RCD - El Respeto a Los Derechos Fundamentales Reconocidos en Tratados Internacionales. Los Niños de...

385Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N0 2, pp. 385 - 397 [2006]

OTAROLA ESPINOZA, Yasna El respeto a los derechos fundamentales reconocidos en tratados internacionales...

EL RESPETO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALESRECONOCIDOS EN TRATADOS INTERNACIONALES.

LOS NIOS DE LA CALLE

Villagrn Morales y otros vs. Guatemala (2001):Corte Interamericana de Derechos Humanos, 26 de mayo de

2001 (Indemnizacin de perjuicios)

Yasna Otrola Espinoza*

RESUMEN: Un fallo de fecha 26 de mayo del ao 2001, de la Corte Interamericana deDerechos Humanos, conden al Estado de Guatemala a reparar el dao material y moralsufrido por un grupo de nios, por parte de agentes de polica, como por el Estado mismo,al violar sus derechos a travs de graves maltratos, torturas y la prdida de sus vidas.

El comentario siguiente aborda el tema de los Nios de la calle (Villagrn Morales yotros vs. Guatemala), desde tres aspectos: Primero, desde la consideracin de la persona,como sujeto de Derecho Internacional, titular de derechos y vctima. Segundo, a partirdel principio de reparacin integral de los daos ocasionados a las vctimas y, por ltimo,desde la diferencia derecho-garanta como sistema de proteccin que permite hacer reali-dad el deber del Estado de Guatemala de respetar y promover los derechos fundamentalesgarantizados por los tratados internacionales; tpico fundamental desde el momento quela convencin que este suscribe, lo compromete a adoptar con arreglo a sus procedimientosconstitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otrocarcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos, artculo 2).

Palabras clave: respeto, derechos fundamentales, nios de la calle

ABSTRACT: A decision dated May 26th, 2001 from the Inter-American Human RightsCourt condemned Guatemal to make reparation for damages caused at both the pecunia-ry and the non-pecuniary level to a group of children by policemen and by the Stateitself, at violating their rights through severe harsh treatments and loss of their lives. Thisdecision is particularly important since Chile has recently been condemned in a humanrights case for a denial of justice. This decision also compels us to solve the question ofhow it is possible to make the respect of such rights come true, since they are recognizedin international treaties, and how to comply with International Law.

The following commentary focuses on the street children topic from three points ofview: from the person as a subject of the International Law; from the principle of fullrestitution of the damages; and, finally, from the difference between a right and a guaran-tee as a system of protection that allows the enforcement of the duty of Guatemala toprotect fundamental rights, which are guaranteed by international treaties. This is acritical topic if we consider that this State has suscribed the Convention, whose article 2established that all States Parties undertake to adopt, in accordance with their constitutio-nal processes and the provisions of the Convention, such legislative or other measures as may benecessary to give effect to those rights and freedoms.

Key words: respect, fundamental rights, street kids

* Doctorando en Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile.

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1. RESUMEN DE LOS HECHOS

El caso de los Nios de la calle fue sometido a la consideracin de la CorteInteramericana de Derechos Humanos por la Comisin, mediante demanda de 30 deenero de 1997 el cual se origina por medio de una denuncia en contra del Estado deGuatemala por violacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos, especfica-mente se le atribuye la comisin de los siguientes hechos: i) privar de libertad, someter atorturas y tratos crueles inhumanos y degradantes a los jvenes Henry Giovanni C.,Federico Figueroa T., Julio Roberto Caal S. y Jovito Jurez C., y consecuentemente privarde la vida a estos y al nio Anstraun Villagrn M. (artculos 7.4, 5.1 y 5.2 en relacin alartculo 1.1 de la Convencin1); ii) transgredir el artculo 5.2 en conexin con el artculo1.1 de la Convencin, en perjuicio de las ascendientes de dichos jvenes; iii) violar elartculo 19 de la Convencin2, en perjuicio de nios menores; iv) irrespetar el artculo 8.1y 25 de la Convencin3, sobre garantas judiciales, respecto de las personas ya individuali-zadas y sus familiares inmediatos; v) infringir los artculos 1, 6 y 8 de la Convencin paraprevenir y sancionar la tortura; y por ltimo incumplir el artculo 1.1 de la Convencin enlo relativo al deber de investigar, pues el Estado debi haber realizado una investigacinreal y efectiva para determinar los responsables de las violaciones de los derechos humanos.

2. RESOLUCIN DEL TRIBUNAL

2.1. OBLIGACIN DE REPARAREn torno a la obligacin de reparar, la Corte reflexiona sobre la reparacin y declara

que esta comprende el dao material, moral y otras formas de reparacin e indica que:

a) Cuando haya violacin de un derecho o libertad protegidos por esta Convencin,no solo ordenar que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad violados,sino tambin que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configuradola vulneracin de esos derechos, y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.

b) Es un principio de derecho internacional que toda violacin de una obligacininternacional que haya producido un dao comporta el deber de repararlo adecuadamente(Villagrn Morales y otros v/s Guatemala, 2001, p. 428).

