RAMIRO PAZOS GUERRERO Referencia: 2016-00140...Medio Ambiente y Salud Pública de la Universidad de...

1 Clínica de Medio Ambiente y Salud Pública - MASP -

Facultad de Derecho - Universidad de los Andes Carrera 7 # 22 – 86, Piso 3

Tel: +57 (1) 339-4949 Ext. 3621 Bogotá – Colombia

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Bogotá D.C., 24 de abril de 2019

Honorable Consejero

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Consejo de Estado

Ciudad

Referencia: Coadyuvancia de la Clínica Jurídica de

Medio Ambiente y Salud Pública de la Universidad de los

Andes como intervención de terceros en el proceso de

nulidad simple del Decreto 3004 de 2013 (26 de

diciembre) y la Resolución 90341 de 2014 (27 de marzo)

del Ministerio de Minas y Energía, con Radicado 11001-

03-26-000-2016-00140-00 (57819)

Demandante: Esteban Antonio Lagos González.

Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía

Cordial saludo H. Consejero Pazos,

Camilo Quintero Giraldo, Daniela García Aguirre, Helkin Hernández, Alfonso Escolar

respectivamente director, coordinadora y estudiantes investigadores miembros de la

Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública (MASP) de la Universidad de los

Andes, obrando en calidad de ciudadanos y ciudadana colombianas, identificados como

aparece al pie de nuestras firmas, presentamos la siguiente intervención como

coadyuvantes del demandante, Esteban Antonio Lagos Gonzalez, miembro del Grupo de

Litigio de Interés Público (GLIP) de la Universidad del Norte (Barranquilla), en la demanda

de nulidad simple contra la Resolución 90341 de 2014 y el Decreto 3004 de 2013,

radicado número 11001-03-26-000-2016-00140-00(57819).

1. Legitimación para coadyuvar

En el ordenamiento jurídico colombiano la coadyuvancia esta acogida en el

artículo 71 del Código General del Proceso (CGP) y en el artículo 223 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Para este

proceso en específico nos remitimos al artículo 223 del CPACA:

En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple

nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial,

cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del

demandante o del demandado.

El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos

procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición

con los de esta.

mailto:[email protected]




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Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la

demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para

solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso

en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la

demanda principal (negrillas fuera de texto original).

Así pues, de esta norma no se desprenden requisitos adicionales a la mera

solicitud de ser tenido en cuenta como coadyuvante. En jurisprudencia del Consejo de

Estado (CE) señala que no es necesario solicitar prueba de interés directo, sino que

basta con la solicitud para ser coadyuvante, a saber:

“[...] la figura de la intervención de terceros dentro de los procesos

jurisdiccionales administrativos permite a estos prestar su colaboración o auxilio a

alguna de las partes, bien para apoyar la pretensión, caso en el cual se les

reconocerá como parte coadyuvante, o bien, para reforzar la oposición de misma,

caso en el cual se le tendra como parte impugnadora.”1

El CE en su jurisprudencia ha diferenciado la necesidad de probar interés directo

para coadyuvar en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en los cuales

se debe demostrar la legitimidad en la causa para intervenir. Por el contrario, en una

acción de nulidad simple por tratarse de una controversia en abstracto de la legalidad de

un acto administrativo, no es necesario probar legitimidad en la causa. En sentencia del

CE, Sección Cuarta, se estableció que: “cualquier persona esta legitimada para actuar

como coadyuvante en los proceso de simple nulidad sin que sea necesario acreditar un

interés en el proceso”2.

En conclusión, la Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública de la

Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (en adelante MASP o Clínica

Jurídica MASP o Clínica MASP) está legitimada para la presente coadyuvancia en el

proceso de nulidad simple contra la Resolución 90341 de 2014 y el Decreto 3004 de

2013 emitidos por MinMinas, número de radicado: 11001-03-26-000-2016-00140-

00(57819).

La Clínica Jurídica MASP tiene como objetivo la defensa de los derechos

relacionados con la protección y promoción del medio ambiente y la salud pública. Lo

anterior se logra, entre otras, a través de acciones jurídicas que promuevan el diálogo y

la colaboración entre los diversos actores que inciden y participan en las diferentes

políticas públicas nacionales, regionales y municipales. Por este motivo, la Clínica MASP

interviene en este proceso, con el fin de apoyar la protección del medio ambiente a través

de argumentos que pretenden la nulidad de los actos administrativos que permiten la

exploración y explotación de yacimientos no convencionales, en virtud del Principio de

Precaución. El peligro de dano grave e irreversible al medio ambiente y la incertidumbre

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso 18773; C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; julio 11 de 2013 2 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso 23347





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científica alrededor de esta práctica, hace necesario adoptar medidas eficaces para

impedir la degradación del medio ambiente.

2. Configuración del principio de precaución en materia ambiental con relación

al Decreto 3004 de 26 de diciembre de 2013 y la Resolución 90341 de 27 de

marzo de 2014 expedidos por el Ministerio de Minas y Energía

Como se señala en la demanda presentada por el Grupo de Litigio de Interés Publico –

GLIP- de la Universidad del Norte (Barranquilla), el Decreto 3004 de 26 de diciembre de

2013 y la Resolución 90341 de 27 de marzo de 2014 vulneran el principio de precaución

en materia ambiental (Ley 99 de 1993) por tres razones. i) La fracturación hidraulica para

exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales representa

un peligro de dano al medio ambiental; ii) con esta técnica el peligro que se genera es

grave e irreversible y; iii) es insuficiente el aporte de la ciencia para conocer con precisión

la existencia del potencial peligro o riesgo. Con fundamento en estos argumentos, la

presente coadyuvancia se centrará en reafirmar la aplicación del principio de precaución

en materia ambiental como una herramienta que las autoridades estatales deben atender

frente a la incertidumbre científica sobre el daño.

Se argumentará que la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) y la Autoridad

Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), como autoridades estatales, deben aplicar

el principio de precaución en materia ambiental en la exploración y explotación de

hidrocarburos en yacimientos no convencionales, teniendo en cuenta que no existe

certidumbre científica absoluta respecto de los daños que la actividad en cuestión puede

ocasionar. De ese modo, no es posible evaluar el riesgo con total exactitud y, en

consecuencia, no se puede prevenir de forma integral los daños o impactos que puede

generar la actividad, pues se desconocen total o parcialmente. Por ende, las autoridades

competentes no pueden controlar y monitorear adecuadamente los riesgos o impactos

de dicha actividad.

Para defender esta tesis, la presente coadyuvancia se divide en tres partes. En

primer lugar, se explicará el principio de precaución en materia ambiental y sus tres

elementos constitutivos: a) la existencia del peligro o riesgo de un daño grave o

irreversible al ambiente, b) la incertidumbre científica sobre el daño, y c) la pronta

implementación de medidas efectivas para evitar la consumación del daño grave o

irreversible.

En segundo lugar, se expondrá la incertidumbre científica en la técnica de

fracturación hidráulica en relación a: a) las sustancias químicas empleadas en el fluido

de fractura, su efecto combinado y cómo pueden afectar el medio ambiente; b) los

alcances y manifestaciones del riesgo y daños potenciales del fracking al medio

ambiente; c) la efectividad de las medidas y mecanismos para prevenir y mitigar los

riesgos e impactos de esta técnica a corto y largo plazo; y d) el estado y funcionamiento

de elementos del ambiente que pueden ser afectados.

Por último, se argumentará que la ANLA, como la autoridad ambiental de

Colombia, no está en la capacidad de prevenir de forma integral los daños o impactos





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que puede generar esta actividad al medio ambiente por medio de la licencia ambiental.

En consideración del presupuesto, personal y dos casos que demuestran las fallas

institucionales.

2.1. El principio de precaución en materia ambiental

2.1.1 Contexto internacional

El principio de precaución se ha desarrollado en varios instrumentos internacionales

como una prerrogativa en la protección ambiental. Su propósito, según el marco

normativo internacional, es evitar o prevenir los posibles daños que se puedan causar al

ambiente, incluso si no existe certeza científica sobre su ocurrencia. Este principio provee

a las autoridades estatales de herramientas para actuar ante una posible afectación,

daño, riesgo o peligro que pudiese afectar el medio ambiente a causa de la ejecución de

un proyecto de infraestructura o explotación de recursos naturales. El principio de

precaución se diferencia del principio de prevención pues en el primero no es posible

tener certeza del daño ambiental causado y es precisamente esa incertidumbre el

sustento para no realizar la actividad; mientras que en el segundo el daño se conoce y

puede anticiparse, y esa es la razón de la prohibición.

El principio de precaución se encuentra consagrado en la Declaración de Río de

Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, en el artículo 15 estableciendo que:

“con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar

ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya

peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no

deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en

función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”

(subrayado fuera de texto original)3

Como se expresa en el principio 15 de la Declaración de Río, la falta de certeza

científica en torno a algunas actividades humanas se relaciona con la incapacidad de

predecir los posibles daños que afectarán al ambiente como consecuencia de dichas

acciones4. Por ello en la comunidad internacional se ha impulsado la toma de decisiones

en pro de la conservación aun sin conocer en definitiva el nivel de riesgo, ni las

condiciones adecuadas para la protección frente a consecuencias que no han ocurrido.

Otra mención a este principio se encuentra en el artículo 3, numeral 3, de la

Convención de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el cual indica que:

“[l]as partes deberan tomar medidas de precaución para prever, prevenir o reducir

al mínimo las causas de cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando

haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la falta de total

certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, tomando en

3 Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo,(1992) 4 Santana Plata, P. A., (Enero - Junio 2013). La controversia en el derecho internacional ambiental y los retos en la aplicación del principio de precaución en el ámbito local. Revista de derecho público No. 30, 2 - 51.





