Capitulo I

El Problema

Planteamiento del Problema

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como norma

fundamental, contiene una serie de criterios y principios jurídicos respecto a

la Función Pública para que se desarrollen en su respectivo rango infra

constitucional, y a ellas se debe ajustar el ejercicio de todo Poder Público y

deben ser acatadas por todos los Poderes tanto en su distribución vertical

como horizontal.

Así pues, las normas relativas a la Función Pública, operan como

referencia y límite de la actividad de la Administración Pública, los cuales no

pueden menoscabar el contenido de las mismas dado que funcionan como

garantías a favor de los funcionarios que van a ingresar o se encuentran

prestando sus servicios como funcionarios públicos en sentido lato.

De hecho, la Carta Magna en su Titulo IV Capítulo I Sección tercera de la

Función Pública, contiene seis (6) artículos aplicables al régimen jurídico de

la Función Pública, es decir, a una categoría de funcionarios públicos al

servicio de la administración pública, tal como se desprende de los artículos

144 y 146 de la Constitución Nacional.

Por lo que, se hace necesario resaltar la importancia y el cumplimiento de

ambos artículos por los órganos y entes de la administración que conforma el

1

Poder Público, en cumplimiento a la normativa anterior el legislador dicto la

Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual rige las relaciones

funcionariales entre las personas naturales y el Estado en actividad

administrativa (mejorar)

Así pues, la función pública ha sido definida por los doctrinarios como la

regente de las relaciones entre el Estado y aquellos particulares que van a

cambio de una retribución y otras prestaciones accesorias, brindando la

colaboración necesaria para el cumplimiento de sus fines.

Por consiguiente, la Función Pública va integrar personas vinculadas a la

administración pública, estudiando dos (2) tipos de modelos de sistemas, a

fin de diferenciar el patrón que rige las relaciones jurídicas profesional. De

hecho, en el ordenamiento jurídico venezolano existe el Sistema Abierto o de

Empleo y el Sistema cerrado o de Carrera, para ello es importante

comprender la dualidad entre ambos regímenes, el alcance, los beneficios

otorgados y la exigencia de cada uno de ellos.

Dentro de este marco, el sistema abierto, comprende la persona reclutada

para una labor concreta, su permanencia es por un periodo determinado o

indefinido sin ningún tipo de cambio o ascenso, en este tipo de sistema la

actuación de la administración pública es como un empresario, contrata

personal para cubrir puestos de trabajo precisos diferenciados, se va regir

por el tipo de competencias de las personas, su perfil, su capacidad de

resolver y experiencia en el mismo, la no exigencia de requisitos específicos,

verbigracia, procedimiento de ingreso, selección, sin nombramiento, solo la

elección mediante un contrato para ingresar a la administración pública.

Por lo tanto, se va regir mediante la figura del contrato con sus

respectivas cláusulas, es decir, por la legislación laboral, en consecuencia,

puede ser despedido al terminar el contrato o cuando lo considere oportuno

por no cumplir con su labor, cancelando su salario y los beneficios señalados

2

en el contrato. En suma, este sistema le permite a la administración pública

contar con el personal que necesite para obtener mayor rentabilidad con

personal especializado, la mayoría de ese personal ha sido preparado en el

sector privado.

Sin embargo, para Rojas (2011), el sistema abierto contiene aspectos

negativos: como la ausencia de formación y experiencia en la actividad

administrativa con toda la normativa que la regla, además, el sector privado

no facilita una variedad de profesionales donde permita una rotación

constante entre el sector publico y el sector privado, debido a la capacidad

económica para brindar las mismas ofertas a los profesionales. Otro aspecto

negativo es la no permanencia del funcionario en el puesto de trabajo,

conllevando a reducciones de empleo por razones funcionariales y despido

de trabajadores excesivos.

Por último, en el siglo XIX este sistema se caracterizó debido a que la

administración pública, se reservaba los puestos de trabajo al gobierno de

turno para sus funcionarios de confianza y sus “amigos más cercanos”,

desvirtuando totalmente el sistema, creando monopolios en los órganos, así

como los vicios propios de la relación funcionarial.

Ahora bien, con relación, al sistema cerrado, denominado también de

mérito por alguna doctrina, debido a su configuración, bajo el patrón de la

carrera administrativa, como sistema detallado e individualizado al

funcionario que va ingresar a la administración pública, a través del

procedimiento de selección, o concurso público mediante pruebas objetivas y

reglamentadas, para un cargo que tiene vocación para desempeñar diversas

tareas, así como sus credenciales y capacitación para los ascensos

respectivos, y jerarquización dentro de las dependencias en las que labora.

Sin duda, es un tipo de sistema, el cual se encuentra caracterizado para

ingresar a una edad entre los 18 años a 25 años permaneciendo toda su vida

3

laborable, en tal sentido tiene el derecho a la evaluación y formación por

parte del órgano o ente, se aprecia el régimen de promoción de ascenso de

inferior a superior y a la inversa, así como, a obtener el mayor grado o

categoría dentro de la estructura organizativa, al finalizar la carrera

administrativa a disfrutar del derecho a jubilación.

Entre los aspectos positivos de este sistema es la tan anhelada

estabilidad absoluta, la cual implica que solo puede ser retirado por las

causales establecidas en la Ley, igualmente, se requiere la existencia de un

estatuto donde se consagre la carrera administrativa como medio distinto a la

regulación laboral, así pues, desde el ingreso, ascenso y retiro son las

normas exclusivas de este sistema para normas a los funcionarios públicos.

Otra característica, es que el funcionario presta sus servicios en función

de la colectividad y no a un empleador como en el sistema abierto, que

pueden ser modificadas, de allí, las competencias del funcionario están

regidas por un Manual, Reglamento o Registro de Asignación de Cargos,

todas estas denominaciones validas dentro de la administración pública, este

instrumento contiene las funciones a ejercer como su remuneración, pasos y

grados dentro de la escalas respectivas.

Este régimen esta tutelado por normas de justicia administrativa y no la

legislación laboral, debido a la reglamentación especialísima que la encierra,

dada la vinculación administrativa, se establece que el funcionario público se

forma de una manera integral, se destaca el espíritu de competitividad de

forma sana para lograr sus méritos para obtener ascensos con mejor

remuneración, se compenetra con la misión y visión de la administración

pública, logrando el beneficio de estabilidad sin ser retirado por razones no

profesionales.

Para Rojas (2011) y Pedro (2009) las debilidades de este sistema se

cimientan en que la persona debe garantizar la suficiencia competencial y

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moral para ser funcionario público toda la vida, por la complejidad

organizativa que identifica a la administración pública, la rigidez de su

estructura o servicios que prestan, no permitiendo en su debida oportunidad

el ascenso respectivo, debiendo readaptar sus labores o tareas asignadas al

cargo que desempeñan. Asimismo sostienen, que existe un menor

rendimiento dada la seguridad de permanencia dentro del organismo o ente,

con llevando a la baja rentabilidad para la administración pública.