1 El artculo 7.4 de la Convencin Americana de Derechos humanos prescribe que: Toda persona detenidao retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargosformulados contra ella; el artculo 5.1 seala que: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridadfsica, psquica y moral; y finalmente, el artculo 5.2 seala que: Nadie debe ser sometido a torturas ni apenas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (...).2Artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos prescribe que: Todo nio tienederecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de lasociedad y del Estado.3 El artculo 8.1 de la Convencin seala que: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidasgarantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, (...) Y el artculo 25 disponeque: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueceso tribunales competentes, (...).



c) La reparacin del dao requiere de plena restitucin, la cual consiste en elrestablecimiento de la situacin anterior. De no ser esto posible, el Tribunal debe deter-minar una serie de medidas para garantizar los derechos conculcados y reparar las conse-cuencias mediante una indemnizacin4.

d) El deber de reparar no puede ser modificado o incumplido por el Estadoobligado, invocando para ello disposiciones de su derecho interno.

f ) Las reparaciones no pueden implicar enriquecimiento, como tampoco empo-brecimiento para la vctima o sucesores.

g) Las reparaciones deben ser coherentes con las violaciones determinadas en lasentencia de fondo de fecha 19 de noviembre de 1999.

2.2. REPARACIONES

2.2.1. Dao materialLa Corte considera la prdida de ingresos y respecto de los gastos estima necesario

ordenar en equidad las siguientes compensaciones: gastos de bsqueda; de tratamientomdico y de medicina para solventar los padecimientos de salud de los familiares, quetendran su origen o se habran agravado como consecuencia de los hechos del caso yservicios funerarios.

2.2.2. Dao moralLa Corte estima que los daos morales no pueden ser determinados pecuniariamen-

te; por lo tanto, solo pueden ser objeto de compensacin mediante una suma de dinero ola entrega de bienes y servicios apreciables en dinero y por medio de actos u obras dealcance o repercusin pblica, que tengan efectos como el restablecimiento de su dignidad.

En particular, para la fijacin de su monto la Corte consider los siguientes hechos:

i) que fueron retenidos clandestinamente en forma forzada, aislados del mundoexterior, y que fueron objeto de un trato agresivo en extremo, que incluy graves maltratos ytorturas antes de sufrir la muerte; ii) que algunos eran menores de edad y en consecuenciaeran vulnerables y deban ser objeto de una especial proteccin del Estado (Villagrn Mora-les y otros v/s Guatemala, 2001, p. 454), y en cuanto a los familiares que sufrieron daosmorales de dos tipos: En primer lugar, por haber sido afectadas por las desapariciones,tortura y muertes de sus hijos y nieto, y en segundo por haber sido ellas mismas objeto deviolacin de los artculos 5.2, 8.1 y 25 de la Convencin, conforme a lo establecido en lasentencia... (Villagrn Morales y otros v/s Guatemala, 2001, p. 455).

2.2.3. Otras formas de reparacinLa Corte declara que el Estado de Guatemala debe implementar en su derecho

interno las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra ndole que sean necesa-

4 Villagrn Morales y otros v/s Guatemala (2001) p. 429.



rias con el objeto de adecuar la normativa guatemalteca al artculo 19 de la Convencin,para prevenir que se den en el futuro hechos como los examinados (Villagrn Morales y otrosv/s Guatemala, 2001, p. 459).

Luego, Guatemala debe realizar una investigacin efectiva para identificar a losautores de las violaciones de los derechos humanos y sancionarlos, por cuanto el Estadoque deja impune las violaciones incumple el deber general de garantizar el libre y plenoejercicio de los derechos de las personas sujetas a su jurisdiccin5; trasladar los restosmortales de una de las vctimas al lugar de eleccin de sus familiares, sin costo paraellos, y designar un centro educativo con un nombre alusivo a los jvenes, para despertarla conciencia y evitar la ocurrencia de hechos como los acaecidos6.

3. LA PERSONA SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL Y LAAMPLIACIN DEL CONCEPTO DE VCTIMA

El ejercicio de la facultad de recurrir a la justicia que han realizado las vctimas,para enfrentar al Estado de Guatemala en una instancia internacional, pone de manifies-to la fuerza de estas como sujetos de Derecho Internacional, no solo legitimados activa-mente para actuar durante todo el proceso, mediante la rendicin de pruebas, alegacio-nes, etc., sino tambin por medio de la posibilidad de que ellos mismos seanconsiderados vctimas, en virtud de la extensin de dicha consideracin.

En cuanto a la primero la Corte estim que: La falta de diligencia para establecerla identidad de las vctimas y dar aviso a sus familiares inmediatos, para que estos pudieranbrindarles una sepultura acorde con sus..., intensific el sufrimiento padecido por los familia-res. Asimismo, consider que la violencia extrema ejercida sobre las vctimas por agentesestatales, as como su posterior abandono en un paraje deshabitado, constituy para losfamiliares un trato cruel e inhumano 7. Y en segundo lugar, la circunstancia de habernegado a estos la proteccin judicial, el ejercicio de garantas judiciales, los hace merecerla consideracin de vctima.