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cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían

ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al

menor costo posible.”5

A partir de la definición contenida en estas disposiciones internacionales se puede

establecer que el objetivo de este principio es anticipar y prever un peligro que pueda

causar un daño irreversible, sin que sea necesario que exista certeza científica absoluta

sobre su ocurrencia. Esto, con el fin de que se tomen las medidas pertinentes para evitar

la ocurrencia de este daño al medio ambiente.6

De la definición de la Declaración de Río y de la Convención contra el Cambio

Climático se puede ver que el principio consta de tres elementos constitutivos: a) la

existencia del peligro o riesgo de un daño grave o irreversible al medio ambiente; b) la

incertidumbre sobre el daño; y c) la pronta implementación de medidas efectivas para

evitar la consumación del daño grave o irreversible. Veamos en detalle cada uno de estos

elementos.

a. Riesgo de un daño grave o irreversible al medio ambiente

Para la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA), el principio de

precaución requiere, en primera instancia, de la existencia de un riesgo real fundado

sobre la generación de un daño7. “El temor al dano debe fundarse en una perspectiva

racional y científica, y no en percepciones ligeras”8 sin sustento fáctico.

El riesgo de un daño grave o irreversible se vincula específicamente a bienes o

derechos colectivos, como son la salud pública y el ambiente. No se puede utilizar de

manera expansiva este elemento del principio teniendo en cuenta las consecuencias de

su aplicación. En esa medida, los Estados deben aplicar el principio de precaución

específicamente a actividades, productos o tecnologías que, por las características

inherentes a sus componentes, sustancias o métodos empleados, pueden generar daños

severos o irreversibles a la vida y salud de las personas o al ambiente9.

En consecuencia, como explica Ricardo Luis Lorenzetti, en su Teoría del Derecho

Ambiental, la precaución no aplica a cualquier tipo de situación sino a casos extremos

en los que exista una necesidad real de evitar daños que podrían ser graves y de difícil

o imposible restauración10. En tanto las consecuencias serían imposibles de revertir o en

la que no es posible devolverse al estado previo a la consumación del daño.

5 Lora, K. (s,f). (1992). Conversación de Naciones Unidas sobre Cambio Climático El principio de precaución en la legislación ambiental colombiana. Universidad del Norte. Edición: 3a y 4a. Recuperado de: https://www.uninorte.edu.co/documents/4368250/4488389/El+principio+de+precaución+en+la+legislación+ambiental+coombiana/c7e464c7-f69c-43e3-967d-f9d63ce1ca6f

6 Lora, K. (s,f). El principio de precaución en la legislación ambiental colombiana. Universidad del Norte. Edición: 3a y 4a. Recuperado de: https://www.uninorte.edu.co/documents/4368250/4488389/El+principio+de+precauci%C3%B3n+en+la+legislaci%C3%B3n+ambiental+coombiana/c7e464c7-f69c-43e3-967d-f9d63ce1ca6f. 7 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 8 Cfr. Zlata Drnas de Clément, (2007) Elementos esenciales del Principio de Precaución ambiental, Anuario del CIJS, p. 334. 9 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 10 Ricardo Luis Lorenzetti, Teoría del Derecho Ambiental.


https://docs.google.com/document/d/1oBYAbm4wjaLYmdLVud4_SepGlzDd3vt5abS0ALDfLKw/mobilebasic#ftnt3

https://docs.google.com/document/d/1oBYAbm4wjaLYmdLVud4_SepGlzDd3vt5abS0ALDfLKw/mobilebasic#ftnt3

https://www.uninorte.edu.co/documents/4368250/4488389/El+principio+de+precauci%C3%B3n+en+la+legislaci%C3%B3n+ambiental+coombiana/c7e464c7-f69c-43e3-967d-f9d63ce1ca6f







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b. Incertidumbre sobre el daño

El segundo elemento para la aplicación del principio de precaución es que no exista

certidumbre científica absoluta respecto de los daños que la actividad en cuestión puede

ocasionar. Esto implica que el conocimiento y la información de la ciencia no es suficiente

para determinar integralmente los alcances y manifestaciones que estos daños pueden

tener en el corto y largo plazo11. Por lo cual, hace imposible controlar y mitigar los

posibles daños de la actividad extractiva en el medio ambiente.

La incertidumbre científica es la condición sin la cual no se puede aplicar el

principio de precaución12. Por ello las autoridades estatales, como instituciones

encargadas de proteger los derechos colectivos, deben conocer si existe o no

certidumbre científica sobre las técnicas de explotación, para así tomar decisiones de

política pública con base en un conocimiento informado y fundamentado. Si no es posible

evaluar el riesgo con total exactitud para actuar y, en consecuencia, no es posible

prevenir de forma integral los daños o impactos que puede generar la actividad porque

estos se desconocen total o parcialmente, tampoco es posible que las autoridades

competentes controlen y monitoreen adecuadamente los riesgos o impactos de dicha

actividad.

La consecuencia de aplicar el principio es detener por completo la actividad. Por

ello la incertidumbre sobre el daño deben estar respaldadas por elementos mínimos de

conocimiento que sostengan la relación entre la actividad riesgosa y el daño temido. De

acuerdo con Antonio Andaluz, deben existir indicios científicos consistentes para temer

el daño13. Para cumplir con este elemento, se requiere que tanto los privados como las

autoridades estatales hagan un esfuerzo suficiente y razonable para conocer los riesgos

y daños posibles al ambiente, así como la información científica disponible al respecto.

c. Medidas efectivas para evitar la consumación del daño grave o irreversible

Una vez el Estado ha investigado y constatado la incertidumbre científica sobre los

alcances y manifestaciones del daño (segundo elemento), así como la gravedad o

irreversibilidad del mismo (primer elemento), tiene la obligación de actuar con diligencia

para proteger el medio ambiente. “En ese sentido, la implementación de medidas deberá

estar destinada a evitar el daño grave o irreversible que la actividad puede ocasionar,

por lo que deberan ser oportunas y proporcionales al dano que pretende evitarse”14.

11 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 12 Santana Plata, P. A., (Enero - Junio 2013). La controversia en el derecho internacional ambiental y los retos en la aplicación del principio de precaución en el ámbito local. Revista de derecho público No. 30, 2 - 51. 13 Antonio A., (2003). Derecho Ambiental. Propuestas y Ensayos; 2ª ed.; Centro de Publicaciones UPSA; Santa Cruz de la Sierra. 14 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe.





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AIDA, siguiendo la Comisión Europea, expone diferentes medidas que los Estados

pueden implementar para evitar el daño grave o irreversible de una actividad en la salud

humana o el ambiente15:

- Declarar la moratoria de las actividades o proyectos riesgosos.

- Prohibición de las actividades o proyectos riesgosos.

- Generar espacios y oportunidades amplios para la participación ciudadana.

Los Estados deben tomar estas medidas para evitar la consumación de los

posibles daños hasta que se garantice que éstos no ocurrirán. Las medidas deben ser

asumidas por el Estado de modo efectivo y oportuno, sin demoras que puedan poner en

riesgo los derechos o bienes que requieren protección.

2.1.2. Contexto nacional

En el contexto nacional, el principio de precaución en materia ambiental está consagrado

en el numeral 6, artículo 1 de la Ley 99 de 1993, al señalar:

“La formulación de las políticas ambientales tendra en cuenta el resultado

del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales

y los particulares daran aplicación al principio de precaución conforme al cual,

cuando exista peligro de dano grave e irreversible, la falta de certeza científica

absoluta no debera utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas

eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.

Además, la Ley 164 de 1994, por medio de la cual el Estado colombiano aprueba

la "Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático", establece en

el numeral 3, artículo 3 que “[l]as Partes deberían tomar medidas de precaución para

prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos

adversos. Cuando haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la

falta de total certidumbre científica como razón para posponer tales medidas”. La Corte

Constitucional colombiana en revisión de constitucionalidad16 de este convenio reconoció

la pertinencia de incluir en el ordenamiento jurídico nacional el principio de precaución

en materia ambiental. Además, señaló que tanto la Convención como los principios

consagrados en él se adecuan a la Constitución y, por lo tanto, hacen parte del bloque

de constitucionalidad.

En el desarrollo jurisprudencial la Corte precisó su aplicación. En la Sentencia C-

293 de 2002, determinó que “cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones

específicas, encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza

científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por

la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad

15 La Comisión Europea en relación con las obligaciones estatales emergentes del principio de precaución, reconoce que los tomadores de decisiones que enfrentan actividades con riesgos inaceptables y falta de certeza científica tienen el deber de encontrar respuestas. Ello, en el marco de la transparencia y la participación de las partes interesadas. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-073 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.





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de arbitrariedad o capricho”. En esa medida, la autoridad debe constatar el cumplimento

de cinco elementos:

1. Que exista peligro de daño.

2. Que éste sea grave e irreversible.

3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta.

4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la

degradación del medio ambiente.

5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.17

Teniendo en cuenta estos elementos, un punto del principio de precaución en el

ordenamiento jurídico colombiano es la inexistencia de certeza científica que permita

establecer los daños que se puedan causar al medio ambiente. En la Sentencia C-703

de 2010 la Corte estableció que el principio se aplica cuando no se conocen con

anticipación los daños que se puedan causar en el medio ambiente, lo que supone la

imposibilidad de conocer con certeza las afectaciones. En esa medida, las autoridades

ambientales pueden tomar decisiones gravosas y restrictivas que, en la práctica,

comportan una suspensión del régimen jurídico aplicable en condiciones de normalidad,

como medidas preventivas apoyadas en el principio de precaución18.

Las autoridades ambientales competentes pueden tomar este tipo de decisiones

porque la misma Constitución Política determina que el control del deterioro ambiental

está en cabeza del Estado19. Son las Corporaciones Autónomas Regionales y la

Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), las que, en virtud de su naturaleza

jurídica de autoridades ambientales, usualmente se encargan de aplicar este principio a

través del monitoreo de todas las actividades industriales con potenciales impactos

ecológicos20.

La obligación de las autoridades ambientales del Estado se materializa, por

ejemplo, con los instrumentos jurídicos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) o el

trámite y expedición de licencia ambiental, cuya función es analizar con anterioridad el

daño que puede ser causado por una obra o proyecto21. Adicionalmente, la Corte ha

señalado que la obligación del Estado comprende la protección y cuidado de las riquezas

naturales y la protección al medio ambiente es responsabilidad de todos los habitantes

del país, pues se entiende que este es un tema de interés común.

