Ratio Iuris Entre Lo Ideal y El Mito

7/23/2019 Ratio Iuris Entre Lo Ideal y El Mito

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REVISTA UNIVERSIDAD METROPOLITANA DERECHO Y DEMOCRACIA 2014

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RATIO IURIS:

ENTRE LO IDEAL Y EL MITOTulio Alberto lvarez*

[email protected]

1. A MANERA DE INTRODUCCIN. 2. EL CUESTIONAMIENTO DEL ORDEN JURDICO YMATERIA DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO. 3. EL MODELO KANTIANO DECONFORMIDAD A LA LEY. 4. LO IDEAL Y LO REAL EN CLAVE KANTIANA. 5. ELREPLANTAMIENTO IUSNATURALISTA. 6. LA MITOLOGA IUSPOSITIVISTA. 7.CONCLUSIONES. 8. LISTA DE REFERENCIAS.

* El autor es profesor titular en los pregrados de la Universidad Catlica Andrs Bello, UniversidadCentral de Venezuela y Universidad Monteavila. Imparte ctedra en los doctorados de Historia yDerecho, adems de las maestras de Filosofa, Derecho Constitucional y Derechos Humanos, de laUniversidad Catlica Andrs Bello y Universidad Central de Venezuela. En cuanto a este artculo, esegresado del Programa de Estudios Avanzados en Teologa, Magister en Teologa Fundamental,Magister en Historia y Doctor en Derecho, todas con mencin summa cum laude.

RESUMEN

Bajo la perspectiva del paradigma kantiano, el profesor lvarez analiza elcontenido y fines de la filosofa del derecho, contrastando la visin iusnaturalistae iuspositiva; al sealar lo que existe de vigente en ellas y enumerar, con visincrtica, lo que califica como mitos del positivismo. Adems, seala la importanciade diferenciar el mbito de lo ideal y el mbito de lo real en el estudio del derechoy del Estado, por lo que califica a Kant como un hito metodolgico en el esfuerzopor desarrollar el pensamiento abstracto en torno a lo jurdico.

PALABRAS CLAVE: Iusnaturalismo, Iuspositivismo, Estado,Coercibilidad, Deber-Moral, Teologa,Juridicismo, Problemtica Jurdica.


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1. A MANERA DE INTRODUCCIN

Tremendo trabajo le espera al que pretenda la sistematizacin de las corrientes quehistricamente han tratado de comprender el pensamiento abstracto en el mbito delderecho. Esto lo afirmo con cierto rubor porque, al menos en la grey de los abogadosvenezolanos, no existe una tendencia definida dirigida a inquirir el mejor derechosobre la base de un esfuerzo reflexivo que indague sobre lo propiamente jurdico entodo tiempo, en cada sociedad. Al contrario, en los pocos casos de promocin de unacorriente interpretativa se presenta como una secuencia de modas que termina, a la

larga, en una calcificacin normativa. As me figuro a los juristas, en el mejor escenariocriollo, como perritos juguetones que se muerden la cola porque no tienen lacabeza metafsica para regalarse un momento de reflexin; aunque tengan una lengualo suficientemente larga y refractaria para resistir cualquier propuesta de cambio.

En el terreno a veces rido del academicismo jurdico, la filosofa del derecho pareceuna tarea ms de filsofos que de abogados y, en algunos foros, stos hanexcomulgado la filosofa del derecho.1Es lo que llamo elJuridicismo. Afirmacin hartocontradictoria porque me pregunto, en este inicio de la exposicin: Cmo se puedeprofundizar en el estudio, interpretacin y aplicacin del derecho sin una basefilosfica slida? Pero traer este punto puede ser til si pretendo resaltar la diferencia

entre considerar a la filosofa como un arte animado por la simpatahacia lo jurdico,casi como excusa para reflexionar o argumentar; o, ms all de este lmite, partir delhecho de que la iuris prudentiapuede ser el objeto de una tal filosofa, en la que elesfuerzo de abstraccin est dirigido a descifrar los misterios interpretativos delderecho y la utilizacin de sus fuentes en funcin de dirimir controversias ysolucionar problemas bajo la premisa de una universalidad histrica.

Y esta no es la nica arista que puede hacer sangrar nuestra realidad. As como lo digoen mis cursos de derecho romano: Se puede ser abogado sin siquiera tener noticias deeso que llamaron derecho quiritario pero, sin su conocimiento integral, jams podrnser juristas; de la misma forma, lo recalco aqu con el tema que me ocupa: No hay

pensamiento jurdico creador sin cuestionamiento filosfico. Al filosofar el derecho,colocamos en lugar apropiado una de las actividades ms desestimadas en el sistemaeducativo: Aprendemos a pensar por nosotros mismos, lo que implica una definicinconductual. No es que tal aspiracin filosfica sea tremendamente pronunciada en lo

1Esto lo afirmo recordando a Michel Villey, Questions de Saint Thomas sur le droit et la politique , p.174.


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que al derecho se refiere; muy por el contrario, no solo est presente en todos loscampos y disciplinas que abarca la filosofa sino que lo est en forma ms destacada.

De manera que la definicin y aplicacin del derecho es tan relevante para la sociedadque no se puede dejar esa tarea, en forma exclusiva, bajo el manto de los abogados; amenos que estemos bien preparados para soportar la tragedia de unadeshumanizacin concomitante a la ceguera de lo espiritual y resistencia a latransformacin, tan tpica en nosotros.

Seamos sinceros, en lo que toca a la aspiracin de una Justicia integral, si noslimitamos a respuestas para problemas puntuales al intentar resolver conflictos quequiz nunca encuentren una solucin cabal, corremos el riesgo de quedarnos a mitadde camino. Debemos cruzar la frontera de las soluciones que pueda dar unadeterminada normativa jurdica o las decisiones judiciales, siempre circunvalares y

sujetas a crtica, para invadir el terreno de la justificacin y existencia misma delderecho. Lo afirmo aqu con vehemencia: En el campo de lo jurdico se encuentraninterrogantes que nunca sern definitivamente resueltas.

Inclusive tengo una conviccin: Con el ritornelo argumentativo entre iuspositivismo yel iusnaturalismo se levanta una barrera que impide el objetivo final de precisar elsentido del ideal de Justicia. Pero no por ello se puede ocultar la realidad de ladiatriba. Por otra parte, se hace imprescindible la actualizacin de la discusin. Lostemas medulares de la filosofa del derecho son recurrentes desde el inicio mismo dela reflexin filosfica. Pero surgen nuevos conflictos que requieren para su solucin deuna adecuacin modal y una revisin de la realidad actual. Los autores, las corrientes

y las teoras poco aportan si se limitan a retrotraerse a complejos dilemas del pasadoo trabajan en una pose intemporal que ignore los problemas reales del presente, losconflictos de este primer tercio del siglo XXI.2

Michel Villey resalta lo dificultosa que resulta la tarea de elegir los autores principalesen filosofa del derecho y opta por una definicin basada en las cuatro concepcionesque el mismo demarca sobre la finalidad del derecho: a) El derecho como fin de laJusticia; b) El derecho como la conducta debida tal como es definida por la autoridadpblica; c) El derecho como muro protector del individuo o la persona humana contrael Estado; y d) El derecho como promotor de un desarrollo social que debe seradministrado.3 El cumulo de fines anteriormente delineados puede asimilarse a la

metodologa que propongo desde ya, como definicin previa en este trabajo, y queparte de la problemtica jurdica.

2Un sentido que destaca Christian Atias, Philosophie du Droit, p.p. 13 y ss.3Cfr. Michel Villey, Philosophie du droit;especficamente, la primera seccin del Tomo I, en la que sedesarrolla la concepcin del derecho, su objeto y sus fuentes.


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A tal dificultad debo agregar la contraposicin originaria entre iuspositivismo eiusnaturalismo; advirtiendo que el trmino positivismo no es univoco, por lo que

surge la necesidad de establecer un parmetro. Aqu lo fijo en la prescindencia de todafuente que no sea el exclusivo reconocimiento de las normas creadas en formavoluntaria por la autoridad del Estado, sin pretender acudir a otro estatuto u ordenvalorativo. Por supuesto, lo que resultaba sencillo en el siglo XX, ante la abiertacontradiccin y el predominio de tendencias que excluan la configuracin de lohumano como criterio de validacin, resulta harto complejo por la metamorfosis delmodelo originario que hoy, basado en la diferenciacin entre creacin y ejecucin dela norma, admite cierta flexibilidad de la regla de derecho en el momento de suaplicacin.

Si a esto se le agrega la propia reelaboracin del derecho natural, tan vinculado a la

vigencia del estatuto universal de derechos humanos, al cual concibo cercano a unideal de armona que se hace fundamento del orden jurdico ms que a una identidadde valores predominantes en la sociedad que por definicin deben ser cambiantes,entonces se complica la tarea de sistematizacin de las corrientes y el establecimientode criterios de diferenciacin.

Resulta contradictorio plantear los dominios filosficos y jurdicos comocompartimientos estancos, como si la filosofa fuera simple especulacin y el derechofra relacin de normas con sustrato lgico. Ni bajo la indagacin histrica, ni elevadospor la reflexin teolgica, precursora y reveladora de una naturaleza de lo humanoque signa cualquier regulacin social, podramos llegar a esa conclusin. En todo

derecho existe una base filosfica, as como la filosofa implica una introspeccin vitalque se dirige a la verificacin de una fenomenologa singular segn normas jurdicas.

A pesar de todas las dificultades, la filosofa del derecho no solo tiene vigencia enVenezuela sino que lo est con alguna plenitud por la extraordinaria colaboracin delas escuelas de filosofa y los filsofos, adems del aporte de juristas, aquellos que nose han dejado vencer por la dictadura de la praxis, la mayora acantonados en lasuniversidades. No digo que se hayan construido aqu sistemas metafsicos, slidos ycoherentes; lo que si afirmo es que, ante la desfiguracin de los principios, focalizadaen la acomodaticia interpretacin que vienen aplicando los tribunales y la flagranteviolacin de derechos humanos en Venezuela, nace una sed de Justicia que se traduce

en una bsqueda, un deseo de encontrar algo ms que justificaciones y salidasmarcadas por el vaivn poltico de las controversias.