Tal miramiento, en este caso, no est referido a la vctima directa, esto es, al sujetoque sufre la infraccin cometida, por la conducta comisiva u omitiva de los agentes delEstado, sino que destinada a las personas que han resentido el dao en sus bienes oderechos, es decir, los familiares de los seis nios de la calle.

De lo que se colige que no solo la Corte otorga a las vctimas indirectas unapresencia insospechada en la jurisdiccin internacional sobre Derechos Humanos, comotitulares de derechos sustantivos y sujetos de reparacin, al reconocer expresamente eldao provocado por la violacin de sus derechos por el Estado de Guatemala y declararsu indemnizacin, sino tambin una extensin al concepto de vctima directa, al consi-derar los familiares como tales.

5 Villagrn Morales y otros v/s Guatemala (2001) p. 460.6 Villagrn Morales y otros v/s Guatemala (2001) p. 461.7 VENTURA (2000-2001) p. 19.



Luego, respecto al protagonismo de las vctimas, conviene recordar que el caso enanlisis es un ejemplo de la aplicacin de los cambios procesales ocurridos ante la CorteInteramericana. En este sentido, si bien los familiares permanecen subordinados a la Co-misin en el ejercicio de la accin, disfrutan de una participacin autnoma en todas lasetapas del proceso ante el Tribunal: pueden perseguir pretensiones diversas a la de laComisin; alegar directamente por medio de sus representantes y con argumentos diferen-tes; es ms, pueden presentar pruebas distintas, cuestin que revela la existencia de unamplsimo rgimen de participacin en el proceso ante la Corte, adems de conferir unamayor presencia en el procedimiento, mediante el ejercicio de los derechos procesales y, enconsecuencia, un mayor acceso y participacin de las vctimas en la justicia internacional8.

4. REPARACIN INTEGRAL DE LOS DAOS

Respecto a la reparacin integral, resulta interesante recordar las consideracionesde la Corte y las sanciones aplicadas. En torno a lo primero, el Tribunal concibe expresa-mente la reparacin de los efectos de la violacin de los derechos y el pago de una justaindemnizacin. Sienta el principio de reparar, al indicar que la transgresin de losderechos que produzca dao, debe ser reparado. Agrega que de no ser posible la plenarestitucin, el Tribunal debe determinar una serie de medidas para garantizar los dere-chos conculcados y reparar las consecuencias mediante una indemnizacin. Por ltimo,seala que el Estado obligado no puede alegar razones de derecho interno para eludir suresponsabilidad; que la reparacin no puede ser causa de enriquecimiento o empobreci-miento para la vctima o sucesores y que las reparaciones deben ser acorde a los hechosde la infraccin.

En relacin a las sanciones, determina el pago de sumas dinerarias por conceptode dao moral, material, costas y tambin que se adopten las medidas necesarias paraajustar la normativa de Guatemala a la proteccin de los derechos del nio, y prevenirque ocurran hechos como los acaecidos. Luego declara que debe realizar una investiga-cin efectiva para identificar a los autores de las violaciones de los derechos humanos, ysancionarlos. Finalmente ordena que el Estado debe designar un centro educativo conun nombre alusivo a los jvenes.

A partir de ello se advierte que la compensacin adquiere el carcter de integral,puesto que envuelve cuatro especies de reparacin9: i) Reparacin preventiva, al ordenaruna revisin legislativa en tormo a la proteccin y respeto de los derechos de los nios,lo que desde nuestro punto de vista implica un escrutinio positivo, esto es, dictarnormas, y tambin negativo de suprimir disposiciones que contravienen la Convencin,que persiguen ciertamente evitar la reiteracin del agravio; ii) reparacin compensato-ria, al determinar el pago de sumas de dinero por concepto de dao material, moral ycostas, que no son equivalentes al perjuicio, pero si ajustadas al mismo; y iii) reparacinhonorfica, al crear un centro educativo con el nombre de los jvenes.

8 CANCADO (2000) p. 251.9 GARCA (2004) p. 20.



De all que concluimos, por una parte, que el principio orientador de la indemni-zacin otorgada es la reparacin integral del dao, en el sentido que ella debe remediartodo el dao. Debe ser justa, razonable y apropiada al dao generado, puesto que no esposible volver atrs. Y por otra, que la idea de reparacin es parte de la tendencia actualde hacer del derecho internacional de los derechos humanos el protector de la persona,como el valor fundamental que ha de proteger el Derecho, y por lo mismo, el DerechoInternacional.

5. EL DEBER DE RESPETAR

El Estado de Guatemala ha sido condenado por la Corte a raz de la violacin delos derechos de libertad y justicia, pero en particular, ha sido inculpado por no darproteccin y seguridad a cinco nios y negarles la oportunidad de desarrollar su perso-nalidad y vivir con dignidad.

