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rtiacuteculoA

Reconocimiento constitucional del principio del intereacutes superior del nintildeo

Luisa Fernanda Tello Moreno

Resumen Despueacutes de la publicacioacuten de la reforma constitucional en materia de derechos humanos la Constitucioacuten ha sido objeto de diversas modificaciones rela-cionadas con derechos humanos especiacuteficos Una de ellas es la reforma publicada en octubre de 2011 mediante la que se inserta en el artiacuteculo 4o constitucional el reconocimiento del principio del intereacutes superior del nintildeo mismo que debe de ser observado en todas las actuaciones y decisiones del Estado El presente trabajo aborda las implicaciones de este reconocimiento y sentildeala la importancia de que di-cho reconocimiento hubiera incluido todos los principios de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo ya que su cumplimiento a partir de la reforma en materia de de-rechos humanos es una obligacioacuten constitucional ademaacutes de sentildealar la necesidad de que el principio del intereacutes superior del nintildeo sea observado desde un primer ni-vel por parte del Poder Legislativo en la emisioacuten de leyes acordes con el mismo y con la normativa internacional de la materia con la intencioacuten de tener un marco juriacutedico completo que proteja de la mejor manera posible a los nintildeos y las nintildeas y sus derechos

Abstract Science the constitutional human rights amendment Mexican Constitushytion has been modified several times in order to recognize specific human rights aspects One of those changes has been the introduction of the best interest of the child principle in October 2011 which must be observed and accomplished in every State act or decision This paper deals with the implications of such amendment and suggests that it should include the rest of the principles contained in the Convention on the Rights of the Child because its observance and fullfilment after the human rights amendment represents a constitutional obligation Besides it outlines that the observance of the principle of the best interest of the child must be accomplished by the first level of the law making process so Mexican laws can reach the interna shytional human rights parameters and guidelines in order to establish a complete legal framework able to protect boys and girls and their human rights in the best possible way

Sumario Introduccioacuten I El principio del intereacutes superior del nintildeo II Una esperada reforma constitucional III Fundamentacioacuten y contenido de la reforma constitucional sobre el intereacutes superior del nintildeo IV Implicaciones de la reforma y su adecuacioacuten a la normativa internacional

Investigadora del Centro Nacional de Derechos Humanos de la CNDH

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM wwwjuridicasunammx httpbibliojuridicasunammx

DR copy 2012 Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

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introduccioacuten

A pesar de que los derechos de los nintildeos gozan de plena aceptacioacuten dentro de la comunidad internacional siendo la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo el tratado de caraacutecter vinculante con mayor nuacutemero de ratificaciones ello no ha impedido la escasez de resultados favorables en los niveles de cumplimiento de estos derechos ni ha evitado la existencia de condiciones de vida deplorables de nintildeas nintildeos y adolescentes (NNA) alrededor del mundo

Uno de los aspectos que inciden en que estos derechos no sean plenamen-te observados se encuentra en la falta de comprensioacuten del estatus de NNA como titulares de derechos inclusive por parte de autoridades de diversos Estados Esto se explica porque si bien se trata de derechos plenamente aceptados su concepcioacuten actual es relativamente nueva histoacutericamente hablando ya que los menores de edad siempre estuvieron sometidos al cuidado de la familia dentro de la que los padres gozaban de una completa libertad con relacioacuten a su protec-cioacuten educacioacuten y trato Durante esa etapa fueron vistos como objetos de pro-teccioacuten y no como titulares de derechos por lo que era comuacuten suplantar sus intereses necesidades y deseos por las de sus padres o tutores

Cronoloacutegicamente la etapa inicial de reconocimiento de los derechos de los nintildeos se abocoacute a su proteccioacuten sin desarrollar la titularidad de sus derechos Representativa de ese momento histoacuterico es la Declaracioacuten de los Derechos del Nintildeo (Declaracioacuten de Ginebra) adoptada por la Sociedad de las Naciones en 1924 posteriormente la Declaracioacuten emitida en 1959 por la Organizacioacuten de las Naciones Unidas sentildeala primordialmente la necesidad de protegerlos ante diversas situaciones y aunque enuncia algunos derechos como los de al nom-bre a la educacioacuten y a la seguridad social entre otros es baacutesicamente parca en cuanto a su titularidad sobre ellos

Aun en tiempos recientes o incluso actuales algunas ramas del derecho como el derecho civil por ejemplo los sigue considerando como sujetos inca-paces juriacutedicamente sin embargo esta supuesta incapacidad debe ser adecua-damente matizada a la luz del desarrollo actual de los derechos del nintildeo La modificacioacuten del paradigma exclusivamente protector ha sido la gran aportacioacuten de los derechos humanos de NNAcomo los conocemos hoy en diacutea concepcioacuten de la que es representativa la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo de 1989 que ha llevado a un reconocimiento con cada vez mayores implicaciones en la titularidad de derechos y no soacutelo en la consideracioacuten como sujetos sometidos a la proteccioacuten juriacutedica si bien eacutesta es tambieacuten una parte fundamental

El Estado mexicano ratificoacute la Convencioacuten el 21 de septiembre de 1990 por lo que desde entonces quedoacute obligado a cumplir con los derechos ahiacute estable-cidos No obstante ni la Constitucioacuten ndashque desde el antildeo 2000 comprende una disposicioacuten relativa a la satisfaccioacuten de los derechos de NNndash ni la Ley para la Proteccioacuten de los Derechos de Nintildeas Nintildeos y Adolescentes reglamentaria de la disposicioacuten constitucional y en vigor desde ese mismo antildeo cubrieron adecuada-mente la normativa establecida en la Convencioacuten siendo el Estado objeto de distintas recomendaciones tendentes a adecuar el marco juriacutedico nacional a las disposiciones internacionales en la materia



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Bajo ese contexto despueacutes de la reforma constitucional en materia de dere-chos humanos1 se han realizado diversas modificaciones a la Constitucioacuten particularmente al artiacuteculo 4o mismas que se relacionan con algunos de estos derechos Una de estas modificaciones es la que reconoce constitucionalmen-te el principio del intereacutes superior del nintildeo2 que establece que el Estado velaraacute por eacuteste y lo cumpliraacute en todas sus decisiones y actuaciones garantizando los derechos de las nintildeas y los nintildeos ademaacutes de que el principio debe guiar el di-sentildeo la ejecucioacuten el seguimiento y la evaluacioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas diri-gidas a la nintildeez

En el presente trabajo se pretende analizar el reconocimiento constitucional del principio del intereacutes superior de la infancia y sus implicaciones en el enten-dido de que el mismo debe concebirse y aplicarse de manera acorde con la nor-mativa internacional de los derechos del nintildeo y posibilitar el cumplimiento de los derechos humanos de NNA en cada caso que el Estado conozca y en cada de-cisioacuten que tome de la manera en que mejor favorezca a su maacuteximo intereacutes en beneficio de su desarrollo y bienestar personal

Con este fin en el primer apartado se abordan aspectos baacutesicos de los de-rechos de la infancia y el estudio del principio del intereacutes superior del nintildeo En el segundo se hace un repaso sobre las cuestiones que tiempo atraacutes haciacutean ne-cesaria una reforma sobre los derechos de los nintildeos en Meacutexico La tercera par-te se refiere al fundamento y el contenido de la reforma constitucional de la ma-teria y en el cuarto apartado se analizan sus implicaciones asiacute como su adecuacioacuten a la normativa internacional finalmente se incluyen algunas reflexio-nes generales sobre el tema

i el principio del intereacutes superior del nintildeo

Tanto la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo como el principio de su intereacutes superior hacen referencia al teacutermino ldquonintildeordquo mientras que en las disposiciones legales mexicanas se habla de ldquonintildeos y nintildeasrdquo o de ldquonintildeos nintildeas y adolescen-tesrdquo Esto se debe al tiempo de expedicioacuten de las legislaciones especiacuteficas en virtud de que las disposiciones nacionales son posteriores a la Convencioacuten ya incluyen la perspectiva de geacutenero y las necesidades especiacuteficas de los adoles-centes

En este sentido cabe sentildealar que la Convencioacuten se refiere con ldquonintildeordquo a todo nintildeo o nintildea menor de 18 antildeos de edad salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoriacutea de edad En virtud de que el uacuteltimo sentildealamiento es una excepcioacuten utilizaremos la regla geneacuterica de la considera-cioacuten como nintildeos hasta antes de los 18 antildeos ademaacutes de que en Meacutexico la ma-yoriacutea de edad se obtiene tambieacuten a los 18 antildeos

1 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten del 10 de junio de 2011 2 Ademaacutes del reconocimiento del principio del intereacutes superior del nintildeo publicado en el Diario Oficial

de la Federacioacuten del 12 de octubre de 2011 al diacutea siguiente se publicoacute la reforma mediante la que se re-conoce el derecho de todas las personas a una alimentacioacuten nutritiva suficiente y de calidad y el 8 de febrero de 2012 la reforma que reconoce los derechos de todas las personas a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar y el derecho al acceso disposicioacuten y saneamiento de agua para consumo personal y domeacutestico



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100100 Uacuteltimamente la praacutectica alude a los adolescentes de manera especiacutefica pues

si bien siguiendo lo establecido en la Convencioacuten son considerados como ni-ntildeos su etapa particular de desarrollo entre los 12 y los 17 antildeos hace necesario que se les diferencie de los menores de esa edad en virtud de su adelanto y evo-lucioacuten cognitiva y emocional asiacute como de las necesidades especiacuteficas de esa etapa Bajo ese contexto el principio del intereacutes superior del nintildeo seraacute aplicable a todos los nintildeos en general pero se diferenciaraacute en funcioacuten de sus necesidades especiacuteficas como NNA

Realizada dicha precisioacuten resulta adecuado referirnos a la teoriacutea de los de-rechos del nintildeo que reconoce a NNA su calidad de personas y por lo tanto la capacidad de ser titulares de derechos y no soacutelo personas sometidas a la pro-teccioacuten sino sujetos de derecho cuyo ejercicio se encuentra condicionado a su etapa de desarrollo especiacutefica en virtud de la cual pueden ejercer ciertos dere-chos en particular En ese sentido es fundamental reconocer que NNA no son incapaces sino personas en su dimensioacuten humana y juriacutedica3 y por lo tanto sujetos de los derechos reconocidos a todas las personas4