La vanguardia de irracionalidad que pretende disfrazar la violencia instigada por unaparato represivo y malhechor ha montado con sus sentencias un Estado Aoristo quese basta a s mismo y que se desva de la conceptualizacin inicial del EstadoDemocrtico, la misma que se apoyaba en la perspectiva que privilegia al ser humano


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y su humanidad frente a cualquier estructura de poder.4 El aparato intervienepermanentemente en todas las facetas de la vida social y el ciudadano se siente

indefenso ante el Reino del Pensamiento nico que incluye con voracidad ypreferencia al propio Poder Judicial. Tanta impunidad estimula la consciencia jurdicay acciones que deben ser canalizadas por el esfuerzo especulativo de una generacinformada en la rectitud del pensamiento filosfico.

De la previsin de esa respuesta surge el esfuerzo por determinar las basesmetodolgicas y sustantivas, lo que implica revisar la diversidad de corrientes en ellargo camino recorrido por la filosofa del derecho. La escogencia de una clasificacinde pensadores y teoras podra ser decisiva en el trayecto intelectivo ya que traza unava, una direccin, una lnea que gua la reflexin. Pero hay que ser cautelosos conconformarnos con una cronologa porque no se trata de una simple sucesin en el

tiempo sino de comprender que, en la mayora de los casos, sea por seguimiento uoposicin, la obra de un filsofo perfecciona la de sus predecesores. Cmocomprender un Toms de Aquino sin Aristteles? Lo mismo sucede con la filosofamoderna y el hito que marc la obra de Kant.

Insisto, hay que cuidar la seleccin y la secuencia. Esta puede convertirse en tareaherclea de presentacin de ideas, problemas y teoras, la cual rebasa mi propiacapacidad si no defino dos propuestas iniciales: La primera, ms que tradicional yconvencional, se presenta al contraponer al iusnaturalismo, reivindicado en suesencia, con el iuspositivismo, hoy metamorfoseado por el nimo de superar lostremendos baches que origin su propia sistematizacin, reagrupamiento singular de

esa pluralidad en dos paradigmas que fungirn como instrumentos de control. 5 Laotra, dirigida a reconocer que tal diversidad, en realidad y en sntesis apretada, sepuede reducir a un problema semntico. En palabras sencillas, ms que diferentesparadigmas de filosofa del derecho, se trata de modelos similares que contrastan porla utilizacin de trminos y categoras distintas en el ejercicio del legtimo derecho delos autores por demostrar cierta originalidad.

4Sobre clarificacin de este trmino en la definicin de un Estado de Justicia se puede revisar mi obra

Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, Tomo I, pg. 202 y ss.5Insisto que esta es solo una opcin metodolgica porque no es mi objetivo confrontar iuspositivismocon iusnaturalismo. Considero tal contraposicin implicara un distanciamiento en la reflexin sobre elideal de Justicia; al tiempo que, lo ms grave, estara nivelando una actividad especulativa con laobservacin fenomenolgica, lo que me est vedado por razones de lgica y espacio. Sin embargo, caberesaltar que, tal como lo destaca Georges Del Vecchio (Cfr. Leons de Philosophie du Droit), lanecesidad de estudiar si las formas jurdicas existentes son igualmente justas, si la autoridad tienederecho a ejercer ese poder de gobernar, se manifiesta ya en los pensadores de la antigedad, y lafilosofa del derecho comienza precisamente con la anttesis de Justicia natural y de Justicia legal.


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Sean ciertas o falsas las hiptesis anteriores, se facilitar la labor de relacionar lasteoras; lo que, al final, ser lo metodolgicamente relevante. Partiendo de la

imposibilidad de oponer filosofa y derecho solo queda precisar si la mayora de losconflictos derivan de un aparente enfrentamiento entre filosofas del derechoimpulsadas por la pluralidad de tericos en busca de su propia singularidad. Entonces,antes que hacer una exposicin de las filosofas destacadas, surgira la opcin depresentar una reflexin sobre los problemas tpicos en la filosofa del derecho.

2.

CUESTIONAMIENTO DEL ORDEN JURDICO Y MATERIA DE LAFILOSOFA DEL DERECHO

En mi opinin, la lnea comn de las diversas filosofas del derecho est trazada paramarcar la necesidad de despejar las innumerables incgnitas que surgen en laindagacin de la razn pura, lo que resumo en lo Problematcus iuris. Entonces, ladeterminacin de los temas cumplir una doble funcin que identificar, en primerlugar, la plena y sistemtica comprensin de lo jurdico, diferenciando la bsqueda dela razn aplicada a la moral, campo dilecto de la filosofa moral. La otra se dirige a laconstatacin de que las particularidades del derecho, ocupacin preferente de losabogados que entienden su labor como un mero instrumento de solucin deconflictos, no permiten descifrar plenamente el camino de la Justicia integral comovalor universal.

El da a da de la aplicacin normativa puede velar el entendimiento y un reposadoanlisis dirigido a definir lo trascendente, lo que impide superar las trabas del derechopositivo en el establecimiento de un ideal de Justicia que permitir el cuestionamientocon miras a su perfeccionamiento. El derecho siempre estar en formacin,acompasando la evolucin cultural de los pueblos y las cambiantes necesidades de lanaturaleza humana; en consecuencia, al realizar la norma en forma positiva seproduce un freno que puede llevar a la calcificacin referida en la introduccin. No espor azar que en el auge de la filosofa del derecho, en el siglo XX, el esfuerzo pordesarrollar un pensamiento exhaustivo y abstracto en torno a los problemas jurdicoshaya tenido como detonante la moda iuspositivistay su incapacidad para resolver los

problemas que el propiojuridicismo,a ella inscrita, haba creado.

De esta forma, la definicin de un contenido de la filosofa del derecho se correspondecon la nocin kantiana que identifica la pregunta quid ius? como conceptualizacingeneral de lo que es el derecho, lo que deriva en la aplicacin de la razn pura almismo; en contraste con la aplicacin de la razn prctica, implcita en la otrapregunta quid iuris?, la que limita el campo a lo establecido por el derecho en el


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marco de un determinado sistema, en el pasado (quid fuit?) o en el presente (quidsit?). En esta ltima secuencia quid iuris - quid sid es que puede florecer ese

juridicismopernicioso que somete los aspectos sustanciales a la mera forma.

Fijmonos que la tarea de captar al derecho en su integridad lgica, tratando dedefinir sus elementos esenciales en todo sistema y tiempo, supone la aceptacin de suconnotacin como fenmeno social y humano de carcter universal. Pero tambin esabsqueda es coincidente con la determinacin de la existencia de valores moralesobjetivos en direccin a procurar la paz y el bienestar, esfuerzo que se haasumido para enfocar al derecho natural desde una nueva ptica que implica larevisin de las cuestiones de siempre en torno al bien y el mal; en un sentido,quizs utpico, de la conformacin de una comunidad mundial, tal como lo hapropuesto la Iglesia Catlica.6 Superar la particularidad de los sistemas jurdicos

trabajando su historicidad es una de las metas de la filosofa del derecho como lo hasido siempre, desde los tiempos en que se identificaba acadmicamente, en lasuniversidades, con la denominacin Ctedra de Derecho Natural.

En el plano teolgico se produce un fenmeno similar y coincidente en tiempo.Ubicado al final del siglo XIX aparece un movimiento que ha sido calificado pornumerosos autores como uno de los fenmenos ms significativos para quienquiera analizar la transformacin profunda que tuvo lugar en la Iglesia entre lossiglos XIX y XX.7Ese modernismo que pretendi el encuentro entre el creyente y lamodernidad, si lo asumimos en forma benvola, nos plantea el problema de lahistoricidad del Cristianismo y, en consecuencia, algo ms profundo, la posibilidad de

adaptacin a las coyunturas y contextos histricos. Por supuesto, en temtica tandelicada, no poda dejar de aparecer una visin menos benigna o intransigente quelleg al punto de considerar a esta tendencia como una peligrossima enemiga de laIglesia.

Conflicto que viene a colacin por el hecho de que, aunque la idea del derecho naturalaparece antes del nacimiento del Cristianismo, la verdad es que, con el influjo defraternidad inherente a la revelacin definitiva, esa idea se hace realidad y seconstituye en el fundamento de una dogmtica de lo humano. Y la representacin deese estatuto que fue tan vinculado a lo sobrenatural sufri, en el mismo periodo, unacrisis similar de identidad. Pero los tiempos transforman criterios y apreciaciones, y

los excesos colaboran en este sentido. Muchas de las objeciones hechas a losmodernistas en el pasado hoy son pacficas tesis teolgicas e, inclusive, no puede

6Cfr. Documento A La Recherche Dune Ethique Universelle: Nouveau Regard Sur La Loi Naturelle,elaborado por la Comisin Teolgica Internacional.7Cfr. Maurilio Guasco, Modernismo. I fatti, le idee, i personaggi. Miln: Edizioni San Paolo S.R.L., 1995,p. 22.


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dejarse a un lado que la direccin que ha asumido la Iglesia despus del ConcilioVaticano II se asemeja a propuestas que previamente fueron rechazadas. Lo mismo

sucede con el derecho natural, hoy plenamente reivindicado. Y aqu justifico laeleccin del caso francs como modelo de significacin de este proceso detransformacin de la doctrina eclesial.

Pierre Colin estrena su libro de Laudace et le souponenfatizando la diversidad decausas que perturbaron al Catolicismo francs de principios del siglo XX y resaltandolos efectos acumulativos de las mismas.8Sin embargo, el autor concreta su anlisis endos eventos principales: El primero, vinculado al impacto del plan poltico queconsolid la separacin de Iglesia y Estado, ejecutado mediante la ley dictada por elEstado francs el 9 de diciembre 1905;9y, en el plano intelectual, lo que denomina lacrisis modernista.