Se significa, que en ningún país del mundo existe solo un tipo de sistema

bien sea abierto o cerrado, ambos sistema se compaginan,

institucionalizando uno y otro, según la legislación aplicable, esto permite,

tanto al sector privado como al sector público, la laboralización de la función

pública, como al sector privado, aplicar el sistema cerrado.

Ahora bien, en Venezuela, se recoge el sistema cerrado o por méritos de

conformidad a nuestro ordenamiento jurídico, incluso por mandato de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante, existe

una excepción con relación a determinados funcionarios quienes van a fungir

como de libre nombramiento y remoción, muy similar al sistema abierto, es

importante indicar, que estos dos sistemas de función pública, no se imponen

a lo sumo, es decir, no se aplican de forma exclusiva ni excluyente, en virtud,

de la adaptación de la diversidad social, política, jurídica, económica de cada

Estado, es por ello, su aplicación puede ser relativa y hasta pudiese ser

conjunta.

Asimismo, Caribas (2009) estima, el sistema venezolano aplica un

sistema dual de derecho administrativo-laboral dentro de Administración

Pública, verbigracia, aplica ambos sistemas (Abierto o de Empleo y Cerrado

o de Carrera), todo esto en ocasión a la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, la cual establece: la función pública será

practicada por funcionarios de carrera, sin embargo, también constituye una

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excepción muy clara, como por ejemplo, los de alto nivel, libre nombramiento

y remoción y los contratados, donde sus titulares son nombrados o

contratados y removidos o retirados de manera abierta, sin pasar por

procedimientos de concurso público o de destitución.

En esta perspectiva, es notorio por regla general, Venezuela impone un

sistema cerrado de función pública, por disposición constitucional, siendo

regulado por el derecho administrativo, empero, el sistema administrativo de

función pública se fundamenta en buena medida en principios del derecho

laboral, quizás debido a que éste último en buena época regulaba a ciertos

empleados al servicio de la Administración Pública.

De este modo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

vincula la noción de función pública, con la de administración pública y en

definitiva, con el ejercicio de la función pública administrativa, prescindiendo

así de la noción amplia de funcionario público, como aquel que ejerce una

función propia del Poder Público, sea Legislativa, Judicial y Administrativa,

asimismo, acoge el término más adecuado para la norma jurídica que regiría

al funcionario público en la Administración Pública, es decir, un estatuto, a

saber en el artículo 144 reza lo siguiente:

“La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.”

Se observa, una especial sección concerniente a la Función Pública en la

(Sección Tercera del título IV), entre otros aspectos, establece la creación de

La ley Estatuto de la Función Pública, para regular el ingreso, ascenso,

traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la

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Administración, aunado al ingreso de éstos, los cargos de carrera serán por

concurso, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia,

tal como lo consagra el artículo 146 del mismo texto constitucional.

Dando cumplimiento al precepto del texto constitucional se promulga la

Ley del Estatuto de la Función Pública, sancionada en el año 2.002,

reimpresa por error material en septiembre de 2002, la cual regula las

relaciones de empleo público en el marco de la Administración Pública

Nacional, Estadal y Municipal, la cual en un sentido estricto consagra una

clasificación de los Funcionarios Públicos, a saber: funcionarios públicos de

carrera, funcionarios de libre nombramiento y remoción, asimismo, el artículo

20 eiusdem en su encabezamiento, expresa que: “los funcionarios de libre

nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza”, cuyas

funciones requieren un alto grado de confidencialidad, en los despachos de

las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o

viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o

directoras o sus equivalentes.

Ante esta situación, los cargos de confianza están determinados por la

naturaleza de las funciones realizadas por el funcionario dentro de la

Administración Pública, más no de forma taxativa, como lo señala la ley en

comento, respecto de los funcionarios de alto nivel, también catalogados

como funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Dentro de este contexto, la figura de funcionarios de confianza, ha

obtenido tanta relevancia, dentro de la administración pública, que ha se han

establecido una gran cantidad de cargos como libre nombramiento y remoción

ampliando los cargos de confianza contrariando los limitados en el artículo 21

de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando a la libre interpretación

de las máximas autoridades criterios pocos objetivos y técnicos para clasificar

determinados cargos: como de Confianza.

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Bajo este argumento, se puede apreciar una serie de estatutos o

reglamentos internos que rigen varias instituciones conllevando algunos

funcionarios al menoscabo de los beneficios laborales y a otros a privilegios

enmarcados dentro sus propios reglamentos, en detrimento de los mismos

funcionarios.

Considerando las reflexiones emitidas anteriormente, surge en la

investigadora una serie de preguntas e interrogantes que motivaron y

orientaron para centralizar el problema o resolverlo dentro de este trabajo,

preguntas estas que sirvieron para formular los objetivos a seguir en la

resolución de esta investigación siendo las siguientes:

¿Cual es la situación actual del régimen funcionarial con respecto a los

funcionarios públicos de carrera en el estado Trujillo?

Objetivos de la Investigación

Objetivo General

Indagar la situación actual del régimen funcionarial con respecto a los

funcionarios públicos de carrera en el estado Trujillo.

Objetivos Específicos

Analizar el régimen estatutario del funcionario público en el Ordenamiento Jurídico Venezolano.

Categorizar los funcionarios de carrera en el municipio Trujillo.

Revisar e interpretar los criterios jurisprudenciales con respecto a la Función Pública.

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Justificación de la Investigación

El presente trabajo de investigación encuentra su justificación en la

violación de las normas constitucionales y legales por parte de los titulares

de los órganos de la administración en realizar el llamado al concurso de

oposición o de credenciales pautados en las diferentes leyes que rigen

función pública en el ordenamiento jurídico venezolano, esto aunado a las

exigencias éticas que las normas legales e internacionales imponen al

funcionario de ejecutarlo, con la finalidad de garantizar transparencia,

objetividad e imparcialidad en el ejercicio de las funciones encomendadas a

todos aquellos funcionarios llamados a ejercer la relación funcionarial.

La Constitución le otorga a la función pública estar enmarcada en los

principios de honestidad, eficiencia y eficacia, de su ejercicio constituyen

prioridades indiscutibles dentro de las exigencias que la sociedad venezolana

ha manifestado con mensajes precisos y contundentes, se consagra la

creación del estatuto de la función pública mediante Ley, en la cual se

regulará lo relativo a la política de recursos humanos aplicable a los

funcionarios de la Administración Pública, se deberá regular el ingreso,

ascenso, traslado, suspensión y retiro, principal freno a las conductas

contrarias a la legalidad y a la moral pública dependiendo, en buena parte,

de las políticas de ingreso, permanencia y ascenso en la carrera

administrativa.

