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Realidad social de menores reclutados en el conflicto interno colombiano y su

incidencia en la responsabilidad penal en el marco del DIH.

Arnoldo Garzón Garzón*

Resumen

El artículo presenta la forma como el Estado colombiano ha incorporado los instrumentos

de obligatorio cumplimiento del DIH y el DIDH, a través de la expedición de Leyes y

decretos con el fin de abordar la problemática derivada del delito de reclutamiento de

niños, niñas y adolescentes propios del conflicto interno; mediante la construcción de un

modelo jurídico de protección integral al menor, sustentado bajo el principio de la

responsabilidad penal y la protección de los derechos fundamentales de los niños, como

sujetos de derecho.

Palabras Clave: Reclutamiento forzado, conflicto armado, niños soldados, niños

víctimas, crimen de guerra, participación en hostilidades, responsabilidad penal de los

menores.

Abstract

The article presents the way in which the Colombian State has incorporated the

instruments of mandatory compliance with International Humanitarian Law and Human

Rights, from the second half of the 20th century, through the issuance of Laws and decrees

in order to address the problems derived from the crime of recruiting children and

adolescents from the internal conflict; through the construction of a legal model for the

comprehensive protection of minors, based on the principle of criminal responsibility and

the protection of the fundamental rights of children, as subjects of law.

Keywords: Forced recruitment, armed conflict, child soldiers, child victims, war crimes,

participation in hostilities, criminal responsibility of minors.

I. Introducción

A continuación se realiza una breve exposición del problema de estudio que abarca el

interés de la investigación, el cual se delimita al análisis y dinámica del fenómeno del

reclutamiento de menores en Colombia. Para tal fin, se brindan algunas cifras que

permiten evidenciar la dimensión de la problemática y enmarcar el contexto particular

* Estudiante de Maestría en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad

Católica de Colombia email:[email protected]. Trabajo dirigido por la Dra: Ivonne Patricia León

Peñuela.

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mediante el cual se genera el fenómeno en el país. El reclutamiento ilegal de niños,

niñas y adolescentes en adelante NNA, por parte de grupos armados irregulares y bandas

criminales es un delito que cobra fuerza en países pobres de África y Latinoamérica

principalmente. Colombia, ocupa el cuarto puesto a nivel mundial con base en los

informes entregados a la ONU.

Solo en el período comprendido entre 2017 y 2020 se han reportado más de 300 menores

que han sido reclutados por parte de las disidencias de las Farc, el ELN y las Bandas

criminales (Clan del Golfo, los caparros, los pelusos, etc) con el fin de instrumentalizarlos

en acciones delictivas o esclavizarlos en actividades asociadas a la logística de sus tropas,

en algunos casos, las niñas especialmente, son tomadas como esclavas sexuales sufriendo

embarazos y abortos no deseados. Este, un flagelo que azota todo el territorio nacional,

no respeta grupo étnico, género ni edad. De acuerdo con estudios de diferentes ONG el

reclutamiento ilícito de menores ha disminuido, sin embargo, sus estimaciones no son

confiables en tanto que persiste un subregistro alto de dicha actividad sustentada en el

temor de víctimas que prefieren no denunciar ante riesgo inminente de muerte y la

impunidad casi total frente al delito.

Así mismo, la realidad social actual a la cual se enfrentan nuestros NNA se convierte en

un factor determinante en la persistencia del fenómeno y del conflicto interno. La miseria,

el abandono de sus padres, la interacción habitual con miembros de grupos armados, la

necesidad económica, la desescolarización, precarias condiciones de salud, entre otros;

son factores que inducen a que los menores se incorporen a las filas de los grupos

armados de manera “voluntaria”. En el caso forzado, son secuestrados, coaccionados,

intimidados y amenazados con el fin de reclutarlos en contra de su voluntad. Dicha

problemática será abordada en el aparte denominado “Determinantes y condicionantes de

la realidad social en el reclutamiento “voluntario” de los NNA en grupos armados ilegales

y bandas criminales”.

La comunidad internacional ha diseñado instrumentos de protección de obligatorio

cumplimiento que hacen parte del DIH y del DIDH, dentro de los cuales se destacan

especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, el Estatuto de Roma, y el

pronunciamiento de la OIT frente al trabajo infantil, que son considerados como

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exponentes del desarrollo jurídico supranacional que velan por la construcción de un

marco jurídico que garanticen la protección integral de los menores en el conflicto

armado, y especialmente frente al delito del reclutamiento de NNA. Los anteriores

instrumentos rectores han sido incorporados en el cuerpo jurídico nacional mediante

leyes, dentro de las cuales se destacan el Código del Menor, la Ley de infancia y

adolescencia, y sentencias de la Corte Constitucional, como la C-2003 de 2005.

De cuerdo con el contexto descrito, se formula la siguiente pregunta de investigación:

¿Cuál es la responsabilidad punitiva atribuible a los menores en su accionar como

victimarios dentro del conflicto armado interno frente a lo estipulado en el Derecho

Internacional Humanitario y la normatividad colombiana? El interrogante formulado no

tiene una única respuesta, sin embargo, podría afirmarse que los menores reclutados por

grupos armados cuya edad sea menor de 18 años y mayor de 14 años, tienen

responsabilidad penal frente a la comisión de acciones punibles, en consecuencia son

victimarios. No obstante, el DIH determina que los NNA son víctimas del delito de

reclutamiento ilícito, producto de una realidad social que los somete a condiciones de

vulnerabilidad y requieren de protección especial y diferenciada por parte del Estado, la

sociedad y la familia y sus derechos prevalecen como “interés superior” frente al derecho

de justicia, verdad y reparación de las demás víctimas del conflicto armado. En

consecuencia, los niños, niñas y adolescentes deben ser considerados víctimas antes que

victimarios.