Lo interesante es que, en este ltimo aspecto, se vincula al modernismo con otrosmovimientos polticos, sociales e intelectuales que se planteaban nuevos problemas,aquellos que la sociedad francesa debi encarar con el inicio de la Primera GuerraMundial. De manera que el horizonte modernista es mucho ms amplio que el mbitoteolgico; esto, sin dejar de afirmar que la historia del modernismo es ante todo lahistoria de los modernistas, frase y concepto a menudo repetidos. Pero sobre tododira que tambin es la historia de muchas personas que han experimentado,despus de la gran primavera social de los aos de Len XIII, la esperanza devolver a vivir algo anlogo en las ciencias eclesisticas.10

La aclaratoria puede ser de especial relevancia ya que autores como Marina resaltanla necesidad de someter a una comprobacin racional los problemas relacionados conla fe y cmo la diferenciacin de los dominios dificulta o impide ese esfuerzo.11 La

8 Cfr. Pierre Colin, Laudace et le soupon. La crise du modernisme dans le catholicisme franais1893 1914.Paris: Descle de Brouwer, 1997.9La que se concret mediante la aprobacin de la Loi du 9 dcembre 1905 concernant la sparationdes glises et de l'tat, publicada en el Journal officiel del 11 de diciembredcembre 1905), alestablecer en su artculo 1 que La Rpublique assure la libert de conscience. Elle garantit le libreexercice des cultes sous les seules restrictions dictes ci-aprs dans l'intrt de l'ordre public.10Maurilio Guasco, Ibdem., p. 17.11

Cfr. Jos Antonio Marina, Dictamen sobre Dios; especficamente, el captulo III: El Crculo Sagrado yel Crculo Profano. l se apoya en Popper para concluir que la ciencia es un tipo de fe, fe en la razn. Loque me hace recordar lo que dijo Johann Wolfgang von Goethe (1749-1832), Zahme Xenien [PoesasPstumas, IX], Wer Wissenschaft und Kunst besitzt, Hat auch Religion; Wer jene beiden nicht besitzt, Derhabe Religion; algo as como que quien posee Ciencia y Arte tambin tiene Religin; quien no posee unani otra, Tenga Religin! En lo personal, comparto que existe una cierta tensin entre fe y razn; lo queexplica que, para algunos, mientras ms capacidad de racionalizar se tiene, mayor puede ser el riesgode distanciarse de la fe por no contar con los elementos para someter las creencias a unacomprobacin. Esta es una tpica advertencia que nos hacen a los que estudiamos teologa.


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pretensin de la ciencia a descartar lo no verificable se encuentra en conflicto con unhecho cientfico: toda construccin del pensamiento humano tiene como base un

principio axiolgico que no est sujeto a comprobacin pero del cual pueden surgirconclusiones revestidas de una profunda racionalidad. Adosada al pensamientomodernista se encuentra esta problemtica.

No fue un producto del azar que Colin fijara el cese de la vigencia del fenmenomodernista en 1914. A pesar de tal concrecin, considero que tuvo un efectoexpansivo, aunque silencioso, ms all del tiempo de apariencia modal. Y el impactode estos cuestionamientos se refleja en la discusin sobre temas de inters vital parala Iglesia, como sera la relacin fides ratio; y natural sobrenatural. Escenarioque obliga a una reelaboracin teolgica y antropolgica del todo novedosa, quizsperseguida, finalmente reivindicada por el movimiento conciliar.

De manera que la temtica teolgica y jurdica se ubica en un teatro de operacionessimilar al inicio del siglo XX. Escenario legtimo porque el derecho es una derivacinnecesaria de la naturaleza humana y, en sta, el sentido de trascendencia es uno desus elementos inherentes.12 La filosofa del derecho no puede desvincularse de suinflujo teolgico y la insurgencia del derecho natural es el mejor ejemplo de talafirmacin.

Tomando en consideracin este ascendiente, una teora del derecho basada en larazn pura necesariamente desarrollara los siguientes aspectos:

1)

El concepto universal de derecho, lo que implica una reflexin sobre losfenmenos de autoridad que le dan origen, la tendencia natural a lasociabilidad que le da vigencia y la coercibilidad como la marca caractersticaque lo diferencia del campo normativo religioso y moral. Atias afirma quefilosofando sobre el derecho, juristas y filsofos se interrogan sobre la

12En este sentido, es relevante la afirmacin de Georges Del Vecchio, Leons de Philosophie du Droit,p. 6, en cuanto a que el problema del derecho natural coloca en discusin un verdadero anlisiscientfico del derecho positivo. Lo que deriva en su consideracin de que la filosofa del derecho es, enun cierto sentido, ms antigua que la ciencia misma del derecho. Destaca que el nombre de filosofa delderecho es relativamente reciente; y que el nombre antiguo y clsico de nuestra disciplina haba sido

jus naturale, jus naturalis scientia, derecho natural. El trmino filosofa del derecho se encuentraimplcito en los autores antiguos; mas, es en los ltimos dos siglos en los que la denominacin defilosofa del derecho se impone sobre la antigua; y esto es as por una razn que conviene comentar. Alinicio del siglo XIX, una fuerte reaccin se produce contra el derecho natural y, en general, contra lastendencias especulativas o metafsicas del pensamiento. Se consideraba que la filosofa del derechodeba estudiar, no el ideal abstracto, sino solamente el real concreto, el hecho histrico y positivo delderecho. Este cambio de tendencia estaba en parte justificado, porque los viejos autores de jus naturaleafrontaban una grave laguna, olvidando el estudio del quehacer histrico y abusando de la metafsicasin esfuerzo de discernimiento y fuera de propsito.


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naturaleza, orgenes y efectividad del derecho. Algunos buscan fundamentar elderecho, explicar el por qu debemos obedecer y acatarlo, dar las razones para

adecuarnos a las prescripciones jurdicas.13

Otros opinan que la cuestin delfundamento del derecho es un problema puramente tico que no tiene sentidosino dentro de una perspectiva moralista e ideolgica. Ahora bien, la filosofadel derecho precisa del conocimiento de los fenmenos consustanciales a laaplicacin del derecho positivo mediante la jurisprudencia para lograr unacabal comprensin de su universalidad bajo un ensayo de lo justo en concreto(quod iustum est). Al mismo tiempo, juega el rol de una disciplinaarquitectnica, en palabras de Michel Villey.14

2)

La imprescindible definicin de una ratio legis (razn de ser de la Ley) queposibilite el proceso hermenutico, no solo en la interpretacin del derecho

sino tambin en la resolucin de controversias, dilemas morales, conflictosnormativos y la superacin de las lagunas que son consustanciales a todosistema vinculado a la sociabilidad humana. Esto implicar la conformacin deuna ratio decidendi (razn de decidir) como conjunto de principios y reglasque encuentran en aquella su sustrato. Vale aclarar que el trmino ratio iuris,utilizado para titular este artculo, es mucho ms complejo, omnicomprensivo yuniversal en lo que a lo jurdico toca.

3) El sentido de la Justicia integral que emana del derecho natural como patrn devalidacin del orden jurdico, lo que implica explorar el deber ser del derecho yel cuestionamiento del orden jurdico positivo. De manera que la filosofa del

derecho es francamente renovadora y est absolutamente desvinculada de unaintencin de consolidar un determinado orden jurdico. El desarrollo histricodel derecho muestra una aproximacin progresiva del mismo al ideal deJusticia; pero es posible una definicin integral de la misma? Interrogante quenos lleva a plantear que la resolucin de los conflictos estar siempre sesgadapor la prevalencia de los poderosos que la manipulan en resguardo de suspropios intereses, o que el Estado la desfigura para imponerse sobre la libertadde los ciudadanos, o, simplemente, por la incapacidad, parcialidad opolitizacin de aquellos que deban aplicarla.

13Cfr. Christian Atias, Ibdem, p. 16.14 Michel Villey exige a la filosofa como disciplina arquitectnica que juegue el rol de determinar eldominio del derecho frente a la moral, la poltica, la economa y, en general, ante la multiplicidad deciencias; de definir el derecho (quid jus); el fin de la actividad jurdica; y discernir las fuentesespecficas del derecho y lo que le es propio al mtodo de la ciencia jurdica, en relacin con los otrosmtodos y las otras fuentes. En Philosophie du droit(Tomo I), p. 28.


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La verificacin de los contrastes entre autoridad y libertad, adentrndonos enla verificacin de esta ltima como valor que sustenta al Estado moderno y

como hecho de la razn prctica; es decir, de la razn aplicada a la moral. Elderecho como un todo, su razonamiento y las decisiones que lo componen, noes independiente de la libertad que debe preservar como clave final de sulegitimidad.

5)

La calibracin del equilibrio entre libertad e igualdad, lo que nos lleva del planoen que el ser humano se topa con el aparato estatal a otro, tambin complejo,en el que se confronta con sus congneres, por lo que resulta vital definir unafrmula de convivencia. Somos iguales en realidad? Por qu estamosentonces separados? El derecho tiene que tratar necesariamente a todos comoiguales o tiene que privilegiar la proteccin de los que no se pueden defender?

Y, de hacerlo as, no estara alzndose con la libertad de unos como costo porgarantizar la equiparacin de los otros desiguales?

6) El anlisis y solucin de los problemas de siempre que relacionan a la filosofacon el derecho y la poltica: La imbricacin Estado Sociedad; la definicin delos regmenes polticos sobre la base de los valores de libertad y vida, lo queimplica la determinacin de la esfera de lo pblico y la reflexin sobre lalegitimidad democrtica; el concepto de Justicia distributiva y la contradiccinque surge de visualizar a las minoras que deben ser protegidas y el ideal deuna ciudadana universal; la progresividad y el carcter expansivo de losderechos humanos; las diversas perspectivas de la libertad y la libertad

negativa, al tiempo del planteamiento singular de cmo la democracia proyectaunas aspiraciones en torno a la libertad que no puede satisfacer realmente; lacomplejidad de la idea de igualdad; y la opresin en todas sus formas con elcorrelativo estudio de la justificacin de la desobediencia civil.

7)

El anlisis y solucin de los problemas novedosos que aquejan a las sociedades,como el equilibrio ecolgico, aquellos de ndole moral que surgen por eldesarrollo acelerado de las biotecnologas, las amenazas del terrorismo, elcrimen organizado y las nuevas formas de violencia causantes de unapreocupacin presente que interpela a toda la humanidad ante unaorganizacin poltica nacional que se ve desbordada y que nos lleva a pensar en

sociedades bajo una dimensin planetaria, requiere de una urgente reflexintica y poltica de rango universal.15 La biotica puede trastocarse en

15Esta problemtica ha sido presentada por la Iglesia como el reto de adecuacin del derecho natural aestos tiempos, tal como lo resalto en mi estudio La Ley Natural como patrn del orden justo .FRONESIS: Revista de Filosofa Jurdica, Social y Poltica del Instituto de Filosofa del Derecho Dr. J.M.Delgado Ocando de la Universidad del Zulia. Volumen N 16, N 3 (2009), p. 469.


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aberracin iuspositivista sin el auxilio de los principios universales queemanan de la propia naturaleza humana.