Se les considera personas naturales que tienen capacidad juriacutedica entendi-da como la capacidad de ser titulares de derechos y obligaciones misma que se diferencia de la capacidad de realizar actos juriacutedicos o de adquirir y ejercitar derechos y asumir obligaciones conocida como la capacidad de obrar5 En ese sentido la capacidad juriacutedica se adquiere en virtud de la titularidad sobre bienes y derechos y el no poder realizar actos juriacutedicos por siacute mismos se deriva de la falta de capacidad de obrar por lo que sus representantes legales son quienes suelen realizar dichos actos en su nombre o representacioacuten

No obstante esta capacidad de obrar no les es completamente ajena sino que se encuentra limitada en virtud de las disposiciones legales que los prote-gen Esto es asiacute porque la minoriacutea de edad no implica en siacute misma una incapa-cidad sino el desarrollo continuo de los individuos en formacioacuten por lo que en diversas etapas de ese desarrollo suelen ser representados por sus padres familiares o tutores

En este sentido se ha establecido que la capacidad de obrar descansa en la valoracioacuten que realice el orden juriacutedico en funcioacuten del grado de madurez y dis-cernimiento de NNA en especiacutefico6 para decidir respecto de ciertas cuestiones Asiacute las legislaciones de diversos paiacuteses regulan algunas situaciones respecto de las que NNA pueden participar mediante la expresioacuten de sus opiniones y pre-ferencias en ciertos casos que les afecten una vez que han alcanzado cierta edad

Al respecto la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo establece que los Estados partes garantizaraacuten al nintildeo que esteacute en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinioacuten libremente en todos los asuntos que le afecten tenieacutendose debidamente en cuenta sus opiniones en funcioacuten de

3 Nuria Gonzaacutelez y Sonia Rodriacuteguez El intereacutes superior del menor en el marco de la adopcioacuten y el traacutefico internacional Contexto Mexicano Meacutexico UNAM IIJ 2011 p 3 Cit F Rivero Hernaacutendez El inshytereacutes del menor Madrid Dykinson 2007 p 56

4 N Gonzaacutelez y S Rodriacuteguez op cit p 3 5 Manuel Serrano Ruiz-Calderoacuten coord Los menores en proteccioacuten Madrid Difusioacuten Juriacutedica y

Temas de Actualidad 2007 pp 17-18 6 Ibid p 21



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101101su edad y madurez (artiacuteculo 12) y reconocen sus derechos a la libertad de ex-presioacuten (artiacuteculo 13) de pensamiento conciencia y religioacuten (artiacuteculo 14) de asociacioacuten y a la celebracioacuten de reuniones paciacuteficas (artiacuteculo 15) a acceder a la informacioacuten y a materiales procedentes de diversas fuentes (artiacuteculo 17) asiacute como a solicitar la calidad de refugiado (artiacuteculo 22) Todos ellos derechos de participacioacuten

En Espantildea por ejemplo su capacidad de obrar se determina por medio de un elemento objetivo y uno subjetivo El primero que constituye una regla ge-neral se prescribe cuando NNA han alcanzado cierta edad (dependiendo del acto especiacutefico a realizar) y el segundo se determina en funcioacuten de la capacidad natural que tenga cada nintildeo en un momento determinado y con relacioacuten al acto que ha de realizar7 En esa virtud se reconoce juriacutedicamente que la ldquoadquisicioacuten de la capacidad de obrar es gradual y paulatinardquo8 La ley contempla determina-das situaciones en las que NNA tienen cierta capacidad de obrar si se reuacutenen los elementos objetivo y subjetivo recieacuten mencionados

En teacuterminos generales y reunidas las condiciones sentildealadas a partir de los 12 antildeos pueden consentir su adopcioacuten A partir de los 14 pueden optar por la nacionalidad espantildeola o solicitarla mediante una carta de naturalizacioacuten con la asistencia de sus representantes legales u optar por una vecindad distinta a la de ellos asiacute como contraer matrimonio si tienen dispensa del juez y otorgar ca-pitulaciones matrimoniales9 Desde los 16 pueden trabajar realizar actos de administracioacuten ordinaria sobre los bienes que han adquirido con su trabajo y en casos especiacuteficos los jueces pueden decidir respecto de su capacidad para otro tipo de actos

Lo anterior se justifica por las capacidades concretas de los adolescentes y si las normas internacionales y nacionales permiten el trabajo infantil desde los 14 antildeos10 ndashy en ocasiones las nacionales lo permiten a edades menoresndash no habriacutea razoacuten para no permitir que los adolescentes tengan capacidad de obrar para otras cuestiones cuando en muacuteltiples ocasiones demuestran ser capaces de hacerse cargo de siacute mismos

El intereacutes superior del nintildeo es uno de los principios de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y se encuentra consagrado en su artiacuteculo 3o de la si-guiente manera ldquo1 En todas las medidas concernientes a los nintildeos que tomen las instituciones puacuteblicas o privadas de bienestar social los tribunales las au-toridades administrativas o los oacuterganos legislativos una consideracioacuten primor-dial a que se atenderaacute seraacute el intereacutes superior del nintildeordquo

Si bien ninguna Observacioacuten General del Comiteacute de los Derechos del Nintildeo11

se refiere especiacuteficamente al principio del intereacutes superior de la infancia todas

7 Ibid p 23 8 Ibid p 30 9 Veacutease Luciacutea Vaacutezquez-Pastor Jimeacutenez La construccioacuten de la ciudadaniacutea del menor de edad Va-

lencia Tirant lo Blanch 2009 pp 54-58 10 Conforme al artiacuteculo 2 del Convenio Nuacutem 138 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo sobre

la edad miacutenima de admisioacuten al empleo Dicho Convenio no ha sido ratificado por Meacutexico sin embargo la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos sentildeala en la fraccioacuten III del apartado A del ar-tiacuteculo 123 la edad de 14 antildeos como la miacutenima para el trabajo infantil aunque en la praacutectica y sobre todo en actividades no reguladas o maacutes difiacuteciles de regular como el trabajo en el campo y el comercio informal nintildeas y nintildeos trabajan desde edades mucho menores

11 Oacutergano encargado de examinar los progresos realizados por los Estados partes en el cumplimien-to de las obligaciones de la Convencioacuten mediante el anaacutelisis y examen de los informes que presenten los



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102102 ellas hacen alusioacuten al mismo en los aspectos relacionados con su temaacutetica par-ticular pues la proteccioacuten de NNA y sus derechos no puede aislarse de los prin-cipios proclamados en la Convencioacuten Asiacute como todos los derechos humanos son interdependientes entre siacute los principios de no discriminacioacuten (artiacuteculo 2o) intereacutes superior del nintildeo (artiacuteculo 3o) el derecho intriacutenseco del nintildeo a la vida y la obligacioacuten de los Estados de garantizar en la maacutexima medida posible su su-pervivencia y desarrollo (artiacuteculo 6o) asiacute como el derecho del nintildeo a expresar su opinioacuten libremente en todos los asuntos que le afecten y a que dichas opinio-nes sean tomadas en cuenta (artiacuteculo 12) son tambieacuten principios interdepen-dientes al hablar de los derechos de los NNA12

La Observacioacuten General Nuacutemero 5 sobre las medidas generales de aplica-cioacuten de la Convencioacuten establece especiacuteficamente el intereacutes superior del nintildeo que implica que todos los oacuterganos o instituciones legislativas administrativas y judiciales lo apliquen estudiando sistemaacuteticamente la manera en que los dere-chos e intereses del nintildeo se ven afectados o se veraacuten afectados por las decisio-nes y medidas que adopten13 Establece que la interpretacioacuten del principio no puede modificar o reemplazar ninguacuten derecho garantizado en la Convencioacuten pero adquiere un significado especial cuando otras disposiciones especiacuteficas de la misma no puedan aplicarse14 por lo que eacuteste debe de ser siempre una consideracioacuten primordial

Si bien el principio se incluye de manera especiacutefica en otros artiacuteculos de la Convencioacuten como los relativos a la separacioacuten del menor de sus padres (artiacutecu-lo 9o) las responsabilidades de eacutestos (artiacuteculo 18) la privacioacuten del entorno fa-miliar (artiacuteculo 20) la adopcioacuten (artiacuteculo 21) la privacioacuten de la libertad (artiacuteculo 37) o las audiencias procesales penales en que haya menores implicados (ar-tiacuteculo 40) su aplicacioacuten no se preveacute soacutelo en estos casos y debe de estar presen-te en toda decisioacuten relacionada directa o indirectamente con las nintildeas los nintildeos y los adolescentes

Por su parte el Comiteacute ha establecido en sus observaciones generales que la interpretacioacuten del principio del intereacutes superior del nintildeo debe de ser compati-ble con toda la Convencioacuten15 y tomarse como medida respecto de los nintildeos como individuos en particular tanto como grupo o colectivo lo que en este uacuteltimo rubro implica su aplicacioacuten en toda innovacioacuten de la legislacioacuten y las poliacuteticas puacutebli-cas16 Asimismo establece que el principio es similar a un derecho procesal que obliga a los Estados partes a introducir disposiciones que lo garanticen en los

Estados de conformidad con los artiacuteculos 44 y 45 de la misma asiacute como de interpretar el contenido de las disposiciones del instrumento internacional por medio de la emisioacuten de observaciones generales

12 El Comiteacute de los Derechos del Nintildeo los considera principios generales Veacutease Comiteacute de los De-rechos del Nintildeo Observacioacuten General Nuacutem 5 Medidas generales de aplicacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo (artiacuteculos 4 y 42 y paacuterrafo 6 del artiacuteculo 44) 27 de noviembre de 2003 Doc CRC GC20035 paacuterr 12

