Tribunal Administrativo de Contratos Públicosde la Comunidad Autónoma de Canarias.

Recurso nº 85-2016-SERV-AYTO TEGUISE (LZ).

Resolución 120/2016, de 3 de octubre

Recurso contra la adjudicación. Concepto jurisprudencial de interés legítimo, que requiereque la resolución del recurso pueda generar un beneficio o evitar un perjuicio cierto y efec-tivo en la esfera del recurrente. La recurrente no podría resultar adjudicataria ni en el hipo-tético caso de prosperar su recurso. Concepto jurisprudencial de la discrecionalidad técni-ca de la Administración. Presunción de certeza y acierto de los informes emitidos por lostécnicos de la Administración y carga de la prueba en contrario para la recurrente. La recu-rrente no prueba que la valoración técnica de las ofertas del adjudicatario y otros licitado-res esté incursa en error, vulneración de los pliegos o del ordenamiento jurídico, o arbitra-riedad. La jurisprudencia del TJUE permite al órgano de contratación repartir discrecional-mente el peso de un criterio de adjudicación entre los aspectos que componen el mismo .Inadmisión por falta de legitimación activa de la recurrente.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS

VISTO el recurso interpuesto por Don ACS, en su condición de apoderado de la entidad

mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., contra el Acuerdo del

Pleno del Ayuntamiento de Teguise, isla de Lanzarote, adoptado en sesión de fecha de 22

de julio de 2016, por el que se adjudica el contrato de SERVICIO DE MANTENIMIENTO Y

MEJORA DE JARDINES MUNICIPALES DE TEGUISE, se dicta la siguiente Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por parte del Ayuntamiento de Teguise, se lleva a cabo la convocatoria pública

de la licitación del contrato de servicios de referencia, mediante procedimiento abierto, a

través de la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas número 32, de

14 de marzo de 2016, así como en el Perfil del Contratante de la citada corporación local,

con fecha de 4 de marzo de 2016 y en la Plataforma de Contratación del Estado, con fecha

de 14 de marzo de 2016.

SEGUNDO. Dentro del plazo de licitación, presentaron ofertas las siguientes entidades:

URBASER, S.A.; GARDEN CARE, S.L.; TALHER, S.A.; GESPOCAN GESTION DE PO-

DAS Y SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.L.; INTERJARDIN, S.L.; AYAGAURES ME-

DIOAMBIENTE, S.L.; FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.; U.T.E.

GARDEN IKA, S.L. Y GESTYONA RECURSOS Y PROYECTOS, S.L.; ZONA VERDE GC,

S.L.U.; U.T.E. BROCOLI, S.L. Y CIA VALENCIANA PARA LA INTEGRACION Y EL DESA-

RROLLO, S.L.; FORESTARIA, S.L.; ACCIONA MEDIO AMBIENTE, S.A.U.; y CESPA COM-

PANIA ESPANOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES, S.A..

TERCERO. La cláusula 10.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en ade-

lante, PCAP) que rigen la citada contratación de servicios, establece los siguientes criterios

de adjudicación:

Número Criterios Puntuación máxima

1.- Oferta económica: importes de la cuota decada anualidad del contrato

Hasta 55,00 puntos

2.- Servicio propuesto por los licitadores Hasta 45,00 puntos

Con respecto a la oferta económica, criterio valorable mediante fórmula aritmética, la cláu-

sula 10.3.1 del PCAP establece lo siguiente:

“10.3.1.- Definición, en su caso, y valoración del criterio objetivo “oferta econó-

mica: importe de la cuota de cada anualidad del contrato”, señalado como crite-

rio n° 1.-

10.3.1.1.- “Oferta económica: importe de la cuota de cada anualidad del contrato”.-

Se trata del ‘importe de la cuota de cada anualidad de duración del contrato” que los

licitadores oferten en sus proposiciones. Dicho importe sera de un máximo de nove-

cientos treinta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y cinco euros con noventa y ocho

céntimos de euro (934.445,98 €), que se corresponde con el importe máximo del pre-

cio de cada anualidad del contrato (4 anualidades de duración ordinaria) y, que podrá

ser mejorado a la baja.

2

10.3.1.2.- Cuantías de los “importes unitarios por concepto” y de los “importes de

las cuotas anuales por concepto”.- Con dicha oferta económica también se harán

constar, de forma obligatoria, las cuantías de los “importes unitarios por concepto” y

de los “importes de las cuotas anuales por concepto” que justifican el ‘importe de la

cuota de cada anualidad del contrato” ofertado, cuantías que consecuentemente po-

drán ser mejoradas a la baja en relación con el correspondiente “importe de la cuota

de cada anualidad del contrato” y, que serán las que se apliquen a la facturación del

servicio.

10.3.1.3.- Justificación económica.- Los licitadores, respecto a la solución de diseño

propuesta para la ejecución del objeto de este contrato en las condiciones que esta-

blecen los pliegos que rigen el procedimiento, también incluirán con su oferta econó-

mica para la licitación, un estudio justificativo de todos y cada uno de los “precios uni-

tarios por concepto” que se ofertan y que conforman el “importe de la cuota de cada

anualidad del contrato” ofertado, que contendrá los registros necesarios para la justifi-

cación de los mencionados precios unitarios (cláusula 2.7 del Pliego de Prescripcio-

nes Técnicas).

10.3.1.4.- Los licitadores propondrán sus ofertas para este criterio, de la si-

guiente manera:

- El “importe de la cuota de cada anualidad de duración del contrato” que los licita-

dores oferten en sus proposiciones: mediante el documento identificado y definido al

efecto en el Anexo II.- Apartado 1.- del presente Pliego de Clausulas Administrativas

Particulares.

- Las cuantías de los “importes unitarios por concepto” y de los “importes de las

cuotas anuales por concepto”: mediante el documento identificado y definido al efecto

en el Anexo II.- Apartado 2.- del presente Pliego de Clausulas Administrativas Particu-

lares.

- La “justificación económica”: mediante el documento identificado y definido al

efecto en el Anexo II.- Apartado 3.- del presente Pliego de Clausulas Administrativas

Particulares.

10.3.1.5 .- Para la valoración del mismo se procederá de la siguiente forma:

- Se valorará la “oferta económica: importe de la cuota de cada anualidad del con-

trato” ,con una puntuación máxima de cincuenta y cinco (55,00) puntos.

- Las proposiciones cuyas ofertas económicas contengan importes superiores al de

novecientos treinta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y cinco euros con noventa y

3

ocho céntimos de euro (934.445,98 €) indicado, quedarán automáticamente excluidas

del procedimiento. El importe ofertado es inamovible y no admite la existencia de cual-

quier tipo de error.

- Se comprobará si las cuantías correspondientes a los “importes unitarios .por con-

cepto” a los “importes de las cuotas anuales por concepto”, cumplen con los máximos

establecidos en la tabla contenida en la cláusula 6.1.5 del presente documento y si

guardan la correspondiente proporción con la cuantía del “importe de la cuota de cada

anualidad del contrato” ofertado.

- Las proposiciones cuyas ofertas económicas incluyan cuantías por los “importes

unitarios por concepto” y/o por los “importes de las cuotas anuales por concepto”, jus-

tificativas del “importe de la cuota de cada anualidad del contrato” que se oferta, supe-

riores a las establecidas en la tabla contenida en la cláusula 6.1.5 del presente docu-

mento, quedarán automáticamente excluidas del procedimiento, salvo que se trate de

errores de transcripción, en cuyo caso y en el de que dichas cuantías no se corres-

pondan con el cálculo de obtención del “importe de la cuota de cada anualidad del

contrato” ofertada, se procederá a evacuar tramite de subsanación por un plazo máxi-

mo de tres (3) días hábiles, contados a partir del siguiente a aquel en que tenga lugar

la inserción del anuncio de la comunicación del requerimiento en el Tablon de Anun-

cios de esta Corporación. Dicha subsanación afectará exclusivamente a errores de

transcripción en las cuantías de los “importes unitarios máximos por concepto” y en

los “importes máximos de las cuotas anuales por concepto”. El importe de la cuota de

cada anualidad del contrato” ofertado es inamovible y no admite la existencia de cual-

quier tipo de error.