La metodología de investigación implementada se desarrolla bajo un modelo naturalista,

con enfoque fenomenológico de tipo cualitativo, en tanto que permite realizar un análisis

concienzudo del objeto de estudio a partir de su realidad social e integrarlo al campo de

estudio de la ciencia jurídica, de manera tal que permitan el cumplimiento del objetivo

planteado en el desarrollo de la investigación, formulado de la siguiente manera:

establecer la verificación normativa a la garantía y protección especial de los derechos de

los niños, niñas y adolescentes en el marco del delito de reclutamiento forzado por parte

de los grupos armados y bandas criminales con el fin de determinar el tipo de

responsabilidad que tienen los menores frente a los delitos cometidos.

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Finalmente, se aborda la disyuntiva frente a la condición de víctima o victimario de los

NNA reclutados por parte de los grupos armados y cómo la transición de un modelo de

“estado irregular” a “protección integral” ha dado lugar a un nuevo marco normativo y

jurídico que responde frente al interrogante de si los menores son sujetos de

responsabilidad penal o no, si son sujetos de derecho, la manera como el Estado y la

sociedad diseña políticas públicas encaminadas hacia la prevención del delito y demás

políticas de inclusión social que garanticen la no revictimización de los menores que han

padecido el sufrimiento del reclutamiento forzado.

II. Marco Conceptual

El presente aparte se concentra en realizar una exposición de los conceptos más relevantes

utilizados a lo largo de la investigación propuesta:

Reclutamiento: Conjunto de acciones sistemáticas que conllevan a la selección e

incorporación de jóvenes, normalmente del sexo masculino, con el fin de integrarlos a los

ejércitos de los Estados respetando la edad mínima de acuerdo con la normativa vigente

y el DIH. La edad normalmente aceptada es de 18 años. El reclutamiento puede ser de

carácter obligatorio o voluntario sobre el cual el Estado tiene un carácter discrecional de

acuerdo con sus necesidades particulares de sus ejércitos frente al conflicto armado.

(Protocolos I y II de la ONU)

Reclutamiento Forzado: Se entiende por reclutamiento forzado la instrumentalización de

niños y jóvenes menores de 18 años por parte de un grupo armado irregular ya sea en

actividades de logística, explotación sexual o en participación directa en hostilidades. Su

reclutamiento puede ser generado a través de actos violentos, en cuyo caso se denominará

de carácter explícito, en otro caso se le otorgará el calificativo de forzado en tanto que la

decisión de los NNA se encuentra inducida por su realidad social y no cuentan con la

madurez psicológica para tomar una decisión basada en un análisis razonado (Alarcón,

2019; Jiménez, 2016; Gómez, 2000).

Conflicto Armado: Situación en la cual el ejército legítimo de un Estado tiene

enfrentamientos militares con grupos armados organizados insurgentes generando una

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situación de violencia cuya intensidad se refleja en la duración del conflicto y en la

capacidad de control por parte de grupos disidentes que les permite realizar operaciones

armadas sostenidas (Gómez 2000; CNMH 2017; Ramírez 2010).

Principio de oportunidad: Se define como un instrumento de carácter conciliatorio

aplicado dentro del derecho penal, que consiste en la “suspensión, interrupción o renuncia

de la persecución penal” a efecto “discrecional por parte de la Fiscalía General de la

Nación, atendiendo diversos factores inmersos en la política criminal del Estado”

(Rincón, 2015, p. 317).

III. Integración de los instrumentos de obligatorio cumplimiento del DIH y

los DIDH en el Estado Colombiano.

A continuación, se realiza una exposición acerca de los esfuerzos supranacionales por

garantizar los derechos de los niños y posteriormente, se presentan los instrumentos de

protección jurídica internacional que han sido diseñados de manera particular en contra

del reclutamiento de menores contenidos en el DIDH y el DIH, en los cuales se evidencia

una preocupación por establecer los rangos etáreos a partir de los cuales los niños no

deben ser parte activa de los grupos del conflicto armado y bandas criminales.

Adicionalmente, establecer criterios de edad tiene una implicación en la jurisprudencia

penal al otorgarles su condición de víctimas.

En el desarrollo del contenido jurídico y la exposición de los instrumentos obligantes del

DIDH y DIH se evidencia su articulación de cada uno de los acuerdos, convenios y

protocolos en el marco jurídico colombiano. Sin embargo, la normativa nacional será

analizada en detalle en el aparte que estudia la responsabilidad penal de los NNA en

calidad de víctimas del reclutamiento ilícito en Colombia.

Los derechos de los niños tuvieron su origen a inicios del siglo XX y posteriormente

incorporados en los Derechos Humanos y también en los Derechos y deberes del hombre.

Su objetivo era generar un marco diferenciador que hacía especial énfasis en el cuidado

y la protección tanto de las mujeres en gestación como de la niñez, sin distinción entre

bastardos o hijos concebidos durante el casamiento.

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EL Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), establece la obligación de

los padres respecto de registrar a los recién nacidos, les otorga el derecho a una

nacionalidad y de manera explícita delega no solo en el Estado, sino también en la familia

el tomar las medidas necesarias para la protección de los menores, sin distinción de

ningún tipo.

Posteriormente, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 y la Convención sobre

los Derechos del Niño de 1989 brindaron los principios que fueron sintetizados en la

Constitución Política de Colombia mediante el establecimiento de sus derechos

fundamentales. En consecuencia es obligación de la familia, la sociedad y el Estado velar

por la protección y el correcto desarrollo de la niñez, brindarle asistencia y garantizar el

ejercicio pleno de sus derechos.