La anterior relacin es solo un ensayo tentativo de lo que califiqu como loProblematcus iuris. Pero ninguna enumeracin puede ser cerrada menos an siasumimos nuestra necesidad de trabajar ese ideal del derecho para alcanzar algunaplenitud del sentido de Justicia. Adems, la filosofa del derecho tiene otras utilidades,especialmente como apoyo intelectivo.16 Me explicar retrotrayendo el anlisis alrepresentante por antonomasia de la especulacin, un maestro del discurso que nopuede ser otro que Emmanuel Kant (1724-1804).

3.

MODELO KANTIANO DE CONFORMIDAD A LA LEY

La filosofa no cesa de pensar en el derecho; si no desde Kant, porque los lejanosPlatn y Aristteles dieron lo suyo como tambin los pensadores cristianos msrelevantes, por lo menos a propsito de l. No es mi objetivo desarrollar un autor enparticular, mucho menos si la referencia es al sistema de pensamiento Kantiano; perosi la propuesta metodolgica que present anteriormente pretende destacar elreagrupamiento de un iusnaturalismo reivindicado como factor de diferenciacin,nadie ms oportuno que l. Adems, en la ctedra de filosofa del derecho, coloco alparadigma kantiano como lmite o frontera de los dos niveles que imparto.

Ejemplificar.17

16Punto que ser desarrollado en el aparte 4 de este artculo.17 Todo comienzo obliga a clarificar los conceptos y si el objetivo es presentar algunas visiones delpensamiento jurdico en funcin filosfica se hace indispensable discriminar, tal como lo hizo Kant en laMetafsica de las Costumbres: Todo conocimiento racional, o es material y considera algn objeto, o esformal y se ocupa tan slo de la forma del entendimiento y de la razn misma, y de las reglas universalesdel pensar en general, sin distincin de objetos. La filosofa formal se llama lgica; la filosofa material,empero, que tiene referencia a determinados objetos y a las leyes a que estos estn sometidos, se divide asu vez en dos. Porque las leyes son, o leyes de la naturaleza, o leyes de la libertad. La ciencia de lasprimeras llmase fsica; la de las segundas, tica; aqulla tambin suele llamarse teora de la naturaleza, ysta, teora de las costumbres. La lgica no puede tener una parte emprica, es decir, una parte en que las

leyes universales y necesarias del pensar descansen en fundamentos que hayan sido derivados de laexperiencia; pues, de lo contrario, no sera lgica, es decir, un canon para el entendimiento o para larazn, que vale para todo pensar y debe ser demostrado. En cambio, tanto la filosofa natural como lafilosofa moral, pueden tener cada una su parte emprica, porque aqulla debe determinar las leyes de lanaturaleza como un objeto de la experiencia, y sta, las de la voluntad del hombre, en cuanto el hombre esafectado por la naturaleza; las primeras considerndolas como leyes por las cuales todo debe suceder,aunque, sin embargo, se examinen las condiciones por las cuales muchas veces ello no sucede. Puedellamarse emprica toda filosofa que arraiga en fundamentos de la experiencia; pero la que presenta susteoras derivndolas exclusivamente de principios a priori, se llama filosofa pura. Esta ltima, cuando es


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Plantearnos la libertad, al mejor estilo kantiano, lleva a la conclusin de que la

verdadera libertad es autonoma (Composicin del griego nomos que significa ley yautos que significa propio, propia ley) y un deber dictado por la razn, lo queimplica seguir una ley moral totalmente independiente de circunstancias exteriores.Los deseos, las tendencias de nuestra sensibilidad, la bsqueda de bienestar, colocanal ser humano dentro de la heteronoma (Composicin del griego que incluye heteroque significa lo distinto, otra ley) en el sentido de una voluntad no determinada porsu razn. Esta temtica confirma la diferenciacin entre derecho y moral, lo que obligaa plantear la discusin desde la perspectiva de confrontacin del deber y la ley moral.

El deber, lejos de oponerse a la libertad, asegura al ser humano su dignidad yautonoma. Siguiendo la ley moral un imperativo categrico, ya que es un deber

absoluto que se nos impone, respeta su propia personalidad. Esta es una nocin que loasocia a la voluntad libre. La sociedad ideal es la del reino de los fines, en la quetodos los miembros siguen la ley moral; y, de esta forma, se garantiza la pertenencia aldominio de la razn y el respeto de la dignidad humana. En sus propias palabras:

Y as son posibles los imperativos categricos, porque la idea de la libertad hace dem un miembro de un mundo inteligible; si yo no fuera parte ms que de este mundointeligible, todas mis acciones seran siempre conformes a la autonoma de lavoluntad; pero como al mismo tiempo me intuyo como miembro del mundo sensible,esas mis acciones deben ser conformes a la dicha autonoma. Este deber categricorepresenta una proposicin sinttica a priori, porque sobre mi voluntad afectada

por apetitos sensibles sobreviene adems la idea de esa misma voluntad, peroperteneciente al mundo inteligible, pura, por s misma prctica, que contiene lacondicin suprema de la primera, segn la razn; poco ms o menos cmodo a lasintuiciones del mundo sensible se aaden conceptos del entendimiento, los cuales

por s mismos no significan ms que la forma de ley en general, y as hacen posiblesproposiciones sintticas a priori, sobre las cuales descansa todo conocimiento deuna naturaleza.18

La cita anterior refleja una conceptualizacin del derecho, inteligible y emprica.Aparece una crtica moral del deber y del imperativo categrico en que se ejerce lalibertad. De manera que el problema ms complejo de la humanidad ser asegurar el

meramente formal, se llama lgica; pero si se limita a determinados objetos del entendimiento, se llamaentonces metafsica. De esta manera se origina la idea de una doble metafsica. Una metafsica de lanaturaleza y una metafsica de las costumbres. La fsica, pues, tendr su parte emprica, pero tambin unaparte racional; la tica igualmente, aun cuando aqu la parte emprica podra llamarse especialmenteantropologa prctica, y la parte racional, propiamente moral. Emmanuel Kant, Fundamentacin de laMetafsica de las Costumbres, p.p. 61 y 62.18Emmanuel Kant, Ibdem, p. 150.


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mximo de libertad con un mnimo de limitaciones. Esta maximizacin de la libertadser el imperativo del derecho pero, al unsono, su contradiccin moral interna:

Todos los hombres se piensan libres en cuanto a la voluntad. Por eso los juicios todosrecaen sobre las acciones consideradas como hubieran debido ocurrir, aun cuandono hayan ocurrido. Sin embargo, esta libertad no es un concepto de experiencia. Y no

puede serlo, porque permanece siempre, aun cuando la experiencia muestre locontrario de aquellas exigencias que, bajo la suposicin de la libertad, sonrepresentadas como necesarias. Por otra parte, es igualmente necesario que todocuanto ocurre est determinado indefectiblemente por leyes naturales, y estanecesidad natural no es tampoco un concepto de experiencia, justamente porque enella reside el concepto de necesidad y, por tanto, de un conocimiento a priori. Peroeste concepto de naturaleza es confirmado por la experiencia y debe serinevitablemente supuesto, si ha de ser posible la experiencia, esto es, el conocimiento

de los objetos de los sentidos, compuesto segn leyes universales. Por eso la libertades slo una idea de la razn, cuya realidad objetiva es en s misma dudosa; lanaturaleza, empero, es un concepto del entendimiento que demuestra, ynecesariamente debe demostrar, su realidad en ejemplos de la experiencia.

De aqu nace, pues, una dialctica de la razn, porque, con respecto a la voluntad, lalibertad que se le atribuye parece estar en contradiccin con la necesidad natural; yen tal encrucijada, la razn, desde el punto de vista especulativo, halla el camino dela necesidad natural mucho ms llano y practicable que el de la libertad; pero, desdeel punto de vista prctico, es el sendero de la libertad el nico por el cual es posiblehacer uso de la razn en nuestras acciones y omisiones; por lo cual ni la filosofams sutil ni la razn comn del hombre pueden nunca excluir la libertad. Hay, pues,

que suponer que entre la libertad y la necesidad natural de unas y las mismasacciones humanas no existe verdadera contradiccin; porque no cabe suprimir ni elconcepto de naturaleza ni el concepto de libertad.

Sin embargo, esta aparente contradiccin debe al menos ser deshecha por modoconvincente, aun cuando no pudiera nunca concebirse cmo sea posible la libertad.Porque si el pensamiento de la libertad se contradijera a s mismo o a la naturaleza,que es igualmente necesaria, habra que abandonarlo por completo en favor de lanecesidad natural.19

Hay que resaltar que el deber moral es una obligacin imperativa ms interna, in forointerno; mientras que la legislacin implica una fuerza que constrie y actaexteriormente, in foro externo.20Tal como Kant lo indica en su Filosofa del Derecho,subtitulada como una exposicin de los principios fundamentales de jurisprudenciacomo ciencia del derecho, al oponer la ley natural y la ley positiva, esta ltima no sehace obligatoria sin una legislacin externa que, impuesta por la autoridad, pueda

19Idem, p.p. 151-152.20Cfr. Jean-Cassien Billier y Agla Maryioli, Histoire de la Philosophie du Droit, p. 115.


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someter la voluntad humana.21La sustancia de la ley natural, que a su vez funda la leypositiva, no es otra que la libertad como condicin que posibilita la moral y el derecho;

y la finalidad de este ltimo es garantizar esa libertad. Entonces, la libertad efectivizala coercin que la realiza. Son dos puntos de vista de mximo alcance:

Pero es imposible evitar esa contradiccin si el sujeto que se figura libre se piensa enel mismo sentido o en la misma relacin cuando se llama libre que cuando se sabesometido a la ley natural, con respecto a una y la misma accin. Por eso es un

problema imprescindible de la filosofa especulativa el mostrar, al menos, que suengao respecto de la contradiccin reposa en que pensamos al hombre en muydiferente sentido y relacin cuando lo llamamos libre que cuando lo consideramoscomo pedazo de la naturaleza, sometido a las leyes de sta, y que ambos, no slo

pueden muy bien compadecerse, sino que deben pensarse tambin comonecesariamente unidos en el mismo sujeto; porque, si no, no podra indicarse

fundamento alguno de por qu bamos a cargar a la razn con una idea que, si biense une sin contradiccin a otra suficientemente establecida, sin embargo, nos enredaen un asunto por el cual la razn se ve reducida a grande estrechez en su usoterico.

