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TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO PENAL S. Rf.: Recurso de casación contra sentencia 22/2016 Sección Primera de la Audiencia Nacional Rollo de Sala número 6/2013 Sumario 2/2013-10 Juzgado de procedencia: Juzgado Central de Instrucción número 1

A LA SALA

Dª María José Sánchez Pérez, Procuradora de los Tribunales, Colegiada, nº 2.087, en la representación que tengo acreditada de D. Emilio Ballester López, ante la Sala comparece y como mejor proceda en derecho,

DICE:

Que al amparo de los artículos 847,849.1º, 849.2º, 852, 854, 859, 873 y 874 de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo sucesivo LECrim., y 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, en adelante LOPJ, comparezco y formalizo escrito interponiendo RECURSO DE CASACIÓN, en su día anunciado, por los siguientes motivos:

1º) Por infracción de precepto constitucional, en concreto de los artículo 24 y 25,

en relación con el 9.3 y120.3, todos ellos de la Constitución Española, en adelante CE, 2º) Por infracción de ley, por infracción de precepto penal de carácter

sustantivo, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por haberse aplicado indebidamente los artículos 14, 21.6, 28.b, 66.1.1, 74.2, 77, 248, 249, 250.1.5º, 259.2, 259 bis 1ª, 260, 290, 5 y 12, todos ellos del Código penal, en adelante CP,

3º) Por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba al

amparo del artículo 849.2 LECrim. 4º) Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 LECrim. El recuso se formula contra la Sentencia dictada el 27/07/2016 por la Sección

Segunda de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, número 22/2016, rollo de sala 6/2013, derivado del procedimiento número 2/2013 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de la Audiencia Nacional, por estimar no ajustada a Derecho tal resolución judicial.

La sentencia de instancia condena a Emilio Ballester López como cooperador

necesario (artículo 28.2 b CP) de un delito CONTINUADO de ESTAFA agravada a las

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penas de 6 años y 3 meses de PRISIÓN y multa de 13 meses con cuota diaria de 200 euros, como cooperador necesario de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE a las penas de 2 años de PRISIÓN y multa de 6 meses, con la misma cuota de 200 euros, y como cooperador necesario de un delito CONTINUADO de FALSEAMIENTO de CUENTAS ANUALES a la pena de 2 años de PRISIÓN y multa de 9 meses con cuota diaria de 200 euros, además de las penas de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para la administración de sociedades de capital por el tiempo de la condena privativa de libertad; apreciándose la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, así como a tres veintiseisavas partes de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

De conformidad con lo establecido en el artículo 861 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, la Audiencia Nacional Sala de lo Penal ha remitido directamente Certificación de la Sentencia de 27 de julio 2016 que se recurre, a la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Notificada la Sentencia a esta representación, por auto de 26/09/2016, la sala de

instancia acordó tener por preparado el recurso de casación formulado. Por diligencia de ordenación del 26/09/2016, notificada el 28/09/2016, se me tuvo

por personada en nombre del recurrente y se me concedió un plazo de quince días para formalizar el recurso anunciado. Por diligencia de ordenación del 18/10/2016, notificada un día después, la Sala Segunda del Tribunal Supremo me amplió en veinte días el plazo para la formalización del recurso.

En cumplimiento de los artículos 859 y 873 y siguientes de la LECrim., dentro del

plazo legalmente establecido, exponemos los fundamentos de nuestro recurso, que primeramente relacionamos.

MOTIVO PRIMERO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL AL AMPARO DEL ART. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. Por vulneración del principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en relación a los artículos 120.3 CE y 9.3 CE, en cuanto a la cooperación necesaria - artículo 28 b) CP-, referida a los delitos de falsedad de cuentas anuales –artículo 290 CP-, insolvencia punible –artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP-. [Pág. 4]

MOTIVO SEGUNDO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL AL AMPARO DEL ART. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. Por vulneración del principio de legalidad y reserva de ley del artículo 9.3 CE en relación al artículo 25.1 CE, y su consecuencia en la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, del artículos 24.2 CE y el de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en relación al artículo 9.3 CE y 120.3 CE, en cuanto a la cooperación necesaria - artículo 28 b) CP- referida a los delitos de falsedad de cuentas anuales –artículo 290 CP-, insolvencia punible –artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP- [Pág. 54]

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MOTIVO TERCERO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.1 LECrim. Por inaplicación del artículo 14.1 CP, error de tipo, en cuanto a la cooperación necesaria - artículo 28.2-b CP- referida a los delitos de falseamiento de cuentas anuales –artículo 290 CP-, insolvencia punible –artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP- [Pág. 59] MOTIVO CUARTO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL AL AMPARO DEL ART. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. Por vulneración del principio constitucional de igualdad ante la ley del artículo 14 CE, en relación con el 9.2 CE, en cuanto a los delitos de falsedad de cuentas anuales –artículo 290 CP-, insolvencia punible –artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP- [Pág. 76]

MOTIVO QUINTO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.2 LECrim. Por haberse identificado en la Sentencia error en la apreciación de la prueba, basada en documentos (literosuficientes), que determina la indebida aplicación del artículo 28.2-b CP, participación a título de cooperador necesario, referido a los delitos de falseamiento de cuentas anuales –artículo 290 CP-, de insolvencia punible –artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP-. [Pág. 81] MOTIVO SEXTO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.1 LECrim. Alternativa y subsidiariamente, por inaplicación del artículo 14.3 CP, error de prohibición, en cuanto a la cooperación necesaria - artículo 28 b) CP- referida a los delitos de falseamiento de cuentas anuales –artículo 290 CP-, insolvencia punible –artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP- [Pág. 104]

MOTIVO SEPTIMO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.1 LECrim. Alternativamente, por indebida aplicación del artículo 28.2-b CP, participación a título de cooperador necesario, referido a los delitos de falseamiento de cuentas anuales –artículo 290 CP-, insolvencia punible –artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP- [Pág. 110] MOTIVO OCTAVO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.1 LECrim. Por indebida aplicación de los artículos 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP, referidos a la insolvencia punible, en relación a los artículos 9.3 CE y 25.1 CE, al no estar vigentes a la fecha de los hechos, y por tanto estarse vulnerando el principio constitucional de legalidad, irretroactividad de las normas. [Pág. 111] MOTIVO NOVENO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.1 LECrim. Subsidiariamente, por indebida aplicación del artículo 70.1.1ª CP, en relación al artículo 65.3, relativo al artículo 28.2-b CP, cooperador necesario, referido al los artículos 248 CP, 249 CP y 250.1.6 CP del delito de estafa. [Pág. 112] MOTIVO DÉCIMO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.1 LECrim. Por indebida aplicación del artículo 8 CP, al infringir las normas que rigen la concurrencia de normas y de delitos, en relación con el artículo 28.2-b CP, participación a titulo de cooperador necesario, referido a los delitos de falseamiento de cuentas anuales –artículo 290 CP-, de insolvencia punible –artículo 260 CP, a la fecha de

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los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP- y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP-. [Pág. 114] MOTIVO UNDÉCIMO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.1 LECrim. Subsidiariamente, por inaplicación de la atenuante del artículo 21.6ª CP –redacción vigente al tiempo de los hechos– en relación con el artículo 66.1. 2ª CP, como muy cualificada [Pág. 119]

MOTIVOS DEL RECURSO

MOTIVO PRIMERO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL AL AMPARO DEL ART. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ

Por vulneración del principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en relación a los artículos 120.3 CE y 9.3 CE, en cuanto a la cooperación necesaria - artículo 28.2-b CP-, referida a los delitos de falsedad de cuentas anuales -artículo 290 CP-, insolvencia punible -artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP-.

Anticipamos a la Excma. Sala, que todos los elementos que integran este motivo

casacional han sido presentados, así mismo, a través del Motivo SÉPTIMO, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim.

a) Breve extracto de su contenido

Este motivo se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim., en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, al considerar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de mi representado consagrada del artículo 24.2 CE, al entender que el fallo inculpatorio recogido en la Sentencia no se sustentó, en relación a mi representado, Emilio Ballester López, a la totalidad de las pruebas obrantes en la causa referidas a elementos que esta defensa considera esenciales o relevantes, y que de haber sido suficientemente valorados, es improbable que racionalmente, el Tribunal sentenciador hubiese llegado al discurso valorativo inculpatorio reflejado en los Hechos Probados, que por otro lado aceptamos, ya que en relación a las pruebas que sí ha considerado, éstas podrían ser calificadas como arbitrarias, irracionales, ilógicas, inconsistentes, no concluyentes o manifiestamente erróneas, según los casos.

Sostenemos también, que se ha producido la vulneración del derecho a la tutela

judicial efectiva con prohibición de indefensión, por entender, que la relación de hecho declarados en los Hechos Probados de la Sentencia, relativos a mi representado, no han sido suficientemente motivados o es insuficiente la motivación de por qué han sido rechazados, por lo que no existe una actividad mínima y suficiente de cargo, revestida de

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todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, por lo que se suscita también la infracción del artículo 24.1 CE en relación a los artículos 120.3 CE y 9.3 CE.

b) Desarrollo de su contenido

Autoriza formalmente nuestra pretensión la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 63/1993, de 1 de marzo a tenor de la cual, la literalidad del artículo 741 de la LECrim., y el artículo 120 CE, no convierte en inescrutable su razonamiento sino que ha de ser exteriorizado y objeto de control. Pues bien, así se admite también por esta Excma. Sala según tiene expresado, entre otras, en sus Sentencias de 21 de mayo de 1997 y 24 de abril de 1995, que no solamente destierran la arbitrariedad invocando la aplicación de las reglas del mejor criterio humano, sino que, además, acogen “la grandeza de método deductivo como legítimo medio de prueba a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, cuyo método deductivo nada tiene que ver con las simples conjeturas, con las atrevidas sospechas o con las meras suposiciones” a todo lo cual se refieren las Sentencias del Tribunal Constitucional de 1 y 21 de diciembre de 1988, y 26 y 24 de septiembre de 1994.

Para facilitar a la Excma. Sala una visión global de las pruebas y elementos en los

que se soporta este Motivo, los hemos estructurado del siguiente modo (redacción resumida):

1.1. Inspección de Hacienda 1991 a 1994. [Pág. 13] 1.2. El Auditor. Conocimiento de la actividad y Expediente el ICAC. [Pág. 15] 1.3. Doctrina de los actos propios y confianza legítima. Conducta exigible. Naturaleza de la actividad e IVA. [Pág. 20] 1.4. Interpretación en la Sentencia de la naturaleza de la actividad de Afinsa. [Pág. 26] 1.5. Los compromisos de recompra como deuda en el pasivo. La obligación de provisionar. La insolvencia. [Pág. 29] 1.6. Los compromisos de recompra reflejados en la Memoria. [Pág. 44] 1.7. Pruebas objetivas relativas a la contabilidad. [Pág. 46]

1.7.1. ICAC. Aplicabilidad y Consulta 7/1991. 1.7.2. AEC. Documento 13. 1.7.3. Informe KPMG.

Resumimos a continuación los argumentos, que a lo largo de este Motivo, se van a

desarrollar: 1º.- Las numerosas pruebas que relacionamos -que obran en la causa y que han

sido vistas en pleno del Juicio Oral-, acreditany evidencian elementos que, sin lugar a una duda razonable, no han sido suficientemente valorados por el Tribunal “a quo”, y que de haberlo hecho, es improbable que racionalmente hubiera llegado al discurso valorativo reflejado en los Hechos Probados, de que mi defendido “Concibió y desarrolló el modelo contable, mediante el que se logró ocultar la realidad del negocio”, y de que omitió “el registro, como deudas ciertas que eran, de las OBLIGACIONES DE RECOMPRA con los

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clientes”, siendo este último, el principal ítem inculpatorio, por no reflejarlas en el pasivo del Balance, y sobre el que se sustenta, la falsedad de las cuentas societarias.

No olvidemos que la insolvencia punible, no se presenta sin la situación de

insolvencia -y la situación de insolvencia se justifica solamente si los compromisos aparecen como deudas en el pasivo del Balance-, y por su parte, la estafa no es posible sin que exista insolvencia, pues de no haberla, no se habría producido el engaño que acusa la Sentencia (tal es nuestra interpretación, dicho ello con el mayor respeto).

2º.- Ponemos también de manifiesto la indefinición y ambigüedad de la Sentencia en

la calificación de los hechos en relación a la naturaleza de la actividad de la sociedad, pues el Tribunal no llega a determinar si califica las operaciones como mercantiles o financieras, y por tanto, quedan faltos de concreción por tanto de consistencia, de los elementos inculpatorios, que se imputan a mi patrocinado en los Hechos Probados.

En consecuencia, insistimos en que las pruebas y otros elementos sobre los que

llamamos la atención en nuestras alegaciones, de haber sido suficientemente apreciadas por el Tribunal, llevarían a la conclusión de que las interpretaciones hechas sobre las pruebas tenidas en cuenta en la Sentencia, pudieran ser éstas consideradas arbitrarias, irracionales, inconsistentes, ilógicas o manifiestamente erróneas, según los casos, para haber podido llegar a los Hechos inculpatorios declarados Probados.

Por otro lado, estas pruebas que destacamos, pondrían también de manifiesto, que

de haberse apreciado por el Tribunal e interpretado los hechos, conforme a lo que se desprende de las mismas (normativa legal en vigor a la fecha, antecedentes, Sentencias de lo Civil, declaraciones en el Plenario, etc.) se habría constatado la ausencia de tipicidad en la actuación profesional de mi defendido.

A esto habría que añadir que las Cuentas Anuales por él preparadas, elemento

causal en el que se materializa la contabilidad y clave de la cooperación necesaria, siempre recibieron Informe Favorable del Auditor (absuelto en la causa) y posteriormente, recibieron también el respaldo, como representativas de la imagen fiel, del ICAC a través de la interpretación del expediente sancionador que cursó al Auditor en relación a la auditoría de las cuentas del ejercicio 2002.

Al final de cada uno de las pruebas que resaltamos, hemos hecho o llegado a una

conclusión que respalda nuestra demanda de vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, y de la tutela judicial efectiva (en cada prueba referida, cuando entendemos que corresponde), y ello, por las características que, a nuestro entender, tiene cada una de ellas en relación, a sí estos derechos pueden haber sido vulnerados por el Tribunal a través de su Sentencia.

Anticipamos, que con relación a este Motivo, vamos a referenciar otros Recursos casacionales, por lo que rogamos a la Excma. Sala disculpe su extensión, que por otro lado consideramos inevitable para soportar la mayor parte de nuestra defensa.

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Introducción

La invocación de la vulneración de estos preceptos constitucionales como motivo PRIMERO es porque pretendemos, que el Excmo. Tribunal al que nos dirigimos, controle, tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamente el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (STC 60/2008 de 26/05 -RTC 2006,60-).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 493/2010 de 25/04, dice:

“el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008)”.

Por otro lado, también la STS 253/2007 de 26/03, afirma que:

“(...) el control del Tribunal de casación se limita a comprobar que la sala de instancia ha tenido prueba de cargo suficiente, de contenido incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos con sus circunstancias y la participación o intervención del acusado en los mismos (...).”

Solicitamos, por tanto, que el Tribunal de casación compruebe si las pruebas con las

que ha contado el Tribunal de instancia cuentan con objetividad, suficiencia y racionalidad para haber provocado el decaimiento de la presunción de inocencia de mi defendido.

En relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva -falta de

motivación- tenemos que referirnos a lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección Primera) 513/2012, de 21/06 [RJ 2012\8622] que aclara sobre justificación clara del juzgado en la valoración realizada relativa a la motivación:

“Enlazado con la doctrina anterior se encuentra la verificación que, igualmente, debe

efectuarse por esta Sala Casacional acerca de la debida motivación que tenga la Sentencia examinada, ya que, la decisión alcanzada no puede sostenerse en la sola voluntad de los integrantes del Tribunal juzgador. El cumplimiento de que todas las Sentencias “... serán siempre motivadas”... (art.120-3o C.E.) debe ser la guía de toda la actividad judicial”.

Los elementos y argumentos en los que basamos este motivo casacional están

referidos a aquellos que inciden principalmente sobre la contabilización de las operaciones de Afinsa, ya que es sobre las Cuentas Anuales, falsariamente formuladas (elemento objetivo del tipo) y su ausencia de imagen fiel, donde el Tribunal de instancia, sustenta la intervención de mi representado como cooperador necesario en la comisión de los tres delitos imputados, pues, como dice la Sentencia son la contribución causal para ocultar la realidad del negocio y permitir a la empresa mantenerse en el mercado a lo largo del tiempo.

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Como vamos a demostrar, si las CUENTAS ANUALES reflejaban la imagen fiel, dejarían de sustentar dicha participación, pues éstas, ya no serían el fruto de un “modelo contable concebido para ocultar una realidad del negocio” como afirma la Sentencia en los Hechos Probados, sino, la consecuencia de aplicar a los hechos económicos derivados de la actividad, el Derecho Mercantil contable en vigor, por lo que éstas habrían reflejado siempre la imagen fiel.

En relación a los delitos de insolvencia punible y de estafa, la Sentencia hace una

concatenación de elementos, diciendo que se enfrenta a una pluralidad de delitos, para justificar la ausencia de concurso de normas, que recoge en las página 152 y 153, con la siguiente descripción del tipo del injusto,

“Es decir, entendemos que nos enfrentamos a una pluralidad de delitos, porque se

pueden deslindar varias unidades de acción natural que se corresponden con unidades de acción típica y de delito. (…) el que se describe en el tipo, serían: (i) El engaño que provocó el desplazamiento patrimonial por error del inversor sobre el valor de los sellos, su liquidez y su revalorización. (…); (ii) Los administradores destinaban y consumían el dinero recibido de los clientes para el pago de las deudas vencidas -reintegro de capital y anticipos- así como a satisfacer los gastos ordinarios de empresa, continuando con la captación de capitales como actividad casi exclusiva, en lugar de realizar inversiones rentables dentro de un razonable plan de negocio para hacer solvente la sociedad. (…); (iii) La ocultación de la imagen fiel de la situación económica en las cuentas anuales mediante la vulneración de los principios contables.”

Entendemos que la contribución de mi representado, en relación al tipo objetivo de la

insolvencia punible, se refleja en la Sentencia en la página 148 y siguientes, Fj 3.2.-, en donde es posible identificar la tipicidad del delito, ya que este queda recogido en la nueva redacción del artículo 260 CP, esto es en el 259.2 CP, en los apartados 6 y 8, a través de la vulneración de los normas contables, y ocultación de la situación económica de la empresa.

Por tanto, el no haber reflejado los compromisos de los clientes como pasivo,

como dice la Sentencia en los Hechos Probados, es el que pone en evidencia la insolvencia. Es a esta importante figura contable a la que dedicamos nuestra atención en el punto 1.5., y ello, sin perjuicio de que a través del resto de los puntos de este Motivo, también contribuyamos a demostrar, que no hubo ninguna manipulación de la contabilidad, a los efectos de la tipificación del delito.

. En relación al delito de estafa, la aportación objetiva al delito por mi representado se

produce a través de la cooperación necesaria, mediante las CUENTAS ANUALES, cuya validez (imagen fiel) se cuestiona en la Sentencia, y que, por nuestra parte defendemos y demostramos su validez -imagen fiel- en este Motivo.

Esta representación va a centrar su atención, en demostrar que el Tribunal “a quo”

ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva de a Ballester, por lo que de ser así apreciado por la Excma. Sala, quedarían desvirtuados los elementos objetivos del tipo que se recogen en los Hechos Probados y Fundamentos de la Sentencia.

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En los Hechos Probados de la Sentencia se describen los siguientes hechos atribuidos a mi defendido, como responsable de la contabilidad (páginas 16 y 37):

“El Sr. Ballester López fue miembro del Consejo de Administración de febrero de 2002 a diciembre de 2004 y director financiero desde 1998 a 2004; había sido auditor de cuentas y consultor-asesor externo de 1990 hasta ese momento. Concibió y desarrolló el modelo contable, mediante el que se logró ocultar la realidad del negocio, recogiendo en la cuenta de resultados un beneficio inexistente y omitiendo el registro, como deudas ciertas que eran, de las obligaciones de recompra con los clientes, resultando un balance positivo que no se correspondía con la realidad.”

“37.- Ballester López diseñó este complejo modelo contable, en el que se registraban beneficios ficticios, se sobrevaloraba la filatelia y se ocultaban las deudas con los clientes. Si la compañía hubiese reconocido y dotado las provisiones a que venía obligada para atender a los compromisos ciertos con los clientes, habría ofrecido la verdadera situación de insolvencia.”

En las páginas 14 y 36 se hacen referencia también a otros asuntos relacionados con la contabilidad:

“2.- Para mantener la imagen de solidez del negocio y aparentar la existencia de beneficios, Afinsa elaboraba sus cuentas anuales ocultando en el pasivo sus obligaciones de recompra con los clientes y sobrevalorando en el activo la filatelia respecto a su precio de mercado, lo que impedía conocer su estado patrimonial.”

“35.- Con la finalidad de ocultar la realidad patrimonial de la compañía, el desequilibrio entre el activo y el pasivo y la imposibilidad de atender los compromisos con los clientes, los dos socios y los administradores de Afinsa formularon cuentas sociales distorsionadas.” “De esa manera se obviaba la inexistencia de mediación y, sobre todo, no se computaban en el pasivo los compromisos contraídos con los clientes, derivados de las obligaciones ciertas de recompra, que eran verdaderos derechos de crédito. La filatelia se valoraba no a precio de mercado, el de adquisición, sino al de adjudicación al cliente, que llevaba incorporado un aumento de valor injustificado.” “Se dotaban provisiones anuales para riesgos con la pretensión de cubrir la pérdida que podría representar la diferencia entre el precio de recompra y el de adjudicación al cliente si la filatelia no se revalorizaba, cuando la dotación debería haber atendido a la diferencia entre el precio de adquisición en el mercado.” (los resaltados son nuestros).

Por tanto, el Tribunal de instancia pone de manifiesto en los Hechos Probados, y

posteriormente en los Fundamentos Jurídicos (Fj) de la Sentencia, que la contabilidad no reflejaba la imagen fiel, siendo el principal motivo de distorsión (“SOBRE TODO”) el que no se computaban en el pasivo los compromisos de recompra suscritos con los clientes y no recoger en el activo la filatelia valorada a valor de mercado (la diferencia sería la situación de insolvencia), ello unido a reflejar unos beneficios ficticios.

Como vamos a ver más adelante (punto 1.5.), este “sobre todo” -referido a los

compromisos como pasivos-, es el pilar sobre el que se sustenta todo el peso inculpatorio de la sentencia, referido a los tres delitos imputados, y por tanto, al que dedicamos una especial atención.

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Para “concebir y desarrollar un modelo contable”, tal como entendemos que está recogido en la Sentencia, es necesario haberse apartado del marco legal establecido por el Derecho Mercantil contable que encuadra una actividad empresarial, o dicho de otro modo, aplicar a una actividad un marco de derecho contable distinto al que le es de aplicación, obteniendo en consecuencia unos estados financieros que, analizados bajo la óptica de los que les serían de aplicación, arrojarían una imagen fiel (beneficios, situación patrimonial, etc.) distinta a la esperada, de acuerdo a la actividad que supuestamente se está realizando.

Por tanto, la distorsión aparece, si estando validado o refrendado un tipo o naturaleza de actividad, en este caso la mercantil, de la que se obtienen unas CUENTAS ANUALES, se aplica o interpretan sus operaciones dentro de otro marco regulatorio, esto es, se le aplican criterios contables referentes a otra actividad y más concretamente la financiera, porque es esta tesis la que está detrás de la interpretación de los hechos por la Sentencia, aunque no se explicite.

No olvidemos que el Fiscal en su Querella (a la que hacemos referencia más

adelante) no ha dejado de mantener, al igual que los Peritos, la tesis financiera, como se puede leer en la misma “(…) la verdadera dimensión del negocio descrito, que por encima de su calculada formalidad debe calificarse de “financiero” (folio 7 de la causa), y como dice la Sentencia reconociendo dicha tesis (página 44) “Hemos aceptado la hipótesis fáctica acusatoria ofrecida por el Fiscal como la mejor explicación del negocio de Afinsa, (…)”.

En cualquier caso, desde la intervención de la empresa, se han dado diversas

interpretaciones a la actividad realizada por Afinsa para articular, a lo largo de la causa, el sustento de la acusación. La base de la querella del Fiscal, sobre la interpretación hecha de la actividad por la Actuaria de la AEAT, es, como hemos dicho, que la naturaleza de las operaciones eran de tipo financiero. Esto es, Afinsa recibía fondos de los clientes, a modo de préstamos, que tenía que retribuir, y la filatelia, que era el subyacente de garantía, no salía de la contabilidad, por lo que permanecía en el activo, valorado al precio de adquisición.

Esta tesis, se vio desvirtuada como argumentación explícita (se paso a, que era

“indiferente” la calificación de la actividad), ante la contundencia de las sentencias de lo Civil, que calificaron la actividad como mercantil.

En consecuencia, hubo que cambiar “formalmente” de argumento (aunque como

demostramos, a pesar de la indefinición del juzgador en la calificación de la actividad, su “interpretación” es la financiera) y apareció la obligación de provisionar por la totalidad de los compromisos de recompra, de forma que fuera posible el que apareciera el déficit patrimonial al que se refiere la Sentencia y que justifica la insolvencia, y en consecuencia, como ésta no aparecía reflejada en el Balance, obtenido de la contabilidad la deducción, es que ésta no reflejaba la imagen fiel. Por tanto, la contabilidad fue diseñada especialmente para ocultar tal hecho, por lo que las Cuentas Anuales, había sido el soporte causal que había permitido a la empresa mantenerse en el tiempo, y el responsable de la contabilidad, Emilio Ballester, el cooperador necesario en la comisión de todos los delitos imputados.

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Esto es una forma muy resumida de los avatares de la “naturaleza de la actividad” acaecidos a lo largo de la causa, pero que puede explicar el origen de las incongruencias y errores de apreciación, junto a ausencia de motivación, que se denuncian en este motivo, dicho todo ello con el mayor respeto.

Dice la Sentencia, que en el ámbito penal es indiferente la naturaleza que tenga la

actividad, pero durante los ejercicios a los que está referida la causa, era la naturaleza mercantil la que estaba reconocida a efectos del marco del referido Derecho Mercantil contable de aplicación. Esta misma calificación de actividad mercantil ha sido ratificada, después de la intervención judicial de 2006, en el ámbito Civil a través de sentencias firmes, y así mismo ha sido reconocido por el Tribunal “a quo” en la propia Sentencia que recurrimos (“calificación que no discutimos”, página 49, primera línea).

No podemos olvidar que el legislador ha dictado dos normas en relación a la

actividad que realizaba Afinsa. La primera, dentro del período temporal de la causa, la Ley 35/2003, de 4 de Noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, cuya Disposición Adicional IV de esta Ley, titulada “Protección de la clientela en relación con la comercialización de determinados bienes” y la segunda, fuera ya de ese marco, la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de “Protección de los Consumidores en la Contratación de Bienes con Oferta Posterior de Restitución”.

La primera, da cobertura legal a la actividad, esto es, la compraventa de sellos,

aunque no regula aspectos como el de la contabilidad, por lo que debemos entender que el legislador no entiende que haya un marco contable distinto al general (en ausencia de un plan sectorial, que por otro lado nunca llego a desarrollarse), y la segunda, es más explícita aún en su artículo 1 en relación a la naturaleza mercantil de la actividad:

“Esta Ley es de aplicación a las relaciones jurídicas con los consumidores y usuarios

de las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes con oferta de restitución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de este importe (...) 2. Los bienes a que se refiere el apartado anterior son sellos, obras de arte, antigüedades, (...)”.

En consecuencia el responsable de la contabilidad, a lo largo de todos los años, se

ajustó a la normativa legal contable correspondiente a la actividad mercantil, por lo que, no podría haber creado ningún “diseño contable” que distorsionara la realidad jurídica de las operaciones, fuera del referido marco, y en consecuencia, la interpretación de los compromisos con clientes, la valoración de la filatelia y el beneficio obtenido, como elementos más significativos, se reflejaban conforme a dicho marco normativo.

La contabilidad es, al fin y al cabo, Derecho Mercantil contable basado en normas y

que debe interpretarse con arreglo a criterios admitidos en Derecho. En síntesis cabe afirmar que no se puede diseñar un modelo contable penalmente

típico, si no se vulnera la Ley aplicable a una actividad y mi representado al no violar ninguna Ley de Derecho Mercantil contable de aplicación a la reconocida naturaleza

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mercantil, no pudo realizar ningún “diseño contable para ocultar la realidad de un negocio”, como se dice en los Hechos Probados.

Es precisamente la reinterpretación que se hace a posteriori de los hechos, lo

que arroja la distorsión interpretativa que denuncia la Sentencia, pero, que el Tribunal denuncie que habría que haberse hecho la contabilidad de otro modo, no significa que el deber de hacerla en su momento fuera ese, y como vamos a ver, la interpretación de las pruebas que llevan a los hechos probados, por su irracionalidad o incongruencia para configurar la presunción de culpabilidad que se le imputa a mi defendido, vulneraría su derecho a la presunción de inocencia.

Hasta la intervención de la empresa no surgió nunca duda alguna de que la actividad

desarrollada fuera distinta a la mercantil y no existía un Plan Sectorial contable específico aplicable a la actividad, tal como ratificó y puso de manifiesto el Auditor, por lo que, la contabilidad se llevaba dentro del marco general del Plan General Contable (PGC/1990) aplicable a cualquier empresa comercial.

Tenemos que hacer inevitablemente referencia en esta introducción a la figura del

“sesgo retrospectivo”, en el que inevitablemente incurre la Sentencia al estar juzgando unos hechos que han acontecido casi 10 años antes, en donde se ha producido una paralización abrupta de la actividad mediante una intervención judicial, frente a una empresa que se encuentra en liquidación, y donde está patente, la pérdida económica que han sufrido los clientes. El Tribunal “a quo”, una vez acontecidos los hechos, se encuentra juzgando una contabilidad, ante la evidencia de que, con los activos con los que cuenta (en un mercado, por un lado atónico por la crisis, y por otro lado destrozado por la inmensa oferta), no le es posible hacer frente a los compromisos de recompra contraídos, que además, quedan reconocidos jurídicamente como exigibles en el ámbito Civil, al encontrase la empresa en Concurso, en fase de Liquidación.

De hecho, varias de las pruebas fundamentales que resaltamos, son claramente

desestimadas porque “evidentemente” no respaldan la realidad frente a la que se encuentra el Juzgador, como por ejemplo, la validez de las Cuentas Anuales de 2002, como representativas de la imagen fiel, que hace el ICAC, a través de su expediente sancionador al Auditor. Entendemos que resulta muy difícil para el Tribunal juzgador sustraerse en su juicio sobre lo acontecido en la causa, abstrayéndose por completo del resultado frente al que se encuentra y en consecuencia, incurrir en un error cognitivo o análisis “ex post facto”, dicho todo ello con el mayor respeto.

En cualquier caso, el Tribunal, consciente de esta situación, evita este error cuando

se encuentra ante hechos que arrojan palpablemente, por su evidencia, pruebas exculpatorias de la actuación de mi defendido, como acreditamos en este Motivo. Así, en la página 122, párrafo 4, dice, refiriéndose a otros imputados que exculpa:

”En relación a los acusados fuera del espacio de la alta dirección de la compañía,

dentro y fuera de ésta, respecto a quienes hemos considerado dudoso aportaran sus esfuerzos conscientes del carácter defraudatorio de AFINSA, es decir el auditor Blázquez y Egurbide, debe tenerse en cuenta que actores importantes integrados en organismos reguladores, como la Comisión Nacional del Mercado de Valores o el Banco de España, o en la Agencia Tributaria o en la Universidad, profesores especialistas en diversas

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disciplinas, no plantearon objeción a la actividad de la compañía. Incluso, el objeto de su actividad fue contemplado en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003.”(El resaltado es nuestro).

Este “debe tenerse en cuenta” lo aplica también, para prevenir el referido “sesgo de

retrospectiva”, cuando se refiere a la contabilidad que llevaba a cabo mi representado (página 120, párrafo 4):

“Hay que tener en cuenta que la estrategia de engaño dirigida a captar capital de los

ahorradores montada por los dos propietarios (…), con la aportación irremplazable de sus expertos en contabilidad y derecho (Ballester, que fue también administrador, y Abajo), era compleja, ingeniosa y tenía gran capacidad de persuasión.”

Vamos a ver, que las conclusiones inculpatorias a las que llega la Sentencia, no

corresponden a pruebas directas, sino, en el mejor de los casos, a indiciarias, que no cuentan con las fuerza y requisitos para ser consideradas como base probatoria de los delitos imputados, llegando, a una carencia absoluta de prueba en los Hechos Probados, en relación a acreditar el elemento subjetivo del los delitos que se le atribuyen a mi representado, cuya carencia ya sería referente para demostrar la vulneración al derecho a la presunción de inocencia de mi representado, tal como se reconoce en la propia Sala Segunda a la que tenemos el honor de dirigirnos:

Puesto que “ciertamente elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si

bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado” (SSTC 127/90, 87/2001, 233/2005).

La valoración de las pruebas no solo han de ser las apreciadas en conciencia como

predica el artículo 741 LECrim, sino que éstas han de ser también valoradas racionalmente (Artículo 120 CE), motivando el Tribunal su convicción exponiendo el fundamento de la misma. El carácter de prueba de cargo y las exigencias derivadas del in dubio pro reo, exigen que la prueba considerada penalmente supere la existencia de una alternativa razonable. Por ello la prueba penal, no solo debe ser acreditativa de un hecho, sino que también ha de excluir alternativas razonables contrarias a la acreditación de hechos relevantes en la tipicidad.

Los siguientes apartados recogen de forma ordenada los argumentos de la defensa

para demostrar lo dicho en esta Introducción.

1.1. LA INSPECCIÓN DE HACIENDA DE LOS EJERCICIOS 1991 A 1994

Afinsa, que desde el inicio de su actividad, recogió ésta como mercantil (Compras y

ventas de filatelia) contó con un referente proveniente de la Administración que vino a confirmar formalmente la correcta interpretación contable de la actividad que realizaba.

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Este referente es, el que pone de manifiesto la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), con ocasión de la Inspección de Hacienda correspondiente a los ejercicios 1991 a 1994, que fue concluida en 1997.

En esta Inspección se suscribieron Actas (de disconformidad) por el Impuesto de

Sociedades de los ejercicios 1993 y 1994 en las que quedó constatado, que la contabilidad se encontraba “Adaptada a las prescripciones del Código de Comercio …” (El soporte documental de esta Inspección obra al Tomo 001 de la causa, folios 814 a 861, y a estos documentos nos referimos también en el punto 5.2. del Motivo casacional QUINTO).

Para entender el auténtico fondo de esta afirmación, tenemos que remitirnos al

Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RD 2631/1982), en vigor a esa fecha, donde su artículo 37.1 dice:

"Se entenderá que la contabilidad refleja en todo momento la verdadera

situación patrimonial de la entidad si se lleva conforme a lo dispuesto en los preceptos del Código de Comercio y demás disposiciones legales que sean de aplicación" (El resaltado es nuestro).

Tenemos que dejar constancia de que este acto administrativo, nunca fue revocado

o anulado por la AEAT, para la que los actos de determinación de las bases y deudas tributarias, “gozan de presunción de legalidad, que solo podrá destruirse mediante revisión, revocación o anulación practicada de oficio” (Artículo 8 de la Ley General Tributaria, RD 230/1963) y, para la que los actos administrativos “serán inmediatamente ejecutivos”, como le reconoce el artículo 94 de la LRJAP y PAC (Ley 4/1999).

Pues bien, como decimos, la propia AEAT, pudiendo revocar sus actos, nunca lo

hizo, por lo que, la interpretación dada a la actividad de Afinsa como mercantil y por tanto, que se llevaba de acuerdo a los preceptos del Código de Comercio, era una confirmación, desde el ámbito de la Administración, de que la contabilidad reflejaba la imagen fiel.

A la fecha de cierre de esa Inspección (1997) ya estaba publicada hacía varios años

la Consulta núm. 7 del ICAC, publicada en el BOICAC número 6, de julio de 1991 y la AEAT era, así mismo, conocedora de la Consulta a la DGT que Afinsa formuló con fecha 20/06/1996, y ninguna de ellas fue considerada de aplicación a efectos de dar el visto bueno a la contabilidad tal como se registraba. Sobre la aplicabilidad, en el marco del Derecho Mercantil contable, de las Consultas del ICAC y otras pruebas objetivas que lucen en la causa y que se citan en la Sentencia, nos referimos en detalle más adelante en el punto 1.7. de este Motivo.

El reconocimiento hecho por la AEAT sobre la correcta interpretación que hacía

Afinsa en la contabilidad de su actividad como mercantil, al adecuarse a lo dispuesto en el Código de Comercio, fue uno de los antecedentes que refrendó, para Emilio Ballester, la correcta interpretación que hacía de los hechos económicos derivados de los contratos.

La conclusión que se desprende de esta actuación de la AEAT, cuyas actas obran

en la causa y han sido ratificadas y explicadas en el Plenario, evidencian sin lugar a una duda razonable que, la presente prueba de descargo no ha sido valorada, pues si hubiera

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sido suficientemente valorada por el Tribunal es improbable, junto con otras pruebas que se analizan, que racionalmente se hubiese llegado a establecer en el Hecho Probado, que mi representado “concibió y desarrolló el modelo contable, mediante el que se logró ocultar la realidad del negocio”, por lo que de irracional supone llegar a este discurso valorativo que es objetivamente contradictorio, con lo refrendado por la AEAT de que la llevanza de la contabilidad, interpretada como mercantil, se ajustaba al Código de Comercio. Esta irracionalidad que se denuncia, permite establecer que la Sentencia recurrida, vulnera el derecho a la presunción de inocencia de mi representado, constitucionalmente consagrada, en el contemplado artículo 24.2 CE.

Asimismo, al no haberse hecha explícita ninguna motivación de por qué no

consideró válidas las conclusiones derivadas de esta la actuación de la AEAT, estaríamos también ante una vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, en relación al 120.3 CE y 9.3 CE, pues como se ha dicho en la Introducción, la Sentencia se limita a manifestar un “debe tenerse en cuenta” (página 122, párrafo 4):

“(…) debe tenerse en cuenta que actores importantes integrados en organismos

reguladores, como la Comisión Nacional del Mercado de Valores o el Banco de España, o en la AGENCIA TRIBUTARIA o en la Universidad, profesores especialistas en diversas disciplinas, no plantearon objeción a la actividad de la compañía. Incluso, el objeto de su actividad fue contemplado en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003.”(El resaltado es nuestro)

Lo cual, como decimos, no representa motivación alguna que pueda satisfacer las

expectativas como imputado que ampara la constitución, dicho sea con el mayor respeto.

1.2. EL CONOCIMIENTO DE LA ACTIVIDAD DE AFINSA POR EL AUDITOR Y EL EXPEDIENTE DEL ICAC

El Auditor de Afinsa, Gestynsa, que llevó a cabo la auditoría de las Cuentas Anuales de Afinsa a partir del ejercicio 1998, era conocedor de que no existía un Plan Sectorial específico de aplicación a la actividad que realizaba la empresa, de la interpretación de actividad mercantil dimanante de la Inspección llevada a cabo por la AEAT de los ejercicios 91 a 94, y del conocimiento que tenían el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de la actividad que realizaba Afinsa y de que, en ningún caso, estos organismos habían cuestionado que la misma no fuera la mercantil o, que se estuviera realizando “una captación pública de ahorro” (CNMV), y en base a todo ello, aceptó y validó la contabilización de las operaciones como mercantiles.

Así lo puso de manifiesto en su escrito dirigido al Consejo de Administración de

Afinsa relativo a los aspectos a considerar para la auditoría de 2002 (documento obrante como Anexo nº 03.009 del Informe Pericial de fecha 29/01/2013, que ha sido también llevado al Motivo casacional Tercero). En este sentido la Sentencia lo confirma, dándole la razón “porque es cierto que aquellas instituciones se pronunciaron en tal sentido sobre la calificación jurídica de la operativa de Afinsa” (página 104, dentro del primer bloque de texto).

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Los documentos que respaldan el conocimiento que el Banco de España tenía de

las operaciones llevadas a cabo por Afinsa, y la desestimación de encuadrar su actividad dentro de las tuteladas por la CNMV, están aportados, así mismo, al Motivo casacional QUINTO de este escrito, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim.

De la Sentencia se extraen varias manifestaciones en relación al Auditor, que

destacamos. Así, dentro del Fj 2.6.2., en páginas 102 y siguientes, se dice:

“El auditor comprueba las cuentas anuales para informar si reflejan una imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa, y si se han preparado y presentado según los principios y normas contables generalmente aceptadas (art. 1.1 Ley de auditoría de cuentas y 5.1-a del Reglamento).”

“Si se seguía el diseño formal podría considerarse formalmente válida la

contabilización, siempre que no se profundizara en la realidad económica subyacente a las operaciones y se detectara que Afinsa nunca se desvinculaba de la operación, ya que asumía el riesgo y ventura sobre el valor de la filatelia (que atribuía a su conveniencia, al margen de cualquier criterio de valor económico basado en el cambio, con una importante sobrevaloración en perjuicio del cliente) y que el cliente siempre optaba por la venta de los bienes. Si no se reparaba en el último dato, en la conducta económica del inversor a la conclusión del contrato, podía pensarse que todo dependía del ejercicio de la opción, que era una incógnita. No solo el auditor externo prefirió no atender al sustrato económico de las transacciones, resulta que se comportó como otras instituciones.”

