RECOMENDACIÓN Nº R (99) 4 (*) Del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre los principios

referentes a la protección jurídica de los mayores incapacitados

(Adoptada por el Comité de Ministros el 23 de febrero de 1999, en la 660 reunión

de Delegados de los Ministros)

El Comité de Ministros, en virtud del artículo 1 5.b del Estatuto del Consejo de Europa,

Considerando la Declaración universal de derechos humanos proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948;

Considerando el Pacto internacional relativo a los derechos civiles y políticos y el Pacto internacional relativo a los derechos económicos, sociales y culturales del 16 de diciembre de 1966;

Considerando la Convención de salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales del 4 de noviembre de 1950;

Considerando la Convención para la protección de los derechos humanos y de la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina, Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina, del 4 de abril de 1997; Considerando que el propósito del Consejo de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros, principalmente por la promoción de la adopción de reglas comunes en materia jurídica;

Advirtiendo que los cambios demográficos y médicos han acarreado el aumento del número de personas que, a pesar de ser mayores, son incapaces de proteger sus intereses por causa de una alteración o insuficiencia de sus facultades personales;

Advirtiendo igualmente que los cambios sociales han acarreado una necesidad mayor de disposiciones legislativas apropiadas destinadas a garantizar la protección de tales personas;

Advirtiendo que algunas reformas legislativas sobre la protección de los mayores incapacitados, mediante la representación o la asistencia, se han elaborado o están en estudio en un cierto número de Estados miembros y que estas reformas tienen características comunes;

Reconociendo, no obstante, que aún existen amplias disparidades en las legislaciones de los Estados miembros;

Convencido de la importancia en este contexto del respeto de los derechos humanos y de la dignidad de cada persona en tanto que ser humano,

Recomienda a los gobiernos de los Estados miembros que tomen o refuercen, en sus legislaciones y prácticas, todas las medidas que consideren necesarias con el fin de poner en práctica los principios siguientes:

PRINCIPIOS

Parte I. Campo de aplicación

1. Los principios siguientes se aplican a la protección de las personas mayores que, por causa de una alteración o de una insuficiencia de sus facultades personales, no están en condiciones de tomar decisiones, de forma autónoma, en lo que respecta a una cualquiera o al conjunto de las cuestiones relativas a su persona o a sus bienes, de comprenderlas, de explicarlas o de ponerlas en práctica y que, en consecuencia, no pueden proteger sus intereses.

2. Esta capacidad puede deberse a una minusvalía mental, a una enfermedad o a un motivo similar.

3. Los principios se aplican a las medidas de protección o a los otros mecanismos jurídicos que permiten que estas personas se beneficien de una representación o de una asistencia para estas cuestiones.

4. A efectos de los presentes principios, se entiende por «mayor» toda persona que es considerada como mayor desde el punto de vista del derecho aplicable a la capacidad en materia civil.

5. A efectos de los presentes principios, se entiende por «intervención en el dominio de la salud» todo acto profesional practicado a una persona por razones de salud. Este término comprende en particular las intervenciones con fines de prevención, de diagnóstico, de reeducación o de investigación.

Parte II. Principios directores

Principio 1. Respeto de los derechos humanos

Por lo que respecta a la protección de los mayores incapacitados, el principio fundamental que sirve de base a los que se exponen en el presente texto es el respeto de la dignidad de cada persona en tanto que ser humano. Las leyes, procedimientos y prácticas referentes a la protección de los mayores incapacitados deben descansar sobre el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, teniendo en cuenta las restricciones de estos derechos contenidas en los instrumentos jurídicos internacionales pertinentes.

Principio 2. Flexibilidad en lo respuesta jurídica

1. Las medidas de protección y los otros mecanismos jurídicos destinados a garantizar la protección de los intereses personales y económicos de los mayores incapacitados deberían ser suficientemente amplios y flexibles para que permitan aportar una respuesta jurídica apropiada a los diferentes grados de incapacidad y a la variedad de las situaciones.

2. Deberían ser previstas, para casos de urgencia, medidas de protección u otros mecanismos jurídicos apropiados.

3. La legislación debería ofrecer medidas de protección u otros mecanismos jurídicos simples y poco onerosos.

4. Entre el abanico de medidas de protección propuestas deberían figurar en los casos apropiados, disposiciones no restrictivas de la capacidad jurídica de los interesados.

5.El abanico de las medidas de protección propuestas debería conllevar disposiciones que se limiten a un acto especifico y que no necesiten la designación de un representante o de un representante dotado de poderes permanentes.

6. Convendría considerar medidas que obliguen al representante a actuar conjuntamente con el mayor en cuestión, y otras medidas que prevean la designación de más de un representante.

7. Convendría prever y organizar las disposiciones jurídicas que una persona, aun dotada de su plena capacidad, estaría en condiciones de tomar para prevenir las consecuencias de toda futura incapacidad.

8. Convendría considerar la posibilidad de prever expresamente que ciertas decisiones, en particular aquellas que presentan un carácter menor o rutinario y que afecten a la salud o al bienestar, puedan ser tomadas en nombre del mayor incapacitado por personas cuyos poderes emanan de la ley, más que de una medida judicial o administrativa.

Principio 3. Máxima preservación de la capacidad

1. El marco legislativo debería, en la medida de lo posible, reconocer que pueden existir diferentes grados de incapacidad y que la incapacidad puede variar con el tiempo. Por consiguiente, una medida de protección no debería conducir automáticamente a una restricción total de la capacidad jurídica. No obstante, una limitación de esta última debería ser posible cuando se muestra necesaria con toda evidencia para la protección de la persona en cuestión.

2. En particular una medida de protección no debería privar automáticamente a la persona en cuestión del derecho a votar a probar a dar o no su autorización a alguna intervención que afecte a su salud, o a tomar cualquier otra decisión de carácter personal, y esto siempre y en la medida que su capacidad lo permita.

3. Convendría considerar mecanismos jurídicos que, incluso cuando es necesaria una representación en un campo particular, permitan al mayor incapacitado, con el acuerdo de su representante, cumplir actos específicos o actos en un ámbito específico.

4. Cada vez que sea posible, el mayor debería tener la posibilidad de realizar actos de la vida cotidiana de manera jurídicamente efectiva.

Principio 4. Publicidad

El inconveniente de una publicidad dada automáticamente a las medidas de protección o a los mecanismos jurídicos similares debería ser evaluado en relación con la protección que pueda concederse al adulto afectado o a terceros.

Principio 5. Necesidad y subsidiariedad

1. Ninguna medida de protección debería ser instaurada con respecto a un mayor incapacitado a menos que sea necesaria, teniendo en cuenta las circunstancias particulares y las necesidades del interesado. Sin embargo, una medida de protección puede ser instaurada con el consentimiento libre y consciente de la persona en cuestión.

2. En el momento de pronunciarse sobre la necesidad de una medida, conviene considerar cualquier mecanismo menos formal y tener en cuenta cualquier asistencia que pudieran aportar los miembros de la familia o cualquier otra persona.

Principio 6. Proporcionalidad

1. Cuando una medida de protección es necesaria, debe ser proporcional al grado de capacidad de la persona interesada y adaptada a las circunstancias particulares y a las necesidades de esta última.

2. La medida de protección debería limitar la capacidad jurídica, los derechos y las libertades de la persona interesada solamente dentro de los límites necesarios para conseguir el objetivo de la intervención a favor de ella.

Principio 7. Carácter equitativo y eficaz del procedimiento

1. Los procedimientos conducentes a la adopción de medidas de protección de mayores incapacitados deberían ser equitativas y eficaces.

2. Se deberían prever garantías procesales apropiadas para proteger los derechos humanos de la persona afectada y para prevenir eventuales abusos.

Principio 8.Preeminencia de los intereses y del bienestar de la persona interesada

1. Cuando se instaure o se ponga en práctica una medida de protección de un mayor incapacitado, los intereses y el bienestar de este último deben ser tomados en consideración de manera preeminente.

2. Este principio implica en concreto que la elección de una persona para representar o asistir al mayor incapacitado debe regirse ante todo por la aptitud de esta persona para proteger y promover los intereses y el bienestar del mayor en cuestión.

3.Este principio implica igualmente que los bienes del mayor incapacitado sean gestionados y utilizados en su provecho y para asegurar su bienestar.

Principio 9. Respeto de los deseos y de los sentimientos de la persona interesada

1. Cuando se instaure o se ponga en práctica una medida de protección de un mayor incapacitado, conviene, en la medida de lo posible, averiguar, tener en cuenta y respetar debidamente los deseos pasados y presentes y los sentimientos del interesado.

2. Este principio implica en particular que los deseos del adulto en cuestión, relativos a la elección de una persona para representarle o asistirle, deben ser tomados en consideración y debidamente respetados, en la medida de lo posible.

3. De ello se desprende también que una persona que represente o asista a un mayor incapacitado debe facilitarle las informaciones adecuadas siempre que sea posible y apropiado, en concreto en lo que respecta a cualquier decisión importante que afecte al mayor, y esto con el fin de que este último pueda expresar su opinión.

Principio 10. Consulta

Cuando se instaure y se ponga en práctica una medida de protección, sería conveniente consultar, en la medida en que sea razonable y posible, a las personas que tengan un interés particular en el bienestar del mayor interesado, ya se trate de su representante, de un miembro próximo de su familia o de otras personas. El círculo de las personas que se han de consultar y los efectos de la consulta o de la ausencia de consulta deberían ser definidos por el derecho interno.

Parte III. Principios de procedimiento

Principio 11. Inicio de procedimientos

1. Las categorías de personas que puedan iniciar los procedimientos conducentes a la adopción de medidas de protección de mayores incapacitados deberían ser suficientemente amplias como para permitir la consideración de medidas de protección en todos los casos en que parezcan necesarias. En particular, podría ser necesario prever la posibilidad de que solicite la apertura de tales procedimientos un agente o un órgano del Estado, o también un tribunal o cualquier otra autoridad competente de oficio.

2. La persona afectada debería ser informada rápidamente y en un idioma, o por cualquier otro medio que pueda comprenden del inicio de un proceso que puede incidir sobre su capacidad jurídica, el ejercicio de sus derechos o de sus intereses, a menos que una información semejante sea manifiestamente inútil o que represente un peligro serio para la salud de la persona en cuestión.

Principio 12. Investigación y evaluación

1. Convendría prever procedimientos apropiados por lo que respecta a la investigación y evaluación de las facultades personales del adulto.

2. No debería tomarse ninguna medida de protección que implique una restricción de la capacidad jurídica de un mayor incapacitado, sin que la persona que tome la decisión haya visto al interesado o haya conocido su situación, y sin que se haya realizado un informe por al menos un experto cualificado. El informe debería ser escrito o estar recogido por escrito.

Principio 13. Derecho a ser oído personalmente

La persona afectada debería tener derecho a ser oído personalmente en el marco de cualquier proceso que pueda tener incidencia en su capacidad jurídica.

Principio 14. Duración, revisión y recurso

1. Las medidas de protección deberían, en la medida de lo posible e indicado, ser de una duración limitada. Convendría contemplar revisiones periódicas.

2. Las medidas de protección deberían ser revisadas en el caso de un cambio de circunstancias, en particular de una modificación del estado del mayor. Convendría poner fin a dichas medidas cuando las condiciones que las justifican dejan de darse.