A continuación se realiza una breve revisión de los instrumentos derivados de los

convenios supranacionales enfocados particularmente a atender la problemática de los

menores frente a la incorporación en grupos armados. Tras finalizar la segunda guerra

mundial puso en primer plano la necesidad de plantear el diseño de unos lineamientos

dentro del DIH que evitaran la concreción de actos atroces, dentro de los cuales se

encuentra la incorporación de los niños soldados a los cuerpos armados y contribuyeran

a la humanización del conflicto (Gomez Isa, 2000). En consecuencia, a partir del año

1948, las experiencias derivadas de la primera y segunda guerra mundial dieron origen a

los cuatro convenios de Ginebra con la intención de proteger a la población civil, personal

sanitario y miembros de organizaciones humanitarias. En su esfuerzo inicial, se evidenció

una falencia al no establecer un límite de edad a partir de la cual no se pudiera vincular a

los niños a los grupos armados y carecía de un marco de protección orientado a los niños

víctimas del conflicto interno.(Ramírez, 2010; Ortega, 2012; Rosen 2007; Alarcón 2019).

Gómez (2000) señala que para ese entonces, el rango etáreo en que los menores

participaban en ejércitos no era visto como un problema de carácter internacional, por el

contrario, se consideraba un asunto interno del Estado. Se daba importancia a la

problemática de la muerte de niños en combates, el rompimiento de la unidad familiar y

la proscripción masiva de los menores.

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Por tal razón, en el ámbito del DIH en el artículo 37 del Protocolo I (1949) no existe una

prohibición explícita en contra del reclutamiento de menores de quince años, en

consecuencia se invita a los países miembros a “tomar todas las medidas posibles” (p.

32) para evitar impedir dicha problemática. Es importante recalcar, que al hacer referencia

a las medidas posibles, indica que los Estados son autónomos de implementar o no el

reclutamiento de niños de acuerdo a la coyuntura particular en las cuales se desarrolla el

conflicto armado y en especial de una necesidad militar. Otra problemática frente al

articulado es que únicamente hace referencia a la participación directa de los niños como

soldados y excluye cualquier otra forma de participación indirecta y finalmente, hace

referencia al reclutamiento pero deja de lado la problemática del alistamiento voluntario

(Gómez, 2000; Ramírez 2010).

Posteriormente con la ratificación del Protocolo II se evidencia una transición a una

prohibición de carácter absoluto en la incorporación de menores en ejércitos, por tanto

ésta actividad ya no es de carácter circunstancial en la medida en que se dejaba a libre

valoración por parte del Estado o grupos armados. También se limita su participación en

hostilidades, lo cual incluye el desarrollo de actividades directas e indirectas en el

conflicto armado dentro de las cuales se encuentran el rastreo, espionaje, su uso como

señuelos, correos y funciones de apoyo directo, entre otras.

La incorporación de los lineamientos del DIH respecto del reclutamiento forzado de

menores en la jurisprudencia colombiana, surge con la promulgación de la Ley 5ª de 1960

mediante la cual se ratifican los convenios de Ginebra. Posteriormente, se sancionan las

leyes 11 de 1992 y 171 de 1994 mediante las cuales se aprueban los Procolos I y II,

respectivamente (Mariño, 2012).

Desafortunadamente, la Convención sobre los derechos del niño que se encuentra dentro

del DIDH, se puede considerar un retroceso en cuanto a la protección de los menores

frente a su incorporación en las filas. En primer lugar se evidencia una contradicción en

su articulado al definir como niño a “.. todo ser humano menor de 18 años de edad” y

luego en su artículo 38 habilitar el reclutamiento de mayores de 15 años, al ser éstos niños

con base en su propia definición. En segundo lugar, al realizar una comparación del

articulado establecido en la CDN frente al Protocolo II del DIH se observa un retroceso

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al habilitar nuevamente la participación de los menores en actividades diferentes al de las

“hostilidades” propias del combate y nuevamente dejar en manos del Estado la

pertinencia frente a su reclutamiento privilegiando sus intereses de guerra frente a los

derechos de la niñez. En conclusión, la CDN frente a éste tema en particular, se encuentra

alineada con los preceptos del Protocolo I y por tanto con sus vacíos ya enunciados.

No obstante, la CDN establece que los Estados parte se comprometen a respetar las

normas del DIH que sean convenientes para la protección de la infancia en el conflicto

armado.

El Estatuto de Roma (1998) proscribe el reclutamiento de menores de 15 años en las filas

de grupos beligerantes o fuerzas armadas con el fin de utilizarlos como niños soldados y

por tanto formar parte activa de los enfrentamientos en combate y de más actividades

consideradas de carácter hostil propias de la guerra. Con la creación de la corte, podrán

ser juzgados aquellos que comentan dicho ilícito tipificado como crimen de guerra. En

Colombia, La Ley 742 de 2002 aprueba el Estatuto y adicionalmente lo incorpora en el

Código Penal.

La incorporación paulatina de los instrumentos obligantes respecto del reclutamiento

forzado de NNA expuestos en la CDN y el Estatuto de Roma, se incorporan a la normativa

mediante el Código del menor promulgado en 1989 y la Ley 1098 de 2006 de Infancia y

adolescencia.

De otra parte, la OIT (1999) establece “como una de las peores formas de trabajo infantil,

… el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos

armados” (p. 2). Este instrumento, implica por primera vez la existencia de un consenso

internacional frente a la fijación de 18 años como edad mínima para el reclutamiento

forzoso. Colombia aprueba éste convenio mediante la expedición de la Ley 704 de 2001.

En el marco del DIDH, el Protocolo Facultativo de la CDN del año 2000 fija en 18 años

la edad mínima para el reclutamiento de jóvenes en los ejércitos regulares. De otra parte,

su articulado, es un gran logro frente a la generación de instrumentos a favor de la niñez,

a causa de que prohíbe de manera tajante el reclutamiento forzado o voluntario de

menores por parte de grupos armados o bandas criminales, así como su participación

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directa o indirecta en actividades propias relacionadas con el conflicto o actividades

ilegales (Tirado Acero, 2013). En Colombia, se expide la Ley 833 de 2003 con el ánimo

de otorgar aprobación al protocolo en mención.