13 Idem 14 UNICEF Manual de aplicacioacuten de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo Ginebra UNICEF

2004 p 39 15 Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Observacioacuten General Nuacutem 8 El derecho del nintildeo a la proteccioacuten

contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artiacuteculo 19 paacuterrafo 2 del artiacuteculo 28 y artiacuteculo 37 entre otros ) 21 de agosto de 2006 Doc CRCGC20068 paacuterr 26

16 Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Observacioacuten General Nuacutem 6 Trato de los menores no acompa-ntildeados y separados de su familia fuera de su paiacutes de origen 1 de septiembre de 2005 Doc CRCGC20056 paacuterr 13



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103103procesos de adopcioacuten y deben de examinar las medidas tomadas por las insti-tuciones puacuteblicas y privadas las autoridades y los oacuterganos legislativos por lo que toda ley regla o norma que los afecte debe guiarse por ese criterio17

En cuanto a las actividades del Estado preveacute que profesionales encargados de proteger a NNA contra la violencia puedan causarles dantildeo directa o indirec-tamente al carecer de medios efectivos para cumplir las obligaciones de la Con-vencioacuten sobre todo cuando realizan ciertos actos sin tener en cuenta su intereacutes superior sus opiniones u objetivos de desarrollo18 sentildeala que lo que a juicio de un adulto es el intereacutes superior del nintildeo no puede primar sobre la obligacioacuten de res-petar todos los derechos enunciados en la Convencioacuten19

Trataacutendose de intervenciones judiciales establece que las garantiacuteas proce-sales deben ser siempre respetadas y toda decisioacuten debe de tener como fin uacutel-timo la proteccioacuten del nintildeo la salvaguarda de su desarrollo posterior velar por su intereacutes superior y porque las intervenciones sean lo menos perjudiciales po-sibles en funcioacuten de las circunstancias20

La doctrina establece que el principio no se refiere a un intereacutes cualquiera como tampoco a aquel que NNA pudieran considerar con el fin de cumplir sus deseos o inclinaciones sino al superior al que tenga maacutes fuerza y se encuentre vinculado con sus necesidades al maacutes importante en virtud de ser un requeri-miento para su vida y su desarrollo por lo que puede desplazar otras exigencias21

aunque no por ello debe de ser el uacutenico aspecto valorado ya que pueden existir conflictos entre los intereses de varios nintildeos o grupos de nintildeos o nintildeos y adultos No obstante siempre debe ser objeto de consideracioacuten22

En la Opinioacuten Consultiva relativa a los derechos humanos de los nintildeos la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo considera un principio regulador de la normativa de estos derechos fundado en la dignidad del ser humano en las caracteriacutesticas propias de los nintildeos y en la necesidad de propiciar su desa-rrollo en funcioacuten del pleno aprovechamiento de sus potencialidades asiacute como en la naturaleza y alcances de la Convencioacuten23 Ademaacutes sentildeala que para ase-gurar la prevalencia del principio es preciso ponderar no soacutelo el requerimiento de medidas especiales para los nintildeos por su minoriacutea de edad sino tambieacuten las caracteriacutesticas particulares de la situacioacuten en que se encuentren24

Asimismo ha establecido que la prevalencia de este intereacutes debe de ser en-tendida como la necesidad de satisfaccioacuten de todos los derechos de la infancia y la adolescencia que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretacioacuten de todos los demaacutes derechos cuando el caso se refiera a menores de edad25

17 Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Observacioacuten General Nuacutem 12 El derecho del nintildeo a ser escu-chado 20 de julio de 2009 Doc CRCGC12 paacuterrs 70 y 72

18 Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Observacioacuten General Nuacutem 13 Derecho del nintildeo a no ser obje-to de ninguna forma de violencia 18 de abril de 2011 CRCGC13 paacuterr 32

19 Ibid paacuterr 61 20 Ibid paacuterr 54 21 Moacutenica Gonzaacutelez Controacute Derechos humanos de los nintildeos una propuesta de fundamentacioacuten

Meacutexico UNAM IIJ 2008 p 405 22 UNICEF op cit p 42 23 Corte IDH Condicioacuten Juriacutedica y Derechos Humanos del Nintildeo Opinioacuten Consultiva OC-1702 del

28 de agosto de 2002 Serie A No 17 paacuterr 56 24 Ibid paacuterr 61 25 Corte IDH Caso Gonzaacutelez y otras (ldquoCampo Algodonerordquo) vs Meacutexico Excepcioacuten Preliminar Fondo

Reparaciones y Costas Sentencia de 16 de noviembre de 2009 Serie C No 205 paacuterr 408



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104104 El principio marca la actuacioacuten del Estado asiacute como la de los particulares

respecto del trato que deben dar a NNA y las decisiones que han de tomar en funcioacuten de su desarrollo y bienestar Por ese motivo incluye tambieacuten a los pa-dres tutores y organizaciones no gubernamentales ya que en diversas situa-ciones y circunstancias ellos y sus actuaciones pueden influir directamente en su calidad de vida independientemente de las poliacuteticas puacuteblicas y la normativa emitida por la viacutea estatal

Para el Estado se establecen dos connotaciones fundamentales la juriacutedica y la poliacutetica En el primer aacutembito el principio es entendido como la consideracioacuten especial que el orden juriacutedico debe tener en cuanto a los derechos de NNA y su ejercicio por lo que actuacutea como un elemento mediador en la tensioacuten que puede presentarse entre derechos de la infancia y la adolescencia y los derechos de otros grupos26 Constituye una pauta para las autoridades encargadas de aplicar la ley por lo que no es soacutelo una norma de actuacioacuten de la administracioacuten puacuteblica sino una norma interpretativa para los jueces27 como lo sentildeala la Observacioacuten General Nuacutemero 13 como el criterio que debe prevalecer sobre los intereses de los padres o del Estado por ejemplo

En el aacutembito poliacutetico el principio encarna la prioridad que deben de constituir las NNA en el disentildeo y ejecucioacuten tanto de las poliacuteticas puacuteblicas como de los pla-nes de desarrollo28 En efecto no podriacutea hablarse de un verdadero intereacutes su-perior de la infancia si no se garantizara el otorgamiento de los recursos que hagan realizables y ejecutables diversas medidas y disposiciones establecidas en las leyes con el fin de que nintildeas y nintildeos puedan gozar de situaciones adecua-das de salud educacioacuten esparcimiento y demaacutes necesarias para su pleno de-sarrollo Es decir si no se garantizan sus derechos plenamente

La forma de incorporar el principio en las praacutecticas y poliacuteticas nacionales que se vinculan con la infancia tiene una relacioacuten directa con la asignacioacuten de recur-sos presupuestales29 El principio requiere del presupuesto general del Gobier-no central asiacute como de los presupuestos regionales y locales el destino de re-cursos suficientes y adecuados para los nintildeos30 por lo que es necesario tener claramente en cuenta las necesidades a satisfacer con el fin de configurar pre-supuestos pertinentes y determinar la proporcioacuten y cantidad de los recursos que seraacuten asignados

El principio se constituye a la vez como liacutemite y horizonte31 de las decisiones relacionadas con NNA por medio del que se debe garantizar lo maacutes beneficioso para ellos en funcioacuten del libre desarrollo de su personalidad tanto en el presen-te como en el futuro

Bajo dicha perspectiva se le ha considerado como un criterio de control de la sociedad y de la calidad del ejercicio de los derechos y de las obligaciones que sirve para conocer si los nintildeos estaacuten siendo realmente tomados en cuenta como

26 Ligia Galvis Ortiz Las nintildeas los nintildeos y los adolescentes Titulares activos de derechos Bogotaacute Ediciones Aurora 2006 p 138

27 M Serrano Ruiz-Calderoacuten op cit p 125 28 L Galvis Ortiz op cit p 139 29 UNICEF op cit supra nota 12 p 42 30 Ibid pp 43 y 71 31 L Galvis Ortiz op cit p 139



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105105personas que gozan de la plena titularidad de sus derechos o no32 asiacute como un principio rector de sus derechos que opera como un criterio de interpretacioacuten pa-ra el resto de los derechos33 Su trascendencia radica en su vinculacioacuten con el principio de dignidad y en los principios de autonomiacutea e igualdad34 acordes con su calidad de personas pero manteniendo los beneficios derivados de la pro-teccioacuten familiar

No obstante el principio es tambieacuten una disposicioacuten poleacutemica cuya utilidad se ha puesto en duda al considerarse que los intereses de los nintildeos ya se reco-gen en la normativa que reconoce y consagra sus derechos ademaacutes de gene-rarse dudas sobre su indeterminacioacuten o la dificultad de aplicarlo35 En ese sen-tido es un principio general difiacutecil de acotar que consagra un fin pero no ofrece guiacuteas de aplicacioacuten respecto de coacutemo llegar a eacutel

En consecuencia se corre el riesgo de que el principio se aloje dentro de una retoacuterica poco precisa en la que no se defina lo que constituye o de que sea utili-zado de manera subjetiva atendiendo a las opiniones creencias e ideologiacuteas de quienes deben de resolver casos concretos o establecer y dirigir poliacuteticas puacuteblicas y no en funcioacuten de lo maacutes beneficioso para el desarrollo y bienestar de NNA pues como lo establece la Observacioacuten General Nuacutemero 13 a veces quie-nes tienen a su cargo su proteccioacuten pueden violar sus derechos al desconocer eacutestos y sus necesidades especiacuteficas

En este sentido el Comiteacute en la misma Observacioacuten sentildeala que debe aten-derse a lo que es maacutes adecuado para NNA no a lo que beneficia o satisface en mayor medida a sus padres y tutores o al Estado su aplicacioacuten implica dejar de lado las arbitrariedades y el paternalismo para centrarse en lo realmente bene-ficioso para su desarrollo y bienestar en funcioacuten de los principios que rigen sus derechos en sus necesidades especiacuteficas asiacute como en sus propias preferen-cias Ello es fundamental porque desde un anaacutelisis diacroacutenico se puede advertir coacutemo con la intencioacuten de proteger a la nintildeez se han cometido muacuteltiples injusticias e incluso se les ha dantildeado36