3. Convendría prever vías de recurso apropiadas.

Principio 15. Medidas provisionales en caso de urgencia

Si se requiere una medida provisional en un caso de urgencia, deberían aplicarse los principios 11 a 14 inclusive, en la medida de lo posible y en función de las circunstancias.

Principio 16. Control adecuado

Convendría prever un sistema apropiado de control de la puesta en práctica de las medidas de protección, así como de los actos y decisiones de los representantes.

Principio 17. Personas cualificadas

1. Deberían tomarse medidas con el fin de garantizar la existencia de un número suficiente de personas cualificadas para asegurar la representación y la asistencia de los mayores incapacitados.

2. Convendría, en particular, considerar la creación o ayudar a las asociaciones u otros órganos encargados de proporcionar y de formar tales personas.

Parte IV. Función de los representantes

Principio 18. Control de los poderes conferidos a título de la ley

1. Convendría considerar la necesidad de garantizar que los poderes conferidos a una persona a título de la ley, y que le permitan actuar o tomar decisiones en nombre de un mayor incapacitado sin intervención de una autoridad judicial o administrativa, sean limitados o su ejercicio controlado.

2. El hecho de conferir tales poderes no debería privar al mayor en cuestión de su capacidad jurídica.

3. Tales poderes conferidos a una persona deberían poder ser objeto de modificación o supresión en cualquier momento por una medida de protección adoptada por una autoridad judicial o administrativa.

4. Los principios 8 a 10 se aplican al ejercicio de tales poderes, así como a la puesta en práctica de medidas de protección.

Principio 19. Limitación de poderes de los representantes

1. Corresponde al derecho interno definir qué actos jurídicos son de naturaleza tan personal que no pueden ser cumplidos por un representante.

2. Corresponde igualmente al derecho interno determinar si las decisiones tomadas por un representante sobre ciertas cuestiones importantes deben ser aprobadas específicamente por un tribunal u otro órgano.

Principio 20. Responsabilidad

1. La responsabilidad de los representantes en el ejercicio de su misión debería ser considerada de conformidad con el derecho interno, en caso de hecho perjudicial sobrevenido al mayor protegido, que les seria imputable.

2. En particular, la legislación relativa a la responsabilidad en caso de dolo, de negligencia y de malos tratos debería tener vocación de aplicarse al representante y a cualquier otra persona que intervenga en los asuntos del mayor incapacitado.

Principio 21. Remuneración y gastos

1. El derecho interno debería contemplar la cuestión de la remuneración y la del reembolso de gastos en que hayan incurrido las personas encargadas de representar o de asistir a los mayores incapacitados.

2. Pueden hacerse distinciones entre los representantes que actúen a título profesional y los otros, así como entre la gestión de los asuntos personales del mayor incapacitado y la gestión de sus intereses económicos.

Parte V. Intervención en el dominio de la salud

Principio 22. Consentimiento

1. Cuando un mayor, incluso si es objeto de medidas de protección, es de hecho capaz de dar su consentimiento libre y consciente a una intervención determinada en el dominio de la salud, ésta no puede ser practicada más que con su consentimiento. El consentimiento debe ser solicitado por la persona habilitada para intervenir.

2. Cuando un mayor no está realmente en condiciones de dar su consentimiento libre y consciente a una intervención determinada, ésta puede practicar-se, no obstante, a condición:

- De que se efectúe para su beneficio directo, y

- de que la autorización haya sido dada por su representante o por una autoridad, o una persona instancia designada por la ley.

3. Convendría considerar la designación por la ley de autoridades, de personas o de órganos habilitados para autorizar intervenciones de diferente naturaleza, cuando el adulto no apto para dar un consentimiento libre y consciente no disponga de un

representante dotado de poderes apropiados. Convendría igualmente considerar la necesidad de prever la autorización por un tribunal u otro órgano competente para determinadas intervenciones graves.

4. Convendría considerar el establecimiento de mecanismos que permitan la resolución de conflictos que puedan intervenir entre las personas o los órganos habilitados para dar o rehusar el consentimiento a intervenciones en el dominio de la salud que afecten a los mayores que no son capaces de dar su consentimiento.

Principio 23. Consentimiento (reglas alternativas)

Durante el tiempo que el gobierno de un Estado miembro no aplicase las reglas contenidas en los párrafos 1 y 2 del principio 22, serían aplicables las reglas siguientes:

1. Cuando un mayor es objeto de una medida de protección en el marco de la cual una intervención particular referente a su salud no pueda ser practicada con autorización de una instancia o de un tercero designado por la ley, debe buscarse no obstante el consentimiento del mayor si sus facultades de discernimiento lo permiten.

2. Cuando, según la ley, un mayor no está en condiciones de dar su consentimiento libre y consciente a una intervención en el dominio de la salud, ésta puede ser practicada, no obstante, a condición:

- De que se efectúe para su beneficio directo, y

- de que la autorización haya sido dada por su representante o por una autoridad, o una persona o instancia designada por la ley.

3. La ley debería prever vías de recurso que permitan a la persona en cuestión ser oída por una instancia oficial independiente, antes de que se realice una intervención médica importante.

Principio 24. Casos excepcionales

1. El derecho interno puede prever, conforme a los instrumentos internacionales en vigor, disposiciones particulares aplicables a las intervenciones que, por su carácter especial, exigen una protección suplementaria del interesado.

2. Tales disposiciones pueden prever una derogación limitada al criterio de beneficio directo a condición de que la protección suplementaria sea tal que limite al mínimo los riesgos de abuso o de irregularidad.

Principio 25. Protección de los mayores afectados por trastornos mentales

La persona que sufre un trastorno mental grave no puede ser sometida, sin su consentimiento, a una intervención que tenga por objeto el tratamiento de ese trastorno más que cuando la ausencia de tal tratamiento puede ser gravemente perjudicial para su salud y a reserva de las condiciones de protección previstas por la ley que contenga los procedimientos de vigilancia y de control, así como las vías de recurso.

Principio 26. Posibilidad de intervenir en situación de urgencia

Cuando, por causa de una situación de urgencia, el consentimiento o la autorización apropiados no pueden ser obtenidos, se podrá proceder inmediatamente a cualquier intervención médicamente indispensable para el beneficio de la salud de la persona en cuestión.

Principio 27. Aplicación de ciertos principios referentes a ¡os medidas de protección

1. Los principios 8 a 10 se aplican a toda intervención en materia de salud que afecte a un mayor incapacitado del mismo modo que se aplican a las medidas de protección.

2. En particular, y de conformidad con el principio 9, se han de tener en cuenta los deseos previamente formulados por el paciente con respecto a una intervención médica si éste, en el momento de esa intervención, no está en condiciones de expresarlos.

Principio 28. Posibilidad de aplicar disposiciones particulares a ciertas intervenciones

El derecho interno puede prever, conforme a los instrumentos internacionales en vigor, disposiciones particulares aplicables a las intervenciones que constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, para la prevención de las infracciones penales, para la protección de la salud pública o para la protección de los derechos y libertades de los demás.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I. CONSIDERACIONES GENERALES

1. La tercera Conferencia europea sobre el derecho de la familia organizada sobre el tema «El derecho de la familia en el futuro» (Cádiz, España, 20-22 de abril de 1995), trató en particular sobre la cuestión de la protección de los mayores incapacitados. La Conferencia pidió al Consejo de Europa que invitase a un grupo de especialistas competentes en la materia a examinar la oportunidad de elaborar un instrumento europeo destinado a proteger a los mayores incapacitados, garantizando su integridad y sus derechos y, en la medida de lo posible, su autonomía. Como consecuencia de esta propuesta, el Comité de Ministros del Consejo de Europa creó en 1995 el Grupo de especialistas en mayores incapacitados (CJ-S-MI).

2. El Grupo de especialistas, bajo la autoridad del Comité europeo de cooperación jurídica (CDCJ), fue encargado de estudiar y preparar proyectos de principios sobre los aspectos jurídicos de los actos realizados por mayores incapacitados; de estudiar y preparar proyectos de principios sobre el papel y los deberes de asistencia y de protección de sus representantes, de sus cuidadores y de las autoridades administrativas y jurídicas; y de formular propuestas al CDCJ con vistas a elaborar un instrumento internacional (convención o recomendación) sobre estas cuestiones. En su 67ª reunión, el CDCJ autorizó al CJ-S-MI a establecer un proyecto de Recomendación sobre los principios referentes a la protección jurídica de los mayores incapacitados.

3. El Grupo de especialistas en mayores incapacitados, bajo la autoridad del CDCJ, ha mantenido seis reuniones bajo la presidencia del Sr. Jacques Jansen (Holanda). En la

primera reunión, el CJ-S-MI estableció un cuestionario sobre temas referentes a los mayores incapacitados, destinado a ser enviado a los Estados, a fin de realizar un estudio comparado de medidas de protección existentes en los Estados miembros del Consejo de Europa y de determinar el número de personas a las que han alcanzado en estos últimos años. El Sr. Eric Clive, miembro de la Law Commisssion escocesa y vicepresidente del CJ-S-MI, realizó este estudio referente a los mayores incapacitados sobre la base de las respuestas al cuestionario.

4. En su cuarta reunión, el Grupo de especialistas estableció un proyecto de Recomendación sobre los principios concernientes a la protección jurídica de los mayores incapacitados, sobre la base del anteproyecto de principios que había elaborado en sus reuniones segunda y tercera. El CJ-S-MI concluyó el proyecto de Recomendación en dos reuniones conjuntas con el Comité director para la bioética (CDBI) y el Comité de expertos sobre el derecho de la familia (CJ-FA), a fin de seguir un enfoque multidisciplinar con vistas a garantizar una protección global a los mayores incapacitados.

Por las mismas razones, el CDCJ decidió, en su 68ª reunión, transmitir el proyecto de Recomendación, para información y comentarios, al Comité europeo de la salud (CDSP), al Comité director sobre la política social (CDPS) y al Comité director para los derechos humanos (CDDH).

5. El Grupo de especialistas en mayores incapacitados acabó sus trabajos sobre el proyecto de Recomendación sobre los principios referentes a la protección jurídica de los mayores incapacitados en su sexta reunión. El proyecto de recomendación ha sido revisado después por el CDCJ y adoptado por el Comité de Ministros el 23 de febrero de 1 999 como Recomendación Nº R (99) 4.

II. OBSERVACIONES SOBRE LA RECOMENDACIÓN

6. Los informes y los debates que han seguido a su presentación en la tercera Conferencia europea sobre el derecho de la familia (Cádiz, España, 20-22 de abril de 1995) han mostrado claramente que la cuestión de los mayores incapacitados ha demostrado ser uno de los temas de mayor actualidad para los próximos años. El interés creciente por este grupo de personas mayores se explica por múltiples razones: cambios demográficos, progreso de la medicina, mutaciones de la sociedad y aumento general del interés hacia la protección de los derechos humanos.