El principio de precaución se entiende como una herramienta que debe ser

aplicada en los casos en los que el conocimiento previo de daño no está presente, pues

dicho riesgo,

“(…) o la magnitud del daño producido o que puede sobrevenir no son

conocidos con anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o

17 Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-703 de 2010. M.P. Luis Eduardo Montealegre. 19 Artículos 78, 79 y 80 Constitución política colombiana. 20 Santana Plata, P. A., (Enero - Junio 2013). La controversia en el derecho internacional ambiental y los retos en la aplicación del principio de precaución en el ámbito local. Revista de derecho público No. 30, 2 - 51. 21 Corte Constitucional, Sentencia C-703 de 2010. M.P. Luis Eduardo Montealegre.





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largo plazo, los efectos de una acción, lo cual tiene su causa en los límites del

conocimiento científico que no permiten adquirir la certeza acerca de las precisas

consecuencias de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos

son nocivos”22.

Así las cosas, resulta totalmente pertinente traer a colación este principio a la hora

de determinar si debería declararse o no procedente la exploración y explotación de

hidrocarburos por medio de fracturación hidráulica (fracking) en yacimientos no

convencionales, pues debe reconocerse la incertidumbre sobre el posible daño ambiental

que se genere, aún si hay numerosos estudios y documentos que demuestran los

distintos riesgos ambientales.

Adicionalmente, el principio de precaución tiene una estrecha relación con la regla

“in dubio pro ambiente”23 el cual implica que en caso de que existan dudas sobre los

posibles daños que pueda causar una actividad al medio ambiente, se le debe dar

prioridad a la protección del mismo. Por lo tanto, “la precaución no solo atiende en su

ejercicio a las consecuencias de los actos, sino que principalmente exige una postura

activa de anticipación, con un objetivo de previsión de la futura situación medioambiental

a efectos de optimizar el entorno de la vida natural”24.

2.2. Incertidumbre científica en la técnica de fracturación hidráulica

Considerando que la incertidumbre científica es la condición sin la cual no se puede

aplicar el principio de precaución, a continuación se expondrá las dudas técnicas y

científicas en cuatro aspectos en la aplicación de esta técnica: a) incertidumbre sobre las

sustancias químicas empleadas en el fracking; b) incertidumbre sobre los alcances y

manifestaciones del riesgo y daños al ambiente; c) incertidumbre sobre la efectividad de

las medidas y mecanismos para prevenir y mitigar los riesgos e impactos del fracking; y

d) incertidumbre sobre el estado y funcionamiento del ambiente que pueden ser

afectados.

a) Incertidumbre sobre las sustancias químicas empleadas en el fracking

Las sustancias químicas utilizadas para la perforación hidráulica y sus consecuencias

para el medio ambiente son desconocidas. Como lo reseña AIDA, informes oficiales de

la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos (EPA por sus siglas en inglés),

el Comité de Medio Ambiente del Parlamento Europeo y el Consejo de Académicos de

Canadá, entre otros, coinciden en que la mayoría de las sustancias químicas empleadas

en el fracking son desconocidas para los Estados y las comunidades25, situación que se

repite en América Latina. Esto se debe a que la información al respecto está protegida

22 Sentencia de tutela T-204 de 2014, Corte Constitucional Colombiana. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería 24 Corte Constitucional, Sentencia C-595 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio 25 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe.





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por secreto industrial y, en consecuencia, ningún Estado conoce la totalidad de

sustancias químicas utilizadas26.

Todos los ingredientes químicos y sus combinaciones son secreto profesional de

las grandes empresas petroleras, por lo cual, guardan reserva industrial sobre estas27.

En esa medida, los Estados y autoridades ambientales independientes no pueden hacer

investigaciones científicas sobre las sustancias que se utilizarían para la fracturaciones

hidráulicas. Esto, genera incertidumbre sobre las implicaciones al medio ambiente y su

reacción con las sustancias de los yacimientos.

Tampoco existe información acerca de la forma en que dichas sustancias

interactúan entre sí y cómo se interrelacionan con elementos químicos, minerales e

incluso radiactivos existentes en las formaciones geológicas explotadas28. La EPA ha

señalado que de los 1076 químicos reportados en los fluidos de fractura, sólo se han

medido o estimado las propiedades físico-químicas de 453 sustancias29. En

consecuencia, también se desconocen científicamente la reacción química de la mezcla

de estos químicos entre sí y su aleación con los minerales de la roca.

b) Incertidumbre sobre los alcances y manifestaciones del riesgo y daños al

ambiente

Para la comunidad científica no hay conocimiento de la magnitud, alcances y tipos de

daños que el fracking puede ocasionar en el medio ambiente y no hay certeza de sus

implicaciones para poder controlarlos y mitigarlos. Como se demuestra en estudios

académicos de la Universidad de Cornell y el Consejo de Académicos de Canadá,

documentos oficiales de la Contraloría y de la Agencia de Protección Ambiental de

Estados Unidos y el Departamento de Salud del Estado de Nueva York concluyen que

no tiene certeza científica sobre las implicaciones al medio ambiente en la utilización del

fracking30.

El informe de la Contraloría de Estados Unidos sobre los yacimientos de gas de

esquisto senala que: “los riesgos identificados en los estudios y publicaciones que hemos

revisado, en la actualidad no pueden ser cuantificados, y la magnitud de las potenciales

afectaciones adversas o la probabilidad de su ocurrencia no puede ser determinada”31.

Asimismo, la prohibición del fracking en el Estado de Nueva York en el 2014 se basó en

26 Departamento de Salud – Estado de Nueva York, Revisión de la Salud Pública relacionada con la fractura hidráulica de altos volúmenes en el desarrollo del gas de lutitas, diciembre de 2014. Ver en: http://www.health.ny.gov/press/reports/docs/ high_volume_hydraulic_fracturing.pdf 27 Departamento de Salud – Estado de Nueva York. (diciembre de 2014). Revisión de la Salud Pública relacionada con la fractura hidráulica de altos volúmenes en el desarrollo del gas de lutitas. pp. 51, 52. Ver en: http://www.health.ny.gov/press/reports/docs/ high_volume_hydraulic_fracturing.pdf 28 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 29 United States Environmental Protection Agency. (2015). Assessment of the potential impacts of hydraulic fracturing for oil and gas on drinking water resources – Executive Summary. P. 12 30 Citado por: Eduardo D’Elia et al., 20 Mitos y realidades del fracking, Ed. El Colectivo, Buenos Aires, 2014, p. 18. Ver en: http://www.opsur. org.ar/blog/2015/06/03/20-mitos-y-realidades-del-fracking/ 31 Contraloría de los Estados Unidos (United States Government Accountability Office). (2012). Información sobre los recursos de gas de esquisto, su desarrollo y riesgos en el ambiente y la salud pública, Washington, DC. p. 4. Ver en: http://www.gao.gov/ products/GAO-12-732





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un informe oficial que subraya la incertidumbre existente sobre los alcances de los

impactos adversos asociados al fracking.

En América Latina, la Sociedad Brasileña para el Progreso de la Ciencia y la

Academia Brasileña de las Ciencias remarcan la inexistencia de estudios suficientes para

determinar los riesgos y daños ambientales que el fracking podría ocasionar32. Por lo

cual, como nos expone AIDA, ambas instancias solicitaron al gobierno suspender las

licitaciones de áreas para la explotación de gas de esquisto hasta que se profundicen las

investigaciones necesarias33.

Teniendo en cuenta la incertidumbre científica de las consecuencias del fracking,

países como Francia, Escocia y Holanda han declaran su prohibición o moratoria.

Además, las autoridades locales de Argentina y Brasil, donde ya se explota por medio

de esta técnica, han reconocido que no conocen a cabalidad los impactos de dicha

técnica34.

c) Incertidumbre sobre la efectividad de las medidas y mecanismos para

prevenir y mitigar los riesgos e impactos del fracking

La fracturación hidráulica se caracteriza por la alta complejidad técnica de sus procesos

industriales. En esa medida, “monitorear y controlar eficazmente la actividad requiere

mayores capacidades y recursos estatales que los necesarios para controlar las

operaciones con hidrocarburos convencionales”35. Para AIDA, el fracking en yacimientos

no convencionales es tan nuevo y experimental que los enfoques y sistemas idóneos de

monitoreo ambiental todavía no han sido desarrollados, incluso en países que llevan

años de explotación de gas de esquisto como Canadá36.

Tanto el Departamento de Salud del Estado de Nueva York como el Consejo de

Académicos de Canadá coinciden en que no hay certidumbre sobre la efectividad de las

medidas y mecanismos para prevenir y mitigar los riesgos e impactos del fracking. Por

un lado, en diciembre de 2014 el Departamento de Salud del Estado de Nueva York,

reconoció la incertidumbre sobre la efectividad de las medidas de mitigación de la

industria para prevenir o reducir los impactos del fracking en la salud pública37. Por el

otro, el Consejo de Académicos de Canada senala que las “tecnologías disponibles de

mitigación no han sido probadas y podrían ser insuficientes. Por ejemplo, ante los riesgos

32 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 33 Sociedad Brasileña para el Progreso de la Ciencia y Academia Brasileña de las Ciencias. (5/08/2013). Carta a la Presidenta Dilma Rousseff, . Ver en: http://www.sbpcnet.org.br/site/noticias/materias/detalhe.php?id=1902 34 Hillary A., Tristana G., Clínica de protección de la Universidad de Yale. (2019). Prohibiciones y moratoria al fracking: legislación comparada. New Haven, Connecticut, Estados Unidos. AIDA. Tomado de: https://aida-americas.org/sites/default/files/publication/AIDA%20Informe_%20Prohibiciones%20y%20moratorias%20al%20fracking.pdf 35 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 36 Consejo de Académicos de Canadá, Impactos ambientales de la explotación de gas de esquisto en Canadá, Otawa, 2014, pp. XIV. http://www.scienceadvice.ca/uploads/eng/assessments%20and%20publications%20and%20news%20releases/ shale%20gas/shalegas_fullreporten.pdf 37 Departamento de Salud – Estado de Nueva York. (diciembre de 2014). Revisión de la Salud Pública relacionada con la fractura hidráulica de altos volúmenes en el desarrollo del gas de lutitas. p. 2. Ver en: http://www.health.ny.gov/press/reports/docs/ high_volume_hydraulic_fracturing.pdf


https://aida-americas.org/sites/default/files/publication/AIDA%20Informe_%20Prohibiciones%20y%20moratorias%20al%20fracking.pdf






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de contaminación de aguas subterráneas por fugas de gas metano provenientes de

pozos de fracking, incluso las mejores prácticas (de la industria) no pueden asegurar una

prevención de largo plazo”38.

