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Realidad social de menores reclutados en el conflicto interno colombiano y su
incidencia en la responsabilidad penal en el marco del DIH.
Arnoldo Garzón Garzón*
Resumen
El artículo presenta la forma como el Estado colombiano ha incorporado los instrumentos
de obligatorio cumplimiento del DIH y el DIDH, a través de la expedición de Leyes y
decretos con el fin de abordar la problemática derivada del delito de reclutamiento de
niños, niñas y adolescentes propios del conflicto interno; mediante la construcción de un
modelo jurídico de protección integral al menor, sustentado bajo el principio de la
responsabilidad penal y la protección de los derechos fundamentales de los niños, como
sujetos de derecho.
Palabras Clave: Reclutamiento forzado, conflicto armado, niños soldados, niños
víctimas, crimen de guerra, participación en hostilidades, responsabilidad penal de los
menores.
Abstract
The article presents the way in which the Colombian State has incorporated the
instruments of mandatory compliance with International Humanitarian Law and Human
Rights, from the second half of the 20th century, through the issuance of Laws and decrees
in order to address the problems derived from the crime of recruiting children and
adolescents from the internal conflict; through the construction of a legal model for the
comprehensive protection of minors, based on the principle of criminal responsibility and
the protection of the fundamental rights of children, as subjects of law.
Keywords: Forced recruitment, armed conflict, child soldiers, child victims, war crimes,
participation in hostilities, criminal responsibility of minors.
I. Introducción
A continuación se realiza una breve exposición del problema de estudio que abarca el
interés de la investigación, el cual se delimita al análisis y dinámica del fenómeno del
reclutamiento de menores en Colombia. Para tal fin, se brindan algunas cifras que
permiten evidenciar la dimensión de la problemática y enmarcar el contexto particular
* Estudiante de Maestría en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad
Católica de Colombia email:[email protected]. Trabajo dirigido por la Dra: Ivonne Patricia León
Peñuela.
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mediante el cual se genera el fenómeno en el país. El reclutamiento ilegal de niños,
niñas y adolescentes en adelante NNA, por parte de grupos armados irregulares y bandas
criminales es un delito que cobra fuerza en países pobres de África y Latinoamérica
principalmente. Colombia, ocupa el cuarto puesto a nivel mundial con base en los
informes entregados a la ONU.
Solo en el período comprendido entre 2017 y 2020 se han reportado más de 300 menores
que han sido reclutados por parte de las disidencias de las Farc, el ELN y las Bandas
criminales (Clan del Golfo, los caparros, los pelusos, etc) con el fin de instrumentalizarlos
en acciones delictivas o esclavizarlos en actividades asociadas a la logística de sus tropas,
en algunos casos, las niñas especialmente, son tomadas como esclavas sexuales sufriendo
embarazos y abortos no deseados. Este, un flagelo que azota todo el territorio nacional,
no respeta grupo étnico, género ni edad. De acuerdo con estudios de diferentes ONG el
reclutamiento ilícito de menores ha disminuido, sin embargo, sus estimaciones no son
confiables en tanto que persiste un subregistro alto de dicha actividad sustentada en el
temor de víctimas que prefieren no denunciar ante riesgo inminente de muerte y la
impunidad casi total frente al delito.
Así mismo, la realidad social actual a la cual se enfrentan nuestros NNA se convierte en
un factor determinante en la persistencia del fenómeno y del conflicto interno. La miseria,
el abandono de sus padres, la interacción habitual con miembros de grupos armados, la
necesidad económica, la desescolarización, precarias condiciones de salud, entre otros;
son factores que inducen a que los menores se incorporen a las filas de los grupos
armados de manera “voluntaria”. En el caso forzado, son secuestrados, coaccionados,
intimidados y amenazados con el fin de reclutarlos en contra de su voluntad. Dicha
problemática será abordada en el aparte denominado “Determinantes y condicionantes de
la realidad social en el reclutamiento “voluntario” de los NNA en grupos armados ilegales
y bandas criminales”.
La comunidad internacional ha diseñado instrumentos de protección de obligatorio
cumplimiento que hacen parte del DIH y del DIDH, dentro de los cuales se destacan
especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, el Estatuto de Roma, y el
pronunciamiento de la OIT frente al trabajo infantil, que son considerados como
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exponentes del desarrollo jurídico supranacional que velan por la construcción de un
marco jurídico que garanticen la protección integral de los menores en el conflicto
armado, y especialmente frente al delito del reclutamiento de NNA. Los anteriores
instrumentos rectores han sido incorporados en el cuerpo jurídico nacional mediante
leyes, dentro de las cuales se destacan el Código del Menor, la Ley de infancia y
adolescencia, y sentencias de la Corte Constitucional, como la C-2003 de 2005.
De cuerdo con el contexto descrito, se formula la siguiente pregunta de investigación:
¿Cuál es la responsabilidad punitiva atribuible a los menores en su accionar como
victimarios dentro del conflicto armado interno frente a lo estipulado en el Derecho
Internacional Humanitario y la normatividad colombiana? El interrogante formulado no
tiene una única respuesta, sin embargo, podría afirmarse que los menores reclutados por
grupos armados cuya edad sea menor de 18 años y mayor de 14 años, tienen
responsabilidad penal frente a la comisión de acciones punibles, en consecuencia son
victimarios. No obstante, el DIH determina que los NNA son víctimas del delito de
reclutamiento ilícito, producto de una realidad social que los somete a condiciones de
vulnerabilidad y requieren de protección especial y diferenciada por parte del Estado, la
sociedad y la familia y sus derechos prevalecen como “interés superior” frente al derecho
de justicia, verdad y reparación de las demás víctimas del conflicto armado. En
consecuencia, los niños, niñas y adolescentes deben ser considerados víctimas antes que
victimarios.