Si bien se ha reconocido que la Convencioacuten es una guiacutea que ayuda a dotar de contenido al principio del intereacutes superior del nintildeo a traveacutes de una declara-cioacuten de valores cuidadosamente formulados y balanceados37 tambieacuten se ha con-siderado que su objetivo no es determinar de queacute forma aplicarlo en cada caso concreto ya que las caracteriacutesticas de estos tienden a variar en funcioacuten del tiempo y los valores socioculturales predominantes en cada eacutepoca determinada No obstante hay un acuerdo impliacutecito que indica que en funcioacuten de dichos va-lores y conocimientos se opte por el camino que brinde a NNA las mejores con-diciones de desarrollo y bienestar

32 Susana Villaraacuten ldquoRetos de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeordquo en Dfensor Meacutexico nuacutem 1 enero de 2010 p 21

33 M Gonzaacutelez Controacute op cit supra nota 21 p 402 34 Ibid pp 403 y 407 35 Ibid pp 403-404 36 Veacutease Linda Gordon ldquoCuando el mejor intereacutes del nintildeo es la peor praacutecticardquo en Debate Feminista

Meacutexico antildeo 11 vol 22 octubre de 2000 La autora menciona diversos casos en los que con una visioacuten limitada se ha tratado de proteger a los nintildeos o ver por su maacuteximo bien causaacutendoles diversos dantildeos como en los casos de robo de nintildeos cometidos en contra de grupos indiacutegenas etceacutetera

37 M Gonzaacutelez Controacute op cit supra nota 21 p 406



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106106 En teacuterminos generales se establece que la aplicacioacuten del principio su confi-

guracioacuten y contenido habraacute de adoptarse conforme a las caracteriacutesticas del caso concreto de que se trate y si bien esa relatividad puede ser considerada un de-fecto tambieacuten ldquoevita encapsularlo en una concreta realidad social cultural po-liacutetica y juriacutedica que pueda ser superada raacutepidamentehelliprdquo38 Ofrece la oportunidad de adaptarse a las circunstancias especiacuteficas de cada caso seguacuten el contexto determinado lo que puede considerarse una ventaja frente a las posibles limi-taciones que implicariacutea una definicioacuten maacutes precisa si bien en su aplicacioacuten siempre se deben de considerar muacuteltiples aspectos

Es por ello que el intereacutes superior del nintildeo no puede ser atendido de manera aislada sino en conjunto con el resto de los principios que rigen los derechos de la infancia que como ya se ha dicho constituyen un conjunto de valores y paraacute-metros entrelazados y es a partir de ellos que se podraacute determinar de manera maacutes adecuada si una decisioacuten o poliacutetica a adoptar es la mejor para la infancia39

y atiende a su intereacutes superior De esa manera el resto de los principios actuariacutean como garantiacutea de control

encargada de vigilar que la aplicacioacuten del intereacutes superior de la infancia no se base en determinaciones discrecionales unilaterales arbitrarias superficiales o paternalistas sino que eacutestos se tomen en cuenta y se verifique que cada de-cisioacuten adoptada en relacioacuten con ellos no sean objeto de discriminacioacuten se ga-rantice su derecho a la vida y la obligacioacuten del Estado de garantizar su supervi-vencia y desarrollo asiacute como el derecho a expresar su opinioacuten respecto de los asuntos que les afecten

ii una esperada reforma constitucional

Antes de la reforma sobre el principio del intereacutes superior del nintildeo los paacuterrafos sexto seacuteptimo y octavo del artiacuteculo 4o constitucional sentildealaban lo siguiente

Los nintildeos y las nintildeas tienen derecho a la satisfaccioacuten de sus necesidades de ali-mentacioacuten salud educacioacuten y sano esparcimiento para su desarrollo integral

Los ascendientes tutores y custodios tienen el deber de preservar estos dere-chos El Estado proveeraacute lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la nintildeez y el ejercicio pleno de sus derechos

El Estado otorgaraacute facilidades a los particulares para que coadyuven al cumpli-miento de los derechos de la nintildeez40

El texto constitucional contemplaba el tema de los derechos de las nintildeas y los nintildeos pero era poco claro ya que en el paacuterrafo sexto se sentildealaba el derecho a la satisfaccioacuten de ciertas necesidades a saber la alimentacioacuten la salud la

38 N Gonzaacutelez y S Rodriacuteguez op cit p 26 39 Juan Martiacuten Peacuterez Garciacutea ldquoiquestIntereacutes superior de la nintildeez o discriminacioacuten tutelar de la infancia ca-

llejerardquo en Dfensor Meacutexico nuacutem 1 enero de 2010 p 25 40 Dichos paacuterrafos fueron incorporados a la Constitucioacuten mediante reforma publicada en el Diario

Oficial de la Federacioacuten del 7 de abril de 2000 Para una historia breve de la evolucioacuten del artiacuteculo 4o constitucional en el aacutembito de los derechos de las nintildeas y los nintildeos veacutease Moacutenica Gonzaacutelez Controacute ldquoLa reforma constitucional pendiente en materia de derechos de nintildeos nintildeas y adolescentesrdquo en Cuestiones Constitucionales Meacutexico UNAM IIJ nuacutem 20 enero-junio de 2009 pp 232 a 237



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107107educacioacuten y el sano esparcimiento y en el paacuterrafo siguiente se estableciacutea que los ascendientes y los tutores teniacutean el deber de preservar esos derechos

En estos teacuterminos se otorga a los derechos a la alimentacioacuten la salud la educacioacuten y el sano esparcimiento el tratamiento de necesidades Si bien pare-ce que en el paacuterrafo siguiente se reconoce su caraacutecter de derechos la respon-sabilidad de preservarlos recae en sus representantes (padres y tutores) de-jando de lado la principal y fundamental responsabilidad del Estado al respecto ndashque constituye un principio consagrado en la Convencioacuten la obligacioacuten del Estado de garantizar su supervivencia y desarrollondash sentildealando solamente que eacuteste proveeraacute lo necesario para ldquopropiciarrdquo ndashni siquiera asegurar o garantizarndash el respeto a la dignidad de la nintildeez y el ejercicio pleno de sus derechos

De lo anterior se desprenden dos aspectos fundamentales primero un ca-raacutecter confuso entre las necesidades y los derechos a la alimentacioacuten la salud la educacioacuten y el sano esparcimiento de las nintildeas y los nintildeos y segundo un pa-pel poco claro del Estado en el cumplimiento de los mismos ya que su actividad se referiacutea solo a ldquopropiciarrdquo el respeto a la dignidad de la nintildeez y el ejercicio ple-no de sus derechos sin implicar la obligacioacuten especiacutefica de cumplir con ellos y garantizarlos

La redaccioacuten no es acorde con los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano ya que la alimentacioacuten la salud la educacioacuten y el sano espar-cimiento son verdaderos derechos humanos reconocidos en los artiacuteculos 23 24 25 27 28 29 y 31 de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo41 ademaacutes de que tanto el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales del Sistema de Naciones Unidas como el Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econoacutemicos So-ciales y Culturales42 (Protocolo de San Salvador) del Sistema Interamericano reconocen los derechos a la alimentacioacuten la salud y la educacioacuten

Bajo ese contexto el Estado teniacutea la obligacioacuten de cumplir con los derechos sentildealados en virtud de los tratados internacionales recieacuten mencionados no obstante diversos agentes gubernamentales tienden a desconocer el conteni-do de los tratados de derechos humanos tomando solamente por vaacutelidas las disposiciones constitucionales consecuentemente entre otras cuestiones la falta de adecuacioacuten constitucional y legislativa a los tratados internacionales en materia de derechos del nintildeo haciacutea necesaria una reforma que reconociera cla-ramente sus derechos y adecuara a la normativa internacional los derechos de la infancia en nuestro paiacutes

Por otra parte en sus observaciones finales a los informes presentados por Meacutexico de acuerdo con el artiacuteculo 44 de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo el Comiteacute de la materia manifestoacute estar preocupado porque ni la legislacioacuten ni las poliacuteticas nacionales prestaban debida atencioacuten al principio del intereacutes su-perior del nintildeo43 y recomendoacute al Estado mexicano adoptar medidas para sensi-

41 Adoptada el 20 de noviembre de 1989 en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 y ratificada por el Estado mexicano el diacutea 21 del mes y antildeo citados

42 El Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales fue ratificado por el Estado mexicano el 23 de marzo de 1981 mientras que el Protocolo de San Salvador el 8 de marzo de 1996

43 Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artiacuteculo 44 de la Convencioacuten Observaciones finales Meacutexico 42o Periodo de Sesiones 8 de junio de 2006 Doc CRCCMexCO3 paacuterr 25



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108108 bilizar a la poblacioacuten sobre el significado y la importancia de aplicar el principio y velar porque el mismo estuviera debidamente reflejado en sus medidas legis-lativas y administrativas como con las relacionadas con la asignacioacuten de recur-sos puacuteblicos44

En ese sentido Moacutenica Gonzaacutelez Controacute planteoacute la necesidad de una refor-ma que abarcara cuatro aspectos fundamentales En principio la exclusividad del reconocimiento de los derechos de los nintildeos en un apartado distinto al ar-tiacuteculo 4o ya que eacuteste contiene tambieacuten la subordinacioacuten de los nintildeos a la auto-ridad familiar y un amplio cataacutelogo de derechos distintos entre siacute como la igual-dad entre el hombre y la mujer el derecho a la vivienda el derecho al medio ambiente etceacutetera

En segundo lugar propuso la adopcioacuten de una definicioacuten para nintildeas y nintildeos y para adolescentes en virtud de que eacutestos deben poder ejercer una mayor au-tonomiacutea ademaacutes de que tienen necesidades precisas en funcioacuten de su etapa de desarrollo especiacutefico y su edad por lo que establecioacute la necesidad de dife-renciar la nintildeez de la adolescencia como etapas evolutivas con caracteriacutesticas distintas