7. El número de personas mayores incapacitadas no cesa de aumentar en Europa en razón de la mejora de las condiciones de vida y de los progresos de la medicina. Las facultades mentales de estas personas con frecuencia declinan con la edad, y el número de personas afectadas de demencia senil conoce un crecimiento notable en los países europeos. Sin embargo, en lo que respecta a esta cuestión de cambios demográficos, conviene subrayar que la esperanza de vida en ciertos países de Europa central y oriental es actualmente inferior a la de los países de Europa occidental, aun cuando se constata una tendencia al alza. A pesar de estas diferencias, se puede decir que el número de personas mayores tiende a aumentar en general en Europa. A este respecto, la Recomendación 1035 (1986) relativa al envejecimiento de las poblaciones en Europa: consecuencias económicas y sociales de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa constataba que, durante el periodo 1990-2020, «se prevén aumentos del 20% o

más para el grupo de edad de 45-60 años, y de 15 a 20% para el grupo de edad de 65 años en adelante; habrá un crecimiento desproporcionado del número de personas muy mayores (80 años o más), que equivaldría a un tercio de las dimensiones de este grupo». Por su parte, la Resolución 1008 (1993) relativa a una política social en favor de las personas mayores y de su autonomía de la Asamblea parlamentaria constataba que «sobre una población total de 480 millones de habitantes, los Estados miembros del Consejo de Europa cuentan con más de 60 millones de personas de la tercera edad y [que] su número no cesa de aumentar».

8. Como ya se ha dicho, los progresos de la medicina son una de las causas de este aumento del número de personas mayores De hecho, estos progresos de la medicina permiten hoy mantener con vida a numerosas personas que antes morían a consecuencia de una enfermedad, de trastornos o de heridas, aunque a veces se puede constatar una reducción de las facultades mentales. Gracias a los progresos médicos del tratamiento de las enfermedades mentales, un gran número de pacientes, que en otro tiempo tendrían que haber sido ingresados en establecimientos especializados, pueden seguir ahora viviendo en sociedad, aun cuando algunas de estas personas puedan ser vulnerables y necesiten medidas de protección.

9. La evolución de los modos de vida aleja a numerosas personas de sus familias, y éstas no siempre pueden tomarlas a su cargo cuando sus facultades mentales se alteran. Además, al menos en ciertos países, la distribución de la riqueza es más amplia. Numerosos mayores incapacitados tienen derecho a ciertas asignaciones o pensiones. Paralelamente, no es raro que algunas personas mayores que sufran de demencia senil hayan tenido ocasión de adquirir bienes durante su vida profesional. Y así, las legislaciones concebidas en el pasado para regular los problemas de un número reducido de personas adineradas, deben ser aplicadas ahora a un mayor número de personas.

10. Durante la segunda mitad del siglo veinte, se ha puesto más el acento sobre los derechos humanos. Esta evolución modifica los comportamientos para los cuidados y la protección de los mayores incapacitados. Hoy día, todos están de acuerdo en reconocer que las aptitudes existentes deben ser preservadas tanto como sea posible, siendo inaceptables las medidas que lesionan sin necesidad los derechos de las personas. También se ha puesto el acento sobre el bienestar de la persona, en oposición a la preservación del patrimonio.

11. Al elaborar la Recomendación, el Grupo de especialistas ha tenido en cuenta el contexto jurídico internacional de esta cuestión. Se ha detenido en particular, como lo refleja el Preámbulo, sobre los instrumentos internacionales elaborados en el marco del Consejo de Europa. A este respecto, el grupo ha examinado la Convención de salvaguardo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales del 4 de noviembre de 1950 y sus protocolos adicionales (en particular los artículos 5, 6 y 8 de la Convención y el articulo 1 del primer Protocolo de la Convención), así como la jurisprudencia pertinente de la Comisión y de la Corte europea de los derechos humanos. Además, se ha interesado en particular por las disposiciones de la reciente Convención para la protección de los derechos humanos y de la dignidad del ser humano en relación con las aplicaciones de la biología y de la medicina: Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina (en adelante, Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina) del 4 de abril de 1997 referente a las intervenciones en el dominio dela salud sobre las personas que no tienen capacidad para

consentir. En fin, para evitar toda duplicación, el Grupo ha examinado las diferentes resoluciones y recomendaciones del Comité de Ministros y de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa referentes a la protección y al bienestar de las personas que sufran incapacidades y vulnerabilidad diversas.

1 2. El Grupo de especialistas ha examinado también los instrumentos internacionales pertinentes elaborados en el marco de las Naciones Unidas: la Declaración universal de los derechos humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea general de las Naciones Unidas; el Pacto internacional relativo a los derechos civiles y políticos y el Pacto internacional relativo a los derechos económicos, sociales y culturales del 16 de diciembre de 1966; la Declaración de los derechos del deficiente mental proclamada el 20 de diciembre de 1971 por la Asamblea general de las Naciones Unidas; la Declaración de los derechos de las personas discapacitadas, proclamada el 9 de diciembre de 1975 por la Asamblea general; la Resolución de la Asamblea general sobre la aplicación del Plan de acción internacional sobre el envejecimiento y actividades conexas del 16 de diciembre de 1991 y la Resolución de la Asamblea general sobre la protección de las personas afectadas por una enfermedad mental y la mejora de los cuidados de la salud mental del 1 7 de diciembre de 1991.

1 3. Finalmente, el Grupo de especialistas ha tenido en cuenta los trabajos preparatorios de la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado sobre la protección de los mayores. A este respecto, el Grupo de especialistas subraya la complementariedad de enfoque entre la presente Recomendación, que contiene reglas de derecho material, y el anteproyecto de Convención referente a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de protección de adultos de la Conferencia de La Haya, relativa a las cuestiones de derecho internacional privado concerniente a la protección de los mayores incapacitados.

14. Un estudio comparado, basado en las respuestas al cuestionario referente a los mayores incapacitados ha mostrado que reformas legislativas sobre la protección a los mayores incapacitados, por la vía de la representación o de la asistencia, ya han sido elaboradas o están en estudio en un cierto número de Estados miembros del Consejo de Europa y que, aun cuando estas reformas presentan rasgos comunes, subsisten aún amplias disparidades en este campo en la legislación de los Estados miembros. A pesar de sus disparidades, parece posible adivinar ciertos modelos en la legislación europea cubiertos por estas respuestas. De hecho, según el informe del Sr. Clive, existen tres tipos de sistemas en los derechos nacionales en lo que se refiere a la protección de los mayores incapacitados: primero, un modelo de tipo tradicional, en el que la respuesta jurídica clásica consiste en suprimir o restringir la capacidad jurídica y que, de ordinario, está asociado a un tutor que representa al incapacitado en casi todos los aspectos. Encontramos, después, un modelo que podría ser calificado como tipo tradicional modificado funcionalmente, en el que las necesidades sociales que se han advertido han sido satisfechas mediante añadidos al marco legislativo y en el que se encuentra un abanico más amplio de medidas disponibles y una mayor flexibilidad en la respuesta jurídica. Finalmente, un modelo que se podría calificar de sistema reformado en profundidad, en el que se hace hincapié resueltamente y sin excepción en la protección y en la asistencia más que en la privación de la capacidad jurídica.

III. DISPOSICIONES INTRODUCTORIAS SOBRE EL CAMPO DE APLICACION

15. La Parte I de la Recomendación se refiere al campo de aplicación y contiene las definiciones de ciertas nociones, tal y como se entienden en el contexto de la Recomendación. Primero, se enfoca sobre la cuestión crucial de la definición de la expresión «mayor incapacitado»; trata después de las causas de la incapacidad; evoca también las medidas a las que se aplican los principios; después examina el sentido del término «mayor» y aborda, a continuación, la significación de los términos «intervención en el dominio de la salud» utilizados en la Parte V.

16. El primer párrafo de la Parte ¡ trata de la cuestión crucial de saber quién es considerado «mayor incapacitado» en el contexto de la Recomendación. Según la definición, una persona está incapacitada por razón de una alteración o de una insuficiencia de sus facultades personales. A efectos de los presentes principios, la incapacidad es un concepto funcional relativo a la aptitud para tomar decisiones. La incapacidad puede ser, y a menudo será, únicamente parcial o temporal. Los efectos de la incapacidad pueden ser temporales en función, por ejemplo, del estado particular de una enfermedad o de los efectos del tratamiento. En otros términos, la definición gira principalmente en torno a la capacidad para tomar decisiones.

17. Sin embargo, seria demasiado restrictivo no definir a los mayores incapacitados más que en función de su aptitud para tomar decisiones, pues esto conduciría a posturas indefendibles. Puede haber personas —calificadas a veces de « adultos vulnerables»— aptas para tomar decisiones, pero que, debido a trastornos mentales o físicos, no están en condiciones de expresarlas o de darlas continuidad. Estas personas son aptas para tomar decisiones, pero no pueden ponerlas en práctica. Cualquiera que sea totalmente incapaz de comunicar o expresar decisiones constituye un ejemplo de una persona capaz de tomar decisiones, al mismo tiempo que es vulnerable y que, en consecuencia, tiene tanta necesidad de protección por vía de representación o de asistencia como una persona que no pudiera tomarlas. Otro ejemplo sería el de un mayor que está en disposición de tomar decisiones, pero que, por causa de trastornos mentales no cognitivos, toma decisiones completamente irracionales de las que no se podría deducir razonablemente que le permitan gestionar convenientemente sus intereses personales o patrimoniales. Se podría citar como tercer ejemplo, el caso de una persona apta para tomar decisiones, pero que a causa de trastornos mentales, no puede acordarse de ellas durante más de un minuto o dos y que, por ello, es incapaz de gestionar sus asuntos de manera adecuada. Un cuarto ejemplo podría referirse a una persona apta para tomar decisiones y acordarse de ellas, pero que a causa de trastornos mentales no cognitivos, es totalmente incapaz de dar continuidad a sus decisiones o a algunas de ellas. Hay finalmente el ejemplo de una persona que puede tomar decisiones, pero que por ser extremadamente influenciable, tiene necesidad de ser protegido por vía de representación o de asistencia. Parlo tanto, la definición cubre no solamente a las personas incapaces de tomar decisiones, sino también a aquellas que son incapaces de comprenderlas, de expresarlas o de ponerlas en práctica.

1 8. Ciertos sistemas jurídicas incluyen expresamente a las personas que abusan del alcohol o de otras sustancias, incluso a las personas pródigas que dilapidan su fortuna en detrimento de sus familias, en la categoría de los mayores para los que se pueden tomar medidas de protección. Otros las excluyen expresamente de esta categoría. Otros aún, no las mencionan en ningún sitio. Los abusos considerables de alcohol o de otras sustancias, o la prodigalidad, no deberían por si solos justificar la clasificación de una persona en la categoría de «mayores incapaces». Sin embargo, una persona que de

hecho es incapaz en razón de tales abusos sería susceptible de entrar en el campo de aplicación de estos principios.

19. El concepto de autonomía es un elemento importante del primer párrafo. Se emplea en una acepción amplia, basada en la idea de la autenticidad de las decisiones, habida cuenta del carácter, de los valores y de la biografía de la persona considerada. Una decisión autónoma debe estar exenta de coerción externa y de compulsión interna debida, por ejemplo, a factores tales como un delirio esquizofrénico o graves episodios depresivos. Debería también basarse en una comprensión suficiente de ¡a importancia y de las consecuencias de esta decisión. La racionalidad, otra noción importante, no se emplea en este contexto. En efecto, una referencia a esta noción podría ser interpretada erróneamente, pues un comportamiento puramente excéntrico o una actitud que se aparte de las normas sociales predominantes podrían ser considerados como irracionales. A este respecto, la Corte europea de los derechos humanos ha dicho, en el asunto Winterwerp, que «la Convención no autoriza a detener a alguien por el solo hecho de que sus ideas o su comportamiento se aparten de las normas predominantes en una sociedad dada» (Corte Eur. D.H., sentencia Winterwerp c/ Países Bajos del 24 de octubre de 1979, Serie A, Vol. 33).