Para corregir aquello, la Corte ha ordenado adecuar su legislacin vigente a losderechos del nio, omitiendo sealar la forma especfica para ello.

De ah, que nos asalta la interrogante de s es suficiente esta medida paragarantizar un derecho social o de prestacin, como es la proteccin de los nios de lacalle? Cul es la va indicada para hacer realidad el deber de respeto de los DerechosFundamentales, por parte del Estado? Consideramos que el artculo 19 de la Conven-cin sobre los derechos del nio es una gua y orientacin para el ejercicio de lasfunciones estatales (pese a que no exista legislacin que las desarrolle), y como tal,impone a los rganos del Estado de Guatemala limitaciones concretas en el ejerciciode sus competencias, en el sentido de que las potestades legales de la Administracindeben ser coherentes y compatibles con las pautas o deberes emanados de la disposi-cin. Sin embargo, ello no significa otorgar a los individuos, internamente, el poderjurdico de solicitar ex ante de los rganos del Estado el cumplimiento de ciertosdeberes de abstencin y conductas positivas de prestacin, en otras palabras, el Dere-cho no atribuye el poder o voluntad para requerir el cumplimiento de dicha disposi-cin antes de su violacin.

Desde nuestro punto de vista, la obligacin de respetar exige al Estado no trans-gredir los derechos y la obligacin de promover demanda o iniciar las acciones, para quetodas las personas estn en condiciones de ejercer y gozar los Derechos, lo que implica eldeber de organizar todo el aparato gubernamental y en general todas las estructuras atravs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera que se asegurejurdicamente el libre y pleno ejercicio de los Derechos. Por lo tanto, no se trata de unaabstencin solamente, sino de emprender acciones positivas para posibilitar que losnios de la calle puedan ejercer y gozar sus derechos.

De esta forma, la primera obligacin de Guatemala es asegurarse que las normasde los tratados internacionales operen dentro de su jurisdiccin y para ello debe incor-porar dichas normas o dictar las que sean necesarias. Adems, establecer los recursosadecuados y eficaces, para que los individuos (ex post) puedan reclamar de la violacinde los Derechos consagrados en ellas.



Debe fundar las condiciones necesarias para que los Derechos puedan ejercerse.Ello involucra la necesidad de remover obstculos, ya sea que provengan de las normasinternas como de la estructura y cultura social.

As, la obligacin de respetar y promover es muy amplia, y va desde deberesnegativos que limitan las intervenciones de los rganos pblicos, hasta obligacionespositivas que equivalen a una legitimacin sustancial, que condiciona la actuacin de losmismos y expresa el fin hacia el cual debe estar orientado el Estado de Derecho deGuatemala.

Hacer realidad el deber de respeto y garanta de los Derechos por parte del Estadode Guatemala, precisa adoptar una concepcin y funcin de los Derechos Fundamentalesdistinta a la de derechos de defensa frente a la autoridad, esto es, como derechos subjetivospblicos que configuran una autoobligacin de los rganos del Estado frente al individuo,y concebir claramente la diferencia que existe entre los derechos y las garantas10 estableci-das para la proteccin de los primeros, y por lo tanto, desviada totalmente de la idea deque un derecho no garantizado no sera un verdadero Derecho11.

De acuerdo a ello, el deber de respeto y promocin de los derechos consagradosen la Convencin, en particular, los derechos del nio, puede ser objeto de dos enfo-ques: podemos verlo como la relacin derechos subjetivo-garanta, en donde el indivi-duo es poseedor de un derecho subjetivo, que le permite el recurso a las potestades deejecucin pblica, contra aquel que contraviene los deberes emanados de la norma, demanera de poder realizarla y hacerla eficaz.

Desenlace que plantea la interrogante si este solo instrumento es suficiente paraque los rganos desempeen una actividad estatal positiva y respetuosa de los DerechosFundamentales consagrados en los tratados internacionales, y en particular, de los dere-chos de prestacin que implican una determinada actividad por parte del Estado para susatisfaccin.