Se establece como principio general que los cargos de la Administración

Pública son de carrera salvo los de elección popular, los de libre

nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos

que indique la Ley, la carrera administrativa, constituye el pilar necesario para

poder sustentar el edificio de una Administración Pública, moderna, dinámica

y eficiente, en este mismo contexto, el ingreso a la carrera administrativa será

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exclusivamente por concurso que garantice la selección de los mejores, tanto

en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional.

Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la

consecuente estabilidad del funcionario, público, la omisión, negligencia,

desidia o en fin, el incumplimiento constitucional y legal en activar el

mecanismo concursal de ingreso a las Instituciones públicas, genera una

situación de incertidumbre conforme a la cual, por no tener “aparentemente”

estabilidad en cualquier momento, con la simple manifestación de voluntad de

las máximas autoridades a su libre arbitrio, procede a retirarlo del servicio

público, esta situación representa una situación inhumana, inconstitucional e

ilegal, los fines y objetivos de la República no se cumplirán jamás con unos

funcionarios públicos en estado de zozobra, en una situación de

incertidumbre, en una situación de miedo, de pánico o terror colectivo por

causa de la inestabilidad.

Al final se convierten en unos borregos mediatizados, cuando, no obstante

haber resultado examinados con las máximas calificaciones en algunos casos

en las evaluaciones de desempeño a la que ha sido sometido por sus

supervisores, sin embargo, son removidos y retirados o sustituidos, sin ningún

tipo de formula de juicio o procedimiento administrativo que generare tal retiro

o sustitución.

En función de ello se considera que la investigación posee importancia

desde varios enfoques entre ellos:

Desde el punto de vista teórico, la importancia de este trabajo de

investigación radica en ayudar a la mejor comprensión sobre el enmarcado

en la normativa jurídica venezolana, de esta manera, aportar información

importante a los sujetos de que hacen activa la administración pública, pero

también es útil para el público en general.

Por otro lado, desde el enfoque metodológico, esta investigación

aportó elementos de métodos y procedimientos que establecen

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parámetros metodológicos, para la realización de la investigación,

estableciéndose en una investigación de tipo documental, descriptiva

enfocado bajo los métodos de la hermenéutica jurídica, y así de esta

manera pueda servir como base de investigación a futuros estudios

pues su estructura se encuentra bajo el diseño bibliográfico. El estudio

brinda la oportunidad de utilizar las técnicas, métodos, y estrategias de

estudio como análisis y síntesis de información bibliográfica que luego

se convertirán en antecedentes para otras investigaciones.

Por lo que se considera de gran importancia esta investigación al ser

útil no sólo a los órganos competentes reguladores de la materia, sino como

base a futuros investigadores y herramienta de consulta básica para la

elaboración de nuevos trabajos relacionadas con el alcance jurídico de los

privilegios y prerrogativas procésales de los entes públicos frente a la

tutela judicial efectiva enmarcado en la normativa jurídica venezolana.

Delimitación de la Investigación

La investigación está delimitada en la siguiente forma:

Delimitación Temporal

La investigación se realiza en un tiempo comprendido, desde

Septiembre de 2.012 y culmina en junio de 2013.

Delimitación Espacial

La investigación se llevó a cabo, extendiendo sus resultados a todo el

territorio nacional.

Delimitación temática

La presente investigación se enmarcó temáticamente en las Ciencias

Jurídicas, dentro de las líneas de investigación de la Especialización de

Derecho Administrativo, la cual conlleva a establecer análisis y valoración de

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los aspectos formales y procedimientos que condicionan las formas de

ingreso a la administración pública.

El área específica de estudio es la función pública en el ordenamiento

jurídico venezolano con todas las situaciones actuales que conlleva al

funcionario público desde su ingreso hasta su retiro de la institución en que

ejerce o desempeña su actividad funcionarial.

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CAPITULO II

MARCO TEÓRICO.

Antecedentes de la investigación

La Constitución de la República de Venezuela, ha señalado en sus

disposiciones lo lineamientos estatutarios de la función pública, a los efectos

de unificar y establecer un estatuto para los funcionarios públicos, que

laboran dentro de la administración pública, estas normas se encuentran en

la disposición Tercera de la Función Pública del Capitulo I de las

Disposiciones Fundamentales, del Titulo IV del Poder Público.

De hecho, se indica la Ley establecerá un estatuto de la función pública

mediante normas de ingresos, ascensos, traslados, cargos de carrera,

incorporación a la seguridad social, determinación de funciones y requisitos

que deben cumplirse para ejercer los cargos.

En tal sentido el 22 de septiembre del 2002, el legislador dio cumplimiento

a lo anteriormente preceptuado y promulgó la Ley del Estatuto de la Función

Pública, instrumento que recoge todos los lineamientos pautados por la

Constitución.

Para Araujo (2009), señala la administración pública actúa para lograr el

cumplimiento de los fines a través de personas físicas que están a su

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servicio, el problema se plantea cuando si todas esas personas que reciben

la denominación de funcionario público, empleado, a agente público, están

sometidas a un régimen jurídico y cual es el mismo.

En Venezuela, la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública

acoge la tesis de la situación o vinculación estatutaria compartida por la

doctrina y la jurisprudencia, desde la Constitución de 1947, ratificada en la

Constitución de 1961 y posteriormente en la actual.

Caballero (2006), ha sostenido, los funcionarios antes de 1945 estuvieron

amparados por la jurisprudencia, debido a la exclusión que hizo la Ley del

Trabajo del año 1945 a los funcionarios de su ámbito de aplicación,

tomándose en cuenta el carácter mercantilista, para la aplicación de la

precitada Ley, a partir de allí, se tomaba en cuenta la actividad del organismo

público, independientemente de la naturaleza jurídico política de la

personalidad.

Aun cuando, el criterio de servicio público fue acogido por la Corte

Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha

30 de julio de 1963, al considerar a los empleados del suprimido Instituto de

la Ciudad Universitaria, por constituir éste un servicio público, sometidos al

derecho público, tomando en cuenta la noción orgánica de derecho público,

este sirvió para justificar el carácter de funcionarios públicos para los

institutos públicos mas no para las empresas del Estado. Sin embargo esta

tesis fue superada, solo se atiende a la naturaleza jurídica del organismo

donde se prestan los servicios si es intelectual sobre la manual o física para

distinguir un empelado de un obrero.

Sin embargo, el 14 de noviembre de 1960 el Presidente Rómulo

Betancourt dictó el Decreto Nº 394, en el cual se establecieron los

mecanismos para los concursos de ingreso, estabilidad y retiro de los

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funcionarios que ingresaran por esa vía, esto dio a lugar a la redacción de

varios proyectos de Ley, sin éxito alguno para los funcionarios públicos.