La metodología de investigación implementada se desarrolla bajo un modelo naturalista,
con enfoque fenomenológico de tipo cualitativo, en tanto que permite realizar un análisis
concienzudo del objeto de estudio a partir de su realidad social e integrarlo al campo de
estudio de la ciencia jurídica, de manera tal que permitan el cumplimiento del objetivo
planteado en el desarrollo de la investigación, formulado de la siguiente manera:
establecer la verificación normativa a la garantía y protección especial de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes en el marco del delito de reclutamiento forzado por parte
de los grupos armados y bandas criminales con el fin de determinar el tipo de
responsabilidad que tienen los menores frente a los delitos cometidos.
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Finalmente, se aborda la disyuntiva frente a la condición de víctima o victimario de los
NNA reclutados por parte de los grupos armados y cómo la transición de un modelo de
“estado irregular” a “protección integral” ha dado lugar a un nuevo marco normativo y
jurídico que responde frente al interrogante de si los menores son sujetos de
responsabilidad penal o no, si son sujetos de derecho, la manera como el Estado y la
sociedad diseña políticas públicas encaminadas hacia la prevención del delito y demás
políticas de inclusión social que garanticen la no revictimización de los menores que han
padecido el sufrimiento del reclutamiento forzado.
II. Marco Conceptual
El presente aparte se concentra en realizar una exposición de los conceptos más relevantes
utilizados a lo largo de la investigación propuesta:
Reclutamiento: Conjunto de acciones sistemáticas que conllevan a la selección e
incorporación de jóvenes, normalmente del sexo masculino, con el fin de integrarlos a los
ejércitos de los Estados respetando la edad mínima de acuerdo con la normativa vigente
y el DIH. La edad normalmente aceptada es de 18 años. El reclutamiento puede ser de
carácter obligatorio o voluntario sobre el cual el Estado tiene un carácter discrecional de
acuerdo con sus necesidades particulares de sus ejércitos frente al conflicto armado.
(Protocolos I y II de la ONU)
Reclutamiento Forzado: Se entiende por reclutamiento forzado la instrumentalización de
niños y jóvenes menores de 18 años por parte de un grupo armado irregular ya sea en
actividades de logística, explotación sexual o en participación directa en hostilidades. Su
reclutamiento puede ser generado a través de actos violentos, en cuyo caso se denominará
de carácter explícito, en otro caso se le otorgará el calificativo de forzado en tanto que la
decisión de los NNA se encuentra inducida por su realidad social y no cuentan con la
madurez psicológica para tomar una decisión basada en un análisis razonado (Alarcón,
2019; Jiménez, 2016; Gómez, 2000).
Conflicto Armado: Situación en la cual el ejército legítimo de un Estado tiene
enfrentamientos militares con grupos armados organizados insurgentes generando una
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situación de violencia cuya intensidad se refleja en la duración del conflicto y en la
capacidad de control por parte de grupos disidentes que les permite realizar operaciones
armadas sostenidas (Gómez 2000; CNMH 2017; Ramírez 2010).
Principio de oportunidad: Se define como un instrumento de carácter conciliatorio
aplicado dentro del derecho penal, que consiste en la “suspensión, interrupción o renuncia
de la persecución penal” a efecto “discrecional por parte de la Fiscalía General de la
Nación, atendiendo diversos factores inmersos en la política criminal del Estado”
(Rincón, 2015, p. 317).
III. Integración de los instrumentos de obligatorio cumplimiento del DIH y
los DIDH en el Estado Colombiano.
A continuación, se realiza una exposición acerca de los esfuerzos supranacionales por
garantizar los derechos de los niños y posteriormente, se presentan los instrumentos de
protección jurídica internacional que han sido diseñados de manera particular en contra
del reclutamiento de menores contenidos en el DIDH y el DIH, en los cuales se evidencia
una preocupación por establecer los rangos etáreos a partir de los cuales los niños no
deben ser parte activa de los grupos del conflicto armado y bandas criminales.
Adicionalmente, establecer criterios de edad tiene una implicación en la jurisprudencia
penal al otorgarles su condición de víctimas.
En el desarrollo del contenido jurídico y la exposición de los instrumentos obligantes del
DIDH y DIH se evidencia su articulación de cada uno de los acuerdos, convenios y
protocolos en el marco jurídico colombiano. Sin embargo, la normativa nacional será
analizada en detalle en el aparte que estudia la responsabilidad penal de los NNA en
calidad de víctimas del reclutamiento ilícito en Colombia.
Los derechos de los niños tuvieron su origen a inicios del siglo XX y posteriormente
incorporados en los Derechos Humanos y también en los Derechos y deberes del hombre.
Su objetivo era generar un marco diferenciador que hacía especial énfasis en el cuidado
y la protección tanto de las mujeres en gestación como de la niñez, sin distinción entre
bastardos o hijos concebidos durante el casamiento.
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EL Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), establece la obligación de
los padres respecto de registrar a los recién nacidos, les otorga el derecho a una
nacionalidad y de manera explícita delega no solo en el Estado, sino también en la familia
el tomar las medidas necesarias para la protección de los menores, sin distinción de
ningún tipo.
Posteriormente, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 y la Convención sobre
los Derechos del Niño de 1989 brindaron los principios que fueron sintetizados en la
Constitución Política de Colombia mediante el establecimiento de sus derechos
fundamentales. En consecuencia es obligación de la familia, la sociedad y el Estado velar
por la protección y el correcto desarrollo de la niñez, brindarle asistencia y garantizar el
ejercicio pleno de sus derechos.