- Las propuestas que habiendo sido sometidas a tramite de subsanación resultasen

con cuantías de los ‘importes unitarios por concepto” y/o en los “importes de las cuo-

tas anuales por concepto” superiores a los máximos establecidos en la tabla conteni-

da en !a clausula 6.1.5 del presente documento, quedarán excluidas del procedimien-

to de licitación; toda vez que las cuantías de los importes de los conceptos afectados

imposibilitarían la facturación del servicio.

- En cuanto a las proposiciones que finalmente resulten admitidas y que conse-

cuentemente cumplan con las cuantías y proporcionalidad correspondientes, ya sea

inicialmente o como consecuencia de la evacuación del oportuno tramite de subsana-

ción, se calculara la puntuación correspondiente a cada oferta por este criterio de va-

loración, con la aplicación de la siguiente formula:

4

Pn = (PM x MO)/On

Donde:

Pn: Puntuación por valoración de la oferta económica de la proposición “n”

PM: Puntuación máxima posible del criterio (55,00 puntos)

MO: Importe de la mejor oferta económica presentada (oferta más baja)

On: Importe de la oferta económica de la proposición “n” a valorar”

Con respecto al servicio propuesto por los licitadores, criterio evaluable mediante juicio de

valor técnico, la cláusula 10.3.2 del PCAP contempla lo siguiente:

“10.3.2.- Definición, en su caso, y valoración del criterio subjetivo dependiente

de juicios de valor “servicio propuesto por los licitadores”, señalado como crite-

rio de adjudicación n° 2.-

10.3.2.1.- Se trata de las mejoras que sobre las tareas mínimas a desarrollar y los

elementos a aportar para la ejecución del servicio exigidas, los licitadores incluyan y

por tanto oferten a través del contenido de la “memoria técnica del servicio” estableci-

da en la cláusula 2.5.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas, sin que la misma con-

tenga datos o información que puedan desvelar aspectos económicos relativos a la

ejecución del servicio, lo que implicaría la exclusión del procedimiento de licitación.

10.3.2.2.- Serán tenidas en cuenta para su valoración por este criterio, exclusiva-

mente las mejoras referidas a los conceptos seguidamente relacionados, con una

puntuación máxima total de cuarenta y cinco (45,00) puntos, distribuida por concepto

como también seguidamente se detalla:

- Operaciones básicas de mantenimiento: hasta veinte (20,00) puntos.

- Gestión de la red de riego: hasta quince (15,00) puntos.

- Otros conceptos generales del servicio: hasta diez (10,00) puntos.

10.3.2.3.- La puntuación de hasta veinte (20,00) puntos correspondiente a las “ope-

raciones básicas de mantenimiento”, concepto desarrollado en la clausula 2.3.3.1 del

Pliego de Prescripciones Técnicas, se otorgara mediante la aplicación de los siguien-

tes parámetros:

- Para la valoración de este concepto, el contenido de la “memoria técnica del servi-

cio” deberá estar redactado de acuerdo a lo establecido en la clausula 2.5.1 del Plie-

5

go de Prescripciones Técnicas, definiendo con claridad la organización de los equipos

tanto humanos como materiales que se dedicaran a las tareas a desarrollar para la

ejecución del servicio establecidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

- También sera necesario que cada uno de los apartados de la “memoria técnica

del servicio”, se desarrolle por cada uno de los diferentes niveles en los que se distri-

buyen las zonas verdes municipales afectadas por el objeto del contrato (clausula

2.2.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas).

- Se tendrá en cuenta a la hora de valorar este concepto, de forma especial, tanto

la eficiencia en la organización de las tareas como la viabilidad de las técnicas esco-

gidas.

10.3.2.4.- La puntuación de hasta quince (15,00) puntos correspondiente al “progra-

ma de mantenimiento de la red de riego”, se otorgara mediante la aplicación de los

siguientes parámetros:

- El buen funcionamiento de la red de riego, así como la correcta gestión y progra-

mación del mismo, van a condicionar directamente el estado de las especies y su

grado de conservación, especialmente la de la palmera canaria.

- Por tanto, se valorara por este concepto el programa, características y gestión de

la red de riego que el licitador presente.

10.3.2.5.- La puntuación de hasta diez (10,00) puntos correspondiente a “otros con-

ceptos generales del servicio”, concepto desarrollado en la clausula 2.3.3.5 del Pliego

de Prescripciones Técnicas, se otorgara mediante la aplicación de los siguientes pa-

rámetros:

- Las funciones de coordinación y dirección del servicio, la gestión del personal y

las tareas administrativas, con una puntuación de hasta cinco (5.00) puntos: El servi-

cio objeto de licitación, tiene una gran componente en cuanto a medios personales,

pues es el grueso del servicio. Por tanto, serán objeto de valoración por este concep-

to del criterio, la correcta gestión del personal y la coordinación de las correspondien-

tes tareas. Ademas, el modelo de gestión que se quiere imponer en este servicio, va

ligado a un aplicativo de gestión territorial, que posibilite la organización de tareas, la

identificación y especificación de los trabajos a realizar, así como una herramienta

para el control de las unidades mensualmente ejecutadas, a los efectos de su com-

probación y posterior validación por parte del responsable del contrato, acreditando

la realización del objeto de la contratación.

6

- El suministro de plantas anuales, con una puntuación de hasta cinco (5.00) pun-

tos: Se tendrá en cuenta a la hora de valorar este concepto las especies de las plan-

tas a incorporar en los jardines del Municipio, especialmente la temporalidad del su-

ministro, así como el grado de idoneidad para las diferentes tipologías de los jardi-

nes incluidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, haciendo especial diferencia-

ción entre los que pertenecen a la Villa de Teguise,Tahiche y Costa Teguise.”

Por su parte, el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares que rige la indicada contra-

tación de servicios (en adelante PPTP), establece lo siguiente en su apartado 2.1:

“2.1.- Relación de objetivos puntuales de la prestación del servicio pretendido.

El objetivo general del servicio pretendido, es decir, el de “mantenimiento y mejora

de jardines municipales de Teguise”, se fundamenta básicamente en los siguientes

objetivos puntuales:

- Operaciones básicas:

– Limpieza de cualquier elemento extraño, retirada de residuos de cualquier

clase incluidas las hojas secas y otros restos de material vegetal.

– La eliminación de malas hierbas, de plantas de jardinería que hayan perdi-

do su valor ornamental y de vegetación espontanea de los espacios ajardina-

dos.

– El afinado de las superficies de los jardines.

- La poda ornamental de las especies vegetales, incluidas las palmeras.

- La poda de arboles y de palmeras cuya altura, haga necesario el empleo de me-

dios auxiliares de elevación, así como la conformación de la valona.

- El riego de las plantaciones

- El transporte al complejo ambiental de los residuos retirados como consecuencia

de la ejecución de las tareas de mantenimiento.

- La aplicación de medidas para la prevención y el tratamiento de plagas y enferme-

dades de las plantas, incluidas las podas por prescripción fitosanitaria.

- La mejora de las condiciones del suelo mediante laboreo y/o fertilización.

- La gestión de la red de riego.

- La puesta a disposición de los vehículos, maquinaria y herramientas necesarios.