El tercer punto se refiere a la necesidad de enunciar en la Constitucioacuten los principios rectores de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo (intereacutes supe-rior del nintildeo autonomiacutea progresiva45 derecho a la supervivencia y al desarrollo integral asiacute como el principio de prioridad)46 como criterios de interpretacioacuten y aplicacioacuten de sus derechos lo que sin duda constituiriacutea un marco juriacutedico com-pleto ldquoOtros aspectos son igualmente deficientes en el actual texto constitucio-nal lo que da cuenta de la necesidad de una reforma que recoja las caracteriacutes-ticas relevantes de los derechos de nintildeos y nintildeas asiacute como los principios que deben orientar su interpretacioacutenrdquo47

Por uacuteltimo estableciacutea la necesidad de reconocer los derechos constitucio-nales y los derechos especiacuteficos de nintildeos y nintildeas como el derecho a expresar sus opiniones a participar en la toma de decisiones sobre los asuntos que les conciernen y el derecho a la proteccioacuten especial del Estado frente a toda forma de maltrato abandono o abuso el primer aspecto se debe a la tradicional exclu-sioacuten de los menores de la titularidad de los derechos y al actual reconocimiento de su autonomiacutea progresiva mientras que la proteccioacuten especial del Estado se fundamenta en la necesidad de proteger a la infancia de conductas como la por-nografiacutea la explotacioacuten el secuestro y otras parecidas mediante la adopcioacuten de medidas preventivas y sancionatorias

44 Ibid paacuterr 26 45 Principio que se considera impliacutecito en el texto de la Convencioacuten 46 Aunque se ha establecido que la prevalencia de los derechos de los nintildeos es la expresioacuten opera-

tiva del principio el intereacutes superior del nintildeo veacutease L Galvis Ortiz op cit Gonzaacutelez Controacute establece que el principio de prioridad se deriva de la interpretacioacuten holiacutestica de la Convencioacuten e implica que ante un posible conflicto de derechos prevalezca el derecho del nintildeo aunque eacuteste no deba de prevalecer en to-dos los casos Lo define como un criterio orientador de las decisiones de las autoridades Por otra parte tambieacuten se ha establecido que ante intereses iguales es el del menor el que debe prevalecer mientras que trataacutendose de intereses superiores deben de prevalecer estos uacuteltimos veacutease M Serrano Ruiz-Cal-deroacuten coord op cit No obstante no es faacutecil ni necesariamente adecuado establecer a priori las reglas que deben de prevalecer en cada caso por lo que los asuntos se deben de resolver atendiendo a los casos concretos y sus particularidades




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109109En este sentido el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo ha establecido que el

cumplimiento de estos derechos implica la obligacioacuten de ajustar los modelos institucionales de atencioacuten la definicioacuten presupuestal para la infancia y la eva-luacioacuten del impacto social del gasto puacuteblico

Desde una perspectiva distinta pero con resultados similares se ha estable-cido que el cumplimiento de los derechos del nintildeo contemplados en la Conven-cioacuten implica tres acciones fundamentales provisioacuten proteccioacuten y participacioacuten (provision protection and participation)48

La provisioacuten implica la satisfaccioacuten de las necesidades econoacutemicas y socia-les baacutesicas la proteccioacuten se refiere a que los nintildeos y las nintildeas asiacute como sus derechos sean protegidos de conductas o praacutecticas dantildeinas y por participacioacuten se entiende el cumplimiento de los derechos de los nintildeos a expresar su opinioacuten en los asuntos que les conciernen y a que eacutesta sea escuchada asiacute como el re-conocimiento de sus libertades de expresioacuten informacioacuten creencias concien-cia asociacioacuten y reunioacuten paciacutefica

Estos tres principios son considerados fundamentales como paraacutemetros de interpretacioacuten y aplicacioacuten del intereacutes superior del nintildeo por lo que se establece que en cada caso deberaacute de revisarse la satisfaccioacuten de sus necesidades eco-noacutemicas y sociales baacutesicas su proteccioacuten y la de sus derechos asiacute como que puedan expresar su opinioacuten respecto de los asuntos que les conciernen y sean escuchados en concordancia con su edad y grado de madurez ademaacutes de ejer-cer las libertades sentildealadas

Ninguna perspectiva similar era incluida o utilizada por el Estado mexicano al respecto el Comiteacute manifestoacute que a pesar de las medidas adoptadas para armonizar la legislacioacuten nacional la Convencioacuten y otras normas internacionales le preocupaba la falta de eficacia de las medidas adoptadas para dar efectividad a los derechos de la Convencioacuten por lo que instoacute al Estado a adoptar las medi-das necesarias para armonizar las leyes federales y estatales con la Convencioacuten y otras normas internacionales a fin de asegurar su aplicacioacuten efectiva49

Especiacuteficamente refirioacute que las asignaciones presupuestales destinadas a los nintildeos continuaban siendo insuficientes50 particularmente en los aacutembitos de la salud y la educacioacuten y sentildealoacute su preocupacioacuten porque los coacutedigos civiles tan-to sustantivos como de procedimiento no daban a NNA la oportunidad de ser escuchados por las autoridades judiciales51

Otro acto de un organismo internacional que hizo patente la necesidad de reformar las disposiciones legales relacionadas con los derechos del nintildeo fue la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso cono-cido como Campo Algodonero en el que consideroacute que a pesar de las leyes para la proteccioacuten de la nintildeez y de determinadas poliacuteticas estatales en la materia de las pruebas aportadas por el Estado en el caso no constaba que las medidas hubieran sido efectivas para iniciar a tiempo la buacutesqueda de las joacutevenes desa-parecidas activar todos los recursos para movilizar a distintas instituciones

48 Veacutease R Brian Howe y Katherine Covell ldquoChild poverty and the rights of the childrdquo en Human Rights Quarterly Baltimore Maryland The Johns Hopkins University Press vol 25 nuacutem 4 noviembre de 2003 pp 1069-1070

49 Comiteacute de los Derechos del Nintildeo op cit supra nota 43 paacuterr 6 50 Ibid paacuterr 15 51 Ibid paacuterr 6



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110110 desplegar mecanismos internos para obtener la informacioacuten que permitiera bus-carlas con rapidez y encontrados los cuerpos realizar investigaciones asiacute como procesar y sancionar a los responsables de forma eficaz y expedita por lo que estimoacute que el Estado ldquono mostroacute tener mecanismos de reaccioacuten o poliacuteticas puacute-blicas que dotaran a las instituciones involucradas de los mecanismos necesa-rios para garantizar los derechos de los nintildeosrdquo52

Bajo este contexto se haciacutea cada vez maacutes que visible la necesidad de una reforma que protegiera a los NNA y garantizara el ejercicio de sus derechos de conformidad con la normativa internacional de la materia particularmente con la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo

iii fundamentacioacuten y contenido de la reforma constitucional sobre el intereacutes superior del nintildeo

El proceso legislativo de la reforma constitucional que reconoce el principio del intereacutes superior del nintildeo contiene 17 iniciativas presentadas desde 2002 hasta 2010 por diputados de los diversos partidos poliacuteticos y que en su mayoriacutea tien-den a resaltar distintos aspectos relacionados con la proteccioacuten de NNA

Se encuentran propuestas dirigidas a otorgar al Congreso la facultad de ex-pedir leyes generales para la atencioacuten y proteccioacuten de grupos vulnerables entre los que se contemplan nintildeas y nintildeos personas con discapacidad y adultos ma-yores con el objetivo de proteger la identidad de las NN mediante una ldquocertifi-cacioacuten legal de existenciardquo para evitar su explotacioacuten para reconocer los derechos de los adolescentes como grupo poblacional con necesidades especiacuteficas so-bre el derecho a la alimentacioacuten respecto de la implantacioacuten de poliacuteticas puacuteblicas de bienestar solidaridad y seguridad sociales asiacute como de desarrollo integral material econoacutemico social cultural y poliacutetico para la proteccioacuten de NNA destina-das a reconocer expresamente el derecho a su libertad de expresioacuten y a participar en los asuntos que les conciernen a establecer el principio de no discriminacioacuten y el intereacutes superior del menor sobre la autonomiacutea progresiva el derecho a la supervivencia el desarrollo integral y el principio de prioridad

No obstante soacutelo se tomaron en cuenta dos iniciativas como base para la reforma mismas que fueron presentadas en los meses de febrero y abril de 2010 respectivamente53 y proponiacutean en principio reconocer el principio del intereacutes superior del nintildeo garantizando los derechos de nintildeas y nintildeos a la identi-dad a tener un nombre a la salud y nutricioacuten adecuadas a la educacioacuten a vivir en un medio ambiente sano y libre de todo tipo de violencia abuso o maltrato al libre desarrollo de su personalidad y a no ser explotados mediante la modi-ficacioacuten de los artiacuteculos 4o 31 y 73 de la Constitucioacuten

52 Corte IDH op cit supra nota 25 53 La primera de las iniciativas sentildealadas pretendiacutea modificar los artiacuteculos 4o y 31 de la Constitucioacuten

el primero con el objetivo de proteger el intereacutes superior de la nintildeez mediante la garantiacutea de derechos especiacuteficos de NN y el segundo con la intencioacuten de reconocer constitucionalmente como obligacioacuten de todos los mexicanos la de proteger y hacer cumplir dicho principio La segunda iniciativa planteaba la modificacioacuten del artiacuteculo 73 mediante la adicioacuten del inciso P) a la fraccioacuten XXIX con el objeto de facultar al Congreso para determinar las competencias y uniformar las disposiciones aplicables en el territorio nacional en los tres niveles de gobierno con el fin de garantizar el intereacutes superior de la infancia



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111111La primera de las iniciativas sentildealaba que en la historia juriacutedica mexicana el

tema del intereacutes superior del nintildeo se ajustaba a la tradicioacuten paternalistaautori-taria lo que no habiacutea permitido su establecimiento legislativo ni judicial y que en virtud de dicha tradicioacuten las autoridades pretendiacutean constituir o realizar tal intereacutes como un acto potestativo derivado de su investidura y no de los derechos de los nintildeos motivo por el cual el principio funcionaba solamente como una base para tomar decisiones ldquocorrectasrdquo54 pero no desempentildeaba un papel primordial ya que se reduciacutea a una recomendacioacuten que operaba como un valor efiacutemero sin consecuencias concretas o garantiacuteas de realizacioacuten55