20. El párrafo 2 de la Parte I reproduce las razones por las que una persona mayor puede ser considerada incapaz, conforme a lo establecido en el articulo 6 párrafo 3 de la reciente Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina: «una discapacidad mental», «una enfermedad» o «un motivo similar». Según el informe explicativo de esta Convención, la expresión «motivo similar» hace referencia a situaciones tales como el accidente o estados de coma por ejemplo, en los cuales el paciente está en la imposibilidad de formular sus deseos o de comunicarlos (ver párrafo 43 del informe explicativo a la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina). Aunque lo importante, desde el punto de vista de la toma de medidas jurídicas de protección, sea la naturaleza de la incapacidad, más que sus causas subyacentes, puede ser útil dar ejemplos de la causa de la incapacidad. Sin embargo, es arriesgado indicar causas particulares dada la constante evolución de los conocimientos médicos y científicos. La terminología adoptada evoluciona así, en parte, porque ciertos términos, destinados originalmente a ser puramente descriptivos, son progresivamente considerados como peyorativos. Una lista de condiciones o de causas particulares corre, pues, el riesgo de quedarse rápidamente obsoleta. No obstante, los trastornos mentales y los trastornos del comportamiento siguientes, entre otros, pueden conducir en ciertos casos a una incapacidad en el sentido de la definición: retraso mental; demencia senil, en particular, la enfermedad de Alzheimer en estado avanzado; ciertas formas de enfermedades maniaco-depresivas y de esquizofrenia. Incapacidades físicas graves, tales como la incapacidad total de comunicar, pueden también entrar en el campo de aplicación del párrafo 1.

21. Como lo indica el título de la Recomendación, importa subrayar la naturaleza sobre todo jurídica de la protección sobre la que incide el instrumento. Este no atañe ni al conjunto de las medidas de seguridad social o de servicios sociales, ni a los diversos tratamientos de las enfermedades mentales o de los trastornos mentales, sino esencialmente a la protección jurídica por la vía de la representación o de la asistencia. Los términos «representación» y «asistencia» se utilizan aquí en una acepción funcional. La representación designa, ante todo, la toma de decisiones por o en nombre de una persona mayor. La asistencia designa, ante todo, la ayuda o los consejos

ofrecidos a una persona mayor en relación con las decisiones o la aceptación de decisiones tomadas por esta persona. Estas dos nociones pueden comprender funciones de administración. El tercer párrafo de la Parte I evoco «medidas de protección» strictu sensu y «otros mecanismos jurídicos», los dos en un sentido jurídico. La diferencia entre una «medida» y un «mecanismo» depende esencialmente de la persona o el órgano que ha tomado la decisión: una «medida» es adoptada por una autoridad judicial o administrativa, mientras que un «mecanismo» es de la incumbencia de la persona misma o de un tercero que no actúan en el ejercicio de funciones judiciales o administrativas.

22. El párrafo 4 de la Parte I trata del sentido del término «mayor» en el marco de estos principios. La edad en la que una persona deja de ser legalmente incapaz, en el sentido en que ya no es considerada como un menor, varía de un país a otro. Actualmente, la edad de dieciocho años es la edad corriente de la mayoría, pero en ciertos países la capacidad jurídica para la totalidad, si no la casi totalidad de las cuestiones en materia civil, se alcanza a la edad de dieciséis años. Habría en estos países un vacío en materia de protección si una persona dejara, a la edad de dieciséis años, de tener un representante legal en tanto que niño, pero no podría aún beneficiarse de un representante jurídico en tanto que adulto. Los principios se aplican, pues, a las personas consideradas como personas mayores desde el punto de vista de la ley aplicable a la capacidad en materia civil. Esta fórmula («considerada como») presenta la ventaja suplementaria de cubrir a los menores emancipados.

23. El párrafo 5 de la Parte I de la Recomendación aborda la cuestión de la significación de los términos «intervención en el dominio de la salud» en el marco de la presente Recomendación (Parte y). Importa subrayar a este respecto que la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina utiliza la expresión «intervención en el dominio de la salud», sin definirla en el texto. El informe explicativo contiene, no obstante, algunas indicaciones. Esta expresión es útil en la medida en que cubre no solamente los cuidados médicos, quirúrgicos o dentarios, sino también los actos realizados con un fin de prevención, de diagnóstico, de reeducación o de investigaciones. Es posible que en el contexto de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina no sea necesaria ninguna definición, pues este texto se dirige a los expertos de un dominio específico. En el marco de un nuevo instrumento destinado a los legisladores y a los consejeros políticos en general, más que a los especialistas en los cuidados de la salud en particular, es útil dar una definición. A este respecto, se entiende por «intervención en el dominio de la salud» todo acto profesional practicado a una persona por razones de salud. Esta expresión comprende en particular las intervenciones realizadas con fines de prevención, de diagnóstico, de tratamiento, de reeducación o de investigación.

IV. OBSERVACIONES SOBRE LOS PRINCIPIOS

Parte II. Principios directores

Principio 1. Respeto de los derechos humanos

24. El Principio 1 abre la Parte II titulada «Principios directores». Este título subraya que, cuando se toma una medida de protección con respecto a un mayor incapacitado o que se le aplican otros mecanismos jurídicos, es necesario tener en cuenta estos principios esenciales y fundamentales.

25. Los mayores incapacitados están en una posición de debilidad en razón de su incapacidad, de tal forma que pueden fácilmente ser víctimas de abusos. En el Preámbulo, y en concreto, en el párrafo 1, se subraya que el respeto de la dignidad de cada persona en tanto que ser humano es un principio que sirve de fundamento a todos los otros principios. El principio 1 precisa también que las leyes, procedimientos y prácticas referentes a la protección de los mayores incapacitados deben reposar en el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. La referencia a los derechos humanos es de naturaleza general para evitar cualquier doble empleo con disposiciones de otros instrumentos internacionales concernientes a los derechos humanos (algunos de los cuales figuran en el Preámbulo).

26. Hay ciertos casos en que, en interés de las personas afectadas, puede haber una intromisión, por ejemplo, en el derecho a la libertad o en el derecho a gozar de sus bienes. Puede también haber casos en que, por ejemplo, el derecho a la libertad de una persona debe ser restringido en interés de otro. La Recomendación deja expresamente el cuidado de reglamentar estas cuestiones a otros instrumentos jurídicos internacionales mencionados en el Preámbulo, en concreto a la Convención de salvaguarda de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y a la Convención sobre los derechas humanas y la biomedicina (artículo 26, párrafo 1).

Principio 2. Flexibilidad en la respuesta jurídica

27. Cuando un país emprende una revisión de su legislación interna sobre este tema, debe ante todo procurar que el marco legislativo sea suficientemente flexible para admitir varias respuestas jurídicas. Es inútil, por ejemplo, adoptar un principio que preconice la solución menos restrictiva posible o un principio que preconice una reacción perfectamente adaptada a las necesidades de la situación, si el marco jurídico no prevé un amplio abanico de reacciones apropiadas. Este abanico puede comprender, bien los diferentes tipos de medidas o mecanismos disponibles, bien un tipo de medidas cuyo contenido puede variar para responder a las necesidades de cada caso, o bien una combinación de estos métodos. Corresponde a las legislaciones nacionales definir la selección de los medios elegidos.

28. Deberían estar siempre disponibles medidas de urgencia eficaces. Sobre este punto, importa tener en cuenta los principales enunciados en la Recomendación Nº R (91) 9 del Comité de Ministros sobre las medidas de urgencia relativas a la familia.

29. El principio de flexibilidad implica también que el marco jurídico debería prever medidas y otros mecanismos jurídicos simples y poco onerosos. Estas medidas podrían consistir por ejemplo en confiar la gestión de fondos, dentro de ciertos límites, a la administración hospitalaria ó a otras autoridades, o en la designación de representantes con poderes estrictamente limitados por las autoridades administrativas, según un procedimiento simple y poco costoso.

30. El abanico de las medidas disponibles debería comprender aquellas que no restrinjan necesariamente la capacidad jurídica de la persona en cuestión. Es este un corolario a la política general a favor de una preservación máxima de la capacidad definida por el principio 3. En numerosos casos, las personas que son objeto de medidas de protección se encuentran en un estado de pasividad a la vista del cual no hay ningún riesgo de que contraigan compromisos legales. No hay, pues, ninguna razón para retirarles su

capacidad jurídica. Tal medida puede, no obstante, resultar necesaria si la persona en cuestión, a pesar o más bien por causa de su minusvalía, está activa y es necesario protegerla contra decisiones que podría tomar y que comportan riesgos. Igualmente, puede ser necesario impedir la explotación de estas personas por terceros.

31. El abanico de medidas debería también prever medidas limitadas a un acto especifico o a una intervención concreta. En numerosas ocasiones no es necesario designar un representante dotado de poderes permanentes. De hecho, puede resultar inútil designar cualquier tipo de representante. Puede bastar con que el mismo tribunal, u Otro órgano, autorice la intervención. Esta autorización puede por ejemplo referirse a la venta de una casa o a una intervención médica particular.

32. El párrafo ó trata de los mecanismos en virtud de los cuales la persona designada actúa conjuntamente con el mayor en cuestión, al cual no se le priva necesariamente de capacidad por completo. Merece también ser citada otra forma de representación conjunta, a saber, la que está garantizada por dos o más representantes. Las ventajas de tal mecanismo es que los representantes pueden ofrecer competencias diferentes. Este mecanismo permitirá a veces proporcionar una mayor protección. r ejemplo, un representante puede aportar un apoyo precioso en materia persona, siendo al mismo tiempo poco fiable en lo concerniente a la gestión de los recursos financieros. Una tutelo conjunta puede permitir garantizar al mismo tiempo vigilancia y protección. Otro método que implique a dos representantes puede consistir en designar un representante y un representante suplente, habilitado para sustituir al primero si el representante principal fallece o está incapacitado para actuar.

33. El párrafo 7 menciona las ventajas que presenta reconocer jurídicamente las disposiciones tomadas de antemano por una persona cuando aún era plenamente capaz. Ciertas disposiciones pueden no requerir intervención jurídica. Por ejemplo, una persona puede estar en disposición de firmar un contrato con su banco o un establecimiento análogo, en virtud del cual se puedan efectuar pagos a una persona determinada cuando aparezcan signos evidentes de incapacidad. Puede ser posible abrir cuentas conjuntas para llegar al mismo resultado. Algunas, de estas disposiciones, tomadas de antemano, pueden exigir más reglamentación jurídica. Se pueden citar como ejemplo de tales disposiciones las procuraciones permanentes O las instrucciones dadas de antemano en el dominio de la salud. Algunos sistemas jurídicos recurren cada vez más a actos de procuración especialmente adaptados. Una procuración es un mandato o un poder concedido por una persona (concedente o donante o mandante o comitente) a otra (el apoderado o mandatario o agente) autorizando al mandatario a actuar en nombre del mandante. El alcance del mandato o del poder depende de los términos del acto de procuración o del mandato que los Constituye. El concepto fundamental de mandato o de poder para actuar, concedido voluntariamente por mandato o delegación de poder, es un concepto familiar en los sistemas jurídicos europeos. Un ejemplo típico es el poder dado a un agente inmobiliario para actuar en nombre de un propietario ausente. Sin embargo, la aplicación particular de este concepto a los mayores incapacitados levanta dificultades particulares. Primero, hay que saber si el derecho aplicable dispone que el mandato deje de producir efecto cuando al mandante; posteriormente llegue a estar incapacitado o, por el contrario o continúa produciendo efecto a pesar de la presencia de la incapacidad. Si la regla general es la cesación, entonces el sistema jurídico tiene que prever una excepción para que, en circunstancias especificas y a reserva de salvaguardar, apropiadas, el mandato siga teniendo efecto cuando sobrevenga la

incapacidad. Si la regla general es el mantenimiento de los efectos jurídicos, es necesario que el sistema jurídico considere las salvaguardas necesarias para la situación tan que se produce cuando sobreviene la incapacidad.