- El suministro de plantas y arboles de jardinería, su plantación y la ejecución de ac-

tuaciones puntuales de mejora de las zonas verdes.

7

- Las actuaciones preventivas para situaciones de emergencia.

- Las actuaciones inmediatas de respuesta a cualquier accidente o situación sobre-

venida en los jardines y que pueda provocar inseguridad para las personas.

- La gestión del plan de mantenimiento mediante un aplicativo informático.

- La actualización y mantenimiento del inventario de zonas verdes y de los elemen-

tos que las integran mediante un aplicativo de gestión territorial SIG.

- La elaboración de las certificaciones mensuales para la facturación de los trabajos

de mantenimiento ejecutados.

- Mantenimiento de la red de senderos.”

CUARTO. En sesión de 16 de junio de 2016, la Mesa de Contratación designada al efecto,

acuerda asumir el contenido del informe de valoración de las ofertas presentadas por los li-

citadores con respecto al criterio de adjudicación denominado “servicio propuesto por los li-

citadores”, no evaluable mediante cifras o porcentajes, emitido por el Ingeniero municipal,

con fecha de 15 de junio de 2016 y cuyo resultado es el siguiente:

EMPRESA PUNTOS TOTALES OFERTATÉCNICA

URBASER, S.A. 34,360

GARDEN CARE, S.L. 12,730

TALHER, S.A. 26,300

GESPOCAN GESTION DE PODAS Y SERVICIOS MEDIOAM-

BIENTALES, S.L.04,580

INTERJARDIN, S.L. 27,400

AYAGAURES MEDIOAMBIENTE, S.L. 24,800

FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. 22,860

U.T.E. GARDEN IKA, S.L. Y GESTYONA RECURSOS Y PRO-

YECTOS, S.L.

24,320

ZONA VERDE GC, S.L.U. 19,480

U.T.E. BROCOLI, S.L. Y CIA VALENCIANA PARA LA INTEGRA-

CION Y EL DESARROLLO, S.L.10,440

FORESTARIA, S.L. 17,300

ACCIONA MEDIO AMBIENTE, S.A.U. 28,580

8

CESPA COMPANIA ESPANOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AU-

XILIARES, S.A.30,390

En la indicada sesión, se procede por la Mesa de Contratación a la apertura de los sobres

número 3 de los licitadores, que contienen las ofertas económicas, acordando requerir a

los técnicos municipales al objeto de que emitan el correspondiente informe de valoración

de las mismas.

QUINTO. En sesión celebrada con fecha de 22 de junio de 2016, acuerda asumir el conte-

nido del informe de valoración de las ofertas económicas presentadas por los licitadores,

emitido por el Ingeniero municipal, con fecha de 21 de junio de 2016, tras lo cual se acuer-

da otorgar las siguientes puntuaciones totales:

CLASIFICA-CIÓN

EMPRESAPuntos

criterio núme-ro 1

(oferta econó-mica)

Puntoscriterio número 2

(servicio pro-puesto por los li-

citadores

TOTAL

1 URBASER, S.A. 52,571 34,360 86,931

2 CESPA COMPANIA ESPANOLA DE SERVI-

CIOS PUBLICOS AUXILIARES, S.A.47,704 30,390 85,053

3 TALHER, S.A. 54,309 26,300 80,609

4 INTERJARDIN, S.L. 52,433 27,400 79,833

5 AYAGAURES MEDIOAMBIENTE, S.L. 55,000 24,800 79,800

6 U.T.E. GARDEN IKA, S.L. Y GESTYONA RE-

CURSOS Y PROYECTOS, S.L.53,928 24,320 78,248

7 ACCIONA MEDIO AMBIENTE, S.A.U. 48,914 28,580 77,494

8 FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CON-

TRATAS, S.A.50,060 22,860 72,920

9 FORESTARIA, S.L. 50,018 17,300 67,318

10 ZONA VERDE GC, S.L.U. 47,755 19,480 67,235

11 GARDEN CARE, S.L. 47,704 12,730 60,434

12 U.T.E. BROCOLI, S.L. Y CIA VALENCIANA

PARA LA INTEGRACION Y EL DESARRO-

LLO, S.L.

48,417 10,440 58,857

9

13 GESPOCAN GESTION DE PODAS Y SER-

VICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.L.

48,093 04,580 52,673

En consecuencia, la Mesa de Contratación acuerda proponer como adjudicataria del servi-

cio de referencia a la entidad URBASER, S.A.

SEXTO. Mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Teguise, isla de Lanzarote,

adoptado en sesión de fecha de 22 de julio de 2016, se adjudica el contrato de referencia a

favor de URBASER, S.A. (en adelante, URBASER).

SÉPTIMO. El 12 de agosto de 2016 tuvo entrada en el Registro de este Tribunal escrito de

recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad mercantil FOMEN-

TO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS (en adelante, FCC), contra el referido Acuer-

do del Pleno municipal de 22 de julio de 2016, con base en las siguientes alegaciones:

1º.- Señala la recurrente que el informe técnico de valoración del criterio denominado

“servicio propuesto por los licitadores”, no es ajustado a derecho, alegando que se

aprecia en la citada valoración error, discriminación y arbitrariedad.

Considera FCC que las memorias técnicas presentada por los licitadores, mediante

las las que debían describir el servicio propuesto, no han sido evaluadas atendiendo a las

reglas establecidas por los propios pliegos, por lo que afirma que “las puntuaciones otorga-

das a cada uno de los licitadores no se ajustan al contenido de los pliegos que rigen la

contratación ni a instrucciones dictadas desde la Mesa de Contratación, sino al criterio de

quien redactó el mencionado informe, haciendo uso arbitrario de su propia discrecionali-

dad”, añadiendo que el técnico informante, en lugar de ceñirse a valorar los aspectos per-

fectamente detallados en la ya citada cláusula 10.3 del PCAP para la evaluación del indica-

do criterio de adjudicación subjetivo, se limita a describir lo que considera mejoras sobre

los mínimos del PPTP, sin justificar, de manera motivada, porqué se le otorga puntuación

y no otra a cada licitador.

En tal sentido, alega FCC que informe técnico divide cada criterio en "conceptos",

entendidos como subcriterios a los que asigna puntuación, que no estaban incluidos en los

pliegos, ni quedó recogido en las Actas que fueran discutidos y aprobados por la Mesa de

10

Contratación antes de abrir los sobres que contenían la "Memoria técnica"; además, afirma

la recurrente, que no se especifica cuál es la puntuación máxima que se puede obtener en

cada uno de estos subcriterios, ni por qué unos pesan más que otros, ni se motiva la asig-

nación de los puntos, ni se emplean las pautas de valoración previstas en la cláusula 10.3

del PCAP.

Concretamente, considera FCC que dentro de esos subcriterios que se valoran en

el informe técnico se encuentra la "automatización de la red de riego", actuación de mejora

que, en su opinión, no forma parte del objeto de este contrato, dado que su ejecución esta-

ba prevista en el contrato anterior al que ahora nos ocupa, cosa que, según asevera, fue

informada por los técnicos municipales durante la fase previa a la presentación de las pro-

posiciones, afirmando, incluso, que dichos técnicos advirtieron que estaba prevista la reali-

zación de un proyecto global de mejora de la red de riego, cuya licitación se convocaría en

un futuro. Asimismo entiende la recurrente que la automatización de la red de riego fue

ofertada por URBASER en el procedimiento de licitación de contrato de similar objeto cele-

brada en 2014, resultando también adjudicatario en aquella ocasión, por lo que se debe

entender que estos trabajos no fueron ejecutados en plazo si el actual adjudicatario los in-

cluye de nuevo.