Las autoridades ambientales de los Estados deben ser las primeras instituciones

en tener información científica y técnica para prevenir y mitigar cualquier impacto al

medio ambiente. El monitoreo y control ambiental en América Latina es aún más

preocupante por la inexistencia de información necesaria. Como lo reconoce el Programa

de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, los países de la región tienen “una

limitada capacidad para aplicar y hacer cumplir la legislación (ambiental) vigente, así

como los deficientes arreglos institucionales limitan su eficacia”39.

En conclusión, para AIDA, ninguno de los países de América Latina cuenta con

capacidades y recursos para el monitoreo y control ambiental que correspondan a la

complejidad de la actividad y la magnitud de los riesgos y posibles daños del fracking.

Más adelante vamos a evaluar si la autoridad ambiental colombiana (ANLA) cuenta con

la capacidad y es efectiva en las medidas y mecanismos para prevenir y mitigar los

riesgos, en general, sobre cualquier proyecto con impacto ambiental y, en específico,

sobre explotación de hidrocarburos.

d) Incertidumbre sobre el estado y el funcionamiento del ambiente que

pueden ser afectados.

Para tomar una decisión de política pública en materia ambiental es necesario que el

Estado cuente con información suficiente. En cuanto a la decisión de sí o no al fracking,

primero que todo es necesario contar con información completa, detallada y actualizada

de las aguas superficiales y subterráneas, mapas de fallas geológicas y sismicidad a una

escala adecuada, y de la estructura geológica y química de sus subsuelos (para

evidenciar, por ejemplo, la presencia de metales pesados y elementos radiactivos que

podrían interactuar con los fluidos del fracking y salir a superficie con riesgos graves para

las personas y el ambiente)40. La decisión debe ser razonada y muy bien sustentada en

información base para mitigar todos los daños al medio ambiente.

En la mayoría de los países de América Latina existe información incompleta y

desactualizada sobre la situación o línea de base de los recursos naturales y elementos

del ambiente que pueden ser comprometidos por la fractura hidraulica. “Ante el inmenso

vacío de información, los riesgos y la probabilidad de impactos en el ambiente y la salud

pública a causa del fracking se incrementan exponencialmente en América Latina. En

consecuencia, se reducen las posibilidades de prevenir y mitigar dichos impactos”41.

38 Consejo de Académicos de Canadá, Impactos ambientales de la explotación de gas de esquisto en Canadá, Otawa, 2014, pp. XIV. http://www.scienceadvice.ca/uploads/eng/assessments%20and%20publications%20and%20news%20releases/ shale%20gas/shalegas_fullreporten.pdf 39 Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. (2012). Geo 5 Perspectivas del Medio Ambiente Mundial. pp. 319 y 320. Ver en: http://www.pnuma.org/geo/geo5/GEO%205%20ESPANOL%202013%20WEB.pdf 40 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 41 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe.





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En Colombia no hay información completa, detallada y actualizada en sismicidad,

hidrología, botánica, biología, entre otros. Para Julio Fierro, existe un atraso en la

generación del conocimiento que tiene que ver con sismicidad, pues en Colombia no

existe información completa sobre sismo generación. Lo mismo ocurre con la información

hidrogeológica; sólo 20% de los recursos hidrogeológicos subterráneos son conocidos

con un nivel adecuado para la gestión.42

En el mimo sentido, se puede entender las conclusiones de la comisión de

expertos convocada por el presidente Iván Duque. Los expertos condicionaron el inicio

de un proyecto piloto de exploración de yacimiento no convecciones a, primero,

contemplar la línea base de información ecosistémica, hidrológica y de sismicidad

asociada al PPI; segundo, contar con la participación efectiva de las comunidades por

medio de la licencia social; tercero, “contar con la capacidad institucional requerida para

asegurar el cumplimiento de la normatividad ambiental y el adecuado uso de tecnologías

de mínimo impacto”43. En conclusión, “el Estado colombiano debe tomar acciones en

líneas específicas como transparencia e información, desarrollo de capacidades

institucionales, nivel de riesgo, efectiva participación ciudadana y aprobación de

comunidades locales.”44 Sólo con el cumplimiento de estas condiciones se puede dar

inicio al proyecto piloto de exploración.

A continuación se evaluará si la Autoridad de Licencias Ambientales tiene la

capacidad institucional requerida para mitigar los impactos ambientales, tal y como lo

recomendó la comisión.

2.3. Capacidad de la autoridad ambiental de Colombia: Autoridad Nacional

de Licencias Ambientales (ANLA)

A continuación se va a analizar si la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales

(ANLA), tiene la capacidad de prevenir de forma integral los daños o impactos que puede

generar el fracking al medio ambiente, por medio de la licencia ambiental. Para

argumentar esto en primer lugar, se expondrá cómo es el procedimiento del

licenciamiento ambiental. En segundo lugar, se analizará la función de control y

seguimiento de las licencias ambientales por parte de la ANLA.

2.3.1. Procedimiento del licenciamiento ambiental por parte de la ANLA.

La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) fue creada mediante el Decreto

3573 del 2011. Esta Autoridad es una Unidad Administrativa Especial del orden nacional,

42 Fierro Morales. P., (octubre de 2014). Impactos ambientales de la exploración y explotación de hidrocarburos y del fracking en Colombia, En: Memorias del Conversatorio: Fracturando la tierra para extraer los recursos. Fracking en Colombia. Red por la Justicia Ambiental en Colombia. 43 Documento entregado por la Comisión de Expertos durante la presentación de recomendaciones, el jueves, 14 de

febrero de 2019. 44 Semana sostenible: ideas que se vuelven acciones. (2019/02/14). Recomendaciones de la comisión de expertos

sobre fracking generan controversia. Publicaciones Semana. Recuperado el 3 de abril de 2019 de:

https://sostenibilidad.semana.com/actualidad/articulo/decision-de-la-comision-de-expertos-sobre-fracking-genera-

polemica/42987





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en los términos del artículo 67 de la Ley 489 de 1998, con autonomía administrativa y

financiera, sin personería jurídica, y hace parte del Sector Administrativo de Ambiente y

Desarrollo Sostenible45. El objetivo de la ANLA es “[...] que los proyectos, obras o

actividades sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con la

normativa ambiental, de tal manera que contribuyan al desarrollo sostenible ambiental

del país.”46. En esa medida, es un organismo técnico autónomo que se encarga del

estudio, aprobación y expedición de licencias, permisos y trámites ambientales para

mejorar la eficiencia, eficacia y efectividad de la gestión ambiental y al desarrollo

sostenible.

El artículo 3° del Decreto 3573 de 2011 establece 14 funciones de la ANLA. Esta

coadyuvancia va a concentrar el análisis en dos puntos de sus funciones, a saber:

1. Otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales de competencia

del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de conformidad con la ley y

los reglamentos.

2. Realizar el seguimiento de las licencias, permisos y trámites ambientales.

Como se puede ver en estos numerales, la función de la ANLA, entre otras, es

otorgar, negar y hacer seguimiento a las licencias, permisos y trámite ambientales.

Según el artículo 2.2.2.3.1.3. del Decreto 1076 del 2015, por medio del cual se

expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible, “la

licencia ambiental, es la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para

la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los

reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al

medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje; [...]”. El

alcance de la licencia es determinar los requisitos, términos, condiciones y obligaciones

en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los

efectos ambientales del proyecto.

Según la Corte Constitucional, en la Sentencia T-733 de 2017 (M.P. Alberto Rojas

Ríos) aclara que:

“la licencia ambiental fue concebida como un mecanismo de prevención y

control por parte de las entidades ambientales para evitar la explotación

descontrolada de los recursos naturales, y se ha instituido como un medio de

participación eficaz de las comunidades con el propósito de generar la menor

afectación o el mayor resarcimiento de los impactos que se puedan generar con

las explotaciones a los recursos naturales a sus territorios.”

En esta Sentencia, la Corte Constitucional estudia una tutela contra la empresa

Cerro Matoso S.A por el deterioro ambiental de la región y la salud de los habitantes

ribereños por la explotación de una mina de ferroníquel a cielo abierto. En esta

providencia, la Corte Constitucional concluye como subregla constitucional que “la

45 Artículo 1, Decreto 3573 del 2011. 46 Artículo 3, Decreto 3573 del 2011.





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licencia ambiental no es un simple requisito formal que deba cumplirse para llevar a cabo

un proyecto de extracción, es un instrumento esencial para la protección del medio

ambiente que busca identificar, prevenir, mitigar y compensar los impactos ambientales

que tiene un proyecto”47. El medio ambiente, además de ser un tema de interés general,

es un derecho internacional y de protección constitucional. La jurisprudencia

constitucional ha determinado que es un derecho y deber del cual son titulares los seres

humanos, está ligado al deber y obligación del Estado de garantizar su protección48. Por

esta razón, la licencia ambiental es el mecanismo por medio del cual el Estado busca

conservar y preservar el medio ambiente.

De acuerdo con el Decreto 1076 del 2015, para obtener licencia ambiental la

empresa interesada en el proyecto debe realizar un estudio ambiental y presentarlo a

la ANLA para ser evaluado. Este documento está compuesto por el Diagnóstico

Ambiental de Alternativas (DAA) y el Estudio de Impacto Ambiental (EIA)49. El EIA

debe cumplir con los términos de referencia, lo cuales, son los lineamientos generales

que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible señala para la elaboración y

ejecución del estudio50. Además, debe contar con la participación de las comunidades,

en el sentido de informarles el alcance del proyecto, con énfasis en los impactos. Si en

la socialización nacen propuestas para las medidas de manejo ambiental se debe

incorporar en el EIA. “En los casos en que se requiera, debera darse cumplimiento a lo

dispuesto en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en materia de consulta previa con

comunidades indígenas y negras tradicionales [...]”51.