A continuación se realiza una breve revisión de los instrumentos derivados de los
convenios supranacionales enfocados particularmente a atender la problemática de los
menores frente a la incorporación en grupos armados. Tras finalizar la segunda guerra
mundial puso en primer plano la necesidad de plantear el diseño de unos lineamientos
dentro del DIH que evitaran la concreción de actos atroces, dentro de los cuales se
encuentra la incorporación de los niños soldados a los cuerpos armados y contribuyeran
a la humanización del conflicto (Gomez Isa, 2000). En consecuencia, a partir del año
1948, las experiencias derivadas de la primera y segunda guerra mundial dieron origen a
los cuatro convenios de Ginebra con la intención de proteger a la población civil, personal
sanitario y miembros de organizaciones humanitarias. En su esfuerzo inicial, se evidenció
una falencia al no establecer un límite de edad a partir de la cual no se pudiera vincular a
los niños a los grupos armados y carecía de un marco de protección orientado a los niños
víctimas del conflicto interno.(Ramírez, 2010; Ortega, 2012; Rosen 2007; Alarcón 2019).
Gómez (2000) señala que para ese entonces, el rango etáreo en que los menores
participaban en ejércitos no era visto como un problema de carácter internacional, por el
contrario, se consideraba un asunto interno del Estado. Se daba importancia a la
problemática de la muerte de niños en combates, el rompimiento de la unidad familiar y
la proscripción masiva de los menores.
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Por tal razón, en el ámbito del DIH en el artículo 37 del Protocolo I (1949) no existe una
prohibición explícita en contra del reclutamiento de menores de quince años, en
consecuencia se invita a los países miembros a “tomar todas las medidas posibles” (p.
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a las medidas posibles, indica que los Estados son autónomos de implementar o no el
reclutamiento de niños de acuerdo a la coyuntura particular en las cuales se desarrolla el
conflicto armado y en especial de una necesidad militar. Otra problemática frente al
articulado es que únicamente hace referencia a la participación directa de los niños como
soldados y excluye cualquier otra forma de participación indirecta y finalmente, hace
referencia al reclutamiento pero deja de lado la problemática del alistamiento voluntario
(Gómez, 2000; Ramírez 2010).
Posteriormente con la ratificación del Protocolo II se evidencia una transición a una
prohibición de carácter absoluto en la incorporación de menores en ejércitos, por tanto
ésta actividad ya no es de carácter circunstancial en la medida en que se dejaba a libre
valoración por parte del Estado o grupos armados. También se limita su participación en
hostilidades, lo cual incluye el desarrollo de actividades directas e indirectas en el
conflicto armado dentro de las cuales se encuentran el rastreo, espionaje, su uso como
señuelos, correos y funciones de apoyo directo, entre otras.
La incorporación de los lineamientos del DIH respecto del reclutamiento forzado de
menores en la jurisprudencia colombiana, surge con la promulgación de la Ley 5ª de 1960
mediante la cual se ratifican los convenios de Ginebra. Posteriormente, se sancionan las
leyes 11 de 1992 y 171 de 1994 mediante las cuales se aprueban los Procolos I y II,
respectivamente (Mariño, 2012).
Desafortunadamente, la Convención sobre los derechos del niño que se encuentra dentro
del DIDH, se puede considerar un retroceso en cuanto a la protección de los menores
frente a su incorporación en las filas. En primer lugar se evidencia una contradicción en
su articulado al definir como niño a “.. todo ser humano menor de 18 años de edad” y
luego en su artículo 38 habilitar el reclutamiento de mayores de 15 años, al ser éstos niños
con base en su propia definición. En segundo lugar, al realizar una comparación del
articulado establecido en la CDN frente al Protocolo II del DIH se observa un retroceso
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al habilitar nuevamente la participación de los menores en actividades diferentes al de las
“hostilidades” propias del combate y nuevamente dejar en manos del Estado la
pertinencia frente a su reclutamiento privilegiando sus intereses de guerra frente a los
derechos de la niñez. En conclusión, la CDN frente a éste tema en particular, se encuentra
alineada con los preceptos del Protocolo I y por tanto con sus vacíos ya enunciados.
No obstante, la CDN establece que los Estados parte se comprometen a respetar las
normas del DIH que sean convenientes para la protección de la infancia en el conflicto
armado.
El Estatuto de Roma (1998) proscribe el reclutamiento de menores de 15 años en las filas
de grupos beligerantes o fuerzas armadas con el fin de utilizarlos como niños soldados y
por tanto formar parte activa de los enfrentamientos en combate y de más actividades
consideradas de carácter hostil propias de la guerra. Con la creación de la corte, podrán
ser juzgados aquellos que comentan dicho ilícito tipificado como crimen de guerra. En
Colombia, La Ley 742 de 2002 aprueba el Estatuto y adicionalmente lo incorpora en el
Código Penal.
La incorporación paulatina de los instrumentos obligantes respecto del reclutamiento
forzado de NNA expuestos en la CDN y el Estatuto de Roma, se incorporan a la normativa
mediante el Código del menor promulgado en 1989 y la Ley 1098 de 2006 de Infancia y
adolescencia.
De otra parte, la OIT (1999) establece “como una de las peores formas de trabajo infantil,
… el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos
armados” (p. 2). Este instrumento, implica por primera vez la existencia de un consenso
internacional frente a la fijación de 18 años como edad mínima para el reclutamiento
forzoso. Colombia aprueba éste convenio mediante la expedición de la Ley 704 de 2001.
En el marco del DIDH, el Protocolo Facultativo de la CDN del año 2000 fija en 18 años
la edad mínima para el reclutamiento de jóvenes en los ejércitos regulares. De otra parte,
su articulado, es un gran logro frente a la generación de instrumentos a favor de la niñez,
a causa de que prohíbe de manera tajante el reclutamiento forzado o voluntario de
menores por parte de grupos armados o bandas criminales, así como su participación
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directa o indirecta en actividades propias relacionadas con el conflicto o actividades
ilegales (Tirado Acero, 2013). En Colombia, se expide la Ley 833 de 2003 con el ánimo
de otorgar aprobación al protocolo en mención.