Alega la recurrente que de haber conocido las empresas licitadoras que se iba a va-

lorar sólo las mejoras sobre los mínimos de pliego, cuando estos mínimos solo están fija-

dos para la mano de obra y las frecuencias de las operaciones básicas de forma genérica,

con toda probabilidad habrían ofertado de diferente manera, de forma que en la "Memora

Técnica" no hubieran explicado cómo ejecutar el servicio propuesto, sino que todo el con-

tenido técnico se hubiera ceñido a esas mejoras, afirmando que, de saber que la automati-

zación del riego iba ser puntuada, seguro que todos los licitadores la hubieran ofertado.

Por todo ello, considera FCC que se incumplen los requisitos establecidos por la

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 24 de no-

viembre de 2005, para que la Mesa de Contratación pueda distribuir la puntuación corres-

pondiente a un criterio de adjudicación entre los elementos secundarios del mismo.

2º.- Por otro lado, alega FCC que, de la lectura del informe técnico de valoración cues-

tionado, se puede comprobar como varios licitadores presentan, en su opinión, pro-

puestas técnicamente inviables, que no tendrían que haber sido consideradas atendien-

do a la obligación impuesta por la cláusula 10.3.2.3 del PCAP, que exige evaluar la viabili-

11

dad de las técnicas escogidas,y que, por tal motivo, entiende la recurrente que deberían

haber sido excluidas del procedimiento. Concretamente, FCC se refiere a la limpieza diaria

de todos los jardines incluidos en los tres niveles del servicio ofertada por URBASER,

GARDEN CARE, S.L., UTE GARDEN IKA, .SL. y GESTYONA RECURSOS y PROYEC-

TOS, S.L., FORESTARlA ,S.L. Y CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLI-

COS AUXILIARES, S.A., señalando que tales jardines tienen unas superficies que suman

791.687 m2 , calificando tales ofertas como “una proeza inabarcable a tan elevada frecuen-

cia con la plantilla ofertada” y afirmando que se trata de una tarea para la que esos licitado-

res no pudieron considerar rendimientos reales e imposible de ejecutar. En la misma línea,

asevera que ni siquiera la propuesta de TAHLER, S.A. , que oferta 3 días en semana, es

viable técnicamente.

Igualmente, considera FCC que los licitadores antedichos presentan propues-

tas económicamente inviables que no tendrían que haber sido consideradas y, por tanto,

deberían haber sido excluidas del procedimiento, ya que los pliegos recogen la obligatorie-

dad de incluir la justificación económica de los precios por concepto (cláusulas 13.4.1.3.

del PCAP y 2.7. del PPT) que el informe técnico no detalla, afirmando que las necesidades

de mano de obra a que harían falta para cumplir las frecuencias señaladas en el párrafo

anterior no podrían encajar presupuestariamente en la dotación económica de este contra-

to.

Por último, entiende la recurrente que tampoco puede encajar en la justificación

económica la, en su opinión, desproporcionada aportación de vehículos para el servicio

que presentan URBASER, ACCIONA MEDIO AMBIENTE, S.A.U. y CESPA COMPAÑÍA

ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A., salvo que estos se ofrecieran

sin coste para la Administración, en cuyo caso, afirma FCC que se produciría su enriqueci-

miento injusto a favor del órgano de contratación. Asimismo, asevera que las puntuaciones

otorgadas a los licitadores por este concepto de maquinaria no están motivadas, ni siquiera

obedecen a ninguna regla, ni queda justificado que su intervención aporte algo positivo a la

ejecución del servicio.

3º.- Con base en lo expuesto, solicita FCC que se estime el recurso interpuesto, declarán-

dose el acuerdo de adjudicación nulo de pleno derecho, y se ordene la retroacción de las l

actuaciones al trámite de emisión del informe valoración de las ofertas técnicas, para que,

12

subsanados los graves defectos denunciados, se emita nuevo informe de valoración con

arreglo a Derecho.

4º.- Acompaña la recurrente su escrito de recurso con copia de escritura pública acreditati-

va de la representación con la que actúa el Sr. CS, así como copia del escrito de anuncio

del citado recurso presentado ante el órgano de contratación con fecha de 11 de agosto de

2016.

OCTAVO. Con fecha de 18 de agosto de 2016, se remite por el Ayuntamiento de Teguise a

este Tribunal Administrativo el expediente de contratación de referencia, acompañado, en

cumplimiento de lo previsto en el artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos

del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en

adelante, TRLCSP) de informe emitido por el Ingeniero municipal.

Cabe señalar que en el referido informe se interesa la desestimación del recurso interpues-

to, con base en las siguiente alegaciones:

1º.- En cuanto a las alegaciones de FCC respecto a que el informe técnico de valora-

ción del criterio denominado “servicio propuesto por los licitadores”, no es ajustado

a derecho, alegando que se aprecia en la citada valoración error, discriminación y ar-

bitrariedad:

Afirma el técnico municipal que la valoración de las memorias técnicas presentadas

por los licitadores se ha llevado a cabo atendiendo a lo previsto en la cláusula 10 del

PCAP, considerando arbitrarias e infundadas las alegaciones de la recurrente.

Señala que en el referido informe de valoración se relacionan las mejoras sobre los

mínimos exigidos, todas ellas referidas a los tres conceptos recogidos en los Pliegos (cláu-

sula 10.3.2 del PCAP: "Operaciones básicas de mantenimiento", "Gestión de la red de rie-

go" y "Otros conceptos generales del servicio, éste a su vez dividido en "Funciones de

coordinación y dirección del servicio, la gestión del personal y las tareas administrativas" y

"el suministro de plantas anuales") y se valoran teniendo en cuenta su contenido técnico,

especialmente su viabilidad, su eficacia y la correcta gestión de los medios, tanto humanos

como mecánicos, ofertados como mejoras.

En tal sentido, alega que el redactor del informe, y únicamente a los efectos de es-

tructurar la valoración, dividió cada uno de los conceptos definidos en los apartados

13

10.3.2.3, 10.3.2.4, y 10.3.2.5 de la cláusula 10 del PCAP, en los objetivos puntuales que ya

vienen definidos en el apartado 2.1 del PPTP, respetando el tope máximo de valoración

definido en los Pliegos para cada concepto.

Por otra parte, destaca el técnico informante que la la "automatización de la red de

riego" está claramente relacionada con la "gestión de la red de riego", concepto éste que ,

sin duda alguna es objeto del contrato, y que se define en la cláusula 10.3.2 del PCAP

como susceptible de mejora, con una puntuación de hasta quince puntos.

2º.- Con respecto a las alegaciones realizadas por la recurrente en cuanto a la invia-

bilidad técnica y económica de las ofertas de la entidad adjudicataria y otros licita-

dores:

Manifiesta el técnico municipal su desacuerdo con la opinión manifestada, afirman-

do que se trata de propuestas viables técnicamente, y entendiendo como prueba de ello

que la mayoría de las entidades citadas por el recurrente lo justifican en la redacción de

sus propuestas.

Asimismo, en cuanto a las alegaciones de la recurrente con respecto a la inviabili-

dad económica de las ofertas que comprometían un gran número de maquinaria, cuestio-

nando la condición de mejora de la misma, alega el técnico informante que en la valoración

sólo se tuvo en cuenta la maquinaria y herramienta que, a criterio del técnico redactor del

informe, se consideró útil y beneficiosa para la prestación del servicio requerido, aplicándo-

se el mismo criterio con todos los licitadores.

NOVENO. Con fecha de 25 de agosto de 2016, se dio traslado del recurso, tanto a la enti-

dad adjudicataria, como a las restantes entidades licitadoras, concediéndoseles un plazo

de 5 días hábiles para realizar cuantas alegaciones tuvieran por oportunas, en cumplimien-

to de lo dispuesto en el art. 46.3 del TRLCSP.