34. El párrafo 8 trata de las ventajas que presenta un cierto reconocimiento legal de las funciones ejercidas corrientemente de facto por los miembros de la familia y las personas que intervienen en los asuntos del mayor incapacitado, por ejemplo un compañero que cohabite con el mayor incapacitado o un amigo próximo. Dos de los principios directores a la hora de adoptar medidas de protección son los principios de necesidad y de subsidiariedad (ver Principio 5 más adelante). Si la protección y la asistencia necesarias pueden ser correctamente garantizadas por la familia u otras personas que intervengan en los asuntos del mayor incapacitado, no es forzosamente necesario en ese caso tomar medidas formales. En la actualidad, parece probable que en numerosos sistemas jurídicos, los miembros de la familia y las personas que intervengan en los asuntos del mayor incapacitado actúen en un vacío jurídico o al menos en una situación jurídica confusa. Doctrinas tales como la negotiorum gestio (1) puede que no aporten una respuesta completo (2), incluso en los sistemas en los que han conocido un desarrollo elaborado. Ciertamente, si las decisiones tomadas por un pariente o por una persona que intervenga en los asuntos del mayor incapacitado son reconocidas por la ley, todo poder conferido o reconocido deberá ser cuidadosamente limitado, controlado y vigilado.

Principio 3. Máxima preservación de la capacidad

35. El marco jurídico debería reconocer que pueden existir diferentes grados de incapacidad y que la incapacidad puede variar con el tiempo. Por consiguiente, el marco jurídico debería garantizar que circunstancias extremas no sean automáticamente vinculadas a las medidas de protección. En particular, una medida de protección no debería desembocar automáticamente en una restricción total de la capacidad jurídica. No obstante, tal restricción de la capacidad jurídica debería ser posible si fuese necesaria para proteger a la persona afectada. Se supone que no será nunca necesario restringir la capacidad de votar, de probar, de consentir o de no consentir cualquier tratamiento médico u otra intervención en el dominio de la salud, de tomar otras decisiones de carácter personal, tal como la decisión de casarse. Llegado el momento, tales actos deberían depender de la existencia o de la ausencia de una verdadera capacidad. Toda regla referente a la evaluación de la capacidad debería precisar claramente que esta evaluación debe incidir sobre la capacidad de tomar decisiones particulares o tipos de decisiones, o de efectuar actos específicos o actos en un campo específico.

36. El representante de un mayor incapacitado debería animar, llegado el caso, al mayor a actuar por sí mismo. Aquí, el principio general es que, en la medida en que esto sea posible y apropiado, el adulto afectado debería participar en la adopción y en la puesta en práctica de las medidas de protección cualesquiera que sean. Una aplicación particular de este principio podría ser un arreglo por el cual el mayor es autorizado por su representante a cumplir ciertos actos específicos o actos en un campo específico, y esto, incluso en los campos que corresponden a la competencia general de este último. Este principio se aplica igualmente en el dominio de la salud (ver á este respecto el articulo 6 párrafo 3 de la Convención sobre los derechos humanos y lo biomedicina).

Principio 4. Publicidad

37. La cuestión de la publicidad que debe ser otorgada a las medidas de protección es una cuestión delicada. Por una parte, esta publicidad comporta ciertamente un riesgo de estigmatización de la persona afectada. Por otra parte, en ciertos casos, la publicidad puede servir para proteger no sólo a terceros, sino al propio mayor en cuestión. Tal vez la única conclusión cierta es que la necesidad de dar una cierta publicidad a determinados tipos específicos de medidas y el tipo de publicidad que conviene darles, debe ser cuidadosamente evaluado. La inscripción en un registro que pueda ser consultado por los que puedan verse afectados por tal medida, pero que lo consultarán sin duda raramente, seria menos estigmatizante que, por ejemplo, un aviso público o una anotación en un certificado de nacimiento. Ha parecido, en definitiva, preferible dejar a las legislaciones nacionales una cierta libertad en cuanto a las técnicas que han de emplearse en la práctica. Sin embargo, está claro que conviene evitar toda publicidad inútilmente estigmatizante.

Principio 5. Necesidad y subsidiariedad

38. Dos de los principios clave que han inspirado las recientes reformas en este campo son los principios de necesidad y subsidiariedad1 conocidos igualmente por la expresión de «principio de intervención mínima necesaria». Implican, en principio, que no se debería instaurar ninguna medida de protección a menos que sea necesaria, habida cuenta de las circunstancias particulares de su naturaleza. Después, cuando se ha decidido que una medida es necesaria, hay que tomar en consideración cualquier mecanismo menos formal que pudiera ser adaptado o empleado y cualquier asistencia que pudiera ser proporcionada por los miembros de la familia, por las autoridades públicas o por otros medios. Este último es el principio conocido como «subsidiariedad»: una intervención por la vía de las medidas jurídicas debería tener un carácter subsidiario con respecto a una intervención que implique disposiciones informales o la concesión de asistencia. Toda legislación que trate el problema de los mayores incapacitados debería reservar un lugar privilegiado a estos principios. El principio de necesidad no impediría que una medida que no es estrictamente necesaria se tome con el consentimiento del mayor incapacitado, no sin investigar, sin embargo, si goza de capacidad suficiente. Así es posible instaurar una medida de protección con el fin de prevenir las consecuencias de toda incapacidad futura (por ejemplo, una persona afectada de la enfermedad de Alzheimer en una fase preliminar).

39. La referencia a la necesidad suscita la cuestión del criterio que debe ser aplicado. Necesario ¿para qué? Está implícito que la medida debe ser necesaria para la protección del mayor, de sus intereses o de su bienestar. La protección sugiere una protección contra cualquier peligro o inconveniente, incluido el riesgo de perder una ventaja o una oportunidad que de otro modo se ofrecería.

Principio 6. Proporcionalidad

40. Otro principio cuya importancia ha sido reconocida en todas las reformas recientes es el principio según el cual, cuando una medida de protección es necesaria, debe ser proporcional al grado de capacidad de la persona interesada y adaptada a las circunstancias particulares del caso. A este principio se le denomina también «la solución menos restrictiva». La medida debería restringirla capacidad jurídica, los

derechos y libertades de la persona interesada solamente dentro de los límites necesarios para conseguir los objetivos perseguidos por la intervención. Los sistemas jurídicos más tradicionales, según los cuales ciertas medidas de protección privan automáticamente a la persona interesada de la capacidad jurídica o restringen sustancialmente su capacidad jurídica, sin que se tengan en cuenta las necesidades de la situación particular, serian manifiestamente no conformes con este principio.

Principio 7. Carácter equitativo y eficaz del procedimiento

41. El presente principio prevé el establecimiento de un procedimiento equitativo y eficaz para tomar medidas de protección. El carácter «equitativo» debe ser considerado como un principio aplicable durante el desarrollo del procedimiento. Implica, en particular, que se prevean procedimientos adecuados para la investigación y la evaluación (ver principio 12 más abajo). La eficacia del procedimiento va unida al principio, más abajo, que se refiere a la competencia para iniciar un procedimiento.

42. Se deberían prever garantías procedimentales apropiadas para proteger los derechos fundamentales de la persona en cuestión y para prevenir eventuales abusos. Hay que prestar atención al riesgo de que un cambio en la terminología en materia de protección enmascare la naturaleza exacta de la medida. Una medida llamada medida de protección o de asistencia puede en realidad constituir un ataque a los derechos y libertades desde el punto de vista del mayor en cuestión.

Principio 8. Preeminencia de los intereses y del bienestar de la persona interesada

43. Es importante subrayar que los intereses y el bienestar (3) del mayor en cuestión deberían ser tenidos en cuenta de manera preeminente a la hora de instaurar o poner en práctica una medida de protección. No constituyen necesariamente los únicos elementos que se han de tener en cuenta. Terceras personas, como las que se ocupan de la persona en cuestión y, en determinados casos, vecinos y aun otras personas distintas, pueden también tener intereses que es necesario tener en cuenta. De todos modos, debería ponerse claramente el acento en los intereses y el bienestar de la persona mayor afectada.

44. El principio implica entre otras cosas que la elección de quien se encargue de representar o de asistir a un mayor incapacitado se debe basar en la aptitud de esa persona para salvaguardar y promover los intereses y el bienestar del mayor afectado. En ciertas situaciones familiares, hay conflictos de intereses a veces muy agudos y, si el papel inestimable e irremplazable de los miembros de la familia debe ser plenamente reconocido y apreciado, el derecho también debe tener en cuenta los riesgos que existen en ciertas situaciones ligadas a un conflicto familiar.

45. La salvaguarda y la promoción de los intereses y del bienestar del mayor son dos condiciones cumulativas que deben estar muy presentes en la elección del representante. Conviene subrayar los estrechos vínculos entre el párrafo 2 del presente Principio y el párrafo 2 del Principio 9. Los deseos expresados por el mayor en cuanto a la persona que le representará o le asistirá deben ser tomados en cuenta y ser debidamente respetados, en la medida en que la persona elegida por el mayor sea adecuada para salvaguardar y promover sus intereses y su bienestar (ver párrafo 47 más adelante).

46. El principio de la preeminencia de los intereses y del bienestar del mayor afectado implica también que los bienes de éste no sean preservados en interés de sus herederos o de otros, si pueden ser gestionados y utilizados útilmente y de manera adecuada en interés del mayor en cuestión y para mejorar su calidad de vida.

Principio 9. Respeto de los deseos y de los sentimientos de la persona interesada

47. Una de las cuestiones teóricas que se plantean con respecto a los mayores incapacitados es saber si el principio que rige la intervención es el que se refiere al «interés superior» de la persona afectada o el llamado del «juicio substituido». Cuando se hace la elección entre los intereses de la persona mayor y los intereses de otras personas y cuando no se conocen los deseos del mayor en la materia, parece entonces razonable, como se sugiere más arriba, dar preeminencia a los intereses del mayor incapacitado. No obstante, en algunos casos puede tratarse de elegir entre los intereses de la persona mayor y los deseos expresados o supuestos de ésta. No se puede dar una respuesta estricta a esta cuestión. En ciertos casos, no sería razonable, y sin duda sería inaceptable, hacer automática y plenamente efectivos lo que se supone que son los deseos de la persona mayor. La incapacidad puede afectar a todo tipo de personas. No es necesariamente oportuno considerar los deseos expresados anteriormente como absolutamente obligatorios para cualquier representante y en cualquier circunstancia. Sin embargo, parece claro que uno de los principios directores que al instaurar o al aplicar una medida de protección, conviene buscan en la medida de lo posible, tener en cuenta y respetar debidamente los deseos pasados y presentes y los sentimientos de la persona afectada. La fórmula «respetar debidamente» autoriza, no obstante, una cierta libertad de apreciación.