La Constitución de 1961, señalaba en su artículo 122 la necesidad de un

estatuto para regular la relación jurídica administrativa de los funcionarios

públicos, en el cual se establecería las normas de ingreso a la

Administración, el ascenso, traslado, suspensión, retiro, sin embargo, el

legislador no promulgó ningún instrumento jurídico, hasta aproximadamente

los años setenta. Pero diez años después el Congreso sancionó la Ley de

Carrera Administrativa el 25 de agosto de 1970 promulgada el 03 de

septiembre de ese mismo año, el referido texto legal, consagró los derechos

de los funcionarios públicos desde su ingreso hasta su retiro, el derecho a

sindicación y lo relacionado con las prestaciones sociales.

La Constitución de 1999, unificó la función pública a nivel territorial

reservando a la ley nacional las situaciones previstas en el artículo 144

respecto a los funcionarios de la Administración Pública sea nacional, estadal

o municipal, las materias reservadas son el ingreso, ascenso, traslado,

suspensión y retiro, en suma el termino estatuto ha sido uno de los motivos

para justificar la relación de empelo público es distinta a la del sector

privado.

Para el precitado autor, el régimen estatutario le deviene a los

trabajadores del sector público en virtud de una serie de derechos como

celebrar convenciones colectivas de trabajo, negociaciones colectivas

voluntarias, se consideran materias que son objeto del régimen estatutario

enumerados en los artículos 144, 145, 146, 147 y 95 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela.

Araujo (2009), la situación estatutaria del funcionario público comporta dos

correcciones principales los derechos adquiridos, la generalidad y la

impersonalidad, los funcionarios públicos no pueden invocar ningún derecho

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adquirido al mantenimiento del estatuto, el cual puede ser modificado en todo

momento, bajo reserva del principio de irretroactividad de los actos

administrativos, los intereses y exigencias del servicio público lo demanden,

la situación particular debe adaptarse a las necesidades del interés general;

la generalidad e impersonalidad desciende de los derechos y obligaciones de

los funcionarios fijado exclusivamente por vía general e impersonal, por el

estatuto, verbigracia leyes y reglamentos, sin arreglo particular entre la

Administración Pública y el funcionario público para derogarlo.

Se colige, la situación jurídica del funcionario público puede ser

modificada por el Estado en todo momento, sin que pueda el funcionario

invocar derechos adquiridos, ni reclamar indemnización alguna, el

funcionario puede demandar la nulidad del acto de los actos administrativos

que violen las leyes y reglamentos que organicen su situación jurídica, los

litigios son competencia de los tribunales administrativos por ser la situación

jurídica del funcionario público de carácter público, en suma, el acto de

nombramiento de un funcionario público es un acto-condición lo coloca en un

situación jurídica prexistente, el funcionario no puede pretender sino el

reconocimiento de la situación estatutaria con arreglo a la Ley vigente en

cada caso, donde la autoridad administrativa puede producir cuantas

modificaciones juzgue necesarias, dentro de los límites constitucionales a las

consecuencias del desarrollo de la función.

La Constitución de 1999, dentro de las nuevas tendencias sobre la carrera

administrativa, sostiene la Función Pública como el régimen jurídico aplicable

a una especial de categorías de servidores públicos, aquellos al servicio de

la Administración Pública, tal como se deprende de sus artículos 144 y 146.

Artículo 144. La Ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública y proveerá su incorporación a la seguridad social.

16

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicos para ejercer sus cargos.

Así pues, se precisa lo ateniente a la Función Pública respecto de todos lo

entes y poderes públicos y la noción cierta de funcionario público, que el

Estatuto de la Función Pública realizó con precisión en términos aplicables al

artículo 144 de la Constitución.

Para Urosa (), La Constitución reguló la Función Pública dentro de la

sección tercera del titulo IV, en el Capitulo referido a las disposiciones

Fundamentales del Titulo dedicado al Poder Público, por lo que, “no debe

distinguirse entre categorías de función pública o funcionarios desde el punto

de vista lógica de la estructura constitucional, en atención a su especial

vinculación de una rama u otra del Poder Público”, no es posible identificar

funcionario con funcionario administrativo ni la de Función Pública con

aquella referida o cumplida en el seno de la Administración Pública.

Ahora bien, cuando la Constitución ha querido limitar solo ha una

categoría de funcionarios y de función pública la administrativa lo hace

señalando expresamente tal como se desprende del artículo 144,146 y 147

en su segundo párrafo.

Funcionario Público en forma genérica: es aquel que desempeña una función

pública al servicio de un ente público, abarca a todas las especies posibles

de funcionarios de orden legislativo, gubernativo, administrativo, judicial,

inclusive a los particulares investidos eventualmente de funciones públicas

como conjueces, expertos, interpretes, testigos entre otros.

Ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El estatuto es un conjunto de reglas jurídicas aplicables a la actividad

profesional de los funcionarios públicos, marcados por el derecho

administrativo, en él se definen los derechos y obligaciones de los

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funcionarios públicos manifestándose a través de las disipaciones del

estatuto.

Dentro de la administración pública se debe realizar la distinción entre los

funcionarios públicos sometidos al Estatuto General como lo es la Ley del

Estatuto de la Función Pública y los funcionarios públicos excluidos del

ámbito de aplicación parágrafo único del artículo 1 como los podres:

legislativos, judicial, ciudadano, electoral, las universidades, no es fácil

determinar las causas o consecuencias por las cuales se realizó la exclusión

de un grupo o categoría de funcionarios públicos del estatuto general, en

determinados casos se entiende la exclusión para el personal docente de las

universidades, el personal obrero.

En el ámbito territorial la aplicación de la Ley del Estatuto se aplica de

manera uniforme a los funcionarios públicos nacionales, estadales y

municipales, de conformidad a lo previsto en el artículo 144 de la Carta

Magna, la norma no limita su ámbito de aplicación a la Administración

Pública Nacional.

Artículo 144. La Ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública y proveerá su incorporación a la seguridad social.La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicos para ejercer sus cargos.

El artículo 147 de la Constitución establece el sistema de escala de

salarios de la administración pública de conformidad a la Ley, así pues el

artículo 54 de la Ley del Estatuto define el sistema de remuneraciones e

incluye la escala general de sueldos como se confecciona en grados con

montos mininos, intermedios y máximos, el sistema de remuneraciones lo

deberá aprobar el Presidente de la República mediante decreto.

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En tal sentido, las denominaciones de clases de cargos, su ordenación y

la indicación de los cargos de carrera serán aprobados por el Presidente de

la República mediante decreto el cual se publicará en la Gaceta Oficial de la

República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de manual

descriptivo de clases de cargos.

Reserva legal del estatuto Funcionarios excluidos.

Kiriakidis (2011), indica la doctrina mas calificada sostiene que el Estatuto

de la Función Pública es una reserva nacional o una reserva para una Ley

nacional, a fin de unificar la función pública administrativa, evitando

regímenes contradictorios, no obstante, esa reserva legal es mas que una

aspiración en su criterio carece de asidero, el mismo artículo 144 de la

Constitución no señala expresamente que la reserva se refiere a una Ley

nacional, si el constituyente deseaba diferenciar y establecer una reserva a

favor de la legislación nacional lo hubiese señalado como en el caso de

reserva en materia de Régimen de Jubilaciones y Pensiones, tal como se

contrae el artículo 147 de la Carta Magna.