“Con esos datos y elementos incriminatorios no podemos afirmar, como exige la

hipótesis acusatoria y el título de imputación, que el auditor aprobara las cuentas con conocimiento del estado de insolvencia patrimonial de la compañía, del carácter piramidal del negocio y con la intención de ocultar dicha realidad.”

“Ello determinará su absolución. Una acusación particular le imputó el delito de estafa,

pero no hay elemento fáctico alguno que le vincule causalmente con el engaño a los clientes, POR LO QUE VA DE SUYO LA ABSOLUCIÓN.”

El argumento que se esgrime en la Sentencia carece de una justificación objetiva y

razonable al hacer entender que en la Auditoría de Cuentas no se tienen en cuenta todos los elementos disponibles para evaluar si las Cuentas reflejan la imagen fiel.

La figura de la “realidad económica subyacente”, que no es otra que la que se

desprende de la interpretación de la actividad como financiera (ver esta manifestación de la Fiscalía en el punto 1.3. de este Motivo) ya FUE DESCARTADA por el Auditor, al entender, sobre los antecedentes que obraban en su poder, que la naturaleza de la actividad que tenía que tener en cuenta era la mercantil, como puso de manifiesto en el escrito dirigido al Consejo de Administración (para el ejercicio 2002) que hemos citado al principio y que es conocido por el Tribunal “a quo”.

Por tanto, SI LAS CUENTAS ANUALES REFLEJABAN LA IMAGEN FIEL, COMO

SIEMPRE ATESTIGUÓ EL AUDITOR, es que, entre otra información, el balance SÍ representaba la verdadera situación patrimonial, y dentro de este, que LOS COMPROMISOS CON LOS CLIENTES NO TENÍAN QUE FIGURAR EN EL PASIVO COMO DEUDAS, y que en el activo SOLO tenía que lucir la filatelia propiedad de la empresa, por el valor de adquisición (y NO la de los clientes, pues era de su propiedad), etc.

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No podemos compartir, como decimos, por carecer de una justificación objetiva y

razonable (y dicho sea con el mayor respeto), que el Tribunal justifique desvincular al Auditor de la veracidad dada a las cuentas (imagen fiel) por él auditadas sobre la frase, “no podemos afirmar, como exige la hipótesis acusatoria y el título de imputación, que el auditor aprobara las cuentas con conocimiento del estado de insolvencia patrimonial de la compañía”, cuando la función auditora es precisamente la de verificar que se han aplicado a la contabilidad la Normativa legal, esto es, los “Principios y Normas de Contabilidad Generalmente Aceptados”, para interpretar los hechos económicos correspondientes a la actividad, y por tanto, que en el activo y en el pasivo, están recogidas las partidas que corresponden, y no otras, y que “el estado de insolvencia patrimonial”, que se alega en la Sentencia, NO ES OTRO QUE LA DIFERENCIA ENTRE EL ACTIVO Y EL PASIVO, y el balance auditado de Afinsa, no reflejaba dicha insolvencia.

De no haber sido así, el Auditor HABRÍA DENUNCIADO el que Afinsa NO REFLEJABA

EN EL BALANCE LOS COMPROMISOS CON LOS CLIENTES COMO PASIVOS, elemento fundamental incriminatorio de los Hechos Probados, y base de la insolvencia, tal como lo pone de manifiesto el Fiscal de acuerdo a su tesis de “realidad económica”, sobre la presunción de la actividad financiera de Afinsa (“Al aplicar a la formulación de sus cuentas un criterio financiero coherente con la auténtica realidad económica de la entidad, se pone de relieve el enorme déficit patrimonial …” Querella del Fiscal de fecha 24/04/2006, Hecho Tercero, pág. 6 -folios 3 a 13 de la causa-)

El Auditor siempre emitió INFORMES FAVORABLES, esto es, que las Cuentas

Anuales reflejaban la imagen fiel, y en consecuencia, dio por ajustado a la Norma Mercantil contable en vigor, que los compromisos se recogieran en la Memoria, y no en el pasivo, al igual que tampoco lo denunció el ICAC a través de su Expediente, como vamos a ver a continuación.

Como se expone y demuestra en el punto 1.4. de este Motivo, la insolvencia se

produce, por aplicar criterios financieros a una actividad mercantil, y cuando ya no hay forma de explicar por qué se justifica que la empresa es insolvente, se dice, que había que contabilizar (de todos modos) los compromisos como pasivos, dicho todo ello con el mayor respeto (ver nuestro desarrollo y argumentación en relación a esta figura -los compromisos como pasivos- en el punto 1.5. de este Motivo).

Vamos a referirnos ahora, en relación a la actuación profesional del Auditor, que el

Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), procedió a abrirle un expediente sobre las Cuentas Anuales, individuales y consolidadas del ejercicio 2002, sobre las que emitió un Informe de Control Técnico con fecha 21/03/2005 y resolvió a través de un Expediente sancionador con fecha 04/04/2006.

Como vamos a ver a continuación, lo que se deduce de dicho Expediente ES QUE

LAS CUENTAS ANUALES REFLEJABAN LA IMAGEN FIEL. No había que contabilizar los compromisos en el pasivo (a través de la dotación a las provisiones), y estos compromisos, estaban reflejados en la Memoria que es un documento integrante de las Cuentas Anuales, extremo este último que hemos hecho constar en el punto 1.6. de este Motivo.

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Los documentos que respaldan nuestras afirmaciones han sido señalados dentro del

Motivo casacional QUINTO, por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 LECrim., en el punto 5.10 (y 11), para su identificación por la Sala.

De los mismos han sido extraídos numerosos párrafos que están reproducidos en

dicho motivo, que no reproducimos por ahorro procesal y a donde nos remitimos para su detalle.

Lo que traemos a este motivo casacional, es que el Tribunal era conocedor de

esta actuación del ICAC, ya que hace mención a la misma dentro del Fj 2.6.2.- de la página 102 y siguiente -referido al Auditor-, pero no tiene en consideración las consecuencias que se desprenden de dicha actuación del ICAC, para la interpretación de los hechos incriminatorios contra mi defendido pues, como hemos expuesto, de las mismas se deduce que las CUENTAS ANUALES de Afinsa reflejaban la imagen fiel, y tampoco motiva en la Sentencia por qué lo desestima al ser irracional, por contradictorio, con sus Hechos declarados Probados.

Reproducimos, por concluyente para mi defendido en este motivo, un resumen de

las conclusiones que se desprenden de lo extraído de estos dos documentos, y que como hemos dicho, están relacionados en el Motivo casacional QUINTO.

1ª.- En relación a la propia contabilidad, que los compromisos que se recogían en

la Memoria, representaban las obligaciones de Afinsa para con sus clientes, no diciendo que estos tuvieran que reflejarse como deudas en el pasivo, aunque suponían cuatro veces el valor del activo, y que las operaciones de la empresa, al tratarse de compraventas, no había que dotar provisiones por riesgos y gastos por las mismas.

2ª.- El ICAC, para apreciar la interpretación que hace de los hechos el Auditor, no

hace mención alguna a la Consulta núm. 7 del ICAC, publicada en el BOICAC número 6, de julio de 1991, que ha sido expuesta en el punto 1.2.1.8.1. de este motivo.

3ª.- Que al ser fijada la calificación de la infracción impuesta como “grave” en su

grado mínimo, la contabilidad de Afinsa reflejaba la imagen fiel. El ICAC habría aplicado una sanción por infracción “muy grave”, artículo 16.2 de la

Ley de Auditoría de Cuentas (Ley 19/1988, en redacción por la Ley 44/2002) por “la emisión de informes de auditoría de cuentas cuya opinión no fuese acorde con las pruebas obtenidas por el auditor en su trabajo, siempre que hubiese mediado dolo o negligencia especialmente grave e inexcusable”.

El caso es que Auditor emitió un Informe de opinión FAVORABLE de las cuentas

anuales correspondiente al año 2002, objeto de la inspección del ICAC. Los auditores deben emitir un Informe de Opinión DESFAVORABLE cuando las

cuentas anuales no reflejen la imagen fiel, tal como lo determina la Norma Técnica de Auditoría (NTAU Resolución del ICAC de 19/01/1991) que dice explícitamente:

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"la opinión desfavorable supone manifestarse en el sentido de que las cuentas anuales tomadas en su conjunto no expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, del resultado de las operaciones... de conformidad con los principios y normas contables generalmente aceptados"

Y por su parte la Norma Técnica de Auditoría 3.6.6. dice:

Que “para que el auditor llegue a expresar una opinión desfavorable es preciso que haya identificado errores, incumplimiento de principios y normas contables generalmente aceptados, incluyendo defectos de presentación de la información que, a su juicio, afectan a las cuentas anuales en una cuantía o concepto muy significativo…”

Por tanto, el ICAC reconoció de forma implícita al no imponer al Auditor una

infracción muy grave, QUE LAS CUENTAS DE AFINSA REFLEJABAN LA IMAGEN FIEL, pues emitió un Informe FAVORABLE (salvo dos salvedades que había denunciado), ya que de no haber reflejado la imagen fiel, el informe tendría que haber sido DESFAVORABLE. Este grado de infracción también significaba, a favor del Auditor, el reconocimiento de que no había actuado con dolo o negligencia grave (Art. 17.10 c) LAC), lo que tampoco ha sido apreciado por el Tribunal.

Toda esta concatenación de deducciones obran en la causa y han sido expuestas en

el Plenario, y en particular, constan en el escrito de CONCLUSIONES DEFINITIVAS de mi defendido, presentado al Tribunal con fecha 06/06/2016, recogido en los folios 166 a 201 y cuya ruta de acceso es: programa Alfresco, R-6-2013-S-2-2013/Tomos/Conclusiones Definitivas/Tomo Conclusiones Definitivas Folios 001-380. Lo mencionado respecto a la Inspección del ICAC al Auditor, se refleja en los folios 197 (2) a 198 (2), que en paginación del escrito son de la 34 a 36.

Lo realmente relevante que se desprende de esta actuación del ICAC, como hemos

dicho, es que la contabilidad de Afinsa correspondiente al ejercicio 2002, reflejaba la imagen fiel, y la lógica nos hace deducir, al ser los mismos los criterios aplicados a la contabilidad, en los ejercicios anteriores y posteriores, que siempre fueron auditados por la misma empresa, Gestynsa, que la contabilidad de Afinsa reflejaba, a través de sus CUENTAS ANUALES, durante todos los años de la causa, la imagen fiel.

El Auditor, responsable de auditar todos los ejercicios que contempla la causa, como

ya hemos puesto de relieve antes, ha sido ABSUELTO de la comisión de cualquier delito. Por último, la Sentencia hace referencia a lo que “debe tenerse en cuenta” -como

hemos mencionado en la Introducción a este Motivo, al referirnos a la figura del “sesgo de retrospectiva”- y en su página 122, párrafo 4, dice:

“(…) debe tenerse en cuenta que actores importantes integrados en organismos reguladores, como la Comisión Nacional del Mercado de Valores o el Banco de España, o en la Agencia Tributaria o en la Universidad, profesores especialistas en diversas disciplinas, no plantearon objeción a la actividad de la compañía. Incluso, el objeto de su actividad fue contemplado en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003.”

Lo que destacamos es que al referirse al los “actores importantes integrados en

organismos reguladores”, omite, entendemos que por error, al ICAC, que como hemos

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expuesto, validó la contabilidad de la empresa -luego ésta representaba la imagen fiel-, y que no se encontraba en situación de desequilibrio -no había que contabilizar los compromisos como pasivos-, que se encontraban reflejados en la Memoria.

Si estos “actores importantes..” (…) “no plantearon objeción alguna a la actividad

de la compañía” ¿podríamos decir que no era tan evidente que mi representado, estuviera actuando delictivamente en su figura de cooperador necesario con el autor, en el engaño causado a los clientes, cuando no se reconocía por estos organismos que tal engaño se estuviera produciendo?

El Tribunal de instancia habría vulnerado el derecho a la presunción de

inocencia de mi defendido que contempla el artículo 24.2 CE, por lo que de irracional supone el llegar al relato de los Hechos Probados sin hacer una apreciación de la prueba que supone el expediente del ICAC al Auditor en relación a los informe favorables por él emitidos, en la que se hace un reconocimiento implícito de que las CUENTAS ANUALES de la empresa reflejaban la imagen fiel, y de que no existía situación alguna de insolvencia, por lo que la presente prueba de descargo no ha sido valorada, pues de haberlo hecho, se apreciaría que esta prueba es absolutamente contradictoria al chocar frontalmente con el resto de las que se han tenido en cuenta en la Sentencia, por lo que no se podría haber llegado al hecho probado de que mi representado “Concibió y desarrolló el modelo contable, mediante el que se logró ocultar la realidad del negocio”, cuando, por el contrario, de acuerdo a la prueba que citamos, la contabilidad por él llevada reflejaba la imagen fiel y por tanto las CUENTAS ANUALES, “contribución causal para ocultar la realidad del negocio y permitir a la empresa mantenerse en el mercado a lo largo del tiempo”, dejarían de tener razón de ser en el presunto delito de cooperación necesaria que se le atribuye.

Además el Tribunal, también habría vulnerado la tutela judicial efectiva,

contemplada en el artículo 24.1 CE en relación con el 120.3 CE y 9.3 CE, por no motivar en la Sentencia, porque no consideró válidas las conclusiones derivadas de la actuación del ICAC en contra de otras pruebas, en este caso incriminatorias, ya que no se trataría de una prueba objetiva más, sino posiblemente la constatación más fehaciente de que la contabilidad, tal como era interpretada por mi representado, reflejaba la imagen fiel.

1.3. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y LA CONFIANZA LEGÍTIMA. EXIGENCIA DE UNA CONDUCTA DISTINTA.LA NATURALEZA MERCANTIL DE LA ACTIVIDAD Y EL IVA

Aunque recogido en el ámbito del Derecho Administrativo, hay que poner de manifiesto, por la inseguridad jurídica que supuso para Afinsa, el hecho de que la AEAT en su actuación inspectora llevada a cabo en 2003, no siguiera la doctrina de los actos propios, al haber ignorado la calificación de la actividad como mercantil que se hizo por la propia AEAT en 1997.

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La actuaria de la AEAT, en esta ocasión, calificó la naturaleza de la actividad como financiera, y fue dicha presunción y la reformulación de los balances, la que respaldó la Querella de la Fiscalía contra Afinsa de 24/04/2006 (origen de la causa -folios 3 a 13-), tal como expuso el Fiscal, entre otros, en el Hecho Tercero, página 6 (el resaltado es nuestro):

“Al aplicar a la formulación de sus cuentas un criterio financiero coherente con la

auténtica realidad económica de la entidad, se pone de relieve el enorme déficit patrimonial …” Tenemos que hacer referencia a la doctrina jurisprudencial de los actos propios, por

lo que de relevante tiene para mi defendido para mostrar, una vez más, la ausencia de tipicidad en su actuación profesional.

Aunque el punto de partida sería la Sentencia del Tribunal Constitucional de

21/04/1988, nos parece más didáctica la que dicta la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/01/1999 (RC 10679/1990), que la recoge, y además, entra analizar otros importantes principios. Así, en dos párrafos de la misma el Tribunal dice:

« […] En la S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988, se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. (…)

El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por

la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y 2º), 13 de febrero de 1992 (fº.jº. 4 º), 17 de febrero , 5 de junio y 28 de julio de 1997 . Un día antes de la fecha de esta sentencia se ha publicado en el BOE la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Uno de los artículos modificados es el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: “Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima”, expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Ley lo siguiente: “En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente». (El resaltado es nuestro)

La confianza legítima de mi defendido en la interpretación dada en 1997 por la

AEAT a la naturaleza mercantil de la actividad de la empresa, y su reflejo contable como tal, respaldaría, como decimos, la ausencia de tipicidad en su actuación al frente de la contabilidad, ya que la actividad llevada a cabo por Afinsa fue siempre la misma hasta la intervención Judicial, esto es, la compra y venta de filatelia, independientemente de los tipos o variantes de contratos que sirvieran de respaldo para su materialización.

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Añadimos que, con este antecedente de 1997 de la AEAT, y los demás citados, más otras referencias que se mencionan más adelante, no se le hubiera podido exigir una conducta distinta (de hacer) en su actuación profesional, no como eximente de ningún tipo, pues, como exponemos a lo largo de este motivo, a su entender profesional, la contabilidad se ajustaba a derecho y reflejaba la imagen fiel, sino, por lo que de transcendencia tiene también para mi representado en relación al presunto dolo que se le atribuye en la comisión de los delitos.

Hay que poner de manifiesto la imprudencia y temeridad que hubiera supuesto el

que mi representado, a la fecha de los hechos, reflejara de otra manera las operaciones, aplicando una interpretación distinta a la mercantil para su contabilización, lo que hubiera carecido de justificación ante los antecedentes interpretativos ya referidos con los que contaba: Inspección 1997, las interpretaciones del Banco de España y la CNMV y opinión del propio Auditor.

De haberse reflejado los hechos como derivados de una actividad financiera

(como se infiere en la Sentencia) y la AEAT, a través de su actuación inspectora iniciada en 2003, hubiese seguido el principio o doctrina de los actos propios, la querella contra Afinsa hubiera sido interpuesta por un Delito Fiscal (Artículo 305 CP) de especial gravedad, pues las cuotas ingresadas por el IVA en los años relativos a la Causa, que ascendieron a más de 96 millones de euros, no se hubieran devengado, e ingresado al Erario Público, al estar exentas de este impuesto las operaciones financieras.

Hay que hacer constar, que estas cuotas ingresadas por IVA no han sido devueltas

a Afinsa, que se encuentra en fase de liquidación, por ingreso indebido, por tratarse de cuotas ingresadas derivadas de una actividad mercantil, tal como reconoce y pone de manifiesto el Fiscal en su escrito modificando las conclusiones de la acusación, dirigido a la Sala el 13/05/2016 (este documento está también referido en el Motivo Tercero, punto 3.1.13. ruta de acceso: aplicación ALFRESCO, R-6-2013- Tomos/Conclusiones Definitivas/ TOMO Conclusiones Definitivas, folios 1 y 2). En la página 2 del mismo dice:

“Por lo que se refiere al IVA, aunque más que vender y recomprar sellos lo que hacía

era recibir financiación de sus clientes inversores de tal modo que, estando las operaciones financieras excluidas del devengo de este impuesto, no habría procedido su ingreso, lo cierto es que, calificados formalmente en la jurisdicción los contratos de inversión de AFINSA como mercantiles en sentencia firme dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, nº 611/2015, de 19 de noviembre, no procede la devolución de lo ingresado en tal concepto a AFINSA.” (El resaltado es nuestro).

El Fiscal afirma en la página 91 de su escrito que “AFINSA más que vender y

recomprar, lo que hacía era recibir financiación” y a su vez que “lo cierto es que, calificados formalmente en la jurisdicción civil como mercantiles, en sentencia firme dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo no 611/2015, de 19 de noviembre, no procede la devolución de lo ingresado en tal concepto a AFINSA”.

Tal afirmación es contradictoria e imposible en el IVA. En el IVA, se acude a un

concepto ECONÓMICO de entrega basado en la transmisión efectiva de riesgos como propietario. Si no hay transmisión de riesgos como propietario, no hay hecho imponible del IVA. Y lo que dice el Fiscal es que AFINSA, no compraba y vendía a efectos económico-

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contables, y que sí, compraba y vendía a efectos económicos de IVA. Y eso, es una contradicción imposible, porque en ambas vertientes o ramas habría un concepto económico.

El planteamiento de la Sentencia de que la actividad de Afinsa era de captación

masiva de ahorro, como así dice en los Hechos Probados y de forma reiterada a lo largo de la misma, a nuestro juicio es, imposible en términos jurídicos y lleva a una situación insostenible en el proceso, que no hace sino incidir en la falta de tipicidad, antijuridicidad:

1.- En el ámbito del IVA de Afinsa, lo que se ha reconocido por la AEAT y por

el Fiscal es que hay “entrega de bienes” y no una operación financiera.

2.- Según el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de enero de 2014 (recurso de casación, número 4776/2011) referente, al concepto de entrega de bienes en el IVA con base en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, “el artículo 14.1 de la Directiva 2006/112/CEE dispone, que se entenderá por entrega de bienes, “la transmisión del poder de disposición sobre un bien corporal con las facultades atribuidas a su propietario”... Existe pues en Derecho Comunitario, un concepto económico más que jurídico de la entrega de bienes, de modo que el devengo en IVA puede tener lugar aún cuando no se haya producido el efecto traslativo del derecho de propiedad, pero se hayan cedido facultades del propietario.” Como puede verse, en el IVA, SE ACUDE A UN CONCEPTO ECONÓMICO y no

jurídico. Y se exige que para que haya hecho imponible, se hayan cedido las facultades de propietario.

3.- La Dirección General de Tributos afirma de manera constante (por todas

la Resolución de la DGT de 22 de septiembre de 2015 (consulta núm. V2740-15) que:

“Del contenido de esta sentencia – Sentencia de 8 de febrero de 1990, Shipping and Forwarding Enterprise Safe BV, Asunto C-320/88- se deduce, en primer lugar, que el concepto de entrega de bienes a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido no es un concepto que admita su análisis únicamente desde el punto de vista del ordenamiento jurídico de los Estados miembros, sino que se trata de un concepto de derecho comunitario que, por tanto, precisa de una interpretación también comunitaria.

Se deduce, asimismo, en segundo lugar que, en relación con el análisis relativo a la existencia de una entrega de bienes, han de analizarse las facultades que se atribuyen al destinatario de una operación para compararlas con las que se confieren al propietario de una cosa. Tal apreciación, y en lo que a la determinación del devengo se refiere, permite proceder al análisis del momento a partir del cual el pretendido adquirente es titular de dichas facultades”.

Como se aprecia, en el IVA, un tributo comunitario, es indiferente la calificación

CIVIL de cada país. Lo único que interesa es si se ha transmitido los riesgos y los derechos de la propiedad.

4.- Por tanto, las afirmaciones que se hacen en la Sentencia en los Hechos

Probados son incongruentes y nos llevan a la conclusión de que, la contradicción

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que ponemos de manifiesto, podría desvirtuar los mismos, como decimos más adelante. Citamos las palabras del Tribunal Constitucional (STC 158/1985, de 26 de

noviembre, FJ 4) (el resaltado es nuestro):

“si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, NO ES MENOS CIERTO QUE UNOS MISMOS HECHOS NO PUEDEN EXISTIR Y DEJAR DE EXISTIR PARA LOS ÓRGANOS DEL ESTADO (STC 77/1983, de 3 de octubre), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución española .”

De otra parte anticipamos que, la calificación de la actividad de Afinsa como

financiera (tal como lo hizo la Inspección del 2003), se desprende de aplicar (junto con la no opcionalidad de los contratos) el principio de prelación del fondo económico, o “realidad económica”, sobre la forma jurídica de los contratos.

En el Motivo casacional TERCERO, denunciamos que, la posibilidad legal de

aplicar esta prelación, no se configura legalmente en el Código de Comercio, hasta su reforma en 2007, por lo que, su aplicación retroactiva, es inconstitucional al estar vulnerando el principio de legalidad.

Que la forma contable de registrar los mismos hechos haya sido interpretada

posteriormente de otro modo, y que sobre esa distinta interpretación, se inculpe a mi representado por no reflejarlos de esa forma, lo aceptamos como Hecho Probado, pero lo que estamos ahora combatiendo, y que es objeto del Motivo casacional TERCERO Y alternativa y subsidiariamente por el SEXTO (ambos por infracción de ley, Art. 849.1 LECrim.) es que no puede imputársele intención de engañar por su hacer profesional al llevar la contabilidad como lo hacía.

Hay que añadir que, en su calidad de experto contable, tampoco entendió, que

fueran de aplicación para la interpretación de los hechos económicos de la actividad, las referencias (pruebas objetivas) que se ven más adelante en este motivo, dentro del punto 1.7., como allí vamos a desarrollar y probar.

Tenemos que añadir también que la forma de interpretar los hechos para reflejarlos

en la contabilidad, (opcionalidad de los compromisos y su reflejo como deudas, etc.) ha sido resuelta a través de sentencias judiciales firmes, como desarrollamos más adelante en el punto 1.5.

La Sentencia dice, en relación al profundo conocimiento que tenía mi representado

de la realidad económica que se encontraba detrás de los contratos, que esto lo puso de manifiesto en un informe que presentó ante la Inspección en agosto de 1997, como justificación para que admitiera la deducción de las provisiones que había dotado.

Así, en la página 59, último punto:

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“El mismo Ballester vino a reconocer esa realidad en las alegaciones que en nombre de Afinsa presentó ante la Agencia Tributaria el 28.8.1997, solicitando se admitiera la deducción fiscal de las provisiones que habían dotado (anexo 2251).” (también se hace referencia a este informe al final de la página 100)

La afirmación que hacemos es, que si mi defendido hubiera sido consciente y estuviese actuando con voluntad de estar engañando a los clientes, no hubiera reflejado en ningún Informe, en este caso dirigido a la propia Administración (AEAT), toda suerte de detalles de como era la operativa de Afinsa y lo que para él, se daba de forma natural en la racionalidad económica de las decisiones de los clientes, así como otros aspectos relacionados con la valoración de los sellos, etc., esto es, como eran y como se desarrollaban las operaciones.

A los efectos que nos ocupa, esta explicitación de los hechos a la AEAT no suponía ninguna vulneración, en cuanto a su convicción, de cómo se reflejaban estos en la contabilidad, cosa que tampoco puso en duda la Agencia Tributaria.

Por tanto, este Informe de 1997 remitido por mi patrocinado a la AEAT, citado

en la Sentencia con carácter incriminatorio, vendría a confirmar, una vez más, como evidencia de transparencia, y por tanto, total ausencia de una presunta ocultación de cómo se producían los hechos (y todo lo relacionado con su registro contable), la ausencia de tipicidad en todo su hacer profesional.

De lo expuesto en este punto se desprende que: 1º.- Si el Tribunal hubiera valorado esta prueba de descargo, o hecho una

apreciación suficiente de los elementos de la misma, que se detallan, en relación a la intencionalidad de mi representado en su actuación interpretativa de los hechos, es improbable, que racionalmente hubiera llegado al discurso valorativo reflejado en los Hechos Probados, cuando por otro lado, no podría habérsele exigido una conducta distinta, lo que descartaría su intención de generar engaño, sin cuyo dolo, no existiría la tipicidad subjetiva de los delitos imputados, por lo que, se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que se contempla en el artículo 24.2 CE.

2º.- Si el Tribunal hubiera hecho una apreciación suficiente del significado de la no

retrocesión del IVA por parte de la AEAT, como consecuencia de la calificación en el ámbito Civil de la actividad como mercantil, esto es, el reconocimiento de que se producía la transmisión de la propiedad y sus derechos de los bienes (la filatelia), no habría llegado, a lo manifestado en los Hechos Probados de que el negocio era la “captación masiva de dinero”, como se dice en la Sentencia (página 14) hecho 1.-.

Esto pone de manifiesto la incongruencia que se desprende de que se puedan

presentar y aceptar en la Sentencia, de forma simultánea, dos hechos incompatibles, la captación de dinero y las compraventas, por lo que de contradictorio tiene, el que se pueda llegar a un discurso valorativo que se materializa en unos Hechos Probados con carácter inculpatorio, que son irracionales y arbitrarios, con lo que se estaría violando la presunción de inocencia de mi defendido, tal como es contemplada en el artículo 24.2 CE, pues, esta incongruencia desvirtuaría por irracional, el Hecho Probado de que éste “Concibió y desarrolló el modelo contable, mediante el que se logró ocultar la realidad del negocio”.

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De otra parte, haciéndonos de nuevo eco de las palabras del Constitucional en su

Sentencia 158/1985, “que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución española”, denunciaríamos también, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de mi representado al amparo de los artículos 24.1 CE y 9.3 CE.

1.4. LA NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DE AFINSA. INTERPRETACIÓN QUE SE HACE EN LA SENTENCIA

El Tribunal de instancia hace suya la hipótesis acusatoria del Fiscal y así lo

manifiesta en la Sentencia (página 44):

“Hemos aceptado la hipótesis fáctica acusatoria ofrecida por el Fiscal como la mejor explicación del negocio de Afinsa, del perjuicio irrogado a los clientes y sobre la intervención de los acusados, de ahí que el relato anterior sea en gran medida deudor de su escrito de conclusiones definitivas.”

Y también dice que el Fiscal, a su vez, hace suyas las conclusiones del informe de

los Peritos Judiciales (página 45), que manifiestan que la actividad de Afinsa era financiera:

“Las acusaciones, con base en los informes periciales, estiman que se debe atender prioritariamente a la realidad económica de las operaciones de la compañía. Desde esa perspectiva parece indudable que AFINSA CAPTABA AHORRO de los particulares y retribuía el capital …” (El resaltado es nuestro).

La conclusión de la Sentencia, aunque no lo dice explícitamente, es que Afinsa

llevaba a cabo una actividad de naturaleza financiera, “desarrolló un negocio de captación masiva de dinero” (Hecho Probado 1.-) esto es, que tomaba créditos de los clientes y los retribuía, pero, esto se contradice en otro de los puntos, donde se refiere a lo que “no se computaba en el pasivo” y como se “valoraba” la filatelia, y así, en la página 36, se afirma (repetimos lo ya transcrito al principio):

“De esa manera se obviaba la inexistencia de mediación y, sobre todo, no se

computaban en el pasivo los compromisos contraídos con los clientes, derivados de las obligaciones ciertas de recompra, que eran verdaderos derechos de crédito. La filatelia se valoraba no a precio de mercado, el de adquisición, sino al de adjudicación al cliente, que llevaba incorporado un aumento de valor injustificado.”

La Sentencia, se expresa también en este mismo sentido al decir, cómo habría de

haberse contabilizado conforme a una “actividad financiera”, dentro de los Fundamentos Jurídicos (Fj) 2.6.1., en la página 98 y 99, “Para que las cuentas hubieran exhibido la realidad económica de Afinsa era necesario que:”

“(1) La filatelia de inversión fuera contabilizada conforme a su valor de adquisición en

el mercado, único valor real al que se puede atender …” (…)

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“(2) Las cuentas deberían haber recogido las cantidades entregadas por el cliente como pasivos exigibles, por el importe del capital mas la revalorización o interés pactado, …”

Pero la Sentencia, como decimos, no dice explícitamente que califique la

naturaleza de la actividad como mercantil o financiera y de hecho, manifiesta que esta calificación jurídica no afecta, Fj 2.2, página 46:

“La calificación jurídica de los contratos no es una cuestión de hecho Y EN

NADA OBSTA SU NATURALEZA MERCANTIL O FINANCIERA…”, (el resaltado es nuestro).

También dice, en relación al PASIVO que, “deberían haber recogido las cantidades

entregadas por el cliente como pasivos exigibles, por el importe del capital más la revalorización o interés pactado”, esto es, que hay que contabilizar los contratos como derivados de operaciones financieras o de préstamo.

Por tanto, y como resumen, nos encontramos con que el Tribunal de instancia, para

referirse a la obligación que tenía Afinsa de reflejar como deudas los compromisos de recompra con los clientes, expone contradictoriamente, refiriéndose a la misma circunstancia, dos figuras que, jurídica, económica y contablemente son absolutamente distintas (e incompatibles):

En la página 99

1ª.- “(2) Las cuentas deberían haber recogido las cantidades entregadas por el cliente como pasivos exigibles, por el importe del capital más la revalorización o interés pactado,” y continúa …, 2ª.- “… porque eran deudas irrevocables para Afinsa, respecto a las que el cliente siempre ejercía su derecho de reventa al final del ciclo, … y, al tiempo, dotar la provisión en garantía de los inversores;

En la página 152-153

3ª.- “Los administradores destinaban y consumían el dinero recibido de los clientes para el pago de las deudas vencidas -reintegro de capital y anticipos- así como a satisfacer los gastos ordinarios de empresa, continuando con la captación de capitales como actividad casi exclusiva, …”

Y en la página 37,

4ª.- “37.- … Si la compañía hubiese reconocido y dotado las provisiones a que venía obligada para atender a los compromisos ciertos con los clientes, habría ofrecido la verdadera situación de insolvencia”

En la primera y tercera determina que la empresa realiza una actividad de tipo

financiero, esto es, que capta capitales (dinero) de los clientes, y como tal, tiene que reconocer dicha deuda en el pasivo (más la revalorización) y en la segunda y cuanta no dice nada de esto, sino que asume que la actividad es mercantil, y que los contratos que recogen las transacciones comerciales llevan incorporados un derecho a favor del cliente

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por el compromiso de recompra (“deudas irrevocables”), y que esta debe dotar una provisión que reconozca como pasivo exigible tal circunstancia.

Por otro lado, veamos ahora lo que dice en relación al ACTIVO, esto es, en cómo

deberían recogerse en el mismo la Filatelia, y así dice: “(1) La filatelia de inversión fuera contabilizada conforme a su valor de adquisición en el mercado, único valor real al que se puede atender …”

Esta interpretación, referida a la filatelia, tienen su origen en el Informe Resumen

de la pericia (Anexo 0, INFORME RESUMEN) reiteradamente citado en la Sentencia, cuando se refiere a la forma de contabilizar el pasivo y el activo en las páginas 77 a 81 del mismo, y en concreto, en relación a la forma de reflejar en el activo la filatelia dice en la página 81:

“Para el adecuado registro contable de los contratos de inversión de acuerdo con su

realidad económica, la filatelia asignada a los mismos debe mantenerse en el activo de la sociedad al no haberse producido nunca una venta real de la misma.

AFINSA debería haber registrado en su activo no sólo la filatelia que mantenía en stock, (…) SINO TAMBIÉN LA FILATELIA ADJUDICADA A LOS CONTRATOS DE INVERSIÓN, tanto la que tenía en su poder como la pequeña parte que estaba en poder de los clientes que así lo desearon.

(…) La normativa contable y en concreto las normas de valoración del inmovilizado

material exigen que estos activos se valoren al precio de adquisición salvo que el de mercado fuera inferior, criterio que, en cualquier caso, también resulta aplicable a las existencias.” (Los resaltados son nuestros).

Como hemos mencionado antes, y tal como el propio Informe Pericial afirma, esto

es la interpretación de la actividad como financiera, y es así como lo recoge la Sentencia: la filatelia, “fuera contabilizada conforme a su valor de adquisición en el mercado”, no habría salido contablemente del activo, al no haberse producido la venta de la misma, ya que “las cantidades entregadas por el cliente”, no corresponderían al precio pagado por este sino a un “capital” a ser reflejado como pasivo exigible.

Por último, tenemos que enfatizar, que no es indiferente, a efectos contables, que

una actividad sea calificada como mercantil o como financiera, aunque no sea una cuestión de hecho para el Tribunal, pues de tratarse de una o de otra, los Principios Contables a aplicar varían sustancialmente y en consecuencia, lo es la información derivada de la contabilidad (Cuentas Anuales) a efectos de la imagen fiel.

Lo que se desprende de este punto, esto es, de cómo dice la Sentencia que habría

que proceder contablemente para recoger los hechos derivados de los contratos, supone por su contradicción, una vulneración de los derechos constitucionales de mi representado.

El Tribunal dice que “no es una cuestión de hecho” la calificación jurídica de los

contratos (y por tanto cuál es la naturaleza de la actividad) y, por otro lado, tampoco dice que los considere de tipo financiero o mercantil, por lo que a la hora de decir la forma en la que hay que reflejarlos contablemente, queda indeterminada la interpretación que hace de los hechos económicos, por lo que de irracional tiene, en particular, el que un mismo

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hecho, esto es, los compromisos a favor de los clientes, sea INTERPRETADO EN LA SENTENCIA BAJO DOS FIGURAS ECONÓMICO-JURÍDICAS DISTINTAS AL MISMO TIEMPO (como consecuencia de las compraventas y como derivados de los préstamos recibidos).

Por otro lado, cuando la Sentencia se refiere al valor por el que habría que reflejar la

filatelia en el activo, como hemos expuesto, significaría recogerla interpretando que las operaciones son de naturaleza financiera (la filatelia no habría salido del activo del balance y se reflejaría al valor del mercado, tal como lo interpretan los Peritos Judiciales).

Ante esta irracionalidad y contradicción interpretativa de los hechos (ambigüedad en

la interpretación de las operaciones), el Tribunal de instancia, habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE de mi defendido, por lo que de irracional tiene el llegar sobre los mismos al discurso valorativo, reflejado en los Hechos Probados en la medida que la inculpación que se le hace es porque “Concibió y desarrolló el modelo contable, mediante el que se logró ocultar la realidad del negocio” y este Hecho Probado que se le imputa, no podría deducirse de lo dicho por el Tribunal en su Sentencia por la contradicción, indefinición y ambigüedad que se desprende de aplicar, para una misma supuesta naturaleza de la actividad, que no deja definida, dos criterios económico- contables distintos, esto es mercantiles y financieros. Nuestra pregunta es: ¿Cuál fue en concreto el modelo contable desarrollado (mercantil o financiero) al que hace referencia la sentencia para determinar que el mismo lograba ocultar la realidad del negocio?

Esta patente ambigüedad sitúa también a mi representado en una flagrante situación

de indefensión, pues no le permite conocer realmente cuál es el hecho reprochado sobre el que se sustenta el hecho incriminatorio recogido en los Hechos Probados, por lo que se estaría violando su derecho a la tutela judicial efectiva que contempla el artículo 24.1 CE y 120. 3 CE.

1.5. LOS COMPROMISOS DE RECOMPRA O PACTO DE RECOMPRA OPCIONAL DE LOS CONTRATOS Y SU REFLEJO CONTABLE EN EL PASIVO. LA OBLIGACIÓN DE PROVISIONAR. LA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA

Hemos referido en la Introducción a este Motivo, las reiteradas menciones que se

hacen en los Hechos Probados de la figura de los “compromisos reflejados como pasivos”: “(…) y omitiendo el registro, como deudas ciertas que eran, de las obligaciones de recompra con los clientes” (…) “y dotado las provisiones a que venía obligada para atender a los compromisos ciertos con los clientes,” (…) “ocultando en el pasivo sus obligaciones de recompra” (…) “sobre todo, no se computaban en el pasivo los compromisos contraídos con los clientes, derivados de las obligaciones ciertas de recompra, que eran verdaderos derechos de crédito.”

Nos encontramos en este punto con el elemento sobre el que el Tribunal “a quo”

fundamenta y sustenta la acusación de la comisión de los tres delitos que imputan a mi representado, aparte de los demás imputados.

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Así, la Sentencia le dedica un especial énfasis, y lo pone de manifiesto en el Fj 2.6.1., el modelo contable, en la página 99, párrafo segundo:

“(2) Las cuentas deberían haber recogido las cantidades entregadas por el cliente

como pasivos exigibles, por el importe del capital mas la revalorización o interés pactado, porque eran deudas irrevocables para Afinsa, respecto a las que el cliente siempre ejercía su derecho de venta al final del ciclo, pues nadie se quedaba con la filatelia. Este era el hecho que la contabilidad debía expresar y, al tiempo, dotar la provisión en garantía de los inversores; claro que este dato hubiera exhibido la insolvencia de la compañía. Todo ello son requerimientos de la contabilidad al margen de la forma jurídica en que se articule la relación con los clientes. Por el contrario, se contabilizaba el precio inicial de venta al cliente, obviando la unidad del negocio a pesar de la sucesión contractual de un mandato de compra o una compra, un depósito y un mandato de venta o una reventa. Encubriendo que el riesgo y ventura de la operación no salía de su patrimonio. Afinsa, el Sr. Ballester y la alta dirección de la corporación que aprobaban las cuentas anuales, todos ellos eran conscientes de los compromisos de compra adquiridos, de sus fechas de vencimiento y de sus importes, sin embargo decidieron que la contabilidad no los reflejara.” (Los resaltados son nuestros).

Antes de entrar a exponer nuestros argumentos, refutando estas afirmaciones,

recordamos que en el punto 1.4. anterior, nos hemos referido a la incongruencia del juzgador, al considerar las operaciones como financieras y mercantiles simultáneamente, tal como, así mismo, se desprende de este párrafo, pero aún así, para mayor explicitación de la irracionalidad que este hecho supone, lo exponemos de otro modo y vemos su significado a nivel jurídico y económico.

Como decimos, yerra la Sala al hacer mención y decir que “deberían haber recogido

las cantidades entregadas por el cliente como pasivos exigibles” y “al tiempo, dotar la provisión en garantía de los inversores”, porque esto supondría REFLEJAR POR DUPLICADO LOS COMPROMISOS -LA DEUDA-.