10 Respecto al concepto de garantas es posible encontrar diversos significados, entre los que se encuentranlos siguientes: i) Las garantas abarcan la totalidad de instituciones, pblicas y privadas, sean polticas,jurdicas y sociales o econmicas,...; ii) las garantas se refieren a los resguardos institucionales, principalmentepolticos y jurdicos, con que la democracia en el Estado de derecho aspira a la legitimidad de origen y ejerciciode los gobernantes...; iii) las garantas se refieren a conceptos y procesos jurdicos, comprendiendo el acceso,simple y directo, a los rganos que ejercen jurisdiccin,.... CEA (2003) pp. 34-35. Diferente es la visin quesobre las garantas posee Pea Freire, quien sostiene que las garantas son todos aquellos procedimientosfuncionalmente dispuestos por el sistema jurdico para asegurar la mxima correccin y la mnima desviacinentre planos o determinaciones normativas del derecho y sus distintas realizaciones operativas, es decir, entre lasexigencias constitucionales o normativas y la actuacin de los poderes pblicos,.... PEA (1997) p. 28.11 Visin que, segn Ziga, es la que advierte Jellinek, en el sentido de que la validez o positividad delDerecho necesita ser garantizada de algn modo, esto es, se precisa que haya poderes cuya existencia haga esperara los ciudadanos que las normas jurdicas han de transformarse, de exigencias abstractas, dirigidas a la voluntadhumana en acciones concretas. ZIGA (2002) p. 188. En sentido similar, De Cabo y Pisarello dicen que:Para una teora descriptiva como la de Kelsen, o como la que, en el debate, mantiene Ricardo Guastini, lainexistencia emprica de la garanta de un derecho acarreara la inexistencia de este ltimo, y por tanto, sureduccin a simple mandato programtico. Cfr. con la tesis de Ferrajoli que plantea: La ausencia de garantasno solo no afecta, desde el punto de vista descriptivo, al estatuto jurdico de un derecho subjetivo, sino queadems comporta, desde el punto de vista normativa, una verdadera laguna que, en consecuencia, es menesterdenunciar o integrar. FERRAJOLI (2001) pp. 12-13.



Consideramos que no es bastante, puesto que los derechos subjetivos consisten enexpectativas negativas o positivas a las que corresponden obligaciones (de prestacin) oprohibiciones (de lesin), atribuidas a un sujeto por una norma jurdica12, y por consi-guiente una aparente garanta individual, reaccional, negativa y procesal solo til paralos derechos individuales o de libertad13, mas insuficientes para cumplir con el deber depromocin de los Derechos Fundamentales, los cuales exigen mucho ms que una habi-litacin procesal; en definitiva, distinto de los deberes de respeto y promocin queconstituyen las garantas, ya sean estas las obligaciones o prohibiciones (garantas prima-rias), o bien la obligacin de aplicar sancin o declarar la nulidad (garanta secundaria).

O podemos verlo como lo que es: el establecimiento de la funcin de todos losrganos del Estado a la garanta del disfrute de los derechos de libertad y a la efectividadde los sociales14.

Visto as, los Derechos Fundamentales consisten en expectativas negativas o posi-tivas a las que corresponden obligaciones (de prestacin) o prohibiciones (de lesin)15,sin atribuir, por ello, un derecho subjetivo. Por lo tanto, la vinculacin impuesta es solosobre los rganos pblicos, lo que significa que los Derechos que deben respetar ypromover solo pueden ser invocados en el control de las normas (recursos o cuestionesde inconstitucionalidad) o en la resolucin de controversias de competencia. Pero bajoningn concepto utilizados para obligar al Estado a cumplir con su deber. Idea queexpresa quizs que podramos estar ante la presencia de una norma programtica, enel sentido que seala o impone objetivos a los rganos del Estado y ciertamente al PoderLegislativo16. Y ante la dificultad de determinar si es posible evaluar el respeto de ladisposicin, es decir, su cumplimiento y eficacia.

En torno a esta hiptesis, Jimnez Campo diferencia la idea de fin de objetivo ydice que: La vinculacin... a fines expresa un fundamento y con ello, un lmite de lalegislacin, la vinculacin a objetivos marca, tan solo, un compromiso o tarea para la accinpblica, busca la consecucin en el tiempo de un cierto resultado. Las normas que proyectan

12 Ferrajoli seala que la naturaleza positiva y nomodinmica del derecho moderno hace necesario distin-guir entre derechos subjetivos que son las expectativas positivas (o de prestacin) o negativas (de no lesiones)atribuidas a un sujeto por una norma jurdica, y los deberes correspondientes que constituyen las garantasdictadas por normas jurdicas, ya sean estas las obligaciones o prohibiciones correlativas a aquellos, que formanlo que se ha llamado garantas primarias, o bien las obligaciones de segundo grado, de aplicar la sancin o dedeclarar la nulidad de la violacin de las primeras, que forman lo que he llamado las garantas secundariasFERRAJOLI (1997) p. 5913 El motivo se encuentra en la adecuacin entre la estructura del derecho subjetivo, como garanta negativa, ylos presupuestos de la realizacin y la vulneracin de los derechos de defensa. Estos delimitan un mbito deautonoma que ha de permanecer inmune a las injerencias de terceros. Dicho mbito es fcilmente delimitable ytambin, por lo tanto, normativamente delimitable como objeto de un derecho subjetivo. Tambin son determi-nables los presupuestos de su vulneracin y, en consecuencia, los que permiten la accionabilidad del derecho.FERRAJOLI (1997) p. 157.14 DURN (2003) pp. 283-284.15 Ferrajoli llama garantas primarias a las obligaciones y a estas prohibiciones, y garantas secundarias a lasobligaciones de reparar o sancionar judicialmente las lesiones de derecho, es decir, las violaciones de sus garantasprimarias no estn normativamente establecidas. FERRAJOLI (1997) p. 4316 JIMNEZ (1999) p. 129.



tales tareas no permiten un enjuiciamiento de su grado de cumplimiento legislativo. Antetodo porque lo enjuiciado seran, los resultados o efectos de una ley concreta, no sus determi-naciones singulares, y tal anticipacin o pronstico fctico, queda, en mi criterio, fuera deldominio de la razn jurdica. En segundo lugar, porque los objetivos constitucionales han deir alcanzndose a travs de polticas en las que se inscriben las concretas determinacionesnormativas, y las polticas no son susceptibles, como tales, de control jurdico. Y, por ultimo,porque las diferentes normas programticas, en tanto expresan requerimientos heterogneos,deben ser objeto de una ponderacin o ajuste de carcter poltico, labor a que debe ser ajenala jurisdiccin (Jimnez,1999, p. 130).

