuados por vía judicial, ¿qué circunstancias configurarían un impedimento para el cumplimiento del mandato judicial?

c) Los Pactos Colectivos mediante los cuales la Corporación Municipal y sus trabajadores establecen el reconocimiento de incentivos laborales, deben de ser cumplidos y ejecutados en primer orden de prelación frente a las demás obligaciones de la Entidad Edil?

l. Antecedentes y base legal

1.1 En el Régimen de la Carrera Pública Administrativa, se prevé el otorgamiento de bonificaciones al personal comprendido en ella, así, se establece en el literal c) del artículo 24º literal del Decreto Legislativo Nº 276 que:

Artículo 24º.- Son derechos de los servidores públicos de carrera: c) Percibir la remuneración que corresponde a su nivel, incluyendo las bonificaciones y beneficios que procedan conforme a ley;

Asimismo, en el artículo 43º de la misma norma señala:

Artículo 43º.- La remuneración de los funcionarios y servidores públicos estará constituida por el haber básico, las bonificaciones y los beneficios.

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( ... )

Las bonificaciones son: la personal, que corresponde a la antigüedad en el servicio computadas por quinquenios; la familiar, que corresponde a las cargas familiares; y la diferencial, que no podrá ser superior al porcentaje que con carácter único y uniforme para todo del Sector Público se regulará anualmente.

1.2 En el régimen de la actividad privada se encontraba prevista la denominada bonificación por tiempo de servicios1

, la cual actualmente está derogada y sólo se aplica a todos aquellos trabajadores que al 30 de julio de 1995 cumplieron 30 años de servicios para un solo empleador, según lo establecido en la derogatoria del Capítulo 11 del Decreto Legislativo Nº 688, realizado mediante Ley Nº 26513. Dicha bonificación por tiempo de servicios .se fijaba en un 30% de la remuneración básica . Así, el artículo 21º del citado Decreto manifestaba que:

"Artículo 21º.- La bonificación por tiempo de serv1c1os es igual al 30% de la remuneración mensual computable que perciba el trabajador".

1.3 La Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411, respecto a las bonificaciones y demás beneficios establece lo siguiente:

"CUARTA.- Tratamiento de las Remuneraciones, bonificaciones, asignaciones y demás beneficios del Sector Público.

1. Las escalas remunerativas y beneficios de toda índole, así como los reajustes de las remuneraciones y bonificaciones que fueran necesarios durante el Año Fiscal para los Pliegos Presupuestarios comprendidos dentro de los alcances de la Ley General, se aprueban mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, a propuesta del Titular del Sector. Es nula toda disposición contraria, bajo responsabilidad.

2. La aprobación y reajuste de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos y,

refrigerio y movilidad de los trabajadores de los Gobiernos Locales, se atienden con cargo a los ingresos corrientes de cada Municipalidad. Su fijación se efectúa de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 070-85-PCM, publicado el 31 de julio de 1985 y de conformidad a lo prescrito en el presente artículo. Corresponde al Concejo Provincial o Distrito/, según sea el caso y bajo responsabilidad, garantizar que la aprobación y reajuste de los precitados conceptos cuenten con el correspondiente financiamiento debidamente previsto y disponible, bajo sanción de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que los formalicen. No son de aplicación a los Gobiernos Locales los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios de cualquier otro tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Público. Cualquier pacto en contrario es nulo".

La misma norma, en lo relacionado a las Remuneraciones, Aguinaldos por Fiestas Patrias, Navidad y Bonificación por Escolaridad señala, en la Quinta Disposición Transitoria que:

1 Decreto Legislativo N!! 688 Artículo 19!!.- Tienen derecho a la bonificación por tiempo de serv1c1os los trabajadores, empleados u obreros comprend idos en el régimen laboral de la actividad privada, que cumplan los requis itos establecidos en la presente Ley.