La relacin que establece el criticismo kantiano entre moral y derecho comprende lasautonomas cruzadas de esas dos esferas. La forma pura de la moral requieresolamente actuar por deber con exclusin de todo motivo emprico: la moralidad de laaccin es puramente interna, definida por una estricta autonoma de la voluntadexcluyendo toda heteronoma; el derecho es lo contrario, se alimenta de la legalidadde las acciones y no de su moralidad.22El derecho no reclama ms que la legalidad; es

decir, una obediencia externa a las leyes, sin pretender una intencin virtuosa en elrespeto a las reglas.23

21 La referencia aparece en el captulo IV de la parcial reproduccin de la Filosofa del Derecho queconforma una seleccin de trabajos publicados en The Great Legal Philosophers, p. 240-241.22Aspecto destacado por Billier, dem.23No obstante, el mismo Kant se cuida de advertir que el equilibrio crtico debe evitar dos emboscadasintelectuales: Una sera la de separar derecho y moral, lo que derivara en el riesgo de terminar en unaconceptualizacin cnica de la autonoma del derecho; la otra, estara en la direccin de confundirambos campos, llevando a una dependencia del derecho a la moral que derivara en el riesgo dedespotismo. La realidad lacerante para el iuspositivismo ha sido que la absoluta separacin del derechode parmetros morales o, en mi propio cdigo lingstico, de un patrn de validacin, ha degenerado en

las aberraciones ms bochornosas. El ejemplo dilecto que coloco fue la dudosa vigencia de un Estado deDerecho Nacionalsocialista, formulado por un aparato represivo sin frenos y contrapesos; y unosjuristas del horror que entendan al sistema jurdico como cerrado a toda experiencia trascendente y,muy especialmente, despojado de toda humanidad. La consecuencia de tal holocausto normativohubiera sido la absoluta impunidad; en el supuesto de que los elementos de juicios se hubieran basadoen particularidades del derecho con visos positivistas. Cmo juzgar a los personeros nazis sin previatipificacin de los crmenes de lesa humanidad que cometieron? Qu tribunal deba juzgarlos?Aceptar la constitucin del Tribunal de Nremberg no fue una lesin profunda a la prohibicin decrear tribunales de excepcin? Tendran que aplicarse los principios fundantes de la comunidad


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Pero tal definicin no fue pacfica, tal como lo revela la polmica con Christian Garve

(1742-1798), quien opona los deberes jurdicos a los deberes de consciencia en suobra Versuche ber verschiedene Gegenstnde aus der Moral (Ensayos sobre losdiversos sujetos de moral, 1792), lo que se traduce en una teora de la autonoma delderecho y de la poltica con respecto a la moral que Kant calificara como amoral ypragmtica; o la crtica de Ludwig Feuerbach (1804-1872) partiendo de la unidadentre deber tendencia y la reduccin del primero a la ltima, quien parece herederode la visin de Garve.24

La superacin de estos peligros la intenta Kant, en esa especie de tercera alternativaque propone en la Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres,considerando a la moral como doctrina de derecho. Con la teora de los deberes, a la

que he hecho referencia, da una serie de propuestas que es preciso presentar:

1)

El deber es una voluntad plena que no depende exclusivamente de una buenamotivacin o voluntad.

2) Una accin hecha por deber tiene su valor moral, no en el propsito que pormedio de ella se quiere alcanzar, sino en la mxima por la cual ha sido resuelta;no depende, pues, de la realidad del objeto de la accin, sino meramente delprincipio del querer, segn el cual ha sucedido la accin, prescindiendo detodos los objetos de la facultad del desear.

3)

El deber es la necesidad de una accin por respeto a la ley. Es aqu que Kantcentra su teora de los deberes, a saber la parte racional y pura de una cienciade las costumbres que debe comprender al derecho, consolidando el punto deesta forma:

Por el objeto, como efecto de la accin que me propongo realizar, puedo, s, tenerinclinacin, ms nunca respeto, justamente porque es un efecto y no una actividadde una voluntad. De igual modo, por una inclinacin en general, ora sea ma, ora sea

internacional, el ius gentiumms aejo, derecho natural en su mximo grado de pureza, para sacar detal apuro a los que negaban la existencia de un estatuto particular y superior al orden jurdico positivo

del Estado. El otro aspecto de la confusin entre moral y derecho, no menos tendencioso a lo totalitarioante una poltica moral que tratar de perfeccionar a los seres humanos en contra de su propiavoluntad, podra ejemplificarlo con el fundamentalismo islmico o la ortodoxia judaica, materias en lasque considero no hace falta mayor extensin para una comprensin cabal de los riesgos.24En este punto se puede revisar el trabajo de Manuel Cabada Castro, Feuerbach y Kant: dos actitudesantropolgicas, p. 132. En cuanto a la conclusin en s misma, Feuerbach lo indica con singularclaridad: tambin el pensamiento, en cuanto tal, est presente en todas nuestras acciones y afecciones,incluso en las puramente sensibles; expresin que aparece en Ludwig Feuerbach, Smmtliche Werke,Leipzig: Berlag von Otto Wigand, 1866.


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de cualquier otro, no puedo tener respeto: a lo sumo, puedo, en el primer caso,aprobarla y, en el segundo, a veces incluso amarla, es decir, considerarla como

favorable a mi propio provecho. Pero objeto del respeto, y por ende mandato, slopuede serlo aquello que se relacione con mi voluntad como simple fundamento ynunca como efecto, aquello que no est al servicio de mi inclinacin, sino que ladomine, al menos la descarte por completo en el cmputo de la eleccin, esto es, lasimple ley en s misma. Una accin realizada por deber tiene, empero, que excluir

por completo el influjo de la inclinacin, y consta todo objeto de la voluntad; noqueda, pues, otra cosa que pueda determinar la voluntad, si no es, objetivamente, laley y, subjetivamente, el respeto puro a esa ley prctica, y, por tanto, la mxima deobedecer siempre a esa ley, aun con perjuicio de todas mis inclinaciones.

As, pues, el valor moral de la accin no reside en el efecto que de ella se espera, nitampoco, por consiguiente, en ningn principio de la accin que necesite tomar su

fundament determinante en ese efecto esperado. Pues todos esos efectos elagrado del estado propio, o incluso el fomento de la felicidad ajena pudieronrealizarse por medio de otras causas, y no haca falta para ello la voluntad de un serracional, que es lo nico en donde puede, sin embargo, encontrarse el bien supremo

y absoluto. Por tanto, no otra cosa, sino slo la representacin de la ley en s mismala cual desde luego no se encuentra ms que en el ser racional , en cuanto queella y no el efecto esperado es el fundamento determinante de la voluntad, puedeconstituir ese bien tan excelente que llamamos bien moral, el cual est presente yaen la persona misma que obra segn esa ley, y que no es lcito esperar de ningnefecto de la accin.25

Esta sera la base de una doctrina sobre el derecho que se expande en la consideracinde la existencia de una sociedad natural para definir la esfera de lo privado y de unasociedad civil para definir la esfera de lo pblico.26Lo que concluir en la dicotomaEstado Sociedad; y, en otro nivel no menos importante una reelaboraciniusnaturalista que, paradjicamente, catapultar la visin iuspositivista.

25Emmanuel Kant, Op. Cit., p.p. 79-80.26 Terminologa harto contradictoria con la utilizacin moderna del trmino Sociedad Civil paradiferenciar a las instituciones sociales en funcin libertaria del Estado como mxima institucin delDerecho Pblico. Sin embargo, aqu se puede encontrar una clave para comprender el sentido de unateora del derecho natural que se refiera, entre otros muchos temas, al problema de legitimidad ysoberana; y una configuracin de la filosofa poltica, enfocada en la relacin entre sociedad civil yEstado.


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4. LO IDEAL Y LO REAL EN CLAVE KANTIANA

Creo que la mayor virtud de Kant, en lo que a la filosofa del derecho se refiere, ha sidola de preparar un pensamiento capaz de presentar unas conclusiones veraces sin caeren dogmatismos sobre esa verdad; al tiempo que, como ser constatado por su influjoen las distintas corrientes del pensamiento jurdico en el siglo XX, el paradigmakantiano se abre a la pluralidad sin diluirse en el relativismo.27 l diferencia laperspectiva trascendental, la misma que otorga los conceptos fundamentales delderecho y de la poltica, de la experiencia concreta de hombres y mujeres que realizansiempre imperfectamente las exigencias de la razn; tal como se puede observar en elprefacio de su obra Doctrina del Derecho (1797) en la que refiere expresamente elcontraste entre metafsica del derecho y su prctica emprica. Nuevamenteejemplificar para hacer ms comprensible el punto a mis colegas abogados.

Muy trillado en el campo del derecho es el desarrollo del contractualismo social comoorigen y justificacin del Estado. Lugar comn es resaltar el aporte de Jean JacquesRousseau (1712-1778) a las diversas teoras del Estado, los trabajos sobre las ideaspolticas y los tratados de derecho constitucional. Su visin del ejercicio de la libertaden sociedad parte de la imposibilidad que tiene el ser humano de ser libre dentro de lainocencia del estado de naturaleza por lo que debe asociarse libremente, sin presionesexteriores. De manera que la alienacin suprema de las libertades naturales permite elpacto social, lo que implica que cada quien disponga de su persona y poder dedecisin bajo la suprema direccin de la voluntad general.28

27 Lo indica Del Vecchio, con l comienza un nuevo periodo y diversas corrientes filosficascontemporneas; el idealismo, el empirismo y el positivismo creen encontrar en l sus principios y lasfuentes de su propio desarrollo.28Ya he mencionado (Cfr. Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, Tomo I, p.p. 164 y 165)que la originalidad de Rousseau, especialmente destacable en su Discurso Sobre el Origen de ladesigualdad de los Hombres, se encuentra en visualizar el verdadero Contrato Social a partir de unaconcepcin del estado de naturaleza muy diferente de aquellos que lo precedieron. Estado de guerra segnHobbes, est caracterizado por la rivalidad permanente que enfrenta a los hombres. Pero a diferencia delos animales que solo actan por un instinto particular, el hombre posee una perfectibilidad que le permitesalir de la condicin animal. Sin embargo, antes de llegar a la formacin de la sociedad civil, varias etapasdeben cumplirse. En lo que se refiere al trnsito del estado de naturaleza a la sociedad est ms prximo aMontesquieu que de Hobbes. Rousseau afirma que la sociedad naciente exige a los hombres actitudes

distintas de las que poseen en su origen y esto es relevante porque el hombre es ms temeroso que agresivoa la vista de los objetos desconocidos. La bondad natural se disminuye en la medida que el amor propio seacrecienta. Precisamente, al citar directamente a Hobbes, Rousseau indica que aquel asume que elhombre es naturalmente intrpido y ama slo el ataque y el combate. Le atribuye a Montesquieu, a quiencalifica como filsofo ilustre , el criterio contrario por cuanto ste piensa que nada hay tan tmido comoel hombre en el estado natural y que se halla siempre atemorizado y presto a huir al menor ruido que oiga,al menor movimiento que perciba. Esto lo atribuye al temor a lo desconocido cuando no puede discernir elbien y el mal fsicos que de ellos debe esperar, ni comparar sus fuerzas con los peligros que tiene quecorrer. Por esto rechaza la conclusin de Hobbes sobre la natural maldad del hombre ya que la misma