Dentro de los mecanismos internacionales, el Estatuto de Roma y la CPI respecto al tema

del reclutamiento forzado en menores de edad, no se tendría competencia sobre estos,

pece a la comitencia de delitos de lesa humanidad al estar asociados directamente en

conflictos armados; no obstante, tendrán derecho a ser tratados por la justicia interna de

cada país mediante un tratamiento diferencial de carácter especial y ajustado, por

considerarse sujetos de especial protección dentro de un interés superior.

El estado debe propender mediante un proceso de desmovilización y reinserción a la vida

civil de los NNA ,mediante políticas públicas y armónicas a fin de tenerse en cuenta su

calidad victimas del reclutamiento forzado dentro del marco del conflicto armado de

conforme el principio de proporcionalidad ,racionabilidad mediante un enfoque de una

justicia restaurativa y resocializadora como al igual el restablecimiento de sus derechos a

ser aplicados dentro del ordenamiento jurídico contenido en la ley 1098/2006 (CIA).

El consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha emitido diferentes resoluciones dentro

de las cuales se destaca la Resolución 1612 de 2005 que da origen al sistema de vigilancia

y presentación de informes por parte de países que son ampliamente reconocidos por la

problemática de sus niños soldados, así mismo, se instituye un equipo especial al interior

de cada país que debe monitorear dentro de otras violaciones aquellas que hacen

referencia al reclutamiento y utilización de niños soldados. (Ramirez Barbosa, 2010).

No obstante al esfuerzo por la construcción de un marco normativo internacional que

prohíbe la incorporación ya sea voluntaria o forzada de los NNA menores de 18 años en

grupos armados regulares o irregulares dentro del conflicto interno, la realidad evidencia

que en América y África especialmente la niñez sigue siendo blanco de los grupos

armados al margen de la ley y que se requiere un mayor compromiso por parte de los

Estados en dirigir sus esfuerzos a la prevención, detección y no impunidad de la

concreción de este tipo de delitos.

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IV. Determinantes y condicionantes de la realidad social en el reclutamiento

“voluntario” de los NNA en grupos armados ilegales y bandas criminales

En Colombia, la constitución de niños soldados se constituye una de las problemáticas

que aflige en mayor magnitud a los NNA que son incorporados de manera “voluntaria” o

forzada con la intención de configurar un colegiado armado en el marco de una doctrina

de hábito guerrero lo cual implica el abandono de la libertad y se constituye en la pérdida

de su autonomía lo cual se traduce en la invisibilización del sujeto y la visibilización de

la colectividad (Jiménez, 2016). Adicionalmente, violan sus derechos, impactan su

entorno y por tanto, afectan el desarrollo de la niñez. Dentro de los grupos armados que

enmarcan el conflicto interno se encuentran las disidencias de las FARC, el ELN y las

Bacrim.

La presencia de grupos armados ilegales en el territorio determina la realidad social de

los NNA dado que forman parte de su cotidianidad, conviven y socializan con ellos.

Desde pequeños viven experiencias asociadas al desarrollo del conflicto interno como

tomas guerrilleras, ataques del ejército a la guerrilla, acampan cerca de sus casas, les

brindan comida, asesinan a sus familiares y de manera constante observan el paso

frecuente de personas armadas con equipo militar (ICBF, 2014).

Por ejemplo, los centros educativos que constituyen un espacio vital para su interacción

con otros referentes NNA son destruidos de manera total o parcial, sus docentes son

controlados, amenazados y asesinados dentro de las instalaciones. En ocasiones se

constituyen como infraestructura utilizada para acampar, realizar fiestas, instalar

cuarteles, abastecerse, y finalmente se utilizan como zonas de protección. En algunos

casos, los colegios y escuelas son utilizados para impartir doctrina a través de la

construcción de proyectos educativos revolucionarios o de derecha extrema. Otro espacio

que se han tomado los grupos armados son los parques los cuales se transforman de

lugares recreativos, lúdicos y esparcimiento y se convierten en centros estratégicos para

el perfilamiento y acercamiento a los menores con fines de reclutamiento y venta de

drogas. En algunos casos, son los grupos armados lo que organizan campeonatos

deportivos y hasta realizan apuestas convirtiendo a los menores en instrumento para su

diversión y opresión (CNMH, 2017; Ramírez 2010)

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Las condiciones de pobreza en la familia, las familias numerosas así como la violencia

intrafamiliar entendida como el abuso físico, la violencia sexual o trabajo infantil y las

carencias afectivas se constituyen en factores subyacentes del reclutamiento e induce a

los niños a su permanencia en la calle en busca de un trabajo que le permita mitigar el

hambre o al trabajo forzado en el campo, elevados índices de desescolarización y es

frecuente que padezcan situaciones familiares complejas como víctimas de violencia

familiar (Jiménez, 2016; Ramírez 2010).

De acuerdo con el ICBF (2014) el abandono de los padres hacia sus hijos, motivados

entre otros factores por las condiciones de pobreza, inducía a que los abuelos asumieran

la responsabilidad sobre los menores. En algunos casos simplemente los dejaron en busca

de una vida nueva con otra pareja. Por tanto, las carencias afectivas inducen a los NNA a

buscar una familia que les brinde cariño y protección. Adicionalmente, algunos miembros

de sus familias pertenecen a los grupos armados o bandas criminales y los inducen de

forma “natural” a su vinculación.