El DAA es la valoración técnica del territorio donde se realizará el proyecto con el

objetivo de seleccionar alternativas que permitan optimizar y racionalizar el uso de los

recursos y evitar o minimizar los riesgos, efectos e impactos ambientales del proyecto.

Para ello, la empresa peticionaria tiene que obtener y estudiar la información del “[...]

entorno geografico, las características bióticas, abióticas y socioeconómicas [...]”52. Con

esta información, la empresa realizará el análisis comparativo de los efectos y riesgos

inherentes a la obra o actividad, además, de las diferentes opciones de manejo ambiental

del proyecto. Una vez realizado el diagnóstico, la empresa suministrará la información a

la ANLA para que evalúe y compare las diferentes opciones.

El EIA es el “instrumento basico para la toma de decisiones sobre los proyectos,

obras o actividades que requieren licencia ambiental y se exigirá en todos los casos en

que de acuerdo con la ley y el presente reglamento se requiera”53. El estudio se debe

elaborar conforme a la Metodología General para la Presentación de Estudios

Ambientales establecidos en el artículo 14 del Decreto 1076 del 2015 y los términos de

referencia que ha determinado la ANLA dependiendo del tipo de proyecto. Como se

explicó anteriormente, los términos de referencia son los lineamientos generales que

47 Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 48 Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 49 Artículo 2.2.2.3.3.1., Decreto 1076 del 2015. 50 Artículo 2.2.2.3.3.2., Decreto 1076 del 2015. 51 Artículo 2.2.2.3.3.3., Decreto 1076 del 2015. 52 Artículo 2.2.2.3.4.1., Decreto 1076 del 2015. 53 Artículo 2.2.2.3.5.1., Decreto 1076 del 2015.





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la autoridad ambiental señala para la elaboración y ejecución de los estudios

ambientales.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible adoptó los términos de

referencia para la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) para los proyectos

de perforación exploratoria de hidrocarburos en la Resolución 0421 del 20 de marzo

2014, mediante el código M-M-INA-01. La ANLA definió unos términos de referencias

generales para la exploración de hidrocarburos y otros específicos para el EIA de

proyectos de perforación exploratoria de Hidrocarburos en Yacimientos no

Convencionales. A saber:

- Descripción del Proyecto

- Estimulación hidráulica

- Planta de tratamiento de fluido de retorno o agua producida

- Caracterización del área de influencia del proyecto.

- Medio Abiótico

- Geología:

- Calidad de Agua Subterránea

- Calidad del aire

- Ruido

- Radiactividad natural

- Demanda, uso, aprovechamiento, y/o afectación de recursos naturales.

- Vertimientos

- Para disposición final de aguas en suelos

- Para gestión de aguas de producción y formación a través de

reinyección

- Planes y Programas

- Uso de Aguas

- Aguas superficiales

- Aguas subterráneas

- Pozos inyectores y aguas subterráneas

- Emisiones atmosféricas y calidad del aire

- Ruido

- Estimulación hidráulica y manejo de fluido de retorno y agua producida

- Medidas adicionales para el manejo de fluido de retorno

- Medidas de Socialización

- Plan de Contingencias

- Plan de desmantelamiento y abandono54

Según la ANLA, la razón de establecer términos de referencia y requerimientos

adicionales a los establecidos por los yacimientos convencionales se fundamenta en las

particularidades propias de las actividades de exploración de yacimientos no

convencionales. Este tipo de extracción amerita un tratamiento y análisis especial con

54 Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. (2014). Términos de referencia para la elaboración del estudio de impacto ambiental proyectos de perforación exploratoria de hidrocarburos. (Anexo 3) Bogotá D.C., Colombia: Código: M-M-INA-01





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énfasis en las medidas de manejo y mitigación de potenciales impactos y riesgos

ambientales y sociales.55

Los términos de referencia específicos para yacimiento no convencionales solo

fueron expedidos para la exploración. Es decir, la máxima autoridad ambiental solo tiene

los lineamientos técnicos mínimos de un EIA para la exploración, más no para la

explotación. En esa medida, no se puede hacer ni evaluar un estudio de impacto

ambiental que implique la explotación de hidrocarburos en yacimientos no

convencionales, teniendo en cuenta que no hay términos de referencias para hacerlo.

Es importante aclarar y tener en cuenta que los términos para proyectos de

hidrocarburos son de “caracter genérico y en consecuencia deberan ser adaptados a la

magnitud y particularidades del proyecto, así como a las características ambientales

regionales y locales en donde se pretenda desarrollar”56. En esa medida la ANLA debe

estudiar el EIA que envíe la empresa interesada en el proyecto, teniendo en cuenta que

cada región tiene particularidades técnicas, científicas, sociales y económicas, las cuales

se debe analizar de forma diferenciada para expedir la licencia ambiental.

Dicho esto, a continuación se analizará si la ANLA tiene la capacidad institucional

para hacer seguimiento y control del cumplimiento de la licencia ambiental, en específico

de los términos de referencia estudiados y aceptados para el manejo ambiental del

proyecto.

2.3.2. Control y seguimiento de las licencias ambientales por parte de la

ANLA

La ANLA, después de expedir la licencia ambiental, le compete “realizar el seguimiento

de las licencias, permisos y tramites ambientales”57. De acuerdo con el Decreto 1076 del

2015, artículo 2.2.2.3.9.1, el seguimiento y control por parte de la autoridad ambiental de

proyectos, obras o actividades sujetas a licencia ambiental se realiza con el propósito de:

1. Verificar la eficiencia y eficacia de las medidas de manejo implementadas en

relación con el plan de manejo ambiental, el programa de seguimiento y

monitoreo, el plan de contingencia, así como el plan de desmantelamiento y

abandono y el plan de inversión del 1 %, si aplican.

2. Constatar y exigir el cumplimiento de todos los términos, obligaciones y

condiciones que se deriven de la licencia ambiental o plan de manejo ambiental.

3. Corroborar el comportamiento de los medios bióticos, abióticos y

socioeconómicos y de los recursos naturales frente al desarrollo del proyecto.

4. Revisar los impactos acumulativos generados por los proyectos, obras o

actividades sujetos a licencia ambiental y localizados en una misma área de

acuerdo con los estudios que para el efecto exija de sus titulares e imponer a cada

55 Idem, p. 7. 56 Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. (2014). Términos de referencia para la elaboración del estudio de impacto ambiental proyectos de perforación exploratoria de hidrocarburos. (Anexo 3) Bogotá D.C., Colombia: Código: M-M-INA-01. p. 7. 57 Numeral 2, artículo 3 del Decreto 3573.





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uno de los proyectos las restricciones ambientales que considere pertinentes con

el fin de disminuir el impacto ambiental en el área.

5. Verificar el cumplimiento de los permisos, concesiones o autorizaciones

ambientales por el uso y/o utilización de los recursos naturales renovables,

autorizados en la licencia ambiental.

6. Verificar el cumplimiento de la normatividad ambiental aplicable al proyecto,

obra o actividad.

7. Verificar los hechos y las medidas ambientales implementadas para corregir las

contingencias ambientales ocurridas.

8. Imponer medidas ambientales adicionales para prevenir, mitigar o corregir

impactos ambientales no previstos en los estudios ambientales del proyecto.58

El seguimiento y control por parte de la autoridad ambiental tiene como objetivo

evitar un peligro de dano grave e irreversible en la degradación del medio ambiente. Sin

embargo, la ANLA no tiene la capacidad institucional para hacer dicho control y

seguimiento. Para demostrar esto, en primer lugar, se expondrá que la Subdirección para

el Control y Seguimiento de licencias ambientales en proyectos de hidrocarburos de la

ANLA no cuenta con el presupuesto ni el personal para realizar de manera idónea el

control y seguimiento a la exploración y explotación de fracking en el país. En segundo

lugar, se evidenciarán dos casos que demuestran la debilidad institucional en la gestión

de los procesos y evaluación ambiental. El primero es el caso de la empresa New

Granada Energy Colombia (NGEC), que opera en el municipio de Paz de Ariporo en el

departamento de Casanare extrayendo crudo. El segundo caso, es el del proyecto

hidroeléctrico Hidroituango que se encuentra en la fase de construcción sobre el río

Cauca en Antioquia.59

a. Presupuesto y personal de la subdirección para el control y seguimiento de

licencias ambientales en proyectos de hidrocarburos.

Como se expuso anteriormente, la ANLA no solo expide la licencia ambiental, sino que

también hace el seguimiento y control a su aplicación. Por ello, cuenta con un

subdirección encargada específicamente de realizar esta labor. En el organigrama

institucional tanto la energía, presas, represas, trasvases y embalses, como

hidrocarburos pertenecen a la misma Subdirección de Evaluación y Seguimiento.

58 Artículo 2.2.2.3.9.1., Decreto 1076 del 2015. 59 Ocupa predios de los municipios de Ituango y Briceño donde se construyen las obras principales y de Santa Fe de Antioquia, Buriticá, Peque, Liborina, Sabanalarga, Toledo, Olaya, San Andrés de Cuerquia, Valdivia y Yarumal.





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- Presupuesto

Si bien, el presupuesto de la ANLA ha aumentado progresivamente desde 2014 al 2018,

comparativamente es sumamente inferior a, por ejemplo, el presupuesto de la Agencia

Nacional de Hidrocarburos. En la pregunta 9 del derecho de petición, radicado

2019033606-2-000 (Anexo 1), se solicita a la ANLA60 “indicar como ha variado el

presupuesto de la Entidad desde el año 2014 a la fecha y que porción del mismo ha sido

destinado a la retribución del equipo humano de la entidad”. La ANLA responde:

[...] el presupuesto total de la ANLA, que incluye gastos de funcionamiento,

Inversión ANLA, e Inversión FONAM ANLA, [...] durante el ultimo quinquenio ha

registrado un crecimiento sostenido del 13.75%, donde el menor crecimiento se

presentó para la vigencia 2017 con una variación del 5.63% con relación a la

vigencia 2016, y la mayor variación se ve reflejada en la vigencia 2018 con un

20.65%.