Dentro de los mecanismos internacionales, el Estatuto de Roma y la CPI respecto al tema
del reclutamiento forzado en menores de edad, no se tendría competencia sobre estos,
pece a la comitencia de delitos de lesa humanidad al estar asociados directamente en
conflictos armados; no obstante, tendrán derecho a ser tratados por la justicia interna de
cada país mediante un tratamiento diferencial de carácter especial y ajustado, por
considerarse sujetos de especial protección dentro de un interés superior.
El estado debe propender mediante un proceso de desmovilización y reinserción a la vida
civil de los NNA ,mediante políticas públicas y armónicas a fin de tenerse en cuenta su
calidad victimas del reclutamiento forzado dentro del marco del conflicto armado de
conforme el principio de proporcionalidad ,racionabilidad mediante un enfoque de una
justicia restaurativa y resocializadora como al igual el restablecimiento de sus derechos a
ser aplicados dentro del ordenamiento jurídico contenido en la ley 1098/2006 (CIA).
El consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha emitido diferentes resoluciones dentro
de las cuales se destaca la Resolución 1612 de 2005 que da origen al sistema de vigilancia
y presentación de informes por parte de países que son ampliamente reconocidos por la
problemática de sus niños soldados, así mismo, se instituye un equipo especial al interior
de cada país que debe monitorear dentro de otras violaciones aquellas que hacen
referencia al reclutamiento y utilización de niños soldados. (Ramirez Barbosa, 2010).
No obstante al esfuerzo por la construcción de un marco normativo internacional que
prohíbe la incorporación ya sea voluntaria o forzada de los NNA menores de 18 años en
grupos armados regulares o irregulares dentro del conflicto interno, la realidad evidencia
que en América y África especialmente la niñez sigue siendo blanco de los grupos
armados al margen de la ley y que se requiere un mayor compromiso por parte de los
Estados en dirigir sus esfuerzos a la prevención, detección y no impunidad de la
concreción de este tipo de delitos.
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IV. Determinantes y condicionantes de la realidad social en el reclutamiento
“voluntario” de los NNA en grupos armados ilegales y bandas criminales
En Colombia, la constitución de niños soldados se constituye una de las problemáticas
que aflige en mayor magnitud a los NNA que son incorporados de manera “voluntaria” o
forzada con la intención de configurar un colegiado armado en el marco de una doctrina
de hábito guerrero lo cual implica el abandono de la libertad y se constituye en la pérdida
de su autonomía lo cual se traduce en la invisibilización del sujeto y la visibilización de
la colectividad (Jiménez, 2016). Adicionalmente, violan sus derechos, impactan su
entorno y por tanto, afectan el desarrollo de la niñez. Dentro de los grupos armados que
enmarcan el conflicto interno se encuentran las disidencias de las FARC, el ELN y las
Bacrim.
La presencia de grupos armados ilegales en el territorio determina la realidad social de
los NNA dado que forman parte de su cotidianidad, conviven y socializan con ellos.
Desde pequeños viven experiencias asociadas al desarrollo del conflicto interno como
tomas guerrilleras, ataques del ejército a la guerrilla, acampan cerca de sus casas, les
brindan comida, asesinan a sus familiares y de manera constante observan el paso
frecuente de personas armadas con equipo militar (ICBF, 2014).
Por ejemplo, los centros educativos que constituyen un espacio vital para su interacción
con otros referentes NNA son destruidos de manera total o parcial, sus docentes son
controlados, amenazados y asesinados dentro de las instalaciones. En ocasiones se
constituyen como infraestructura utilizada para acampar, realizar fiestas, instalar
cuarteles, abastecerse, y finalmente se utilizan como zonas de protección. En algunos
casos, los colegios y escuelas son utilizados para impartir doctrina a través de la
construcción de proyectos educativos revolucionarios o de derecha extrema. Otro espacio
que se han tomado los grupos armados son los parques los cuales se transforman de
lugares recreativos, lúdicos y esparcimiento y se convierten en centros estratégicos para
el perfilamiento y acercamiento a los menores con fines de reclutamiento y venta de
drogas. En algunos casos, son los grupos armados lo que organizan campeonatos
deportivos y hasta realizan apuestas convirtiendo a los menores en instrumento para su
diversión y opresión (CNMH, 2017; Ramírez 2010)
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Las condiciones de pobreza en la familia, las familias numerosas así como la violencia
intrafamiliar entendida como el abuso físico, la violencia sexual o trabajo infantil y las
carencias afectivas se constituyen en factores subyacentes del reclutamiento e induce a
los niños a su permanencia en la calle en busca de un trabajo que le permita mitigar el
hambre o al trabajo forzado en el campo, elevados índices de desescolarización y es
frecuente que padezcan situaciones familiares complejas como víctimas de violencia
familiar (Jiménez, 2016; Ramírez 2010).
De acuerdo con el ICBF (2014) el abandono de los padres hacia sus hijos, motivados
entre otros factores por las condiciones de pobreza, inducía a que los abuelos asumieran
la responsabilidad sobre los menores. En algunos casos simplemente los dejaron en busca
de una vida nueva con otra pareja. Por tanto, las carencias afectivas inducen a los NNA a
buscar una familia que les brinde cariño y protección. Adicionalmente, algunos miembros
de sus familias pertenecen a los grupos armados o bandas criminales y los inducen de
forma “natural” a su vinculación.