Veamos, o se consideran las OPERACIONES COMO FINANCIERAS y el dinero

entregado por el cliente es un pasivo que hay que retribuir, o sea, “capital más la revalorización o interés pactado” (y como ya hemos mencionado en otro punto, la filatelia no sale del activo y permanece en el mismo al precio de adquisición), o bien se consideran las OPERACIONES COMO MERCANTILES, con lo que, no se están recibiendo préstamos de los clientes -a retribuir-, sino que se trata de compraventas, y hay que dotar provisiones para reflejar los compromisos de recompra para reconocerlos como pasivos (por su tecnicismo, nos permitimos aclarar a la Sala, que la figura de la “dotación a la provisión” se realiza contablemente mediante un asiento que recoge en el Debe, como gasto, el importe que supone el compromiso que hay que reconocer, y en Haber, como pasivo, el mismo montante, con lo que el reconocimiento del compromiso, a través de esta figura, significa que el 100% de las ventas realizadas, quedan “anuladas”, a efectos de la cuenta de resultados, por el 100% del gasto que supone la dotación, por lo que, reflejando en la contabilidad los compromisos de este modo, la actividad se realizaría para no obtener ningún resultado económico, es decir, “una aberración”, dicho sea con el mayor respeto).

Viene al caso, aunque no se refleja en la Sentencia (pero sí ha sido visto en el

Plenario, en el interrogatorio a la Actuaria Sra. Yábar, y fue denunciado en nuestras Conclusiones Definitivas, cuya ruta de acceso esta citada en el punto 1.2. anterior), que la Inspección de Hacienda de 2003, fue cerrada definitivamente en enero de 2016 (durante el

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Plenario del juicio, y sin contar con una Sentencia firme que justificara su actuación, pues esta figura contable, de reconocer la totalidad de los compromisos en el pasivo, solo aparece en una sentencia del Juzgado Mercantil nº 6, que es de primera instancia y está recurrido, como exponemos en este mismo punto, más adelante) y la actuaria, Sra. Yábar Sterling, propuso a los Administradores Concursales, dotar provisión por el 100% de las ventas (las Actas se suscribieron en conformidad), con lo que vació de resultados las cuentas de todos los ejercicios, y fue lo que justificó la devolución a la sociedad, como “ingreso indebido”, de las cuotas ingresadas correspondientes a los años sometidos a inspección.

Tenemos que irnos a la sede de otros ámbitos jurisdiccionales (Civil y

Contencioso), para ver la interpretación que en ellos se hace de los contratos de Afinsa y determinar como afecta esta interpretación a su contabilización, y en particular como dicen que hay que reflejar la opcionalidad de los compromisos y la dotación de provisiones, para recoger los compromisos como deudas en el pasivo.

Las resoluciones judiciales emanadas en otros ámbitos jurisdiccionales, no

condicionan las decisiones en el ámbito Penal, pero su reseña es obligada y fundamental para nuestra defensa porque,

• por un lado, confirman las interpretaciones contables que en su momento

fueron tenidas en cuenta por mi representado, lo que vendría a poner de manifiesto, una vez más, la licitud de su proceder profesional y la ausencia de tipicidad en actuación, ya que éstas habrían sido las tenidas en cuenta siempre para la interpretación de los hechos, y han sido las que posteriormente ha sido ratificado en los ámbitos jurisdiccionales que se citan en este apartado,

• y por otro lado, estas resoluciones judiciales, junto con otras pruebas que obran en la causa, unidas a las que han sido obtenidas en las declaraciones en el Plenario, al haber sido insuficientemente valoradas o erróneamente interpretadas y no motivada su desestimación por el Tribunal, nos permitiría denunciar que se estarían vulnerando los derechos constitucionales de mi defendido.

El Tribunal de instancia ha sido conocedor de todas las Sentencias dictadas en

relación a Afinsa en los ámbitos Contencioso Administrativo y Civil, y no solo en lo referente a la calificación de la ACTIVIDAD COMO MERCANTIL (STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 09/12/2010 (Roj: STS 7071/2010), confirmada por STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 13/12/2010 (Roj: STS 6981/2010)),sino también en lo relativo al modo de reflejarse en el Balance ciertas partidas a través de la contabilidad, pues la “verdadera situación de insolvencia” a la que hace referencia la Sentencia en los Hechos Probados, traen su origen en cómo son registrados los hechos económicos en la contabilidad (esto es, bajo qué criterio de actividad, mercantil o financiera), y es, a través del BALANCE, y por tanto, de las masas que integran el activo y el pasivo, de donde se puede obtener el presunto desequilibrio, es decir, la insolvencia -cuando el pasivo es superior al

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activo-, lo que no significa que dichos compromisos se oculten a terceros, pues están recogidos en la Memoria, documento integrante de las CUENTAS ANUALES.

Como decimos, es en sede de estos ámbitos jurisdiccionales, donde se interpretan

jurídicamente las operaciones y por tanto, de acuerdo a su calificación, en donde se determina cómo ha de reflejarse en la contabilidad los hechos económicos, de acuerdo a su naturaleza jurídica.

Aportamos también, lo que confirma el Juez del Concurso, relativo a la naturaleza

jurídica de las operaciones de Afinsa, a través de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid de 4/05/2015 (Sentencia 188/15), donde ratifica, como no podía ser de otra forma, lo señalado a este respecto por instancias superiores. Así, en las páginas 7 y 8 dice:

“Afirmada por distintas jurisdicciones y órganos judiciales [Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3a, de 31.1.2012; Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, de 7.7.2011; Sentencias de 13 de diciembre de 2010, de 9 de diciembre de 2010, de 27 de junio de 2011 y de 25 de enero de 2012, que la actividad esencial de la concursada se realizaba a través de la asunción de mandatos de compra y de venta con los clientes interesados en la compra-venta mercantil de filatelia [-estuviera o no determinada en los contratos-], es esta la perspectiva y naturaleza jurídica que debe primar en la fijación de la relevancia de aquellas operaciones”.

Como puede apreciarse, el Sr. Juez de lo Mercantil del caso Afinsa determina que la

perspectiva que debe prevalecer contablemente es la jurídica, y ésta es la de compra-venta (transmisión y no préstamo). Esta sentencia, para que fuese apreciada por el Tribunal juzgador, fue debidamente referida por mi defendido en el Plenario (folio 247 del Tomo 001 de las “Actas Juicio”) A) Veamos, en primer lugar el ámbito CIVIL.

El Tribunal de instancia pone de manifiesto que ha tenido en cuenta lo dictado en

la jurisdicción Civil, a la que hace reiteradas referencias, y en concreto a la Sentencia del Tribunal Supremo (STS), Sala de lo Civil, 611/2015 de 19 de noviembre.

Esta Sentencia resuelve en casación el recurso contra la calificación del Concurso

interpuesto por Afinsa contra la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Madrid, Sección 28, nº 289/2012 de 17 de octubre, que entre otros asuntos, venía a resolver el reconocimiento de los créditos a favor de los clientes, distinguiendo la Sentencia entre los contratos en los que se hubiese cumplido el término y los que estuviese pendiente de cumplimiento, para su reconocimiento como crédito concursal, al encontrarse la empresa en fase de liquidación.

Lo que deseamos destacar de esta STS, es lo que dice de forma expresa,

refiriéndose a lo dictado por la SAP (todos los resaltados son nuestros):

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1º.- Que la actividad realizada por Afinsa NO ES LA DE CAPTACIÓN DE DINERO de los clientes, esto es, que las operaciones que realiza no son financieras (tal como las calificó el Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid, resolviendo en relación al incidente concursal 610/2007, Concurso necesario 208/2006). Así en el Fundamento Jurídico (Fj) 5. Dice:

“5. Por su parte, la Audiencia difiere de la calificación que el juzgado hace de los

contratos: «(l)a claridad de los términos de los contratos, en sus diferentes modalidades, impide afirmar que nos encontremos ante un contrato de depósito irregular de dinero. Lo que se desprende de los mismos sin género de duda es que el cliente emplea su dinero en adquirir valores filatélicos y que, tras esa adquisición y en determinadas condiciones, Afinsa se compromete a vender lo adquirido por el cliente, o en su caso a comprarlo para sí, garantizándole la obtención de un precio más alto que el de adquisición, determinándose el incremento según variadas fórmulas».”

2º.- Que LA FILATELIA DE LOS CLIENTES NO PUEDE INCLUIRSE EN EL INVENTARIO

(más adelante en el Fj 5.):

“Como entiende (la AP) que los clientes adquirían los lotes filatélicos, estos no podían incluirse en el inventario, sin perjuicio de que en muchos casos los tuviera Afinsa en depósito. Al respecto especifica: «deben resultar excluidos del inventario todos aquellos lotes filatélicos que constando adjudicados "individual y nominativamente" en los contratos a favor de los clientes, puedan resultar identificados de modo inconfundible y por lo tanto convenientemente individualizados en el caso de cada contrato concreto frente al resto de la filatelia en poder de la concursada”

3º.- Que LO PAGADO POR LOS CLIENTES EN LA ADQUISICIÓN DE LOS SELLOS NO

PUEDE APARECER COMO UNA DEUDA EN EL PASIVO, por lo que desestima, de nuevo, que se trate de operaciones de captación de dinero (a continuación en el referido Fj 5.):

“Por lo que respecta a las implicaciones que conlleva respecto de la lista de acreedores, la Audiencia distingue entre: i) por una parte, los contratos en que, al tiempo de la declaración de concurso, el cliente no hubiera conseguido hacer efectivos los derechos que derivaban de los mismos. (…) “ii) Por otra parte, respecto de los contratos no vencidos al tiempo de la declaración de concurso, la Audiencia comienza por dar la razón a la apelante (Afinsa): el cliente que compró y a quien se hizo entrega de lo comprado no puede figurar por el dinero entregado a título de precio como acreedor en la lista de acreedores.”(…)

4º.- Que los “compromisos de recompra” de los contratos (la SAP los califica

jurídicamente como de “promesa de compra” y “opción de venta”, según el tipo de contrato) eran OPCIONALES para el cliente, esto es, dependía de su exclusiva voluntad el ejercer este derecho (Fj 11.):

“La Audiencia afirma que: «(n)os encontraríamos, en definitiva, ante un derecho de crédito existente desde el momento mismo de la firma del contrato a favor del cliente, cuya eficacia definitiva dependería de su sola voluntad y del cumplimiento de la condición consistente en la puesta a disposición de la filatelia en buenas condiciones, …”

(…)

“El tribunal ha valorado que la voluntad de las partes al firmar cualquiera de las cuatro modalidades de contrato antes citadas (CIF, CIT, PIC y MIP), era junto al traspaso de la titularidad dominical de los lotes de sellos al cliente que los suscribía, al término de los

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plazos pactados en cada caso, Afinsa viniera obligada a asegurar la recompra de los sellos por un precio mínimo predeterminado o determinable, bien facilitando su venta a un tercero bien adquiriéndolos ella misma. (…)” “El tribunal de instancia ha considerado que las partes, al convenir la promesa de compra (contratos CIF y CIT) o la opción de venta (contratos PIC y MIT), acordaron que la recompra del lote de sellos por parte de Afinsa al precio mínimo convenido se entienda puesto en vigor y ejecutable como contrato definitivo a partir de un cierto momento, que depende del cumplimiento de un término y de que el cliente no haga valer la opción de quedarse el lote.”

Por tanto, la Sala Civil del Tribunal Supremo, dice con toda claridad que los

referidos compromisos eran OPCIONALES para el cliente, y anticipamos que, Afinsa NO PODÍA REFLEJARLOS COMO DEUDAS EN EL PASIVO (al “cierre de ejercicio”) como exponemos a continuación, siguiendo lo dictado en la jurisdicción Contencioso Administrativa.

Este carácter OPCIONAL de los compromisos de recompra de los contratos no es

tenida en cuenta por la Sentencia que recurrimos en casación, ya que hace énfasis en que eran irrevocables para Afinsa, por lo que no reconoce la condición de opcionalidad para el cliente de los compromisos. Así, dice en el segundo punto de la página 49:

“Conviene reseñar en este momento que los compromisos de recompra por parte

de Afinsa, irrevocables para la entidad, han sido considerados como un “derecho de crédito existente desde el momento mismo de la firma del contrato a favor del cliente, cuya eficacia definitiva dependería de su sola voluntad” (SAP Madrid 17.10.2012, Fj 4, criterio que asume la STs 611/2015 en su Fj 5). Cualquier análisis de la actividad económica de Afinsa que pretendiera ofrecer una imagen fiel debería contemplar esas obligaciones o compromisos, un auténtico derecho de crédito que nacía en el momento de la firma del contrato (en el Cit con el mandato de venta) y que la práctica del negocio revelaba como conducta universal de los clientes.”

En este párrafo, extraído de la Sentencia, se hace una referencia incompleta al

contenido de fondo de lo que dicen los Tribunales de lo Civil, y que tal como está reflejado, se da a entender, que Afinsa tendría que haber recogido sus compromisos (como pasivos) desde el mismo momento de la firma de los contratos con los clientes, PERO, ESTO NO ES ASÍ, tal como lo dice el Tribunal Supremo cuando se refiere a lo dispuesto por la AP, en su Fj 11 (que ya hemos transcrito antes, y cuyo resaltado es nuestro):

“El tribunal de instancia ha considerado que las partes, al convenir la promesa de compra (contratos CIF y CIT) o la opción de venta (contratos PIC y MIT),acordaron que la recompra del lote de sellos por parte de Afinsa al precio mínimo convenido se entienda puesto en vigor y ejecutable como contrato definitivo a partir de un cierto momento, que depende del cumplimiento de un término y de que el cliente no haga valer la opción de quedarse el lote.”

Es en este punto de la Sentencia del TS donde claramente reconoce EL CARÁCTER OPCIONAL DE LOS COMPROMISOS SUSCRITOS POR AFINSA CON SUS CLIENTES y donde precisa que, para que el compromiso entre en vigor (nazca la obligación de reconocerlo como deuda), tiene que haber llegado el contrato a su vencimiento y el cliente decidir ejercer su derecho de opción de no quedarse con la filatelia.

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B) Pasemos ahora a contemplar el ámbito CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

El ámbito Contencioso Administrativo ya había tenido en cuenta el carácter

OPCIONAL de los compromisos derivados de los contratos, pues en términos de fechas, sus Sentencias dictadas (2006 y 2011) eran anteriores a las del ámbito Civil (2012 y 2015) y como se ha expuesto, en este ámbito se ha reiterado dicho carácter OPCIONAL.

La Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN), Sala de lo Contencioso

Administrativo, Secc. 5ª, recurso núm. 391/2005, del 22/03/2006, resolvió, desestimando la pretensión de Afinsa de considerar deducibles fiscalmente las dotaciones a la provisión por responsabilidades, que había practicado en los ejercicios 93 y 94, y sobre las cuales se suscribieron actas de disconformidad. Las Actas a las que nos referimos tuvieron su origen en la actuación de la AEAT, cerrada en 1997, ya referida en un punto anterior de este Motivo.

La AN resolvió en contra de la pretensión de Afinsa en los siguientes términos:

“CUARTO.- En tercer lugar se aduce por la sociedad recurrente que procede la deducción de las dotaciones a las provisiones por responsabilidades efectuada . ..

Por su parte, art. 83.1, del Real Decreto 2.631/1982, de 15 de octubre, establece: "No

podrán registrarse como deudas las derivadas de responsabilidades contraídas por la Empresa, cuya cuantía no esté determinada al cierre del ejercicio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente". Como se desprende de lo regulado en este precepto, y como esta Sala ha declarado en la Sentencia de 23 de junio de 2005 de la Sección 2ª , con carácter general, las "RESPONSABILIDADES" CONTRAÍDAS POR LA SOCIEDAD NO TIENEN LA CONSIDERACIÓN DE "DEUDAS" CUANDO SU CUANTÍA, AL CIERRE DEL CORRESPONDIENTE EJERCICIO, ESTÉ INDETERMINADA.

(…) La diferencia entre ambos tipos de contratos estriba en que los últimos comprenden

para cada contrato una sucesión temporal de ventas, mientras que en los primeros cada contrato contempla una sola venta. Pero los dos tienen en común el hecho de que queda a la libre voluntad de los inversores el acudir o no a la venta de los lotes filatélicos.

(…) Pues bien, en el caso que nos ocupa, esta Sala está de acuerdo con el argumento

esgrimido por el Tribunal Económico-Administrativo Central, en el sentido de que en el ejercicio 1994 no existían deudas próximas ni ciertas susceptibles de dotación a la provisión por responsabilidades fiscalmente deducible, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de los inversores la opción de recompra, opción que depende de la exclusiva voluntad de éstos últimos…” (El resaltado es nuestro)

Por tanto, la Audiencia Nacional determina en su Sentencia que la decisión de

ejercitar “el pacto de recompra opcional” otorgado a los clientes “depende de la exclusiva voluntad de éstos últimos”, por lo que NO era jurídicamente posible para Afinsa, desde la perspectiva de la contabilización de los contratos considerar, en ningún caso, que sus clientes FUESEN SIEMPRE A EJERCER SU OPCIÓN de pacto de recompra, por mucha certeza económica (racionalidad desde el punto de vista del cliente) que tuviera Afinsa de que los clientes no fueran a ejercer su derecho de opción.

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A esta certeza también se refiere la anteriormente citada STS, Sala de los Civil nº

611/2015, de 19 de noviembre, que en su Fj 11. lo pone de manifiesto del siguiente modo:

“La práctica contractual ha demostrado que era Afinsa quien los adquiría por aquel precio mínimo, cuando vencía el término convenido, siendo muy extraño que el cliente - denominado en los contratos como inversor, lo que ya resulta muy significativo sobre el propósito negocial de las partes- no ejercitara la opción de venta.”

Esta premisa fue incluso argumentada por mi representado, en su intento de hacer

valer en su reclamación este “fondo económico” en sus alegaciones ante la AEAT, a través de un Informe en agosto de 1997, para poder justificar la deducibilidad de las provisiones, y a cuyo documento se hace mención en la Sentencia que recurrimos en las páginas 59 y 100, y al que nos referimos en otros puntos de este motivo.

La consecuencia era, a efectos de la contabilidad, y por tanto de las CUENTAS

ANUALES de Afinsa, que estos “pactos de recompra opcional”, o “compromisos de recompra”, NO PODÍAN SER REFLEJADOS JURÍDICAMENTE COMO PASIVOS EXIGIBLES.

Esta sentencia de la AN, fue ratificada en casación por Sentencia del Tribunal

Supremo (STS), Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. 2ª con fecha 11/03/2011 (folios 57.370 a 57.387).

La Sala del Supremo, ratifica lo dicho por la AN y lo pone de manifiesto del

siguiente modo (los resaltados son nuestros):

“Por su parte, art. 83.1, del Real Decreto 2.631/1982, de 15 de octubre, establece: “No podrán registrarse como deudas las derivadas de responsabilidades contraídas por la Empresa, cuya cuantía no esté determinada al cierre del ejercicio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.

Este precepto se complementa con el artículo 84. del citado Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, que contempla las “provisiones para responsabilidades”, al disponer en sus dos primeros apartados: “1. En los casos en que la Entidad haya contraído o incurrido en responsabilidades, objetos de litigios en curso o derivadas de indemnizaciones o pagos pendientes debidamente justificados, pero cuya cuantía no esté definitivamente establecida, se podrá dotar una provisión para responsabilidades por el importe estimado de las mismas. 2. Dicha provisión tendrá el carácter de pasivo exigible y deberá lucir separadamente en balance, con una denominación suficientemente ilustrativa de al responsabilidad que la origina”.

SE REQUIERE QUE ESAS RESPONSABILIDADES a las que aluden los artículos del Reglamento ESTÉN DETERMINADAS AL CIERRE DEL EJERCICIO, ESTO ES, QUE SE TRATE DE DEUDAS PRÓXIMAS Y CIERTAS. (…)

Pues bien, en el caso que nos ocupa esta Sala está de acuerdo con el argumento esgrimido por el Tribunal Económico-Administrativo Central, en el sentido de que en el ejercicio 1994 no existían deudas próximas ni ciertas susceptibles de dotación a la provisión por responsabilidades fiscalmente deducible, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de los inversores la opción de recompra, opción que depende de la exclusiva voluntad de éstos últimos.”

Añadiendo la Sala su propia opinión, que la expresa del siguiente modo:

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“a la vista del expediente, se desprende que en relación con dichos importes en ningún momento se ha acreditado la existencia de responsabilidades ciertas y exigibles en virtud de litigio (como pudiera darse, en el caso que el comprador reivindicara la cláusula de recompra) o requerimiento fehaciente por incumplimiento del citado contrato, aunque su cuantía no estuviera definitivamente establecida, tanto en relación con las provisiones de "adquisición ejercicio siguiente", como en relación con la "dotación provisión operación PIC". Por tanto, la actuación de la recurrente iba dirigida a tratar de prevenir no la existencia de unas responsabilidades, sino de una expectativa de posible nacimiento de las mismas, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de los respectivos clientes la opción de recompra. Opción ésta que depende exclusivamente del libre albedrío del citado cliente. Por tanto, la eventual responsabilidad por parte de AFINSA solo y exclusivamente tendría lugar tras la aparición de la obligación de la entidad a la recompra, aparición que se produciría al solicitar el respectivo cliente el ejercicio de su opción de venta.”. (El resaltado es nuestro).

No había, por tanto, obligación, “sino una mera expectativa” de que el cliente, no

solo decidiera exigir la venta de su filatelia, sino que Afinsa no pudiera hallar comprador para ella.

Podemos por tanto afirmar, de acuerdo a lo dicho por esta Sentencia del TS de lo Contencioso, que los contratos suscritos por Afinsa con sus clientes no generaban, desde el primer momento (la firma del contrato), una obligación para Afinsa de recompra de la filatelia, sino que esta obligación sólo surgía cuando el cliente decidía solicitar el ejercicio de su opción de venta.

Esta circunstancia, como hemos ya visto antes, es confirmada (cuatro años

después) por su parte por la STS, Sala de los Civil, nº 611/2015 mencionada, que lo dice de este modo: “al estar condicionada la recompra de los lotes de sellos, puesta en vigor y ejecutable como contrato definitivo a partir de un momento, esto es, el término (o vencimiento) y la decisión del cliente de no hacer valer la opción de quedarse con la filatelia”.

Por lo tanto, no estaríamos hablando de obligaciones ciertas y presentes a la

firma de cada uno de los contratos (únicamente pendientes de determinación en cuanto a su exacta cuantía), sino de obligaciones futuras (cuando lleguen los vencimientos), que podían surgir o no (que el cliente decida ejercer su opción de venta).

En resumen, de las Sentencias firmes que han evacuado ambos Tribunales

Supremos de las jurisdicciones Contencioso Administrativo y Civil, se desprenden desde el punto de vista jurídico dos importantes conclusiones

• Primera, que ambas jurisdicciones coinciden en que los compromisos de

Afinsa con los clientes eran OPCIONALES, esto es, que dependía de la voluntad de éstos el no quedarse con la filatelia o exigir la recompra a la sociedad, aparte de otros requisitos (término o vencimiento del contrato, no encontrar a otro cliente y que la filatelia se encontrase en perfecto estado), y

• Segunda, consecuencia de la anterior, y en la que se centra el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, que esta responsabilidad, cuyo

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reflejo contable se realizaría a través de una dotación a la “provisión por responsabilidades”, no podía llevarse a cabo, y por tanto reflejarse como DEUDAS O PASIVO EXIGIBLE, al no estar estas responsabilidades determinadas al cierre de ejercicio, por no tratarse de deudas próximas y ciertas para la sociedad, esto es, por la condición de ser OPCIONALES por parte de los clientes.

El carácter OPCIONAL de los compromisos de recompra, no queda desvirtuado

incluso reconociendo la Sentencia del Supremo de la Sala de lo Civil (611/2015), que el cliente no fuera a ejercer su derecho de exigirle a la empresa la recompra de los sellos o no optar por quedarse con los mismos (Fj 11):

“La práctica contractual ha demostrado que era Afinsa quien los adquiría por aquel

precio mínimo, cuando vencía el término convenido, siendo muy extraño que el cliente – denominado en los contratos como inversor, lo que ya resulta muy significativo sobre el propósito negocial de las partes- no ejercitara la opción de venta.”

Esta apreciación por el TS de la intención del cliente, no hace más que confirmar lo

que nunca ha sido ocultado en la causa, que el cliente invertía en filatelia, a través de los contratos de Afinsa, para obtener una revalorización o plusvalía mediante la opción de recolocación o recompra que le ofrecía la empresa.

En el pleno del Juicio oral ha sido hecha una manifestación que enfatiza la

transcendencia de la opcionalidad de los contratos, en la defensa de la actuación profesional de mi defendido, AL ESTAR ÉSTA OPCIÓN VINCULADA a la DOTACIÓN DE PROVISIONES DE LOS COMPROMISOS DE LOS CONTRATOS PARA RECOGERLOS EN EL PASIVO.

Veamos. La testigo-perito, Sra. Yábar Sterling, actuaria de la Inspección de

Hacienda de 2003 (cuyo Informe de 29/06/2005 fue la semilla de esta causa), puso de manifiesto en el Plenario, que la razón por la que ella entendió que había que hacer provisión por la totalidad de los compromisos asumidos con los clientes (y que las que dotaba la empresa eran insuficientes), era porque los contratos CIT, que representaban el 80% no contemplaban dicha opción.

Por la relevancia que tienen estas afirmaciones, extraemos de su declaración en la

Sala del Plenario varias de las frases que obran, primero en el folio 807, cuando se refiere a la Inspección del ejercicio 1994, y posteriormente en los 824 y 825, cuando se refiere a los contratos que ella verificó, todos ellos del “Tomo 003 – folios 522-842” (ruta del programa Alfresco: R-6-2013-S-2013/Actas Juicio/) (los resaltados son nuestros):

Folio 807:

“Al acta de inspección del año 94 que se levantó a Afinsa por las garantías comprometidas, provisiones de riesgos y gastos que la inspección consideró no deducibles porque entonces EL CONTRATO CIT TENÍA UNA OPCIÓN QUE LUEGO DESAPARECIÓ y en aquel momento fue esa la causa para decir que NO EXISTÍA UNA CERTEZA MATEMÁTICA QUE ESAS OBLIGACIONES

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COMPROMETIDAS FUERAN TALES PUESTO QUE QUEDABA A EXPENSAS DEL INVERSOR EL EJERCER LA RECOMPRA

- ¿Era un contrato distinto? - Distinto no, ERA EXACTAMENTE IGUAL AL CIT QUE PRACTICABAN

DESPUÉS en el sentido que la esencia era la misma. DESAPARECEN DESPUÉS LAS OPCIONES y aparecen las mediaciones, pero las mediaciones no existían, yo nunca pude comprobar que existían”

-¿El CIT de mediación cuando se realizó esa inspección no existía todavía? - En el año 94 no. Pero en el fondo LA OPERACIÓN eliminada la mediación ERA EXACTAMENTE IGUAL. DE HECHO EL CIT Y PIC ERAN EXACTAMENTE IGUALES.”

Folio 824:

“- No, ojo, de condicionales nada. Los CIT que eran el 80% NO TENÍAN OPCIÓN, eran COMPROMISOS PUROS Y DUROS a fecha y cantidad cierta y era el 80%.” (…)

“- Cuando la caída del contrato por ejercitar la recompra es 1 la tiene que dotar, segundo EN LOS CIT COMO NO EXISTÍA OPCIÓN LA TENÍA QUE DOTAR”

Folio 825: (en donde la Sra. Presidenta del Tribunal interroga sobre la diferencia

existente entre los contratos de Afinsa de la primera y segunda inspecciones)

“La Señora Presidenta: - ¿se había defendido por parte de Afinsa que fiscalmente debían deducirse las

provisiones, no le dio la razón Hacienda? - si y creo que los expliqué. LA PARTE DE LOS CIT TENÍAN OPCIONES,

COMO EL CLIENTE PUEDE OPTAR POR QUEDARSE CON LOS SELLOS ENTONCES LA EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN DE PROVISIONAR NO ES 100% SEGURA y el reglamento exigía que fueran garantías comprometidas, deudas existentes cuyo importe quedara todavía por ajustar.

- ¿Cuando se hace sin embargo la segunda inspección en los contratos HABÍA DESAPARECIDO LA OPCIÓN y no se discutía ya el que fuese fiscalmente deducible? - CLARO….”

Estas declaraciones de la Sra. Yábar en el Plenario, pone de manifiesto que no

interpretó en su actuación inspectora que los compromisos de Afinsa con los clientes derivados de los contratos eran opcionales (como por el contrario, sí lo han reconocido posteriormente los Tribunales de lo Civil, como acabamos de exponer).

El hecho de que la AEAT no identificara la opcionalidad de los contratos es el

origen de la exigencia, que se cita en la Sentencia, de dotar una provisión por la totalidad de los compromisos con los clientes, ya que para la Actuaria se trataba de “COMPROMISOS PUROS Y DUROS”, y sobre lo que insiste la Sra. Presidenta del Tribunal en su pregunta, para que la confirme si los contratos por ella inspeccionados seguían contemplando dicha “opción”, a lo que responde que dicha opción había desaparecido (“Claro”), por lo que para la Actuaria, HABÍA QUE DOTARLOS EN SU TOTALIDAD.

Para concluir la figura de la opcionalidad de los compromisos y la obligación de dotar provisión por la totalidad de los mismos, tenemos que añadir, que es ÚNICAMENTE en la

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Sentencia de calificación del Concurso de Afinsa donde se considera para su calificación, entre otras “irregularidades”, lo referente a la contabilización de los compromisos de recompra como pasivo. Así, en el punto 5.- de la página 11, de su Sentencia de 30/09/2014, el Sr. Juez del Juzgado Mercantil de Madrid, dice que (Fj Quinto. B. 5.):

“debe llegarse a la conclusión de que los compromisos contractuales a futuro de la concursada para con sus clientes… debía tener reflejo contable en el pasivo de la concursada; circunstancia omitida en la contabilidad analizada y unida a autos”.

Esta Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6, de primera instancia, fue RECURRIDA EN APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sala 28, con fecha 03/11/2014, y a la fecha de este recurso ESTA PENDIENTE DE RESOLUCIÓN, y es el único estamento donde se contempla que hay que reflejar estos compromisos como pasivo. Esto lo confirma, por su parte, el Ministerio Fiscal en el Plenario, interrogando a mi defendido. Así, en el Acta del Juicio Oral, el Fiscal hace la siguiente afirmación, recogida en el folio 247 del “Tomo 001 – folios 001-259” (ruta del programa Alfresco: R-6-2013-S-2013/Actas Juicio/) al final de su interrogatorio:

“LA ÚNICA SENTENCIA que se refiere a la forma que ustedes tenían que contabilizar es la del Juzgado Mercantil 6 de Madrid de 30 de septiembre de 2014 en la que se dice página 11 apartado 5 (el señor Fiscal procede a la lectura), esa es la Sentencia que yo conozco sobre los compromisos asumidos a futuro Y LA NECESIDAD QUE TUVIERAN REFLEJO EN EL PASIVO CONTABLE”

Concluimos que no existe ninguna norma de Derecho Mercantil contable que imponga tal obligación, como de hecho NO CONSTA QUE SE HAYA VULNERADO LEY ALGUNA EN LA SENTENCIA. NO EXISTE “La ocultación de la imagen fiel de la situación económica en las cuentas anuales mediante la vulneración de los principios contables.” como afirma la Sentencia en la página 153, refiriéndose a la falsedad de las cuentas anuales, en relación al concurso de normas. No hay mención alguna en los Hechos Probados que aluda a qué tipo de Norma, de cualquier naturaleza ha sido incumplida o violada para ocultar la situación económica. NINGUNA, PORQUE NO LA HAY. La AEAT erró en su apreciación de la opcionalidad de los compromisos (infiriendo que había que provisionarlos) y la única referencia legal para hacer la rotunda afirmación de que había que dotar la provisión por la totalidad de los compromisos y reflejarlos como deudas en el pasivo, tiene su origen en una sentencia de lo Mercantil, de un Juzgado de Primera Instancia, tal como reconoce el Ministerio Fiscal, QUE ESTÁ RECURRIDA, por lo que no es firme, a efectos de integrarse como jurisprudencia interpretativa en el ámbito contable.

Esta exigencia de dotar la provisión por la totalidad (el 100%) de los compromisos, y en consecuencia, llevar a reflejar la totalidad de los mismos como pasivo en el balance,

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es el pilar fundamental inculpatorio contra mi defendido, tal como se refleja en los Hechos Probados de la Sentencia, de los que extraemos las frases correspondientes (los resaltados son nuestros):

Página 37:

“omitiendo el registro, como deudas ciertas que eran, de las obligaciones de recompra con los clientes” (…) “Si la compañía hubiese reconocido y dotado las provisiones a que venía obligada para atender a los compromisos ciertos con los clientes, habría ofrecido la verdadera situación de insolvencia.”

Página 36:

“y, sobre todo, no se computaban en el pasivo los compromisos contraídos con los clientes, derivados de las obligaciones ciertas de recompra, que eran verdaderos derechos de crédito”

EN RELACIÓN A LA INSOLVENCIA, tenemos que decir que la Sentencia interpreta

erróneamente unas de las más importantes pruebas que se citan en ella: La Sentencia afirma, de forma contundente, en el punto 12 de los Hechos Probados,

página 21, que:

“La situación de insolvencia fue confirmada por las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional civil (del Juzgado de lo Mercantil no 6 de Madrid de 3.11.2008, de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 17.10.2012, no 289/2012 y del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 19 noviembre, no 611/2015).”

Veamos primero las dos sentencias que califican la actividad como mercantil. La Sentencia de la Audiencia Provincial (AP) de Madrid, Sección 28, nº

289/2012 de 17 de octubre y la que resuelve en casación, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 611/2015 de 19 de noviembre, están relacionadas con el Incidente concursal 610/2007, juzgado en primera instancia por el Juzgado de lo Mercantil nº 6, y dan respuesta a la calificación de los créditos de los clientes derivados de los compromisos de los contratos, dentro del concurso, en la situación de liquidación en la que se encuentra la sociedad, pero en ningún caso hacen referencia a la insolvencia. No existe una manifestación de la insolvencia porque estas sentencias están resolviendo otros asuntos. En estas sentencias se reconocen los créditos a favor de los clientes porque Afinsa está en fase de liquidación.

Así, la Sentencia de la AP no puede ser más clara en su exposición cuando se refiere a las obligaciones de pago aplazado a cargo de los clientes que se dejaron sin efecto por el Auto del Juzgado de Instrucción nº 1, y así dice:

“por lo que han de entenderse que al declararse ulteriormente en concurso solo estaban pendientes de cumplimiento la obligaciones a cargo de Afinsa”

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y continúa manifestando:

“que no procede excluir a los clientes de la lista de acreedores, . . CON INDEPENDENCIA DE QUE LA RAZÓN DE QUE DEBAN A PARECER ALLÍ OBEDEZCA A UN TÍTULO DISTINTO AL DEL QUE PROVOCÓ SU INCLUSIÓN POR PARTE DE LA ADMON. CONCURSAL, a saber el derecho de crédito derivado del “compromiso de recompra asumido por la concursada.“.

Es decir, lo que el Tribunal reconoce es un crédito a favor de los clientes (contra la masa), pero no porque se tratara de un pasivo derivado de una actividad financiera, como en origen fue planteado por los Administradores concursales, sino porque al encontrarse en Concurso (fase de liquidación), Afinsa ya no va a poder cumplir sus compromisos, es decir, encontrar otro cliente, y por tanto, tener que recomprar la filatelia para ella misma. El TS se ratifica en lo dicho por la AP. Por su parte, la sentencia del Mercantil nº 6, de primera instancia de 03/11/2008, lo que hace es que califica la actividad como financiera, de lo que luego se retracta el Sr. Juez en la Sentencia 188/2015 de 04/05, sentencia que hemos referido al comienzo de este mismo punto, y como ya se ha expuesto, de esa interpretación hecha sobre una contabilidad llevada como mercantil, no podemos agregar algo que no hayamos dicho.

En consecuencia, no ha habido ninguna manifestación explícita dictada por los tribunales QUE HAYA CONFIRMADO, LA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA, como erróneamente se manifiesta en la Sentencia.

Por último, podemos también apreciar un error del Tribunal en su interpretación de la

opcionalidad de los compromisos de recompra, cuando afirma en la página 94 de la Sentencia:

“En el activo del balance se anotaban los espléndidos beneficios obtenidos en la primera venta al cliente, sin que aparecieran en el pasivo los compromisos de recompra de la filatelia al vencimiento del contrato, compromisos ciertos porque eran irrevocables para la compañía y el inversor siempre optaba por la venta”.

En el Motivo SEGUNDO de esta impugnación (por vulneración constitucional del

principio de legalidad al amparo del artículo 9.3 CE y artículo 25.1 CE), denunciamos que, la certeza del ejercicio de la opción de compra por parte del cliente, que promulga la Sentencia en la anterior afirmación, se desprende de aplicar el “principio de prelación del fondo económico sobre la forma jurídica” que deviene de la reforma del artículo 34.2 del Código de Comercio de 2007, que a la fecha de los hechos, no se encontraba en vigor.

Por todo lo anterior, nos parece evidente que la Sentencia que ahora recurrimos ha

vulnerado los derechos fundamentales de mi defendido con base en los siguientes extremos:

1º) Las pruebas aportadas y citadas en esta última parte del escrito, en relación a la

opcionalidad de los contratos y su consecuencia contable, esto es, la NO OBLIGACIÓN de dotar provisión por la totalidad de los compromisos para su reflejo como deuda en el pasivo, acreditan, sin lugar a una duda razonable, que de haber sido suficientemente valoradas por el Tribunal, es improbable que racionalmente hubiera llegado al discurso

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valorativo reflejado en los Hechos Probados, ya que son, contradictorias con el principal ítem inculpatorio contra mi representado (los compromisos reflejados como pasivos), tal como se ha expuesto.

Esta ausencia de valoración por la Sala hay que acusarla, así mismo, en referencia

a las manifestaciones de la Actuaria de la AEAT en el Plenario, donde afirmó, de forma categórica, que los contratos de Afinsa del período por ella comprobados (los CIT y PIC), eran “exactamente iguales”, a los que existían en el período (91 a 94) de la anterior Inspección, y que “no tenían opción, eran compromisos puros y duros” y que “en los CIT, como no existía opción, tenían que dotar”, cuando, por el contrario, refiriéndose a los del anterior período inspeccionado (91 a 94) “la parte de los CIT tenían opciones, como el cliente puede optar por quedarse con los sellos, entonces LA EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN DE PROVISIONAR NO ES 100% SEGURA”. Y como hemos demostrado (aunque la Actuaria que no identificó dicha opción en los contratos), los tribunales de los Civil SÍ HAN RECONOCIDO QUE LOS CONTRATOS ERAN OPCIONALES.

Nos encontramos, por tanto, ante UNA DE LAS MÁS IMPORTANTES PRUEBAS DE

DESCARGO, EXCULPATORIAS DE MI DEFENDIDO, que no ha sido valorada, o bien el Tribunal “a quo”, no ha hecho una suficiente apreciación (no olvidemos que es éste el ítem fundamental, junto a la prelación de “fondo económico”, sobre el que la Actuaria fundamenta su escrito de denuncia a la Fiscalía de 29/06/2005, simiente de la Querella del Fiscal), pues resulta ilógico e irracional el llegar al principal elemento inculpatorio de los Hechos Probados, “omitiendo el registro, como deudas ciertas que eran, de las obligaciones de recompra con los clientes” -que se registra contablemente a través de un asiento de dotación a la provisión-, cuando la Actuaria está precisamente manifestando en su declaración que, SI LOS CONTRATOS FUERAN OPCIONALES (que lo son, como se reconoce en el ámbito Civil, y es conocido por el Juzgador), NO HABRÍA OBLIGACIÓN DE PROVISIONAR.

2º) La Sentencia que recurrimos CONTRADICE, en lo referente a la contabilidad,

TODAS LAS INTERPRETACIONES DE LAS SENTENCIAS que citamos en este punto, por lo que nos vemos obligados de nuevo a referirnos a la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985 de 26/11, FJ 4:

“si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de

nuestro ordenamiento jurídico, NO ES MENOS CIERTO QUE UNOS MISMOS HECHOS NO PUEDEN EXISTIR Y DEJAR DE EXISTIR PARA LOS ÓRGANOS DEL ESTADO (STC 77/1983, de 3 de octubre), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución española .”

Con gran claridad lo ha expresado la STC núm. 64/1984, de 21 de mayo, que hace superfluos más comentario sobre el tema (...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la C.E.

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Pero, en cuanto que dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión UNA RESPUESTA INEQUÍVOCA de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la C.E, PUES NO RESULTA COMPATIBLE LA EFECTIVIDAD DE DICHA TUTELA Y LA FIRMEZA DE PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES CONTRADICTORIOS”. (Los resaltados son nuestros).

Por lo aquí expuesto, el Tribunal de instancia habría vulnerado el derecho a la

presunción de inocencia de mi defendido que contempla el artículo 24.2 CE, por lo que de irracional supone el llegar al relato de los Hechos Probados ignorando unos elementos probatorios que evidencian lo contrario de lo que se establece en los mismos, por lo que el discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, sería irracional y no concluyente, ello unido a la arbitrariedad que supone el que no se aporta en los mismos referencia alguna a Norma de Derecho Mercantil contable que haya sido incumplida, vulnerada o violada.