Desde est perspectiva, la obligacin de proteger a los nios no impondra undeber jurdico, sino que arrogara competencias y potestades, dado que confiere a losrganos del Estado capacidad de intervenir en mbitos sociales y de libertad y de intro-ducir en ellos, para el cumplimiento de los objetivos, excepciones o limitaciones cuya legitimi-dad, de otro modo, podra ser objeto de controversia17.

Un mirada diversa es aquella que confiere a los Derechos Fundamentales, recono-cidos en los tratados internacionales, un carcter jurdico objetivo18 y, por ende, entien-de que el enunciado normativo impone el deber concreto de reconocer normativamentetales derechos, as como las garantas constituidas por las obligaciones y las prohibicio-nes respectivas, las cuales existen si estn positivamente establecidas.

De acuerdo a ello, el artculo 19 de la Convencin supone contar con tcnicas deinvalidacin o de anulacin de los actos que vulneran los derechos de libertad, y detcnicas de coercin y/o sancin, contra la omisin de medidas tendientes a tutelar losderechos sociales. Y ciertamente, la obligacin del juez de criticar las leyes invlidas atravs de su reinterpretacin, en sentido constitucional y denunciar la inconstitucionali-dad. Son las denominadas garantas primarias, cuando se refiere a obligaciones y prohi-biciones, y garantas secundarias, cuando se trata de reparar y sancionar judicialmentelas lesiones de los derechos. Pero ocurre que estas muchas veces no solo son violadas,sino que tampoco se encuentran normativamente establecidas.

En definitiva, es muy probable que en el ordenamiento jurdico positivo de Gua-temala hallemos por una parte lagunas primarias, por defecto de estipulacin de lasobligaciones y las prohibiciones que constituyen las garantas primarias, y lagunas secunda-rias, por el defecto de institucin de los rganos obligados a sancionar o invalidar susviolaciones, o sea, a aplicar las garantas secundarias, y por otra antinomias, o sea contradic-ciones entre normas, ms all de la existencia de criterios para su solucin...19. Pero essuficiente razn, acaso, la falta de estipulacin expresa para negar la existencia de lasgarantas primarias ante la ausencia de las garantas secundarias. Evidentemente que no,puesto que en virtud del principio de legalidad, habr por lo menos garantas primariaspara proteger los derechos20.

17 ALDUNATE (2006) p. 5.18 GALLEGO (1994) p. 39.19 FERRAJOLI (1997) p. 61.20 FERRAJOLI (2001) p.26



En conclusin, consideramos que el artculo 19 impone el compromiso que seconcreta y desdobla formalmente en la obligacin de establecer normativamente garan-tas, cuando ellas no existan, y sancionar como actos ilcitos o anular como actos invli-dos las violaciones de Derechos cometidas por los rganos del Estado en contra de laspersonas.

5.1. EL DEBER DE PROTECCIN DE LOS NIOS DE LA CALLELa estructura del deber de proteccin de los nios de la calle viene determinada

por el deber de realizar actos positivos que determinan la efectividad del mismos. Deeste modo, la accin pblica se hace indispensable21. Y es a propsito de ello que losderechos subjetivos son insuficientes para asegurar su garanta, debido a que no esposible delimitar ni precisar normativamente las facultades inherentes al derecho ademsde ir referido a obligaciones de un sujeto distinto al titular como tampoco es posibleenumerar los presupuestos de la vulneracin 22. Por lo tanto, basta cualquier acto delEstado incumplidor para realizar el derecho: nicamente la omisin de todos los actospuede considerarse como una verdadera vulneracin.

En conclusin, para la posicin que cree que el camino es la existencia de underecho subjetivo, el problema radica en que la garanta de estos derechos depende delas posibilidades de requerir su observancia, cuyo contenido es abierto y queda sujeto ala discrecionalidad del poder pblico ejecutante23. La efectividad podr ser aplazada atravs de argumentos fundados en condiciones de oportunidad para su cumplimiento.

En cambio, para la tesis opuesta, esto es, aquella que considera que la forma dehacer realidad el deber de respeto es a travs de la distincin derecho-garanta, la exis-tencia o no de garantas (primarias o secundarias) no depende de la estipulacin expresade las mismas. O es que, acaso, en ausencia del derecho penal no existira, cuando menosen virtud del principio de legalidad penal, garanta primaria de ninguno de los derechostutelados por l 24. De esta forma, lo que corresponde es negar la existencia de garantasy no de los derechos.