Factores de tipo afectivo, también influyen en su posible decisión de formar parte de un
grupo armado (Vargas, 2014). Pueden ingresar por causa de un despecho, o porque su
novio(a) se encuentra vinculado al grupo armado y prefiere evitar la ruptura de la
relación. Es importante recalcar, que en algunos casos dicho enamoramiento puede ser
calculado y forzado para vincular al NNA al grupo armado. En otros casos, simplemente
la vinculación de sus amigos en grupos armados los induce a pertenecer al grupo. “Ven
a un igual haciendo parte de, vinculándose a ciertas actividades del grupo armado y
recibiendo a cambio beneficios y reconocimiento” (CNMH, 2017, p. 115 ).
El espíritu aventurero y la vida de campamento generan un gusto por las armas y la
construcción de una fantasía a partir de la percepción del estilo de vida de los bandidos
que integran los grupos armados, la imposición del poder y autoridad aunado a la cultura
narcotraficante del dinero fácil frente a una realidad de tensión familiar y precarias
condiciones económicas hacen que los NNA se inclinen por la ficción de poder. Sin
embargo, su inmadurez aunada con la falta de reflexión los lleva a tomar la decisión
impulsiva de formar parte de los grupos armados y bandas criminales (Vargas, 2014;
Springer 2012).
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De otra parte, los NNA en el mejor de los casos terminan el bachillerato y no encuentran
un mecanismo de acceso a la educación superior, el índice de desempleo es muy alto, la
oferta del Estado es carente lo cual induce a los niños en la toma de decisión de formar
parte de un grupo armado, irse de raspachín, o formar parte de una banda criminal.
El reclutamiento de NNA en el ámbito rural se encuentra caracterizado por el “uso directo
de la violencia, el secuestro, la abducción, la intimidación directa a los niños y/o sus
familias” (CNMH, 2017, p. 35), especialmente en las zonas más apartadas donde el
Estado es carente y sus esfuerzos insuficientes para garantizar los derechos de los niños.
Dicha presión ocasiona el desplazamiento forzado de las familias evitando el
reclutamiento forzado de sus hijos por grupos insurgentes o bandas criminales, sin
embargo, el desplazamiento mismo se convierte en otro factor subyacente para el
reclutamiento de los niños en el conflicto armado. Adicionalmente, el desplazamiento
está articulado a la venganza, motivada por el asesinato de un familiar, despojo de tierras
y las condiciones de miseria a las cuales se ven sometidos los NNA y se convierten en
una causa para su vinculación a un grupo armado.. En las áreas urbanas, el reclutamiento
obedece principalmente a la influencia que ejercen los grupos armados y bandas
criminales sobre los niños y jóvenes frente a su deseo de poder condicionado por el dinero
fácil, que les permita adquirir bienes de consumo como mejores tenis, celulares, motos,
y de esta manera obtener un status de respeto y admiración por sus pares y la comunidad
en general (Jiménez, 2016; Reyes, 2010)
Jiménez (2016), afirma que los NNA se desarrollan en un ambiente “cuyos referentes son
construidos en la guerra, desde la guerra y para la guerra” (p. 260). La construcción y
desarrollo de su personalidad, sus valores, y formas de conducta están determinados por
un ambiente bélico. “La socialización no es solamente la transmisión de valores, de
normas, y de reglas sino también el desarrollo de una cierta representación del mundo.
Código simbólico común como sistema de referencia que permite comportarse de tal o
cual manera frente de una situación” (Centro Nacional de Memoria Histórica, 2017).
Desde su percepción, son los grupos los que se constituyen como figura de respeto y
poder, se encargan de resolver los conflictos, imparten justicia y orden y son merecedores
de admiración y respeto.
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Dentro de la realidad social descrita que viven los NNA, tienen limitaciones a su libre
desarrollo de la personalidad, presentan elevados índices de desescolarización derivado
de la violencia, afecta su desarrollo físico y emocional, ponen en riesgo su salud debido
a los constantes niños heridos y muertos durante los enfrentamientos que son utilizados
como escudos humanos y por tanto, no en calidad de combatientes.
Una vez analizada la realidad social de los NNA que son víctimas del conflicto armado,
su vinculación a grupos armados no puede catalogarse de carácter “voluntario” dado que
dicha decisión requiere de un maduración psicológica y mental en la toma de sus
decisiones (Gomez Isa, 2000) y la formación de su propia personalidad lo cual implica
un racionamiento juicioso y plenamente consciente por parte de los niños, los cuales por
definición están en proceso de formación de su personalidad, sus valores y principios
éticos y generando las bases para una elección de vida. Sin embargo, esta decisión es
resultado de una realidad social impuesta, ajena a su voluntad o elección, una guerra
prolongada que los convierte en víctimas de un conflicto armado, un Estado ausente que
no les permite identificar el poder en la autoridad legítima, el abandono de su familia, que
los condiciona a la miseria, son víctimas de violencia intrafamiliar, el abuso físico,
psicológico y sexual, y la configuración de un imaginario de poder y protección, así como
el referente de un estilo de vida a seguir. Todos estos factores de manera holística
determinan el carácter “voluntario” en la decisión de formar parte de un grupo armado o
ilegal. (Jiménez, 2016; Alarcón 2019; Gómez, 2000; Centro Nacional de Memoria
Histórica, 2017; Springer 2012).