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"QUINTA.- Remuneraciones, Aguinaldos por Fiestas Patrias, Navidad y Bonificación por Escolaridad

1. Las Entidades del Sector Público, independientemente del régimen laboral que las regule, otorgan a sus funcionarios, servidores y/o pensionistas, únicamente, hasta doce remuneraciones y/o pensiones anuales, una Bonificación por Escolaridad, un aguinaldo o gratificación por Fiestas Patrias y un aguinaldo o gratificación por Navidad, según corresponda 2. Las Leyes de Presupuesto del Sector Público fijan los montos que por concepto de Aguinaldos o Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, según corresponda, y Bonificación por Escolaridad, se otorgan a los funcionarios, servidores, obreros, personal sujeto a Carreras reguladas por Leyes específicas, así como a los pensionistas del Sector Público.

El otorgamiento en cada año fiscal de los conceptos antes señalados será reglamentado mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas.".

1.4 De otro lado, la Ley del Presupuesto del Sector Público para el año 2009 señala en su artículo 5, numeral 5.1 lo siguiente:

11. Análisis

"Artículo 5.- De los ingresos de personal 5.1 En las entidades públicas, incluyendo el Seguro Social de Salud (EsSalud), organismos reguladores y la Empresa Petróleos del Perú (PETROPERÚ S.A.), queda prohibido el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole; excepto para el Cuerpo de Gerentes Públicos regulado por el Decreto Legislativo Nº 1024, contratados en el marco del Decreto Legislativo Nº 1026, el Ministerio del Ambiente, la Contraloría General de la República y el Servicio Nacional de Capacitación para la Industria y la Construcción (Sencico). Los arbitrajes en materia laboral que se efectúen de acuerdo con la normatividad de la materia se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente Ley."

2.1 Un primer nivel de análisis es determinar la competencia de la autoridad para definir, a través de la absolución de la presente consulta, el contenido de las limitaciones presupuestales para el otorgamiento de beneficios o derechos del personal al servicio del Estado.

Al respecto, cabe indicar que la hasta la fecha no se ha emitido reglamentación sobre las políticas del Sistema en materia de remuneraciones, compensaciones o incentivos monetarios y no monetarios, las cuales serán emitidas en el marco de lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria Transitoria, respecto a la implementación progresiva de nuestras competencias.

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En el presente caso, nuestra competencia se circunscribe a evaluar la base legal así como los límites que dicho marco normativo le establece al Estado cuando actúa como empleador y en particular, los límites de su competencia dentro de una negociación colectiva .

2.2 De una lectura sistemática de lo dispuesto en los diversos marcos normativos generales que regulan el incremento o creación de bonificaciones y otros beneficios tanto en el régimen laboral privado y como en el régimen de carrera administrativa, se advierte que debe estar autorizada por una norma legal expresa.

En lo relacionado a los Gobiernos Locales, la Quinta Disposición Transitoria de la Ley N2 28411 prevé que en materia de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos y refrigerio, corresponde al Concejo Provincial o Distrital, según sea el caso y bajo responsabilidad, garantizar que la aprobación y reajuste de los precitados conceptos (por decisión unilateral o como consecuencia de una negociación colectiva) cuenten con el correspondiente financiamiento debidamente previsto y disponible, bajo sanción de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que los formalicen .

Sin perjuicio de lo expuesto, se debe tener en cuenta que, adicionalmente a lo previsto en la Ley N2 28411, las leyes de presupuesto anualmente imponen prohibiciones para el incremento de remuneraciones o ingresos o la creación de nuevos beneficios.

2.3 Respecto del segundo tema consultado podemos señalar que la reposición de un trabajador a su centro de trabajo por mandato judicial, esto es, por una sentencia firme que ha adquirido la calidad de cosa juzgada y que proviene de la justicia ordinaria o la constitucional, es un mandato de ineludible cumplimiento.

En efecto, conforme lo dispone el artículo 42 de la TUO de la Decreto Legislativo N2 767 -Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante Decreto Supremo N2 017-93-JUS, "Toda persona y autoridad está obligada a acatar y a dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala".

Asimismo, la mencionada norma expresamente señala que ninguna autoridad administrativa puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.

Por ello, aún cuando, por ejemplo, se verifique la ausencia de una plaza presupuestada vacante prevista en el Cuadro de Asignación de Personal, por tratarse de mandato judicial de obligatorio cumplimiento, es necesario que la entidad agote todos los mecanismos necesarios a efectos de que cumpla con lo dispuesto por el juez.