Factores de tipo afectivo, también influyen en su posible decisión de formar parte de un

grupo armado (Vargas, 2014). Pueden ingresar por causa de un despecho, o porque su

novio(a) se encuentra vinculado al grupo armado y prefiere evitar la ruptura de la

relación. Es importante recalcar, que en algunos casos dicho enamoramiento puede ser

calculado y forzado para vincular al NNA al grupo armado. En otros casos, simplemente

la vinculación de sus amigos en grupos armados los induce a pertenecer al grupo. “Ven

a un igual haciendo parte de, vinculándose a ciertas actividades del grupo armado y

recibiendo a cambio beneficios y reconocimiento” (CNMH, 2017, p. 115 ).

El espíritu aventurero y la vida de campamento generan un gusto por las armas y la

construcción de una fantasía a partir de la percepción del estilo de vida de los bandidos

que integran los grupos armados, la imposición del poder y autoridad aunado a la cultura

narcotraficante del dinero fácil frente a una realidad de tensión familiar y precarias

condiciones económicas hacen que los NNA se inclinen por la ficción de poder. Sin

embargo, su inmadurez aunada con la falta de reflexión los lleva a tomar la decisión

impulsiva de formar parte de los grupos armados y bandas criminales (Vargas, 2014;

Springer 2012).

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De otra parte, los NNA en el mejor de los casos terminan el bachillerato y no encuentran

un mecanismo de acceso a la educación superior, el índice de desempleo es muy alto, la

oferta del Estado es carente lo cual induce a los niños en la toma de decisión de formar

parte de un grupo armado, irse de raspachín, o formar parte de una banda criminal.

El reclutamiento de NNA en el ámbito rural se encuentra caracterizado por el “uso directo

de la violencia, el secuestro, la abducción, la intimidación directa a los niños y/o sus

familias” (CNMH, 2017, p. 35), especialmente en las zonas más apartadas donde el

Estado es carente y sus esfuerzos insuficientes para garantizar los derechos de los niños.

Dicha presión ocasiona el desplazamiento forzado de las familias evitando el

reclutamiento forzado de sus hijos por grupos insurgentes o bandas criminales, sin

embargo, el desplazamiento mismo se convierte en otro factor subyacente para el

reclutamiento de los niños en el conflicto armado. Adicionalmente, el desplazamiento

está articulado a la venganza, motivada por el asesinato de un familiar, despojo de tierras

y las condiciones de miseria a las cuales se ven sometidos los NNA y se convierten en

una causa para su vinculación a un grupo armado.. En las áreas urbanas, el reclutamiento

obedece principalmente a la influencia que ejercen los grupos armados y bandas

criminales sobre los niños y jóvenes frente a su deseo de poder condicionado por el dinero

fácil, que les permita adquirir bienes de consumo como mejores tenis, celulares, motos,

y de esta manera obtener un status de respeto y admiración por sus pares y la comunidad

en general (Jiménez, 2016; Reyes, 2010)

Jiménez (2016), afirma que los NNA se desarrollan en un ambiente “cuyos referentes son

construidos en la guerra, desde la guerra y para la guerra” (p. 260). La construcción y

desarrollo de su personalidad, sus valores, y formas de conducta están determinados por

un ambiente bélico. “La socialización no es solamente la transmisión de valores, de

normas, y de reglas sino también el desarrollo de una cierta representación del mundo.

Código simbólico común como sistema de referencia que permite comportarse de tal o

cual manera frente de una situación” (Centro Nacional de Memoria Histórica, 2017).

Desde su percepción, son los grupos los que se constituyen como figura de respeto y

poder, se encargan de resolver los conflictos, imparten justicia y orden y son merecedores

de admiración y respeto.

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Dentro de la realidad social descrita que viven los NNA, tienen limitaciones a su libre

desarrollo de la personalidad, presentan elevados índices de desescolarización derivado

de la violencia, afecta su desarrollo físico y emocional, ponen en riesgo su salud debido

a los constantes niños heridos y muertos durante los enfrentamientos que son utilizados

como escudos humanos y por tanto, no en calidad de combatientes.

Una vez analizada la realidad social de los NNA que son víctimas del conflicto armado,

su vinculación a grupos armados no puede catalogarse de carácter “voluntario” dado que

dicha decisión requiere de un maduración psicológica y mental en la toma de sus

decisiones (Gomez Isa, 2000) y la formación de su propia personalidad lo cual implica

un racionamiento juicioso y plenamente consciente por parte de los niños, los cuales por

definición están en proceso de formación de su personalidad, sus valores y principios

éticos y generando las bases para una elección de vida. Sin embargo, esta decisión es

resultado de una realidad social impuesta, ajena a su voluntad o elección, una guerra

prolongada que los convierte en víctimas de un conflicto armado, un Estado ausente que

no les permite identificar el poder en la autoridad legítima, el abandono de su familia, que

los condiciona a la miseria, son víctimas de violencia intrafamiliar, el abuso físico,

psicológico y sexual, y la configuración de un imaginario de poder y protección, así como

el referente de un estilo de vida a seguir. Todos estos factores de manera holística

determinan el carácter “voluntario” en la decisión de formar parte de un grupo armado o

ilegal. (Jiménez, 2016; Alarcón 2019; Gómez, 2000; Centro Nacional de Memoria

Histórica, 2017; Springer 2012).