En este mismo argumento, la Ley del estatuto de la Función Pública, en

su artículo 2 permite dictar otros estatutos especiales en atención a

determinadas categorías de funcionarios, lo que no constituye materia de

reserva legal ni la unificación o uniformidad de regímenes estatutarios.

Artículo 2 Las normas que se refiere en general a la Administración Pública o expresamente a los estados y municipios, serán de obligatorio cumplimiento por estos.Solo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública.

En tal sentido, la norma señala es el como, se deben establecer los

distintos estatutos, siendo las regulaciones sólo por vía de Ley o actos de

rango legal, para el precitado autor los regímenes estatutarios de

19

funcionarios administrativos establecidos mediante otros instrumentos

distintos a la Ley son inconstitucionales de conformidad con el artículo 144

de la Constitución.

Para caballero (2006)

El ingreso.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo

146 en su última parte, otorga rango constitucional al concurso público como

mecanismo de ingreso a los cargos de carrera, bajo principios de

honestidad, idoneidad y eficiencia. Asimismo, la Ley del Estatuto de la

Función Pública en el Titulo V prevé el sistema de administración de

personal Capitulo I selección, ingreso y ascenso.

Es menester precisar lo que se entiende por concurso de acuerdo a lo

preceptuado en el artículo 40 de la Ley ut supra, mecanismo de selección de

personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y competencia,

mediante la participación en igualdad de condiciones sin ningún tipo de

discriminación, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar

el cargo.

Artículo 40: El proceso de selección tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la administración pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminación de ninguna índole.Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso de conformidad con esta Ley.

De acuerdo al artículo 41 le corresponde a las oficinas de recursos humanos

de los órganos y entes de la Administración pública ejecutar y dar

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cumplimiento a la respectiva norma so pena de incurrir en responsabilidad,

debe cumplir con un baremos en el cual debe quedar claras las reglas del

respectivo concurso.

La Ley del Estatuto obliga las oficinas de recursos humanos a llevar un

registro de elegibles, a los cuales se le dará la mayor publicidad de

conformidad con lo establecido en los reglamentos de la presente Ley. Sin

embargo, el Reglamento vigente es el de la derogada Ley de Carrera

administrativa publicado en Gaceta Oficial Nº 2.905 extraordinario de fecha

18 de enero de 1982.

El precitado Reglamento establece lo que se entenderá por concurso la

oposición de méritos entre los aspirantes a ocupar un cargo, bajo

condiciones uniformes que garanticen la objetividad, la oficina de recursos

humanos coordinará los concursos para reclutar y seleccionar al personal

requerido para ocupar cargos vacantes en la administración pública

nacional, de hecho, deben planificar y coordinar y publicar las convocatorias

en uno de los diarios de mayor circulación en la localidad, par ello el

Reglamento en su artículo 124 establece los requisitos de la convocatoria,

pautando lo siguiente:

La convocatoria deberá expresar:1.- Denominación de la clase de cargo.2.- Requisitos mínimos de educación y experiencia.3.- Sueldo inicial.4.- documentos que deben ser presentado.5.- Fecha, hora y lugar donde deben presentarse los aspirantes. 6.- Forma y oportunidad de la notificación.

Igualmente, prevé un examen diseñado y desarrollado por la oficina de

personal, consiste en el conjunto de pruebas a las cuales se somete al

aspirante para determinar su idoneidad para el cargo, el propósito es valorar

conocimientos, aptitudes, habilidades, destrezas y características personales

21

de los aspirantes, para obtener información precisa y objetiva para predecir

su actuación en el cargo.

Los resultados de las pruebas serán notificados a los aspirantes dentro

de los diez días laborables a la fecha de conclusión del concurso de no estar

conformes con los resultados podrán solicitar revisión del resultado del

concurso, dentro de los cinco días hábiles de su notificación. Si el aspirante

ha suministrado datos falsos será excluido y si ha ganado el concurso el

nombramiento se considerará nulo de nulidad absoluta.

Para el nombramiento de la persona seleccionada, por concurso la Ley

del Estatuto de la Función Pública dispone de un periodo de prueba de tres

meses para evaluar el desempeño de la misma, si es superado dicho

tiempo, se procederá al ingreso como funcionario publico de carrera, de lo

contrario será revocado.

Uno de los atributos de ganar un concurso público para el funcionario

público es la estabilidad en la carrera administrativa, así como el respeto a la

condición adquirida que solo se extinguirá en caso de ser destituido, a través

del procedimiento establecido en la ley.

En suma, la Ley señala en su artículo 40m en su último párrafo expresa

rotundamente, sin duda alguna la nulidad de nombramientos de funcionarios

de carrera al margen de la Ley, “…omissis…Serán absolutamente nulos los

actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carreras,

cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de

conformidad con esta Ley”.

Derechos de los funcionarios públicos.

22

Los funcionarios públicos tienen establecido en el Capítulo II Titulo III los

derechos de todos los funcionarios públicos artículo 22 al 29. El capítulo III

comprende los derechos exclusivos de los funcionarios públicos de carrera

que va desde el artículo 30 al 32.

La Estabilidad.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo

93 prevé una limitación al despido injustificado denominado estabilidad en el

trabajo pautando lo siguiente: “La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y

dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado.

Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”.

La estabilidad en la función pública se deduce de la propia Constitución

en el artículo 146 in fine cuando establece el ingreso por concurso del

funcionario público para ser reputado como funcionario de carrera, en

consecuencia el cargo de carrera es la regla y debe ser necesario el

concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y

eficiencia, siendo así la estabilidad en la función pública queda incorporada

en forma tacita en la Carta Magna.

Del mismo modo, la estabilidad queda consagrada en el Capitulo III de los

Derechos Exclusivos de los Funcionarios o Funcionarias Públicos de Carrera

en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como un

elemento del régimen estatutario quedando plasmado de la siguiente

manera:

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la ley.

23

Este elemento estatutario propio de los funcionarios de carrera queda

aunado a otro como lo es el derecho de ascenso previsto en el artículo 31

eiusdem, en los términos previsto en la Ley y sus reglamentos.

Otro derecho del funcionario de carrera es el artículo 32 el cual les otorga

el derecho a sindicalizarse, a la solución pacifica de los conflictos, a la

convención colectiva y a la huelga de conformidad con lo previsto en la Ley

Orgánica del Trabajo y su reglamento en cuanto le fuere compatible con la

índole de los servicios que prestan y con las exigencias del servicio.

Para la doctrina, no hay duda alguna sobre la consagración de los

derechos colectivos de todos los trabajadores sin distinción alguna sea

funcionarios o trabajadores amparados por su respectiva, en respeto al

mandato constitucional “sin distinción alguna” la afiliación se realizará bajo

en le marco de la Ley la cual no es otra que la Ley Orgánica del Trabajo la

cual, regula todo lo concerniente a las organizaciones sindicales.