Con ello se reconociacutea que el principio no soacutelo se encontraba ausente del aacutem-bito constitucional sino que la manera en que veniacutea siendo utilizado no repre-sentaba ni respetaba su verdadera esencia ademaacutes de no constituir un elemen-to que contribuyera necesariamente al desarrollo y bienestar de NNA

A partir de dichas iniciativas se perfiloacute la reforma constitucional y en el dicta-men respectivo en la caacutemara de origen se establecioacute que el principio del intereacutes superior del menor poseiacutea fines particulares como el ayudar a que las interpre-taciones juriacutedicas reconocieran el caraacutecter integral de los derechos del nintildeo el obligar a que las poliacuteticas puacuteblicas dieran prioridad a los derechos de la nintildeez permitir que eacutestos prevalecieran sobre otros intereses sobre todo si entran en conflicto con ellos orientar a que tanto los padres de familia como el Estado pro-tejan el desarrollo de la autonomiacutea de NNA en el ejercicio de sus derechos y que sus facultades se encuentren limitadas en virtud de esa funcioacuten u objetivo y finalmente que las sociedades y gobiernos realicen el maacuteximo esfuerzo para construir condiciones favorables a fin de que los nintildeos puedan vivir y desplegar sus potencialidades

En ese sentido se consideroacute que el intereacutes superior de los nintildeos no debiacutea quedar relegado a las normas secundarias y que con su inclusioacuten constitucional el mismo se erigiriacutea como punto de partida para toda norma secundaria en la materia

En la etapa de discusioacuten tambieacuten en la Caacutemara de origen se establecioacute que modificar el artiacuteculo 73 dando origen a la facultad del Congreso para legislar en materia de los derechos de NNA seriacutea fundamental ya que permitiriacutea la apro-bacioacuten de leyes sobre paternidad responsable alimentos y adopcioacuten entre otras cuyo objeto principal seriacutea el reconocimiento de la exigibilidad de los derechos de la infancia estableciendo las competencias concurrentes entre la Federacioacuten los estados y los municipios bajo los teacuterminos dictados por la ley o leyes gene-rales emitidas por el Congreso en la materia

La Caacutemara revisora por su parte soacutelo modificoacute dos aspectos de la redaccioacuten de la propuesta El primero de ellos maacutes trascendente que el segundo obede-cioacute a que se estableciacutea como obligacioacuten de los ascendientes tutores y custodios ldquohacer cumplirrdquo los derechos de las NN siendo que el obligado de hacerlos cum-plir es el Estado por lo que la redaccioacuten ahora establece la obligacioacuten de los padres y tutores de ldquoexigir el cumplimiento de los derechosrdquo entendieacutendose que dicha exigencia se plantea frente a las autoridades

54 Las comillas son de la autora 55 Iniciativa que reforma los artiacuteculos 4o y 31 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexi-

canos a cargo de la diputada Yolanda de la Torre Valadez del grupo parlamentario del Partido Revolu-cionario Institucional presentada el 4 de febrero de 2010



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112112 La reforma que introdujo en la Constitucioacuten el principio del intereacutes superior

del nintildeo en un inicioacute modificoacute los paacuterrafos sexto y seacuteptimo del artiacuteculo 4o pero actualmente se encuentra en los paacuterrafos noveno y deacutecimo ya que el mismo ha sido objeto de diversas modificaciones y adiciones posteriores a la que nos ocu-pa El texto actual establece lo siguiente

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velaraacute y cumpliraacute con el prin-cipio del intereacutes superior de la nintildeez garantizando de manera plena sus derechos Los nintildeos y las nintildeas tienen derecho a la satisfaccioacuten de sus necesidades de ali-mentacioacuten salud educacioacuten y sano esparcimiento para su desarrollo integral Este principio deberaacute guiar el disentildeo ejecucioacuten seguimiento y evaluacioacuten de las poliacuteti-cas puacuteblicas dirigidas a la nintildeez

Los ascendientes tutores y custodios tienen la obligacioacuten de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios

El paacuterrafo decimoprimero antes octavo quedoacute de la misma manera en que se encontraba antes de la reforma ldquoEl Estado otorgaraacute facilidades a los particu-lares para coadyuven al cumplimiento de los derechos de la nintildeezrdquo

Asimismo la reforma incluyoacute la adicioacuten de un inciso a la fraccioacuten XXIX del artiacuteculo 73 constitucional el P) con objeto de otorgar al Congreso la facultad de ldquoExpedir leyes que establezcan la concurrencia de la Federacioacuten los Esta-dos el Distrito Federal y los Municipios en el aacutembito de sus respectivas compe-tencias en materia de derechos de nintildeas nintildeos y adolescentes velando en todo momento por el intereacutes superior de los mismos y cumpliendo con los tratados internacionales de la materia de los que Meacutexico sea parterdquo

Lo que en principio se puede sentildealar sobre la reforma es que a pesar de la existencia de diversas iniciativas por medio de las que se pretendiacutea fortalecer los derechos del nintildeo y su cumplimiento asiacute como armonizar las disposiciones nacionales con las internacionales la misma se limitoacute a adoptar soacutelo uno de los principios fundamentales de la Convencioacuten el cual es sin duda importante pero cuya eficacia es definitivamente menor si carece del resto de los principios base Por otra parte no se aprovechoacute la oportunidad para reconocer claramente el caraacutecter de los derechos a la alimentacioacuten educacioacuten salud y sano esparci-miento ni aclarar la responsabilidad del Estado en su cumplimiento

Afortunadamente la reciente reforma en materia de derechos humanos obli-ga a tomar en cuenta los tratados internacionales sin embargo hubiese sido mucho maacutes efectivo contar con un marco juriacutedico constitucional que reconocie-ra especiacutefica y claramente los derechos del nintildeo asiacute como los principios baacutesicos que los conforman con el objetivo de que eacutestos no sean fraccionados en su aplicacioacuten

Respecto de la reforma al artiacuteculo 73 eacutesta podraacute ser evaluada adecuada-mente al analizar las disposiciones de la ley que en ejercicio de dicha facultad expida el Congreso de la Unioacuten y la adecuacioacuten de los derechos reconocidos con los contemplados por la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo



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113113iv implicaciones de la reforma y su adecuacioacuten a la normativa internacional

De forma inversa al reconocimiento histoacuterico de los derechos humanos los pri-meros derechos de los nintildeos que obtuvieron reconocimiento formal en el aacutem-bito juriacutedico fueron los derechos sociales56 ya que en teacuterminos generales los menores de edad eran considerados una extensioacuten de los padres se encontra-ban sometidos a la proteccioacuten de la familia y se les consideraba juriacutedicamente incapaces

No se reconocieron inmediatamente en su favor derechos de participacioacuten o libertad sino derechos econoacutemicos y sociales tendentes a garantizar la satis-faccioacuten de los elementos necesarios para su subsistencia y desarrollo adecua-do como el derecho a la salud a la alimentacioacuten a la educacioacuten etceacutetera

Esto implica una gran contradiccioacuten si observamos que nuestro texto cons-titucional aun despueacutes de la reforma que reconoce el principio del intereacutes supe-rior de la infancia se sigue refiriendo a la alimentacioacuten la salud la educacioacuten y el sano esparcimiento como necesidades a satisfacer y no como reales dere-chos verdaderos a garantizar ni reconoce los derechos de participacioacuten de NNA

En cuanto al principio del intereacutes superior del nintildeo ha sido posible advertir que ha sido considerado un principio poleacutemico del que no es posible prescindir si se pretende tomar en serio los derechos de los nintildeos sobre todo por su vin-culacioacuten con su dignidad al situarlos como los titulares de los derechos de la Convencioacuten57 no obstante consideramos que para determinar el principio del intereacutes superior del nintildeo en cada caso concreto aun en casos de colisiones en-tre derechos existen suficientes paraacutemetros guiacutea

Pero para ello en definitiva se requiere tener en claro la definicioacuten de este intereacutes y el resto de los principios baacutesicos de la Convencioacuten En este sentido la reforma que constitucionaliza el principio no pareciera perseguir dicho intereacutes al no acompantildearlo del resto de los principios convencionales fundamentales como guiacuteas de procedimiento en la aplicacioacuten del intereacutes superior de la infancia

En esos teacuterminos el principio incorporado en el texto constitucional se en-cuentra incompleto y podriacutea representar un riesgo si se aplica discrecionalmen-te sin atender a ciertos paraacutemetros guiacutea y si en funcioacuten del mismo se legislan aisladamente las normas secundarias sobre la proteccioacuten de la infancia y de sus derechos en ejercicio de la facultad otorgada al Congreso en virtud de la adicioacuten del inciso P) a la fraccioacuten XXIX del artiacuteculo 73 constitucional

Precisamente en virtud de dicha facultad se ha emitido el reciente proyecto de la Ley General de Proteccioacuten Integral de los Derechos de la Nintildeez elaborado por la Comisioacuten de Atencioacuten a Grupos Vulnerables de la Caacutemara de Diputados proyecto sumamente cuestionado por diversos actores de la sociedad civil en ejercicio de su obligacioacuten de velar por el cumplimiento del intereacutes superior del nintildeo El proyecto obtuvo soacutelo 22 puntos de calificacioacuten de los 50 totales58 en

56 Isabel Fanlo Corteacutes ldquoViejos y nuevos derechos del nintildeo Un enfoque teoacutericordquo en Isonomiacutea Revisshyta de Teoriacutea y Filosofiacutea del Derecho Meacutexico ITAM-ELD Distribuciones Fontamara nuacutem 31 octubre de 2009 p 23

57 M Gonzaacutelez Controacute op cit supra nota 21 p 410 58 Red por los Derechos de la Infancia Proyecto de dictamen de la ley general de proteccioacuten integral

de los derechos de la nintildeez calificado a traveacutes del Iacutendice de medicioacuten de Calidad de Leyes en httpwww