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En mis tiempos de estudiante qued un cierto sinsabor al tratar de indagar los

mecanismos y formas en que se habra materializado el pacto fundador; y esasensacin perdur hasta que, con el auxilio de la filosofa y de la historia, comprendque la de Rousseau fue una de las muchas visiones del Contrato Social como principioy que, en general, todas ellas, diferenciadas ms por los efectos y alcances de laselucubraciones que por el esfuerzo intelectivo planteado, fueron intentos afortunadosde racionalizacin antes que el anlisis de una realidad histrica.29 En efecto, ese

causa que impide a los salvajes el uso de razn, como pretenden nuestros jurisconsultos, les impide almismo tiempo el abuso de sus facultades, como l mismo pretende; de modo que podra decirse que lossalvajes no son malos precisamente porque no saben qu cosa es ser buenos, toda vez que no es eldesenvolvimiento de la razn ni el freno de la ley, sino la ignorancia del vicio y la calma de las pasiones, lo

que los impide hacer el mal .28

Finalmente, destaca que Hobbes no observ tampoco la tendencia delhombre a suavizar la ferocidad de su amor propio o su deseo de conservacin antes del nacimiento deeste amor, que se traduce en una innata repugnancia a ver sufrir a sus semejantes y que define como lapiedad. Una vez que demuestra en su Discurso que la desigualdad se manifiesta bien poco en el estadonatural y que su influencia es casi nula en esa etapa, Rousseau desarrolla su avance en losdesenvolvimientos sucesivos del espritu humano, hasta el punto de volver malos a los seres hacindolossociables. Un equilibrio se establece entre la indolencia del estado primitivo y ese destino final que calificacomo la petulancia activa de nuestro amor propio . 29 No hay que olvidar que, aunque sea Rousseau quien se identifica generalmente con El ContratoSocial como desarrollo ideolgico, fueron pensadores como Hobbes y Locke los que iniciaron laprofundizacin de tal explicacin del hecho social desde puntos de vista contrastantes. John Locke(1632-1704) critic en sus dos Tratados sobre el gobierno civil(1690) la teora del derecho divino delos reyes y la naturaleza del Estado, tal y como fuera concebido posteriormente por el filsofo y terico

poltico ingls Thomas Hobbes (1588-1679). ste ltimo, escribi El Leviatndurante la guerra civilcon el propsito de brindar apoyo al partido real con una visin sobre la soberana ilimitada y elabsolutismo estatal. Para Hobbes se hace imprescindible la consolidacin del poder estatal: El nicocamino para erigir semejante poder comn, capaz de defenderlos (a los hombres) contra la invasin de losextranjeros y contra las injurias ajenas, asegurndoles de tal suerte que para su propia actividad y por losfrutos de la tierra puedan nutrirse a s mismos y vivir satisfechos, es conferir todo su poder y fortaleza a unhombre o a una asamblea de hombres, todos los cuales, por pluralidad de votos, puedan reducir susvoluntades a una voluntad. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una asamblea de hombres querepresente su personalidad; y que cada uno considere como propio y se reconozca a s mismo como autorde cualquiera cosa que haga o promueva quien representa su persona, en aquellas cosas que conciernen ala paz y a la seguridad comunes; que adems, sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aqul, ysus juicios a su juicio. Esto es algo ms que consentimiento o concordia; es una unidad real de todo ello enuna y la misma persona, instituida por pacto de cada hombre con los dems, en forma tal como si cada

uno dijera a todos: autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarmea m mismo, con la condicin de que vosotros transferiris a el vuestro derecho, y autorizaris todos susactos de la misma manera. Hecho sto, la multitud as unida en una persona se denomina ESTADO, enlatn, CIVITAS. Esta es la generacin de aquel gran LEVIATAN, o mas bien (hablando con ms reverencia),de aquel dios mortal, al cual debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa. Porque envirtud de esta autoridad que se le confiere por cada hombre particular en el Estado, posee y utiliza tantopoder y fortaleza, que por el terror que inspira es capaz de conformar las voluntades de todos ellos para lapaz, en su propio pas, y para la mutua ayuda contra sus enemigos en el extranjero. Y en ello consiste laesencia del Estado, que podemos definir as: una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos


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hipottico acuerdo se manifiesta como un ensayo para comprender las relacionessociales como actividades humanas signadas por la racionalidad; de ah el paso

subsiguiente, la consideracin del Estado como una estructura limitada por un findeterminado en procura de la preservacin de lo humano y la sociedad. Por supuesto,se trata de una ideologa focalizada en la realizacin poltica del derecho y adecuada almundo occidental que la produjo despus de una maduracin filosfica de siglos.

Y fue Kant el que abri mi entendimiento en la reflexin sobre el Estado. Se trata decaptar la diferencia entre imaginarlo, tal como lo hicieron los fundadores delpensamiento poltico ante un fenmeno que apenas vislumbraba la intensidad de supeligrosidad para la libertad humana (ens rationis, un ente ideal sin realidad fsica),30

mutuos, realizados entre s, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la

fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y defensa comn. El titular deesta persona se denomina Soberano, y se dice que tiene poder soberano; cada uno de los que le rodean esSbdito suyo (Thomas Hobbes, Leviatn o la Materia, Forma y Poder de una Repblica, eclesisticay civil, p. 141). Por el contrario, Locke abogaba por la despersonalizacin de la soberana, al tiempo quesustentaba la supremaca del Estado pero subordinada al respeto de la ley civil y la ley natural. Para l,la revolucin no slo era un derecho sino una obligacin ante el abuso de poder y la opresin; fue ascomo se constituy en pionero sobre el tema de la racionalidad en el ejercicio del poder con base a unsistema de controles.30 En mis lecciones de Derecho Constitucional advierto que el Estado Moderno es una experienciareciente si consideramos la evolucin del pensamiento poltico en el mundo occidental. En este sentido,se utilizaron trminos como Repblica para significar ese centro de poder que no se manifestaba con laconnotacin que nos otorga la visin valorativa, hoy reinante. En la antigedad, la ciudad fue la primeray ltima instancia de la vida social, poltica y religiosa; y las reflexiones que se pueden definir como

manifestaciones de un pensamiento poltico jams se desprendern de presupuestos e intencionesteolgicas, por lo que la teologa es intrnseca y no accidental a lo poltico. La misma conclusin cabecon lo poltico ya que las religiones requieren del espacio pblico como el oxgeno de su existencia talcomo se puede observar en la expansin del cristianismo por el vasto Imperio Romano y las formulasapologticas que utiliz la Patrstica, en los primeros tiempos. A partir del siglo III interactanperfectamente Ciudad, Iglesia e Imperio en la vitalidad de la vida poltica. Pero aunque materialmentelas expresiones de poder se presentaban estructuradas y se constituyeron en realidad avasallante, lacada del Imperio Romano produce la necesidad de rehabilitar el cuerpo poltico y fueron muchos lossiglos transcurridos para encaminar ese objetivo. Es precisamente bajo esta premisa que afirmo que lospensadores de los siglos XVI al XVIII trabajaron un ente ideal y las diversas utopas fueronmanifestaciones de tal esfuerzo. Previamente, fueron los representantes del pensamiento cristianoquienes mantuvieron viva la llama y pasaron el testigo a una lite intelectual consciente de que unaautoridad cuyo nico objetivo sea el fortalecimiento de s misma atentar contra la realizacin de la

libertad. De manera que la historia poltica del cristianismo, cimentada en el hecho de que nuestrareligin no se puede entender como una inspiracin fuera de este mundo, deviene en clave para abrir elentendimiento de ese trance de lo trascendente a lo inmanente. Qu no decir del aporte cristiano a laefervescencia del iusnaturalismo y el influjo que este tuvo en las diversas declaraciones de derechos eindependencia que se produjeron en los siglos XVIII y XIX? Sobre estas reflexiones, puede consultarseuna compilacin de singular valor bajo la edicin de Philippe Capelle, Dieu et la Cit: Le StatutContemporain du Thologico-Politique; especficamente, los trabajos de Pierre Manent (Le problmethologico-politique: question rsolue ou drame inachev) y Jrme Alexandre (De lune a la autrecit: Saint Augustin, pre de la thologie politique); igualmente, en Tulio lvarez, dem, p.p. 116 y ss.


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o vivir bajo su influjo, una vez consolidado, lo que adquiere un carcter pico si elrgimen poltico es autoritario o totalitario. Se confirma la representacin de un

principio racional que nos permite captar la diferencia entre el desarrollo emprico deun determinado objeto de conocimiento de cara al desarrollo ideolgico que losustenta y justifica. Lo que se puede traducir como la insuperable separacin entre elideal y lo real.

5.

REPLANTAMIENTO IUSNATURALISTA

Pero otro aspecto debe ser resaltado en Kant para presentarlo como un hito singular

en la filosofa del derecho. Precisamente, en el marco de su sistema filosfico, viene asubrayar la trascendencia del derecho natural, con el fin de privilegiar al ser humanofrente al Estado y resaltar la racionalidad de que las leyes de esa naturaleza humanasean fundamentales para comprender la verdadera connotacin histrica de lainstitucin.

La idea de partir del hombre para comprender al Estado, considerando a este ltimocomo la sntesis de los derechos individuales, se apoya en una razn profunda quejams ha sido refutada, ni siquiera por aquellos que creyeron demoler al contratosocial con sus argumentos histricos. Kant tiene el mrito de haber suprimido en lafilosofa del derecho esta confusin entre lo histrico y lo racional, afirmando el valor

puramente racional, regulativo, de los principios de derecho natural. Del Vecchioresume este cambio de mtodo indicando que con Kant finaliza la escuela de derechonatural [Naturrecht] y comienza la escuela de derecho racional [Vernunftrecht].