Los derechos colectivos en la Ley del Estatuto de la Función Pública,

están condicionados con la índole de los servicios que prestan y con las

exigencias de la Administración Pública, esos criterios deben ser

interpretados restrictivamente por los tribunales, sin menoscabar el derecho

constitucional a ambos sectores tanto del público como del privado.

Derechos de los funcionarios públicos.

Los funcionarios públicos tienen establecido en el Capítulo II Titulo III los

derechos de todos los funcionarios públicos artículo 22 al 29. El capítulo III

comprende los derechos exclusivos de los funcionarios públicos de carrera

que va desde el artículo 30 al 32.

El ascenso.

24

La Ley del Estatuto señala en su artículo 45 lo relacionado con este requisito

pautado para los funcionarios de carrera en tal sentido el precitado artículo

indica:

El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la

trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los

reglamentos de la presente ley desarrollaran las normas relativas a los

ascensos.

Extinción De la relación de servicio.

La relación de servicio expira cuando el vínculo jurídico-administración

que une al funcionario público con la Administración Pública por causas de

aquel deja de prestar servicios de manera definitiva, denominándose retiro o

expiración de la función pública.

Se señalan diferentes causas de retiro de la función pública

comprendiendo desde la expiración de funciones voluntarias en la cual se

encuentra la renuncia y la involuntaria comprende la reducción de personal,

la destitución o la extinción del órgano u ente respectivo.

La Ley del Estatuto dela Función Pública, señala en su artículo 78 las

formas de retiro entre las cuales se encuentran la jubilación, por invalidez del

funcionario, las situaciones de retiro pueden crear derechos o beneficios

específicos a favor del funcionario, cuando se reúnen los requisitos de Ley

nace el derecho a la seguridad social, las prestaciones de antigüedad, este

beneficio se entrega por una sola vez y consiste en una cantidad de dinero al

finalizar la relación de empleado público.

Disciplinario.

25

Rincón (2002) Dentro de los fines esenciales del Estado está el de garantizar

la buena marcha y el buen nombre de la administración pública, así como

asegurar a los gobernados que la función pública sea ejercida en beneficio

de la comunidad y para la protección de los derechos y libertades de los

asociados.

La naturaleza administrativa del derecho disciplinario estriba en que tiende a

preservar la organización de la administración pública y a garantizar su buen

funcionamiento, toda vez que pretende mantener el orden institucional

Para Rondón de Sansó (2010) es del criterio que los funcionarios de alto

nivel y de confianza que son los que carecen de estabilidad, son los que

deben tener estabilidad, debido a que son ellos los de alto niveles

administrativos de donde depende la ejecución de las directrices

fundamentales del Estado, son los que interpretan y ponen en acto los

grandes lineamientos organizativos económicos y políticos de la

administración, en efecto para llegar al nivel de eficiencia que el desempeño

del cargo requiere es necesario tener: un conocimiento pleno de la secuencia

de los procesos internos que llevaron a la toma de decisiones, una

experiencia solida sobre las mejores vías de actuación dentro del sector

donde les corresponde actuar.

Es común la queja de quienes operan a través de la administración o

conjuntamente con la administración, han tratado de obtener determinados

resultados con eficiente equipo que esta al tanto de todos los factores

positivos y negativos que hacen posible obtener decisiones y de pronto es

cambiado y sustituido por unos novatos que no tiene ni la menor idea de lo

que se estaba realizando con anterioridad. En consecuencia, debe reiniciarse

todos los procedimientos, con la seguridad que serán cumplidos los nuevos

trámites con quienes ignoraban los detalles también las cosas importantes,

es menos grave remover un juez o un legislador, que eliminar a uno de estos

26

pilares de la administración que son los que ponen en marcha los procesos y

los que entienden las razones por las cuales han sido asumidas las

decisiones, su desaparición desarticula la organización.

Sentencias en materia funcionarial.

En sentencia Nº 1176, Exp. Nº 10-0380 de fecha 23 de noviembre de

2010, emanada de la Sala Constitucional caso RJ Padrinos en amparo, se

desprende del presente fallo que los cargos de los órganos de la

administración pública prevalecen los cargos de carrera y solo

excepcionalmente existen cargos de libre remoción, sin embargo la referida

sentencia establece lo siguiente:

“Respecto a la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala, conforme a la cual en los órganos de la Administración Pública prevalecen los cargos de carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana, incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa”.

“La Sala advierte que cualquier estatuto general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera administrativa. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se le da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de lato nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente cargos de alto nivel y cargos de confianza) los cuales deben ser tratados con sumo rigor, con base a una interpretación restrictiva, que impida que todo se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad no los son”.

Aquí debo interpretar.

27

La jurisprudencia es reiterada al señalar que la calificación de un cargo

como de confianza, es la constatación de las funciones inherentes a dicho

cargo se subsuman dentro de los supuestos establecido en la Ley, para

calificarlo como tal, de hecho, el documento por excelencia para evidenciar

al funcionario encuadrado como de alto grado de confianza, es el Registro

de Información del cargo (RIC) debido a que en él se especifican las tareas a

realizar.

Por lo tanto, en la precitada decisión antes mencionada la Sala

Constitucional ha señalado:

“La denominación del cargo no sirve para demostrar cuales son las funciones que desempeña, se debe demostrar con el documento de Registro de Asignación del Cargo o Registro de Información del Cargo, todo ello en aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional”.

Ingreso de los jueces en el Poder Judicial del estado Trujillo.

Estos funcionarios públicos se encuentran regidos por una normativa

especial debido a la excepción que realiza la Ley del Estatuto de la Función

Pública, su función pública esta regulada por la Ley de Carrera Judicial, cuyo

ingreso esta condicionado a un concurso público de oposición la cual es la

garantía de estabilidad del juez o jueza, consagrado en el artículo 255 la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:

El ingreso a la carrera judicial y el ascenso de los jueces o juezas se hará por concurso de oposición que aseguren la idoneidad y excelencia de los participantes y serán seleccionados o seleccionadas por los jurados de los circuitos judiciales, en al forma y condiciones que establezca la ley. La ley garantizará la participación ciudadana en el procedimiento de selección y designación de los jueces o juezas. Los jueces o juezas solo podrán ser removidos o suspendidos o suspendidas de sus cargos mediante los procedimientos expresamente previstos en la Ley.

28

Como se puede observar, el ingreso de los funcionarios públicos es un

mandato constitucional, aun cuando estos funcionarios se encuentran

exceptuados de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embrago, la

finalidad de la norma es tener funcionarios probos, imparciales, objetivos, sin

estar ligado a los vaivenes políticos o amenazados por otros autoridades en

el ejercicio de sus funciones.