Por otra parte, el reclutamiento forzado de carácter explícito se da principalmente en en
el campo colombiano y dentro de éste en las regiones más apartadas de los polos de
desarrollo y se caracteriza por el secuestro, el uso de la fuerza, mediante la intimidación
y la amenaza, la abducción, coacción o constreñimiento (Centro Nacional de Memoria
Histórica, 2017), donde los niños son blanco fácil y atractivo debido a su carácter
maleable sobre el cual es fácil imponer la doctrina del grupo beligerante y ejercer control
y autoridad sobre los menores, los cuales muchas veces asumen un mayor riesgo o
realizan tareas que los adultos no desean realizar. Lo anterior, sumado a las falencias de
la ausencia de Estado que imposibilita la garantía y la garantía y ejercicio efectivo de los
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derechos fundamentales de los niños en el marco del conflicto interno y la lucha contra
el narcotráfico
El reclutamiento forzado, entonces depende en la mayoría de los casos de las amenazas
de muerte hacia los miembros de su familia o hacia ellos mismos, que obliga a los NNA
a vincularse para ser adoctrinados, exponer su vida a favor de la causa del grupo armado
y realizar las actividades propias en el marco del conflicto y las actividades ilegales tales
como su participación activa en combates, actividades de vigilancia, inteligencia, cocina,
lavado de ropa, actividades de reclutamiento de nuevos NNA, transporte y venta de droga,
extorsión, hurto y sicariato. Adicionalmente, en algunos casos son objeto de abuso
sexual, especialmente hacia las niñas que sufren embarazos no deseados y abortos en
condiciones infrahumanas (ICBF, 2014; CNMH, 2017).
Finalmente, dentro de las modalidades de reclutamiento, adicionalmente se encuentra el
reclutamiento de carácter obligatorio, cuyo accionar recae en el Estado y consiste en la
incorporación de jóvenes mayores de 18 años en las Fuerzas Militares de acuerdo con las
disposiciones particulares que para tal fin contempla la Ley 548 de 1999.
V. Responsabilidad penal de los niños, niñas y adolescentes en el marco del
conflicto armado en Colombia
El aparte anterior, se realizó una presentación de los factores que obligan o inducen a los
NNA a formar parte de las filas en ejércitos irregulares. Dicha realidad social que alimenta
el reclutamiento forzado de NNA ha sido abordada por el DIDH y el DIH. Los
instrumentos de obligatorio reconocimiento han sido incorporados en la normativa
nacional, con la intención de garantizar la protección a sus derechos fundamentales, el
libre desarrollo de la personalidad, el acceso a la educación y la salud aplicando el
principio de interés superior del niño, en calidad de víctimas como niños soldados que
participan en hostigamientos en el marco del conflicto interno. No obstante, se abre la
discusión respecto de la dualidad víctima-victimario.
En el marco jurídico supra nacional desde el DIH entendido como los Protocolos I y II y
el Estatuto de la CPI; aunado a la visión del DIDH con la CDN (1989), generan los
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cimientos para una nueva doctrina que promueve la protección “integral” del menor y los
niños como sujetos de derechos y reconocimiento como víctimas del reclutamiento
irregular de NNA en el desarrollo del conflicto armado y restituir sus derechos mediante
procesos restaurativos y de integración social que garanticen el interés superior del niño
(Campos Garcia, 2009).
En 1989, se expide en Colombia el Código del menor bajo el Decreto 2737 bajo el
principio de “la situación irregular” la cual evidencia la necesidad de diferenciar entre los
niños que tienen acceso a las condiciones mínimas de vida y aquellos que se encuentran
en estado de abandono, así como la necesidad de contar con instituciones especializadas
que permitan el desarrollo del marco jurídico diseñado especialmente para la niñez y la
inclusión de un conjunto de medidas propias que permitan atender sus necesidades
básicas de manera amplia entendidas como atención en salud, educación, apoyo
psicológico, etc. No obstante, el código es carente de un mecanismo diferenciador frente
a los menores que sufren el abandono, que son delincuentes o que son reclutados de forma
ilegal por parte de los grupos armados en el marco de un conflicto interno y carece de
medidas encaminadas a su prevención, especialmente de los factores socioeconómicos
que inducen a los NNA a la autoría o participación de una infracción penal. El Estado
ocupa entonces un papel proteccionista que se encarga se su protección y rehabilitación
bajo la premisa de la “incapacidad” de los menores. (Springer, 2012) (Rincon Angariga,
2015) .
Frente a la pena, el código dispone que los menores de 18 años se consideran inimputables
en cualquier caso. Dicha condición, infiere que al encontrarse en una situación irregular
éstos son incapaces de comprender la norma y por tanto el autodireccionamiento de su
comportamiento está sujeto al grado de comprensión de la misma. Dentro de éste marco
jurídico que contemplaba penas entre 1 y 8 años de acuerdo con la tipificación de delitos
comunes o catalogados como gravísimos, generaba una ventana de impunidad puesto que
al cumplir 21 años, los delitos no tenían continuación de proceso judicial penal alguno
ante el juez de menores.
17
De acuerdo con (Rincon Angariga, 2015) (Villalva del Villar, 2012) con la promulgación
de la Constitución de 1991 y los instrumentos establecidos en la Convención de los
Derechos del Niño y lo dispuesto en la Resolución 45/113 mediante la cual se establecen
las reglas de Beijing, se hace necesario una actualización al Código del Menor que dio
origen a la Ley 1098 de 2006, “Código de la Infancia y la Adolescencia”.