2.4 Finalmente, respeto de la tercera consulta debemos señalar que cuando el Estado actúa como empleador, si bien asume las obligaciones que la ley le impone en beneficio del trabajador, también se debe tomar en cuenta que su competencia y facultades para pactar

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en una negociación colectiva se debe realizar dentro de los límites y facultades que el propio marco normativo estatal le impone.

En dicho contexto, se debe tener en cuenta que no se ha señalado de manera expresa, en el artículo 422 de la Constitución Política del Perú, el derecho de los servidores y funcionarios públicos a la negociación colectiva.

También se debe tomar en cuenta que el "Estado - Empleador" a diferencia de cualquier otro empleador privado, tiene potestades regladas, es decir, que la ley define todas y cada una de las condiciones del ejercicio de la potestad estatal, de modo que la construcción de la voluntad del empleador es la sumatoria de facultades y competencias que expresamente le permite la Ley. En este tipo de potestad no se deja margen de actuación a la discrecionalidad, la administración sólo debe de constatar el supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado exhaustivamente.

Las potestades discrecionales del Estado (por ejemplo el ejercicio del control difuso de la Constitución) se encuentran reservadas a pocas actividades e instituciones públicas a fin de evitar la imprevisibilidad de las decisiones estatales y el establecimiento de criterios subjetivos e incluso discriminadores en el accionar estatal.

Por ello, cuando el "Estado - Empleador" participa en una negociación colectiva, no puede desligarse de las potestades previamente regladas como límites para la formación de su voluntad, por lo que cualquier exceso a dicho límites, carecería de sustento legal válido.

2.5 De acuerdo a lo expuesto, la potestad reglada de los gobiernos locales, en materia de remuneraciones, se encuentra regulada, en principio por el numeral 2 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N2 28411, donde se faculta a los Consejos Provinciales o Distritales aprobar el reajuste de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos y, refrigerio y movilidad de los trabajadores con cargo a los ingresos corrientes de cada Municipalidad.

Sin embargo, para el presente ejercicio presupuesta!, el numeral 5.1 del artículo 52 de la Ley N2 29289 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2009 establece una limitación aplicable a toda entidad pública en virtud de la cual, se estaría eliminando cualquier posibilidad de incremento remunerativo (independientemente de la denominación, naturaleza o fuente de financiamiento) inclusive aquellas derivadas de convenios colectivos.

En aplicación del literal f) del artículo 42 de la Ley N2 28411, corresponde a la Dirección Nacional del Presupuesto Público, emitir opinión autorizada en materia presupuesta! de manera exclusiva y excluyente en el Sector Público.

En ese sentido, corresponderá a la Dirección Nacional del Presupuesto Público dilucidar el sentido en el que debe interpretarse para el caso a los Gobiernos Locales, la limitación del numeral 5.1 del artículo 52 de la Ley de Presupuesto.

2.6 Finalmente, respecto a la prioridad de la obligaciones, el segundo párrafo del artículo 242 de la Constitución señala que "El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador t iene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. ", lo que debe ser

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interpretado en el contexto de concurrencia de créditos de diferente naturaleza o concurrencia de acreedores; principalmente en procesos concursales.

111. Conclusiones

3.1 La creación de bonificaciones y su reajuste debe estar autorizada por una norma legal expresa, teniendo en cuenta las restricciones presupuestales contenidas en la Ley de Presupuesto respectiva .

3.2 Incluso a nivel de negociación colectiva, se debe tener en cuenta que el "Estado -Empleador" sólo puede ejercer su potestad de empleador en el marco de los límites que la Ley le impone para la formación de su voluntad, por lo que cualquier exceso a dicho lím ites, carecería de sustento legal válido.

3.3 La reposición de un trabajador a su centro de trabajo por una sentencia firme que ha adquirido la calidad de cosa juzgada y que proviene de la justicia ordinaria o la constitucional, es un mandato de ineludible cumplimiento, obliga a toda entidad pública hacer los esfuerzos necesarios para cumplir con dicho mandato imperativo. Ninguna autoridad administrativa puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.

3.4 Cuando el segundo párrafo del artículo 24º de la Constitución señala que "El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.", dicha norma debe ser interpretada en el contexto de concurrencia de créditos de diferente naturaleza o concurrencia de acreedores.

Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva .

Atentamente,

M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro

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