48. El principio del respeto de los deseos y sentimientos de la persona afectada implica en particular que hay tener en cuenta y, en la medida de lo posible, respetar debidamente los deseos de la persona en lo referente a la elección de su representante o asistente. Implica también que el representante debería in formar a la persona afectada de toda decisión relativa a las cuestiones importantes que le conciernan, de manera que pueda expresar su punto de vista. El respeto de los deseos de la persona mayor puede, por ejemplo, justificar pequeñas donaciones conformes con sus deseos.

49. El principio se aplica también al rechazo a que se le administren ciertos tipos de tratamiento médico. En este contexto, es útil recordar el artículo 9 de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina de 1997, según el cual «serán tenidos en cuenta los deseos expresados con anterioridad acerca de una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no está en condiciones de expresar su voluntad».

Principio 10. Consulta

50. El principio de la intervención mínima necesaria significa que, con mucha frecuencia, habrá situaciones en las que, tanto los miembros de la familia (u otras personas que intervengan de manera informal en los asuntos del mayor incapacitado) como los representantes designados, tendrán juntos un papel que jugar en la protección y la asistencia de la persona afectada. También pueden darse situaciones en que haya dos o más representantes que actúan juntos, y otras en las un tribunal u otro órgano, o una persona, sean llamados a autorizar o aprobar una intervención particular, cuando ya

se ha designado un representante. Está claro que cuando varias personas se ocupan de la protección y la promoción del bienestar de una persona mayor el principio fundamental es que éstas deben ser consultadas, en la medida de lo que es razonable y posible, por toda persona que instaure o ejecute una medida de protección. La manera en que debe desarrollarse esta consulta y los efectos de la consulta o de la ausencia de consulta deben ser determinados por el derecho interno, al igual que el círculo de las personas a consultar.

Parte III. Principios de procedimiento

Principio 11. Inicio de procedimientos

51. La enumeración de las personas que pueden iniciar un procedimiento conducente a la instauración de medidas de protección para mayores incapacitados debería ser suficientemente amplia como para garantizar que estas medidas de protección sean iniciadas en todos los casos en que sean necesarias. El mayor incapacitado debe figurar entre estas personas. Ya no se puede suponer, en particular en el caso de personas de edad, que siempre habrá en el seno de la familia del mayor una persona responsable y afecta, dispuesta a iniciar un procedimiento. Como se ha dicho anteriormente, este principio configuro uno de los aspectos de la eficacia del procedimiento (ver principio 7).

52. Cuando se inicia este procedimiento, es necesario dar pleno efecto a la garantía procesal particular, según la cual la persona afectada debe ser informada del inicio de un procedimiento que pudiera tener una incidencia sobre su capacidad jurídica, a menos que tal información sea manifiestamente inútil o comporte un peligro serio para el estado de salud de la persona afectada. A este respecto, es necesario recordar las exigencias del artículo 6 (párrafos 1 y 3º en particular) de la Convención de salvaguardo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

Principio 12. Investigación y evaluación

53. Convendría prever procedimientos apropiados en lo referente a la investigación y evaluación de las facultades personales del adulto en cuestión. Este es un elemento de la equidad del procedimiento previsto por el principio 7.

54. El juez o cualquier otra persona que instaure una medida de protección cualquiera, que tenga por efecto restringir la capacidad jurídica de una persona mayor debería verla personalmente antes de tomar su decisión, o haber tenido conocimiento previo personalmente de su situación. Se deberían exigir siempre informes de expertos en el caso de medidas más formales que incidan sobre la capacidad. Estos informes pueden presentarse en forma escrita o deben ser registrados por escrito en el caso en que los expertos presenten sus informes verbalmente por ejemplo en el proceso de decisión para instaurar una medida de protección. Aun cuando el mayor haya sido visto por la persona que toma la decisión, el informe de un experto podría constituir una buena garantía. A este respecto, hay que subrayar la exigencia de una evaluación de las capacidades sociales de la persona afectada por expertos cualificados, inscrita en la Declaración de los derechos del deficiente mental de las Naciones Unidas (Res. 2856 (XXVI) de la Asamblea general, 20 de diciembre de 1971).

Principio 13. Derecho a ser oído personalmente

55. El derecho a ser oído personalmente en el marco de cualquier procedimiento que pueda tener una incidencia sobre su capacidad jurídica es otra garantía procedimental específica. La persona titular de este derecho a ser oído puede, no obstante, no estar en condiciones de ejercerlo en ciertos casos particulares, por ejemplo cuando el adulto es incapaz de intervenir y de expresar una opinión o cuando está demasiado enfermo para participar en un procedimiento judicial. El ejercicio de este derecho también puede ser objeto de un control, por ejemplo cuando es evidente que la persona está perturbada. En un caso así, conviene cuidar de que se respete el derecho de representación del mayor afectado. En lo que concierne al derecho a ser oído, es necesario tener en cuenta las disposiciones de la Convención de salvaguarda de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y en particular de su artículo 6 párrafo 1, así como la jurisprudencia de la Comisión y de la Corte europeas de los derechos humanos, en lo referente al derecho a ser oído.

Principio 14. Duración, revisión y recurso

56. Las medidas de protección no deberían ser instauradas por una duración indeterminada, a menos que esto se revele necesario o indicado para garantizar los intereses del mayor afectado, por ejemplo, cuando el mayor que necesita un representante está enfermo de demencia senil incurable. Convendría considerar la revisión periódica de toda medida de protección adoptada, a menos que ésta sea de una duración corta y determinada. La periodicidad de estas revisiones podría, por ejemplo, ser fijada por la autoridad que haya instaurado la medida de protección.

Se ha de dejar al derecho interno la tarea de designar las personas habilitadas para solicitar una revisión de las medidas de protección. A este respecto, el mayor afectado también debe tener la posibilidad de formular tal solicitud.

57. Teniendo en cuenta el enfoque adoptado por la presente Recomendación, la cual reconoce la existencia de diversos grados de incapacidad y admite que ésta puede variar en el tiempo y que, por consiguiente, toda medida de protección debe regirse por la preocupación de una máxima preservación de la capacidad del mayor afectado, todo cambio de circunstancias, y sobre todo, toda modificación del estado del mayor debe dar lugar a una revisión de las medidas de protección. Los cambios de circunstancias que han de tomarse en consideración, distintos de las modificaciones del estado del adulto, pueden incluir, por ejemplo, el hecho de que este adulto herede bienes o que cambie de lugar de residencia. Además, si ya no se reúnen las condiciones que justifican la aplicación de medidas de protección, conviene poner término a las medidas en cuestión.

58. Convendría prever también las vías de recurso apropiadas, como lo requiere la Declaración de los derechos del deficiente mental de las Naciones Unidas (Res. 2856 (XXVI) de la Asamblea general, 20 de diciembre de 1971).

Principio 15. Medidas provisionales en caso de urgencia

59. Debería haber, en la medida de lo posible, procedimientos simples y rápidos que permitan adoptar una medida de protección provisional en los casos de urgencia. En

estos casos, los principios referentes al inicio de procedimientos (principio 11), a la investigación y la evaluación (principio 1 2), al derecho a ser oído (principio 1 3) y a la duración, la revisión y el recurso (principio 14) deberían también poderse aplicar, en la medida de los posible y en función de las circunstancias.

Principio 16. Control adecuado

60. Convendría prever un sistema apropiado de control de la puesta en práctica de las medidas de protección y de los actos y decisiones de los representantes. Es importante, sin embargo, encontrar un equilibrio, porque un control excesivo, en particular tratándose de medidas menos formales, podría ir en contra del fin buscado y hacer totalmente imposible la puesta en práctica efectiva de las medidas. El sistema de control debería tener en cuenta el hecho de que los gastos y cargas excesivas pueden impedir o condicionar el empleo de medidas que irían en interés de las personas afectadas.

Principio 17. Personas cualificadas

61. Convendría prever un número suficiente de personas cualificadas para garantizar la representación y la asistencia de los mayores incapacitados. El nivel de cualificación requerido dependerá en gran parte del papel y de las funciones de las personas que representen o asistan a los mayores incapacitados. En ciertos países, concretamente en Austria y en Francia, se ha considerado muy útil crear y ayudar a las asociaciones que tienen vocación de ofrecer y formar personas que puedan representar o asistir a los mayores incapacitados.

Parte IV. Función de los representantes

Principio 18. Control de los poderes conferidos a título de la ley

62. El principio 1 8 es el primer principio de la Parte IV de la Recomendación, que trata del papel de los representantes.

63. En algunos países, ciertas personas pueden, en determinados casos, disponer de poderes relativamente amplios a título de la ley. Así, los padres de una persona que es incapaz durante su minoría de edad pueden seguir ejerciendo los poderes de representantes legales después de que la persona haya alcanzado la mayoría de edad. Sin embargo, otros países no permiten que una persona tenga amplios poderes de pleno derecho en la gestión de los asuntos de un mayor incapacitado. En concreto, no permiten que la responsabilidad paternal pueda continuarse una vez que el niño haya alcanzado la mayoría de edad. Puede que se trate en esos países de una política general opuesta a la «infantilización» de los mayores incapacitados. No obstante, incluso en esos países, es probable que la ley confiera poderes limitados. Así, la legislación referente a la negotiorum gestio (o «gestión de negocios») puede autorizar a que se realicen actos administrativos o acciones tendentes a proteger los bienes, en nombre de una persona mayor que no está en condiciones de hacerlo. Estaría fuera de lugar declarar que el conjunto de estos poderes es inaceptable. En efecto, la concesión o el reconocimiento de ciertos poderes limitados podría ser muy útil para subrayar y realzar el papel de los miembros de la familia, del personal de enfermería y del cuerpo médico, y para evitar un vacío jurídico técnico.

64. En cualquier caso, está claro que es necesario limitar y controlar el ejercicio de todo poder conferido por la ley a una persona para actuar o tomar decisiones en nombre de un mayor incapacitado. Hay aquí repercusiones evidentes sobre los derechos humanos y un riesgo evidente de atentados contra los principios de necesidad y de proporcionalidad. Por tanto, es necesario subrayar que la concesión de estos poderes por la ley no debería nunca privar a la persona mayor afectada de la capacidad jurídica. Todo poder de esta naturaleza debería ser considerado como complementario. Debería poder ser modificado o reemplazado en cualquier momento por una medida de protección tomada por una autoridad judicial o administrativa. La necesidad de controlar el ejercicio de este tipo de poder no significa que sea necesario instaurar un sistema de control demasiado pesado. Bastaría con preocuparse de que el ejercicio de estos poderes pueda ser sometido a control si es necesario.

65. Los principios referentes a la preeminencia de los intereses y del bienestar de la persona mayor (principio 8), el respeto de los deseos y sentimientos de la persona mayor (principio 9) y la consulta (principio 10) deberían aplicarse al ejercicio de los poderes de esta naturaleza conferidos por la ley a cualquier persona.