Durante la transición, la Sentencia C-203 de 2005 de la Corte Constitucional, coadyuvó
notablemente en este proceso por cuanto aclara que los NNA que fueron incorporados en
las filas de grupos armados irregulares, son responsables penalmente por sus conductas
de acuerdo con los instrumentos jurídicos del derecho internacional. En consecuencia los
menores deben responder acorde con una legislación penal especial, en contraposición a
ser juzgados bajo el código penal. Así mismo, en éste contexto los NNA se consideran
víctimas de ésta conducta criminal y por tanto deben ser sujetos de una arquitectura
especializada en el diseño y la implementación de políticas de protección de carácter
holístico a favor del desarrollo de la niñez, es decir que el Estado debe garantizar entre
otros aspectos el libre desarrollo de su personalidad, brindarles protección en la garantía
de sus derechos, el acceso a la educación , a la salud y velar por su incorporación a la
sociedad (Correa, 2014; Rincón 2015)
Cuando los NNA cometen delitos, en la medida en que son instrumentalizados por los
grupos irregulares, las personas sobre las cuales recaen las consecuencias de sus acciones
son víctimas, que a la luz de los principios de las convenciones y marco normativo
supranacional y leyes y decretos de carácter nacional son sujetos de derechos dentro de
los cuales se destacan el derecho a la verdad, a que se realice una reparación integral de
los daños causados por su accionar violento e infracciones a las leyes penales y también
tienen derecho a la justicia. Por tanto, los NNA aún siendo víctimas también pueden ser
considerados victimarios (CNMH, 2017).
No obstante, se debe dar cumplimiento a las garantías sustanciales y procesales en calidad
de menor de edad, víctima del conflicto armado protegidos por el DIH y menores
infractores de la ley penal, de quienes prevalecen sus derechos sobre el de las demás
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víctimas. En cualquier caso, “las autoridades judiciales deben privilegiar el interés
superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así́ como los
pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema” (Rincón, 2015).
De acuerdo con la sentencia, la responsabilidad se debe analizar bajo un contexto que en
cada caso será particular, tiene en cuenta su realidad social, ahondar sobre la ocurrencia
de los hechos, determinar la forma bajo la cual NNA han sido inducidos para cometer
los delitos y determinar si éstos fueron realizados en contra de su voluntad, entre otros
factores.
La Ley 1098 de 2006, o Ley de infancia y a adolescencia fue concebida como una política
de protección a los niños y jóvenes, y de manera particular establece directrices
encaminados a atender las necesidades de los NNA víctimas del ilícito que los convierte
en niños soldados, a través de un conjunto de políticas públicas que les brinden opciones
de educación, salud, inclusión social efectiva, y de esta manera prevenir su
revictimización ante una posible reincorporación en los grupos armados ilegales.
Dentro de su articulado, incorpora el principio de oportunidad mediante el cual la Fiscalía
podrá desistir de la persecución de los NNA víctimas del delito en mención, en caso de
determinar que sus condiciones socioeconómicas constituyeron un factor decisivo frente
a la decisión de formar parte activa de un grupo armado y condicionaron el desarrollo de
su personalidad o cuando logra evidenciar que su reclutamiento se dio por una acción
violenta. En caso de comprobarse la comisión de delitos asociados a violaciones graves
del DIH o crímenes de guerra, no se podrá otorgar dicho principio. Por ejemplo, en el
caso en que el niño soldado incurra en conductas típicas relacionadas con el accionar del
grupo armado ilegal, bajo coacción o miedo insuperable, o su imposibilidad de otra forma
de participación social, procede el principio de oportunidad (Villalva del Villar, 2012).
De lo anterior se puede concluir, que dicho instrumento jurídico obedece principalmente
a un interés político, en la medida en que recae sobre dicha institución la facultad de decir
en qué casos considera conveniente iniciar, continuar o renunciar a una acción penal
limitando el actuar de los jueces de manera particular sobre aquellos NNA a los cuales no
se les otorgue el principio de oportunidad.
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El principio de oportunidad es entonces el mecanismo procesal implementado por el
Estado para cesar la persecución penal hacia los menores. Con excepción a la ejecución
de crímenes de guerra y violaciones graves al DIH. Lo anterior trae como consecuencia
que las víctimas del conflicto solo puedan tener pretensiones de carácter civil
extracontractual y deban desistir de cualquier acción penal frente a los NNA víctimas del
reclutamiento por grupos insurgentes.
En el marco de la cooperación con la justicia y el principio de oportunidad, es importante
recalcar que la Ley de Infancia y Adolescencia prohíbe tajantemente el que miembros de
las fuerzas militares realicen entrevistas o recauden testimonios de los NNA víctimas del
reclutamiento ilícito a favor de realizar actividades de inteligencia a fin de evitar que
puedan ser revictimizados. En cualquier otro caso, los menores podrán cooperar con la
justicia con el fin de acogerse al principio de oportunidad.
En el marco de la Ley expuesta, la responsabilidad penal de los NNA frente a las
conductas cometidas estará dado por “El Sistema de Responsabilidad Penal para
Adolescentes”. Así mismo, en cuanto al cumplimiento de la pena, se elimina la
posibilidad de impunidad, al ampliar la edad de 21 a 25 años para el cumplimiento de las
sanciones, lo cual garantiza que aún teniendo 17 años el adolescente que incurra en delitos
gravísimos cumplirá el total de la sanción siendo ésta un máximo de 8 años. (Villalva del
Villar, 2012).
Es claro que los NNA tienen responsabilidad penal frente a los hechos que pudieren haber
cometido en el marco del reclutamiento ilícito, sin embargo es importante reflexionar
acerca de las implicaciones que el reconocimiento de una responsabilidad penal por parte
de los NNA como sujetos de derechos y deberes implica un proceso restaurativo que
requiere de su compromiso de cambio, aportación en la construcción de verdad , en su
calidad de víctimas la sociedad tiene una deuda con ellos y ellos a su vez deben reconocer
el daño causado y asumir sus obligaciones dentro del proceso de reintegración (Campos,
2009; Comisión Colombiana de Juristas, 2009).
Es por la razón expuesta que, Ley otorga al ICBF un rol protagónico en la reparación de
los NNA víctimas del reclutamiento forzado el cual debe brindarles una oferta educativa,
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generar destrezas en los jóvenes así como el desarrollo de habilidades de interacción
social mediante la implementación de políticas públicas que les permita el acceso a la
salud, la educación, al reencuentro con su familia, el acceso al mercado laboral y a su
desarrollo personal con el fin de evitar su re victimización al formar nuevamente parte de
los grupos armados o bandas criminales. Para tal fin, los NNA serán incorporados al
Programa denominado como Atención Especializada del ICBF (2014).