Cabe señalar que, salvo en el caso de URBASER, por ninguna de las referidas entidades

se ha formulado alegación alguna.

DÉCIMO. Con fecha de 31 de agosto de 2016 se recibe en este Tribunal escrito de alega-

ciones presentado por URBASER, mediante el que manifiesta su total oposición al recurso

interpuesto por FCC, contra el que formula las siguientes alegaciones:

14

1º.- Sostiene URBASER que el recurso presentado por FCC debe ser inadmitido por ex-

temporáneo, ya que, según alega, la remisión del Acuerdo de adjudicación impugnado se

produjo el día 25 de agosto de 2016, fecha en que el Ayuntamiento de Teguise procedió a

dar salida a la notificación de la misma en el Registro municipal, y la presentación del es-

crito de recurso en el Registro de este Tribunal tuvo lugar el 12 de agosto de 2016, supera-

do el plazo legal de 15 días hábiles, contados desde la indicada remisión.

2º.- En segundo lugar, considera URBASER que, a la vista de que FCC ocupa la octava

posición en la clasificación de las ofertas de los licitadores aprobada por la Mesa de Con-

tratación, que no justifica la existencia de error en la ponderación de su oferta, ni en la eva-

luación técnica de la misma, y que únicamente solicita la exclusión de determinados licita-

dores, pero no de todos aquellos cuyas ofertas se encuentran clasificadas por encima de la

suya propia, en su opinión, no puede entenderse que ostente una titularidad potencial de

ventaja o beneficio que se materializaría de prosperar su recurso y, por lo tanto, el mismo

debe ser inadmitido por falta de legitimación activa.

3º.- Alega, asimismo, URBASER que en el presente caso ha de tenerse en cuenta la apli-

cación de la doctrina jurisprudencial de la discrecionalidad técnica de la Administración, de

manera que no resulta procedente la sustitución del juicio técnico emitido por los técnicos

de la Administración por el subjetivo e interesado de la recurrente.

En tal sentido, afirma que no ha podido FCC, mediante su recurso, conculcar la pre-

sunción de acierto y certeza de que goza la valoración técnica de la Administración, reali-

zada por los empleados públicos competentes, pues considera que la recurrente se limita

únicamente a cuestionar la labor evaluadora de los Servicios Técnicos municipales y, por

tanto, de la Mesa y el órgano de Contratación, pero sin probar en ningún momento la vera-

cidad de sus afirmaciones, señalando que los actos de la Administración Pública no pue-

den ser puestos en tela de juicio en base a meras conjeturas, sino que es preciso, que

quien los discuta, aporte argumentos o principios de prueba veraces que acrediten siquiera

de forma indiciaria, que el Órgano de Contratación ha errado o ha actuado de forma no ra-

zonable o con algún grado de arbitrariedad. .

4º.- En cuanto a las alegaciones de FCC respecto a que el informe técnico de valora-

ción del criterio denominado “servicio propuesto por los licitadores”, no es ajustado

15

a derecho, alegando que se aprecia en la citada valoración error, discriminación y ar-

bitrariedad:

Afirma URBASER que los argumentos de FCC en cuanto a que el informe técnico

de valoración del criterio denominado “servicio propuesto por los licitadores” no se ajusta a

las reglas contenidas en el PCAP, adolecen de incoherencia en su formulación, dado que,

a su entender, si se realiza un simple ejercicio de lectura integral de la cláusula 10.3 del ci-

tado pliego y del apartado 2.5.1 del PPT, ha de concluirse que lo que hace el técnico muni-

cipal en el citado informe es distribuir la puntuación asignada en bloque para todo el criterio

entre diversos factores ya recogidos por los Pliegos, de manera que se trata de un reparto

puro y simple de puntos entre conceptos que se hallaban comprendidos en la previa defini-

ción del criterio de adjudicación que se reseñó en los citados Pliegos.

En tal sentido, alega que los subcriterios que la recurrente considera que el informe

ha introducido no son tales sino que se trata de una mera concreción de los elementos que

ya se encontraban en los criterios de adjudicación, por lo que, según asevera, ni modifican

los criterios de adjudicación del contrato contenidos en el pliego de condiciones, ni contie-

nen elementos que, de haber sido conocidos en el momento de preparación de las ofertas,

habrían podido influir en tal preparación, ni han supuesto efecto discriminatorio en perjuicio

de alguno de los licitadores, sino que lo que hace el técnico municipal es dar coherencia y

justificación a su actuación al otorgar una puntuación u otra a cada concreta propuesta, de

manera que la misma resulte motivada..

Invoca a su favor la jurisprudencia del TSJUE, refiriéndose a la ya citada Sentencia

de 24 de noviembre de 2005, que admite la legalidad de que el órgano de contratación atri-

buya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación siempre

dentro del cumplimiento de los requisitos que la indicada sentencia determina.

En cuanto a las específicas alegaciones realizadas por FCC con respecto a que la

automatización del riego haya sido uno de los aspectos valorados por el técnico municipal,

URBASER señala que en la operativa de gestión del riego de espacios verdes municipales

hace ya tiempo que se contempla la automatización y centralización de los sistemas de rie-

go dentro de una gestión racional de los mismos, por lo que entiende que bajo el criterio de

adjudicación contemplado en el apartado 10.3.2.4 relativo a la gestión de la red de riego

han de tener cabida propuestas tendentes a mejorar la eficacia y eficiencia del recurso na-

tural como pueden ser: la automatización del riego, la optimización de las boquillas de los

aspersores, la implantación del riego por goteo, la implementación de sistemas de teleges-

tión del riego, la instalación de caudalímetros, etc. Por ello, asevera que la automatización

16

del sistema de riego se encuentra incluida en la cobertura prevista por el criterio de adjudi-

cación definido por el PCAP, a pesar de que la recurrente centra su esfuerzo en destacar

que, de haber conocido por ella el modo de proceder de la Mesa, habría formulado su ofer-

ta de forma distinta ofreciendo precisamente la automatización del sistema de riego, afir-

mación que, según opina, no resulta convincente, máxime cuando además de URBASER,

otras licitadoras han contemplado la automatización del riego en sus propuestas, como son

TALHER, S.A.; INTERJARDIN, S.L.; UTE GARDEN IKA, S.L.- GESTYONA RECURSOS y

PROYECTOS, S.L.; UTE BROCOLI-COMPAÑÍA VALENCIANA PARA LA INTEGRACIÓN Y

EL DESARROLLO, S.L. y CESPA, S.A.), lo cual fue contemplado en el informe de valora-

ción del criterio de referencia como una mejora lógica a valorar en los programas de ges-

tión siguiendo las pautas contempladas en los apartados 10.3.2.1, 10.3.2.2 Y 10.3.2.4 del

PCAP.

En tal sentido, invoca URBASER la doctrina sentada por el Tribunal Administrativo

Central de Recursos Contractuales en su Resolución 204/2015, que establece que exigir

que se ponderen todos y cada uno de los aspectos que se contienen en la descripción de

cada criterio nos llevaría a un círculo vicioso pues cada subcriterio a su vez habrá de con-

tener también su descripción, la cual contendrá a su vez una relación de distintos aspectos

que serán tenidos en cuenta y que deberían entonces ser objeto a su vez de ponderación.