3º) Por otro lado, no se aporta en la Sentencia ninguna motivación de porqué no

considera válidas estas pruebas señaladas por la defensa en este apartado -que constan en la causa y/o han sido vistas en el Plenario- que, bien de forma objetiva contradicen los elementos incriminatorios recogidos en los Hechos Probados, o bien no cuentan con el respaldo legal suficiente para obligar, al tener su origen en una sentencia dictada en primera instancia y encontrase RECURRIDA al orden jurisdiccional superior, PENDIENTE DE RESOLUCIÓN (Sentencia del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid, de 30/09/2014, calificación del Concurso, recurrida ente la AP, secc. 28, de Madrid, con fecha 03/11/2014), y que de ser ésta la motivación, también habría vulnerado la tutela judicial efectiva, contemplada en el artículo 24.1 CE en relación con el 120.3 CE y 9.3 CE., por carecer como decimos, a nuestro entender, la motivación y de respaldo legal suficiente para incardinar los Hechos Probados. Esta vulneración, es también evidente, por el argumento que reproducimos de la Sentencia del Constitucional (158/1985), “NO RESULTA COMPATIBLE LA EFECTIVIDAD DE DICHA TUTELA Y LA FIRMEZA DE PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES CONTRADICTORIOS”.

1.6. LOS COMPROMISOS DE RECOMPRA REFLEJADOS EN LA MEMORIA DE LAS CUENTAS ANUALES

La Sentencia establece que los compromisos derivados de los contratos con los

clientes debían reflejarse como pasivos en el balance (cuestión analizada en el punto 1.5. anterior). Afinsa, como se ha expuesto, no tenía obligación legal de reflejar estos compromisos en el pasivo al tratarse de compromisos opcionales para los clientes. Estos compromisos, a partir del ejercicio 2001, se hacían lucir en la Memoria de las CUENTAS ANUALES.

Este reflejo de los compromisos en la Memoria, estaba (y está) regulado en el

Código de Comercio, artículo 34.3, cuyo literal es el siguiente:

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“3. Cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado.”

Y también es jurisprudencia de Tribunal al que nos dirigimos, Sala Segunda

(Sentencia 1318/2000, de 14 de julio) que:

“debiendo recordarse a estos efectos que las cuentas anuales de las sociedades constituyen una unidad, de tal modo que las posibles irregularidades de alguno de los documentos contables de la sociedad pueden resultar subsanadas en otros (libros de contabilidad, cuentas anuales, cuenta de pérdidas y ganancias, MEMORIA ANUAL, etc.)” (El resaltado es nuestro).

De este modo, no siendo posible legalmente reflejar los compromisos derivados de

los contratos con los clientes dentro del balance, esta información se llevaba a este documento integrante de las CUENTAS ANUALES, lo que por su parte ya conoce el Tribunal “a quo”, así en,

página 100, párrafo primero:

“(…) Cuando tales riesgos y pérdidas fuesen conocidos entre la fecha de cierre del ejercicio y aquélla en que se establecen las cuentas anuales, sin perjuicio de su reflejo en el balance y cuenta de pérdidas y ganancias, deberá facilitarse cumplida información de todos ellos en la MEMORIA””

O bien en página 153, último párrafo:

“ (…) debe materializarse en documentos que reflejen la situación jurídica y económica de la empresa, que el precepto singulariza en las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la MEMORIA.” (El resaltado es nuestro).

Este hecho es además constatado por los Peritos Judiciales en su informe que luce

como documento Anexo nº 03.000 “Estados Financieros y Situación Patrimonial”, al que nos referimos como punto 5.8, en el Motivo casacional QUINTO por infracción de ley (Artículo 849.2 LECrim.).

En ese motivo QUINTO se reproduce la constatación de que Afinsa reflejaba dichos

compromisos en las Memorias, que no reproducimos por ahorro procesal y a donde nos remitimos para su detalle, ya que tan solo queremos dejar constancia de que dicha información estaba recogida en las CUENTAS ANUALES, ese documento era parte integrante y que por tanto era de acceso público.

Aparte de ser reconocido por los Peritos Judiciales, que dicha información se hacía

lucir en la Memoria, esta misma constancia la recoge también el Informe de Control Técnico (ICT) de las auditorías que hace el ICAC de las cuentas anuales, individuales y consolidadas del ejercicio 2002 de Afinsa, realizadas por la sociedad de auditoría Gestynsa, de fecha 21/03/2005. Este documento está también referenciado en el Motivo QUINTO, punto 5.1.10 (y 11).

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Reproducimos aquí lo que dice el ICAC en el Informe de Control Técnico, cuando revisa las CUENTAS ANUALES correspondientes a ese ejercicio (2002), en la Página 14, último punto (el resaltado es nuestro):

3.3. COMPROMISOS ADQUIRIDOS “La Sociedad informa en la Memoria sobre el importe de los compromisos adquiridos como consecuencia de contratos CIT, que ascienden en el ejercicio a 706 millones de euros de los que 471 millones de euros se estima serán objeto de intermediación y 235 millones de euros, de recompra con la siguiente distribución temporal en los próximos ejercicios”.

Los compromisos adquiridos correspondientes a contratos PIC se integran en la Provisión para Riesgos y Gastos y ascienden a 25 millones de euros.”

Por lo dicho en el Informe citado de los Peritos Judiciales, y constatado, como hemos visto, en el Informe de Control Técnico realizado por el ICAC, se confirma que Afinsa reflejaba en la Memoria los compromisos derivados de los contratos con sus clientes, y añadimos que el ICAC, no dice que estos compromisos tuvieran que ser reflejados de otro modo (como pasivos), ni que tuviera que dotarse provisiones para reflejar los mismos. Estas consideraciones están también hechas en el referido Motivo QUINTO (5.1.10 (y 11)).

Lo que traemos en este punto del motivo casacional es que el Tribunal de instancia,

no ha valorado esta prueba de descargo, o ha hecho una insuficiente apreciación de la misma, y que no ha tenido en cuenta que los COMPROMISOS CON LOS CLIENTES ERAN REFLEJADOS EN LA MEMORIA (no solo de forma completa desde 2003, sino desde 2001), como reflejo de los compromisos de recompra con los clientes, única forma legal posible de recogerlos al llevar la contabilidad ajustada a su interpretación como mercantil, por lo que, al igual que reiteradamente, y sobre los mismos argumentos, denunciamos el error de la Sentencia al no reconocer que esta información lucía en las CUENTAS ANUALES desde 2001, por lo que se habría vulnerando el derecho a la presunción de inocencia que ampara el artículo 24.2 CE de mi representado, sobre los argumentos que venimos apuntando en cada uno de los puntos anteriores.

1.7. PRUEBAS OBJETIVAS RELACIONADAS CON LA INTERPRETACIÓN CONTABLE DE LOS HECHOS

La defensa ha hecho su interpretación sobre una serie de pruebas objetivas de

naturaleza contable que obran en la causa, y que han sido vistas en el Juicio Oral, y esta interpretación ha demostrado que la contabilidad de Afinsa se ajustaba a la normativa legal (Derecho Mercantil contable) en vigor aplicable a su actividad mercantil, por lo que ésta reflejaba la imagen fiel.

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La Fiscalía ha hecho valer frente a la Sala las mismas conclusiones a las que han

llegado los Peritos Judiciales en su Informe, los cuales, por su parte, han hecho otra interpretación sobre las mismas pruebas objetivas, y han emitido otra opinión, distinta a la de la defensa, lógicamente la que han entendido que era válida para respaldar su tesis.

Por tanto, en lo que respecta a la prueba pericial contable contenida dentro del

Informe de los Peritos (Documento obrante como Anexo nº 03.000 “Estados Financieros y situación patrimonial” del Informe Pericial de fecha 29/01/2013, págs. 153 a 170, “III.2. La contabilización de los contratos de inversión de acuerdo a su realidad económica”), NO TIENE CARÁCTER TÉCNICO, esto es, no se podría calificar como tal prueba pericial, pues se trata tan solo de otra interpretación sobre las mismas pruebas objetivas, por lo que esta interpretación tendría que ser considerada de igual validez que la interpretación, a efectos probatorios, que ha sido hecha por la defensa (como decimos, sobre las mismas pruebas objetivas), y ello sin perjuicio de que el Tribunal de instancia haya optado por aceptar la interpretación de las pruebas (en lo relativo a la contabilidad) que ha presentado la Acusación, que tal como está dicho en la Sentencia, es la que se desprende del Informe Pericial (páginas 44 y 45, referidas anteriormente).

Tenemos que destacar por su transcendencia a efectos de la interpretación de la

actividad que se desprende de las pruebas objetivas que propone la Sentencia para afirmar que no había vacío normativo que justificara la forma de recoger diversos hechos en la contabilidad (que no reproducimos, pero que están relacionados en las páginas 97 a 99) tal como afirma en el párrafo segundo de la página 102, al decir “No es cierto, por lo tanto, que hubiera un vacío normativo en materia contable, otra cosa es que no se hubiera desarrollado la Disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 que contemplaba una actividad compleja, (…)”, que todas ellas, que son las que se desarrollan en este punto, se refieren a la interpretación de la actividad como financiera, y ello aunque el juzgador haya evitado manifestarse al respecto, tal como hemos denunciado en el punto 1.4.

Estas pruebas objetivas, relacionadas con la contabilidad, a las que hace

referencia la Sentencia, Fj 2.6.1. (páginas 100 a 102) son:

• Consultas del ICAC. • Asociación Española de Contabilidad y Administración de Empresas

(AECA), Documento 13. • Informe de KPMG.

Veamos cada una de ellas, por lo que de implicación tienen en este Motivo

casacional.

1.7.1. La aplicabilidad de las Consultas del ICAC

El ICAC emite, a través de Consultas, contestaciones a preguntas formuladas por los usuarios sobre interpretación de la normativa contable.

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El punto 3 de la Disposición adicional décima del Reglamento de Auditoría de Cuentas (RAC), Real Decreto 1636/1990 de 25 de diciembre, dice que las contestaciones a las consultas respecto a la aplicación de la normativa aplicable “tendrá carácter de MERA INFORMACIÓN y en ningún caso constituirá un acto administrativo, no pudiendo los interesados entablar recurso alguno contra la misma”.

Es decir, formalmente, las consultas no son fuente del Derecho, ni un elemento

obligatorio para la formulación de las Cuentas Anuales, que deben realizarse, “de acuerdo con el Código de Comercio y demás legislación que le sea aplicable” (artículo 1.1 de la Ley de Auditoría de Cuentas). Por tanto, no es un elemento válido para integrar lagunas con arreglo a la Ley.

En el mismo sentido se manifiesta la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso

Admtvo. (Secc. Segunda) en Sentencia de 09/02/2012, (recurso nº. 74/2009) que recoge en su Sumario que, “Las consultas del ICAC no son normas jurídicas ni fuentes del Derecho.”, y en el punto Séptimo, dice:

“, la contestación a la consulta del ICAC . .no estamos ante una fuente del Derecho estrictamente tal que vincule a los Tribunales de Justicia y que, como tal, deba ser necesariamente tenida en cuenta como canon para la resolución de este litigio.”

Es decir, la normativa, el Derecho, es el que está aprobado con arreglo a un

procedimiento determinado. Y es la Ley la que se exige a todos los aplicadores del Derecho. Y la actividad que desarrollaba Afinsa, como ya se ha dicho, no estaba regulada en ninguna norma de aplicación específica, ni el ICAC, responsable de ello, elaboró ninguna adaptación del Plan General de Contabilidad aplicable al sector o tipo de actividad de esta.

Una contestación a una consulta emitida por el ICAC, como no puede ser de otra

manera en un Estado de Derecho, donde se le imponen límites y procedimientos a los legisladores, solo puede ser de mera información y no puede obligar a ser tenida en cuenta como si de una norma de Derecho Mercantil contable se tratara.

No obstante, la Sentencia que recurrimos hace mención expresa (página 100) a la

Consulta núm. 7 del ICAC, publicada en el BOICAC número 6, de julio de 1991. Este documento es una de las pruebas objetivas que luce en la causa, y el hecho de

no haberse tenido en cuenta por Afinsa, se ha utilizado como uno de los más importantes argumentos inculpatorio, ya que justificaría el que ésta hubiera tenido que reflejar sus operaciones como financieras, al hacer referencia a transacciones que pudieran asimilarse a las compraventas que realizaba la sociedad con pacto de recompra, en este caso, según la Consulta, con “pacto de retrocesión no opcional”.

El texto de la Consulta está transcrito en la Sentencia (primer punto de página 100),

pero volvemos a reproducirlo para significar lo que sirve de referencia para la defensa:

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“Consulta: Sobre la forma de contabilizar una cesión temporal de activos financieros o adquisiciones de activos con pacto de retrocesión no opcional. Respuesta: La adquisición temporal de activos o adquisición de activos con PACTO DE RETROCESIÓN NO OPCIONAL, es una operación que se entiende que nace el día de su desembolso y vence el día en que se resuelve el citado pacto, por la recompra por el cedente de los mismos valores cedidos u otros de la misma clase. Teniendo en cuenta que las cuentas anuales deben mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, el fondo económico de la operación descrita debe prevalecer a efectos de registro contable sobre la forma jurídica que dicha operación revista; por lo tanto, debe considerarse que el comprador de los títulos concede un préstamo al vendedor de los mismos, produciéndose por los intereses devengados de los títulos o créditos iniciales la retribución del préstamo concedido, además de la conseguida por la diferencia del precio de recompra de los activos y el precio de adquisición. (…) Esta contestación debe entenderse sin perjuicio de futuros desarrollos normativos en materia de contabilidad.”

Aunque como se ha expuesto, las Consultas del ICAC “tienen carácter de mera

información” y que “no son normas jurídicas ni fuentes del Derecho”, a continuación se analiza esta consulta en concreto, para ver, si de todos modos, podría haberse aplicado para la interpretación de los hechos económicos que se daban en la actividad de Afinsa:

1. Los hechos de la consulta no son idénticos, cuando según la Disposición Adicional décima del Rgto. de Auditoría de Cuentas (RAC), a efectos de formular una consulta, deben darse todos los datos y antecedentes necesarios, en concreto:

a) la consulta se refiere al comprador: a que una entidad adquiere un activo con pacto de retrocesión y Afinsa no adquiere, sino que vende, b) el negocio jurídico no es el mismo; en Afinsa no hay un pacto de retrocesión sino una opción; o se vende a un tercero el sello o se compra por el mismo. Por tanto, si se vende a un tercero es una intermediación y el sello no pasa a ser propiedad de la empresa.

2. La consulta hace mención a que se trata de una operación concreta. Mientras que Afinsa lo que realiza es una actividad. Este matiz es fundamental porque según la Disposición Final 1 del RD 1643/1990, que regula el Plan General de Contabilidad:

“El Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, aprobará, mediante Orden Ministerial, las adaptaciones sectoriales del Plan General de Contabilidad. Estas adaptaciones sectoriales se elaborarán tomando en consideración las características y naturaleza de las actividades del sector concreto de que se trate, adecuándose al mismo tanto las normas y criterios de valoración como la estructura, nomenclatura y terminología de las cuentas anuales”

Pues bien, no hubo ninguna adaptación sectorial sobre este sector de actividad,

como ocurre en aquellos que hay especialidades, por lo que, la consulta resultaba totalmente insuficiente para regular la entera actividad de Afinsa, aunque en la propia contestación se dice en su último punto que “Esta contestación debe entenderse sin

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perjuicio de futuros desarrollos normativos en materia de contabilidad”, hecho, como decimos que nunca se llego a producir.

Ya que, ni el Código de Comercio ni el PGC/1990 contienen normas específicas

para las operaciones con “pactos de retrocesión no opcionales”, al ser éstas propias de entidades financieras, tenemos que buscar esta figura entre las normas contables dirigidas a este tipo de entidades,

En el ámbito financiero de nuestro ordenamiento, el establecimiento y modificación

de normas contables corresponde a las autoridades financieras. Así, en el art. 48 de la Ley 26/1988 (Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito) y el art. 86 de la Ley 24/1988 (Ley del Mercado de Valores) facultan al Ministro de Economía y Hacienda para establecer y modificar las normas contables relativas a los sujetos y entidades que intervienen en el sector financiero.

Mediante Órdenes Ministeriales de 31 de Marzo de 1989 y 26 de Julio de 1989, el Ministro de Economía y Hacienda encomendó tales facultades al Banco de España y a la CNMV, respectivamente. En su virtud, el Banco de España dictó la Circular 4/1991, de 14/07, y la CNMV la Circular 5/1990, de 28/11. Estas Circulares constituyen normas de obligado cumplimiento para las entidades financieras a las que van dirigidas. La Circular 5/1990 de la CNMV, establece en la Norma 3ª, punto 6, que:

”La adquisición temporal de activos o adquisición de activos con pacto de retrocesión no opcional, es una operación que, a efectos contables, se entiende que nace el día de su desembolso y vence el día en que se resuelve el citado pacto, por la recompra por el cedente de los mismos valores cedidos u otros de la misma clase.”

Y puede verse que la Consulta 7/1991 del ICAC, que estamos considerando, TIENE

IDÉNTICA REDACCIÓN a la consulta referida a esta Norma de la CNMV (tal como se ha subrayado en la consulta). A continuación la consulta se refiere al tratamiento contable que ha de tener una “cesión temporal de activos financieros o adquisiciones de activos con pacto de retrocesión no opcional”. Obviamente este tratamiento, coincide con lo que establecen las normas contables dictadas (por el B.E. y la CNMV) para las entidades financieras, donde esta operación debe ser considerada como una financiación (préstamo) recibida por el cedente de los activos financieros y no para operaciones de tráfico comercial mercantil que eran las que realizaba Afinsa.

Añadimos, que en la Base de Datos de consultas contables del ICAC (web del ICAC:

www.icac.meh.es; acceso: http://www.icac.meh.es/Consultas/Boicac/ficha.aspx?hid=70), esta consulta figura encuadrada en el apartado de “valores negociables. NV 8ª”, al que se refiere la Norma de Valoración 8ª del Plan General de Contabilidad, con lo que se pone de manifiesto que esta Consulta del ICAC no se refiere a cualquier tipo de activos, sino tan solo a los activos de tipo financiero y el sello no lo es.

En este sentido tenemos una referencia explícita por parte de la CNMV de que LOS

SELLOS NO SON VALORES NEGOCIABLES, en un escrito dirigido al presidente de ADICAE, con fecha 14/03/2002, dice en su tercer párrafo:

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“En la enumeración de detalle de valores negociables que se recoge en dicho artículo no se incluyen los sellos, ni ningún otro bien tangible; tampoco pueden ser incluidos en su definición general o de cierre ya que estos bienes no pueden considerarse derechos de contenido patrimonial que por su consideración jurídica propia y régimen de transmisión sea susceptible de tráfico generalizado o impersonal en un mercado de índole financiera... Además la consideración de los sellos como valores negociables conduciría a la insostenible conclusión de que habría que abrirse expediente sancionador al emisor y a sus colocadores (Correos y Telégrafos, S.A. y Altadis, S.A.)”

Este documento de la CNMV está aportado dentro del Motivo QUINTO punto

5.3.por infracción de ley al amparo del artículo 849.2. Así mismo y en este sentido se manifiesta también el Informe de este mismo

organismo (CNMV) de fecha 22/06/2007 (que obra en la causa) que dice en su conclusión final:

“La actividad descrita de venta de sellos no está sujeta a la legislación del mercado de valores, al no tener acomodo en los conceptos de valor negociable ni de instrumento financiero del artículo 2 de la Ley 24/1988, tampoco tiene acomodo en las entidades desarrolladas por las Instituciones de Inversión Colectiva”.

En una operación comercial en la que intervienen dos partes, vendedor y comprador,

pueden comprometerse a la recompra una o ambas partes. En el primer caso, o sea, la recompra obligatoria para una sola parte, el pacto de recompra es obligatorio para el vendedor y opcional para el comprador. En el segundo caso, la recompra es obligatoria para ambas partes, y en este caso, conforme a las normas contables, es cuando puede considerarse el pacto de retrocesión como no opcional. En los contratos de Afinsa se establecía que el pacto o compromiso de recompra era una opción solamente para el comprador (el cliente), pero no para Afinsa, para la que la recompra era obligatoria, si el cliente así lo decidía.

Por último y más relevante es que la Consulta 7/1991 del ICAC hace referencia a

“transacciones” con “PACTO DE RETROCESIÓN NO OPCIONAL”, por lo que no sería aplicable a los compromisos que asumía Afinsa en sus contratos, que SÍ ERAN OPCIONALES, como ha sido expuesto en un punto 1.5. anterior, al haber sido reconocido por las Sentencias del Tribunal Supremo de los ámbitos Contencioso Administrativo y el Civil, referidos a Afinsa, que el ejercicio de la opción dependía de la exclusiva voluntad de los clientes, y ello aunque, como dice la Sentencia (página 100) “siendo muy extraño que el cliente … no ejerciera la opción de venta”.

1.7.2. Asociación Española de Contabilidad y Administración de Empresas (AECA), Documento 13.3.6

El Documento 13 de la AECA, que cita la Sentencia (página 101 punto primero) es el

siguiente: “13.3.6. Venta con pacto de recompra

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No debe contabilizarse el ingreso cuando el vendedor al efectuar la venta se comprometa a readquirir el producto en una fecha posterior. Tales transacciones suelen suponer acuerdos de financiación con garantía real de las mercancías vendidas, y deben contabilizarse, en consecuencia, de conformidad con su naturaleza financiera.”

La interpretación que se hace de este Documento de la AECA, para la

contabilización de operaciones comerciales de sellos a través de los contratos, no es de aplicación, en cualquier caso, por las siguientes razones:

a) Se trata de ventas con pacto de recompra, pero no para los tipos de contratos de Afinsa que serían, en todo caso, de tipo “pacto de recompra opcional”, a ejercitar o hacer valer por el cliente, tal como se ha venido recogiendo a lo largo es de este Motivo. b) Al estar resuelto por los tribunales que nos encontramos ante contratos de naturaleza mercantil, en los que, el cliente adquiere los sellos “cuya propiedad adquiere y cuyos riesgos, en consecuencia asume” (informe del Banco de España de 2007), por lo que se le transfieren los “riesgos y ventaja” de los mismos, los sellos (las mercancías) no son en ningún caso una “garantía real” de una operación de naturaleza financiera, que por otro lado no existe.

1.7.3. El Informe de KPMG

Este documento es referido en la Sentencia en el párrafo segundo de la página 101,

y consta como una de las pruebas objetivas relacionadas con la interpretación de la contabilidad, estando identificado en la causa como anexo 03.099 de los Peritos.

Mi representado puso de manifiesto, el 22/05/2006, en su comparecencia ante el

Juez Instructor de la Causa, Sr. Pedraz, que no tuvo conocimiento en su momento del informe de la firma KPMG de fecha 13/10/2004, ya que a dicha fecha ya no era el responsable de la contabilidad, función esta que estaba a cargo del Despacho Cuatrecasas.

No obstante, aunque la ausencia de su conocimiento podría ser argumentado en su

defensa, entendemos que la interpretación que hace de los contratos CIT y PIC como “ventas con compromiso irrevocable de recompra posterior” lo invalidad por sí mismo, pues el informe llega a esta conclusión basado en “referencias a la literatura contable”, que cita en las páginas 3 a 5 del documento y estas referencias son precisamente la Consulta 7 del ICAC, el Documento 13 de la AECA, que ya hemos mencionado en los puntos 1.7.1 y 1.7.2. anteriores, y otra, la Norma de Valoración 5ª g, del PGC, que se refiere a operaciones de Arrendamiento Financiero, que nada tienen que ver con la operativa de Afinsa, ni siquiera por “analogía”, como dice la Sentencia al principio de la página 102.

En CONCLUSIÓN, las tres pruebas objetivas analizadas dentro de este punto 11.8.

(Consultas ICAC, AECA Documento 13 e Informe KPMG) se refieren a una interpretación de las operaciones que lleva a su contabilización como financieras, y todas ellas

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contemplan la premisa de que las compraventas, que llevan aparejadas un compromiso de recompra por parte del vendedor (Afinsa), no son opcionales para el cliente, esto es, que el cliente está obligado a ejercer la opción ofrecida por el vendedor, cuando, como hemos desarrollado en el punto 1.5., esto no es así, pues estos compromisos eran OPCIONALES para en comprador.

En consecuencia, no podemos aceptar que estas pruebas fueran en ningún caso

aplicables a las operaciones de compraventa de Afinsa, dicho esto con el máximo respeto, tal como afirma la Sentencia, cuando dice en el primer párrafo de la página 102:

“No es cierto, por lo tanto, que hubiera un vacío normativo en materia contable,

otra cosa es que no se hubiera desarrollado la Disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 que contemplaba una actividad compleja, …”

En este punto, la Sentencia recurrida ha vulnerado la presunción de inocencia

que contempla el artículo 24.2 CE, al ser irracional, por contradictorio, el llegar a los Hechos Probados inculpatorios contra mi defendido, al aceptar como aplicables para la interpretación de los hechos (llevados a la contabilidad), las pruebas objetivas referidas en los dos primeros puntos (1.7.1. y 1.7.2.), más un tercero (1.7.3.) correspondiente a la interpretación que de las mismas pruebas hace el Informe de KPMG, que las incorpora para emitir su opinión, ya que estas pruebas NO CORRESPONDEN a “ninguna normativa en materia contable”, pues como hemos demostrado, las Consultas del ICAC y el Documento 13 de la AECA, NO SON FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL CONTABLE, NO SON NORMAS JURÍDICAS, SON MERA INFORMACIÓN, NO SON VINCULANTES O, EN ÚLTIMA INSTANCIA, NO SON DE APLICACIÓN y además, todas ellas hacen referencia a operaciones con “pacto de retrocesión o recompra” NO OPCIONAL, que no era el caso de los compromisos de Afinsa con sus clientes. En consecuencia dichas referencias objetivas no contenían NINGUNA NORMA DE DERECHO MERCANTIL CONTABLE QUE HUBIESE QUE CUMPLIR, o que obligase legalmente de algún modo, por lo que su no observancia, no podía considerarse un elemento para incardinar los Hechos incriminatorios considerados Probados contra mi defendido.

Por tanto, el Tribunal ha errado en su apreciación, y estas pruebas entrarían en

contradicción con lo dictado en la jurisdicción Civil y Contencioso Administrativa que hemos expuesto en el punto 1.5. de este Motivo, por lo que de irracional supone el llegar al relato de los Hechos Probados partiendo de unas pruebas obrantes en la causa que son contradictorias con lo dictado en los tribunales a través de sentencias firmes, y en particular en el ámbito Civil, que es el que está investido para interpretar en esta materia, por lo que el discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante sería ilógico, arbitrario y por tanto, no concluyente

c) Conclusión y Petición

A lo largo de este extenso motivo hemos demostrado, a través de cada una de las pruebas que hemos expuesto, y que obran en la causa, que el Tribunal “a quo” no ha valorado la prueba de descargo presentada por esta parte o bien la prueba de cargo valorada lo ha si realizada de forma arbitraria,-como tampoco lo ha hecho, en particular,

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de las declaraciones en el Plenario de la Actuaria de la AEAT-, por lo que se desprende que solo ha apreciado aquellas que le han interesado para estructurar sus argumentos inculpatorios, rechazando, sin una motivación suficiente o ausencia total de la misma, aquellas contrarias a sus intereses, por lo que es improbable, que racionalmente, de haber tenido en cuenta aquellas, o haberlas valorado suficientemente, hubiese podido llegar al discurso valorativo incriminatorio contra mi defendido, recogido en los Hechos Probados, que es -en resumen- el de haber concebido (diseñado) y desarrollado un complejo modelo contable para ocultar la realidad del negocio, y cuyo principal elemento de ocultación era, la omisión registral de las obligaciones de recompras con los clientes como deudas en el pasivo del balance.

Por tanto, poniendo en contradicción las pruebas referidas en este Motivo, con las

que sí se han tenido en cuenta en la Sentencia, éstas podrían ser calificadas como arbitrarias, irracionales, ilógicas, inconsistentes, no concluyentes o manifiestamente erróneas, según los casos, por lo que unido a la ausencia e insuficiente motivación de por qué han sido rechazadas, se habría vulnerado, tanto el derecho a la presunción de inocencia de Emilio Ballester, del artículo 24.1 CE, como el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE, en relación a los artículos 9.3 CE y 120.3 CE.

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede y así se SOLICITA al Excmo.

Tribunal al que tengo el honor de dirigirme, que se estime este motivo de casación, y en consecuencia, absuelva a Emilio Ballester de los delitos por los que ha sido condenado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por no haber valorado la Sentencia las pruebas de descargo presentada por esta defensa, o bien, no haber quedado acreditado en la misma, a través de las pruebas de cargo que ha tenido en consideración, que éstas hayan contado con la objetividad, suficiencia y racionalidad para desvirtuar la presunción de inocencia de mi defendido, y por no descansar tampoco los hechos que justifican la condena, en la necesaria y suficiente motivación o la insuficiente o carente justificación de porqué no ha sido estimada de cada una de las pruebas exculpatorias referidas en este motivo, por lo que se habría vulnerado, así mismo, su derecho a la tutela judicial efectiva.

MOTIVO SEGUNDO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL AL AMPARO DEL ART. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ

Por vulneración del principio de legalidad y reserva de ley del artículo 9.3 CE en relación al artículo 25.1 CE, y su consecuencia en la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 CE y el de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en relación al artículo 9.3 CE y 120.3 CE, en cuanto a la cooperación necesaria -artículo 28 b) CP- referida a los delitos de falsedad de cuentas anuales -artículo 290 CP-, insolvencia punible -artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP-

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a) Breve extracto de su contenido

Este motivo se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim. y el artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto que, la Sentencia recurrida a vulnerado el artículo 9.3 CE en relación al artículo 25.1 CE, al aplicar, con carácter retroactivo, una norma de Derecho Mercantil contable que, a la fecha de los hechos, no se encontraba en vigor, infringiendo con ello el principio de legalidad, irretroactividad de las normas, y que de no haberlo hecho, es improbable que se hubiera llegado en la Sentencia a los Hechos Probados inculpatorios, que han sido justificativos de un fallo condenatorio a mi defendido. b) Desarrollo de su contenido

En el Código de Comercio. Art. 34.2, podemos ver dos redacciones según su vigencia temporal:

• La que ha estado en vigor hasta el 31/12/2007:

“2. Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.”

• Y la que HA ENTRADO EN VIGOR A PARTIR DE 01/01/2008, que reforma y adapta el

Código de Comercio para su armonización a la Normativa Comunitaria, Ley 16/2007 de 4 de julio (BOE de 05/07/2007):

“2. Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y NO SOLO A SU FORMA JURÍDICA.”

La Sentencia se refiere a la REFORMA del Código de Comercio de 2007, como a

“un matiz” que se ha introducido en la Ley y que se trata, tan solo, de una “norma interpretativa”, tal como lo manifiesta al principio de la página 98:

“El Código de comercio después de la reforma de 2007 INTRODUJO UN MATIZ en aquel precepto, para recordar que en la contabilización de las operaciones se atendería a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica. Es UNA NORMA INTERPRETATIVA, dada la finalidad de la contabilidad empresarial, algo que –frente a la tesis de las defensas que se parapetan en la articulación jurídico-privada de la relación de la compañía con sus clientes- resulta de la propia noción de las cuentas anuales de una sociedad, que debe atender de manera prioritaria al hecho económico, a la actividad del negocio, a las transacciones que constituyen el tráfico de la empresa y a sus resultados.” (…) El debate que plantearon las defensas, de la mano del profesor de Economía financiera y contabilidad Sr. Rodríguez Ariza, SOBRE LA PREPONDERANCIA DE LA FORMA SOBRE EL FONDO Y EL MOMENTO DE SU INTRODUCCIÓN EN NUESTRO ORDEN JURÍDICO, CARECE DE INTERÉS.” (Todos los resaltados son nuestros).

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Y tenemos que añadir, inevitablemente, “QUE SÍ TIENE INTERÉS” por cuanto, por el

contrario, se trata de una REFORMA PLENA DE ESTE ARTÍCULO del CÓDIGO DE COMERCIO, norma legal que es el pilar fundamental de nuestro Derecho Mercantil contable, esto es, de nuestro ordenamiento jurídico en esta materia, y hasta la fecha de la intervención de la compañía, es decir, hasta el 09/05/2006 (ya que la adaptación de la norma entra en vigor un año y medio después), no existía legalmente obligación alguna de aplicar, lo que ha venido a denominarse, el principio de primacía o preponderancia del fondo económico (realidad económica) de las operaciones sobre su forma jurídica, y ello porque su aplicación, con carácter retroactivo es inconstitucional!

Por lo tanto, hasta la entrada en vigor de esta REFORMA, SÓLO HABÍA QUE TENER

EN CUENTA LA FORMA JURÍDICA de los contratos (que han sido calificados como mercantiles) para la interpretación de la actividad, a los efectos de que la contabilidad, al recogerlos como tales, reflejara la imagen fiel, simplemente porque, aún existiendo el concepto, no estaba contemplado en el Derecho Mercantil contable en vigor a la fecha de los hechos.

Acudir al “fondo económico” antes de 2007 (el delito imputado de falseamiento de

cuentas anuales es por el período de 1998 a 2004) ES INCONSTITUCIONAL. Es vulnerar el principio de legalidad.

La aplicación de este principio en exclusiva a la actividad de Afinsa, sin tener en cuenta la forma jurídica de las operaciones (los contratos), que eran de naturaleza mercantil (asunto extensamente referido en varios de los motivos de este recurso), lleva al Tribunal, que acepta como suya la tesis interpretativa de los hechos del Fiscal, a calificar éstos como los derivados de una actividad financiera (tal como se desprende de la Sentencia, aunque no lo reconozca explícitamente), por lo que NO ES POSIBLE QUE SU REFLEJO CONTABLE TUVIERA SIMILITUD ALGUNA CON LA CONTABILIDAD LLEVADA POR AFINSA, y de ahí se desprende que este sea uno más de los argumentos que sirven de base para que el Tribunal culpe a mi representado de “concebir (diseñar) un complejo modelo contable” cuya consecuencia última, aparte de otros matices es, como se dice en la Sentencia, la de “vulnerar los principios contables”, “ocultar la insolvencia de la empresa”, “alterar la verdad de las cuentas anuales”, etc., ya que la contabilidad por él recogida, al no contemplar el “fondo económico”, no podía, en modo alguno acomodarse a la posterior interpretación de los hechos bajo la óptica financiera, tal como se ha venido diciendo a lo largo de este recurso.

Por último, poner de manifiesto que, si el legislador hubiera querido el tener en

cuenta el “fondo económico” (que lleva a la interpretación de la actividad como financiera), que no la forma jurídica de las operaciones, habría aprovechado el único marco jurídico en donde se regula la actividad de la venta de bienes tangibles, esto es, durante el período de la causa, la Ley 35/2003, de 4 de Noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, cuya Disposición Adicional IV de esta Ley, titulada “Protección de la clientela en relación con la comercialización de determinados bienes”, y después, la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de “Protección de los Consumidores en la Contratación de Bienes con Oferta Posterior de Restitución”, y no hubieran definido la naturaleza de actividad como mercantil

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(“no regulada por la legislación financiera”, Artículo 1), que es precisamente lo que defiende el Juzgador a través de su interpretación de los hechos y que refleja en los Hechos Probados de la Sentencia.

Tenemos que poner de manifiesto la transcendencia que tiene, en la configuración

de los Hechos Probados inculpatorios contra mi defendido, el que el Tribunal haya vulnerado el principio de legalidad, al haber considerado la aplicación con carácter retroactivo de esta norma mercantil, pues de la aplicación, con carácter exclusivo, del principio de primacía del fondo económico (“realidad económica”) de las operaciones sobre su forma jurídica (reiteramos, una vez más, ignorando por tanto el contenido jurídico mercantil de los contratos, que era la única forma legalmente admitida por el Derecho Mercantil contable, en vigor a la fecha de los hechos), se desprende la siguiente relación de hechos, que son precisamente los que se relatan en la Sentencia como elementos para configurar los Hechos Probados inculpatorios:

1. Los ingresos obtenidos por el pago del precio que hacen los clientes por la

compra de la filatelia, son interpretados como créditos tomados de los clientes (capitales que hay que retribuir), que se reflejan en el pasivo como deudas a retribuir.

2. La filatelia no sale del activo, porque no ha habido entregas (traditio) y

queda valorada al precio de adquisición. 3. Al no haber ventas no se ha producido ningún beneficio obtenido del

margen comercial 4. La diferencia entre las deudas (capitales a retribuir) y el activo (filatelia al

coste de adquisición), arroja déficit y por tanto insolvencia. Esto lo pone de manifiesto el Fiscal en su querella del 24/04/2006 (Hecho Tercero, página 6), que aunque lo hemos reproducido en un punto anterior, volvemos a citar: “Al aplicar a la formulación de sus cuentas un criterio financiero coherente con la auténtica realidad económica de la entidad, se pone de relieve el enorme déficit patrimonial …”

5. No se reconoce que los compromisos de recompra sean opcionales,

porque la “realidad económica” lleva a la conclusión de que el cliente siempre va a ejercitar la opción. Bajo esta premisa, serían de aplicación a la contabilidad de Afinsa todas las pruebas objetivas de interpretación contable que contemplen figuras de compraventa con pacto de recompra (no opcional, irrevocable, etc.).

Así se justificaría, como hace la Sentencia, la pretensión de que serían de

aplicación la Consulta 7 del ICAC que contempla transacciones con “Pacto de retrocesión no opcional”, el Documento 13 de la AECA, que interpreta las “Ventas con pacto de recompra” y el Informe de KPMG, que contempla las “Ventas con compromisos irrevocables de recompra posterior”.

Todos estos documentos llegan a la misma conclusión-al no reconocer que

jurídicamente, el compromiso de recompra es opcional para el cliente-, que Afinsa realizaba una actividad financiera. La opcionalidad de los contratos se ha

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desarrollado en el punto 1.5. del Motivo PRIMERO y la contradicción en relación a la pruebas objetivas de carácter contable se han desarrollado en el punto 1.7. de ese mismo Motivo.

6. Otra consecuencia de lo anterior es que, al no reconocerse el carácter

opcional de los compromisos de recompra, ya que la “realidad económica” respalda que el cliente “siempre se va a ejercer la opción”, estos compromisos tienen que quedar reflejados “de algún modo” como deudas en el pasivo.

Léase, lo que a este respecto dice la Sentencia cuando afirma y vincula, en la página 94, la obligatoriedad de reflejar los “comprimidos como pasivos”, con la “certeza” del ejercicio de la opción por el cliente:

“En el activo del balance se anotaban los espléndidos beneficios obtenidos en la

primera venta al cliente, sin que aparecieran en el pasivo los compromisos de recompra de la filatelia al vencimiento del contrato, compromisos ciertos porque eran irrevocables para la compañía y el inversor siempre optaba por la venta”.

Para la “realidad económica”, que promulga la Sentencia, no tiene efecto alguno

lo dictado en los ámbitos Contencioso Administrativo y Civil, cuyas sentencias firmes (referido Motivo PRIMERO punto 1.5.), dicen, que los compromisos SÍ SON OPCIONALES, y NO PUEDEN, POR TANTO, REFLEJARSE COMO PASIVOS AL CIERRE DE EJERCICIO al no tratarse jurídicamente de deudas próximas y ciertas (lo que para la “realidad económica” sí lo son, pues el cliente “siempre” va a ejercitar la opción).

7. Los compromisos de recompra con los clientes, reflejados en la

MEMORIA de las Cuentas Anuales (desde 2001), carecen de interés a efectos de la imagen fiel, porque éstos, siguiendo el principio de la primacía del fondo económico o “realidad económica”, “deberían lucir como pasivos exigibles”, y no, “simplemente” como información adicional en la Memoria.

8. Por último, es la “realidad económica” lo que sirve de referencia al Tribunal “a

quo” para llegar al Hecho Probado 1.: “Afinsa Bienes Tangibles SA desarrolló un negocio de captación masiva de dinero …”, tal como lo reconoce y refleja en la página 45 de la Sentencia:

“Las acusaciones, con base en los informes periciales, estiman que se debe

atender prioritariamente a la REALIDAD ECONÓMICA de las operaciones de la compañía. Desde esa perspectiva PARECE INDUDABLE QUE AFINSA CAPTABA AHORRO de los particulares y retribuía el capital…” (El resaltado es nuestro).

c) Conclusión y Petición

El Tribunal de instancia ha vulnerado el principio de legalidad contemplado en el artículo 9.3 CE en relación con el 25.1 CE, al considerar, con carácter retroactivo y

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además justificando un fallo condenatorio, la aplicación de lo dispuesto en el último punto del apartado 2 del artículo 34 del Código de Comercio, introducido por la Ley 16/2007 de 04/07 (entrada en vigor el 01/01/2008).

El Juzgador ha tenido en cuenta, para la interpretación de los hechos, (registro de

operaciones), tal como así ha explicitado en la Sentencia, la aplicación del principio de prelación del fondo económico o realidad económica sobre la forma jurídica de los contratos, norma de Derecho Mercantil contable que no se encontraba en vigor a la fecha de los hechos, esto es, hace una reinterpretación normativa con carácter retroactivo, por lo que, en consecuencia, también habría vulnerado la presunción de inocencia de mi patrocinado del artículo, 24.2 CE por lo que de ilógico, arbitrario y no concluyente supone el haberla tenido en cuenta para llegar al discurso valorativo de los Hechos Probados, incriminatorios para mi defendido, pues como hemos expuesto, es el discurso de la “realidad económica” el que desconfigura la imagen fiel que se reflejaba a través de las Cuentas Anuales, que ajustadas a derecho, presentaba la compañía, y son estas, el elemento objetivo que sustenta la cooperación necesaria de mi defendido en la comisión de los tres delitos imputados

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede y así se SOLICITA al Excmo.