La Sala Político Administrativa sentencia Nº 01140 de fecha 11 de

noviembre de 2010, cuya ponente es Evelyn Marrero Ortiz, caso José

Campos contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia,

señala:

“…Sin duda hay una distinción entre jueces de carrera y jueces provisorios: Los primeros adquieren titularidad luego de la aprobación del concurso; en cambio los jueces y juezas provisorias se designa de manera discrecional, previo análisis de credenciales. Los jueces y juezas de carrera gozan de estabilidad y solo pueden ser sancionados o destituidos de sus cargos si en el transcurso de una audiencia oral y publica con garantías de defensa y regulado por el Reglamento de la Comisión de Funcionamiento y Restructuración del Sistema Judicial incursos en faltas disciplinarias previstas en la Ley de Carrera Judicial, no así los jueces y juezas provisorias que son susceptibles de ser separados del cargo de la misma manera como fueron designados discrecionalmente” (Destacado de la Sala).

En conclusión los jueces deben ingresar al Poder Judicial mediante concurso

público de oposición para ganar la titularidad y obtener estabilidad en los

cargos, de lo contrario, se puede en cualquier momento dejar sin efecto un

nombramiento de un juez sin procedimiento alguno que no haya ingresado

mediante concurso.

En sentencia Nº 000760 de fecha 30 de junio 2011, de la Corte Primera de lo

Contencioso Administrativo, cuyo ponente es Enrique Sánchez, caso José

García vs Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas

Traganíqueles, es el asunto que el precitado ciudadano desplegaba

29

funciones de planificar, organizar coordinar, supervisa y ejecutar

inspecciones y fiscalización de la Dirección a la cual se encuentra adscrito,

el tribunal observa que sus funciones encuadraran en el artículo 21 y 19 de

la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyos cargos son de confianza, en

todo caso el cargo de fiscal de Sala de Juego es un cargo de confianza ya

que requiere de un alto grado de confidencialidad de los despachos de la

máxima autoridad.

Sin embargo, la Corte señala: “como la presunción no es suficiente para

excluir la carrera administrativa y por ende la estabilidad, se deben analizar

las funciones desplegadas por el funcionario y el medio idóneo es el Registro

de Información de Cargos (RIC)”. Las Cortes en lo Contencioso han

reafirmado en varias oportunidades en ausencia del RIC puede considerarse

otro instrumento que sirva para documentar al juez las funciones que

desempeña el funcionario público.

En sentencia Nº 000763 de fecha 12 de mayo de la Corte Segunda de lo

Contencioso Administrativo, cuyo ponente es Alexis Crespo Daza caso:

Adkler Rodríguez vs Instituto Autónomo de Policía del municipio San

Francisco del estado Zulia, ha sido reiterado y pacifico la jurisprudencia, al

sostener, las prestaciones sociales son un derecho adquirido que

corresponde al funcionario de forma inmediata a la culminación de la

relación de empleo público que existió con la Administración, no debiendo

existir impedimento alguno para el cobro de las mismas, las cuales deben

ser retribuidas mediante una prestación pecuniaria de forma inmediata.

Las prestaciones son un derecho irrenunciable y de exigibilidad inmediata

conforme a lo artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela y el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,

siendo de obligatorio cumplimiento, sin poderse eximirse de dicha

responsabilidad ni las instituciones privadas, ni los órganos del Estado.

30

Hasta la presente al precitado ciudadano, aunque laboró desde el 15 de

diciembre de 1997 hasta el 13 de agosto de 2002, no le habían cancelado

sus prestaciones sociales.

En esta misma sentencia la Corte en lo Contencioso dejo asentado lo

siguiente: el retardo en le pago genera intereses moratorios, los cuales

constituyen deuda de valor, de manera que una vez llegado el termino de la

relación laboral o funcionarial de la cuales se trate, nace el derecho del

funcionario o trabajador que se le pague inmediatamente el monto que le

corresponde por concepto de prestaciones sociales generadas por el tiempo

de servicios.

Al ser los intereses moratorios antes referidos un derecho constitucional no

disponible irrenunciable y de orden público, los órganos sentenciadores

están llamados a protegerlos, siendo que con el pago de los intereses se

pretende paliar la demora excesiva en la que la mayoría de los casos incurre

la administración pública.

A sentenciado la Corte realizar una experticia complementaria del fallo

con la finalidad de calcular los intereses desde el 13 de agosto de 2002

fecha en que ceso la prestación de servicio, hasta que realice el pago el de

las prestaciones adeudadas por el Instituto Autónomo de la Policía del

municipio san Francisco.

En sentencia Nº 000941 de fecha 09 de junio de 2011 la Corte Segunda de

lo Contencioso Administrativo, cuyo ponente es Alexis Crespo Daza caso:

Carmen Hernández vs Fondo Intergubernamental para la Descentralización,

ha sostenido que la Administración debe realizar dos (2) veces por año una

evaluación a sus funcionarios tal como lo prevé la Ley que rige la materia,

aprobados por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Fianzas

compartida con la Oficinas de Recurso Humanos que funcionan en los entes

y órganos públicos, el funcionario evaluado deberá conocer los objetivos de

31

la evaluación, en consonancia con las funciones inherentes al cargo que

ejerce, como garantía tanto en el derecho a la defensa como al derecho a la

estabilidad consagra en la Carta Magna.

Es criterio reiterado para esta Corte que a los fines de lograra la eficiencia y

eficacia de la administración pública, es necesario no solo el concurso como

única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios

plenamente capacitados y contestes con los principios de la Norma

Fundamental, esto se logra a través de la figura de la evaluación de

desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos

órganos de la administración regulada en el artículo 57 y siguientes de la Ley

del Estatuto de la Función Pública, constituyendo un mandato legal de

obligatorio cumplimiento por la Administración Pública.

De hecho el supervisor que incumpla tal obligación debe ser sancionado

conforme a las previsiones de la Ley in comento, la evaluación de

funcionario es con la finalidad de detectar deficiencias corregirlas para que

pueda asumir nuevas responsabilidades y otorgárseles incentivos, licencias

de conformidad a la Ley, los cuales no son necesariamente en dinero,

verbigracia pronas, bonos de conformidad a los resultados debido a que no

existe normativa dentro de la precitada Ley que atribuya tal carácter.

En suma, es un derecho del funcionario a que se le realice sus respectivas

evaluaciones, por parte de los órganos u entes de la administración pública,

y puede ser recurrido por ante los tribunales la omisión de este derecho.