5º.- Con respecto a las alegaciones realizadas por la recurrente en cuanto a la invia-

bilidad técnica y económica de las ofertas de la entidad adjudicataria y otros licita-

dores:

Considera URBASER que el recurso debe ser rechazado a la vista de su inconsis-

tencia técnica, dado que, en su opinión, en el mismo se hace por la recurrente una valora-

ción interesada y sesgada de los Pliegos y de la propuesta que resultó adjudicataria, no

siendo competencia de este Tribunal conocer sobre las causas de incumplimiento alega-

das por FCC, ya que se trata de eventuales incidencias de carácter hipotético que afecta-

rían a la fase de ejecución del contrato, en cuyo caso sería el órgano de contratación el

que habría de imponer las correspondientes sanciones previstas en el PCAP.

En tal sentido y con respecto a la inviabilidad técnica de su propuesta de limpieza

diaria de todos los jardines incluidos en los tres niveles del servicio, alegada por FCC, afir-

ma URBASER que su propuesta, al objeto de acreditar su viabilidad, tal y como contempla

la cláusula 10.3.2.3 del PCAP, contiene una exhaustiva justificación de medios personales

y materiales basada en superficies de actuación, frecuencias ofertadas y rendimientos es-

17

perados, en los que, asevera, se ha tenido en cuenta la tipología de las zonas verdes del

municipio, propio del ámbito de la xerojardinería, con unos criterios de baja intervención,

así como la experiencia en campo adquirida como actual adjudicataria del servicio que

ahora se licita. Asimismo, señala URBASER que, entiende que este aspecto debe contem-

plarse dentro del ámbito del riesgo y ventura del contrato, siendo en todo caso susceptible

de sanción si en su momento se tradujera en un incumplimiento de lo ofertado y no, como

pretende la recurrente, constituirse en motivo de exclusión de su propuesta.

Con respecto a la inviabilidad económica y desproporcionalidad de su propuesta de

maquinaria, alegada por FCC, considera URBASER que se trata de una mera suposición

planteada por la recurrente, puesto que los vehículos y maquinaria ofertados para la ejecu-

ción del servicio son se encuentran totalmente amortizados y por tanto se aportan al con-

trato a coste cero, de manera que únicamente ha de tener atender con cargo al precio de

adjudicación los costes de mantenimiento, actualización y consumos de dichos equipos.

Igualmente, afirma que en su oferta se ha justificado técnicamente el uso, adecuación y

significación positiva que supone la aportación de dichos vehículos para el servicio.

Asimismo, afirma que su oferta se realiza a su propio riesgo y ventura, y que su in-

cumplimiento afectaría a la fase de ejecución del contrato, señalando que no ha superado

los umbrales establecidos en el PCAP para entender desproporcionada una proposición.

Por todo lo expuesto, solicita URBASER la desestimación del referido recurso especial en

materia de contratación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO-. La competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación

corresponde a este Tribunal, en virtud de lo estipulado en el Convenio de Colaboración en-

tre la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y el Ayuntamiento de

Teguise sobre atribución al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad

Autónoma de Canarias, de las competencias previstas en el artículo 3 del Decreto

10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea dicho Tribunal, suscrito con fecha de 7 de

marzo de 2016 y publicado en el Boletín Oficial de Canarias número 60, de 30 de marzo de

18

2016; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 41 del

TRLCSP, así como en el artículo 2.2 del indicado Decreto 10/2015 de 12 de febrero.

SEGUNDO-. Procede el recurso especial en materia de contratación contra el acto recurri-

do, en virtud de lo dispuesto en los artículos 40.1 a) y 40.2. a) del TRLCSP, al tratarse de la

adjudicación de un contrato de servicios, siendo el valor estimado del mismo superior a

209.000 €.

TERCERO-. En lo que se refiere al cumplimiento del requisito temporal para la interposi-

ción del recurso, el artículo 44 del TRLCSP establece en su apartado 2:

“El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse

en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se

remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el ar-

tículo 151.4.

Asimismo, el apartado 3 del citado artículo 44 TRLCSP dispone que “La presentación del

escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano de con-

tratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.”

En este punto, resulta necesario estudiar la causa de inadmisión por del recurso, planteada

por URBASER, que alega que el mismo ha sido interpuesto fuera del antedicho plazo le-

gal, ya que considera que la remisión de la notificación del acto impugnado tuvo lugar el 25

de julio de 2016, fecha de su registro de salida, y el indicado recurso se presentó en el Re-

gistro de este Tribunal el día 12 de agosto de 2016, una vez superad el plazo de 15 días

hábiles.

En efecto, de las actuaciones que obran en el expediente remitido por el Ayuntamiento de

Teguise, se constata que todas las notificaciones del acuerdo de adjudicación fueron regis-

tradas de salida con fecha de 25 de julio de 2016, así como que las mismas resultaron

practicadas a todos los licitadores entre los días 27 y 29 de julio de 2016 en sus propios

domicilios y oficinas, sin embargo, no se acredita el momento y la forma en que se produjo

la remisión efectiva y la práctica de dichas notificaciones a los interesados, es decir, si ésta

se llevó a cabo mediante envío de correo electrónico, a través de su depósito en oficina de

Correos, o por cualquier otro medio que permita dejar constancia de la misma, por lo que

19

este Tribunal, al objeto de garantizar el derecho de defensa de los licitadores y en aplica-

ción del principio “pro actione”, considera que sólo puede entenderse como fecha de la re-

misión de la notificación del acto impugnado aquella en la que tuvo lugar la propia práctica

de la misma, no pudiendo, en modo alguno y como pretende URBASER, entenderse que

la citada fecha de remisión equivale a la de la que figura en el Registro de salidas del

Ayuntamiento, puesto que en tal caso se estaría dejando en manos del órgano de contrata-

ción el efectivo ejercicio por los licitadores de su derecho de defensa, que se vería seria-

mente comprometido si, por ejemplo, hubiera decidido remitir a los interesados las indica-

das notificaciones el día decimocuarto, contado desde la mencionada fecha de salida.

En base a lo antedicho y a la vista de los hechos comprobados, cabe concluir que el recur-

so ha sido interpuesto dentro del plazo legalmente previsto.

CUARTO-. En cuanto a la legitimación de la recurrente, es cierto que se trata de una enti-

dad licitadora que no ha resultado seleccionada, pero es necesario plantearse si se da el

requisito de legitimación activa en el presente caso, cuya no concurrencia alega la entidad

adjudicataria.

A tal objeto, cabe señalar, como ya ha hecho este Tribunal en otras resoluciones (22/2016,

de 16 de marzo o ) que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo resulta absoluta-

mente clarificadora, ya que en numerosísimas sentencias, como la de 15 de marzo de

2005 (Roj 1597/2005), exige que el recurrente ostente “un derecho o interés legítimo que

suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que

la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no ne-

cesariamente ha de revestir un contenido patrimonial”, precisando que “esta ventaja ha de

ser concreta y efectiva. No es suficiente, como regla general, que se obtenga una recom-

pensa de orden moral o solidario, como puede ocurrir con la mera satisfacción del prestigio

profesional o científico inherente a la resolución favorable al criterio mantenido o con el be-

neficio de carácter cívico o de otra índole que lleva aparejado el cumplimiento de la legali-

dad”

A la vista de lo expuesto, este Tribunal, en la misma línea que el TACRC y otros órganos

autonómicos a los que se les tiene atribuida las competencias para el conocimiento y reso-

lución de los recursos especiales en materia de contratación, considera que para que pue-

da considerarse, en términos generales, que concurre el interés legítimo es requisito nece-

20

sario que el acto impugnado pueda repercutir, directa o indirectamente, de modo efectivo y

acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro en la esfera jurídica del re-

currente, y que de la resolución del recurso se pueda derivar para el mismo la obtención de

un beneficio de índole material o jurídico o la evitación de un perjuicio, de manera que no

puede confundirse el interés legítimo con el llamado interés de legalidad.