El derecho de la naturaleza deviene en derecho de razn porque la doctrina delderecho deriva de principios a priori imperativos, su sentido es normativo y presentauna visin universal de lo jurdico. l no hizo otra cosa que completar un movimientode correccin metodolgica, originado mucho antes y que se haba perfeccionado conla obra de Rousseau.31 No obstante, en el siglo XXI, las diversas expresiones ysignificados del derecho natural rebasan la utilitaria sensacin de unidad que nosotorgaba el tomismo, solo para referir un paradigma de pensamiento determinante enel mundo occidental.

31Del Vecchio insiste en validarlo como hito fundamental al afirmar que si l no es el fundador de lafilosofa moderna que remonta a Descartes y Bacon; al menos, es su innovador. Georges Del Vecchio,Ibdem, p. 91.


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Despus de la victoria iusnaturalista que culmina en el sustrato ideolgico delmovimiento de liberacin en Europa y en las colonias americanas, al ser la cita

obligada de los instrumentos de dogmtica que inauguraron el constitucionalismo, esaconceptualizacin de un estatuto coherente cuya unidad se mantiene por la propianaturaleza humana tambin se ha perdido.32Fjense en el tema de las generaciones dederechos con las que se ha velado un aspecto singular: A pesar de que se establezca elhito de una naturaleza y unas tendencias consustanciales a la misma, surge el sentidomodal del trmino al estar vinculado a la definicin de lo humano en una determinadasociedad y tiempo. Meditemos.

32En el Captulo XX del Tomo III de Instituciones Polticas y Derecho Constitucional(Edicin 2014)aparece una identificacin entre los grandes avances constitucionales y la vigencia del iusnaturalismocomo corriente dominante en el pensamiento jurdico. Afirmo ese aspecto, cuando desarrollo mi teora

de la Fuerza Constituyente Inicial no slo por los importantes antecedentes que se constituyen en elmarco terico del movimiento constitucional, ya que las contradicciones en el seno de la Iglesia entreconciliaristas y papistas reflejaban el mismo debate sobre la detentacin del poder material entre el poderdel pueblo representado en asamblea y el monarca, sino porque as lo manifestaron expresamente losprotagonistas de todos los procesos constituyentes que se manifiestan como originarios. Por dndeempezar? La Carta Magna puede ser una opcin. En su in troduccin, aparece Juan, por la gracia de DiosRey de Inglaterra, Seor de Irlanda, Duque de Normanda y Aquitania, Conde de Anjou concediendo ante

Dios una serie de derechos; y, no por casualidad, el primero de ellos para que la Iglesia Inglesa sea libre ytenga sus derechos ntegros y sus libertades ilesas. Adems, la garanta de cumplimiento estaba en el

juramento ante el Ser Superior pues como por Dios y para la reforma del Reino Nuestro, y para mejor

allanar la discordia entre Nos y los Barones Nuestros, hemos concedido todas estas cosas antedichas,queriendo sean gozadas a perpetuidad ntegramente y con firme estabilidad. La Declaracin de

Independencia de los Estados Unidos reivindica el puesto separado e igual a que las leyes de la naturaleza

y el Dios de esa naturaleza le dan derecho para sostener como evidente, entre otras verdades, que todoslos hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; queentre stos estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad; lo que afirman los Padres Fundadorescon absoluta confianza en la proteccin de la Divina Providencia. Pero lo que resulta ms relevante es

que, de todos estos procesos, el nico anticlerical, haga la invocacin con la determinacin magnifica conque la Asamblea Nacional reconoce y declara, en presencia y bajo los auspicios del Ser Supremo, los

derechos del hombre y del ciudadano. Conducta perfectamente comprensible en el constituyentevenezolano de 1811, afirmando su actuacin: En el nombre de Dios Todo Poderoso, nos, el Pueblo de losEstados de VENEZUELA, usando de nuestra Soberana y deseando establecer entre nosotros la mejoradministracin de justicia, procurar el bien general, asegurar la tranquilidad interior, proveer en comn ala defensa exterior, sostener nuestra Libertad e Independencia poltica, conservar pura e ilesa la sagradareligin de nuestros mayores, asegurar perpetuamente a nuestra posteridad el goce de estos bienes yestrecharnos mutuamente con la ms inalterable unin y sincera amistad, hemos resuelto confederarnos

solemnemente para formar y establecer la siguiente CONSTITUCIN FEDERAL PARA LOS ESTADOS DEVENEZUELA. Esa manifestacin divina, revelada por la Fuerza Constituyente Inicial, ha sido una constanteen la historia constitucional venezolana y puede ser alegada como un valor republicano intangible ysuperior. No estuvo ausente, en la Valencia de 1830, en unos hombres impulsados en sus acciones por el

nombre de Dios todo poderoso, autor y supremo legislador del universo; e, inclusive, presente en laCaracas de 1999, con un pueblo invocando la proteccin de Dios. Por eso no exagero, ni peco por falta de

rigor acadmico, cuando afirmo que un parmetro fundamental para identificar a la FuerzaConstituyente Inicial es la presencia de Dios, Todopoderoso. Ese es el misterio presente en el devenir de lahumanidad, Dios como motor de la Historia.


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Si bien es cierto que, como indiqu anteriormente, la idea del derecho natural es

previa a la revelacin definitiva y al Cristianismo, aunque suene algo fundamentalista,ser mi religin la que lo difunde y hace realidad. Porque ser cristiano implic unafilosofa de valores muy especial por la ruptura que produjo el impacto de una nuevaconformacin de las relaciones humanas. Una religin profundamente relacional,como es la cristiana, desde su origen marcada por el principio de fraternidad y en laidea de una Ekklesia como pueblo de Dios y cuerpo mstico de Cristo, deriv en unestatuto de dignidad en lo humano; pero se sacudi por la asociacin con el podertemporal en lo poltico. Y hasta el da de hoy ha tenido que pagar el precio de esemaridaje.

De manera que la filosofa de los valores cristianos se hizo presente en la

efervescencia del movimiento humanista que culmina en el siglo XVIII con unadeclaracin universal; pero modal, al estar limitada por esos esquemas ycircunstancias que se han dado por denominar como un Siglo de Luces y que sonubicables en tiempo y espacio. Pero surgen nuevas necesidades que se traducen enuna generacin de derechos signada por su carcter progresivo y su adecuacin a losmundos nuevos. Esto hace pensar en una creacin intelectiva de esos derechoshumanos cumpliendo una cronologa que se inicia con los derechos ms elementalesde vida y libertad, los de naturaleza poltica y tambin el de propiedad si seguimos ladeclaracin inaugural de 1789; la segunda generacin de los derechos sociales quecalific el paso de una democracia gobernada a una democracia gobernante; losderechos econmicos que tanto se identifican con la vigencia de un sistema propio del

mundo occidental; la cuarta generacin de derechos culturales, ambientales, minoras,tan poco solidificados en el Estado moderno; y quin puede prever hasta qu punto seexpandir esta tendencia creadora que dice mucho de la evolucin de la naturalezade lo humano.

Esta tendencia coquetea, contrasta o se opone a diversas filosofas de lo poltico,como el liberalismo ms absoluto; el socialismo utpico que nunca despert del sueo,el socialismo totalitario, ms real que ningn otro, contenido en la pesadillacomunista, el socialismo anrquico que no se atreve a decir su nombre y niega sunaturaleza pero que es muy eficiente a la hora de la destruccin institucional, como seha patentado en el mal ejemplo venezolano y su macabra expansin latinoamericana;

fundamentalismo de mercado que subyuga eficientemente el espritu de los pueblos;fundamentalismo religioso; el neoliberalismo; y un sinfn de variantes que reflejan elgrado de complejidad que ha alcanzado la naturaleza gregaria del ser humano.

Por eso reclamo el mrito de Kant negado por aquellos que lo ubican como icono deun positivismo jurdico. l asume la humanidad de la persona, la cual necesariamentese actualiza, agrego yo, en lugar de una definida y definitiva naturaleza humana que, al


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plantearse como origen, necesariamente es pasada y fue superada. En este punto,insisto que el anlisis de esa condicin se inscribe en la elucubracin racional que

acompaa las primeras elaboraciones abstractas sobre el Estado y que, enconsecuencia, se constituye en categora metodolgica ms que en una realidadhistrica. En una segunda construccin kantiana, segn Billier, el derecho naturaldeviene en el horizonte y no el origen del derecho positivo, lo que implica un rolideal regulador y una funcin critica.33 Precisamente en este ltimo aspecto es quecoincido y afirmo que Kant fue el reivindicador del derecho natural como factor devalidacin del orden jurdico positivo.

Volviendo al tema de la esfera de lo privado y lo pblico, esta diferenciacin tienesentido si al identificar lo pblico con el Estado entendemos que el poder de este debeestar limitado y que la proyeccin de esa contencin irradia en beneficio de la

sociedad civil. Cules son los problemas a desarrollar si partimos de la anteriorpremisa? Por supuesto, la primera interrogante que aparece es la que marca lavigencia irrestricta de un sistema de derechos humanos: Sobre qu base se plantea lalimitacin? La respuesta inmediata es sencilla para quien, como es mi caso, asume laexistencia de un estatuto normativo definido por la propia naturaleza humana que seconstituye en patrn de validacin del orden jurdico positivo. Por supuesto, estemarco valorativo y normativo es anterior a la existencia misma del Estado; inclusive,si se le da al vocablo una equivalencia como simple principio de autoridad.