Tribunal al que tengo el honor de dirigirme, que se estime este motivo casacional, y en consecuencia, absuelva a Emilio Ballester de los delitos por los que ha sido condenado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, al considerar que la aplicación retroactiva de la norma de Derecho Mercantil, objeto de este Motivo, para la interpretación de los hechos acaecidos durante la causa, desvirtúa el discurso valorativo que llevan a la configuración de los Hechos Probados inculpatorios, por lo que al haberse aplicado este, vulnerando el principio de legalidad, habría que considerar éstos ilógicos, arbitrarios y no concluyentes, por lo que se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que contempla el artículo 24.2 CE de mi representado.

Hay que añadir que también se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial

efectiva del artículo 24.1 CE, en relación al artículo 9.3 CE y 120.3 CE, por cuanto la única motivación que aparece reflejada en la Sentencia (s.e.u.o.), esto es, “CARECE DE INTERES”, entendemos que sería insuficiente para justificar su no apreciación por la Sala de instancia.

MOTIVO TERCERO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.1 LECrim.

Por inaplicación del artículo 14.1 CP, error de tipo, en cuanto a la cooperación necesaria - artículo 28.2-b CP- referida a los delitos de falseamiento de cuentas anuales –artículo 290 CP-, insolvencia punible –artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP-

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a) Breve extracto de su contenido Este motivo se interpone al no haberse aplicado por el Tribunal “a quo” el error de tipo contemplado en el artículo 14 CP, en el que habría incurrido Emilio Ballester López, al que se le considera como cooperador necesario en los delitos de falseamiento de cuentas societarias, insolvencia punible y estafa que son delitos dolosos, en relación al elemento subjetivo del tipo, por lo que resulta imprescindible, para ser condenado, el ánimo o voluntad dolosa personal pero, por el contrario, no resulta acreditado que hubiese habido ánimo subjetivo de participar en la comisión de los mismos. Este error sobre la tipicidad, o conocimiento equivocado, se habría producido también sobre los elementos objetivos del tipo, en su absoluta creencia, durante el tiempo que estuvo relacionado con la compañía, de que la actividad que esta realizaba no englobaba los tipos penales de la insolvencia punible ni de la estafa, porque según se acredita en el desarrollo, la actividad de Afinsa contaba con todas las supervisiones y bendiciones de instituciones públicas y de profesionales, que atestiguaban la legalidad y licitud de su hacer empresarial. Este error sobre la tipicidad también se apreciaría en relación con la interpretación de los hechos llevados a la contabilidad, de la que era responsable y que, a través de la cooperación necesaria, se le imputa el delito de falseamiento de las cuentas societarias. Este error habría de calificarse como invencible ya que mi representado, que contaba con una amplia y cualificada información, y numerosos antecedentes relativos a la contabilidad, que le permitían no tener motivo alguno para dudar sobre la cualidad legal de su proceder, no tuvo jamás conocimiento (ni antes ni durante el período de la causa) de que existiese algún elemento antijurídico en su interpretación de los hechos (actividad mercantil), como posteriormente ha sido constatado formalmente a través del ICAC -Expediente al Auditor- y de la jurisdicción Civil, que han confirmado la mercantilidad de la misma. Esta invencibilidad del error de tipo sería extensiva en relación al delito de estafa, ya que mi representado siempre desarrollo su trabajo con plena conciencia de que la empresa estaba actuando de acuerdo con la legalidad. Mi defendido ignoraba que la actividad de Afinsa pudiera estar causando un engaño a los clientes a través de sus operaciones de inversión filatélica, porque aunque conocía a través de los cálculos que efectuaba para dotar las provisiones, que las revalorizaciones filatélicas podían ser o no iguales a las ofrecidas a los clientes a través de los contratos, esas diferencias eran, de producirse, precisamente una de las variables para sus cálculos actuariales, lo que a su entender, no suponía engaño alguno, ni podía siquiera sospechar que los autores del tipo, pudieran tampoco estarlo causando (elemento subjetivo), con su aportación profesional. En relación a la insolvencia, esta nunca fue considerada como tal, ya que fue la interpretación de la actividad como financiera, sin reconocer la opcionalidad de los compromisos con los clientes y aplicando el principio del fondo económico sobre la forma jurídica de los contratos, la que llevo a una visión patrimonial de desequilibrio, lo que no era posible conjeturar considerando el principio de empresa en funcionamiento, que era la plataforma desde la que la percibía mi representado (temas, todos ellos, analizados con detalle en el Motivo PRIMERO). Por tanto mi representado, al igual que con respecto al tipo

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subjetivo del engaño, se encontraba incurso en un error de tipo invencible, al no poder apreciar, y por tanto no tener conciencia, ni propia ni en relación a los autores del tipo subjetivo, de una situación de insolvencia que, aplicando la norma de Derecho Mercantil contable no se plantaba, y ello sin perjuicio de que los compromisos de los contratos, no se ocultaban a los clientes ni a otros terceros, pues eran reflejados en la Memoria de la Cuentas Anuales. Hay que añadir, que la Sentencia que recurrimos, ha reconocido que la contabilidad no estaba vinculada con el engaño a los clientes, por lo que, se vería refrendada la ausencia de la comisión del tipo objetivo de los delitos por los autores, tanto del engaño como por la ocultación de la insolvencia, mediante las Cuentas Anuales, fruto de la contabilidad, que era su aportación como cooperador necesario. En este motivo se incardinan los argumentos, pruebas y referencias jurisdiccionales que se han incorporado en el Motivo PRIMERO, de vulneración de precepto constitucional. b) Desarrollo de su contenido La referencia que, jurisdiccionalmente nos sirve de marco para nuestra defensa en este motivo, es la que se desprende de la STS 503/2008 de 17/07, donde se dice lo siguiente en relación al tipo subjetivo del cooperador (todos los resaltados son nuestros):

"En cualquier caso, la doctrina y la jurisprudencia han exigido en el cooperador un doble dolo. Debe abarcar, de un lado, el hecho que realiza o que va a realizar el autor, cuyo propósito debe conocer en sus aspectos esenciales, y de otro, que su aportación supone una colaboración, lo que implica que el cooperador ha de conocer la finalidad con la que aquella va a ser utilizada por el autor, siendo consciente de que con ella se facilita de alguna forma relevante la ejecución de aquel hecho, al menos mínimamente determinado. Se ha admitido que, en este sentido, es bastante el dolo eventual, de forma que no es preciso que el cooperador oriente su conducta de modo directo a la facilitación del hecho del autor principal cuyo propósito de ejecución conoce.” (…) "Cuando se trata de un cooperador, el dolo eventual deberá manifestarse en el conocimiento, de un lado, de la probable intención del autor principal, y además, de otro lado, en el de las probables consecuencias de su aportación respecto a la ejecución por el autor principal de un hecho mínimamente determinado. Es esta identificación del hecho del autor, directamente relacionada con la aportación del cooperador, lo que permite considerar que se trata de peligro concreto. Por lo tanto, el cooperador debe conocer que existe el peligro concreto de realización del tipo por parte del autor principal, y que su aportación significa un incremento de tal riesgo. La existencia de dolo eventual respecto de la acción del autor principal y de su resultado, depende en gran medida de las circunstancias fácticas en las que se produce o se enmarca la aportación del cooperador, entre ellas, de una cierta inmediatez temporal entre ambas. Aumentarán las posibilidades de apreciar dolo eventual en proporción inversa a las opciones fácticas derivadas directamente de la aportación, en función de su propia naturaleza y de aquellas circunstancias".

Pero esta Sentencia también precisa que esa cooperación ha de encuadrarse en un marco temporal, afirmando:

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“(…) la jurisprudencia ha entendido que es cooperador el que realiza una aportación relevante al hecho de otro, CON ACTOS ANTERIORES O SIMULTÁNEOS A LA EJECUCIÓN.”

En los Hechos Probados de la Sentencia se hace una breve descripción de la conducta que se reprocha a mi representado (páginas 16 y 37 respectivamente), y se dice:

“El Sr. Ballester López fue miembro del Consejo de Administración de febrero de 2002 a diciembre de 2004 y director financiero desde 1998 a 2004; había sido auditor de cuentas y consultor-asesor externo de 1990 hasta ese momento. Concibió y desarrolló el modelo contable, mediante el que se logró ocultar la realidad del negocio, recogiendo en la cuenta de resultados un beneficio inexistente y omitiendo el registro, como deudas ciertas que eran, de las obligaciones de recompra con los clientes, resultando un balance positivo que no se correspondía con la realidad” (…) “37.- Ballester López diseñó este complejo modelo contable, en el que se registraban beneficios ficticios, se sobrevaloraba la filatelia y se ocultaban las deudas con los clientes. Si la compañía hubiese reconocido y dotado las provisiones a que venía obligada para atender a los compromisos ciertos con los clientes, habría ofrecido la verdadera situación de insolvencia”.

De esta descripción se desprende que toda la implicación en los elementos del tipo

que la Sentencia le atribuye a Emilio Ballester, estaba limitada a la interpretación y llevanza contable.

El responsable de la contabilidad ha sido acusado, a título de cooperador necesario del artículo 28.2-b CP, de los tres delitos mencionados en el inicio de este recurso.

Por tanto, en el cooperador, el elemento subjetivo del delito consiste en el necesario conocimiento del supuesto propósito criminal del autor, y tras ello, la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

La Sentencia ha reflejado del siguiente modo la cooperación necesaria de mi representado (Fj 3.6, página 160):

“Ballester cooperó con los autores mediante un acto sin el cual no se habría realizado el hecho típico, como enuncia el precepto, una aportación singular y esencial, de un bien escaso, difícil de obtener para los autores, una contribución causalmente necesaria para obtener el resultado (desplazamiento patrimonial en la estafa, incapacidad de pago en la insolvencia, alteración de la verdad en las cuentas anuales), que se convierte en condición de la comisión del delito. Ese bien escaso era el conocimiento contable y financiero para formular las cuentas societarias de manera coherente, vulnerando principios elementales pero con rigor, con la finalidad de distorsionar la realidad, para mantener la empresa en el mercado. Facilitó la técnica del ocultamiento que se proyectó en el falseamiento de las cuentas y la ocultación de la insolvencia. El negocio no se hubiera sostenido en el tiempo, con las dimensiones que fue adquiriendo y el crecimiento tan importante en volumen de clientes y capital, sin la colaboración de Ballester López, cooperación que prestó al proyecto de los autores, consciente del engaño que representaban para perjudicar económicamente a los inversores.”

La Sentencia dice que la contabilidad debería haber recogido los hechos económicos de forma distinta a como fueron reflejados en las Cuentas Anuales de la sociedad, siendo los elementos de esta disparidad, esto es, lo que debería haberse hecho contablemente:

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1º.- reflejar los compromisos de recompra de los contratos como deudas en el pasivo (o considerar las cantidades entregadas por los clientes por la compra de los sellos como capitales, y reflejarlos en el pasivo como deudas a retribuir).

2º.- considerar que la filatelia, incluso la vendida a los clientes, no había salido del activo, y valorar esta, al precio de adquisición.

3º.- haber dotado provisión por el 100% de los compromisos de los contratos, en garantía de los inversores.

Y es por estas ausencias, de las que deduce que se ha producido una manipulación contable, y sobre las que argumenta la comisión de los delitos, pero lo que el Tribunal juzgador ha omitido es que, para poder condenar a mi defendido, y por tanto atribuirle que ha participado, a través de la cooperación, en la comisión de los delitos, no solo el de falseamiento, sino también en los de insolvencia y estafa, tiene que probar que este había actuado con dolo, tanto en el conocimiento de los elementos objetivos de los delitos que cometían los autores y, si con su cooperación participaba o auxiliaba a estos en su comisión, o si podía albergar alguna duda de la intención, cierta o probable de cometer el tipo objetivo por aquellos. Nuestro argumento (inicial) es que estos elementos o carencias que acusa la Sentencia, no eran posible deducirlos de la contabilidad, y por tanto de las Cuentas Anuales, interpretando los hechos como derivados de una actividad mercantil y aplicando a la misma la normativa de Derecho Mercantil contable en vigor a la fecha, para una naturaleza de este tipo.

Vamos a desarrollar, en primer lugar, el error acaecido en relación a la tipicidad, objetiva y subjetiva, relativa al falseamiento de las Cuentas Anuales, al ser estas sobre las que se cierne el elemento causal de la cooperación necesaria con los autores de los elementos del tipo.

El responsable de la contabilidad, a la fecha de los hechos contemplados en la causa, respaldaba la licitud de su proceder profesional en los siguiente ANTECEDENTES, (todos ellos desarrollados en detalle en el Motivo PRIMERO):

1º.- La actividad de compraventa de filatelia que realizaba la sociedad, con sus especiales características, no contaba con un Plan Sectorial especifico que la contemplara, por lo que la contabilidad se llevaba adaptada a los Principios y Normas de Contabilidad Generalmente Aceptados, tal como estaban definidos en el PGC/1990 y en la Disposición Adicional Cuarta del Reglamento de Auditoria de Cuentas (RAC), RD 1636/1990 de 25/12, correspondientes a una empresa comercial más.

2º.- La Inspección de Hacienda practicada a los ejercicios 1991 a 1994, cerrada en 1997 (antes del inicio del periodo de la causa), acepto la contabilidad como mercantil adaptada al Código de Comercio.

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3º.- El Banco de España, en julio de 1998, tomo razón de la actividad que desarrollaba Afinsa y no intervino, por lo que entendió que su actividad no era de las contempladas, dentro de su ámbito de referencia del sector financiero, Entidades de Crédito

4º.- La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), emitió un informe en marzo de 2002, donde ponía de manifiesto que no se encontraba ante una captación pública de ahorro.

5º.- El Auditor, en carta dirigida al Consejo de Administración en relación al cierre de cuentas de 2002, corrobora que conoce todos los antecedentes (los aquí enumerados como 1º al 4º), y pone de manifiesto que los organismos mencionados en los antecedentes, conociendo a fondo las operaciones de Afinsa, no las habían calificado como financieras, por lo que entendía aplicable la regulación contable para sociedades mercantiles (Sentencia, pág. 103). El Auditor acepto la contabilidad registrada como actividad mercantil y emitió Informes FAVORABLES a lo largo de todos los ejercicios auditados contemplados en la causa (1998 a 2004).

6º.- La Consulta 7 del ICAC de 1991, no había sido tenida en cuenta por la AEAT en la Inspección cerrada en 1997, por lo que entendió que no era de aplicación. Las Consultas del ICAC tienen carácter de “mera información” (Punto 3 de la Disposición Adicional décima del RAC) y la Consulta 7 está dictada para resolver la duda surgida en la interpretación de la Norma 3ª, punto 6 de la Circular 5/1990 de la CNMV (coincidencia exacta de textos), en consecuencia referida a entidades financieras. Además se refiere a operaciones con pacto de retrocesión NO OPCIONAL, y los compromisos de los contratos de Afinsa SON OPCIONALES.

7º.- La Contestación de la DGTE de 1996 que formulo Afinsa, fue aportada a la Oficina Técnica de la Inspección y no fue tenida en cuenta por la AEAT, a efectos de modificar su opinión de actividad mercantil de la actividad.

8º.- La Ley 35/2003, de 4 de Noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, Disposición Adicional IV de esta Ley, titulada “Protección de la clientela en relación con la comercialización de determinados bienes”, dio cobertura legal a la actividad y encuadró la actividad como “compraventa” de sellos, esto es, como mercantil.

La base referencial expuesta, toda ella acaecida antes y durante el periodo que

contempla la causa, SON DATOS OBJETIVOS QUE FORMAN OPINIÓN, por lo que mi representado no albergaba duda alguna ni tenía ningún motivo para cuestionarse la licitud de su proceder al recoger la contabilidad como lo hacía, esto es, como derivada de una actividad mercantil. Si nadie (Organismos, Auditor, ICAC, etc.), había puesto en duda NUNCA cómo se llevaba a cabo la contabilidad, ¿de donde se puede deducir que mi defendido pudiera ser consciente y tuviera voluntad de engañar a los clientes a través de la misma, o que los autores del tipo, fueran a emplearla con dicha finalidad?

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A esto hay que añadir la jurisprudencia promulgada, que ha venido a refutar que la calificación de la actividad en la que estuvo encuadrada Afinsa era la MERCANTIL, ANTES, DURANTE Y POSTERIORMENTE, AL CESE DE SU ACTIVIDAD.

Así, la calificación de la actividad como mercantil, ha sido confirmada, en el ámbito Civil, mediante: STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 09/12/2010 (Roj: STS 7071/2010), confirmada por STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 13/12/2010 (Roj: STS 6981/2010), Sentencia de la SAP de Madrid, Sección 28, nº 289/2012 de 17/10 confirmada en casación por STS, Sala de lo Civil, 611/2015 de 19/12, todas ellas referidas en el Motivo PRIMERO.

Reproducimos en este motivo, dos párrafos que hemos redactado en el Motivo PRIMERO que, por su claridad desde nuestro punto de vista, explican el porqué una divergencia derivada de un criterio interpretativo, no podrían justificar un dolo o ánimo y voluntad de engañar a los clientes a través de la contabilidad, y posiblemente tampoco, servir de base para inculpar a mi defendido:

Para “concebir y desarrollar un modelo contable”, tal como entendemos que está recogido en la Sentencia, es necesario haberse apartado del marco legal establecido por el Derecho Mercantil contable que encuadra una actividad empresarial, o dicho de otro modo, aplicar a una actividad un marco de derecho contable distinto al que le es de aplicación, obteniendo en consecuencia unos estados financieros que, analizados bajo la óptica de los que les serían de aplicación, arrojarían una imagen fiel (beneficios, situación patrimonial, etc.) distinta a la esperada, de acuerdo a la actividad que supuestamente se está realizando.

Por tanto, la distorsión aparece, si estando validado o refrendado un tipo o naturaleza de actividad, en este caso la mercantil, de la que se obtienen unas CUENTAS ANUALES, se aplica o interpretan sus operaciones dentro de otro marco regulatorio, esto es, se le aplican criterios contables referentes a otra actividad y más concretamente la financiera, porque es esta tesis la que esta detrás de la interpretación de los hechos por la Sentencia, aunque no se explicite.

En este sentido, hemos de significar, en respaldo del presente motivo casacional,

que los herederos de las funciones de Emilio Ballester en Afinsa, desde mediados de 2004, el Despacho Cuatrecasas, como así luce en la causa (y ha sido visto en el Juicio Oral), era profundo conocedor de la actividad que realizaba la empresa, como se acredita a través de sus numerosos informes, y mantuvo, hasta la fecha de la intervención en mayo de 2006, exactamente los mismos criterios contables que mi defendido, lo que refrenda que no existía un sustento legal –normativo-, jurisprudencial, doctrinal o del tipo que fuera, que obligase u ordenase un cambio en la política contable, distinto al que se había tenido en cuenta, ya que de haberlo habido hubiera sido sugerido o aplicado por el Despacho Cuatrecasas, lo cual no consta en ningún caso en la causa ni ha sido denunciado en la Sentencia. ¿Se puede afirmar, siendo así, que el Despacho Cuatrecasas -que no está imputado-, también era consciente y contribuía al engaño causado a los clientes, o se plantease que mediante la contabilidad, los directivos estuviesen cometiendo los tipos delictivos?

A mayor abundamiento, las auditorías de la Sociedad siempre recibieron INFORMES FAVORABLES, extremo que podemos esgrimir sin tacha ni sospecha alguna, habida cuenta del Fallo ABSOLUTORIO en favor del Auditor. Además el Informe de Auditoría

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correspondiente al ejercicio 2002, recibió el visto bueno por el ICAC cuando, con motivo del Expediente NTAU 29/2005 (Anexo 03.014, de los Peritos), revisó aquella y no sancionó por incumplimiento de norma contable, y en virtud de la graduación de la sanción que le impuso, ratificó que LA CONTABILIDAD REFLEJABA LA IMAGEN FIEL.

En relación a este Expediente y las consecuencias de su interpretación, se hace un extenso análisis en el punto 1.2. del Motivo casacional PRIMERO.

De otra parte, hay que poner de manifiesto que mi representado no tuvo conocimiento ni acceso al Informe de KPMG, de octubre de 2004 (punto 1.7.3. del Motivo PRIMERO), en donde se propone una interpretación financiera de la actividad, al no encontrarse para esa fecha al frente de la contabilidad de la sociedad, que ya ostentaba el Despacho Cuatrecasas, como ha sido constatado en la causa y refrendado en el Plenario, por lo que, la ausencia de conocimiento de la interpretación que hacía KPMG, unido a los antecedentes mencionados con los que contaba, no podía haberse planteado estar cometiendo ilicitud alguna en su actuación profesional al frente de la contabilidad, al estar interpretando la naturaleza de la actividad como mercantil.

Después de la intervención de la sociedad, los Tribunales de lo Civil (como ya hemos mencionado) y Contencioso Administrativo, en Sentencias firmes, han corroborado dos de los pilares que respaldan la interpretación contable llevada a cabo por mi representado:

1º.- El CARÁCTER MERCANTIL DE LA ACTIVIDAD. Este carácter ha sido profusamente documentado en la causa y referido, así mismo en varios puntos del Motivo casacional PRIMERO, y

2º.- El CARÁCTER OPCIONAL DE LOS COMPROMISOS adquiridos por Afinsa con los clientes y la NO OBLIGACIÓN DE REFLEJARLOS COMO PASIVOS. Esta característica de los contratos y su consecuencias jurídico-contables (NO obligación de reflejarlos como deudas) se recoge también, en detalle, en el mencionado Motivo PRIMERO, punto 1.5.

Esta confirmación de mercantilidad, vía jurisdiccional, ha sido refrendada por el

legislativo a través de la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de “Protección de los Consumidores en la Contratación de Bienes con Oferta Posterior de Restitución”, que afirma en su artículo 1 en relación a la naturaleza mercantil de la actividad:

“Esta Ley es de aplicación a las relaciones jurídicas con los consumidores y usuarios de las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes con oferta de restitución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de este importe (...) 2. Los bienes a que se refiere el apartado anterior son sellos, obras de arte, antigüedades, (...)”. (El resaltado es nuestro)

Por tanto, la jurisprudencia y el legislativo han venido confirmar, después del cese

de la actividad de Afinsa, la licitud de la interpretación contable que hacía mi defendido, y respaldan el que, a lo largo de toda su actuación profesional, no hubiese albergado

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ninguna duda, ni siquiera probable, de que hubiese antijuricidad en sus interpretaciones contables.

Vamos ahora a analizar los elementos objetivos de la estafa, para de ahí, determinar, tanto su participación en la comisión de los mismos, como el conocimiento que pudiera tener mi defendido de que se estuviese cometiendo el delito por los autores. El artículo 248 CP dice que, castigará a los que “con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”.

La Sentencia basa sus acusaciones en tres elementos sobre los que soporta la estructura engañosa: los sellos (compra, relación con proveedores, catálogos, revalorizaciones, etc.), las conductas para su comercialización (publicidad, etc.) y la ocultación de la insolvencia a los clientes.

En relación a los sellos y su comercialización, no existe en la relación de Hechos Probados, ni en los Fundamentos jurídicos, una sola referencia a que mi mandante hubiese intervenido directamente, de forma alguna, en relación a estos elementos, toda vez, además, porque no formaban parte de su cometido –como responsable de la contabilidad-, ni posteriormente, cuando se ocupó de otros asuntos, y esta función fue llevada por otras personas y el Despacho Cuatrecasas. La Sentencia habla de la “alta dirección”, “los directivos” o ”los ejecutivos de Afinsa”, pero nunca concreta, porque no puede, demostrar la intervención de mi representado en estos elementos que soportan la estructura del engaño.

Por otro lado, la Sentencia reconoce que, las Cuentas Anuales que emanaban de la contabilidad, a pesar de la afirmación en los Hechos Probados de que estas eran una representación falsaria de la realidad de la actividad, no intervenían en la trama del engaño frente a los clientes, tal como lo pone de manifiesto en el Fj 2.6.1, página 102:

“La manipulación de la imagen contable no parece necesariamente vinculada al engaño escenificada frente a los clientes, quienes no consultaban los estados de cuentas antes de confiar su dinero y contratar la inversión en filatelia, pues se fiaban por la imagen de solvencia y rigor empresarial de Afinsa.”

Lo que confirma que, la confección de la contabilidad -en su función de representar la

imagen fiel a través de las Cuentas Anuales-, no era un elemento objetivo del delito de estafa, y por tanto vinculado al engaño causado a los clientes y, en consecuencia, que mi representado, cuya única conducta denunciada en los Hechos Probados, es precisamente la de la llevanza contable, tampoco se le podría atribuir dolo antecedente (o simultaneo) en el engaño por él causado, que no existía.

A esto hay que añadir que, si el Tribunal no atribuye vinculación con el engaño a la contabilidad, poca duda podría plantearse de que el autor del tipo (en sus elementos objetivos y subjetivos) pudiera causar engaño con la misma o que mediante esta así lo hubiera pretendido.

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En relación a los elementos objetivos del delito de estafa, estos son el engaño bastante que se pudiera estar produciendo a los clientes induciéndoles a realizar un acto de disposición bajo error. 1.- El primer elemento es el engaño. A este respecto la Sentencia dedica una reiterada referencia sobre la que sustenta el engaño:

Pág. 53, “Al margen de la sobrevaloración del precio del sello, que es la cuestión capital donde reside el engaño, la repetida revalorización constante del sello, a la que luego atenderemos, es otra ficción en el ámbito de la filatelia, que las defensas no han podido acreditar.”; Pág. 54, “Lo cierto es que la esencia de la estrategia de engaño giraba sobre la definición del sello como valor realizable, de liquidez universal y en constante apreciación.”: Pág. 57, “Y ahí reside el núcleo del engaño, en la sobrevaloración del sello que adjudicaban al cliente, quien creía erróneamente que era un valor real y riguroso.”; Pág. 83, “Por lo tanto, la revalorización de la filatelia es una afirmación que formaba parte del engaño que urdieron los acusados para atraer el dinero de los ahorros de sus clientes.”; Pág. 143, “En cualquier caso, bastaría el ardid sobre el precio del sello que se vendía al cliente, su sobrevaloración e incapacidad económica para sustentar el dinero que invertían para poder afirmar el elemento típico del engaño.”; Pág. 15, “El núcleo del engaño, su entraña, era el sello como valor líquido, universalmente realizable, en alza constante, lo que se sustentaba en la fijación de precios en los catálogos.”

Esto es, el engaño se sustenta en el precio del sello, su revalorización,

sobrevaloración, valor realizable, apreciación, etc.

Lo único que se puede acreditar que conocía mi representado es el hecho de que la las revalorizaciones filatélicas podían ser o no iguales a las ofrecidas a los clientes a través de los contratos, y esas diferencias eran, de producirse, precisamente una de las variables que intervenían sus cálculos actuariales para determinar las provisiones a dotar.

Y fue esta es la razón que argumentaba, cuando lo puso de manifiesto en 1997 en su Informe ante la Inspección, en su intento de demostrar la deducibilidad de las provisiones como, así mismo, consta en sus declaraciones en el Plenario.

A este respecto la Sentencia cita, al comienzo de la página 114, dos documentos: el citado Informe presentado por mi defendido ante la AEAT en agosto de 1997 para intentar justificar la deducibilidad de las provisiones (Anexo 02.251 del Informe de los Peritos) y la carta que remite a Juan Antonio Cano el 07/05/2004 (Anexo 02.253). De ambos extrae párrafos, que interesan para respaldar sus tesis acusatorias, que fuera del contexto de los mismos, arrojan conceptos que no pueden enervar las conclusiones incriminatorias de una pretendida y conocida actividad financiera detrás de la actividad de la empresa, ni de una manipulación contable, por parte de mi defendido.

La Sentencia, respaldada por los párrafos extraídos de estos documentos, pretende soportar que la contabilidad no reflejaba la realidad de la actividad y que había un reconocimiento explícito de que la actividad era financiera (lo que, como ya hemos dicho, no queda explicitado por la propia Sentencia), a lo que añadimos, por nuestra parte, que también intenta justificar la vinculación, de este pretendido conocimiento, con su dolo de engañar, al ser consciente de que, con su aportación contribuía al tipo objetivo del autor.

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De lo que se dice en estos documentos, no se puede inferir:

1º) que la contabilidad pudiera ser reflejada de modo distinto al mercantil, pues estos dos documentos hacen referencia, según dice la Sentencia (pág. 114) a:

“Lo que había detrás de “nuestro negocio”, SU REALIDAD ECONÓMICA es la que propone la hipótesis acusatoria …”,

y esa “realidad económica”, que propone la Sentencia, no contaba con marco

regulatorio legal para ser recogida contablemente, al no formar parte, a la fecha de los hechos, de nuestro Derecho Mercantil contable, ya que el Código de Comercio, fue REFORMADO con posterioridad al período de la causa y, añadimos, que de esa “realidad económica”, tampoco se desprenden los elementos del dolo, como cooperador, que invoca la STS 503/2008, que hemos referenciado al inicio del “Desarrollo” y, 2º) que del Informe presentado ante la AEAT, no se puede deducir, que mi representado actuara, de forma dolosa, como exponemos más adelante. LA REFORMA DE CÓDIGO DE COMERCIO, que contempla la opción de considerar la “realidad económica” se promulgó, posteriormente, a través de la Ley 16/2007 de 04/07, que entre otras normas, REFORMÓ SU ARTÍCULO 34.2, en donde se contempla ésta posibilidad, esto es, “poder atender para la contabilización de las operaciones a su realidad económica y no solo a su forma jurídica”. Esta reforma de la ley ENTRÓ EN VIGOR A PARTIR DE ENERO DE 2008.

La Sentencia ha aplicado, con carácter retroactivo, la figura de la “realidad económica” para la interpretación de los hechos, con efecto condenatorio para mi representado, tal como lo hemos denunciado en el Motivo SEGUNDO, por violación de precepto constitucional del principio de legalidad, al amparo de los artículo 25.1 CE y 9.3 CE (a través del artículo 852 LECrim.).

Volviendo al Informe que presentó mi defendido ante la AEAT en agosto de 1997, y que con detalle reproduce la Sentencia en la página 59 -con carácter incriminatorio- este explica como era la operativa de la sociedad, y cómo eran las decisiones económicas de los clientes de los productos de Afinsa, comparando estas con las que pudieran tomar, de forma racional, frente a cualquier otro tipo de inversión que se le ofreciese en el mercado (que es de donde está extraído el párrafo que cita la sentencia), y ello, para poder justificar ante la Agencia, la deducibilidad de las provisiones.

Este documento es la demostración más palpable de la ausencia de dolo en la actuación de mi representado y, de donde surgen las siguientes cuestiones:

• ¿Es posible, que mi representado estuviera diciendo públicamente como operaba Afinsa, con toda suerte de detalle, y que a la vez fuera consciente y actuara con voluntad de estar estafando a los clientes, tanto a través de su actuación profesional al frente de la contabilidad –cuyo fruto eran las Cuentas Anuales- como en relación, a que dicha operativa pudiera suponer una forma de actuar que fuera a

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materializarse, al ser realizada por los autores, en la comisión de los tipos (objetivos y subjetivos) de la estafa, delito del que es acusado como cooperador necesario?

• Si ésta hubiera sido su intención, ¿lo hubiera prodigado públicamente a un

organismo oficial como la AEAT, que además inspeccionaba todos los elementos de su actividad, comprobaba si esta se ajustaba a Derecho y verificaba sus bases imponibles?

Como es obvio, tenemos que responder con un NO rotundo a todas las cuestiones, y

poner en evidencia la ausencia de fundamento, y suficiente prueba incriminatoria en relación al conocimiento que pudiera tener mi representado, de la intención del autor y las consecuencias de su aportación en relación al engaño causado a los clientes porque, por otro lado, tampoco esta demostrado que existiera un dolo antecedente de los autores en su quehacer frente a los mismos.

A este respecto, tenemos que poner de manifiesto, aunque la participación de mi representado es a título de cooperador, y por tanto su colaboración, a efectos de dolo, se ciñe al conocimiento de la conducta o intención dolosa que pudiese albergar el autor, -respecto al tipo- que una cosa es ocultar al cliente “la realidad del negocio y la insolvencia” (Esto es, la realidad que pudiera estar encubierta detrás de una contabilidad falsaria) y otra muy distinta, engañar al cliente para que realice una operación con la intención de no cumplir con su compromiso, cosa que nunca sucedió hasta la intervención, pues hasta esa fecha, siempre atendió las obligaciones contraídas. Tal como confirma la Sentencia (Pág. 19), “además, hasta la intervención siempre había cumplido lo pactado.”.

Fue, por tanto, la intervención judicial la que rompió la relación entre el compromiso asumido por Afinsa (sin intención de incumplirse, como se demostró a lo largo de los 25 años de su historia –prueba de la ausencia de dolo antecedente-) y el cese de actividades, decretada por el Juez, la que deshizo el nexo causal con los clientes que tenían contratos vigentes a esa fecha, y cuyos compromisos asumidos ya no pudieron cumplirse.

Este último punto está relacionado con la imposibilidad de conocer, ni tampoco albergar duda, sobre la intención de los autores de otro de los elementos del engaño, esto es, el que se produjera un perjuicio al cliente por hacerle entregar un patrimonio bajo engaño e inducido a error.

No existen en los Hechos Probados, prueba alguna del conocimiento que pudiera albergar mi representado a ase respecto que, por otra parte, no podía siquiera sospechar o suponer, ante el hecho reconocido de que Afinsa nunca había dejado de cumplir sus compromisos, como ya está acreditado.

Otra de las cuestiones que podría suscitarse es si la actividad que realizaba Afinsa podía albergar algún tipo de ilicitud. A este respecto no hay tampoco duda de estuviese realizando una actividad ilícita, al menos “ex ante”, ya que la presunta ilicitud es la que plantea por la actuaria de la AEAT, una vez cesada la actividad y reinterpretados los hechos económicos derivados de la contabilidad, como financieros, con las consecuencias interpretativas que son conocidas por la Excma. Sala.

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Durante la vida de la empresa, nunca se planteo ilicitud alguna de su actividad (ilicitud objetiva), como lo demuestran los numerosos antecedentes (informes, dictámenes, inspección, etc.), que existían, antes, durante, y posteriormente a su cierre, y que al constar en la causa y haber sido referidos por todas las partes, obvia su relación.

En cualquier caso, es necesario referirse a los mismos, porque respaldan el que, en el error de tipo en el que ha incurrido mi representado, la invencibilidad podría ser cuestionada, en el caso de que, la actividad de Afinsa hubiera sido considerada ilegal o antijurídica, hecho este que no era posible plantearse ante las evidencias mencionadas. En consecuencia, no es posible probar que mi representado albergase duda alguna respecto a la citada legalidad de la actividad, hecho al que tampoco se hace referencia en los Hechos Probados.

El haber incurrido mi representado en un error de tipo invencible es totalmente compatible con los Hechos Probados en la Sentencia porque, aunque en estos se afirma que mi representado “Concibió y desarrolló el modelo contable, mediante el que se logró ocultar la realidad del negocio”, ello no significa, en sí mismo, un conocimiento de la comisión del delito de estafa, que centra los hechos en elementos que le son ajenos como la filatelia y su comercialización -donde hace residir la estructura del engaño-, junto al ocultamiento de la insolvencia, que, aunque la aceptamos como Hecho Probado, no compartimos, al menos desde la única forma que había de llevar la contabilidad, ajustada al Derecho Mercantil en vigor a la fecha de los hechos -tal como hemos defendido en el Motivo PRIMERO-, por lo que la misma no era percibida como tal y, tampoco, podía ser apreciada como elemento del engaño a través de la que los autores pudieran cometer los elementos del tipo, y además la contabilidad no estaba vinculada al engaño, como hemos dicho antes, tal como lo reconoce la Sentencia.

Tal como recoge la STS 602/ 2015 de 13/10, “el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, es decir, sobre los elementos esenciales del tipo” En relación a la insolvencia punible, la Sentencia se centra en la misma en el Fj 3.2, páginas 148 a 153, y a lo largo de su exposición, describe los elementos del tipo objetivo, aunque, no está reflejada como expresión fáctica en los Hechos Probados, ya que parece referirse a la misma mediante el hecho de que esta se producía porque los compromisos de recompra de los contratos no figuraban reflejados como deudas en el pasivo. Entendemos que tiene que definirla -como así lo hace-, como la” ausencia una partida en el balance”, ya que no puede describirla como lo que realmente sería, esto es, como la incapacidad financiera de hacer frente a los compromisos de pagos con terceros, porque estos compromisos nunca dejaron de atenderse hasta la intervención y cese de actividades dictada por el Juez. Por tanto, la insolvencia (punible) tiene su origen en un ocultamiento contable de los citados compromisos en el pasivo del balance, y dice la Sentencia que estos no aparecen porque no se dotaban las oportunas provisiones (por el 100% de todas las ventas).

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No es este motivo casacional el espacio para referirnos a este asunto, al que por otro lado, le hemos dedicado un extenso detalle en el punto 1.5. del Motivo PRIMERO. Por lo que aquí, aceptamos el hecho probado, y solo nos referiremos a los aspectos que nos ciernen, esto es, a la presunta comisión objetiva y subjetiva del tipo que hubiera cometido mi representado, si esta se hubiera producido, y en el conocimiento que pudiera tener en relación al propósito del autor, bien que pudiera o debiera conocer, o bien su probable intención de cometer el tipo objetivo.

La primera cuestión que se plantea es si mi representado contaba con la autonomía y dominio del tipo objetivo de la insolvencia punible. En primer lugar, anticipamos que esta cuestión no encuentra respuesta a lo largo de la Sentencia, donde no aparece acreditación alguna que ponga en evidencia dicha circunstancia.

Antes de entrar en otros aspectos, tenemos que reiterar, de nuevo, el valor inculpatorio para producir el engaño, que otorga el Tribunal juzgador a la contabilidad.

Y esto nos conviene ponerlo de manifiesto porque dice la Sentencia que, la ocultación de la insolvencia, uno de los elementos causante del engaño, y como vamos a reiterar, la insolvencia no podía ser percibida por los clientes porque la contabilidad ocultase el registro de los compromisos en el pasivo.

Así, al igual que hemos argumentado en el delito de estafa, LA CONTABILIDAD NO INTERVENÍA EN EL ENGAÑO, por lo que, el hecho de que los compromisos no lucieran en el pasivo, y por tanto que no quedara aflorada la insolvencia, no tenia la menor transcendencia en la comisión, ni del tipo objetivo de la estafa, ni en el de la insolvencia punible. Y así lo reconoce la Sentencia en el Fj 2.6.1, página 102:

“La manipulación de la imagen contable no parece necesariamente vinculada al engaño escenificada frente a los clientes, quienes no consultaban los estados de cuentas antes de confiar su dinero y contratar la inversión en filatelia, pues se fiaban por la imagen de solvencia y rigor empresarial de Afinsa.”

La insolvencia punible, está recogida en el artículo 260 CP, vigente a la fecha de

los hechos, que es el aplicable en relación a este delito -tal como denunciamos a través del Motivo casacional OCTAVO, por infracción de ley (849.1 LECrim.)-, y dice en el apartado 1:

“1. EI que fuere declarado en quiebra, concurso o (…) cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre.”

Y la Sentencia, el la página 148, donde se ocupa de la calificación penal de los

Hechos Probados afirma, por su parte (el resaltado es nuestro):

“La insolvencia causada dolosamente del antiguo artículo 260 Cp, vigente en el momento de los hechos… En lo que aquí interesa, la insolvencia es la acción maliciosa y fraudulenta que se concreta en la realización por parte del deudor, o por quién actúe en su nombre, de cualquier conducta que venga a provocar o a agravar intencionadamente la situación de crisis

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económica de la empresa, generando la incapacidad para satisfacer las obligaciones asumidas.

Y añade, posteriormente, en la página 152,

“La insolvencia se debe no solo al sinsentido del negocio, también a la incapacidad de los acusados principales para rentabilizar el capital. (…) bien podría haber ocurrido que administradores y altos directivos de la compañía hubieran sido capaces de obtener rendimientos de este dinero mediante inversiones y actividades empresariales racionales y prudentes, (…)”

Como se puede apreciar, el Tribunal de instancia incardina la “generación de la incapacidad para satisfacer las obligaciones asumidas” de la insolvencia, con la “incapacidad para rentabilizar el capital y obtener rendimientos”.

En los Hechos considerados Probados, no se hace mención alguna que atestigüen la participación de mi representado en actuaciones que pudieran considerarse en sí mismas vinculadas con la comisión del tipo objetivo de la insolvencia punible, por lo que no está probado que “provocara o agravara intencionalmente la situación de crisis o que interviniera en las decisiones de rentabilizar los excedentes para la obtención de rendimientos”, etc. lo que, además, es totalmente acorde con la realidad, ya que la rentabilización de los recursos, de ser esta la causa de la insolvencia, nunca fue una misión de la que mi representado fuera su responsable. El Artículo 260 CP, vincula la insolvencia punible a la declaración del Concurso. Este fue declarado por el Juzgado Mercantil nº 6 (Sentencia de 30/09/2014) como Culpable, pero desestimó las pretensiones de inculpación contra mi representado, al que eximió de toda responsabilidad en el mismo. Ya los propios Administradores Concursales (AACC) en su escrito dirigido al Juzgado de fecha 30/12/2009, solicitando al Sr. Juez la calificación del Concurso, tal como les obliga el artículo 169.1 de la Ley Concursal, prepararon un,

“Informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación como culpable, debiendo afectar la calificación a . ., como administradores de derecho (…) y a (…) como administrador de hecho, y subsidiariamente, como cómplice”, (…) “, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa”,

En este informe, no consideraron a mi defendido, responsable de la contabilidad -como era por ellos conocido-, como una de las personas a las que debiera afectar la calificación del concurso, ni siquiera como cómplice. Por tanto, los AACC y el Sr. Juez del Concurso, entendieron que no se daba en mi representado los presupuestos del artículo 166 de la Ley concursal que establece, en relación a los cómplices que, “Se consideran cómplices las personas que, CON DOLO O CULPA GRAVE, hubieran cooperado con el deudor... a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable”.