Principio 19. Limitación de poderes de los representantes

66. Ciertos sistemas jurídicos prevén expresamente que el representante no pueda ocuparse en nombre del mayor incapacitado de ciertas cuestiones de naturaleza eminentemente personal. Está relativamente claro que hay determinadas cuestiones que casi todo el mundo convendría en que son de naturaleza tan personal que un representante no debería nunca ocuparse de ellas en nombre de un mayor incapacitado. Así, el voto, el matrimonio, el reconocimiento y la adopción de un niño. Pero existe todo un abanico de otras medidas para las que se pueden adoptar opiniones diferentes y sobre las que corresponde pronunciarse al derecho nacional, teniendo en cuenta otros principios pertinentes. Existen, por ejemplo, argumentos contradictorios en lo que respecta a la elaboración, la modificación o la revocación de un testamento en nombre del mayor incapacitado, la realización de una donación, o incluso la situación de demandante o defensor en un proceso de divorcio.

67. Otra técnica empleada con frecuencia consiste en pedir al tribunal, u otro órgano, que apruebe específicamente ciertas decisiones de naturaleza importante, como el consentimiento a ciertas intervenciones médicas graves o controvertidas, la disposición de bienes según ciertas modalidades, o incluso el consentimiento para estar ligado a cierto tipo de obligaciones. El derecho nacional puede requerir una tal aprobación en determinados casos específicos.

Principio 20. Responsabilidad

68.El principio general es que los representantes son responsables en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con el derecho interno, en caso de un daño sobrevenido a un mayor incapacitado. En particular, la legislación relativa a la responsabilidad en caso de dolo, negligencia y malos tratos debería tener vocación de aplicarse al representante y a cualquier otra persona que intervenga en los asuntos de un mayor incapacitado.

69. Sin embargo, es posible que las disposiciones clásicas sobre la responsabilidad deban ser adaptadas para tener en cuenta ciertos principios. Así, ¿debería un

representante ser tenido como responsable de una disminución del patrimonio del mayor incapacitado, si esta disminución resulta directamente de la aplicación del principio según el cual los deseos pasados de la persona mayor deben ser debidamente respetados y tomados en consideración, o si proviene de que el representante ha respetado el principio que permite a la persona mayor participar en la gestión de sus propios negocios? En tales situaciones, si el representante ha actuado con prudencia y es de buena fe según los principios de la Recomendación, no debería ser tenido por responsable. Además, sería necesario, o al menos deseable, establecer un seguro obligatorio que permita hacer frente a toda eventual responsabilidad del representante.

Principio 21. Remuneración y gastos

70. La remuneración de los representantes y de otros asistentes es manifiestamente una cuestión muy importante en la práctica. La cuestión del reembolso de los gastos también lo es. El derecho interna debe disponer un amplio margen de apreciación. Cuando el mayor incapacitado posee un patrimonio considerable, ninguna razón de principio parece oponerse a que los gastos de representación sean cubiertos por este patrimonio. El problema resulta más delicado cuando los recursos del adulto son modestos y, en tal caso, una ayuda pública puede incluso ser necesaria o deseable. Algunas legislaciones nacionales establecen una distinción entre los que intervienen a titulo profesional y los que lo hacen en tanto que miembros de la familia. También puede haber casos en los que esté plenamente justificado distinguir entre la gestión de las cuestiones personales y la de las cuestiones patrimoniales de la persona mayor. En cualquier caso, el objetivo de este principia es remarcar que las legislaciones nacionales deberían incluir disposiciones que regulen esta importante cuestión.

Parte V. Intervención en el dominio de la salud

71. La Parte V trata de las intervenciones en el dominio de la salud. A este respecto, es necesario subrayar que el Grupa de especialistas que ha elaborado la presente Recomendación ha examinado las relaciones entre esta Recomendación referente a la protección jurídica de los mayores incapacitados y la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina en una reunión conjunta con el Comité director para la bioética {CDBI). Las conclusiones inscritas en este primer instrumento jurídico internacional apremiante en este dominio son seguidas en tanto en cuanto se sitúan en el campo de aplicación de la presente Recomendación. Se ha decidido, sin embargo, que la recomendación sobre la protección jurídica de los mayores incapacitados debería comprender ciertos principios sobre las intervenciones en el dominio de la salud. En primer lugar, ciertos puntos no han sido regulados por la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina. Así, este texto deja en suspenso la cuestión importante de saber si, por regla general, la capacidad de consentir en una intervención médica debe fundarse sobre la capacidad real en el momento de la intervención propuesta o sobre la incapacidad jurídica. Además, incluso para las cuestiones tratadas por la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina, no es inútil repetir las conclusiones más pertinentes en la presente Recomendación. Es posible que ciertos países se abstengan de ratificar la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina por razones que son ajenas a las reglas referentes a los mayores incapacitados. Ahora bien, los principios enunciados por la Recomendación podrían tener influencia en esos países. Subsiste sin embargo un problema en este dominio. Ciertas intervenciones médicas (o la ausencia de intervención) en mayores incapacitados —como el hecho de poner fin o rehusar la

continuación de un tratamiento que mantiene con vida a una persona, o realizar sobre ella investigaciones con fines no terapéuticos— pueden dar lugar a divergencias de opinión tan profundas que la controversia que susciten podría dominar el debate sobre el conjunto del instrumento e impedir un examen objetivo de las propuestas sobre las medidas de protección en general. Se decidió, pues, no hacer figurar recomendaciones detalladas sobre estas cuestiones.

72. Por las razones mencionadas en los párrafos precedentes, la Parte V del proyecto de Recomendación retoma ciertas disposiciones de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina ligeramente enmendadas. Es importante insistir sobre el carácter especifico de esta Parte en el contexto de la recomendación. En efecto, la Parte V no trata de la representación y de la asistencia de la persona mayor, a semejanza de las otras disposiciones de la Recomendación, pero aborda la cuestión de la protección del mayor en los casos en que se considera una intervención en el dominio de la salud.

Principio 22. Consentimiento

73. El párrafo 1 de este principio destaca que si un adulto, incluso si es objeto de medidas de protección, es de hecho capaz de dar, en el momento deseado, su consentimiento libre y consciente para una intervención en el dominio de la salud, ésta no puede realizarse más que con su consentimiento. Este principio es una consecuencia directa del enfoque de la Recomendación, que favorece la capacidad real en la medida de lo posible. Tiene igualmente en cuenta el hecho de que un adulto puede no estar sometido más que a medidas de protección limitadas, referentes por ejemplo únicamente a sus bienes. Este principio no impide que la persona adulta, que es objeto de medidas de protección, consulte con su representante. La segunda frase de este principio aborda la cuestión del papel activo que los especialistas en cuidados de la salud y los representantes deberían desempeñar para buscar el consentimiento de la persona adulta interesada. En ciertos casos puede ser necesario que el consentimiento del adulto sea comunicado por medio de una persona en quien el adulto tenga confianza.

74. Si surge un desacuerdo sobre la capacidad real del adulto entre un médico y el representante del adulto, por ejemplo, y no se puede resolver de otra manera, la autoridad competente podrá ser invitada a arbitrar sobre las diferencias.

75. Cuando se trata de la protección de las personas que no tienen capacidad de consentir (párrafo 2), conviene adoptar las soluciones contenidas en el artículo 6 de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina modificando su redacción de forma adecuada (4). Conviene recordar que, salvo en casos excepcionales (ver las observaciones relativas al principio 24) el artículo 6 dispone que la intervención debe hacerse para el beneficio directo de la persona interesada y que no puede hacerse sin la autorización del representante de ésta, o de una «autoridad, o de una persona o instancia designada por la ley». Conviene notar que los principios 8 a 10 se aplican a las intervenciones en el dominio de la salud (ver el principio 27). En consecuencia, si un adulto no está en condiciones de dar su consentimiento a una intervención dada, conviene no obstante, en la medida de lo posible, asegurarse de sus deseos, tenerlos en cuenta y respetarlos debidamente. Este principio no será interpretado como limitativo o atentatorio contra la facultad de conceder, por el derecho interno, una protección más amplia a la persona interesada, en lo que respecta a las intervenciones médicas.

76. La cuestión de saber qué autoridad, persona o instancia debería ser designada por la ley como detentadora del poder de tomar decisiones que afecten a un mayor incapacitado es una cuestión particularmente importante cuando se trata de un tratamiento médico (párrafo 3). En todo momento y en cualquier país, numerosos pacientes potenciales serán de hecho incapaces de dar un consentimiento libre y consciente para un tratamiento médico, pero tampoco tendrán representante legal formalmente designado. Las disposiciones relativas al tratamiento en caso de urgencia no dan más que una respuesta parcial a las problemas prácticos que pueden surgir (5).

77. Es probable que haya numerosas intervenciones menores y de rutina, que no se derivan de situaciones de urgencia, que pueden ser ligeramente preocupantes, pero que no justifican la designación formal de un representante legal, ni siquiera una demanda de autorización ante un tribunal o un órgano similar. Por ejemplo, la crioterapia de una verruga que causa una irritación o desagrado, o la sutura de una pequeña herida, cuya cicatrización sería menos estética sin intervención. En la práctica, no plantea ninguna duda que numerosos tratamientos de esta naturaleza serán dispensados sin formalismo. Sin embargo, si la ley no autoriza, de uno u otro modo, a actuar en tales casos, toda intervención será técnicamente de una legalidad dudosa. Los médicos que hacen todo lo que pueden por sus pacientes y se esfuerzan por actuar conforme a la reglas de conducta aplicables de hecho y a los códigos deontológicos reconocidos a nivel internacional, merecen algo melar por parte de la ley que tener que intervenir en un vacío jurídico. A nadie le interesa que en tales casos se emprenda un proceso jurídico para designar un representante o conceder una autorización formal.

78. Se ha propuesto que los Estados que reformen su legislación sobre los mayores incapacitados consideren qué autoridades, personas u órganos deben ser habilitados por la ley para autorizar un tratamiento médico, que, en opinión del profesional médico encargado del expediente, va claramente .en beneficio del mayor incapacitado. Numerosos argumentos claman por que los profesionales de la salud puedan, ellos mismos, autorizar ciertas intervenciones menores. Las intervenciones de naturaleza más grave requieren la autorización de un representante designado y dotado de poderes apropiados o, en determinados casos, de un órgano especifico o de un tribunal. Corresponde al derecho nacional determinar las modalidades precisas y el campo de aplicación del sistema de autorización. Lo importante es que los principios destaquen la necesidad de tratar estas cuestiones con prudencia. El acento que se pone desde ahora en la subsidiariedad y la proporcionalidad significa que será completamente normal que un mayor incapacitado no tenga un representante dotado de poderes amplios. Es esta una evolución que hay que saludar más que deplorar, incluso si esto implica la necesidad de velar por rellenar los vados jurídicos inútiles.