Otra cosa es si las garantas de los derechos sociales o de prestacin se han realiza-do en concreto. Segn Ferrajoli, es necesario distinguir entre las posibilidades de realiza-cin tcnica y las posibilidades de realizacin poltica. En el primer plano nada autoriza adecir que los derechos sociales no sean garantizables del mismo modo que los dems derechos,

21 Los derechos sociales o derechos de prestacin se realizan solo mediante la declaracin y ejecucin dedeterminados deberes pblicos de hacer y quedan absolutamente inefectivos y vulnerados si no se realiza ningnacto pblico especfico. PEA FREIRE (1997) p. 156.22 PEA FREIRE (1997) p. 157.23 Segn FERRAJOLI: El reconocimiento de las lagunas generadas por los incumplimientos de obligacionespositivas constitucionalmente impuestas al legislador indica, generalmente, no solo una falta de normas,sino tambin tcnicas apropiadas de garanta. Es el caso de la mayor parte de los derechos sociales (...) cuyadesatencin por parte del Estado no es reparable con tcnicas de invalidacin jurisdiccional anlogas a lasprevistas para las violaciones de los derechos de libertad, y que requieren el establecimiento de tcnicas degaranta diversa y normalmente ms complejas. FERRAJOLI (1997) p. 30.24 FERRAJOLI (2001) p. 49.



porque los actos requeridos para su satisfaccin seran inevitablemente discrecionales, noformalizables y no susceptibles de controles y coerciones jurisdiccionales25, puesto que bienpodran realizarse a travs de prestaciones gratuitas y obligatorias: como la enseanzapblica gratuita y obligatoria, entre otras. Es ms, la susceptibilidad de tutela judicial deestos derechos no es tal, toda vez que por medio de medidas se ha ampliado su protec-cin jurisdiccional. En el segundo aspecto, esto se hace ms difcil, dado que la satisfac-cin de los derechos de prestacin es costosa, exige la obtencin y distribucin derecursos; por lo tanto, lo correcto no es negar la existencia de los derechos sociales,porque no existen garantas, sino reconocer los obstculos polticos y superarlos.

CONCLUSIONES

El camino para otorgar realidad al respeto de los derechos fundamentales recono-cidos en los tratados internacionales est solo parcialmente en otorgar a las vctimasindirectas una presencia insospechada en la jurisdiccin internacional sobre DerechosHumanos, como titulares de derechos sustantivos que poseen un amplio rgimen departicipacin en el proceso, mediante el ejercicio de los derechos procesales, y por ciertoen la reparacin, al reconocer expresamente el dao provocado por la violacin de susderechos por el Estado de Guatemala y declarar una indemnizacin justa, razonable ypor sobre todo apropiada al dao generado. Puesto que fundamentalmente se halla en laexistencia de garantas, esto es, tcnicas de invalidacin o de anulacin de los actos quevulneran los derechos de libertad. Y de tcnicas de coercin y/o sancin, contra laomisin de medidas tendientes a tutelar los derechos sociales, lo que es distinto a que enla prctica existan, y de hacerlo sean eficaces. Por consiguiente, es muy posible que dehecho no exista la obligacin o la prohibicin ni menos mecanismos de invalidacin yanulacin, mas no los derechos.

En consecuencia, creemos que el compromiso de los artculos 19 y 2 de laConvencin de proteger los derechos se concreta y desdobla formalmente en la obliga-cin de determinar normativamente garantas, cuando ellas no existan, y sancionarcomo actos ilcitos o anular como actos invlidos las violaciones de Derechos cometidaspor los rganos del Estado.

Siguiendo el camino que hemos elegido, consideramos que no es suficiente laasignacin expresa de un derecho subjetivo por parte del ordenamiento jurdico paraproteger los Derechos, basta la presencia positiva de los mismos y la aplicacin delprincipio de legalidad, pues siempre habr garantas para su tutela.

Finalmente creemos que ante la omisin de mecanismos de proteccin, los tribu-nales y el Poder Legislativo deben colmar las lagunas, salvar las antinomias y reparar lodaado y, por ltimo, siempre estarn las garantas primarias para su tutela.

25 FERRAJOLI (2001) pp. 51-52.



BIBLIOGRAFA CITADA

ALDUNATE L., Eduardo (2006 a): Introduccin al estudio de los derechos fundamenta-les (artculo indito, elaborado para el curso de doctorado de la Pontificia Universi-dad Catlica) pp. 1-37; (2006 b): Concepto y funcin de los derechos fundamenta-les (artculo indito, redactado para el programa de doctorado de la UniversidadCatlica de Chile) pp. 1-23.

ALDUNATE L., Eduardo (2003):El efecto de irradiacin de los derechos fundamenta-les, en: Juan Carlos FERRADA BOHRQUEZ, La Constitucionalizacin del DerechoChileno (Chile, Editorial Jurdica de Chile) pp. 13-38.