A continuación, se detalla de manera grafica el crecimiento simétrico del

presupuesto anual de inversión y el gasto destinado a la retribución del equipo humano

de la entidad, así:

60 La Unidad de Trabajo Legislativo del Senador Jorge Eduardo Londoño Ulloa, el 26 de febrero de 2019, envió un derecho de petición a la ANLA, radicado 2019033606-2-000 (Anexo 1), con preguntas de presupuesto y personal del ANLA. Se analizó las respuestas a la luz de la capacidad de control y seguimiento de las licencias ambientales para la exploración de yacimientos no convencionales.

Ilustración 1. Organigrama de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales





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El presupuesto total año a año sí ha aumentado. Para el 2018 es de

$89.559.000.000 de pesos colombianos, lo cual es casi el doble del 2014. En principio,

es una buena señal que demuestra el creciente interés de entregar más recursos a la

autoridad ambiental encargada de expedir y realizar el control y seguimiento a las

licencias ambientales. Sin embargo, si se compara el presupuesto general de la ANLA y

la ANH, para el 2018 esta tiene seis veces el presupuesto de la ANLA. En documentos

públicos de la ANH (Anexo 2) se puede ver que las vigencias presupuestales para su

funcionamiento e inversión en el 2018 es de $ 583.267.196.308 de pesos colombianos.

Al dividir el presupuesto de la ANLA 2018 sobre el de la ANH 2018 resulta que la agencia

de hidrocarburos, encargada de realizar toda la contratación estatal de proyectos de

hidrocarburos, entre ellos de yacimientos no convencionales, tiene 6.5 veces más de

presupuesto que la autoridad nacional encargada de proteger el medio ambiente.

En conclusión, si bien, el presupuesto de la ANLA ha aumentado progresivamente

desde 2014 al 2018, este es sumamente inferior al de la ANH. En esa medida, podemos

ver que durante todo el proceso institucional del Estado para extraer hidrocarburos, en

la primera fase de diseño, evaluación y promoción de la inversión y contratación en

actividades de hidrocarburos, encargada la ANH, se tiene más dinero que la entidad

encargada de expedir licencias ambientales y realizar el seguimiento y control medio

ambiental.

- Personal

En la pregunta 10 de la petición se solicita a la ANLA “indicar cómo ha variado el número

de personas que conforman el equipo humano de la entidad desde el ano 2014.” La

ANLA responde:

La planta de personal de la entidad se compone de 73 cargos los cuales

fueron creados mediante el Decreto 3573 de 2011 la cual no ha tenido variaciones

Ilustración 2 Presupuesto anual de inversión y el gasto destinado a la retribución del equipo humano





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[...] , también los ochocientos cuarenta y un (841) contratistas que hacen parte del

equipo de trabajo de la ANLA.

Del número total de personas que trabajan en la ANLA, 670 contratistas y 36

funcionarios se dedican exclusivamente a evaluar y aprobar los estudios de impacto

ambiental y los planes de manejo ambiental que sean de su competencia (respuesta a

la pregunta 12 del derecho de petición). Al analizar los perfiles de estos 36 funcionarios,

no se encontró ninguno con una especialización en extracción de hidrocarburos no

convencionales y menos en hidrogeología. Uno de los campos más desconocidos de la

geología del país. Esta carencia de personal especializado supone un grado elevado de

incertidumbre a la hora de evaluar los estudios de impacto ambiental, al igual que la falta

de conocimiento técnico para realizar las tareas de seguimiento y monitoreo de las

licencias ambientales de los proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos no

convencionales.

Según las respuestas emitidas por la ANLA a las preguntas 14, 15, 16 y 17 de la

petición, se cuentan respectivamente con los siguientes profesionales:

● 13 funcionarios y 385 contratistas con perfil ambiental definidos en el ámbito de

los requerimientos de la misión de esta autoridad en materia de evaluación de

impacto ambiental.

● Ningún funcionario y 30 contratistas profesionales en geología.

● 5 funcionarios y 71 contratistas profesionales en ciencias sociales.

● 13 funcionarios y 177 contratistas profesionales en derecho.

Bajo el esquema de visitas técnicas de seguimiento y control expuesto en la

respuesta a la pregunta 461 de la petición, estas se realizan con un equipo de “3

profesionales que verifican el estado del medio abiótico, biótico y social y la interacción

con el proyecto”. De la información expuesta anteriormente podemos concluir el bajo

número de geólogos y científicos sociales que hacen parte de la institución. Esto dificulta

evaluar y hacer seguimiento a los riesgos abióticos y sociales de las licencias

ambientales presentadas para hidrocarburos y para los otros sectores.

Es menester enfatizar que los anteriores funcionarios y contratistas deben evaluar

y hacer seguimiento a todas las licencias que son aprobadas en los sectores de

hidrocarburos, infraestructura, energía (presas, represas, trasvases y embalses),

agroquímicos y minería. En sólo el 2017 se concedieron 145 licencias ambientales, de

las cuales 54 pertenecen a infraestructura, 16 a energía, 8 a minería y 45 a

hidrocarburos62 de un total de 537 solicitudes.

De esta información se puede concluir que la autoridad ambiental de Colombia –

ANLA-, no tiene el personal técnico y científico necesario para afrontar los retos e

incertidumbres que trae la exploración y explotación en yacimientos no convencionales.

61 Pregunta 4: Indicar para cada una de las licencias ambientales vigentes para exploración y explotación de hidrocarburos el número de visitas técnicas de monitoreo y seguimiento, especificando fechas, bloques y recursos técnicos y humanos empleados. En este último punto señala el perfil de cada una de las personas enviadas y la naturaleza de su vínculo con la entidad. 62 Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (2017), Informe de Gestión 2017 - Enero - Diciembre 2017.





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La ANLA, en este momento, no tiene a ningún funcionario o contratista especialista en la

técnica de fracking para estudiar la licencia ambiental de un proyecto de hidrocarburos

no convencionales; ni los funcionarios capacitados por hacer el control y seguimiento.

b. Casos que demuestran las fallas de la ANLA en el seguimiento y control de

las licencias

- Primer caso: New Granada Energy Colombia (NGEC) en Paz de

Ariporo, Casanare.

La inversión china en Colombia en materia de extracción de hidrocarburos está

vinculadas a las empresas estatales Sinopec y Sinochem. En 2010 Sinopec compró

campos de Hupecol, con sede en EE.UU. y creó una compañía llamada NGEC63. Esta

se ha centrado en extraer crudo de cuatro campos productivos ubicados en Casanare,

Meta y Vichada: Dorotea, Leona, Cabiona y Garzas Doradas, las cuales tienen una

extensión territorial de 1.251,58 kilómetros cuadrados en total. Para demostrar la

carencia de capacidad institucional del ANLA nos centraremos en sus operaciones en el

municipio de Paz de Ariporo en el departamento de Casanare.

Los campos de extracción de hidrocarburos de NGEC se encuentran en un

ecosistema especial de sabanas inundadas ubicadas al sureste de la cabecera municipal

de Paz de Ariporo. Este ecosistema se caracteriza por la presencia de especies

amenazadas de peces y reptiles y ademas “estas llanuras incluso podrían ser

caracterizadas como sistemas de humedales estables (...)”64 65. En conjunto con varias

ONG y el Instituto de Investigación Alexander von Humboldt, concluyeron que existe una

área de especial interés para la conservación de la biodiversidad y de los servicios

ecosistémicos brindados por los humedales de aproximadamente 3.000 kilómetros

cuadrados, para lo cual se propuso la creación del Parque Nacional Natural las

Hermosas. En este caso específico, la ANLA en sus tareas de monitoreo ambiental no

hace mención alguna de la cercanía que suponían los campos de extracción de crudo

de NGEC en Paz de Ariporo a este frágil ecosistema66. Tampoco se han propuesto

acciones especiales para la extracción de petróleo en ambientes de humedales.

Además, se ha permitido la construcción de 67 kilómetros de caminos internos y

de acceso mediante un método de préstamos laterales, con el propósito de construir los

63 Mauricio, M. Rudas G. (2016). Colombia y China: el impacto social y ambiental del comercio y la inversión extranjera directa. En: Gallagher, K. López, A. Sanborn, C. Ray, R. (Ed.) China en América Latina: lecciones para la cooperación Sur-Sur y el desarrollo sostenible. (pp. 89-128). Lima, Peru: Universidad el Pacífico y Boston University. 64 Lasso, C.A.; J. Usma, F. Trujillo y A. Rial, (2010). Biodiversidad de la cuenca del Orinoco: bases cientificas para la identificación de áreas prioritarias para la conservación y uso sostenible de la biodiversidad. Bogotá: Instituto

Humboldt, WWF Colombia, Fundación Omacha, Fundación La Salle de Ciencias Naturales, Universidad Nacional de Colombia y Conservación Internacional Colombia. / 65 Rincón, S.; C. Súarez y M. Romero-Ruix, (2014). Identificación de sábanas altamente biodiversidad basada en la directiva europea de energías renovables. Bogotá: WWF Colombia. 66 Mauricio, M. Rudas G. (2016). Colombia y China: el impacto social y ambiental del comercio y la inversión extranjera directa. En: Gallagher, K. López, A. Sanborn, C. Ray, R. (Ed.) China en América Latina: lecciones para la cooperación Sur-Sur y el desarrollo sostenible. (p. 114). Lima, Peru: Universidad el Pacífico y Boston University.





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terraplenes, método que fue prohibido por la ANLA en previas ocasiones67. Estas vías

han sido autorizadas sin consultar ningún estudio hidrológico e hidráulico detallado in situ

y sin tomar las precauciones necesarias como drenajes, puentes, pontones y cunetas

para garantizar el flujo normal de agua en tierras bajas que se inundan con frecuencia68.

Los efectos de estas vías, sin las medidas preventivas adecuadas y construidas

sobre zonas inundables, han sido evidenciados por Rial, Lasso y Ayarzagüena (2010).