Es así, como el ICBF ofrece los ciclos educativos de básica primaria y bachillerato que
son complementados con cursos de formación orientados hacia el aprendizaje de
competencias en oficios como belleza, mecánica, panadería, entre otros. No obstante, la
oferta educativa no necesariamente atiende los intereses y expectativas de los NNA en
formación y en muchos casos no tienen claro como acceder a los servicios educativos del
SENA y a las becas ofertadas por el ICETEX para la educación superior; aún así hay un
exceso de demanda dado que la Ley no ejerce una diferenciación al respecto frente a los
NNA víctimas del reclutamiento ilícito. Adicionalmente, se realiza un acompañamiento
a los jóvenes con el fin de velar por su reinserción económica y social, mediante
programas de empleabilidad y la financiación de proyectos productivos que permita a los
jóvenes evidenciar que la sociedad les brinda nuevas oportunidades lícitas para obtener
ingresos, elevar su autoestima y que pueden generar ingresos para ser autosuficientes. Sin
embargo, algunos de ellos sufren la estigmatización y son despedidos cuando sus
empleadores se enteran que son desmovilizados (Centro Nacional de Memoria Histórica,
2017) (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2014).
A pesar de los esfuerzos que realiza el Estado por garantizar la inclusión de los NNA en
la sociedad, los jóvenes sienten que solo son tenidos en cuenta para otorgar entrevistas y
participar en procesos de verdad, pero que sus opiniones no son tenidas en cuenta para la
construcción de las políticas públicas orientadas a su protección, proceso de reparación y
restablecimiento de derechos (Campos Garcia, 2009). Así mismo, se evidencia la falta de
políticas públicas de género que permitan diferenciar en forma clara el proceso de
reparación de las niñas que en su condición de madres requieren mayor atención y ayuda
por parte del Estado, en algunos casos sufren de afectaciones psicológicas y traumas
asociados a los abusos sexuales los cuales de un tratamiento especializado.
21
Finalmente, Colombia decide incorporar la doctrina de protección integral en el cuerpo
normativo a través de la expedición de la Ley 448 de 2011 conocida como Ley de
Víctimas. De manera general considera víctima a la persona o colectivo que haya sido
sujeto pasivo de la comisión de un delito contemplado en el marco del DIH, el DIDH,
excluye a los miembros que constituyen los cuerpos armados irregulares y finalmente,
otorga una calidad especial de víctima a los NNA que se hayan desvinculado de los grupos
siendo menores de edad.
La Ley en mención, mantiene el establecimiento de penas que oscilan entre los dos y ocho
años los cuales deben cumplirse en su totalidad en los CAE cuyo objetivo se encuentra
enmarcado en fines restaurativos, educativos y de protección.
CONCLUSIONES
La comunidad internacional a través del DIH y el DIDH dieron origen a un conjunto de
instrumentos de obligatorio cumplimiento con el objetivo de prevenir y garantizar la
protección integral de los derechos de los NNA menores de 18 años, víctimas del
reclutamiento irregular en el marco del conflicto armado, que a nivel global son en general
de carácter interno, bajo los actores de grupos insurgentes y bandas criminales.
El reclutamiento ilegal de menores no se puede considerar bajo ninguna circunstancia de
carácter voluntario, dada la compleja realidad social en la que viven los niños y
adolescentes en nuestro país. Factores externos al individuo como la duración del
conflicto armado, la realidad socioeconómica, fallas estructurales por parte del Estado, el
narcotráfico, etc que aunados a la inmadurez propia de niños y adolescentes para la toma
de decisiones se constituyen en factores que los inducen a la incorporación en las filas de
grupos insurgentes y bandas criminales.
Se prohíbe cualquier participación de los menores dentro de los grupos armados, ya sea
en el combate directo, actividades de logística, de inteligencia o como escudos humanos.
El estado colombiano, ha hecho un esfuerzo vinculante a través de la expedición de Leyes
y decretos que evidencian la implementación los instrumentos del DIH y el DIDH en su
marco normativo y la jurisprudencia, especialmente con la expedición del Código de
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Infancia y Adolescencia y el principio de oportunidad, considerando al menor sujeto de
derechos y otorgándole responsabilidad penal. De otra parte, a través del ICBF el Estado
implementa políticas públicas encaminadas a la incorporación social de los menores, la
reconstrucción de la unidad familiar y el desarrollo de competencias laborales con el fin
de evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes víctimas del reclutamiento
ilegal de menores.
Las víctimas del conflicto, tienen derecho a la verdad, la justicia y la reparación integral
no obstante, la protección integral de derechos de los niños, niñas y adolescentes
prevalece sobre las demás víctimas del conflicto.
A pesar de los esfuerzos realizados por el Estado colombiano, el delito de reclutamiento
de menores es una constante en el marco del conflicto interno contemporáneo
evidenciando que tanto los instrumentos de carácter normativo como la implementación
de las actuales políticas públicas son insuficientes para la prevención del delito y la
reducción de la impunidad.
Finalmente, el Estado colombiano con la expedición del Código de Infancia y
Adolescencia evidencia la implementación de los instrumentos del DIH y el DIDH en su
marco normativo, el cual ha diseñado bajo un modelo de protección integral y reafirmado
por la jurisprudencia, considerando al menor sujeto de derechos y otorgándole
responsabilidad penal aunado a un sistema que contiene políticas públicas e instituciones
especializadas y diferenciadas en aras de evitar la revictimización de los NNA y velar por
su integración a la sociedad y la unión de la familia
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