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En consecuencia, fue el ámbito Civil mercantil concursal, el que estableció que Emilio Ballester, responsable de la contabilidad, NO ACTUÓ CON DOLO O CULPA GRAVE, destacando que en el caso de Afinsa eran, precisamente las irregularidades contables, sobre las que se pronunció el Juez Mercantil a efectos de la calificación del Concurso, y son, a su vez, estas irregularidades, las mismas que contempla el Tribunal de instancia para describir los Hechos Probados en su acusación contra mi defendido. A esto hay que añadir que, aunque la jurisdicción penal no queda condicionada a la Mercantil (concursal), como así nos lo recuerda la Sentencia en la página 149, también nos dice (final del párrafo segundo):

“Pero no puede entenderse, ha seguido argumentando la jurisprudencia, que el contenido de las actuaciones de aquella jurisdicción y su resultado sean indiferentes, pues constituyen un referente de indudable utilidad, siempre que desvelen las características de la conducta empresarial (STs 1316/2005).” (el resaltado es nuestro)

Nos encontramos, por tanto, que el Juzgador ha utilizado un doble rasero. La Sentencia de Calificación del Concurso del Mercantil, es valida para extraer de la misma los elementos incriminatorios, principalmente los que afectan a la llevanza contable (Sentencia que, por otro lado hemos denunciado como sin fuerza jurídica suficiente para desvirtuar la imagen fiel de la contabilidad, porque no es sentencia firme al estar recurrida ante la Audiencia Nacional, que a la fecha de este recurso, todavía no ha resuelto, y por otro lado porque es, en esta Sentencia en donde aparece, única y exclusivamente, que los compromisos con los clientes tengan que lucir como deudas en el pasivo, asunto este al que le hemos dedicado el punto 1.5. del Motivo PRIMERO), pero no es tenida en cuenta para reconocer la ausencia de dolo de mi representado, al frente de la contabilidad, siendo ambos, la calificación de la contabilidad y su autor, “referentes”, a nuestro juicio “característicos de la conducta empresarial”. La Sentencia dice, en los Fundamentos Jurídicos (página 59, primer punto) que, “Los acusados eran conscientes de que el negocio estaba abocado al colapso.”, en clara referencia al presunto conocimiento de mi representado de “situación de la insolvencia”, y lo respalda en dos informes que emitió mi representado, como consultor externo, referidos a los cierres de los ejercicios de 1993 y 1994 (anexo 02.027 de los Peritos).

En dichos informes, emitidos cuando mi defendido era el Asesor Fiscal de la empresa, se decía que la Afinsa se encontraba en “suspensión de pagos técnica”, al arrojar fondos de maniobra negativos. En la declaración de mi representado en el Pleno del Juicio Oral, ya manifestó, aclarando dicho concepto, que esta suspensión de pagos técnica, no guardaba relación con la “Suspensión de Pagos” desde el punto de vista jurídico, ya que esta lo entendía como “un sobreseimiento generalizado de pagos”, que no era el caso de la sociedad, como se ha podido constatar hasta la fecha de la intervención por el Juzgado. La suspensión de pagos técnica citada correspondía al análisis del balance a una fecha determinada, que podía cambiar al día siguiente, como así lo explico en el Plenario.

De esta eventual situación financiera del negocio, referida a dos fechas de los años 93 y 94, no se puede inferir y proyectar, a muchos años después, la situación de

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insolvencia que acusa la Sentencia, que además nunca se produjo, porque la empresa siempre atendió sus compromisos.

Nos encontraríamos, por tanto, ante unos indicios que se abogan como prueba indiciaria a través de la inferencia para, a falta de prueba de cargo directa de tal presunción, concluir que existía el conocimiento “ex ante”, entre otros, de mi representado (lo que, por otro lado, no está mencionado a lo largo de los Hechos Probados, donde solo se hace referencia a “Afinsa conocía” o los “directivos conocían o eran conscientes”, como hemos dicho), de una situación financiera que estuviera “abocada al colapso”.

Sobre esta referencia documental que hace la Sentencia, no puede sustentarse el presunto dolo, ni siquiera eventual, de mi representado, en relación a que estuviese causando engaño con su contabilidad, y por otro lado que fuese consciente de que la presunta insolvencia, en relación al propósito del autor, estuviese siendo ocultada por este, para cometer el tipo objetivo, o bien que este albergara alguna intención a ese respecto. En referencia a este indicio, único citado en la Sentencia, esta defensa entiende que no se dan los elementos que contempla e identifica, en su Fundamento Jurídico 3.b), la Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2008 de 22 de septiembre, cuando enumera los requisitos para aceptar la prueba indiciaria como sustento de un pronunciamiento condenatorio, en ausencia de una prueba directa de cargo:

“Por otro lado, según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), “en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes” (SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3).”

No se trata, por tanto de ninguna prueba concluyente que pueda sustentar el que, a

través de la misma, pudiera mi representado conocer, a efectos de dolo, el conocimiento de la conducta o intención dolosa que pudiese albergar el autor.

Por tanto, al igual que hemos argumentado respecto a la estafa, no existen pruebas concluyentes, sino un indicio, que ni siquiera es plural, de que mi representado pudiera albergar alguna duda del tipo subjetivo del autor en relación a la insolvencia, toda vez, que la Sentencia no reconoce la contabilidad como elemento para causar engaño, y uno de sus elementos era la ocultación de la insolvencia, que como hemos expuesto, esta es identificada, exclusivamente como el hecho de no haberse reflejado en el pasivo del balance los compromisos con los clientes.

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c) Conclusión y Petición Como hemos expuesto mi representado actuó siempre en la empresa con un conocimiento erróneo sobre los elementos que constituyen el tipo de los delitos, y con la absoluta creencia de la legalidad y licitud del negocio de la sociedad, no teniendo, por otro lado, conocimiento del supuesto propósito criminal del autor, ni tuvo voluntad, a través de su trabajo profesional, al frente de la contabilidad, de contribuir de un modo y consciente y eficaz a la realización del tipo objetivo. Todas las pruebas incriminatorias que encontramos en la Sentencia que intentan probar el tipo subjetivo de su actuación, se han basado en presunciones e indicios contra reo –equívocos- (interpretados según la versión acusadora) y sin contrastar, que no tienen eficacia alguna contra mi defendido, como cooperador, y que puedan demostrar el conocimiento que pudiera tener sobre la intención o propósito del autor en la comisión del tipo, o que el elemento causal de la cooperación -las Cuentas Anuales- fuese a ser utilizado por los autores para la comisión del elemento objetivo del tipo de los delitos imputados.

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede y así se SOLICITA al Excmo. Tribunal al que tengo el honor de dirigirme, que se estime este motivo casacional, y aprecie el error de tipo invencible del artículo 14.1 CP, en el que habría incurrido mi representado, casando la Sentencia que recurrimos, y por tanto, absolviendo Emilio Ballester, de los delitos por los que ha sido condenado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

En el caso de que el Excmo. Tribunal no apreciara la invencibilidad de su error, califique su infracción como imprudente, de acuerdo al contenido del referido artículo del Código Penal. MOTIVO CUARTO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL AL AMPARO DEL ART. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ

Por vulneración del principio constitucional de igualdad ante la ley del artículo 14 CE, en relación con el 9.2 CE, en cuanto a los delitos de falsedad de cuentas anuales -artículo 290 CP-, insolvencia punible -artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP-. a) Breve extracto de su contenido

Este motivo se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim. y el artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto que, en la Sentencia recurrida se ha vulnerado el principio de igualdad ante la Ley que ampara el artículo 14 CE, en relación con el 9.2 CE, al no haberse considerado equiparables la actuación de mi representado, responsable de la

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preparación de las Cuentas Anuales, con la del Auditor (Gestynsa), verificador de las mismas, en relación a la validez de éstas como representativas de la imagen fiel, exculpando el Tribunal al segundo de todo delito, cuando son precisamente la Cuentas Anuales la “contribución causal para ocultar la realidad del negocio y permitir a la empresa mantenerse en el mercado a lo largo del tiempo”, y por tanto, el elemento sobre el que se fundamenta la participación como cooperador necesario de mi representado en la comisión de los tres delitos imputados.

b) Desarrollo de su contenido En este motivo casacional están recogidos los mismos argumentos esgrimidos en el punto 1.2. del Motivo PRIMERO, por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim. y 5.4 LOPJ., pero que repetimos, en parte, para dar a la Sala una visión conjunta y enlazada con el anterior mencionado, al que incorporamos la infracción de precepto constitucional de igualdad ante la ley, que es la justificación de este motivo.

El Auditor de Afinsa, Gestynsa, que llevó a cabo la auditoría de las Cuentas Anuales de Afinsa a partir del ejercicio 1998, era conocedor de que no existía un Plan Sectorial específico de aplicación a la actividad que realizaba la empresa, de la interpretación de actividad como mercantil, dimanante de la Inspección llevada a cabo por la AEAT de los ejercicios 91 a 94, y del conocimiento que tenían el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de la actividad que realizaba Afinsa y de que, en ningún caso, estos organismos habían cuestionado que la misma no fuera la mercantil o, que se estuviera realizando “una captación pública de ahorro” (CNMV), y en base a todo ello, ACEPTÓ Y VALIDÓ la contabilización de las operaciones como mercantiles.

Así lo puso de manifiesto en su escrito dirigido al Consejo de Administración de

Afinsa relativo a los aspectos a considerar para la auditoría de 2002 (documento obrante como Anexo nº 03.009 del Informe Pericial de fecha 29/01/2013, que ha sido también llevado al Motivo casacional QUINTO, punto 5.6., por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim.). En este sentido, la Sentencia confirma la actividad como mercantil, dándole la razón “porque, es cierto que aquellas instituciones se pronunciaron en tal sentido sobre la calificación jurídica de la operativa de Afinsa” (página 104, dentro del primer bloque de texto).

Los documentos que respaldan el conocimiento que el Banco de España tenía de

las operaciones llevadas a cabo por Afinsa, y la desestimación de encuadrar su actividad dentro de las tuteladas por la CNMV, están llevados, así mismo, al Motivo casacional QUINTO, puntos 5.4 y 5.3., respectivamente.

Tenemos que citar también, en relación a la actuación profesional del Auditor, que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) procedió a abrirle un expediente sobre la auditoría de las Cuentas Anuales, individuales y consolidadas del ejercicio 2002, sobre las que emitió un Informe de Control Técnico con fecha 21/03/2005 y resolvió a través de un Expediente sancionador con fecha 04/04/2006 (estos documentos están también referenciados en el Motivo QUINTO, puntos 5.10. (y 11)).

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Lo que se desprende del Informe y Resolución del Expediente del ICAC llevado a

cabo sobre el trabajo del Auditor, es que LAS CUENTAS ANUALES REFLEJABAN LA IMAGEN FIEL, como hemos demostrado en el citado punto 1.2. del Motivo PRIMERO, poniéndose también de manifiesto que no había que contabilizar los compromisos en el pasivo (a través de la dotación a las provisiones) y que estos compromisos estaban reflejados en la Memoria, documento integrante de las Cuentas Anuales, como además hemos acreditado en el punto 1.6. del referido Motivo.

De la Sentencia que recurrimos, extraemos varias manifestaciones en relación al

Auditor, que destacamos. Así, dentro del Fj 2.6.2., en páginas 102 y siguientes, se dice.

“El auditor comprueba las cuentas anuales para informar si reflejan una imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa, y si se han preparado y presentado según los principios y normas contables generalmente aceptadas (art. 1.1 Ley de auditoría de cuentas y 5.1-a del Reglamento).”

“Si se seguía el diseño formal podría considerarse formalmente válida la

contabilización, siempre que no se profundizara en la realidad económica subyacente a las operaciones y se detectara que Afinsa nunca se desvinculaba de la operación, ya que asumía el riesgo y ventura sobre el valor de la filatelia (que atribuía a su conveniencia, al margen de cualquier criterio de valor económico basado en el cambio, con una importante sobrevaloración en perjuicio del cliente) y que el cliente siempre optaba por la venta de los bienes. Si no se reparaba en el último dato, en la conducta económica del inversor a la conclusión del contrato, podía pensarse que todo dependía del ejercicio de la opción, que era una incógnita. No solo el auditor externo prefirió no atender al sustrato económico de las transacciones, resulta que se comportó como otras instituciones.”

“Con esos datos y elementos incriminatorios no podemos afirmar, como exige la

hipótesis acusatoria y el título de imputación, que el auditor aprobara las cuentas con conocimiento del estado de insolvencia patrimonial de la compañía, del carácter piramidal del negocio y con la intención de ocultar dicha realidad.”

“Ello determinará su absolución. Una acusación particular le imputó el delito de estafa,

pero no hay elemento fáctico alguno que le vincule causalmente con el engaño a los clientes, POR LO QUE VA DE SUYO LA ABSOLUCIÓN.”

El argumento que se esgrime en la Sentencia carece de una justificación objetiva y

razonable al hacer entender que en la Auditoría de Cuentas no se tienen en cuenta todos los elementos disponibles para evaluar si las Cuentas reflejan la imagen fiel.

La figura de la “realidad económica subyacente”, que no es otra que la que se

desprende de la interpretación de la actividad como financiera (ver esta manifestación de la Fiscalía en el punto 1.3. del Motivo PRIMERO) ya FUE DESCARTADA por el Auditor, al entender, sobre los antecedentes que obraban en su poder, que la naturaleza de la actividad que tenía que tener en cuenta era la mercantil, como puso de manifiesto en el escrito dirigido al Consejo de Administración (para el ejercicio 2002) que hemos citado al principio y que es conocido por el Tribunal “a quo”.

Por tanto, SI LAS CUENTAS ANUALES REFLEJABAN LA IMAGEN FIEL, COMO

SIEMPRE ATESTIGUÓ EL AUDITOR, es que, entre otra información, el balance SÍ representaba la verdadera situación patrimonial, y dentro de este, que LOS

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COMPROMISOS CON LOS CLIENTES NO TENÍAN QUE FIGURAR EN EL PASIVO COMO DEUDAS, y que en el activo SOLO tenía que lucir la filatelia propiedad de la empresa, por el valor de adquisición (y NO la de los clientes, pues era de su propiedad), etc.

No podemos compartir, como decimos, por carecer de una justificación objetiva y

razonable (y dicho sea con el mayor respeto), que el Tribunal justifique desvincular al Auditor de la veracidad dada a las cuentas (imagen fiel) por él auditadas sobre la frase, “no podemos afirmar, como exige la hipótesis acusatoria y el título de imputación, que el auditor aprobara las cuentas con conocimiento del estado de insolvencia patrimonial de la compañía”, cuando la función auditora es precisamente la de verificar que se han aplicado a la contabilidad la Normativa legal, esto es, los “Principios y Normas de Contabilidad Generalmente Aceptados”, para interpretar los hechos económicos correspondientes a la actividad, y por tanto, que en el activo y en el pasivo, están recogidas las partidas que corresponden, y no otras, y que “el estado de insolvencia patrimonial”, que se alega en la Sentencia, NO ES OTRO QUE LA DIFERENCIA ENTRE EL ACTIVO Y EL PASIVO, y el balance auditado de Afinsa, no reflejaba dicha insolvencia.

De no haber sido así, el Auditor habría denunciado que Afinsa, NO REFLEJABA EN

EL BALANCE LOS COMPROMISOS CON LOS CLIENTES COMO PASIVOS, elemento fundamental incriminatorio de los Hechos Probados, y base de la insolvencia, tal como lo pone de manifiesto el Fiscal de acuerdo a su tesis de “realidad económica”, sobre la presunción de la actividad financiera de Afinsa (“Al aplicar a la formulación de sus cuentas un criterio financiero coherente con la auténtica realidad económica de la entidad, se pone de relieve el enorme déficit patrimonial …” Querella del Fiscal de fecha 24/04/2006, Hecho Tercero, pág. 6 -folios 3 a 13 de la causa-).

El Auditor siempre emitió INFORMES FAVORABLES, esto es, que las Cuentas

Anuales reflejaban la imagen fiel, y en consecuencia, dio por ajustado a la Norma Mercantil contable en vigor, que los compromisos se recogieran en la Memoria, y no en el pasivo, al igual que tampoco lo denunció el ICAC a través de su Expediente (desarrollado, como hemos mencionado, en el punto 1.2. del Motivo PRIMERO).

Como se expone y demuestra en el punto 1.4. del Motivo PRIMERO, la insolvencia

se produce, por aplicar criterios financieros a una actividad mercantil, y cuando ya no hay forma de explicar porqué se justifica que la empresa es insolvente, se dice, que había que contabilizar (de todos modos) los compromisos como pasivos, dicho todo ello con el mayor respeto (ver nuestro desarrollo y argumentación en relación a esta figura -los compromisos como pasivos-en el punto 1.5. del Motivo PRIMERO).

El Tribunal no ha brindado un trato equiparable (lo que es discriminatorio) a mi

representado, en relación con el Auditor, con respecto a la aceptación de las Cuentas Anuales como representativas de la imagen fiel, pues, aunque la labor de mi defendido, la confección de las Cuentas Anuales, y la del Auditor, su verificación, no sea obviamente la misma, esto es, no se trata de situaciones idénticas, sí es cierto, que concurren ambas funciones en la Cuentas Anuales como representativas de la imagen fiel, y es sobre su veracidad donde se debaten los Hechos Probados inculpatorios y el elemento que sustenta la cooperación necesaria de mi defendido en la comisión de los tres delitos.

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Por tanto, si el Tribunal no reprocha la opinión del Auditor sobre las Cuentas,

basando su criterio discriminatorio tan sólo en la afirmación de que éste carecía del “conocimiento del estado de insolvencia patrimonial de la compañía”, lo que no es una justificación objetiva y razonable (y por tanto, supone un trato desigual), y da por buena su actuación auditora, ABSOLVIÉNDOLE, también debería haber hecho extensiva esta apreciación exculpatoria a Emilio Ballester, responsable de su confección, ya que su participación en los Hechos Probados es, precisa y únicamente, porque “Concibió y desarrolló el modelo contable, mediante el que se logró ocultar la realidad del negocio” y donde el principal ítem incriminatorio es el de omitir “el registro, como deudas ciertas que eran, de las obligaciones de recompra con los clientes”.

A lo dicho hasta aquí, hay que añadir, que el otro argumento que hace la Sentencia a

favor de la actuación del Auditor, para absorberle, es que dice que “no hay elemento fáctico alguno que le vincule causalmente con el engaño a los clientes”, como argumento en contra de una de las acusaciones particulares para vincularle con la estafa.

Pero esta “desvinculación causal con el engaño a los clientes” que hace del Auditor,

es el mismo argumento que hace a favor de mi representado al no considera que las Cuentas Anuales, emanadas de la contabilidad, formase parte de uno de los elementos del engaño frente a los clientes, tal como dice en el Fj 2.6.1, página 102, penúltimo punto, donde queda puesta de manifiesto dicha desvinculación:

“La manipulación de la imagen contable no parece necesariamente vinculada al

engaño escenificada frente a los clientes, quienes no consultaban los estados de cuentas antes de confiar su dinero y contratar la inversión en filatelia, pues se fiaban por la imagen de solvencia y rigor empresarial de Afinsa.”

En consecuencia, el Tribunal habría vulnerado el principio de igualdad ante la ley contemplado, con carácter general en el artículo 1.1 CE, y en particular, en el artículo 14 CE en relación con el 9.2 CE, al no hacer a Emilio Ballester la misma exculpación de todo delito que hace al Auditor, toda vez que, son precisamente las Cuentas Anuales, por él preparadas, la “contribución causal para ocultar la realidad del negocio y permitir a la empresa mantenerse en el mercado a lo largo del tiempo”, esto es, el elemento sobre el que el Tribunal fundamenta su participación como cooperador necesario en la comisión de los tres delitos imputados, a lo que habría también que añadir la desvinculación que hace la Sentencia con respecto a que “la manipulación de la imagen contable no parece vinculada a engaño escenificado frente a los clientes”. Hemos hecho valer este punto dentro de este motivo casacional de infracción de precepto constitucional, basando la vulneración del principio de igualdad sobre la figura de la “equiparación”, entendiendo que, aunque las actuaciones del Auditor y de mi representado no son idénticas, sí podrían ser apreciadas por la Excma. Sala como equiparables, a efectos de disfrutar de un mismo trato exculpatorio, en este caso a favor de mi representado, pues la causa de la implicación de ambos profesionales en el procedimiento, es la misma, esto es, la validez de las Cuentas Anuales como representativas de la imagen fiel, y no se aprecia, por parte del Tribunal, ninguna otra vinculación de ambos con el engaño causado a los clientes, y el elemento del tipo subjetivo de mi representado, como demostramos en el Motivo

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TERCERO (por infracción de ley -849.1 LECrim.- error de tipo), no aparece descrito de modo alguno en los Hechos Probados. A este respecto, tenemos que citar la apreciación doctrinal del jurista Antonio Enrique Pérez Luño, cuando habla de reinterpretar el principio de igualdad formal o “ante la Ley”. Para este autor, el llamado principio de igualdad ante la ley tiene en nuestros días varias manifestaciones (el resaltado es nuestro):

“(…) En segundo lugar, supone la exigencia de«equiparación», lo que implica un trato igual de circunstancias o de situaciones no idénticas que, sin embargo, se estima deben considerarse irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aplicación de una misma reglamentación normativa.” (A. Pérez Luño. “El concepto de igualdad como fundamento de los derechos económicos, sociales y culturales”, en Anuario de Derechos Humanos. 1981).

c) Conclusión y Petición

El Tribunal de instancia no a aplicado un trato equiparable a dos profesionales que están directa y secuencialmente relacionados, pues como se ha expuesto, la preparación de Cuentas Anuales y su verificación a efectos de reconocer si representan la imagen fiel, son acciones inseparables, a los efectos que aquí nos ocupa.

No se llega a comprender, por irracional y falta de objetividad, que no sea aplicado un mismo criterio sobre un elemento (las CUENTAS ANUALES), basado en un razonamiento que, profesionalmente, no es admisible (dicho sea con el mayor respeto) pues mi representado es también Auditor y verificó las cuentas de la sociedad en los años previos a Gestynsa.

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede y así se SOLICITA al Excmo.

Tribunal al que tengo el honor de dirigirme, que se estime este motivo casacional, y en consecuencia, absuelva a Emilio Ballester, de los delitos por los que ha sido condenado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, al apreciar que ha recibido un trato discriminatorio con respecto al Auditor, que ha sido absuelto de todo delito, con lo que se habría vulnerado el principio de igualdad ante la ley que defiende la Constitución. MOTIVO QUINTO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.2 LECrim Por haberse identificado en la Sentencia error en la apreciación de la prueba, basada en documentos (literosuficientes), que determina la indebida aplicación del artículo 28.2-b CP, participación a título de cooperador necesario, referido a los delitos de falseamiento de cuentas anuales -artículo 290 CP-, de insolvencia punible -artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP-.

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a) Breve extracto de su contenido Este motivo es alternativo y subsidiario a los Motivos PRIMERO y SÉPTIMO (que es, a su vez, alternativo del PRIMERO), por la incompatibilidad que se presenta al invocar en varios motivos del mismo escrito, la presunción de inocencia y la de error de hecho en la apreciación de las pruebas, ya que si hubiera error es que existiría prueba incriminatoria. Como sea que en el Motivo PRIMERO (y de forma alternativa y subsidiaria en el SÉPTIMO), mantenemos que no existe prueba se cargo válida y suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia de mi defendido, únicamente en el caso de que el Excmo. Tribunal al que nos dirigimos, concluyera que sí existe dicha prueba, mantendríamos el error en la apreciación de la prueba que presentamos en este motivo casacional. Una vez considerado lo anterior, este Motivo del recurso se interpone por error de hecho en la apreciación de la prueba, al entender que el Tribunal de instancia, ha omitido hechos que han tenido lugar, o bien han sido descritos de manera diferente a como se produjeron, con lo que se pretende modificar, suprimir o adicionar éstos a los hechos fácticos, al no resultar contradictorios con otros elementos probatorios. Por otro lado, algunos de estos documentos contienen hechos relevantes, que contradicen ciertas apreciaciones del Tribunal de instancia, por lo que tendrían virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo y que en el caso de que sean apreciadas por el Excmo. Tribunal, sean rectificados los hechos probados, para incluirlos, al no haber sido debidamente valorados o erróneamente omitidos como tales.

Por tanto existen documentos en la causa que, por si solos, sin necesidad de otra prueba, y sin ser contradichos por otros elementos probatorios, demuestran unos hechos que acreditan el evidente error en que se ha incurrido al considerar que mi defendido habría intervenido en un plan defraudatorio para ocultar la realidad del negocio y engañar a miles de clientes

A excepción de los documentos 5.1. y 5.13., el resto están referidos a la contabilidad,

y el Tribunal “a quo”, ha incurrido en el error de no valorarlos y de no integrarlos en el factum. Estos documentos son literosuficientes y no están contradichos por ninguna otra prueba, y acreditan que mi representado no diseño ninguna contabilidad falsaria para ocultar la realidad del negocio, sino que ajustaba su interpretación de los hechos ajustados a la normativa legal y las Cuentas Anuales por el confeccionadas reflejaban la imagen fiel. Como no puede ser de otro modo, independientemente de la incompatibilidad puesta de manifiesto al principio, los documentos que se relacionan en este motivo, se mencionan de forma reiterada en los Motivos PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO de este recurso, ya que en éste, se han desarrollado numerosos aspectos que no se han detallado en aquéllos. Pasamos a relacionar los documentos, que a efectos casacionales, integran este motivo:

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5.1. Fechas de pertenencia de Emilio Ballester al Consejo de Administración Documento obrante como Anexo nº 17.000 del Informe Pericial de fecha 29/01/2013, donde designamos como particular lo referido en la pág. 6. Notas 2 y 3 del primer cuadro, y pág. 8, punto cuarto, donde se hace constar las fechas durante las que D. Emilio Ballester fue vocal, miembro del Consejo de Administración. El informe Pericial elaborado por los Peritos de la AEAT, luce incorporado al procedimiento mediante providencia de fecha 04/02/2013, folio 56.497 del Tomo 140 de la causa Motivo de inclusión Mi representado está inculpado como colaborador necesario, por tanto, no como autor de cada uno de los delitos contemplados. Aún así, la sentencia hace reiteradas deferencias al mismo como Administrador de derecho, y por lo tanto, como suscriptor de las cuentas anuales, a un período temporal equivocado. Así en los hechos probados, la Sentencia dice (página 16): “El Sr. Ballester López fue miembro del Consejo de Administración de febrero de 2002 a diciembre de 2004” más adelante se afirma (página 113): “De febrero de 2002 a diciembre de 2004 fue consejero de administración. Por lo tanto, como administrador aprobó también las cuentas.” Y por último, dentro del Fundamento Jurídico 3.6, Autoría y participación, dice (página 160): “Lo primero que destaca es que fue administrador de derecho los años 2002, 2003 y 2004.” El documento que aportamos describe, de la mano de los Peritos Judiciales, el detalle de dicha pertenencia al Consejo, que fue de 1 año y 13 días.

• Fecha de Incorporación: “Nota 2: Acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria y Universal en su reunión de fecha 18/01/02 y por su Consejo de Administración en reunión de igual fecha.” Fecha de Escritura Pública: 27/06/2002.

• Fecha de Cese: “Nota 3: Acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria y

Universal en su reunión de fecha 30/01/03.” Fecha de Escritura Pública: 18/03/2003. En consecuencia las únicas cuentas anuales suscritas, fueron las correspondientes al ejercicio 2001.

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La inclusión como documento en este motivo casacional se produce porque contienen hechos, que no han sido suficientemente apreciados o han sido erróneamente omitidos por el Tribunal que consideramos relevantes y que contradicen lo reflejado en los hechos probados por el Tribunal “a quo”, en referencia a la implicación de mi representado en la administración de la sociedad. 5.2. Actas de la actuación inspectora de la AEAT, ejercicios 1991 a 1994 Documentos obrantes en el Tomo 001 de la causa, folios 814 a 861, que recogen las Actas de la Inspección de Hacienda y anexos correspondientes a la inspección del período 1991 a 1994. Designamos como particulares las Actas de inspección del Impuesto de Sociedades de 1994 (Acta A02 61674770), folio 814, y Acta, por el mismo impuesto, de 1993 (Acta A0 61674752), folio 837, y de ambos documentos el punto “1. Que la situación de la contabilidad …”. También designamos como particulares los puntos primero y segundo del folio 843 y el punto primero del folio 845. Motivo de inclusión Estos documentos, integrados por las Actas de inspección del Impuesto de Sociedades de 1994 (Acta A02 61674770) y de 1993 (Acta A0 61674752), permite acreditar a la defensa que la AEAT puso de manifiesto a través de estos actos administrativos que la contabilidad, recogida como mercantil, se encontraba adaptada al Código de Comercio, tal como lo reflejar en el punto 1, de cada una de las Actas (su primera página): “1. Que la situación de la contabilidad y registros obligatorios a efectos fiscales del obligado tributario es la siguiente: Adaptada a las prescripciones del Código de Comercio en condiciones que han permitido la verificación por esta inspección.” En el Motivo PRIMERO, punto 1.1., hemos hecho un extenso análisis y obtenido conclusiones, que no reproducimos por ahorro procesal, y a donde nos remitimos, que acreditarían la presunción de inocencia de mi representado y la vulneración de la tutela judicial efectiva. En este motivo casacional denunciamos, al igual que allí, que estos documentos no han sido debidamente valorados o han sido erróneamente omitidos, pues, lo que se refleja en los mismos y su repercusión, como antecedente, en la interpretación de la contabilidad llevada acabo por mi representado, podría modificar el hecho probado de que la contabilidad era fruto de un especial diseño y manipulación con el ánimo de ocultar la verdadera situación económico financiera de la sociedad, hecho que no era posible de acuerdo a la confirmación de la AEAT, de que la actividad era mercantil y que se llevaba adaptada al Código de Comercio.

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Por otro lado, también han sido referidos los puntos, que están recogidos en los folios 843 y 845 y tampoco han sido apreciados por el Tribunal, por lo que los incluimos en el razonamiento anterior. Estos son los siguientes:

En estos dos puntos extraídos del Informe de la Actuaria, se desprende lo que entiende la propia AEAT respecto a:

1.- Que los compromisos con los clientes derivados de los contratos son opcionales, ya que queda al libre albedrío de los mismos el decidir revender los lotes a Afinsa, por lo que ésta desconoce la decisión que va a ser tomar el cliente y no puede reflejar los compromisos como pasivos a través de provisiones pues no puede acreditar la existencia de responsabilidades ciertas y exigibles derivadas de pagos debidamente acreditados.

A esta misma conclusión llegan los Tribunales Supremos de los ámbitos Civil y Contencioso Administrativo. En el punto 1.5. del Motivo PRIMERO se analiza en detalle esta jurisprudencia y sus consecuencias en el registro contable de las operaciones, y ahí nos remitimos por economía procesal.

2. Que los acontecimientos derivados de los compromisos (la recompra) son probables, no ciertos. Esto, por su parte, es contradictorio con lo que se afirma en la Sentencia cuando se hace referencia al Informe (la Actuaria lo denomina “Escrito”) que presenta mi defendido a esta Inspección (anexo 02.251, del informe de los Peritos) para intentar defender la deducibilidad de las provisiones, argumentando la decisión racional del cliente, y de donde se extrae del contexto el párrafo que se cita en la página 114 de la misma, al final del primer punto:

“el mismo Ballester había relatado en diversos momentos: la captación masiva de capital con pacto de reembolso de principal mas intereses, con la excusa de la compraventa y mediación en filatelia, que no se podía hacer líquida y cuyo precio era por ellos determinado con carácter exclusivo.”

y sobre que en la Sentencia se justifica la prelación del fondo (“realidad económica”) sobre la forma jurídica, para interpretar los hechos derivados de los contratos, y en consecuencia que su interpretación como mercantil carecería de significado.

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5.3. Carta-Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 2002 Documento obrante en ALFRESCO, R-6-2013- CALIFICACIONES/ACUSADOS/ TOMO 002, folio 373 (corresponde a un CD identificado como prueba, que recoge las Conclusiones provisionales de Juan Antonio Cano y otros). También está identificado el registro de la Sede de Génova, Planta 4, Caja 3, Bloque 10, folio 5. Se trata de una Carta -Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de fecha 14/03/2002. Designamos como particular todo su contenido y en concreto lo manifestado como “No estamos ante una captación pública de ahorro,…” Este punto es el mismo al que se refiere el número 5 de nuestro escrito de anuncio, dentro de este motivo casacional y que por error hemos incluido dos veces, por lo que este apartado contempla ambos. Motivo de inclusión Este documento recoge la posición oficial de la CNMV, respecto a los contratos de inversión filatélica a través de los que Afinsa comercializa los sellos. Este Organismo manifiesta a través de este documento dirigido a ADICAE, en el punto 3., lo siguiente:

“3. No estamos ante una captación pública de ahorro, ya que el dinero que se aporta es el precio que se paga, en el contrato de compra-venta, a cambio de una cosa cierta que constituye su objeto (sellos,…) y que se entrega al comprador, quien reconoce que lo tiene en depósito.”

Esta carta-informe, es uno de los documentos que fueron considerados en su momento, tanto por mi representado como por el Auditor, que respaldaban la interpretación de la actividad de la empresa como mercantil y no financiera. El mismo ha sido incorporado como pieza que acredita la licitud de la interpretación de la actividad como mercantil, dentro de los varios de los Motivos casacionales de esta impugnación. Se incorpora en este motivo casacional porque entendemos que no ha sido suficientemente apreciado por el Tribunal o se ha omitido erróneamente, y junto con otros documentos, de haber sido considerado como una de las pruebas antecedentes de las interpretaciones contables de mi defendido, modificaría el discurso que lleva al relato de los hechos en su contra, por tratarse de una de las pruebas que harían modificar los hechos probados inculpatorios, y además, demostrar la ausencia de dolo en la representación contable de las operaciones de la empresa, tal como se hacía, al entender ésta como mercantil.

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5.4. Acta suscrita con el Banco de España de 1998 Documento obrante en el Tomo 027 de la causa, folio 10.704, del Banco de España, referente al acta suscrita con Afinsa con fecha 15/07/1998 para hacer constar la documentación que se entrega en relación a un expediente (A.P. 721), y de la que designamos como particular lo referente a la documentación aportada y señalado en el punto 3) de la misma. Motivo de inclusión Este documento, junto con la carta-informe de la CNMV, referido en el punto anterior, fue el segundo documento considerado por Afinsa que acreditaba, en este caso del Banco de España, organismo regulador de las Entidades de Crédito, que su actividad no era considerada como financiera y por tanto quedaba fuera de su ámbito de control.

En efecto, la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (Ley 26/1988), en su redacción desde 1988 (y vigente en la actualidad) disponía en su artículo 28:

“1. Sin perjuicio de lo previsto en el Título V ninguna persona física o jurídica, nacional o extranjera, podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito o utilizar las denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a confusión con ellas. 2. Se entenderán, en particular, reservadas a las entidades de crédito... b) La captación de fondos reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores”.

Por su parte, la Disposición Adicional Décima de dicha Ley, disponía que:

“1. En relación con las personas físicas o jurídicas que, sin estar inscritas en algunos de los registros administrativos, legalmente previstos para entidades de carácter financiero, ofrezcan al público la realización de operaciones financieras de activo o de pasivo la prestación de servicios financieros, cualquiera que sea su naturaleza, se faculta al Ministerio de Economía y Hacienda, para: a) Solicitar de los mismos el suministro de cualquier información, contable o de otra naturaleza, relativa a sus actividades financieras, con el grado de detalle y con la periodicidad que se estimen conveniente. (El resaltado es nuestro)

Afinsa fue requerida en 1998 por el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención y Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC), del Banco de España, con ocasión de las Actuaciones Previas (A.P. 721) para tomar razón de las actividades que llevaba a cabo, para lo cual recabó diversa información. En particular:

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“1) Documento explicativo sobre las actividades y productos de la entidad 3) Documento relativo a la modalidad de inversión en filatelia y anexos”

Toda la documentación, que incluía los contratos de inversión filatélica en vigor a esa fecha, fue aportada al Banco de España y dejada constancia y reflejada en un ACTA, que con fecha 15/07/1998, (este es el documento que aportamos) fue firmada por el funcionario de la entidad y los representantes de Afinsa, y donde quedó también añadido en uno de los puntos de la misma que:

“En este estado se suspendieran las actuaciones hasta una fecha posterior que será determinada y notificada con antelación suficiente”

Por tanto, el Banco de España, a través de una de sus Divisiones (SEPBLAC), tomó razón de la actividad que realizaba Afinsa y entendiendo que no realizaba “operaciones financieras de activo y pasivo”, no volvió a contactarla ni a solicitarla “cualquier información, contable o de otra naturaleza, relativa a sus actividades financieras”. En consecuencia este Organismo Regulador de las Entidades de Crédito, conocía, al menos desde julio de 1998, la actividad que realizaba la empresa y no consideró que debía intervenir porque no se trataba de una actividad de las “legalmente reservadas a las entidades de crédito”. A documento es al que hace también referencia el Auditor en la carta que dirige al Consejo de Administración en relación a la auditoría de 2002, cuando se refiere al conocimiento que tenía el Banco de España de la actividad que realizaba Afinsa (carta a la que nos referimos, dentro en este motivo, como documento 5.6.), y que le permitió respaldar su convencimiento profesional de que la contabilidad de la empresa llevada como mercantil era la correcta (elemento también considerado en el punto 1.2. del Motivo PRIMERO). Este documento del Banco de España, al igual que se ha dicho en relación al documento de la CNMV, no ha sido suficientemente valorada o ha sido erróneamente omitido por el Tribunal, y junto con otros documentos y referencias que relacionamos en este motivo tercero, de haber sido considerado, hubiera podido justificar de forma suficiente los antecedentes con los que contaba mi representado para llevar a cabo la interpretación de los hechos, lo cual modificaría el discurso interpretativo de los hechos probados inculpatorios, al poder demostrar la ausencia de dolo en la llevanza contable de la empresa como mercantil. 5.5. Documento duplicado Documento obrante en la intervención documental de la calle Génova 26 (ALFRESCO, S- 2- 2013- DOC. REGISTRO DE VIVIENDAS/ GENOVA 26), planta 4ª, Caja 3, Bloque 10, folio 5, que recoge escrito de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de fecha 14/03/2002, dirigido a ADICAE, y del que designamos todo su contenido y en especial el referido en el punto 3. de la misma.

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Este documento, como se ha dicho, ha sido incluido dos veces por error y ha sido expuesto dentro del punto 5.3. 5.6. Carta del Auditor al Consejo de Administración de 2002. Documento obrante en la intervención documental de la calle Génova 26 (ALFRESCO, S- 2- 2013- DOC. REGISTRO DE VIVIENDAS/GÉNOVA 26), planta 4ª, Caja 2, Bloque 12, folios 79 a 83 y también obrante como Anexo nº 03.009 del Informe Pericial de fecha 29/01/2013 que recoge la Carta al Consejo de Admón. de los Auditores Gestynsa relativa a los aspectos a considerar para la auditoría de 2002. De la misma designamos como particulares lo puesto de manifiesto en la pág. 3, último punto, que continúa en página 4, y de ésta, el punto segundo, todo ello relativo a la inexistencia de una regulación específica contable de la actividad y al conocimiento profundo de la actividad por parte de la CNMV, B. España e Inspección de Hacienda. Motivo de inclusión El Auditor de Afinsa, Gestynsa, basó su criterio profesional en relación a la calificación de la actividad como mercantil y no financiera, en lo que se desprendía, como antecedentes, de las relaciones que había mantenido la empresa con dos organismos, la AEAT (1997) y el Banco de España (1998) y en una carta-informe emitida por la CNMV (2002). Los tres documentos han sido considerados en los tres puntos anteriores (5.3, 5.4 y 5.2, respectivamente). A estas tres referencias formales procedentes de la Administración, se añadía el hecho de que no existiese un Plan Sectorial específico que contemplase la actividad de la sociedad y sus peculiaridades. De la referida carta al Consejo, reproducimos el texto citado que nos afecta:

“La sociedad aplica las Normas Generales del Plan General de Contabilidad aplicables a contratos de compraventa. Actualmente, no existe una regulación específica contable que aborde cómo se deben registrar los contratos en los que se basa la actividad de Afinsa. Existen interpretaciones alternativas, como las que hemos recabado de expertos contables (Catedráticos de Universidad) que atendiendo al fondo económico de la operación y no a los derechos y obligaciones inherentes a la misma, podrían calificar las operaciones como asimilables a operaciones financieras o de préstamo. Sin embargo, dado que ni la Comisión Nacional del Mercado de Valores, no el Banco de España, ni la Inspección de Hacienda, aún conociendo en profundidad estas operaciones, las han calificado como financieras, entendemos que la regulación aplicable es estos casos es la general para Sociedades Mercantiles.” (Los resaltados son nuestros).