BADNI, Gregorio (1995): Nuevos derechos y garantas constitucionales (Buenos Aires,Editorial Ad-hoc) 170 pp.

BARRANCO AVILS, Ana (2000): La teora jurdica de los derechos fundamentales (Ma-drid, Editorial Dykinson, Universidad Carlos III de Madrid) 444 pp.

CANCADO TRINDADE, Antonio(2000): El acceso directo de los individuos a los tribu-nales internacionales de derechos humanos, XXVII curso de Derecho Internacional(organizado por el Comit Jurdico Interamericano y la Secretara General de laOEA) pp. 243-283.

CASTRO, Juventino (2000): Garantas y amparo (Undcima edicin, Mxico, EditorialPorra) 695 pp.

CEA EGAA, Jos Luis (2004): Derecho constitucional chileno (Chile, Ediciones Universi-dad Catlica de Chile, Tomo II).

DURN RIBERA, Willman (2003): Los derechos fundamentales como contenido esen-cial del Estado de derecho, Woischnik Jan, Anuario de derecho constitucional latino-americano (Uruguay, Editorial Konrad) pp. 283-290.

FERRAJOLI, Luigi (1997): Derechos y garantas (Madrid, Trotta) 179 pp.FERRAJOLI, Luigi (2001): Los fundamentos de los derechos fundamentales, Edicin de

Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello (Madrid, Editorial Trotta) 19-56 pp.GAETE GONZLEZ, Eugenio (1996): Derecho Internacional y derecho de los Estados.

Incorporacin de los derechos humanos, Revista Chilena de Derecho, Vol. XXIIIN 2-3, pp. 259-275.

GARCA RAMREZ, Sergio (2004): El acceso de la vctima a la jurisdiccin internacionalsobre derechos humanos [en lnea].Codhem [fecha de consulta 16 de junio de2006]. Disponible en: http://www. Jurdicas, unam.mx/publica/libre/ rev./IIDH/cont/pr./pr. 31pdf

GALLEGO ANABITARTE, Alfredo (1994): Derechos Fundamentales y Garantas Institucio-nales. Anlisis doctrinal y jurisprudencial (Madrid, Ediciones de la Universidad Aut-noma de Madrid) 304 pp.

JIMNEZ CAMPO, Javier (1999): Derechos fundamentales, concepto y garantas (Madrid,Editorial Trota) 132 pp.

LLANOS MANCILLA, Hugo (1990): Teora y prctica del Derecho internacional pblico(Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin, Tomo I).



MARTNEZ PUJALTE, Antonio (1997): La garanta del contenido esencial de los derechosfundamentales (Madrid, Centro de estudios constitucionales, cuadernos y debatesjurdicos) 214 pp.

PEA FREIRE, Antonio (1997): La garanta en el Estado constitucional de derecho (MadridEditorial Trotta)132 pp.

PEREZ LUO, Antonio (2003): Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin (Ma-drid, Editorial Tecnos, 8 edicin) 664 pp.

PREZ LUO, Antonio (1984): Los Derechos Fundamentales (Madrid, Edicin Tecnos)233 pp.

MEDINA QUIROGA, Cecilia (1996): El Derecho Internacional de los Derechos Huma-nos, en: Cecilia MEDINA QUIROGA y Jorge MERA FIGUEROA, Sistemas jurdicos yderechos humanos (Santiago, Cuadernos de Anlisis Jurdico, Alfabeta Artes Grficas).

NOGUEIRA ALCAL, Humberto y Cumplido Cereceda, Francisco (2001): Institucionespolticas y teora Constitucional (Talca, Editorial Universidad de Talca, Tomo II).

VENTURA ROBLES, Manuel (2000-2001). La Corte Interamericana de Derechos Huma-nos: Camino hacia un tribunal permanente [en lnea]: Volumen 32-33 [fecha deconsulta: 16 de junio de 2006]. Disponible en: http://www.Jurdicas, unam.mx/publica/libre/ rev./IIDH/cont/pr/pr11.pdf

VERDROSS, Alfred (1963): Derecho internacional pblico (Traducc. Antonio Truyol ySerra, Madrid, Editorial Aguilar, Tomo II, 6 edicin)163 pp.

ZIGA URBINA, Francisco (2002): Elementos de Jurisdiccin constitucional (Santiago,Ediciones Universidad Central de Chile, Tomo II).

NORMAS CITADAS

Decreto N 873, Convencin Americana sobre derechos humanos, Pacto de San Josde Costa Rica. Diario Oficial, 5 de enero de 1991.

Reglamento de la Corte Interamericana de Justicia, 1 de junio de 2001.

JURISPRUDENCIA CITADA

Villagrn Morales y otros vs. Guatemala (2001): Corte Interamericana de Derechos Hu-manos, 26 de mayo de 2001 (Indemnizacin de perjuicios, caso los Nios de lacalle), en lnea [fecha de consulta: 16 de junio de 2006]. Disponible en: http://www.Scholar.google.com

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