Ellos encontraron que las vías se convierten en presas que limitan el flujo de agua y

reducen la amplitud del pulso de las inundaciones con trechos abiertos entre los bancos,

colmataciones y sedimentaciones69. Otro efecto es el “dano a las sabanas al limitar o

exceder el suministro de nutrientes a las llanuras de inundación, así como por la

intensificación de ciertos sistemas lénticos, lo que contribuye a la disminución de la

riqueza de especies70. Este cambio en las dinámicas hídricas sumada a los

acontecimientos meteorológicos extremos como sequías e inundaciones, cada vez más

frecuentes por cuenta del calentamiento global plantean una mayor amenaza a estos

ecosistemas y a la población que utiliza sus aguas71.

En cuanto a la exploración sísmica, las autoridades ambientales, incluida la ANLA,

no exigen licencias ambientales, pues únicamente lo hacen en el caso de proyectos de

exploración sísmica marina en profundidades menores a 200 m y en la construcción de

carreteras, en ciertos casos72. Pues, usualmente, basta con llevar a cabo las pruebas a

distancias aisladas entre los puntos de detonación y sitios sensibles73. La Contraloría

General de la República74 demostró que la exploración sísmica “cambia el patrón de

movimiento superficial de las aguas de lluvia y aguas de escorrentía, causando fisuras

superficiales en el suelo y profundizando la capa freática, así alterando el subsuelo en la

extensa área donde se realizan las detonaciones”75. La profundización de la capa freática

tiene efectos importantes para las comunidades y organismos que habitan en la zona.

La capa freática al estar a mayor profundidad obliga a las comunidades a perforar a más

los pozos de agua potable de los cuales las personas se abastecen, mayor profundidad

implica mayores gastos y, en ciertos casos, imposibilita el abastecimiento de agua.

También puede secar cuerpos de agua que mantenían su nivel por un alto nivel freático.

”Por otra parte, las empresas que llevan a cabo esta exploración sísmica no realizan

estudios hidrogeológicos regionales para evaluar el impacto acumulativo de las

67 En otro proyecto en la llanura aluvial de la Orinoquía, operado por Ecopetrol, la ANLA prohibió el uso de préstamos laterales debido a los altos impactos ambientales sobre los flujos de suelos y aguas (ANLA, Resolución 179, 27 de febrero de 2014, artículo 19°). 68 Mauricio, M. Rudas G. (2016). Colombia y China: el impacto social y ambiental del comercio y la inversión extranjera directa. En: Gallagher, K. López, A. Sanborn, C. Ray, R. (Ed.) China en América Latina: lecciones para la cooperación Sur-Sur y el desarrollo sostenible. (p. 114). Lima, Peru: Universidad el Pacífico y Boston University. 69 Mauricio, M. Rudas G. (2016). Colombia y China: el impacto social y ambiental del comercio y la inversión extranjera directa. En: Gallagher, K. López, A. Sanborn, C. Ray, R. (Ed.) China en América Latina: lecciones para la cooperación Sur-Sur y el desarrollo sostenible. (p. 114). Lima, Peru: Universidad el Pacífico y Boston University. 70 Íbid 71 Íbid 72 Íbid 73 Íbid 74 Contraloría General de la República (2014), Problemática ambiental presentada en el municipio de Paz de Ariporo. 75 Mauricio, M. Rudas G. (2016). Colombia y China: el impacto social y ambiental del comercio y la inversión extranjera directa. En: Gallagher, K. López, A. Sanborn, C. Ray, R. (Ed.) China en América Latina: lecciones para la cooperación Sur-Sur y el desarrollo sostenible. (p. 114). Lima, Perú: Universidad el Pacífico y Boston University.





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detonaciones en los acuíferos pocos profundos no confinados y semiconfinados, y tales

estudios tampoco son exigidos por las autoridades competentes76.

La contaminación de agua por la extracción de crudo supone un riesgo muy

importante para un ecosistema como el encontrado en Paz de Ariporo, Casanare. Desde

el 2007 se conoce en los informes de cumplimiento ambiental que NGEC ha superado

con creces la concentración de cloruros establecida en la licencia ambiental de 250 mg/L

con valores de hasta 2.370 mg/L. Altas concentraciones de cloruros puede generar la

muerte de la vegetación y cultivos que son regados con esta agua, también se ha

relacionado con problemas cardiovasculares y daño celular en las personas. Esto se

debe al alto poder de oxidación que tiene este elemento que lo hace idóneo para destruir

tejidos de cualquier ser vivo. Estas concentraciones hacen al agua completamente

inadecuada para uso agrícola, humano o animal, poniendo en riesgo a las poblaciones

que surten sus casas con estas fuentes hídricas. “Sin embargo hasta agosto del 2011 la

autoridad ambiental encontró esta supuesta irregularidad, lo que refleja la debilidad de

su parte en el ejercicio de un control adecuado”77.

Como se ha expuesto en este caso, la ANLA no ha tenido la capacidad

institucional para llevar a cabo las tareas de seguimiento y control de las licencias

ambientales en proyectos de hidrocarburos. Este ejemplo demuestra el desconocimiento

de ámbitos geológicos, sobretodo la hidrogeología de los lugares donde se perforan

pozos de extracción y la ausencia de rigurosidad en el monitoreo de las licencias, donde

por omisión, se han presentado escenarios que afectan y dañan a las comunidades y

ecosistemas circundantes. Aunque en los últimos años el presupuesto ha aumentado y

se ha fortalecido la institución, el ejemplo que sigue demuestra que un proyecto de gran

magnitud e importancia también presenta graves impactos, debido a la omisión a causa

de la falta de capacidad institucional.

- Segundo caso: Proyecto hidroeléctrico Hidroituango

El segundo caso que permite demostrar la baja capacidad institucional de la ANLA para

ejercer las tareas de evaluación, seguimiento y control ambiental es el proyecto

hidroeléctrico Pescadero Ituango que se encuentra en su fase de construcción en el

departamento de Antioquia. Aunque este no es un proyecto que busca extraer

hidrocarburos, su tamaño (el megaproyecto más grande en la actualidad), presupuesto

e importancia para el desarrollo de la matriz energética del país lo sitúan como uno de

los proyectos con mayor trascendencia para la ANLA.

Es el megaproyecto más grande que se realiza actualmente en Colombia y busca

suplir las demandas de energía del país en la siguiente década, con una central

subterránea de 2.400 MW de capacidad instalada y 13.930 GWh de energía media anual.

Actualmente cuenta con los instrumentos de manejo ambiental del caso, licencia

76 Mauricio, M. Rudas G. (2016). Colombia y China: el impacto social y ambiental del comercio y la inversión extranjera directa. En: Gallagher, K. López, A. Sanborn, C. Ray, R. (Ed.) China en América Latina: lecciones para la cooperación Sur-Sur y el desarrollo sostenible. (p. 114). Lima, Perú: Universidad el Pacífico y Boston University. 77 Mauricio, M. Rudas G. (2016). Colombia y China: el impacto social y ambiental del comercio y la inversión extranjera directa. En: Gallagher, K. López, A. Sanborn, C. Ray, R. (Ed.) China en América Latina: lecciones para la cooperación Sur-Sur y el desarrollo sostenible. (p. 114). Lima, Perú: Universidad el Pacífico y Boston University.





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ambiental (LA) y su plan de manejo ambiental (PMA) respectivo. Este proyecto se

localiza sobre el río Cauca, en el sector denominado “Canon del Cauca”, tramo en el cual

este río fluye a través de escarpados cañones y desciende 800 metros sobre el nivel del

mar. Es el segundo río más importante del país después del Magdalena, su cuenca

abarca aproximadamente 37.800 km² donde habitan alrededor de 10 millones de

personas.

Procedemos a exponer los resultados del “Informe auditoría de cumplimiento

gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto

hidroeléctrico Ituango” presentado en agosto de 2018 por la Contraloría General de la

República (CGR)78. Este informe presenta los principales errores de la ANLA en el

licenciamiento ambiental y seguimiento del proyecto. Esta auditoría descubrió serios

fallos en el ejercicio de las funciones misionales por parte de la ANLA a lo largo de las

distintas fases del proyecto hidroeléctrico Pescadero Ituango, presentados a grosso

modo en estos fallos:

“Por la ausencia de estudios ciertos y disenos reales, a lo largo de la

ejecución del proyecto han tenido que generarse 12 modificaciones a la licencia

ambiental, las cuales tampoco contaron con los estudios y diseños suficientes y

detallados y la ANLA sin las bases suficientes en algunos casos, las ha otorgado.

Se encontró el desarrollo de una importante obra dentro del proyecto, construida

en más del 90% sin autorización por la ANLA y en las visitas de seguimiento que

esta autoridad debe realizar nunca se percató de ello, lo que da cuenta además

de las graves debilidades en el seguimiento al cumplimiento de las obligaciones

establecidas en la licencia ambiental. Cuando esta autoridad expidió la

modificación de la licencia, dicha obra estaba a punto de terminar.”79

Otro hallazgo importante que compromete las capacidades de la ANLA de efectuar las

tareas de seguimiento y control a los proyectos bajo su competencia fue la incapacidad

de identificar y registrar comunidades étnicas que rodeaban el proyecto.

“Existen serias deficiencias en la identificación, caracterización y registro

de las comunidades étnicas por parte del Min-Interior quien tiene dicha

competencia a su cargo, pero también serias deficiencias en el Seguimiento y

Control realizado por la ANLA al proyecto hidroeléctrico Hidroituango, dado que

en su papel de seguimiento y control debió identificar dichas comunidades.”80

La auditoría realizada por la CGN buscaba cumplir el objetivo de evaluar la gestión

de las Autoridades Ambientales en el proceso de licenciamiento del Proyecto

Hidroeléctrica Ituango y el cumplimiento de la Licencia Ambiental desde su etapa previa

de expedición incluyendo el seguimiento y control. Los principales resultados fueron:

inicio de obras sin permiso ambiental requerido (modificación a la licencia ambiental),

78 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.10). 79 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.10). 80 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.52).