Por otra parte, el reclutamiento forzado de carácter explícito se da principalmente en en

el campo colombiano y dentro de éste en las regiones más apartadas de los polos de

desarrollo y se caracteriza por el secuestro, el uso de la fuerza, mediante la intimidación

y la amenaza, la abducción, coacción o constreñimiento (Centro Nacional de Memoria

Histórica, 2017), donde los niños son blanco fácil y atractivo debido a su carácter

maleable sobre el cual es fácil imponer la doctrina del grupo beligerante y ejercer control

y autoridad sobre los menores, los cuales muchas veces asumen un mayor riesgo o

realizan tareas que los adultos no desean realizar. Lo anterior, sumado a las falencias de

la ausencia de Estado que imposibilita la garantía y la garantía y ejercicio efectivo de los

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derechos fundamentales de los niños en el marco del conflicto interno y la lucha contra

el narcotráfico

El reclutamiento forzado, entonces depende en la mayoría de los casos de las amenazas

de muerte hacia los miembros de su familia o hacia ellos mismos, que obliga a los NNA

a vincularse para ser adoctrinados, exponer su vida a favor de la causa del grupo armado

y realizar las actividades propias en el marco del conflicto y las actividades ilegales tales

como su participación activa en combates, actividades de vigilancia, inteligencia, cocina,

lavado de ropa, actividades de reclutamiento de nuevos NNA, transporte y venta de droga,

extorsión, hurto y sicariato. Adicionalmente, en algunos casos son objeto de abuso

sexual, especialmente hacia las niñas que sufren embarazos no deseados y abortos en

condiciones infrahumanas (ICBF, 2014; CNMH, 2017).

Finalmente, dentro de las modalidades de reclutamiento, adicionalmente se encuentra el

reclutamiento de carácter obligatorio, cuyo accionar recae en el Estado y consiste en la

incorporación de jóvenes mayores de 18 años en las Fuerzas Militares de acuerdo con las

disposiciones particulares que para tal fin contempla la Ley 548 de 1999.

V. Responsabilidad penal de los niños, niñas y adolescentes en el marco del

conflicto armado en Colombia

El aparte anterior, se realizó una presentación de los factores que obligan o inducen a los

NNA a formar parte de las filas en ejércitos irregulares. Dicha realidad social que alimenta

el reclutamiento forzado de NNA ha sido abordada por el DIDH y el DIH. Los

instrumentos de obligatorio reconocimiento han sido incorporados en la normativa

nacional, con la intención de garantizar la protección a sus derechos fundamentales, el

libre desarrollo de la personalidad, el acceso a la educación y la salud aplicando el

principio de interés superior del niño, en calidad de víctimas como niños soldados que

participan en hostigamientos en el marco del conflicto interno. No obstante, se abre la

discusión respecto de la dualidad víctima-victimario.

En el marco jurídico supra nacional desde el DIH entendido como los Protocolos I y II y

el Estatuto de la CPI; aunado a la visión del DIDH con la CDN (1989), generan los

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cimientos para una nueva doctrina que promueve la protección “integral” del menor y los

niños como sujetos de derechos y reconocimiento como víctimas del reclutamiento

irregular de NNA en el desarrollo del conflicto armado y restituir sus derechos mediante

procesos restaurativos y de integración social que garanticen el interés superior del niño

(Campos Garcia, 2009).

En 1989, se expide en Colombia el Código del menor bajo el Decreto 2737 bajo el

principio de “la situación irregular” la cual evidencia la necesidad de diferenciar entre los

niños que tienen acceso a las condiciones mínimas de vida y aquellos que se encuentran

en estado de abandono, así como la necesidad de contar con instituciones especializadas

que permitan el desarrollo del marco jurídico diseñado especialmente para la niñez y la

inclusión de un conjunto de medidas propias que permitan atender sus necesidades

básicas de manera amplia entendidas como atención en salud, educación, apoyo

psicológico, etc. No obstante, el código es carente de un mecanismo diferenciador frente

a los menores que sufren el abandono, que son delincuentes o que son reclutados de forma

ilegal por parte de los grupos armados en el marco de un conflicto interno y carece de

medidas encaminadas a su prevención, especialmente de los factores socioeconómicos

que inducen a los NNA a la autoría o participación de una infracción penal. El Estado

ocupa entonces un papel proteccionista que se encarga se su protección y rehabilitación

bajo la premisa de la “incapacidad” de los menores. (Springer, 2012) (Rincon Angariga,

2015) .

Frente a la pena, el código dispone que los menores de 18 años se consideran inimputables

en cualquier caso. Dicha condición, infiere que al encontrarse en una situación irregular

éstos son incapaces de comprender la norma y por tanto el autodireccionamiento de su

comportamiento está sujeto al grado de comprensión de la misma. Dentro de éste marco

jurídico que contemplaba penas entre 1 y 8 años de acuerdo con la tipificación de delitos

comunes o catalogados como gravísimos, generaba una ventana de impunidad puesto que

al cumplir 21 años, los delitos no tenían continuación de proceso judicial penal alguno

ante el juez de menores.

Page 17: Realidad social de menores reclutados en el conflicto ...

17

De acuerdo con (Rincon Angariga, 2015) (Villalva del Villar, 2012) con la promulgación

de la Constitución de 1991 y los instrumentos establecidos en la Convención de los

Derechos del Niño y lo dispuesto en la Resolución 45/113 mediante la cual se establecen

las reglas de Beijing, se hace necesario una actualización al Código del Menor que dio

origen a la Ley 1098 de 2006, “Código de la Infancia y la Adolescencia”.