Las consecuencias son efectivas e inmediatas. Si nos iniciamos en un orden al margendel Estado, si tal visin es eminentemente ideal y valorativa,34si ese orden parte de las

tendencias naturales de los seres humanos,35 si en el seno de la sociedad esas

33 Este autor comenta tres niveles que descubre en Kant: i. El denominado das natrliche Recht, esdecir el derecho del hombre natural, el derecho eventual o hipottico del hombre en estado denaturaleza; ii. El Naturrecht, el derecho natural propiamente dicho, nivel metapositivo del derecho quetrasciende al derecho establecido y que constituye un deber; y iii. El derecho pblico, derecho civil oderecho poltico, das ffetliche Recht, que designa el derecho existente dentro del Estado. Aqu lastraigo a colacin por cuanto l considera que la mayora de las interpretaciones francesas de un Kantpositivista, y cita la de Villey en este sentido, derivan de la ambigedad de las traducciones que hacenambivalentes los dos primeros niveles. Billier, Op. Cit., p. 120.34Los estudios antropolgicos demuestran la coincidencia cultural en la aceptacin de comportamientosque aproximan a un prototipo de humanidad: actos de coraje, paciencia ante las pruebas y dificultades de

la vida, compasin por los dbiles, moderacin en el uso de los bienes materiales, actitud responsable anteel ambiente, sacrificio por el bien comn y la practica fraterna. Estos modelos de carcter tico delineanuna vida segn la naturaleza de la misma forma que se pueden detectar conductas abominables queatentan contra ella. Es indudable que el contexto social marca la formacin bajo valores morales pero noes por albur que, al margen de la particularidad cultural, exista una coincidencia universal, por no utilizarel trmino consenso, que consolida un cdigo de lo humano segn un llamado interior. Cfr. Tulio lvarez,La Ley Natural como patrn del orden justo, p. 469.35 En el documento de la Comisin Teolgica se enumeran los tres grandes grupos de dinamismosnaturales que obran en la persona humana: a) Comn a todo ser sustancial, la inclinacin a conservar y a


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necesidades se traducen en unos derechos entonces mal puede ese Estado pretenderun poder de disposicin, mediante la imposicin de la ley positiva, sobre derechos que

no cre.

Es aqu que aparece la innovacin metodolgica kantiana ya que, aunque l refiera lanecesidad de que el derecho como realidad efectiva se manifieste bajo unadeterminada autoridad del Estado, su posicin no supone la exclusividad normativa nimucho menos la negacin de un orden exterior al derecho instituido por el Estado,superior agrego yo; lo cual constituye el dogma positivista. Los conflictos sociales y lanecesidad de resolverlos dimanan de la naturaleza gregaria del ser humano, nacen conl, se tratara del sempiterno estado de naturaleza jurdica inicio de tanta reflexinfilosfica; y el principio de autoridad es posterior, signado por elementos que en unprincipio fueron carentes de racionalidad.

6. MITOLOGIA IUSPOSITIVISTA

Ser luego de su vigencia histrica como organizacin, producto de una reflexin idealde la razn prctica, que se estrenar el Estado; y, solo entonces, saldr de suanonimato. Insisto aqu en la profunda distincin entre una organizacin del poderdirigida y concebida como instrumento de control social, un aparato cuya nico norte

sea el inters particular de quien lo dirige y el Estado ideologizado por una vocacindeclarada y dirigida al resguardo de los derechos fundamentales del ciudadano. Elsiglo XVIII fue el escenario de los grandes cambios que requirieron de una adecuacinde esas organizaciones preexistentes a esta nueva concepcin.

Es mi criterio que el lenguaje que traduce las acciones del Estado, lo que me atrevo acalificar como el bloque normativo de los actos que genera, no solo debe coexistircon ese orden externo y superior que se constituye en su horizonte sino que debe

desarrollar su existencia; b) Comn a los seres vivos, la inclinacin a reproducirse para conservar la

especie; c) Propio de los seres racionales, la inclinacin a vivir en sociedad as como conocer la verdadsobre Dios. Estas inclinaciones permiten formular los primeros preceptos de lo natural, conocidosnaturalmente; adems, son el primer sustrato que constituye la base de toda reflexin ulterior sobre elbien a practicar y el mal a evitar. Los preceptos que dirigen la accin de las personas surgen comoconsecuencia lgica de los dinamismos naturales y de la razn prctica que propugna ejecutorias endefensa de esos bienes morales. As surge la necesidad de auto preservacin como reaccin espontneafrente al peligro de muerte; la inclinacin a obtener los bienes que contribuyan a una apropiada calidadde la vida biolgica; y la formacin de la familia como proyeccin armoniosa y fraterna del propio ser.Idem, p. 470.


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realizarlo; y, por ese simple hecho, al confirmar lo que hay de universal en tododerecho, se valida. Es as que el Estado y el orden jurdico que le es inherente parten

de un deber ser. De manera que las leyes no son en s mismas legtimas: cabe laexcepcionalidad del desconocimiento cuando contradicen los valores universales quefundan un derecho superior a aqul que es creado e impuesto por el Estado comomanifestacin positiva de su ser, lo que no muy pocas veces se confunde con lavoluntad arbitraria de quienes lo controlan.

De esta forma Kant, sin romper con una concepcin iusnaturalista que se sientereivindicada con sus escritos, abre la puerta al positivismo pero sin hacerle grandesconcesiones o cruzar una cuerda floja, sobreponindose al bamboleo con barras deequilibrista. Y que no se diga que l someti el derecho natural al derecho positivo porel hecho de ser adaptado y adoptado por los principales exponentes de corriente tan

vasta, tal como el mismo Kelsen refiere en carta que remiti a Renato Treves, el 3 deagosto de 1933, a poco de ser expulsado de su ctedra en la universidad de Colonia yprximo a asumir la docencia en el Instituto de Altos Estudios Internacionales deGinebra:

Es absolutamente verdad, que el fundamento filosfico de la TPD (Teora Pura delDerecho) reposa sobre la filosofa kantiana o, ms precisamente, sobre lainterpretacin "Coehniana" de su filosofa. El hecho de que, a partir de Cohen,asum la teora de la razn pura como una teora de la experiencia, es seguramentede importancia capital en relacin a mi tentativa de aplicar el mtodo trascendentala la teora de derecho positivo. Si, por derecho positivo se entiende el derechoemprico, el derecho en la experiencia o aun, como Sander, la experiencia jurdica,entonces la TPD es ciertamente emprica. Este empirismo tiene el mismo sentido que

puede encontrarse en la filosofa trascendental de Kant. As como la filosofatrascendental de Kant se dirige contra la metafsica, la TPD se dirige contra elderecho natural, siendo ste el correlato exacto, en el dominio de la realidad socialen general, y del derecho positivo en particular, de la metafsica. Yo profundice estacuestin en ocasin de mi trabajo "Die Philosophischen Grundlagen derNaturechtslehre Und der Reschspositivismus" (vortreager Kant-Geslschaft,Mr31). En la medida que en la TPD, intent de manera indita, presentar a la

filosofa de Kant como una teora del derecho positivo (en oposicin a Stammler,todava muy ligado a la teora del derecho natural) ella fue en cierto modo, ms alldel pensamiento de Kant que, en su propia doctrina del derecho, abandon el

mtodo trascendental. Es necesario sealar, mientras tanto, que la TPD administralo ms fielmente posible la herencia espiritual de Kant. Esto la distingue de otrasfilosofas del derecho que se reclaman seguidoras del Kantismo. La TDP ha tornadola filosofa de Kant mucho ms frtil para el derecho; ella contribuy a su

perfeccionamiento, sin adherir en todos los puntos a la filosofa Kantiana delderecho. Si se piensa que la obra de Kant es representativa de la verdadera filosofa

Alemana, la TPD es la ms alemana de todas las filosofas del derecho elaboradas enAlemania, despus de la poca de Kant. Al decir esto, me dirijo a todos aquellos que


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en la atmsfera pestificada de nuestros das, se contentan combatiendo a la TPDbajo el pretexto de que ella es anti alemana, sin procurar comprenderla. En esterespecto, por otro lado, me gustara insistir sobre el carcter universal de la TPD.Caracterstica que surge, ante todo, del conjunto del derecho, del ordenamiento

jurdico, donde el objetivo es, el de concebir no importa cul sea, algn fenmenoaccesorio. De ah resulta que la doctrina de la proposicin jurdica (Rechtssatz)ocupe el centro de la TPD. Aun la filosofa del derecho de Hegel -tmidamenteestudiaba por la doctrina de su poca- a pesar de la idea de espritu objetivo, no

puede alcanzar un grado de objetividad similar aquel que posee la TPD. Esta ltimano permiti solamente superar el dualismo entre derecho pblico y privado yderecho objetivo y subjetivo, ella tiene tambin la finalidad de superar numerosasteoras jurdicas insustentables.36

Esta explicacin demuestra que el hito kantiano en filosofa jurdica no deriva de una

especial teora del derecho; de eso se encargaran los que mantienen fidelidad a lavigencia de un derecho que se corresponde con la naturaleza de lo humano o apersonajes como Kelsen y quienes an hoy se alumbran con su influjo. Mspropiamente, el impacto de su pensamiento est en orden a la conceptualizacincrtica del conocimiento y a marcar la diferenciacin entre los aspectos ideales y lapraxis. Este pensador, centrado en el ser humano como centro de gravitacin, ductordel idealismo alemn, no poda y no pudo controlar que una propuesta como la suyafuera dirigida contra el derecho natural, tal como lo afirma el padre del positivismojurdico con tanta fuerza en su comunicacin de 1933.

Superada la experiencia nacional-socialista, Kelsen ya no sera tan vehemente;

mxime si se toma en consideracin que se refugi en el estudio del derechointernacional y tuvo que entender el papel que jug ese vituperado e inexistenteorden, por l execrado en su Teora Pura del Derecho, en la solucin de los dilemasmorales y lagunas que surgieron en ocasin de los Juicios de Nremberg. Esto melleva a plantear una cierta mitologa del iuspositivismo.

EL MITO DE LA TOTALIDAD:

El primer mito que sealar se corresponde con la pretensin de que el conjuntonormativo aprobado por una autoridad y por procedimientos predeterminados que

confieren validez representa el orden de lo jurdico como un todo. Resulta que con esa

36Carta de Hans Kelsen a Renato Treves del 3 de agosto de 1933. Publicada en la Revista Electrnica delInstituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" - Ao VI, Nmero 8, 2012. Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires. Consulta del 3 de marzo de 2014.En la web: http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R0008A006_0012_clasicos.pdf


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concepcin de totalidad lo que se ha hecho es fragmentar el mundo de lo jurdico.Revisemos la siguiente reflexin:

En lo esencial, el proceso de divisin es una manera de pensar sobre las cosasadecuada y til principalmente para las actividades prcticas, tcnicas yfuncionales. Sin embargo, cuando este modo de pensar se ampla a la nocin queel hombre tiene de s mismo y al mundo entero en el cual vive (por ejemplo, a supropio concepto del mundo), deja de considerar las divisiones resultantes comosimplemente tiles o convenientes y comienza a verse y sentirse

Ratio Iuris Entre Lo Ideal y El Mito

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