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A esta carta se hace mención en la Sentencia (página 103, último punto) dentro del Fj 2.6.2, donde el Tribunal analiza la participación del Auditor en los hechos y confirma que efectivamente la actividad de Afinsa era calificada jurídicamente como mercantil. Nuestra objeción casacional, y es por lo que lo aportamos a este motivo, es que lo que se dice en este documento, es tenido en cuenta por el Tribunal para aceptar la justificación del Auditor de considerar la actividad de la empresa como mercantil, y los mismos antecedentes y evidencias (porque no hay otros distintas), no sean apreciadas o tenidas en cuenta para el responsable de la contabilidad, que a efectos de reflejar los hechos económicos, también consideraba jurídicamente la actividad como mercantil. Entendemos, por tanto, que el Tribunal, en relación a mi representado, no ha apreciado el contenido del referido documento o erróneamente lo ha omitido, ya que de haberse sido considerado como una de las pruebas antecedentes de las interpretaciones contables de mi defendido, modificaría el discurso que lleva al relato de los hechos en su contra, por tratarse de una de las pruebas que harían modificar los hechos probados inculpatorios, al demostrar la ausencia de dolo en la llevanza contable de la empresa como mercantil. Esta discriminación, por falta de equiparación del auditor con mi representado, en relación a las cuentas anuales, como representativas de la imagen fiel, es acusado por nuestra parte como vulneración del principio de igualdad ante la ley, en el Motivo PRIMERO, punto 1.2. 5.7. Reforma del artículo 34.2 del Código de Comercio Documento obrante como Anexo nº 03.000 “Estados Financieros y situación patrimonial” del Informe Pericial de fecha 29/01/2013, págs. 153 a 170, “III.2. La contabilización de los contratos de inversión de acuerdo a su realidad económica”, designando como particular su total contenido y dentro del mismo hacemos especial referencia en las Págs. 154, último punto, y 155, en donde se hace constar por los Peritos la reforma del Art. 34.2 del Código de comercio de 2007 y su no aplicabilidad a los ejercicios referidos a la pericia. Motivo de inclusión En este documento se recoge el reconocimiento por los Peritos Judiciales, de que la reforma del artículo 34.2 del Código de Comercio, se produce a través de la Ley 16/2007 de 4 de julio, en donde se agrega un párrafo en el que se introduce la posibilidad, a efecto de la contabilización de las operaciones, de atender a “su realidad económica y no solo a su forma jurídica”, no es de aplicación a los ejercicios contemplados en la causa. Así en el documento de los Peritos que referimos (página 155 del documento 03.000), se dice:

“En la nueva redacción dada al citado apartado 2 del artículo 34 del Código de Comercio por Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia

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contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, se reconoce de forma explícita la primacía del fondo económico de las operaciones respecto de la forma jurídica en que se haya concertado al añadir el siguiente inciso:

“A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica”. Es decir, según la exposición de motivos de la citada Ley, “se exige en última instancia una calificación de los hechos económicos atendiendo a su fondo, tanto jurídico como propiamente económico, al margen de los instrumentos que se utilicen para su formalización”. Si bien ESTA NORMATIVA ES POSTERIOR A LOS EJERCICIOS CONTABLES objeto de la pericia, …”

Por nuestra, parte la aplicación retroactiva de lo que se ha venido a denominar “prelación del fondo económico sobre la forma jurídica”, ha sido puesto de manifiesto en el recurso que interponemos como Motivo SEGUNDO por vulneración del principio constitucional de legalidad, al ser INCONSTITUCIONAL el aplicar con carácter retroactivo una norma de Derecho Mercantil contable, para interpretar y reflejar unos hechos en la contabilidad que se han producido con anterioridad a su entrada en vigor. Si el Tribunal hubiera hecho una suficiente apreciación de dicho documento y lo en él manifestado (o erróneamente no lo hubiera omitido), habría reconocido lo incongruente e inconstitucional de su aplicación (por muy argumentada que estuviera), como así lo han hecho los Peritos Judiciales para interpretar los hechos acaecidos. Esta interpretación es la que sustenta la Sentencia, tal como lo reconoce, cuando dice que es la misma “hipótesis fáctica acusatoria” y después que “Las acusaciones, con base en los informes periciales, estiman que se debe atender prioritariamente a la realidad económica de las operaciones” (páginas 44 y 45 de la Sentencia, referenciadas y transcritas al principio del punto 1.4. del Motivo PRIMERO). Nuestra denuncia casacional es, que por este “error en la apreciación de la prueba” el Tribunal ha llegado a la aceptación de unas hipótesis, cuyo respaldo para la interpretación de los hechos, es inconstitucional (realidad económica frente a forma jurídica de los contratos), y desvirtúa el discurso interpretativo de los hechos probados, por lo que, de haberse hecho por el Tribunal una interpretación suficiente o de no haberse erróneamente omitido, tendría virtualidad suficiente para modificar los pronunciamientos del fallo. 5.8. Los compromisos de Afinsa con los clientes reflejados en la Memoria Documento obrante como Anexo nº 03.000 “Estados Financieros y Situación Patrimonial” del Informe Pericial de fecha 29/01/2013, págs. 147 a 153, “III.1.7. Los contratos de inversión en las memorias de AFINSA”. Designamos como particular todo su contenido y en especial lo referido en la pág. 148, punto primero (Memoria de 2001); pág.

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150, cuadro “Compromisos CIT en memorias de Afinsa”; pág. 151, punto quinto “No obstante, …” y pág. 152, punto sexto “Para los contratos CIT, sin embargo, …” Motivo de inclusión El Tribunal dice en su Sentencia que los compromisos de recompra derivados de los contratos con los clientes debían reflejarse como pasivos en el balance (cuestión reiterada a lo largo de todo el documento). Afinsa recogió estos compromisos, a partir del ejercicio 2001, en la Memoria de las cuentas anuales. La cuestión es que, por el contrario a lo que dice la Sentencia, de que solo se hacían constar dichos compromisos a partir del ejercicio 2003 (página 97, penúltimo punto):

“Hasta la memoria de cuentas anuales de 2003 Afinsa no ofreció información alguna del funcionamiento de sus contratos de inversión, ni hacía constar la existencia de compromisos con los clientes, salvo en las provisiones de riesgos y gastos, que apenas justificaba.”

los Peritos en su Informe, acreditan otra situación respecto a esta información (referencias citadas):

“A partir del año 2001 por primera vez se incluye en este apartado de garantías comprometidas con terceros y otros pasivos contingentes una referencia a los contratos de intermediación temporal (CIT) pero únicamente en cuanto al importe estimado de los contratos que van a ser objeto de intermediación y de los que van a ser objeto de recompra en los próximos cuatro años. (…) “Los datos en cuanto a contratos CIT que contienen las memorias de los ejercicios 2001 a 2005 son los siguientes”:

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(…) “No obstante, AFINSA sí cuantifica dichos compromisos estimando su importe según las series históricas de compras en PIC y de intermediaciones y compras en CIT.” (…) “Para los contratos CIT, sin embargo, se consignan de forma diferenciada y se distinguen los importes de intermediación de los de compra, cuando como se ha apuntado anteriormente no existe tal intermediación.” (…) “Comparando las cifras totales de compromisos por contratos CIT extraídas de las memorias y reflejadas en el cuadro del apartado anterior y los importes calculados más adelante en el apartado IV.1.1.E) del presente informe, resulta que las diferencias no son muy significativas salvo en el año 2005 en el que hay una diferencia de 313,03 millones de euros.”

(Los resaltados son nuestros, y añadimos que las cuentas anuales de 2005 no llegaron a ser presentadas por Afinsa al Registro Mercantil, por la fecha de la intervención).

De lo dicho en el Informe Pericial, se desprende que Afinsa SÍ REFLEJABA EN LA MEMORIA, información suficiente respecto a los compromisos y cómo preveía que iba a proceder respecto a los mismos (si en recompra o intermediación), pero lo que ponemos de manifiesto es que esta información no se ocultaba a los clientes o terceros que accedieran al registro público para su constatación, desde el ejercicio 2001. Lo que traemos en este motivo casacional es que el Tribunal ha hecho una insuficiente apreciación de la prueba, o la ha omitido por error, al no haber considerado que los compromisos con los clientes sí eran reflejados en la memoria de las cuentas anuales, no solo de forma completa desde 2003, sino desde 2001, y no por el hecho de que el Tribunal los considere como la forma de reflejar los compromisos, que no lo hace, sino por el hecho de que mi representado, al reflejar contablemente la actividad como mercantil era, a través de la Memoria de las Cuentas Anuales, la única forma que tenía de recogerlos legalmente, para reflejar la imagen fiel. En consecuencia, de haberse apreciado los hecho contenidos en esta prueba, junto con los demás elementos (documentos y otros) que se relacionan a lo largo de este motivo casacional, existiría virtualidad suficiente para modificar los pronunciamientos del fallo. 5.9. Informe Pericial Contable de Afinsa realizado por el Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad, D. Lázaro Rodríguez Ariza Documento obrante en ALFRESCO, R-6-2013-CALIFICACIONES/ACUSADOS/ ANEXOS- CDS- ACUSADOS/ ACUSADOS- TOMO 001- CD- FOLIO- 373/ Informe Pericial Contable- Afinsa. Designando como particular el contenido completo del mismo, destacamos los puntos “3.4.2. Contable”, págs. 47 a 60; “3.5. Sobre el concepto de imagen fiel”, págs. 61 a 68, y “4.2. Obligación de contabilizar un pasivo”, págs. 80 a 91.

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Los elementos conceptuales contables que con carácter pericial se recogen en este Informe, cuyo autor compareció también bajo este título en el juicio oral a propuesta de la defensa, no han sido apreciados por el Tribunal, aunque hace referencia al mismo en la página 98 de la Sentencia. A pesar de esta decisión de Tribunal, que no discutimos, traemos a este motivo casacional el total contenido del mismo, con las referencias que se indican, y en particular extraemos tan solo un párrafo que luce en el penúltimo punto de la página 49 de su informe:

“El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), por su parte, señala que “la imagen fiel es el corolario de la aplicación sistemática y regular de los principios contables, entendiendo éstos como el mecanismo capaz de expresar la realidad económica de las transacciones realizadas” (Consulta 5 BOICAC 49/ Marzo 2002). Como puede verse, es el ICAC, no el legislador, quien define la imagen fiel con arreglo a la realidad económica. La legislación, como no puede ser de otra forma, identifica la consecución de la imagen fiel con la aplicación de la normativa vigente (Código de Comercio y LAC).”

Esta afirmación viene una vez más a refrendar que lo que tenía que respetar el responsable de la contabilidad para reflejar, a través de las cuentas anuales la imagen fiel, esto es, aplicar para la interpretación de los hechos, era la normativa legal vigente que es la que lo garantizaba. El documento emitido por el Sr. Rodríguez Ariza es un documento pericial que hace tan solo una interpretación de pruebas objetivas de naturaleza contable y de la normativa y jurisprudencia en dicha materia. Exactamente lo mismo que hacen los Peritos Judiciales a través de su Informe, y ambos informes son contradictorios. Pero en cualquier caso tiene el mismo peso a efectos interpretativos, aunque queremos manifestar que no cuestionamos la decisión del Tribunal en aceptar a uno frente al otro. Lo que traemos a este motivo casacional es que el informe emitido por el perito de la defensa hace una exposición detallada de cómo ha de reflejarse la contabilidad interpretada ésta como mercantil, y no entra en cómo había que calificar la actividad de Afinsa, que como decimos es una decisión del Tribunal. Por tanto este informe, tan solo corrobora que la contabilidad, interpretando los hechos, como derivados de una actividad mercantil, tal como lo hacía Afinsa, representaba la imagen fiel. Si el Tribunal no hubiese omitido la apreciación de esta prueba, en el sentido que decimos, habría apreciado que, al llevar mi representado los hechos económicos a la contabilidad como mercantiles en su convicción, conocimiento y antecedentes con los que contaba a la fecha de los hechos, esta prueba pericial hubiera contado, en contradicción con la prueba de los Peritos, con virtualidad suficiente para modificar los pronunciamientos del fallo 5.10. (y 11). ICAC. Informe de Control Técnico y Resolución del Expediente Sancionador, correspondientes a las auditorias realizadas por Gestynsa, del ejercicio 2002

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Hemos reunido en un solo punto de este Motivo QUINTO, los que estaban referidos como números 10 y 11 en nuestro escrito de preparación o anuncio, por hacer referencia a la misma actuación del ICAC y solaparse en varios aspectos. Por tanto, se agrupan, el nº 10.- Documento del ICAC obrante en la intervención documental de la calle Génova 26 (ALFRESCO, S- 2- 2013- DOC. REGISTRO DE VIVIENDAS/GÉNOVA 26), planta 1ª, Caja 2, Bloque 2, folios 2 a 31, referido como Informe de control técnico de las auditorías de las cuentas anuales, individuales y consolidadas del ejercicio 2002 de Afinsa, realizadas por la sociedad de auditoría Gestynsa, de fecha 21/03/2005. Donde decíamos que “Del mismo designamos como particulares los siguientes elementos: 1.- la efectiva revisión de la contabilidad por el ICAC, y no solo de los soportes de la auditoría (pág. 3. Cuatro); 2.- el conocimiento del volumen de compromisos derivados de los contratos en relación al activo (pág. 16, párrafo 3); 3.- el hecho de que los referidos compromisos se recogen en la Memoria y lo que representan en relación con el Activo (pág. 3, penúltimo párrafo y pág. 14, punto “3.3.- Compromisos adquiridos”) y 4.- el reconocimiento de que las operaciones se contabilizarían de forma distinta según se tratase de operaciones mercantiles o financieras (pág. 14. punto 7., tercer punto y aparte).” Y el nº 11.- Documento del ICAC obrante en el Tomo 4 de la Causa, folios 1522 a 1563 y que también obra como Anexo 03.014 del Informe Pericial de fecha 29/01/2013, referido como Resolución de expediente sancionador incoado a la sociedad de auditoría Gestynsa de fecha 04/04/2006. Donde decíamos que “Del mismo designamos como particulares los siguientes elementos: 1.- el ICAC reconoce que las operaciones se contabilizarían de forma distinta según se tratase de operaciones mercantiles o financieras (pág. 15, último punto, primer punto y aparte); 2.- que tiene conocimiento de que los compromisos derivados de los contratos “ascienden a cuatro veces el Activo” (pág. 16, párrafo primero); 3.- de que niega la necesidad de dotar provisiones de señalarse que las operaciones se consideren de compraventa (pág. 18, penúltimo punto, último punto y aparte) y 4.- el tipo de infracción con el que califica el incumplimiento de normas de auditoría (pág. 40, punto “PRIMERO”).” Esta defensa considera estos documentos del ICAC de una importante relevancia por dos motivos. Por un lado, porque este organismo, el ICAC, es la máxima autoridad en el control de la actividad auditora, velando por que el trabajo del Auditor cumpla con lo que determina el Artículo 1.2. de la Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas, esto es:

“La auditoría de las cuentas anuales consistirá en verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa o entidad auditada, (…)”

y artículo 2.b

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“Si se han preparado y presentado (las cuentas anuales) de conformidad con los principios y normas contables que establezca el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. (…)”.

Y por otro lado, porque de dichos documentos aquí traídos, esto es, del Informe de Control Técnico (ICT) y de la Resolución del Expediente (RE), se desprende que el ICAC, que revisa la contabilidad de la empresa auditada, para poder opinar sobre la idoneidad del informe emitido por la auditora, revisó la de Afinsa correspondiente al ejercicio 2002, y puso de manifiesto, lo siguiente: 1º.- Que efectivamente procedió a revisar la contabilidad, no solo los papeles de trabajo del Auditor. Página 3. Cuarto (ICT):

“Del trabajo de auditoría objeto de la presente actuación de control se seleccionaron para su análisis, además de los aspectos generales relativos a Planificación y Control interno, las siguientes áreas:

• Inmovilizaciones financieras. • Existencias. • Clientes por ventas. • Empresas del grupo deudores. • Tesorería • Provisiones para riesgos y gastos • Acreedores comerciales.

La suma de los saldos de los epígrafes correspondientes a las áreas seleccionadas representa el 77,32% del activo total y el 69,91% del pasivo total a 31 de diciembre de 2001. (…)”.

2º.- Que el volumen de los compromisos era cuatro veces el valor del activo y que estos compromisos estaban reflejados en la Memoria y representaban el 433% del valor del activo, esto es que los compromisos se reflejaban en la Memoria:

Página 16, párrafo 3, ICT:

“Se observa que en la actualidad el importe de los compromisos adquiridos es aproximadamente cuatro veces el activo del balance de situación”.

Página 16, párrafo 1, RE:

“Debiendo señalarse que los compromisos derivados de los referidos contratos según papeles de trabajo ascienden a cuatro veces el Activo”.

Página 3, penúltimo párrafo, ICT:

“Se han analizado los compromisos adquiridos por la sociedad, descritos en la Memoria, los cuales representan el 433,13% del activo del balance de situación”.

Esto último, que los compromisos adquiridos se reflejan en la Memoria, se recoge de otro modo en el mismo documento. Página 14, último punto ICT:

3.3. COMPROMISOS ADQUIRIDOS “La Sociedad informa en la Memoria sobre el importe de los compromisos adquiridos como consecuencia de contratos CIT, que ascienden en el ejercicio a 706 millones de euros de los que 471 millones de euros se estima serán objeto de intermediación y 235 millones de euros, de recompra con la siguiente distribución temporal en los próximos ejercicios”.

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Los compromisos adquiridos correspondientes a contratos PIC se integran en la Provisión para Riesgos y Gastos y ascienden a 25 millones de euros.”

3º.- Que si las operaciones son de compraventa no habría que dotar provisiones. Página 18, penúltimo punto, último punto y aparte, RE:

“En este sentido debe señalarse que la consideración de operaciones de compraventa negaría la necesidad de la provisión para riesgos dotada”

4º.- Y que, el tipo de infracción con el que el ICAC califica el incumplimiento de las normas de auditoría es de “grave” en su grado mínimo, por incumplimiento de normas de auditoría. Página 40, punto “PRIMERO”:

PRIMERO.- Declarar a la sociedad auditora de cuentas … responsable de la comisión de una infracción grave de las tipificadas en la letra b) del apartado 3º del artículo 16 de la LAC, al haber incurrido en el incumplimiento de las normas de auditoría …”

Las conclusiones que se desprenden de estas manifestaciones del ICAC y de la Resolución del Expediente sancionador, son las siguientes:

1.- En relación a la propia contabilidad, que los compromisos que se recogían en la Memoria representaban las obligaciones de Afinsa para con sus clientes, no haciendo ninguna mención o amonestación en el sentido de que estos tuvieran que lucir como deudas en el pasivo, aunque suponían cuatro veces el valor del activo y que las operaciones de la empresa, al tratarse de compraventas, no había que dotar provisiones por riesgos y gastos por las mismas.

2.- Que al ser fijada la calificación de la infracción impuesta como “grave” en su grado mínimo, LA CONTABILIDAD REFLEJABA LA IMAGEN FIEL.

Este nivel de graduación se aplicó, porque según señaló el ICAC, "Los auditores no se plantearon en sus papeles de trabajo la posible existencia de elementos de naturaleza financiera que podrían hallarse implícitos en las operaciones realizadas por la sociedad auditada", esto es por incumplir con una Norma de Auditoría, NO UNA NORMA CONTABLE (Art. 16.3 (b) de la Ley de Auditoría de Cuentas -LAC-), esto es por "El incumplimiento de las normas de auditoría que pudiera tener un efecto significativo sobre el resultado de su trabajo y, por consiguiente, en su informe". El ICAC no hace mención alguna a la existencia de una infracción contable.

El ICAC habría tenido que aplicar una sanción por infracción “muy grave”, artículo 16.2 de la Ley de Auditoría de Cuentas (Ley 19/1988, en redacción por la Ley 44/2002) por “la emisión de informes de auditoría de cuentas cuya opinión no fuese acorde

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con las pruebas obtenidas por el auditor en su trabajo, siempre que hubiese mediado dolo o negligencia especialmente grave e inexcusable”, pero el caso es que el Auditor emitió un Informe de opinión FAVORABLE de las cuentas anuales correspondiente al año 2002, objeto de la inspección.

Los auditores deben emitir un Informe de Opinión DESFAVORABLE cuando las cuentas anuales no reflejen la imagen fiel, tal como lo determina la Norma Técnica de Auditoría (NTAU Resolución del ICAC de 19/01/1991) que dice explícitamente:

"la opinión desfavorable supone manifestarse en el sentido de que las cuentas anuales tomadas en su conjunto no expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, del resultado de las operaciones... de conformidad con los principios y normas contables generalmente aceptados"

Y por su parte la Norma Técnica de Auditoría 3.6.6. dice:

Que “para que el auditor llegue a expresar una opinión desfavorable es preciso que haya identificado errores, INCUMPLIMIENTO DE PRINCIPIOS Y NORMAS CONTABLES GENERALMENTE ACEPTADOS, incluyendo defectos de presentación de la información que, a su juicio, afectan a las cuentas anuales en una cuantía o concepto muy significativo…”

Por tanto, el ICAC reconoció de forma implícita al no imponer al Auditor una

infracción muy grave, QUE LAS CUENTAS DE AFINSA REFLEJABAN LA IMAGEN FIEL, pues emitió un Informe Favorable (salvo dos salvedades que había denunciado), ya que de no haber reflejado la imagen fiel, el Informe tendría que haber sido Desfavorable. Este grado de infracción también significaba, a favor del Auditor, el reconocimiento de que no había actuado con dolo o negligencia grave (Art. 17.10 c) LAC).

En el Motivo PRIMERO, punto 1.2., hemos hecho un extenso análisis y obtenido conclusiones, que no reproducimos por ahorro procesal, y a donde nos remitimos, que acreditarían la presunción de inocencia de mi representado y la vulneración de la tutela judicial efectiva. En este motivo casacional denunciamos, al igual que allí, que estos documentos no han sido debidamente valorados, o han sido erróneamente omitidos por el Tribunal, pues lo que se desprende de los mismos, esto es, que la contabilidad reflejaba la imagen fiel, tendría virtualidad suficiente para modificar los pronunciamientos del fallo de la Sentencia, tanto en relación a los hechos probados incriminatorios contra mi representado, como en el fallo condenatorio, pues todo él está sustentado en la presunción de que la “contabilidad era fruto de un modelo contable diseñado por él para la ocultación de la realidad del negocio”, y por el contrario el ICAC confirma que las cuentas reflejaban la imagen fiel. 5.12. RENUNCIAMOS a la alegación como motivo de esta prueba documental Documento obrante en la intervención documental de la calle Génova 26 (ALFRESCO, S- 2- 2013- DOC. REGISTRO DE VIVIENDAS/GÉNOVA 26), planta 4ª, Caja 4, Bloque 7, folios 22 a 45, que recoge Informe de los Servicios Jurídicos de la CNMV en relación a la actividad de comercialización de sellos e Informe de la Abogacía Gral. del

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Estado, suscrito por D. Arturo García-Tizón de fecha 01/04/2002, y del que resaltamos las conclusiones recogidas en el folio 44, donde se manifiesta en relación a la actividad de captación de ahorro. 5.13. Escrito del Fiscal modificando sus Conclusiones Provisionales Documento obrante en ALFRESCO, R-6-2013- TOMOS/ CONCLUSIONES DEFINITIVAS/ TOMO CONCLUSIONES DEFINITIVAS, folios 1 y 2 como Escrito del Fiscal dirigido a la Sala de lo Penal, Secc. 1ª, de fecha 13/05/2016 en el que MODIFICA LAS CONCLUSIONES de su escrito de acusación. Del mismo designamos como particular el reconocimiento de la calificación mercantil de la actividad por sentencia firme de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 611/2015, de 19 de noviembre. Motivo de inclusión En este documento el Fiscal dice en su página 2:

“Por lo que se refiere al IVA, aunque mas que vender y recomprar sellos lo que hacia era recibir financiación de sus clientes inversores de tal modo que, estando las operaciones financieras excluidas del devengo de este impuesto, no habría procedido su ingreso, lo cierto es que, calificados formalmente en la jurisdicción los contratos de inversión de AFINSA como mercantiles en sentencia firme dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, nº 611/2015, de 19 de noviembre, no procede la devolución de los ingresado en tal concepto a AFINSA.” (El resaltado es nuestro).

A través de este documento se constata de nuevo, el reconocimiento de la actividad como mercantil, que es la que da origen al devengo del IVA y que este fue debidamente ingresado en Hacienda. Al haber sentencia Civil en firme en relación a dicha actividad, este impuesto no se retrocede a la sociedad como ingreso indebido. Esta prueba documental ha sido llevada al Motivo PRIMERO, punto .1.3. (que no repetimos por economía procesal y a donde en cualquier caso nos remitimos), y es en este motivo casacional por vulneración de preceptos constitucionales, en donde, teniendo en cuenta la naturaleza del devengo del IVA, tal como allí lo argumentamos, concluimos que en la sentencia se habría llegado a unos hechos probados que vulnerarían los derechos constitucionales de mi defendido. En consecuencia entendemos que si el Tribunal hubiera hecho una suficiente valoración del documento y de lo dicho por el Fiscal, o por error no se hubiese omitido, hubiera sido otro el discurso valorativo para llegar a los hechos probados, ya que existiría virtualidad suficiente para modificar los pronunciamientos del fallo.

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5.14. Documentos (Sentencias) procedentes de los ámbitos jurisdiccionales Contencioso Administrativo y Civil que ponen de manifiesto el carácter opcional de los compromisos derivados de los contratos de Afinsa y la no posibilidad jurídica de reflejar los citados compromisos como pasivos exigibles Documentos obrantes en diversas ubicaciones referidos todos ellos a poner de manifiesto el carácter del “de recompra opcional” o “compromiso de recompra” de los compromisos asumidos por Afinsa pacto frente a los clientes, como opcional por el cliente al depender de su exclusiva voluntad. Ello en los dos siguientes ámbitos: a) Ámbito Contencioso Administrativo

Sentencia Audiencia Nacional, Secc. 5ª, de fecha 22/03/2006. Documento obrante en ALFRESCO, R-6-2013- CALIFICACIONES/ ACUSADOS/ ANEXOS CDS- ACUSADOS/ ACUSADOS- TOMO 001- CD- FOLIO- 373/ Documentos/ PROVISIONES- AN y TS/ ”Sentencia Provisiones AN”. Sentencia del Tribunal Supremo, Secc. 2ª, de fecha 11/03/2011. Documento obrante en el Tomo 141, folios 57.370 a 57.387.

De ambas sentencias, siendo la del TS, en casación de la AN, se dictan en relación al recurso interpuesto por la empresa para hacer valer la deducibilidad de las provisiones dotadas en los ejercicios 1993 y 1994. Designamos como particulares, el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de la Audiencia Nacional, y el Fundamento de Derecho TERCERO de la Sentencia del Tribunal Supremo, referidos ambos a la desestimación de la deducibilidad de las provisiones dotadas por Afinsa en esos ejercicios (93 y 94).

b) Ámbito Civil

Sentencia Audiencia Nacional, Secc. 28, nº 289/2012 de fecha 17/10/2012. Documento obrante en el Tomo 141 de la causa, folios 57.328 a 57.363. Nota. Esta sentencia ha sido ratificada en casación por Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 611/2015 de 19/11/2015, a la que se hace repetidas referencias en la Sentencia 22/2016, de la propia Audiencia Nacional, pero que, por la información que poseemos, no está incorporada a la causa (es de noviembre de 2015). Designamos como particular lo que determina la Audiencia Nacional, en su Fundamento de Derecho CUARTO, en particular lo señalado en la pág. 29, en el último punto y seguido “Nos encontraríamos, en definitiva, …” En relación a la Sentencia del Tribunal Supremo, designamos como particular su Fundamento de Derecho 11., y dentro del mismo, los puntos primero y segundo de la pág. 21, y todo ello en relación al carácter opcional de los compromisos recogidos en los contratos.

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Motivo de inclusión Estas jurisdicciones, a través de sus respectivos Tribunales Supremos, en Sentencias firmes, han establecido dos importantes conclusiones en relación al reflejo contable de las operaciones que realizaba la sociedad:

Primera.- Que los compromisos de Afinsa con los clientes eran OPCIONALES, esto es, que dependía de la voluntad de éstos el no quedarse con la filatelia o exigir la recompra a la sociedad (aparte de otros requisitos: término o vencimiento del contrato, no encontrar a otro cliente y que la filatelia se encontrase en perfecto estado), y, Segunda.- Que como consecuencia de la opcionalidad de los contratos, que es en la que se centra el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, esta responsabilidad, cuyo reflejo contable se realizaría a través de una dotación a la “provisión por responsabilidades”, no podía llevarse jurídicamente a cabo, y por tanto reflejarse como DEUDAS O PASIVO EXIGIBLE, al no estar estas responsabilidades determinadas al cierre de ejercicio, esto es, por no tratarse de deudas próximas y ciertas para la sociedad, esto es, por ser los compromisos OPCIONALES, es decir, dependientes para su ejercicio, de la voluntad de los clientes.

La jurisprudencia referida en este punto y dentro de ella, las afirmaciones que dicen cada una de las Salas, ha sido desarrollada en el punto 1.5 del Motivo PRIMERO, y a donde remitimos por economía procesal. Estos documentos son de especial relevancia para esta defensa porque, como se ha indicado y aunque se producen en fecha posterior a la intervención, dan respaldo jurídico a la interpretación que mi representado hizo de los hechos, es decir, la opcionalidad de los compromisos, y su consecuencia, el no poder jurídicamente reflejarse como deudas en el pasivo. El Tribunal no ha apreciado el contenido de estas resoluciones judiciales a efectos de los hechos probados, que de haberlo hecho, no hubieran llevado a inculpar a mi defendido de manipular la contabilidad y ocultar la realidad de la actividad, por lo que existiría virtualidad suficiente para modificar los pronunciamientos del fallo. b) Conclusión y Petición El error del Tribunal “a quo” en la valoración de la prueba, determinaría la indebida aplicación del artículo 28.2-b CP (participación a título de cooperador necesario) con relación a los artículos 290 CP (falseamiento de cuentas anuales), 260 CP a la fecha de los hechos -actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP- (insolvencia punible) y 248, 249 y 250.1.6 CP (estafa). El error en la valoración de la prueba se basa el los siguientes documentos literosuficientes:

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5.1. Fechas de pertenencia de Emilio Ballester al Consejo de Administración. Documento obrante como Anexo nº 17.000 del Informe Pericial de fecha 29/01/2013, de donde designamos como particular lo referido en la Pág. 6. Notas 2 y 3 del primer cuadro, y Pág. 8, punto cuarto, donde se hace constar las fechas durante las que D. Emilio Ballester fue vocal, miembro del Consejo de Administración. 5.2. Actas de la actuación inspectora de la AEAT, ejercicios 1991 a 1994. Documentos obrantes en el Tomo 001 de la causa, folios 814 a 861, que recogen las Actas de la Inspección de Hacienda y anexos correspondientes a la inspección del periodo 1991 a 1994. Designamos como particulares las Acta de inspección del Impuesto de Sociedades de 1994 (Acta A02 61674770), folio 814, y Acta, por el mismo impuesto, de 1993 (Acta A0 61674752), folio 837, y de ambos documentos el punto “1. Que la situación de la contabilidad …”. También designamos como particulares los puntos primero y segundo del folio 843 y el punto primero del folio 845. 5.3. Carta-Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 2002. Documento obrante en ALFRESCO, R-6-2013- CALIFICACIONES/ ACUSADOS/ TOMO 002, folio 373 (corresponde a un CD identificado como prueba, que recoge las Conclusiones provisionales de Juan Antonio Cano y otros). También está identificado el registro de la Sede de Génova, Planta 4, Caja 3, Bloque 10, folio 5. Se trata de una Carta - Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de fecha 14/03/2002. 5.4. Acta suscrita con el Banco de España de 1998. Documento obrante en el Tomo 027 de la causa, folio 10.704, del Banco de España, referente al acta suscrita con Afinsa con fecha 15/07/1998 para hacer constar la documentación que se entrega en relación a un expediente (A.P. 721), y de la que designamos como particular lo referente a la documentación aportada y señalado en el punto 3) de la misma. 5.6. Carta del Auditor al Consejo de Administración de 2002. Documento obrante en la intervención documental de la calle Génova 26 (ALFRESCO, S- 2- 2013- DOC. REGISTRO DE VIVIENDAS/ GENOVA 26), planta 4ª, Caja 2, Bloque 12, folios 79 a 83 y también obrante como Anexo nº 03.009 del Informe Pericial de fecha 29/01/2013 que recoge la Carta al Consejo de Admón. de los Auditores Gestynsa relativa a los aspectos a considerar para la auditoría de 2002. 5.7. Reforma del artículo 34.2 del Código de Comercio. Documento obrante como Anexo nº 03.000 “Estados Financieros y situación patrimonial” del Informe Pericial de fecha 29/01/2013, Págs. 153 a 170, “III.2. La contabilización de los contratos de inversión de acuerdo a su realidad económica”, 5.8. Los compromisos de Afinsa con los clientes reflejados en la Memoria. Documento obrante como Anexo nº 03.000 “Estados Financieros y Situación Patrimonial” del Informe Pericial de fecha 29/01/2013, Págs. 147 a 153, “III.1.7. Los contratos de inversión en las memorias de AFINSA”. 5.9. Informe Pericial Contable de Afinsa realizado por el Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad, D. Lázaro Rodríguez Ariza. Documento obrante en ALFRESCO, R-6-2013-CALIFICACIONES/ ACUSADOS/ ANEXOS- CDS- ACUSADOS/ ACUSADOS- TOMO 001- CD- FOLIO- 373/ Informe Pericial Contable- Afinsa.

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5.10. (y 11). ICAC. Informe de Control Técnico y Resolución del Expediente Sancionador, correspondientes a las auditorias realizadas por Gestynsa, del ejercicio 2002. Hemos reunido en un solo punto de este Motivo QUINTO, los que estaban referidos como números 10 y 11 en nuestro escrito de preparación o anuncio, por hacer referencia a la misma actuación del ICAC y solaparse en varios aspectos. Por tanto se agrupan, el nº 10.- Documento del ICAC obrante en la intervención documental de la calle Génova 26 (ALFRESCO, S- 2- 2013- DOC. REGISTRO DE VIVIENDAS/ GENOVA 26), planta 1ª, Caja 2, Bloque 2, folios 2 a 31, referido como Informe de control técnico de las auditorias de las cuentas anuales, individuales y consolidadas del ejercicio 2002 de Afinsa, realizadas por la sociedad de auditoría Gestynsa, de fecha 21/03/2005. 5.13. Escrito del Fiscal modificando sus Conclusiones Provisionales Documento obrante en ALFRESCO, R-6-2013- TOMOS/ CONCLUSIONES DEFINITIVAS/ TOMO CONCLUSIONES DEFINITIVAS, folios 1 y 2 como Escrito del Fiscal dirigido a la Sala de lo Penal, Secc. 1ª, de fecha 13/05/2016 en el que MODIFICA LAS CONCLUSIONES de su escrito de acusación. 5.14. Documentos (Sentencias) procedentes de los ámbitos jurisdiccionales Contencioso Administrativo y Civil que ponen de manifiesto el carácter opcional de los compromisos derivados de los contratos de Afinsa y la no posibilidad jurídica de reflejar los citados compromisos como pasivos exigibles. Sentencia Audiencia Nacional, Secc. 5ª, de fecha 22/03/2006. Documento obrante en ALFRESCO, R-6-2013- CALIFICACIONES/ ACUSADOS/ ANEXOS CDS- ACUSADOS/ ACUSADOS- TOMO 001- CD- FOLIO- 373/ Documentos/ PROVISIONES- AN y TS/ ”Sentencia Provisiones AN”. Sentencia del Tribunal Supremo, Secc. 2ª, de fecha 11/03/2011. Documento obrante en el Tomo 141, folios 57.370 a 57.387. Sentencia Audiencia Nacional, Secc. 28, nº 289/2012 de fecha 17/10/2012. Documento obrante en el Tomo 141 de la causa, folios 57.328 a 57.363. Nota. Esta sentencia ha sido ratificada en casación por Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 611/2015 de 19/11/2015, a la que se hace repetidas referencias en la Sentencia 22/2016, de la propia Audiencia Nacional, pero que por la información que poseemos, no está incorporada a la causa (es de noviembre de 2015).

Petición

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede y así se SOLICITA al Excmo. Tribunal al que tengo el honor de dirigirme, que se estime este motivo de casación, planteado de forma alternativa y subsidiaria a los Motivos PRIMERO y SEPTIMO y en consecuencia, absuelva a Emilio Ballester de los delitos por los que ha sido condenado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por quedar acreditado, a través de los documentos literosuficientes aportados que no desarrolló una contabilidad falsaria para cooperar con el autor, sino que esta era la que se derivaba de una interpretación mercantil de la actividad, naturaleza que nunca fue puesta en duda ni antes, ni durante, ni después de la intervención de la empresa, y tal como lo acreditan los referidos documentos.

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MOTIVO SEXTO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.1 LECrim.

Alternativa y subsidiariamente, por inaplicación del artículo 14.3 CP, error de prohibición, en cuanto a la cooperación necesaria -artículo 28 b) CP- referida a los delitos de falseamiento de cuentas anuales -artículo 290 CP-, insolvencia punible -artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP-. a) Breve extracto de su contenido. Este motivo concursal se interpone al no haberse estimado por el Tribunal “a quo” el error de prohibición, contemplado en el artículo 14CP, en el que habría incurrido Emilio Ballester en relación a la interpretación y ejecución de la contabilidad de la sociedad como la correspondiente a una actividad comercial (mercantil), y preparar las Cuentas Anuales de acuerdo a tal criterio.

Este error de prohibición, se habría producido, al encontrarse en la creencia errónea de estar obrando lícitamente, y por tanto, con ausencia del dolo necesario para cometer los delitos que se le imputan, sobre la base de la información y antecedentes relativos a la contabilidad con los que contaba, y por otro lado, habría de calificarse como invencible por no tener, ante los citados antecedentes, motivo alguno para dudar sobre la cualidad legal de su proceder, unido al absoluto desconocimiento de que existiese algún elemento antijurídico en su interpretación de los hechos dentro de la actividad mercantil, como posteriormente ha sido constatado el la jurisdicción Civil y normativa referida a la actividad. En este motivo se incardinan los argumentos, pruebas y referencias jurisdiccionales que se han incorporado en el Motivo PRIMERO, de vulneración de precepto constitucional. b) Desarrollo de su contenido El error de prohibición que alegamos en este motivo tiene su soporte en el elemento de la culpabilidad que se refiere a la posibilidad de conocer la ilicitud del hecho, esto es, su antijuridicidad.

Es criterio de esa Excma. Sala (STS 571/2016 de 29/06) que “los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho” y no hay culpabilidad si el sujeto, no sólo desconoció la antijuridicidad del hecho que realizaba, sino que además, tampoco podía haberla conocido, o incluso si atendiendo a fuentes seguras de conocimiento no hubiera podido desvanecer su error.

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Somos conscientes que la Sala es estricta respecto a la apreciación del error. Así, “queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho” (Sentencia de 29 noviembre 1994); e incluso, introduce la “probabilidad” para evaluar esta figura: “basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto” (Sentencia de 16/04/1994), y más aún cuando este error se refiere al cometido por profesionales (STS 1177/2002 de 19/10).

De todos modos, nos vemos en la obligación de alegar este motivo por la contundente evidencia de los elementos que, a nuestro entender, respaldan el poder probar la comisión de este error de prohibición (invencible) por mi representado, en todos los aspectos, a efectos exculpatorios. Emilio Ballester, ha sido acusado, como cooperador necesario del artículo 28 b) CP, de los tres delitos referidos en el inicio de este recurso, por “concebir y desarrollar un complejo modelo contable que permitía exhibir una imagen de sociedad solvente, con grandes beneficios, equilibrada en su balance, ocultando la insolvencia congénita y vulnerando principios fundamentales, pero con rigor, con la finalidad de distorsionar la realidad para mantener la empresa en el mercado. Facilitó la técnica del ocultamiento que se proyectó en el falseamiento de las cuentas y la ocultación de la insolvencia”. Estas frases están extraídas de la Sentencia y aglutinan los elementos incriminatorios que el Tribunal “a quo” considera para inculpar a mi defendido. La cooperación necesaria con los autores de los delitos que se le atribuye a mi representado, queda reflejada del siguiente modo en la Sentencia, Fj 3.6, página 160:

“Ballester cooperó con los autores mediante un acto sin el cual no se habría realizado el hecho típico, como enuncia el precepto, una aportación singular y esencial, de un bien escaso, difícil de obtener para los autores, una contribución causalmente necesaria para obtener el resultado (desplazamiento patrimonial en la estafa, incapacidad de pago en la insolvencia, alteración de la verdad en las cuentas anuales), que se convierte en condición de la comisión del delito. Ese bien escaso era el conocimiento contable y financiero para formular las cuentas societarias de manera coherente, vulnerando principios elementales pero con rigor, con la finalidad de distorsionar la realidad, para mantener la empresa en el mercado. Facilitó la técnica del ocultamiento que se proyectó en el falseamiento de las cuentas y la ocultación de la insolvencia. El negocio no se hubiera sostenido en el tiempo, con las dimensiones que fue adquiriendo y el crecimiento tan importante en volumen de clientes y capital, sin la colaboración de Ballester López, cooperación que prestó al proyecto de los autores, consciente del engaño que representaban para perjudicar económicamente a los inversores.”