Durante la transición, la Sentencia C-203 de 2005 de la Corte Constitucional, coadyuvó

notablemente en este proceso por cuanto aclara que los NNA que fueron incorporados en

las filas de grupos armados irregulares, son responsables penalmente por sus conductas

de acuerdo con los instrumentos jurídicos del derecho internacional. En consecuencia los

menores deben responder acorde con una legislación penal especial, en contraposición a

ser juzgados bajo el código penal. Así mismo, en éste contexto los NNA se consideran

víctimas de ésta conducta criminal y por tanto deben ser sujetos de una arquitectura

especializada en el diseño y la implementación de políticas de protección de carácter

holístico a favor del desarrollo de la niñez, es decir que el Estado debe garantizar entre

otros aspectos el libre desarrollo de su personalidad, brindarles protección en la garantía

de sus derechos, el acceso a la educación , a la salud y velar por su incorporación a la

sociedad (Correa, 2014; Rincón 2015)

Cuando los NNA cometen delitos, en la medida en que son instrumentalizados por los

grupos irregulares, las personas sobre las cuales recaen las consecuencias de sus acciones

son víctimas, que a la luz de los principios de las convenciones y marco normativo

supranacional y leyes y decretos de carácter nacional son sujetos de derechos dentro de

los cuales se destacan el derecho a la verdad, a que se realice una reparación integral de

los daños causados por su accionar violento e infracciones a las leyes penales y también

tienen derecho a la justicia. Por tanto, los NNA aún siendo víctimas también pueden ser

considerados victimarios (CNMH, 2017).

No obstante, se debe dar cumplimiento a las garantías sustanciales y procesales en calidad

de menor de edad, víctima del conflicto armado protegidos por el DIH y menores

infractores de la ley penal, de quienes prevalecen sus derechos sobre el de las demás

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víctimas. En cualquier caso, “las autoridades judiciales deben privilegiar el interés

superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así́ como los

pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema” (Rincón, 2015).

De acuerdo con la sentencia, la responsabilidad se debe analizar bajo un contexto que en

cada caso será particular, tiene en cuenta su realidad social, ahondar sobre la ocurrencia

de los hechos, determinar la forma bajo la cual NNA han sido inducidos para cometer

los delitos y determinar si éstos fueron realizados en contra de su voluntad, entre otros

factores.

La Ley 1098 de 2006, o Ley de infancia y a adolescencia fue concebida como una política

de protección a los niños y jóvenes, y de manera particular establece directrices

encaminados a atender las necesidades de los NNA víctimas del ilícito que los convierte

en niños soldados, a través de un conjunto de políticas públicas que les brinden opciones

de educación, salud, inclusión social efectiva, y de esta manera prevenir su

revictimización ante una posible reincorporación en los grupos armados ilegales.

Dentro de su articulado, incorpora el principio de oportunidad mediante el cual la Fiscalía

podrá desistir de la persecución de los NNA víctimas del delito en mención, en caso de

determinar que sus condiciones socioeconómicas constituyeron un factor decisivo frente

a la decisión de formar parte activa de un grupo armado y condicionaron el desarrollo de

su personalidad o cuando logra evidenciar que su reclutamiento se dio por una acción

violenta. En caso de comprobarse la comisión de delitos asociados a violaciones graves

del DIH o crímenes de guerra, no se podrá otorgar dicho principio. Por ejemplo, en el

caso en que el niño soldado incurra en conductas típicas relacionadas con el accionar del

grupo armado ilegal, bajo coacción o miedo insuperable, o su imposibilidad de otra forma

de participación social, procede el principio de oportunidad (Villalva del Villar, 2012).

De lo anterior se puede concluir, que dicho instrumento jurídico obedece principalmente

a un interés político, en la medida en que recae sobre dicha institución la facultad de decir

en qué casos considera conveniente iniciar, continuar o renunciar a una acción penal

limitando el actuar de los jueces de manera particular sobre aquellos NNA a los cuales no

se les otorgue el principio de oportunidad.

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19

El principio de oportunidad es entonces el mecanismo procesal implementado por el

Estado para cesar la persecución penal hacia los menores. Con excepción a la ejecución

de crímenes de guerra y violaciones graves al DIH. Lo anterior trae como consecuencia

que las víctimas del conflicto solo puedan tener pretensiones de carácter civil

extracontractual y deban desistir de cualquier acción penal frente a los NNA víctimas del

reclutamiento por grupos insurgentes.

En el marco de la cooperación con la justicia y el principio de oportunidad, es importante

recalcar que la Ley de Infancia y Adolescencia prohíbe tajantemente el que miembros de

las fuerzas militares realicen entrevistas o recauden testimonios de los NNA víctimas del

reclutamiento ilícito a favor de realizar actividades de inteligencia a fin de evitar que

puedan ser revictimizados. En cualquier otro caso, los menores podrán cooperar con la

justicia con el fin de acogerse al principio de oportunidad.

En el marco de la Ley expuesta, la responsabilidad penal de los NNA frente a las

conductas cometidas estará dado por “El Sistema de Responsabilidad Penal para

Adolescentes”. Así mismo, en cuanto al cumplimiento de la pena, se elimina la

posibilidad de impunidad, al ampliar la edad de 21 a 25 años para el cumplimiento de las

sanciones, lo cual garantiza que aún teniendo 17 años el adolescente que incurra en delitos

gravísimos cumplirá el total de la sanción siendo ésta un máximo de 8 años. (Villalva del

Villar, 2012).

Es claro que los NNA tienen responsabilidad penal frente a los hechos que pudieren haber

cometido en el marco del reclutamiento ilícito, sin embargo es importante reflexionar

acerca de las implicaciones que el reconocimiento de una responsabilidad penal por parte

de los NNA como sujetos de derechos y deberes implica un proceso restaurativo que

requiere de su compromiso de cambio, aportación en la construcción de verdad , en su

calidad de víctimas la sociedad tiene una deuda con ellos y ellos a su vez deben reconocer

el daño causado y asumir sus obligaciones dentro del proceso de reintegración (Campos,

2009; Comisión Colombiana de Juristas, 2009).

Es por la razón expuesta que, Ley otorga al ICBF un rol protagónico en la reparación de

los NNA víctimas del reclutamiento forzado el cual debe brindarles una oferta educativa,

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generar destrezas en los jóvenes así como el desarrollo de habilidades de interacción

social mediante la implementación de políticas públicas que les permita el acceso a la

salud, la educación, al reencuentro con su familia, el acceso al mercado laboral y a su

desarrollo personal con el fin de evitar su re victimización al formar nuevamente parte de

los grupos armados o bandas criminales. Para tal fin, los NNA serán incorporados al

Programa denominado como Atención Especializada del ICBF (2014).