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114114 funcioacuten del Iacutendice de Medicioacuten de Calidad de las Leyes en el Marco Normativo de los Derechos de la Infancia59

Algunos de los aspectos que destacan de dicha evaluacioacuten son que su tiacutetulo alude a la proteccioacuten de los derechos de la nintildeez misma que se encuentra de-finida como una etapa de vida entre los ocho y 12 antildeos por lo que dejariacutea fuera la proteccioacuten de los nintildeos menores y mayores a esa edad ndashcomo lo hace el tex-to de la reforma constitucional que reconoce el intereacutes superior de la nintildeez y no del nintildeo A pesar de reconocer a NN como titulares de derechos se caracteriza por una visioacuten del menor como objeto de proteccioacuten y no garantiza sus derechos carece de un enfoque de geacutenero incluye los principios de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo pero eacutestos no se reflejan de manera transversal en el texto y algunos principios se mencionan sin establecerse las medidas para ga-rantizarlos incluye cuestiones asistenciales y programas de apoyo pero no poliacuteticas puacuteblicas especiacuteficas para garantizar ciertos derechos ademaacutes de que no se definen claramente las diferentes competencias de la Federacioacuten y los estados entre otros

Lo anterior lleva a concluir que los derechos del nintildeo en nuestro paiacutes no soacutelo no se encuentran garantizados de manera adecuada sino que no se adecuan a la normativa internacional derivada de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo por lo que de aprobarse el proyecto tal como estaacute el mismo vulnerariacutea lo ordenado en el artiacuteculo 1o constitucional que establece que en el paiacutes todas las personas gozaraacuten de los derechos humanos reconocidos en la Constitucioacuten y en los tratados internacionales de los que el Estado sea parte asiacute como de las garantiacuteas para su proteccioacuten y la interpretacioacuten de las normas relativas a los de-rechos humanos se interpretaraacuten de conformidad con la propia Constitucioacuten y los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccioacuten maacutes amplia

En este caso resulta difiacutecil determinar de queacute manera se le dariacutea un adecua-do cumplimiento a la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo si la ley general de la materia incluye estaacutendares menores y en muchos casos incompatibles con las disposiciones de la Convencioacuten

En ese sentido se han manifestado acadeacutemicos organizaciones civiles y re-presentantes de organismos internacionales preocupados por la adopcioacuten de una legislacioacuten cuyo objetivo es proteger a la infancia y garantizar sus derechos pero cuyas disposiciones son insuficientes y no se encuentran completamente desarrolladas para lograrlo lo que lleva a la conclusioacuten de que en su disentildeo no se veloacute ni cumplioacute con el principio del intereacutes superior del nintildeo a pesar de cons-tituir un principio constitucional llevado al texto de la Carta Magna por los mis-mos legisladores que elaboraron este proyecto En este sentido su cabal segui-miento llevariacutea a cumplir y garantizar los derechos de NNA reconociendo ampliamente la titularidad de sus derechos y no soacutelo la proteccioacuten en su favor

En este contexto cobra suma importancia el hecho de que el principio reco-gido en la Constitucioacuten no se encuentre acompantildeado del resto de los principios de la Convencioacuten conforme a los que debe de ser interpretado ya que su apli-

derechosinfanciaorgmxIndiceCalidadLeyes_AplicadoalProyectodeLeyFINALpdf 59 Red por los Derechos de la Infancia Iacutendice de medicioacuten de calidad de leyes en el marco normativo

de los derechos de la infancia Meacutexico Derechos Infancia Meacutexico A C 2009 en httpwwwderecho-sinfanciaorgmxindicemedicionpdf



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115115cacioacuten depende de ellos y esto queda sin observarse desde la primera etapa de la justiciabilidad de los derechos es decir desde el proceso legislativo

En este sentido cabriacutea preguntarse si el reconocimiento constitucional del intereacutes superior de la infancia tuvo como objeto otorgar mayor proteccioacuten a NNA por medio del impulso a su desarrollo y beneficio en cuyo caso no parece ha-berse cumplido a cabalidad el objetivo dado que al no incluirse los principios necesarios para su interpretacioacuten el principio puede aplicarse discrecionalmen-te y en contravencioacuten de su objetivo Si por otra parte el reconocimiento cons-titucional obedecioacute a la necesidad de atender disposiciones internacionales tampoco se cumplioacute el fin ya que esas disposiciones consideran tambieacuten el resto de los principios por lo que su incorporacioacuten fue incompleta y si finalmen-te el objetivo era cumplir con la recomendacioacuten del Comiteacute de los Derechos del Nintildeo eacuteste tampoco fue satisfecho en su totalidad ya que la recomendacioacuten tambieacuten establecioacute la importancia de incorporar leyes eficaces

En esta situacioacuten sorprende tambieacuten que al incorporar el principio del intereacutes superior de la infancia en la Constitucioacuten no se hubiera aprovechado para sub-sanar las limitaciones de los derechos de los nintildeos en el mismo texto constitu-cional lo que representa una contradiccioacuten que por un lado consagra dicho in-tereacutes pero por otro no reconoce los derechos de participacioacuten ni los derechos sociales de los NNA De ello se concluye que no se evaluoacute la manera en que las NNA se veriacutean afectados por las decisiones que tomaron y las poliacuteticas que adoptaron como sucedioacute en el proyecto de ley mencionado con lo que se in-cumplioacute la obligacioacuten dirigida tambieacuten a los oacuterganos legislativos de atender al intereacutes superior del nintildeo como lo establece la Convencioacuten y el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo en su Observacioacuten General Nuacutemero 5

La representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia en Meacute-xico ha expresado que muchos de los desafiacuteos que afectan gravemente las oportunidades de vida y desarrollo de los nintildeos y nintildeas derivan de la vaguedad en el disentildeo institucional en la ley vigente (Ley para la Proteccioacuten de los Dere-chos de Nintildeas Nintildeos yAdolescentes del antildeo 2000) y refiere que el desafiacuteo actual consiste en aprovechar la oportunidad para emitir un nuevo ordenamiento capaz de concretar los mecanismos que permitan implementar un verdadero Sistema Nacional de Proteccioacuten Integral de los Derechos de la Infancia

Sobre el proyecto de ley mencionado en supra liacuteneas establece la necesidad de ldquoplantear si dichas propuestas responden plenamente a los desafiacuteos y opor-tunidades actuales superando los vaciacuteos de la ley vigente y resolviendo de fondo temas medulares necesarios para garantizar la efectiva proteccioacuten de los derechos de la infanciardquo60 a la vez advierte que regir la poliacutetica de la infancia desde la perspectiva de la asistencia social constituye una seria limitante para asegurar el enfoque integral e intersectorial de los derechos de NNA ademaacutes de que no asegurar avances sustantivos en el proceso de fortalecimiento nor-mativo e institucional de la infancia significariacutea retroceder en la garantiacutea de los derechos

En este sentido de aprobarse el proyecto actual se habriacutean perdido antildeos en el reconocimiento de los derechos de NNA y nos encontrariacuteamos en el mismo

60 Susana Sottoli ldquoEs necesario abrir a debate una nueva legislacioacuten de la infanciardquo en El Universal 16 de abril de 2012 en httpwwweluniversalcommxeditoriales20120458049php



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116116 lugar sentildealado por el Comiteacute en el que a pesar de existir una normativa conti-nuamente modificada eacutesta no es eficaz61 Eacuteste pareciera ser el escenario cuan-do recieacuten reconocido constitucionalmente el principio del intereacutes superior de la infancia carece de los principios necesarios para interpretarlo a parte de que no se aplica o se aplica miacutenimamente dando lugar a proyectos de ley deacutebiles e in-eficaces

Este asunto demuestra que la aplicacioacuten certera del principio del intereacutes su-perior del nintildeo implica observar detenidamente todos los aacutembitos de posible desarrollo de sus derechos y actuar en consecuencia tanto en funcioacuten del inte-reacutes como del principio pro persona y que es un principio que atantildee a oacuterganos legislativos administrativos y judiciales Sin ello la realidad no dejariacutea de plan-tear avances y retrocesos continuos ya que en el amplio espectro de nuestro orden juriacutedico son muchos los esfuerzos que desde distintos aacutembitos se dan con el fin de proteger a NNAy cumplir sus derechos pero estos programas no tendraacuten eacutexito si no se adoptan desde una perspectiva transversal integral y en conjunto pues cada esfuerzo realizado de manera aislada se toparaacute tarde o temprano con una limitante proveniente de alguacuten aacutembito en que los derechos o poliacuteticas en favor de la infancia se previeron a medias

Un ejemplo de los mejores esfuerzos realizados al respecto lo representa el Protocolo de actuacioacuten para quienes imparten justicia en casos que afecten a nintildeos y adolescentes62 Dicho instrumento parte de la reforma constitucional en materia de derechos humanos especiacuteficamente del cumplimiento de los dere-chos establecidos en la Constitucioacuten y en los tratados internacionales de los que el Estado es parte asiacute como de la obligacioacuten de aplicar el control de convencio-nalidad y la interpretacioacuten conforme favoreciendo el principio pro persona

En eacutel se establece la necesidad de dar un trato diferenciado a nintildeas nintildeos y adolescentes en funcioacuten de sus caracteriacutesticas cognitivas y emocionales espe-ciacuteficas a partir del cual los procedimientos judiciales se deberaacuten de adecuar a sus necesidades mediante el desarrollo de acciones especiales para lograr que comprendan el escenario en el que participan se puedan expresar libremente y los impartidores de justicia comprendan sus expresiones63 lo que se adecua fielmente e incluso va maacutes allaacute de las disposiciones de la Observacioacuten General Nuacutemero 13 del Comiteacute de los Derechos del Nintildeo