En sentencia Nº 000852 de fecha 30 de mayo de 2011, la Corte Segunda

de lo Contencioso Administrativo, cuyo ponente es Alexis Crespo Daza caso:

Nerio Portillo vs Contraloría General del estado Zulia, siendo el

razonamiento de la sentencia aquí expuesta es debido a la autonomía que

poseen las Contralorías estadales y municipales de acuerdo a la Carta

Magna y la Ley de la Contraloría General de la República y del sistema

32

Nacional de Control Fiscal, la condición de funcionario de carrera la obtuvo

con las leyes derogadas, sin embargo, al establecer se un nuevo régimen, la

condición del precitado ciudadano es modificada sobre la autarquía de las

Contralorías, tiene autonomía funcional lo que a criterio de la Corte tiene la

potestad de administrar el personal a su servicio, pero esta autonomía no

debe violar el principio de la reserva legal en materia funcionarial,

establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en

sentencias 1412 del 10 de julio de 2007, caso Eduardo Parilli Whileim

Las contraloría pueden cambiar el régimen aplicable a los funcionarios que

prestan sus servicios siempre y cuando no atente con la reserva legal y la

cualidad de funcionarios de carrera que muchos habían adquiridos antes de

la entrada en vigencia del nuevo régimen, si el ciudadano Nerio tenía la

condición de funcionario de carrera, y posteriormente paso a ser funcionario

de libre nombramiento y remoción, se le debió realizar gestiones

reubicatorias cuando fue removido del cargo, garantizando el lapso de un (1)

mes de disponibilidad, a los cuales tiene derecho los funcionarios de carrera,

tal como lo prevé el Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa

en su titulo III, capítulo I artículos 84 al 89.

La Corte ha sostenido en reiteradas veces, de ser el caso, si la gestiones de

reubicación interna como externa ha sido infructuosa procederá el retiro de

la administración pública, por lo que no debe confundirse los conceptos de

remoción y retiro, son dos actos diferentes e independientes cada uno con

validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

En el juicio de marras se distinguió las figuras de reubicación y disponibilidad

por cuanto el precitado ciudadano fue retirado de la Contraloría del estado

Zulia, sin otórgale la oportunidad de gestionar su reubicación en otras

dependencias a fin de cumplir con lo señalado en la Ley del Estatuto de la

Función Pública y el Reglamento de la Ley de Carrera administrativa aun

33

vigente, este derecho se consagra debido a que no se le puede vulnerar su

carrera aun cuando haya ascendido a un cargo de libre nombramiento y

remoción a pesar del cambio de instrumentos legales para la fecha de su

remoción.

En sentencia Nº 001181 de fecha 03 de agosto de 2011, la Corte Segunda

de lo Contencioso Administrativo, cuyo ponente es Alejandro Soto Villamil

caso: Diorama Gonzales vs Ministerio del Poder Popular para la Educación,

el juez en el caso de autos señala:

“La remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario… no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, será retirado del mismo sin necesidad procedimiento administrativo sancionatorio”

En conclusión los funcionarios de libre nombramiento y remoción son

destituidos cuando considere prudente la máxima autoridad.

En sentencia Nº 001013 de fecha 06 de julio de 2011, la Corte

Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuyo ponente es Alexis

Crespo caso: María Luisa Contreras vs Instituto Venezolano de los

Seguros Sociales, se va analizar la diferencia entre Remoción y

Retiro, en este caso la Corte considero oportuno destacar la

jurisprudencia sobre que son dos actos diferentes y no un acto

complejo, en tal sentido resaltó lo siguiente:

“la remoción esta dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venia desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de las que gozan los funcionarios públicos, aplicable solo en los supuestos señalados en la Ley, tal como lo prevé el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y a las medidas por reducción de personal según el artículo 78 numeral 5”.

34

Los funcionarios de carrera que ocupen cargos de cargos de libre

nombramiento y remoción, ésta no pone fin a la relación de empelo público,

ya que estos pueden ser reincorporados a un cargo similar jerarquía y

remuneración al que desempañaba siendo este objeto de periodo de

disponibilidad. En cambio el retiro si implica la culminación de la relación de

empleo público y se puede producir sin que haya un acto de remoción como

en los supuestos del artículo 78 en su numerales 1, 2, 3, 4, 6, 7 de la Ley del

Estatuto de la Función Pública. Igualmente, es menester señalar que el acto

de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo por

estar afectado de vicios, el querellante puede atacar el acto de retiro y no el

de remoción.

Así pues, se desprende claramente del caso analizado ut supra que son dos

con consecuencias distintas, se pueden fundamentar en normas que regulan

supuestos disímiles, así como procedimientos administrativos para su

emanación.

En sentencia Nº 2005 de fecha 19 de diciembre del 2011, la Corte Segunda

de lo Contencioso Administrativo, cuyo ponente es caso: Apelación por

parte de la Contraloría del estado Nueva Esparta contra la sentencia dictada

por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, se trata sobre la

confidencialidad de los cargos de carrera administrativa, la resolución que

fue impugnada es la destitución del cargo de asistente II en el respectivo

órgano contralor, debido a que requiere de un alto grado de confidencialidad

calificándolo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y

remoción.

El Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo procedió a declara la

nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y ordenó la

reincorporación del querellante al cargo de asistente administrativo II, sino

las propias que indica el Manual descriptivo de cargo como obligación del

35

cargo al manejar con reserva la información confidencial, tal como lo prevé

la Ley del Estatuto de la Función Pública, por la razón que dicho cargo no es

de libre nombramiento y remoción, debido a que no cumple con los

requisitos para ello, ya que las tareas asignadas a dicho cargo no revisten tal

confidencialidad.

Sin embargo, la argumentación de la Corte Segunda de lo Contencioso

Administrativo al conocer del recurso de apelación, indicó que las

habilidades exigidas para ejercer el cargo se estableció el manejar con

reserva la información confidencial, esta sentencia fue ratificada mediante

sentencia Nº 0001 de fecha 02 de febrero de 2012, por la Corte Primera de

lo Contencioso.

Para Rojas (2012), es del criterio que las sentencias de las Cortes violentan

el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

señalando los cargos de en la Administración Pública son de carrera y solo

excepcionalmente habrán cargos de libre nombramiento y remoción, ahora si

para las Cortes de lo Contencioso Administrativo todos los funcionarios

públicos, sin excepción pasan a ser funcionarios de libre nombramiento y

remoción, en virtud, de lo pautado en la ley del Estatuto de la Función

Pública sobre el deber de guardar la confidencialidad todos los cargos de

carrera son de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido, es irracional y contario a la Constitución, los cargos de

confianza debe haber un alto grado de confidencialidad, exclusivo para

ciertos tipos de cargos que manejen información de alta magnitud, manejen

personal tengan potestad decisoria.

36

Conclusiones.

El ingreso a los cargos de la función pública y de la administración pública

deben ser provistos mediante concurso de oposición en virtud del rango

constitucional conferido en el artículo 146 in fine. Esto ha sido desde la Ley

de Carrera Administrativa. En Venezuela no existe un baremo a nivel general

para evaluar a los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera dentro de la

Función Pública, solo expresa un mecanismo de selección para garantizar el

ingreso con base a los requisitos exigidos para desempeñar el cargo así

como aptitud y competencia para ejecutar las actividades.

La función pública se vincula directamente con la administración pública,

prescindiendo de la noción más amplia y literal de funcionario público

37