En tal sentido, debe destacarse que la recurrente, FCC, ocupa el octavo lugar en la clasifi-

cación final aprobada por la Mesa de Contratación en la sesión de 22 de junio de 2016, y

que, aunque prosperase su recurso en cuanto a la solicitud de exclusión de las ofertas de

todas las licitadoras que enumera en el mismo como inviables, técnica o económicamente,

seguiría igualmente sin obtener la adjudicación a su favor del contrato de servicios de refe-

rencia, puesto que aún le precederían con mejor posición dos de las entidades licitadoras,

concretamente AYAGAURES MEDIOAMBIENTE, S.L., e INTERJARDIN, S.L.. Por lo cual,

habría de concluirse que no ostenta la recurrente legitimación activa, puesto que el recurso

formulado no es susceptible de producir un beneficio directo, concreto y efectivo, ni de evi-

tar un perjuicio de igual índole en su esfera jurídica.

No obstante lo anteriormente referido, y dado que se trata de un aspecto íntimamente liga-

da con las cuestiones de fondo planteadas en el recurso, este Tribunal considera que, pre-

viamente a pronunciarse sobre la concurrencia o no de legitimación activa por parte de

FCC, resulta necesario analizar tales cuestiones y determinar la pertinencia o no de las

alegaciones formuladas por dicha recurrente.

Por otro lado, ha quedado acreditada la representación con la que actúa Don ACS, apode-

rado de la entidad mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A..

QUINTO-. Entrando, en consecuencia, en el fondo del recurso, se plantean por FCC dos

cuestiones fundamentales en el mismo:

1º.- El informe técnico de valoración del criterio de adjudicación denominado “servi-

cio propuesto por los licitadores”, no es ajustado a derecho, alegando que se aprecia en la

citada valoración error, discriminación y arbitrariedad.

2º.- De la lectura del informe técnico de valoración cuestionado, se puede compro-

bar como varios licitadores presentan propuestas técnicamente y/o económicamente invia-

bles.

21

Antes de analizar las cuestiones planteadas por la recurrente, es necesario recordar el

principio de que, en el marco de la contratación pública, los Pliegos constituyen “ley entre

partes”, consagrado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias

(sirva como ejemplo más destacado la STS de 19 de marzo de 2001, Roj 2191/2001) y re-

cogido en los artículos 115.2 y 145.1 del TRLCSP. De manera que lo previsto en los plie-

gos que rigen la contratación del servicio de referencia, el cual fue aprobado por el órgano

de contratación y aceptado incondicionalmente y sin reserva alguna por los licitadores al

presentar sus proposiciones, obliga tanto a uno como a otros.

Asimismo y como premisa necesaria a la hora de analizar las referidas cuestiones plantea-

das por FCC, debe recordarse que el Tribunal Supremo, reproduciendo la doctrina del Tri-

bunal Constitucional (STC 219/2004, de 29 de noviembre o STC 86/2004, de 10 de mayo)

ha dejado sentado en numerosas sentencias (STS de 23 de noviembre de 2007, Roj

8950/2007, o STS de 3 de julio de 2015, Roj 3391/2015), que en cuestiones que hayan de

resolverse a través de un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico,

que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración, el único

control que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales es el que se refiere a las cuestio-

nes de legalidad que puedan verse afectadas por el dictamen técnico, de manera que no

pueden corregir o alterar las apreciaciones realizada en el mismo, ya que dicho control

sólo puede tener carácter jurídico, respecto del acomodo de la actuación administrativa al

ordenamiento jurídico, y no técnico.

Sin embargo, la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la motivación y el

control de los actos discrecionales, ha experimentado una importante evolución en los últi-

mos años, progresando en el control de los actos que son expresión de la discrecionalidad

técnica, y reducir, así, las zonas exentas de control jurisdiccional en estos casos (STS de

18 de marzo de 2011, Roj 1546/2011, STS de 6 de julio de 2011, Roj 5208/2011 , STS de

25 de febrero de 2013, Roj 877/2013 o STS de 18 de marzo de 2014, Roj 1149/2014). De

esta manera, nos encontramos como el Alto Tribunal en su Sentencia de 3 de julio de

2015 (Roj 3391/2015), viene a considerar que “en el ámbito de la discrecionalidad técnica

resultan de aplicación las habituales técnicas de control de los actos discrecionales en ge-

neral, a través del control de los aspectos formales del acto, los hechos determinantes, la

aplicación de los principios generales del derecho, la desviación de poder o la proscripción

22

de la arbitrariedad”. A tales efectos, en la indicada sentencia se determina que los actos de

discrecionalidad técnica de la Administración deben estar en todo caso motivados, seña-

lando que “la motivación del acto no nos permite examinar la entraña de la decisión técni-

ca, producto de la indicada discrecionalidad técnica, y sustituir ese juicio técnico por el que

expresa el recurrente o el del propio tribunal. Lo que nos permite la motivación, en definiti-

va, es controlar que efectivamente se han puesto de manifiesto, de forma comprensible,

las razones de la puntuación expresada, y además, que esa decisión no es arbitraria, no

incurre en desviación de poder, no se opone a los principios generales del derecho, o incu-

rre en defectos de índole formal.” .

A la vista de lo expuesto, sólo le compete a este Tribunal determinar si en la valoración téc-

nica de los criterios no evaluables por cifras o porcentajes puede rastrearse vulneración de

los pliegos o del ordenamiento jurídico, falta de motivación o comisión de error.

Pues bien, del análisis de la citada valoración, así como de las alegaciones formuladas,

tanto por la recurrente, como por el órgano de contratación y por la entidad adjudicataria,

cabe concluir lo siguiente:

1. El criterio de adjudicación número 2 previsto en la cláusula 10.2 del PCAP, denominado

“servicio propuesto por lo licitadores”, se trata de un criterio no evaluable mediante fórmu-

las aritméticas, cuya valoración se encuentra regulada en las cláusula 10.3.2.

Concretamente, establece la cláusula 10.3.2.1 en cuanto a la definición del indicado

criterio que “se trata de las mejoras que sobre las tareas mínimas a desarrollar y los ele-

mentos a aportar para la ejecución del servicio exigidas”. Por lo tanto, no se entiende cómo

FCC manifiesta expresamente en su escrito de recurso que no es pauta recogida en los

pliegos la valoración que hace el técnico municipal de las mejoras que presentan los licita-

dores sobre las indicadas tareas mínimas a desarrollar y los elementos a aportar para la

ejecución del contrato.

En efecto, en la cláusula 10.3.2.2 se indica que sólo serán valorables las mejoras

referidas a tres conceptos: operaciones básicas de mantenimiento (hasta 20 puntos), ges-

tión de la red de riego (hasta 15 puntos) y otros conceptos generales del servicio (hasta 20

puntos), y, asimismo, la valoración de tales subcriterios se desarrolla en las siguiente cláu-

sulas 10.3.2.3, 10.3.2.4 y 10.3.2.5, pero lo que parece obviar la recurrente es que en el

apartado 2.1 del PPTP se relacionan los objetivos de la prestación del servicio pretendido,

cuyo contenido ya se encuentra transcrito en el apartado tercero de los antecedentes de

hecho de esta resolución.

23

Pues bien, de la lectura del informe técnico de valoración del referido criterio núme-

ro 2, emitido con fecha de 15 de junio de 2016, se observa que los distintos aspectos que

se contemplan en el mismo para la puntuación de las mejoras ofertadas por los licitadores

con respecto a cada uno de los subcriterios establecidos en la cláusula 10.3.2.2, son los

previstos en el referido apartado 2.1 del PPT, es decir, que lo que ha hecho el técnico mu-

nicipal a la hora de otorgar las distintas puntuaciones a las ofertas de los licitadores es va-

lorar aquellos aspectos que los propios pliegos señalan como objetivos del servicio a con-

tratar y así lo hace con todas y cada una de las entidades licitadoras, de manera que, sim-

plemente comparando la evaluación que realiza con respecto a las memorias técnicas pre-

sentadas por URBASER y FCC, se puede constatar claramente que existe una diferencia

incontestable entre el número de mejoras que oferta la entidad adjudicataria y el que oferta

la recurrente, lo cual ha sido el fundamento en el que se basa la mayor puntuación obteni-

da por aquélla.