79. Una cuestión particularmente delicada se plantea cuando surge un desacuerdo entre dos personas o instancias habilitadas para dar el consentimiento o rehusarlo a intervenciones en el dominio de la salud, en adultos incapacitados para expresar su consentimiento (párrafo 4). El derecho interno debería prever mecanismos que permitan resolver este tipo de conflictos. Un ejemplo conocido se refiere a dos representantes de un mayor incapacitado: uno dotado de un mandato general y el otro dotado de un mandato específico en el dominio de la salud. En tal caso, puede ser que el representante dotado de un mandato general se oponga o vete un tratamiento médico disponible que los médicos u otras personas encargadas de los cuidados sanitarios, incluida la persona dotada de un mandato específico en el dominio de la salud,

consideran necesario en interés del mayor incapacitado. Una primera aproximación, refutable en el plano de los derechos humanos, consiste en afirmar que el representante dotado de un mandato general puede rehusar el tratamiento en nombre de la persona mayor, de la misma manera que el interesado podría rehusar el tratamiento si gozase de plena capacidad. Una segunda aproximación consiste en afirmar que si dicho representante puede técnicamente rehusar el tratamiento en nombre de la persona mayor, se expone a diligencias reclamando daños y perjuicios por haber actuado de manera contraria al interés superior de la persona mayor. Este punto de vista también es refutable. Sería preferible abordar el problema antes y no después de que la persona mayor haya sufrido daños irreparables. Una tercera posibilidad consiste en afirmar que, puesto que el representante dotado de un mandato general puede tener derecho a ser consultado, nunca tendrá derecho de veto ni el de imponer un plazo o un nuevo examen de la cuestión. En vista de estas distintas aproximaciones posibles y del carácter delicado de esta cuestión, el presente principio se conformo con afirmar la necesidad de prever mecanismos de resolución, pero sin proponer una pauto específico a seguir para resolver el conflicto. No obstante, la solución que se tome deberá siempre ser compatible con los otros principios de la presente Recomendación, en particular con los relativos al respeto de los derechos humanos y o la preeminencia de los intereses y del bienestar de la persono incapacitada.

Principio 23. Consentimiento (reglas alternativas)

80. Tal como se ha indicado anteriormente, la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina deja en suspenso la importante cuestión de saber si, por regla general, la capacidad de consentir una intervención médica debe fundarse en la capacidad real en el momento de la intervención propuesta o en la incapacidad jurídica. La presente Recomendación trata esta cuestión y considera que, en la materia, la regla principal debería basarse en la capacidad real en el momento de la intervención propuesta (ver las anteriores observaciones sobre el principio 22). Sin embargo, la Recomendación contiene igualmente el principio 23 con el fin de tener en cuenta el hecho de que, en los sistemas jurídicos de ciertos Estados miembros del Consejo de Europa, la noción de capacidad de hecho es desconocida y se necesita una declaración de incapacidad que emane de una autoridad judicial. Los países que tengan toles sistemas podrán utilizar la aproximación alternativa establecida en el principio 23.

81. El párrafo 1 trata de los casos en que una persona mayor es objeto de una medida de protección y, en consecuencia, una intervención en el dominio de la salud no puede ser realizada más que con la autorización de una persona o de una instancia designada por la ley. Sin embargo, se debe buscar el consentimiento de la persona mayor cuando sus facultades de discernimiento lo permitan.

82. El párrafo 2 trata de los casos en que,. según la ley, un mayor no está en condiciones de dar su consentimiento libre y consciente a una intervención en el dominio de la salud. En estos casos conviene adoptar las soluciones contenidas en el artículo 6 de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina que dispone que la intervención debe hacerse para el beneficio directo de la persona interesada y que no puede efectuarse sin la autorización de su representante, o de una «autoridad, o una persona o instancia designada paría ley» (ver las observaciones contenidas en el párrafo 75 más arriba).

83. El párrafo 3 hace referencia a la necesidad de establecer, en el derecho interno, las vías de recurso apropiadas que permitan a la persona mayor ser oída por una instancia oficial independiente (por ejemplo, un tribunal) antes de que sea realizada una intervención médica importante. Esta regla se aplica a las dos situaciones descritas en los párrafos precedentes. La idea es que, en los casos en los que el mayor se opone a una intervención médica importante, el derecho interno debería prever vías de recurso apropiadas que permitan lo escucha equitativa de la persona interesada por una instancia oficial independiente, en el curso de la cual el mayor pueda expresar su opinión. Hasta ese momento, la intervención médica no podría realizarse.

Principio 24. Casos excepcionales

84. El presente principio trata de las intervenciones de naturaleza particular que exigen reglas especiales y parlas cuales, a veces hay que modificar ligeramente el principio normal según el cual una intervención debe ser hecha en beneficio directo de la persona interesada. La noción de «beneficio» es, en realidad, difícil de aplicar cuando, por ejemplo, un diagnóstico fiable establece que una persona está en un estado vegetativo persistente —es decir que está en un estado de coma permanente y puede ser mantenido con vida únicamente por medios artificiales—. La noción de «beneficio» es también difícil de aplicar en los casos en que el mejor de íos efectos de una intervención seria prolongar artificialmente, durante algunos minutos o algunas horas, el proceso natural que conduce al fallecimiento. No obstante, toda modificación de la noción de «beneficio directo» en este terreno debería ser compensado por una protección suplementaria concedida a la persona mayor, de forma que se la preserve contra el riego de abuso o de irregularidad. A este respecto, conviene tener en cuenta que la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina autoriza la realización de intervenciones que no van en beneficio directo del interesado, aun cuando estén justificadas por circunstancias excepcionales (ver artículo 1 7, párrafo 2 de la Convención).

85. Las cuestiones que rodean la investigación sobre los mayores incapacitados han sido estudiadas y debatidas en detalle en el marco de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina. Suscitan también problemas delicados de naturaleza algo diferente a los abordados en la presente Recomendación e implican una limitación de la noción de beneficio directo asociado a una protección complementaria. Además, otros instrumentos jurídicos internacionales han abordado estas cuestiones ligadas a la investigación médica (6). Por estas razones, la presente Recomendación no contiene ninguna disposición específica relativa a la investigación médica.

86. El presente principio enuncia, pues, que el derecho interno puede prever, conforme a los instrumentos internacionales en vigor, disposiciones particulares aplicables a las intervenciones que, en razón de su carácter especial, exigen una protección suplementaria del interesado. Tales disposiciones pueden prever una derogación limitada del criterio de beneficio directo, a condición que la protección suplementaria sea tal que limite al mínimo los riesgos de abuso o de irregularidad.

Principio 25. Protección de los mayores afectados por trastornos mentales

87. El artículo 7 de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina se refiere a las intervenciones que tienen por objeto el tratamiento de los trastornos de una persona que sufre una enfermedad mental grave. Estas personas forman una

subcategoría particular de personas vulnerables. Son capaces, a veces, de tomar una decisión pero, no obstante, pueden tener necesidad de un tratamiento imperativo. Parece juicioso adoptar la solución propuesta en el artículo 7 de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina.

88. En la preparación de la presente Recomendación, el Grupo de especialistas ha tenido también en cuenta trabajos realizados por el Grupo de trabajo sobre la psiquiatría y los derechos humanos (CDBI-PH), que se ocupaba de revisar la Recomendación Nº R (83) 2 del Comité de Ministros a los Estados miembros referente a la protección jurídica de las personas afectadas por trastornos mentales y considerados como pacientes involuntarios.

Principio 26. Posibilidad de intervenir en situación de urgencia

89. Es manifiestamente esencial autorizar intervenciones, incluso en ausencia de consentimiento, en las situaciones de urgencia. Este principio figura en el artículo 8 de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina, que también aquí merece ser recogido para los fines de la Recomendación. El informe explicativo de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina explica que «la urgencia» no debe ser interpretada demasiado estrictamente: no está reservada a las intervenciones necesarias para la supervivencia de la persona, sino que se extienden también a las intervenciones médicamente indispensables y que deben realizarse sin demora.

Principio 27. Aplicación de ciertos principios referentes a las medidas de protección

90. Hay que recalcar que, en razón de la especificidad de la Parte V de la Recomendación, que no trata de la representación, sino de las intervenciones en el dominio de la salud, sólo algunos de los principios precitados serán aplicables a las intervenciones en el dominio de la salud. Como es evidente, el principio 1 (relativo al respeto de los derechos humanos) será siempre aplicable. Además, los principios de la preeminencia de los intereses y del bienestar de la persona interesada, del respeto de los deseos pasados y presentes y de sus sentimientos, y los de consulta, se aplican a las intervenciones en materia de salud lo mismo que a las medidas de protección. En particular, conforme al principio 9, los deseos expresados con anterioridad a propósito de una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no está en condiciones de expresar sus deseos, deberían ser tenidos en consideración. Este aspecto podría revestir particular importancia en los casos en que el adulto ha expresado válidamente, en el momento en que estaba en condiciones de hacerla, su rechazo a dar su consentimiento a un tipo de intervención particular. El principio que trata de la consulta también es pertinente en este terreno, pues por ejemplo, una persona o un órgano específicamente habilitado por la ley a autorizar una intervención debería consultar con los parientes próximos, en la medida en que ello sea posible y razonable. Estos principios son totalmente conformes con el enfoque de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina.

Principio 28. Posibilidad de aplicar disposiciones particulares a ciertas cuestiones

91. El principio 28 permite a los Estados tomar disposiciones particulares como excepciones a los principios de la Parte V. Estas disposiciones pueden ser tomadas a condición de que sean conformes a los instrumentos internacionales aplicables en la

materia y que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, a la seguridad pública, a la prevención de infracciones penales, a la protección de la salud pública o a la protección de los derechos y libertades de los otros. Este principio recoge el primer párrafo del artículo 26 de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina. Disposiciones particulares pueden ser necesarias, por ejemplo en el caso en que se imponga un tratamiento para impedir que el adulto contamine a otras personas o cuando represente un riesgo para la seguridad pública y debe en consecuencia ser hospitalizado para recibir un tratamiento.

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Nota: Traducción no oficial.

(*) En el momento de la adopción de esta decisión, el representante de Irlanda, en virtud del artículo 1 O.2c del Reglamento interior de las reuniones de Delegados de íos Ministros, se reservaba el derecho de su Gobierno de aceptar o no los principios 5 y 6 de la Recomendación.

En el momento de la adopción de esta decisión, el representante de Francia indicó que, en virtud del articulo 1 0.2c del reglamento interior de las reuniones de Delegados de los Ministros, Francia emite la reserva siguiente: Francia considera que la aplicación del principio 23, párrafo 3, debe estar subordinada a una solicitud de la persona afectada.

(1) Se trata aquí de la doctrina de la «gestión de negocios» según la cual una persona puede intervenir legalmente para gestionar o proteger los negocios de un tercero que no está en condiciones de hacerlo, bien porque está ausente, o bien, al menos en algunos sistemas, porque está incapacitado. El gestor puede hacer que se le reembolsen las cantidades desembolsadas para el cumplimiento de su tarea. No recibe autorización por parte de la persona cuyos asuntos son gestionados: la autoridad para intervenir dimana de la propia ley.

(2) No se sabe muy bien si se aplican a las decisiones referentes al bienestar de la persona en cuestión.

(3) Hay diversas maneras de explicar este principio. Se han considerado expresiones tales como «el interés superior», «el bienestar», «el beneficio». La fórmula «los intereses y el bienestar» es la empleada en la Convención sobre los derechos humanos y lo biomedicina.

(4) No parece necesario repetir las reglas sobre la comunicación de informaciones, pues son de aplicación general y no se refieren específicamente a los mayores incapacitados.

(5) La reglas no se limitan a las intervenciones destinadas a salvar la vida de las personas. Ver el informe explicativo de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina, párrafos 56-59.

16) Numerosos instrumentos internacionales, además de la Convención sobre los derechos humanos y lo biomedicina, tratan estas cuestiones. Ver en particular la Recomendación N R (90) 3 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la investigación médica en el ser humano. Para un estudio de las posiciones nacionales e

internacionales referentes a la investigación médica, ver el informe elaborado en 1994 por el profesor Roscam Abbing en el marco de los trabajos del Comité director para la bioética del Consejo de Europa (DIR/JUR (94) 9).