El Protocolo no solamente se ajusta a los paraacutemetros internacionales de los derechos de los nintildeos y a todos sus principios sino que comprende un notabiliacute-simo esfuerzo para dar el maacutes digno de los tratos a NNA apoyando las necesi-dades que puedan surgir en los procesos de administracioacuten de justicia en los que participen procurando que la experiencia les cause el menor dantildeo posible adecuaacutendose a su desarrollo cognitivo y emocional de modo que su participacioacuten en dichos procedimientos sea coacutemoda accesible y comprensible reconocieacuten-dolos en todo momento como sujetos plenos de derechos y por lo tanto acep-tando su capacidad juriacutedica y estableciendo las mediadas necesarias para pro-tegerlos a ellos y proteger asimismo su privacidad su intimidad y bienestar bajo

61 Comiteacute de los Derechos del Nintildeo op cit supra nota 46 62 Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten Protocolo de actuacioacuten para quienes imparten justicia en

casos que afecten a nintildeos y adolescentes Meacutexico Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten 2011

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117117la adopcioacuten de disposiciones para la restitucioacuten de sus derechos evitar su re-victimizacioacuten o en su caso tratarla reparar los dantildeos causados o implementar medidas de justicia restaurativa

Poliacuteticas y programas como el anterior son sumamente valiosos y pueden resultar beneacuteficos en muchos aspectos pero pueden no tener o rendir todos los beneficios potenciales si en otros aacutembitos los derechos de los nintildeos no se adop-tan con la misma conviccioacuten o no se respetan todos sus principios fundamentales

En este sentido hace falta fortalecer muchos de los aacutembitos relacionados con NNA tomar en serio sus derechos esto es todos sus derechos y recono-cerlos plenamente como titulares de los mismos Es fundamental reconocer sus necesidades especiacuteficas y satisfacerlas asiacute como cumplir a cabalidad con sus derechos a la alimentacioacuten educacioacuten salud y sano esparcimiento

Es indispensable poner atencioacuten a la devastadora situacioacuten de la infancia mexicana existe muchiacutesimo queacute hacer en temas como la pobreza y la falta de oportunidades el trabajo infantil la explotacioacuten sexual comercial infantil y la tra-ta la violencia contra y entre NNA la calidad de la educacioacuten y el acceso a la educacioacuten superior y la situacioacuten de los llamados NINIS entre otras cuestiones

Sin abundar sobre estos temas referimos algunos soacutelo como muestra de lo importante que es legislar adecuadamente en beneficio de los nintildeos y su intereacutes superior asiacute como cumplir cabalmente con las disposiciones legislativas y las reglas derivadas de la normativa internacional pues el bienestar de NNA en el paiacutes se encuentra muy por debajo del observado en la mayoriacutea de los paiacuteses miembros de la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) institucioacuten que ha referido la necesidad de fortalecer las poliacuteticas de la infancia para mejorar los resultados en pobreza educacioacuten salud y seguridad ya que el gasto puacuteblico en la infancia temprana y tardiacutea en relacioacuten con los ingre-sos del hogar es inferior a la media de la OCDE Especiacuteficamente el bienestar material de los nintildeos es muy inferior al promedio de la organizacioacuten y poseemos la tasa maacutes alta de nintildeos que carecen de posesiones esenciales para una bue-na educacioacuten64

Por su parte la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina y el Caribe ha es-tablecido que 158 millones de nintildeas y nintildeos en Meacutexico padecen de privaciones econoacutemicas de moderadas a graves y calcula en un 55 la pobreza infantil65

De lo anterior se desprende la urgencia de tomar todas las acciones necesarias para garantizar los derechos de las nintildeas los nintildeos y los adolescentes

Para asegurar la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas en el aacutembito eco-noacutemico y social no es de mucha utilidad hacerlos titulares de medidas de asis-tencia sino reconocer sus derechos econoacutemicos sociales y culturales y aplicar-los ademaacutes de contemplar la adopcioacuten de poliacuteticas puacuteblicas integrales que los beneficien directa e indirectamente como por ejemplo asegurar que sus padres tengan trabajo en beneficio de su mejor intereacutes66 o fortalecer medidas que en diversos aacutembitos tiendan a mejorar las condiciones y calidad de vida de las fa-

64 OCDE Doing better for children Mexico country highlights 2009 en httpoecdorgda-taoecd21254390178pdf

65 CEPAL Pobreza infantil en Ameacuterica Latina y el Caribe CEPAL-UNICEF 2010 En httpwww uniceforglacLibro-pobreza-infantil-America-Latina-2010(1)pdf

66 R Brian Howe y K Covell op cit supra nota 48 p 1086



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118118 milias como la mejora y accesibilidad de los sistemas de guarderiacutea programas de salud maacutes amplios e integrales y programas de alimentacioacuten escolar

El intereacutes superior del nintildeo implica percibir los asuntos que atantildeen a NNA como primordiales y visualizar todas las consecuencias que puedan despren-derse teniendo como fin su maacuteximo desarrollo para ello se deben adoptar me-didas y poliacuteticas aplicadas de forma transversal en todos los rubros relacionados con ellos

En nuestro paiacutes es sumamente comuacuten que se apruebe una reforma consti-tucional y la elaboracioacuten o aprobacioacuten de la ley reglamentaria exceda el tiempo previsto para su emisioacuten Lamentablemente es tambieacuten muy comuacuten que con las mejores intenciones pero sin el compromiso cuidado comprensioacuten y anaacutelisis adecuados se apruebe una ley de la cual la academia y la sociedad civil muestre sus deficiencias desde que es proyecto aun asiacute se apruebe y antildeos maacutes tarde tenga que reformularse la misma o incluso reformarse la Constitucioacuten para posteriormente emitir una nueva legislacioacuten67

Este tipo de actividades se vuelven especialmente delicadas y fundamenta-les ahora que la reforma constitucional en materia de derechos humanos ha tomado forma es indispensable armonizar las disposiciones de nuestro marco juriacutedico en los tres niveles de gobierno con el marco juriacutedico internacional de modo que no se tenga una separacioacuten de regiacutemenes el nacional y el internacio-nal derivado de los tratados de derechos humanos de esta manera seraacute maacutes sencillo cumplir eacutestos y actuar de conformidad con la reforma

Respecto del principio del intereacutes superior del nintildeo es fundamental que se aplique de manera acorde a la Convencioacuten No basta con reconocer derechos generales en favor de NNA eacutestos deben de ser precisos aplicarse adecuada-mente y ser eficaces en la praacutectica tendiendo en cuenta todo aquello que pueda perjudicar o en su caso beneficiarlos soacutelo asiacute seraacute posible cumplir con las obli-gaciones derivadas de los derechos humanos y con las obligaciones de justicia pendientes en beneficio de las nintildeas los nintildeos y los adolecentes en el paiacutes

67 Ejemplos al respecto son la Ley para la Proteccioacuten de los Derechos de Nintildeas Nintildeos y Adolescen-tes y la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas entre otras



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introduccioacuten

A pesar de que los derechos de los nintildeos gozan de plena aceptacioacuten dentro de la comunidad internacional siendo la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo el tratado de caraacutecter vinculante con mayor nuacutemero de ratificaciones ello no ha impedido la escasez de resultados favorables en los niveles de cumplimiento de estos derechos ni ha evitado la existencia de condiciones de vida deplorables de nintildeas nintildeos y adolescentes (NNA) alrededor del mundo

Uno de los aspectos que inciden en que estos derechos no sean plenamen-te observados se encuentra en la falta de comprensioacuten del estatus de NNA como titulares de derechos inclusive por parte de autoridades de diversos Estados Esto se explica porque si bien se trata de derechos plenamente aceptados su concepcioacuten actual es relativamente nueva histoacutericamente hablando ya que los menores de edad siempre estuvieron sometidos al cuidado de la familia dentro de la que los padres gozaban de una completa libertad con relacioacuten a su protec-cioacuten educacioacuten y trato Durante esa etapa fueron vistos como objetos de pro-teccioacuten y no como titulares de derechos por lo que era comuacuten suplantar sus intereses necesidades y deseos por las de sus padres o tutores

Cronoloacutegicamente la etapa inicial de reconocimiento de los derechos de los nintildeos se abocoacute a su proteccioacuten sin desarrollar la titularidad de sus derechos Representativa de ese momento histoacuterico es la Declaracioacuten de los Derechos del Nintildeo (Declaracioacuten de Ginebra) adoptada por la Sociedad de las Naciones en 1924 posteriormente la Declaracioacuten emitida en 1959 por la Organizacioacuten de las Naciones Unidas sentildeala primordialmente la necesidad de protegerlos ante diversas situaciones y aunque enuncia algunos derechos como los de al nom-bre a la educacioacuten y a la seguridad social entre otros es baacutesicamente parca en cuanto a su titularidad sobre ellos

Aun en tiempos recientes o incluso actuales algunas ramas del derecho como el derecho civil por ejemplo los sigue considerando como sujetos inca-paces juriacutedicamente sin embargo esta supuesta incapacidad debe ser adecua-damente matizada a la luz del desarrollo actual de los derechos del nintildeo La modificacioacuten del paradigma exclusivamente protector ha sido la gran aportacioacuten de los derechos humanos de NNAcomo los conocemos hoy en diacutea concepcioacuten de la que es representativa la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo de 1989 que ha llevado a un reconocimiento con cada vez mayores implicaciones en la titularidad de derechos y no soacutelo en la consideracioacuten como sujetos sometidos a la proteccioacuten juriacutedica si bien eacutesta es tambieacuten una parte fundamental

El Estado mexicano ratificoacute la Convencioacuten el 21 de septiembre de 1990 por lo que desde entonces quedoacute obligado a cumplir con los derechos ahiacute estable-cidos No obstante ni la Constitucioacuten ndashque desde el antildeo 2000 comprende una disposicioacuten relativa a la satisfaccioacuten de los derechos de NNndash ni la Ley para la Proteccioacuten de los Derechos de Nintildeas Nintildeos y Adolescentes reglamentaria de la disposicioacuten constitucional y en vigor desde ese mismo antildeo cubrieron adecuada-mente la normativa establecida en la Convencioacuten siendo el Estado objeto de distintas recomendaciones tendentes a adecuar el marco juriacutedico nacional a las disposiciones internacionales en la materia



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Reconocimiento constitucional del principio del interés ...

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