En este punto, se debe señalar que, como bien alega URBASER, la sentencia del

TJUE de 25 de noviembre de 2005 (asunto C-331/04), la cual también invoca la recurrente,

ha dejado sentado que “el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contrata-

ción atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación

establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios

el número de puntos que la entidad adjudicadora previo para el criterio en cuestión en el

momento en que elaboró el pliego de condiciones, siempre que tal decisión:

– no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de

condiciones o en el anuncio de licitación;

– no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la pre-

paración de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación;

– no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto

discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.”

En este sentido, cabe concluir que el informe de valoración del criterio subjetivo lle-

vado a cabo por el técnico municipal, y en el que lo único que se hace es, precisamente,

atribuir, en el correcto uso de su discrecionalidad técnica, una ponderación específica a

elementos secundarios contemplados en el PPTP y que forman parte indubitada de los

antedichos subcriterios previstos en el PCAP, procediendo de idéntica forma para la valora-

ción de la totalidad de las ofertas, por lo que nada tiene que objetar este Tribunal al respec-

to.

24

Tampoco resulta de recibo las alegaciones de FCC con respecto a que el técnico

municipal haya valorado la automatización del riego, dado que siendo las mejoras relativas

a la gestión de la red de riego uno de los subcriterios previstos en la cláusula 10.3.2.1, pa-

rece absolutamente lógico que las ofertas sobre la automatización de dicha red sean obje-

to de valoración positiva, con independencia de que ésta ya se encuentre o no automatiza-

da, puesto que no resulta descabellado llegar a la conclusión que siempre puede ser obje-

to de mejora.

Cabe asimismo señalar que este Tribunal, en la misma línea doctrinal sostenida

tanto por el TACRC, como por otros tribunales y órganos autonómicos a los que se les tie-

ne atribuida las competencias para el conocimiento y resolución de los recursos especiales

en materia de contratación, considera que, precisamente con base en el principio de dis-

crecionalidad técnica de la Administración, los informes técnicos están dotados de una pre-

sunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo

cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han

dictado en clara discriminación de los licitadores, lo cual no ha podido ser demostrado, en

modo alguno, por FCC en su escrito de recurso.

Por lo tanto, puede constatarse que no se aprecia en la valoración del criterios subjetivo

realizada por el técnicos municipal falta de motivación, ni error, ni vulneración de los plie-

gos y del ordenamiento jurídico que dieran lugar a la nulidad de la misma y, consecuente-

mente a la de la propuesta de la Mesa de Contratación y del Acuerdo de adjudicación im-

pugnado.

2. En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas por FCC en su recurso, la inviabili-

dad técnica y/o económica de las propuestas de algunos licitadores, tampoco resultan de

recibo tales alegaciones, dado lo siguiente:

1º.- La frecuencia de limpieza de jardines ofertada por URBASER y otros licitadores

ha sido aceptada como válida por el técnico municipal, dentro de la discrecionalidad que,

como ya se ha dejado claro, le asiste y sin que la recurrente haya aportado prueba en

contra que demuestre que tales ofertas resultan inviables. .

25

2º.- Dicho lo anterior, la indicada oferta de frecuencia de limpieza de jardines y su

cumplimiento, como alega URBASER, es un aspecto que se circunscribe específicamente

dentro del ámbito de la ejecución del contrato, en el que este Tribunal no tiene, en princi-

pio, competencia alguna, sino que será el órgano de contratación, dentro del ejercicio de

las prerrogativas que le reconoce los artículos 210, 212 y 223 del TRLCSP y en atención a

lo establecido en el PCAP, el que deberá adoptar las medidas oportunas en caso de que el

adjudicatario incumpla las mejoras comprometidas.

3º.- En cuanto a la oferta de maquinaria presentada por URBASER y otras licitado-

ras, se han de dar por reproducidas la totalidad de las consideraciones antedichas para la

oferta de frecuencia de limpieza de jardines.

Asimismo, debe indicarse que, en el caso concreto de la viabilidad económica, los

requisitos para que una oferta resulte admitida se encuentran previstos claramente en la

cláusula 10.3.1.5 del PCAP, que establece los límites que no podrán superar tales proposi-

ciones so pena de quedar automáticamente excluidas, de manera que el técnico informan-

te y la Mesa de Contratación han de constreñir su actuación a simplemente comprobar que

tales límites no han sido vulnerados por los licitadores, habiendo quedo constatado en el

presente supuesto que la totalidad de las ofertas económicas se encuentran dentro de los

mismos.

Igualmente, ha de tenerse en cuenta que la cláusula 10.5 contempla, en su letra

“b”, el umbral por debajo del que habrá de presumirse la desproporcionalidad o anormali-

dad de una oferta económica (cuando la misma sea inferior en más de un 10 por ciento a

la media del total de las ofertas presentadas y admitidas) y procederse, en consecuencia, a

sustanciar el trámite regulado en el artículo 152 del TRLCSP, quedando también constata-

do en el expediente que ninguna de las ofertas presentadas por las licitadoras se encuen-

tra en la citada situación.

Por tanto, este Tribunal sólo puede concluir que no ha quedado demostrado por la recu-

rrente la inviabilidad técnica y/o económica que alega con respecto a las proposiciones

presentadas por URBASER, GARDEN CARE, S.L., UTE GARDEN IKA, .SL. y GESTYONA

RECURSOS y PROYECTOS, S.L., FORESTARlA ,S.L., CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA

DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A., TAHLER, S.A., y ACCIONA MEDIO AM-

BIENTE, S.A.U.

26

Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que, al no haber lugar a ninguna de las ale-

gaciones formuladas por FCC en su escrito de recurso y quedando demostrado que la ac-

tuación del técnico municipal, y por tanto de la Mesa de Contratación y del Ayuntamiento

de Teguise, es absolutamente ajustada a Derecho, no pudiendo rastrearse error, vulnera-

ción del ordenamiento jurídico, ni arbitrariedad con respecto a la misma, resulta confirmada

la falta de legitimación activa de la entidad recurrente apreciada en el apartado tercero de

estos fundamentos jurídicos, por lo que procede la inadmisión del recurso de referencia.

Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

RESUELVE

PRIMERO. INADMITIR por falta de legitimación activa el recurso interpuesto por Don ACS,

en su condición de apoderado de la entidad mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES

Y CONTRATAS, S.A., contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Teguise, isla de

Lanzarote, adoptado en sesión de fecha de 22 de julio de 2016, por el que se adjudica el

contrato de SERVICIO DE MANTENIMIENTO Y MEJORA DE JARDINES MUNICIPALES

DE TEGUISE

SEGUNDO. Declarar que no ha operado la suspensión prevista en el artículo 45 del TRL-

CSP al no haber sido admitido a trámite el Recurso.

TERCERO. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la inter-

posición del recurso, por lo que, no procede la imposición de la sanción prevista en el artí-

culo 47.5 del TRLCSP.

CUARTO. Notificar la presente Resolución a todos los interesados en el procedimiento

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma solo cabrá la inter-

posición del recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencioso-Administra-

tivo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir del

27

día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artí-

culos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Conten-

ciosa – Administrativa.

TITULAR DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA CAC

28