Anticipamos a la Excma. Sala, que los argumentos, pruebas, referencias, etc. que se exponen a continuación, son parecidos a los que decimos en otros motivos casacionales, pero que reproducimos aquí por las variantes y adaptaciones que corresponden a cada uno de ellos, según el caso de cada recurso.

La Sentencia dice que la contabilidad debería haber reflejado los hechos económicos de forma distinta a como fueron recogidos en la Cuentas Anuales presentadas por la sociedad.

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Los elementos de esta disparidad, esto es, lo que debería haberse hecho contablemente, era:

1º.- reflejar los compromisos de recompra de los contratos como deudas en el pasivo o considerar las cantidades entregadas por los clientes por la compra de los sellos como capitales, y reflejarlos en el pasivo como deudas a retribuir,

2º.- considerar que la filatelia, incluso la vendida a los clientes, no ha salido del activo, y valorar ésta al precio de adquisición,

3º.- haber dotado provisión por el 100% de los compromisos de los contratos, en garantía de los inversores.

Estos elementos no se reflejaban de este modo en la contabilidad, y por tanto, en las CCUENTAS ANUALES, ya los hechos económicos se contabilizaban interpretándolos como derivados de una actividad mercantil y aplicando la normativa de Derecho Mercantil contable en vigor para una naturaleza de este tipo.

De acuerdo a la STS 391/2013 de 16/05, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. Y este, es el caso de mi representado, como exponemos a continuación. El responsable de la contabilidad, a la fecha de los hechos contemplados en la causa, respaldaba la licitud de su proceder profesional en los siguiente antecedentes:

1º.- La actividad de compraventa de filatelia que realizaba la sociedad, con sus especiales características, no contaba con un Plan Sectorial especifico que la contemplara, por lo que la contabilidad se llevaba adaptada a los Principios y Normas de Contabilidad Generalmente Aceptados, tal como estaban definidos en el PGC/1990 y en la Disposición Adicional Cuarta del Reglamento de Auditoria de Cuentas (RAC), RD 1636/1990 de 25/12.

2º.- La Inspección de Hacienda correspondiente a los ejercicios 1991 a 1994, cerrada en 1997 (antes del inicio del período de la causa), aceptó la contabilidad como mercantil adaptada al Código de Comercio.

3º.- El Banco de España, en julio de 1998, tomó razón de la actividad que desarrollaba Afinsa y no intervino, por lo que entendió que su actividad no era de las contempladas dentro de su ámbito de referencia del sector financiero, Entidades de Crédito

4º.- La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), emitió un informe en marzo de 2002, donde ponía de manifiesto que no se encontraba ante una captación pública de ahorro.

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5º.- El Auditor, en carta dirigida al Consejo de Administración en relación al cierre de cuentas de 2002, corrobora que conoce todos los antecedentes (los aquí enumerados como 1º al 4º), y pone de manifiesto que los organismos mencionados en los antecedentes, conociendo a fondo las operaciones de Afinsa, no las habían calificado como financieras, por lo que entendía aplicable la regulación contable para sociedades mercantiles (Sentencia, pág. 103). El Auditor aceptó la contabilidad registrada como actividad mercantil y emitió Informes Favorables a lo largo de todos los ejercicios auditados contemplados en la causa (1998 a 2004).

6º.- La Consulta 7 del ICAC de 1991, no había sido tenida en cuenta por la AEAT en la Inspección cerrada en 1997, por lo que entendió que no era de aplicación. Las Consultas del ICAC tienen carácter de “mera información” (punto 3 de la Disposición Adicional décima del RAC), y la Consulta 7 está dictada para resolver la duda surgida en la interpretación de la Norma 3ª, punto 6 de la Circular 5/1990 de la CNMV (coincidencia exacta de textos), en consecuencia referida a entidades financieras. Además se refiere a operaciones con pacto de retrocesión NO OPCIONAL, y los compromisos de los contratos de Afinsa SON OPCIONALES.

7º.- La Contestación de la DGTE de 1996 que formuló Afinsa, fue aportada a la Oficina Técnica de la Inspección y no fue tenida en cuenta por la AEAT, a efectos de modificar su opinión de actividad mercantil de la actividad.

8º.- La Ley 35/2003, de 4 de Noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, Disposición Adicional IV de esta Ley, titulada “Protección de la clientela en relación con la comercialización de determinados bienes”. Dio cobertura legal a la actividad y definió la misma como “compraventa” de sellos. Todos los documentos que respaldan cada uno de los puntos anteriores están

referenciados en su detalle en el Motivo casacional PRIMERO.

La base referencial expuesta, toda ella acaecida antes y durante el período de la causa, SON DATOS OBJETIVOS QUE FORMAN OPINIÓN, por lo que mi representado no albergaba duda alguna ni tenía ningún motivo para cuestionarse la licitud de su proceder al recoger la contabilidad como derivada de una actividad mercantil.

Fue mi defendido el que mantuvo personalmente la relación profesional con la Inspección de Hacienda cerrada en 1997 y con el Banco de España en 1998 (relación directa con los actuarios y posterior suscripción de las Actas), por lo que pudo constatar de primera mano la aprobación de su correcta interpretación de los hechos. A esto tenemos que añadir, que en su conocimiento profesional y como experto contable, nunca encontró prueba o referencia legal alguna que pudieran suponer ilicitud en la interpretación y reflejo de los hechos económicos de la sociedad como mercantiles.

La Sentencia que recurrimos cita, al comienzo de la página 114, dos documentos: el Informe presentado por mi defendido ante la AEAT en agosto de 1997 para intentar justificar la deducibilidad de las provisiones (Anexo 02.251 del Informe de los Peritos), y la carta que remite a Juan Antonio Cano el 07/05/2004 (Anexo 02.253).

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De lo que se dice en los mismos, no se puede deducir que la contabilidad pudiera ser reflejada de modo distinto al mercantil, pues hacen referencia, como dice la Sentencia (pág. 114), a “Lo que había detrás de “nuestro negocio”, su realidad económica es la que propone la hipótesis acusatoria …”, y esa “realidad económica”, que propone el Fiscal y la Sentencia, no contaba con marco regulatorio legal para ser recogida contablemente, al no formar parte, a la fecha de los hechos, de nuestro Derecho Mercantil contable, el Código de Comercio, que fue reformado con posterioridad a la fecha de los hechos.

LA REFORMA DE CÓDIGO DE COMERCIO, que contempla la opción de considerar la “realidad económica” se promulgó, posteriormente, a través de la Ley 16/2007 de 04/07, que entre otras normas, REFORMÓ SU ARTÍCULO 34.2, en donde se contempla ésta posibilidad, esto es, “poder atender para la contabilización de las operaciones a su realidad económica y no solo a su forma jurídica”. Esta reforma de la ley ENTRÓ EN VIGOR A PARTIR DE ENERO DE 2008.

La Sentencia ha aplicado, con carácter retroactivo, la figura de la “realidad económica” para la interpretación de los hechos, con efecto condenatorio para mi representado, lo que hemos denunciado en el Motivo TERCERO, por violación de precepto constitucional del principio de legalidad, al amparo de los artículos 25.1 CE y 9.3 CE.

De otra parte, hay que poner de manifiesto que mi representado no tuvo conocimiento ni acceso al Informe de KPMG, de octubre de 2004 (punto 1.7.3. del Motivo PRIMERO), en donde se propone, una interpretación financiera de la actividad, al no encontrarse para esa fecha al frente de la contabilidad de la sociedad, que ya ostentaba el Despacho Cuatrecasas, como ha sido constatado en la causa y refrendado en el Plenario.

Podemos por tanto decir, que cualquier interpretación de los hechos, posterior a su desvinculación como responsable de la contabilidad en 2004, que llevasen a considerar la actividad de la empresa y su reflejo contable de un modo distinto al mercantil, no era posible haberla tenido en cuenta legalmente en la citada contabilidad.

En este sentido, hemos de significar, en respaldo del presente motivo casacional, que los herederos de las funciones de Emilio Ballester en Afinsa, desde mediados de 2004, el Despacho Cuatrecasas, como así luce en la causa (y ha sido visto en el Juicio Oral), era profundo conocedor de la actividad que realizaba Afinsa, como se acredita a través de sus numerosos informes (ver algunas de las referencias en la Nota, al final de este Motivo), y mantuvo, hasta la fecha de la intervención en mayo de 2006, exactamente los mismos criterios contables que mi defendido, lo que refrenda que no existía un sustento legal, normativo, jurisprudencial, doctrinal o del tipo que fuera, que obligase u ordenase un cambio en la política contable, distinto al que se había tenido en cuenta, ya que de haberlo habido, hubiera sido sugerido o aplicado por el Despacho Cuatrecasas, lo cual, no consta en ningún caso en la causa ni ha sido denunciado en la Sentencia.

A mayor abundamiento, las auditorías de la Sociedad siempre recibieron INFORMES FAVORABLES, extremo que podemos esgrimir sin tacha ni sospecha alguna habida cuenta, del Fallo ABSOLUTORIO en favor del Auditor. Además, el Informe de Auditoría correspondiente al ejercicio 2002, fue dado el visto bueno por el ICAC cuando con motivo del Expediente NTAU 29/2005 (Anexo 03.014, de los Peritos) revisó aquella, y no

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sancionó por incumplimiento de norma contable, y en virtud de la graduación de la sanción que le impuso, ratificó que LA CONTABILIDAD REFLEJABA LA IMAGEN FIEL. En relación a este Expediente y las consecuencias de su interpretación, se hace un extenso análisis en el punto 1.2. del Motivo casacional PRIMERO.

Después de la intervención de la sociedad, los Tribunales de lo Civil y Contencioso Administrativo, en Sentencias firmes, han corroborado dos de los pilares que respaldan la interpretación contable llevada a cabo por mi representado:

1º.- El CARÁCTER MERCANTIL DE LA ACTIVIDAD. Este carácter ha sido profusamente documentado en la causa y referido, así mismo en varios puntos del Motivo casacional PRIMERO.

2º.- El carácter opcional de los compromisos adquiridos por Afinsa con los clientes y la NO OBLIGACIÓN DE REFLEJARLOS COMO PASIVOS. Esta característica de los contratos, sus consecuencias jurídicas (NO obligación de reflejarlos como deudas) se recoge también, en detalle, en el mencionado Motivo PRIMERO, punto 1.5.

Esta confirmación de mercantilidad, vía jurisdiccional, han sido refrendadas por el

legislativo a través de la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de “Protección de los Consumidores en la Contratación de Bienes con Oferta Posterior de Restitución”, que afirma en su artículo 1 en relación a la naturaleza mercantil de la actividad:

“Esta Ley es de aplicación a las relaciones jurídicas con los consumidores y usuarios de las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes con oferta de restitución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de este importe (...) 2. Los bienes a que se refiere el apartado anterior son sellos, obras de arte, antigüedades, (...)”. (El resaltado es nuestro).

Por tanto, la jurisprudencia y el legislativo han venido a confirmar, después del cese

de la actividad de Afinsa, la licitud de la interpretación contable que hacía mi defendido de las operaciones de la sociedad, y respaldan el que, a lo largo de toda su actuación profesional, no hubiese albergado ninguna duda, ni siquiera probable de que hubiese antijuridicidad en sus interpretaciones contables. Nos vemos obligados a repetir que la aplicación de la figura de la “realidad económica”, elemento esgrimido por la Fiscalía y recogido en la Sentencia, que soporta la interpretación financiera de la actividad, se recoge a través de la reforma del Código de Comercio (Artículo 34.2), que no entró en vigor hasta un año y medio después de intervenida la empresa. c) Conclusión y Petición

El Tribunal de Instancia, a efectos de la naturaleza de la actividad y el reflejo contable de las operaciones, ha hecho su interpretación y ha llegado a sus conclusiones inculpatorias, y no ha apreciado el error de prohibición invencible, en el que incurrió mi representado al recoger en la contabilidad los hechos económicos de la actividad de Afinsa

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del único modo del que tenía conciencia, esto es, como derivados de una actividad mercantil, y ello sobre la base de los antecedentes y el resto de los elementos que han sido expuestos y en la creencia de la licitud en sus interpretaciones profesionales y con falta de motivos para dudar de su proceder.

Por tanto, no podría calificarse dolosa su actuación profesional, pues el que los mismos hechos por él contabilizados hayan sido interpretados, a posteriori, bajo otro criterio por el Tribunal de instancia, por lo argumentado por esta defensa, no era posible haberlos tenido en cuenta por su responsable, ni antes, ni durante el período al que está referida la causa.

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede y así se SOLICITA al Excmo. Tribunal al que tengo el honor de dirigirme, que se estime este motivo casacional, y en consecuencia, absuelva a Emilio Ballester, por ausencia de responsabilidad penal, de los delitos por los que ha sido condenado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, al considerar el error de prohibición invencible, en el que habría incurrido mi representado, al amparo del artículo 14.3 CP, por la evidencia de la ausencia de dolo en la contabilización de los hechos económicos bajo la interpretación de la actividad de Afinsa como de naturaleza mercantil, al ser esta interpretación contable la que ha llevado a la obtención de unas Cuentas Anuales, que son el elemento causal del delito de cooperación necesaria, en los delitos imputados en la Sentencia, como así lo recoge en su Fj 3.6 (página 160), transcrito al inicio de este motivo. Nota. Referencias de algunos de los informes emitidos por el Despacho Cuatrecasas que constan en la intervención documental llevada a cabo en el Edificio de la calle Génova:

En planta 4ª. Caja 4, Bloque 7, págs. 80-103. Calificación de la actividad de Afinsa, abril 2005. Caja 4, Bloque 15, págs. 40-59. Calificación no financiera de la actividad, abril 2005. Caja 2, Bloque 8, págs. 74-102. Informe documentación contractual de Afinsa, octubre 2004. Caja 3, Bloque 8, págs. 54-81. Informe sobre contratos de Afinsa, julio 2004. En planta 1ª. Caja 2, Bloque 15, págs. 50-94. Informe nuevo producto de inversión filatélica, octubre 2004.

MOTIVO SÉPTIMO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.1 LECrim.

Alternativamente, por indebida aplicación del artículo 28.2 b CP, participación a título de cooperador necesario, referido a los delitos de falseamiento de cuentas anuales -artículo 290 CP-, insolvencia punible -artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP-.

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a) Desarrollo del contenido Este motivo se presenta a través del artículo 849.1 LECrim. de modo alternativo al presentado como motivo PRIMERO, amparado por el artículo 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración de precepto constitucional. Damos por reproducida aquí íntegramente la argumentación y petición planteada a través del Motivo casacional PRIMERO del presente escrito, por tener exactamente el mismo contenido, aunque la petición se hace a través del cauce del artículo 849.1 de la LECrim. MOTIVO OCTAVO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.1 LECrim. Por indebida aplicación de los artículos 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP, referidos a la insolvencia punible, en relación a los artículos 9.3 CE y 25.1 CE, al no estar vigentes a la fecha de los hechos, y por tanto, estarse vulnerando el principio constitucional de legalidad, irretroactividad de las normas. a) Breve extracto de su contenido

Se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, toda vez que los artículos relativos a la insolvencia punible que aplica la Sentencia, son los correspondientes a la nueva redacción dada a través de la LO 1/2015 que, aunque son más beneficiosas para la evaluación de las penas, contienen una redacción más exhaustiva de las conductas típicas que no interesan ser tenidas en cuenta por esta representación, a efectos de la defensa de Emilio Ballester. El ser consideradas por el Juzgador para formular su acusación, vulneraría el principio de legalidad amparado por la Constitución a través del artículo 9.3 CE y 25.1 CE.

b) Desarrollo de su contenido

La Sentencia, a lo largo de la página 149, designa como elementos típicos del delito de insolvencia punible aquellos que se derivan, entre otros, de la contabilidad, a la que dedica una especial atención basando los elementos delictivos en las graves irregularidades que se aprecian en la misma, y que ocultaban la situación de insolvencia (etc.).

Son precisamente los apartados 6 y 8 (y 9) del artículo 259 CP, los que permiten

volcar la atención inculpatoria en la contabilidad, a través de esta nueva redacción del artículo 260 CP.

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Esta defensa ha llevado, a través de los Motivos casacionales PRIMERO (y SÉPTIMO como subsidiario), junto con el Motivo SEGUNDO, las evidencias, que a nuestro entender, demuestran la vulneración de preceptos constitucionales de Emilio Ballester, e incluso, a través de los Motivos TERCERO (error de tipo) y subsidiariamente el SEXTO (error de prohibición), donde se defiende su actuación profesional al frente de la contabilidad y la licitud de su interpretación de los hechos como derivados de una naturaleza mercantil de la actividad, que no financiera, lo que provocarían, si la Excma. Sala los aprecia, la absolución de mi defendido en la comisión de los delitos que se le imputan.

En caso contrario, como sea que la Sentencia está posicionada a favor de la tesis

financiera de la actividad (aunque no lo reconozca explícitamente, pero es la que desvirtúa la interpretación contable de los hechos) sobre la que están construidos los elementos del tipo de la insolvencia punible, tomarían fuerza inculpatoria sobre la base de la presunta irregularidad contable.

La aplicación, con carácter retroactivo, de un nuevo articulado del Código Penal

referido al artículo 260 CP, referido a un mismo hecho delictivo, sería inconstitucional. c) Petición

Por todo lo expuesto, procede y así se SOLICITA al Excmo. Tribunal al que tengo el

honor de dirigirme, que se estime este motivo casacional, y en consecuencia, admita que el delito de insolvencia punible sea apreciado bajo el artículo 260 CP, que era el que estaba en vigor a la fecha de la comisión del presunto delito. MOTIVO NOVENO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.1 LECrim. Subsidiariamente, por indebida aplicación del artículo 70.1.1ª CP, en relación al artículo 65.3, relativo al artículo 28.2-b CP, cooperador necesario, referido a los artículos 248 CP, 249 CP y 250.1.6 CP del delito de estafa. a) Breve extracto de su contenido

Se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, toda vez que la Sentencia a tenido en cuenta, para la graduación de la pena de cooperador en el delito de estafa, elementos de implicación de mi representado en la comisión del tipo que no procedería su aplicación, al no ser objetivamente ciertos, con lo que, o bien, no se ha graduado la pena en la forma de mínimos que proclama la Sentencia o no se habrían aplicado los criterios de atenuación que otorga la ley al cooperador.

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b) Desarrollo de su contenido Este motivo se presenta de forma subsidiaria a los motivos PRIMERO a CUARTO, SEXTO y SÉPTIMO anteriores en los que se solicita la absolución de mi representado, y en el caso de estos no fueran apreciados por la Excma. Sala a la que nos dirigimos.

La Sentencia, en el Fj 3.8. Pena, páginas 165 y 165, establece los criterios para la evaluación de la pena que hay atribuir al delito de estafa, y dice:

“El marco abstracto de la pena en que debemos movernos es de 6 años y 1 día a 9

años y multa de 12 meses y 1 día a 18 meses, si se eleva en un grado, y de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses y multa de 18 meses y 1 día a 27 meses, si se incrementa de dos grados (art. 70.1.1 Cp).” (…)

Estimamos que la gravedad de los hechos encuentra respuesta aumentando un grado

la pena, el marco concreto en que deberíamos movernos, y así respetar el principio acusatorio y tratar de manera coherente a los autores y a los cooperadores necesarios -estos, partícipes asimilados a los autores según el art. 28.2-b Cp. En el delito de estafa debe aplicárseles a unos y a otros el mismo marco concreto de pena, porque al no ser un delito especial no se puede acudir al criterio de atenuación que para el cooperador necesario permite la ley (art. 65.3 Cp, que la jurisprudencia ha aplicado en supuestos de delito fiscal, delitos societarios, delitos contra la Administración Pública y contra la Administración de Justicia). (…)

A los cooperadores necesarios Ballester López y Abajo Quintana también se les

aplicará la pena en ese marco pero cerca de la mínima expresión, considerando adecuada a la aportación que realizaron, vistos sus especiales conocimientos, las penas de 6 años y 3 meses de prisión y multa de 13 meses. En el caso de Abajo Quintana, PARA JUSTIFICAR SU ASIMILACIÓN A BALLESTER QUE FUE ADMINISTRADOR DE LA COMPAÑÍA, es apreciable que se dedicó a la tarea manteniendo su compatibilidad como funcionario cualificado del Estado.” (Los resaltados son nuestros).

De la expresión resaltada en la Sentencia, tenemos que deducir que el Tribunal ha

tenido en cuenta para la graduación de la pena la circunstancia de que “Ballester que fue Administrador de la Compañía”.

Esta afirmación del Juzgador esta reflejada en los Hechos Probados, página 16, “El

Sr. Ballester López fue miembro del Consejo de Administración de febrero de 2002 a diciembre de 2004 y (…)” y en los Fj 3.6, página 160, “De febrero de 2002 a diciembre de 2004 fue consejero de administración. Por lo tanto, como administrador aprobó también las cuentas.”.

Por nuestra parte, en el Motivo QUINTO, punto 5.1, hemos señalado el soporte

documental que pone de manifiesto que su permanencia a este Organismo, fue del 18/01/2002 al 18/03/2003. Esto es, un año y 13 días. Y tan solo, suscribió las cuentas de 2001, como no puede ser de otro modo, por las fechas que se indican en el Informe de los Peritos, que es de donde procede esta información.

Por otro lado, tenemos que reconocer que, si el Tribunal le hubiera considerado

Administrador (de hecho o de derecho) su imputación sería a titulo de autor, no de cooperador, por lo que a los efectos de este motivo, creemos que no es precisa más evidencia.

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No obstante, tenemos que manifestar que las afirmaciones de la Sentencia, respecto

al período como consejero o su subscripción de las cuentas societarias, no guarda similitud con lo alegado en la misma, al menos, en proporción implicatoria en el delito al que se refiere este motivo, ya que por la referencia explícita que cita respecto a la aplicación de pena como cooperador al Sr. Abajo, no parece hacerla de forma pacífica. c) Conclusión y petición

Por tanto, entendemos que mi defendido no se ha beneficiado plenamente de los

beneficios de mínimos que permite la graduación de penas e incluso le ha privado de los criterios de atenuación que le otorga la ley como cooperador, en relación a la graduación de penas con el autor del tipo. En consecuencia, por todo lo expuesto, procede y así se SOLICITA al Excmo. Tribunal al que tengo el honor de dirigirme, que se estime este motivo de casación, planteado de forma subsidiaria a los Motivos PRIMERO a CUARTO, SEXTO y SÉPTIMO y en consecuencia aprecie, si el Tribunal “a quo” ha podido privar a mi defendido de las ventajas de mínimos que predica o de que el hecho denunciado en este motivo (fechas y suscripción de cuentas) no le haya permitido beneficiarse de los criterios de atenuación de pena contemplado en la ley para los cooperadores MOTIVO DÉCIMO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.1 LECrim. Por indebida aplicación del artículo 8 CP, al infringir las normas que rigen la concurrencia de normas y de delitos, en relación con el artículo 28.2-b CP, participación a título de cooperador necesario, referido a los delitos de falseamiento de cuentas anuales -artículo 290 CP-, de insolvencia punible -artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP- y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP-. a) Breve extracto de su contenido

La Sentencia condena a nuestro defendido por los delitos de falseamiento de Cuentas Anuales, insolvencia punible y estafa, y en concurso real si bien, no obstante, al mismo tiempo resalta las dudas existentes en cuanto a la relación concursal de los tipos penales decidiendo, finalmente, la punición por separado en lo que, nos parece, supone una infracción del principio in dubio pro reo, como perfectamente cabe colegir.

Nos parece que esas dudas que plantea el Juzgador debieron resolverse de una manera mucho más favorable a mi acusado porque, en realidad, aquéllas nunca debieron

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existir al amparo del propio contenido fáctico de la Sentencia, así como de los tipos penales y normas concursales penales, como seguidamente argumentamos. b) Desarrollo de su contenido

Este motivo se presenta de forma subsidiaria a los motivos PRIMERO a CUARTO, SEXTO y SÉPTIMO anteriores, en los que se solicita la absolución de mi representado, en el caso que éstos no fueran apreciados por la Excma. Sala a la que nos dirigimos.

Tal como hemos anticipado, la Sala de instancia condena a nuestro patrocinado bajo el concurso real de delitos cuando, nos parece evidente, que el relato fáctico de la Sentencia no refiere hechos independientes que conformen los tres delitos por los que condena, afirmando en la página 15.

Y así, en la página 15 (Hechos Probados) afirma:

“Conscientes de la falta de sentido económico del negocio, de su inviabilidad, insolvencia y de su estructura piramidal, intervinieron en distinta medida en la compleja gestión y formulación de la estrategia económica, contable y jurídica de Afinsa, siempre con la intención de mantener la apariencia de empresa solvente dedicada a la compraventa, el coleccionismo y la inversión en filatelia”.

De tal manera, la Sentencia condena a nuestro mandante, a través de su

participación como cooperador necesario, por tres delitos: falseamiento de cuentas, insolvencia punible y estafa, como un concurso real conforme al artículo 73 CP pero significando, no obstante, (página 151) cuando dice que:

“La configuración del delito de insolvencia dolosa genera problemas concursales de difícil solución, que aquí hemos de plantearnos (...) Podría pensarse que castigar la insolvencia de manera separada infringiría la prohibición de bis in idem.”

Es en los propios Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, donde el Juzgador pone

de manifiesto, las dudas existentes en cuanto a la relación concursal de los tipos penales o su subsunción en solamente uno de ellos decidiendo finalmente, la punición por separado en lo que, según ya anunciábamos, supone una infracción del principio in dubio pro reo, pues el Tribunal con conciencia de su propia duda, mantiene la triple condena, respaldando su decisión en la gravedad del hecho.

Respecto de la estafa y la insolvencia, la Sentencia condena a mí representado defendiendo que existe un bien jurídico distinto: el sinsentido económico del negocio y la incapacidad de los acusados para rentabilizar el capital. De esa manera, en la página 152 afirma que:

“de tal manera que, hipótesis factible, se podía engañar a los clientes vendiéndoles de manera sobrevalorada los sellos, es decir entregándoles algo que no tenía el valor que se decía, provocando un perjuicio patrimonial, pero el deudor, Afinsa, no ser insolvente porque rentabilizaba el capital de sus clientes. La insolvencia es un plus añadido a la estafa en este caso, consecuencia de actos y decisiones concretas de los acusados”.

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La Sentencia justifica la existencia de un concurso de delitos, porque los directivos no han sacado rentabilidad a las inversiones realizadas, para evitar el perjuicio de los clientes cuando el tipo penal de la estafa conlleva la necesaria existencia de un ánimo de lucro que consistiría, en el enriquecimiento de los directivos con el dinero de los inversores pero sin embargo, lo reinvirtieron en más filatelia, en los propios clientes y proyectos que el Tribunal no reconoce, hechos que se oponen, no ya solo a la estafa, sino además también al de insolvencia punible.

Es jurisprudencia reiterada (por todas, STS 440/2012, de 25 de mayo) dice que:

“hay que rechazar el concurso de delitos cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa; o, en su caso, los que los han sustituido. En esos casos sí que puede hablarse propiamente de agotamiento del delito. Al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio. (...) Habrá concurso de normas si el objeto del alzamiento son los bienes defraudados”.

Continúa la jurisprudencia (STS 146/2015, de 17 de marzo), afirmando que:

“Así resulta que el mismo hecho resulta punible a tenor de dos normas, dándose la circunstancia de que la aplicación de una de ellas, la relativa a la estafa, cubre plenamente y da una respuesta penal completa a la antijuridicidad de la acción reprochada. Por eso, la cuestión debe decidirse de la forma que dispone el artículo 8.4ª CP, por la falta de pertinencia al caso de los demás criterios de posible aplicación para resolver un conflicto de normas como el planteado.”

La propia Sentencia mezcla elementos de la estafa con el delito de insolvencia, lo

que nos parece que apoya nuestra tesis del concurso de normas entre ambos tipos penales.

Y así, baste a modo de ejemplo, cómo en las páginas 146 y 147 la sentencia dice

que, entre las características de las estafas piramidales, y de su fracaso, se encuentra el hecho de que “no se invertía en negocios rentables; o no se podrían atender las obligaciones contraídas con los clientes”.

Más tarde, dentro del análisis jurídico del delito de insolvencia, a la página 150, recoge la Sentencia:

“Lo que se reprocha a los administradores de Afinsa no es una mala gestión, es la ausencia de sentido económico de la empresa, la carencia de racionalidad mercantil del negocio destinado a captar dinero de los clientes que solo producía pérdidas en aumento, sin voluntad ni capacidad para rentabilizarlo”.

El Tribunal “a quo” emplea los mismos argumentos para motivar ambos delitos,

el de insolvencia y el de estafa, siendo por tanto, su punición aislada, contraria al principio non bis in ídem, hecho que la Sentencia, a pesar de no aceptarlo, se llega a plantear.

En este sentido, como perfectamente conoce la Excma. Sala, la dogmática penal ha aceptado que los actos posteriores del delito que tienen como objeto asegurar o realizar un beneficio obtenido por un hecho previo, son actos posteriores copenados impunes, cuyo

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desvalor queda consumido en el desvalor del acto anterior, por tanto, es aplicable la regla 3ª del artículo 8 CP, so pena de estar vulnerando el principio non bis in ídem, que es precisamente lo que el referido artículo 8 pretende evitar.

Para solucionar la coincidencia de los perjudicados en la estafa y en la insolvencia, la Sentencia argumenta que en el delito de insolvencia los perjudicados serían, además de los clientes, los proveedores. De esta manera, añadiendo un sujeto pasivo distinto, la resolución que combatimos trata de diferenciar los tipos penales, imputando a un nuevo sujeto pasivo, los proveedores, que, conocedores del negocio de Afinsa, aprovechaban para vender a la compañía aquella filatelia de mala calidad que no tenía salida y por la que ésta, pagaba precios astronómicos!

Y así, en la página 25 y posteriormente en la 33, la Sentencia afirma:

“como necesitaban una ingente cantidad de filatelia para adjudicar a los contratos se vieron obligados a recoger de los almacenes de los comerciantes mercaderías que no tenían demanda”. (…) “Afinsa pagaba precios altos a sus proveedores porque necesitaba la mercancía que demandaban los contratos de inversión en constante crecimiento, dato que sabían los comerciantes y que aprovechaban para obtener grandes márgenes de beneficio, en muchos casos por mercaderías que carecían de demanda” (…) “buscaban filatelia almacenada por los comerciantes, que no tenía salida al mercado por falta de demanda, lo que no quita que pagaran precios astronómicos a los proveedores, algo que provocaba la necesidad en que se movía Afinsa”.

No se llega a entender cómo puede incluirse como sujetos pasivos perjudicados a los proveedores, que por el contrario, se beneficiaban de tan ostensible manera en sus relaciones con Afinsa, por lo que de tal manera de razonar se podría desprender, que todo delito con pluralidad de perjudicados implicaría que junto al delito antecedente se produce un delito de insolvencia.

A mayor abundamiento, nos parece que otro ejemplo más de que se reiteran elementos de la estafa para justificar el delito de insolvencia lo encontramos cuando, la Sentencia dice en la página 151, párrafo segundo:

“Hemos dicho que uno de los elementos del artificio o ficción representados por los dueños y administradores de Afinsa para engañar a los inversores era la ocultación de la insolvencia propiciando una contabilidad que no ofrecía una imagen fiel de su patrimonio ni de su situación financiera (...) la insolvencia era fruto de la falta de sentido económico del negocio, que buscaba exclusivamente la captación de capital con la excusa de la mediación, compra y venta de sellos y con ánimo de enriquecimiento ilícito”.

Esta representación considera que, efectivamente, el Tribunal sentenciador no

describe hechos distintos que justifiquen la triple punición sino que se refiere de forma reiterada a los mismos hechos para describir los tres delitos de falseamiento, insolvencia y estafa.

Como perfectamente conoce la Excma. Sala, nuestro Código penal vigente regula, con independencia de la unidad o pluralidad de acciones, el concurso de normas o concurso aparente de leyes (artículo 8) por especialidad (artículo 8.1), subsidiariedad

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(artículo 8.2), consunción (artículo 8.3) u otro criterio que, como los anteriores, determine la exclusión de las normas aparentemente concurrentes (artículo 8.4).

Con lo que, el referido artículo 8 CP, recoge los criterios que se deben considerar para resolver los supuestos de concurso de normas que son aplicables a un mismo supuesto de hecho, siendo así, que la aplicación de una excluye a las demás. En este sentido, es jurisprudencia reiterada que, estaremos ante un concurso de normas, cuando la aplicación de una norma fuera suficiente para abarcar la totalidad antijurídica de comportamiento punible.

Pues bien, en nuestro caso concreto, la Sentencia describe la creación de una estructura empresarial para la captación de ahorro, estando sus actividades destinadas a lograr más clientes que continúen costeando los gastos derivados del negocio. Todas las medidas y actuaciones que la empresa adoptó, en el caso de aceptarse la tesis condenatoria, habrían sido creadas al objeto de perdurar esa actividad delictiva, y de lograr una apariencia atractiva para los nuevos inversores. La apariencia de solvencia se presenta, por tanto, como elemento esencial del engaño que requiere la estafa.

Siendo así que, tal y como es sobradamente conocido, se considera que el precepto penal más amplio (en este caso, la estafa), abarca todo el contenido delictivo de otras conductas que pudieran ser susceptibles de calificación con respecto a otros tipos penales (insolvencia y falsedad), la imposición de la sanción penal por el delito más amplio comprende el contenido del injusto de la acción punible en su conjunto dado que la sola aplicación del delito de estafa abarcaría la totalidad del significado antijurídico de la conducta desplegada.

Finalmente, para el caso de que llegados a este punto nuestros argumentos no fueran suficientemente poderosos, nos permitiremos recordar y traer a colación en apoyo de nuestras tesis el siguiente criterio jurisprudencial (por todas, STS 704/2010, de 10 de abril), expuesto por esta Excma. Sala Segunda:

“es doctrina jurisprudencial ya consolidada (así lo expone la sentencia del 7/7/2008) que: “la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicios de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal; pero cuando se trata de documentos privados, como el perjuicio de tercero o de ánimo de causárselo (ahora para perjudicar a otro) viene incluido en el art. 306 CP (ahora 395 CP), no procede estimar el mentado concurso , pero sí el de normas (art. 8 CP), al ser el hecho subsumible en las reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro, y como bien se razona por el Tribunal de instancia, en el supuesto que examinamos, el delito de falsedad en documento privado queda absorbido por el delito de estafa , ya que esta se encuentra castigada con en de prisión de seis meses a tres años, en tanto que el delito de falsedad en documento privado - artículo 395 - lleva aparejada pena situada entre seis meses y dos años de prisión, al ser de aplicar lo dispuesta en el apartado 4o del artículo 8 del Código Penal el que se dispone que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor”.

En el caso de Afinsa, resulta evidente que si, de alguna manera, se mantuvieran

los delitos de estafa y falseamiento de las Cuentas Anuales por los que está siendo condenado mi defendido, la relación entre los dos ilícitos penales correspondería a la del

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concurso medial -artículo 77CP-, y no a la del concurso real -artículo 73 CP-, pues, la llevanza de la contabilidad correspondía al modelo de negocio que la compañía había desarrollado. En apoyo de este argumento, la STS 330/2014, de 23 de abril dice “En aplicación de este concurso de normas el delito continuado de estafa cometido se considera absorbido por el de falsificación, y no se pena separadamente”. c) Conclusión y Petición

Como hemos expuesto, nos encontraríamos ante dos subsunciones punitivas, una del delito de insolvencia punible frente al de estafa (además, de la duda que se plantea el propio Tribunal juzgador) y por otro lado, la de falseamiento de cuentas societarias, así mismo, con el de estafa.

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede y así se SOLICITA al Excmo.

Tribunal al que tengo el honor de dirigirme, que se estime este motivo de casación, planteado de forma subsidiaria a los Motivos PRIMERO a CUARTO, SEXTO y SÉPTIMO, y aprecie si el Tribunal “a quo”, a aplicado indebidamente el artículo 8 CP, por lo que, de haberlo hecho, habría incurrido en concurso de normas y delitos, y en su caso, subsuma las penas impuestas por los delitos de insolvencia punible y falseamiento de cuentas, en el delito de estafa, que las absorbería. MOTIVO UNDÉCIMO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849.1 LECrim.

Subsidiariamente, por inaplicación de la atenuante del artículo 21.6ª CP -redacción vigente al tiempo de los hechos- en relación con el artículo 66.1. 2ª CP, como muy cualificada.

a) Breve extracto de su contenido

La Sentencia a aplicado la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP, cuando debería haber aplicado de oficio la de muy cualificada que sería la analógica, dado el tiempo transcurrido entre los hechos y la Sentencia emitida por el Tribunal de instancia, y ello porque debería apreciarse la vulneración del derecho de mi representado a un proceso sin dilaciones indebidas que amparan tanto el artículo 24.2 CE como el artículo 21.6ª, ya que la demora de los 10 años del procedimiento no le sería imputable.

b) Desarrollo de su contenido

En efecto, la Sentencia que recurrimos, ante el tiempo transcurrido desde la intervención, debería haber apreciado la atenuante de muy cualificada, con el

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correspondiente efecto en la extensión de las penas que ha impuesto a mi representado, aplicando, en caso de su estimación, la pena inferior en grado de los delitos por lo que se le acusa.

Siendo cierto que la causa tiene un volumen anómalo en comparación con otros

procedimientos penales, es igualmente cierto que han transcurrido más de 10 años, desde la intervención de la compañía, y que todo el material probatorio utilizado por la Sala de instancia para enjuiciar a los acusados, se ha apoyado casi en su totalidad en la documentación intervenida en aquella fecha.

Pero también es cierto, que durante ese dilatado tiempo mi representado no ha tenido ninguna intervención procesal y no ha instado ninguna diligencia en la instrucción, y tan solo ha presentado los correspondientes recursos contra el Auto de procesamiento. El argumento esgrimido por la Sala de que la dilación ha sido debida a la necesaria cooperación de terceros Estados, que escapan al control de la Instrucción, también es cierto, que su aportación, a través de las 55 comisiones rogatorias practicadas, ha sido nula, al no haberse encontrado en ningún País tercero, ninguno de los elementos que se pretendían localizar (patrimonio, cuentas, etc.), que haya podido incriminar a mi representado, como ha sido demostrado.

Aparte del tiempo consumido por los Peritos Judiciales que son los que han provocado el mayor retraso, ya que han sido los que se han encargado de solicitar al Instructor la práctica de todas las pruebas, tenemos además como evidencia, que desde que se dictó el Auto de conclusiones del Sumario y fueron elevadas las actuaciones a la Audiencia Nacional, Sección Primera hasta que se dio traslado de la causa, mediante Auto de 08/07/2015, para calificar, trascurrieron dos años.

c) Conclusión y Petición

A pesar de lo argumentado en la Sentencia, las dilaciones exceden de las que serían justificables a pesar de la complejidad del proceso, por lo que, de conformidad con el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21/05/1999, procede compensar de la pena correspondiente al delito enjuiciado mediante la aplicación, como circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 CP, de la atenuante de dilaciones excesivas e indebidas, en los casos en que se hubiere producido en el enjuiciamiento de los hechos un retraso injustificado, no reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal. En este sentido se han pronunciado también la Excma. Sala a la que nos dirigimos, a través, entre otras, de la Sentencia 799/2016 de 25/10.

En cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la

jurisprudencia ha señalado que “ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida” (STS 416/13, 26-04).

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede y así se SOLICITA al Excmo. Tribunal al que tengo el honor de dirigirme, que se estime este motivo casacional, y con

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independencia de que no existe ningún delito por el que pueda ser condenado mi representado, con carácter subsidiario, en el caso de no ser tenido en cuenta ninguno de los argumentos de fondo expuestos, aplique por análoga significación, la calificación de muy cualificada del artículo 21.6ª CP, imponiendo la pena inferior en uno o dos grados, según aprecie la Excma. Sala, a las impuestas por los delitos por los que ha sido condenado Emilio Ballester, por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Se RENUNCIA a la presentación de Recuso de Casación por quebrantamiento de forma del artículo 851 LECrim. Por todo lo expuesto,

A LA EXCMA. SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO SUPLICO que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, y tenerme por comparecida, en la representación que ostento de D. Emilio Ballester López, tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de 27 de julio de 2016, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Ilma. Audiencia Nacional, anunciado en su día, y, en merito de los motivos formulados, se acuerde casar y anular la referida Sentencia, en los términos solicitados con relación a cada uno de ellos.

OTROSI DIGO I: Que una vez admitido a trámite el presente recurso de casación, y tras los trámites legales previstos y oportunos, de conformidad a los artículo 882 bis, 893 bis a) y concordantes de la LECrim, esta parte solicita la celebración de vista pública para la sustentación del presente recurso de casación.

OTROSI SUPLICO I: Que acuerde de conformidad a lo solicitado la celebración de vista. Madrid, a 21 de noviembre de 2016