Es así, como el ICBF ofrece los ciclos educativos de básica primaria y bachillerato que

son complementados con cursos de formación orientados hacia el aprendizaje de

competencias en oficios como belleza, mecánica, panadería, entre otros. No obstante, la

oferta educativa no necesariamente atiende los intereses y expectativas de los NNA en

formación y en muchos casos no tienen claro como acceder a los servicios educativos del

SENA y a las becas ofertadas por el ICETEX para la educación superior; aún así hay un

exceso de demanda dado que la Ley no ejerce una diferenciación al respecto frente a los

NNA víctimas del reclutamiento ilícito. Adicionalmente, se realiza un acompañamiento

a los jóvenes con el fin de velar por su reinserción económica y social, mediante

programas de empleabilidad y la financiación de proyectos productivos que permita a los

jóvenes evidenciar que la sociedad les brinda nuevas oportunidades lícitas para obtener

ingresos, elevar su autoestima y que pueden generar ingresos para ser autosuficientes. Sin

embargo, algunos de ellos sufren la estigmatización y son despedidos cuando sus

empleadores se enteran que son desmovilizados (Centro Nacional de Memoria Histórica,

2017) (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2014).

A pesar de los esfuerzos que realiza el Estado por garantizar la inclusión de los NNA en

la sociedad, los jóvenes sienten que solo son tenidos en cuenta para otorgar entrevistas y

participar en procesos de verdad, pero que sus opiniones no son tenidas en cuenta para la

construcción de las políticas públicas orientadas a su protección, proceso de reparación y

restablecimiento de derechos (Campos Garcia, 2009). Así mismo, se evidencia la falta de

políticas públicas de género que permitan diferenciar en forma clara el proceso de

reparación de las niñas que en su condición de madres requieren mayor atención y ayuda

por parte del Estado, en algunos casos sufren de afectaciones psicológicas y traumas

asociados a los abusos sexuales los cuales de un tratamiento especializado.

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Finalmente, Colombia decide incorporar la doctrina de protección integral en el cuerpo

normativo a través de la expedición de la Ley 448 de 2011 conocida como Ley de

Víctimas. De manera general considera víctima a la persona o colectivo que haya sido

sujeto pasivo de la comisión de un delito contemplado en el marco del DIH, el DIDH,

excluye a los miembros que constituyen los cuerpos armados irregulares y finalmente,

otorga una calidad especial de víctima a los NNA que se hayan desvinculado de los grupos

siendo menores de edad.

La Ley en mención, mantiene el establecimiento de penas que oscilan entre los dos y ocho

años los cuales deben cumplirse en su totalidad en los CAE cuyo objetivo se encuentra

enmarcado en fines restaurativos, educativos y de protección.

CONCLUSIONES

La comunidad internacional a través del DIH y el DIDH dieron origen a un conjunto de

instrumentos de obligatorio cumplimiento con el objetivo de prevenir y garantizar la

protección integral de los derechos de los NNA menores de 18 años, víctimas del

reclutamiento irregular en el marco del conflicto armado, que a nivel global son en general

de carácter interno, bajo los actores de grupos insurgentes y bandas criminales.

El reclutamiento ilegal de menores no se puede considerar bajo ninguna circunstancia de

carácter voluntario, dada la compleja realidad social en la que viven los niños y

adolescentes en nuestro país. Factores externos al individuo como la duración del

conflicto armado, la realidad socioeconómica, fallas estructurales por parte del Estado, el

narcotráfico, etc que aunados a la inmadurez propia de niños y adolescentes para la toma

de decisiones se constituyen en factores que los inducen a la incorporación en las filas de

grupos insurgentes y bandas criminales.

Se prohíbe cualquier participación de los menores dentro de los grupos armados, ya sea

en el combate directo, actividades de logística, de inteligencia o como escudos humanos.

El estado colombiano, ha hecho un esfuerzo vinculante a través de la expedición de Leyes

y decretos que evidencian la implementación los instrumentos del DIH y el DIDH en su

marco normativo y la jurisprudencia, especialmente con la expedición del Código de

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Infancia y Adolescencia y el principio de oportunidad, considerando al menor sujeto de

derechos y otorgándole responsabilidad penal. De otra parte, a través del ICBF el Estado

implementa políticas públicas encaminadas a la incorporación social de los menores, la

reconstrucción de la unidad familiar y el desarrollo de competencias laborales con el fin

de evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes víctimas del reclutamiento

ilegal de menores.

Las víctimas del conflicto, tienen derecho a la verdad, la justicia y la reparación integral

no obstante, la protección integral de derechos de los niños, niñas y adolescentes

prevalece sobre las demás víctimas del conflicto.

A pesar de los esfuerzos realizados por el Estado colombiano, el delito de reclutamiento

de menores es una constante en el marco del conflicto interno contemporáneo

evidenciando que tanto los instrumentos de carácter normativo como la implementación

de las actuales políticas públicas son insuficientes para la prevención del delito y la

reducción de la impunidad.

Finalmente, el Estado colombiano con la expedición del Código de Infancia y

Adolescencia evidencia la implementación de los instrumentos del DIH y el DIDH en su

marco normativo, el cual ha diseñado bajo un modelo de protección integral y reafirmado

por la jurisprudencia, considerando al menor sujeto de derechos y otorgándole

responsabilidad penal aunado a un sistema que contiene políticas públicas e instituciones

especializadas y diferenciadas en aras de evitar la revictimización de los NNA y velar por

su integración a la sociedad y la unión de la familia

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