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modificación licencia ambiental sin estudios de detalles necesario, incumplimiento del

derecho fundamental a la consulta previa, diseño y construcción túneles de desvío sin

licencia, entre otros81.

Teniendo en cuenta el alcance del informe, se presentarán a continuación los

hallazgos de la Contraloría que satisfacen nuestro propósito de demostrar la baja

capacidad institucional de la ANLA. Entre estos hallazgos, de los cuales todos directa o

indirectamente tratan a la ANLA, se expondrán seis de treinta y ocho que demuestran en

mayor grado las fallas operacionales de la autoridad ambiental:

a) Hallazgo No. 21: Solicitud audiencia pública ambiental de seguimiento82.

Según la Contraloría las causas de este hallazgo son las siguientes:

“La falta de diligencia y oportunidad por parte de la Autoridad Nacional de

Licencias Ambientales —ANLA, en la atención de la solicitud presentada riñe con

los principios de eficacia y celeridad que rigen la función administrativa.”

En la solicitud presentada la sociedad civil solicitó a la ANLA que se convocará Audiencia

Pública Ambiental sobre modificación y de seguimiento a la Licencia Ambiental otorgada

al Proyecto.

Los efectos que desencadenaron esto fueron los siguientes:

“ANLA, ha negado a la comunidad afectada por el Proyecto y a la sociedad

en general, como titulares del derecho colectivo a un ambiente sano, la posibilidad

de uno de los espacios de información y socialización sobre las realidades del

Proyecto, así como, el desarrollo de una de las estrategias que permite involucrar

a los diferentes actores sociales, en las decisiones que pueden llegar a afectarlos.

De igual modo, ha aplazado un escenario que le permite enriquecer y fortalecer

su ejercicio, recaudando elementos de juicio e importantes miramientos a

considerar al momento de tomar decisiones sobre la licencia.”

Para un proyecto de tal envergadura como lo es Hidroituango es esencial que las

comunidades afectadas tengan derecho a conocer las últimas modificaciones a la

licencia ambiental y sean conscientes de los cambios que se están llevando a cabo.

Cambios que pueden tener profundos impactos en sus formas de vida y que bajo un halo

de incertidumbre resulta en la vulneración de sus derechos fundamentales.

b) Hallazgo No. 23: Verificación de la eficacia de medidas de manejo del

componente social83.

81 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango. 82 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.307) 83 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.318)





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“La ANLA no cumple a cabalidad con funciones que le han sido

encomendadas en materia de control y seguimiento. Es claro que el deber de la

ANLA, no puede limitarse a la recopilación de documentación o información, o en

su defecto al requerimiento de la misma, sin verificar la eficacia del proceso,

constatar el cumplimiento de los términos, obligaciones y condiciones y corroborar

el comportamiento de los medios socioeconómicos frente al desarrollo del

proyecto (...)”

Los efectos que desencadenaron esto fueron los siguientes:

“Teniendo en cuenta, que son precisamente los ejercicios de identificación

y caracterización de la población afectada por el proyecto, la base sobre la cual

se construyen y direccionan los esfuerzos de información, comunicación,

participación, compensación, indemnización y restitución de condiciones de vida,

entre otros, falencias en la obtención de estos resultados, impactan sensible y

negativamente en las condiciones y la calidad de vida de las comunidades de la

zona, como hasta ahora y de acuerdo con las múltiples inconformidades y el

malestar de sectores de la población, se ha puesto de manifiesto. Lo anterior,

aunado al hecho de, que los citados instrumentos de prevención y gestión, esto

es la Licencia Ambiental y el Plan de Manejo' Ambiental, omitieron integrar a su

contenido, indicadores de satisfacción de la población objeto de medidas de

compensación, indemnización y/o restitución de condiciones de vida, y por ende,

no ha existido herramienta que de manera cuantitativa y/o cualitativa describa y

evalúe el grado de bienestar y aceptación de las medidas, desde la perspectiva

de todos los afectados por el proyecto.”

La ANLA al fallar en el proceso de seguimiento socioeconómico del proyecto por

omisión de la creación de indicadores de satisfacción de la población permitió que no se

lograra conocer si hubo mejoras en la situación de las comunidades a medida que el

proyecto se desarrollaba. Esto da pie para que las comunidades no tengan forma de

evidenciar su inconformidad en un extenso periodo de tiempo, al no existir una línea

base.

c) Hallazgo No. 27: Control y seguimiento de los informes de cumplimiento

ambiental84.


“No existe seguimiento integral, continuo y sujeto al avance del proyecto

por parte de la ANLA dentro de los plazos establecidos por la Ley.”

84 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales

en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.348)





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Los efectos de no realizar el seguimiento integral y continuo del proyecto son los

siguientes:

“Al no efectuarse los seguimientos del informe de Cumplimiento Ambiental

en los términos establecidos por la norma se pone en riesgo de afectación los

recursos naturales, al no comprobar de manera oportuna el cumplimiento y

efectividad de los compromisos adquiridos por el titular de la licencia ambiental.”

Este es uno de los hallazgos más importantes del informe de la Contraloría General

de la Nación. Demuestra que la tarea misional de la ANLA de llevar a cabo un

seguimiento estricto y periódico de este proyecto no se realizó como es debida. Esto

permite que en el proyecto se cometan errores sin las adecuadas sanciones y sin la

verificación gubernamental, permitiendo la vulneración de derechos fundamentales de

las comunidades afectadas. Queda en evidencia que ni siquiera en un proyecto tan

grande e importante la autoridad ambiental puede desempeñar su tarea adecuadamente.

d) Hallazgo No. 29: Imposición de medidas preventivas y continuidad de la

actuación85.


“Situaciones generadas por debilidades de gestión por parte de la ANLA en

la aplicación de las normas y procedimientos que regulan los trámites

administrativos y las medidas preventivas en material ambiental.”

Los efectos de la inadecuada gestión de la ANLA conllevaron al:

“(...) incumplimiento de los términos normativos y que las medidas

preventivas impuestas como función de prevenir, impedir o evitar la continuación

de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de

una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el

paisaje o la salud humana, no se tramiten con celeridad y eficiencia y produzcan

los efectos deseados de manera oportuna, generando afectaciones a los recursos

naturales y el ambiente. Es evidente que de esta manera se viola los principios de

prevención y precaución ambiental y sin argumento se levanta la medida

preventiva exponiendo al medio y a la población a la materialización de los

riesgos. Existe el riesgo de la prescripción de la acción que adelanta la ANLA.”

Levantar una medida preventiva sin veraz justificación pone en riesgo a las

comunidades, el medio ambiente y los recursos naturales pues se violan los principios

de prevención y precaución ambiental que sirven como herramienta cuando las

consecuencias son desconocidas. Debilidad institucional por parte de la autoridad

ambiental no puede ser el motivo por el cual una medida de tal importancia sea levantada

ni explicación a las comunidades de los efectos sobre sus territorios.

85 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.375)





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e) Hallazgo No. 31: Medidas preventivas, cumplimiento de términos procesales

y sanciones86.

Según la Contraloría las causas que conllevaron a este hallazgo son las siguientes:

“Situaciones generadas por debilidades de control y gestión en el ejercicio

de la autoridad ambiental y falta de diligencia y celeridad para impulsar los

procesos por parte de la ANLA.”

Los efectos por esta debilidad en el control y gestión en el ejercicio de la autoridad

ambiental resultaron en los siguientes efectos:

“Lo que genera inoportunidad, ineficiencia e ineficacia en las actuaciones

de la autoridad ambiental para resarcir y/o compensar los daños causados al

ambiente por las presuntas afectaciones antrópicas y pueden conllevar a que las

medidas preventivas impuestas como función prevenir, impedir o evitar la

continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la

existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos

naturales, el paisaje o la salud humana, no se tramiten con celeridad y produzcan

los efectos deseados, generando afectaciones a los recursos naturales y el

ambiente; además, la marcada inactividad en los procesos sancionatorios y la falta

de celeridad de los mismos podría dar lugar a que ocurra el fenómeno de la

prescripción de las Acciones Ambientales y a que el Estado pierda la oportunidad

de imponer sanciones en los casos en que se demuestre el daño causado y en

consecuencia recaudar las sumas de dinero originadas en las multas.”

Por debilidad institucional de la autoridad ambiental el instrumento sancionatorio

pierde su carácter y propósito frente al manejo de situaciones de incumpliendo de la

licencia ambiental. Esto pone en riesgo a la naturaleza y a la población que resulta

afectada, pues las medidas sancionatorias no cumplen sus objetivos ni logran compensar

los daños causados.

3. Conclusión

El principio de precaución es una herramienta legal que deben aplicar las autoridades

del Estado colombiano en los proyectos de fracking, teniendo en cuenta que existe

incertidumbre científica de sus efectos, que pueden derivarse en daños graves e

irreversibles para el medio ambiente y la salud de las personas. Los elementos del

principio de precaución se materializan en el presente caso, a saber:

En primera medida, el principio de precaución requiere que exista un riesgo real

de ocurrencia de un daño grave. Este daño se sustenta en una afectación severa en la

vida, salud humana, degradación, destrucción o desequilibrio en el ecosistema. En este

sentido, gracias a una revisión de la literatura realizada en este documento,

evidenciamos que el fracking está relacionado con el aumento de daños graves e

86 Contraloría General de la Nación. (2018). Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento – proyecto hidroeléctrico Ituango (p.388)





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irreparables a la salud de las personas: cáncer, daño en el sistema inmunológico,

cambios en la química de la sangre, enfermedades respiratorias, nacimientos prematuros

o pérdida de embarazos. Además, existe evidencia de contaminación de agua, aire y

tierra, a causa de las sustancias químicas y los desechos tóxicos usados en el

fracturamiento hidráulico87.

El segundo elemento es la incertidumbre científica sobre el daño. Existen distintos

documentos, como el estudio realizado por la Agencia de Protección Ambiental de

Estados Unidos, en donde se especifica que las sustancias químicas empleadas en los

proyectos de fracking son desconocidas para la comunidad científica y todos Estados,

teniendo en cuenta que es un secreto industrial. En América Latina, la incertidumbre es

aún mayor, pues no existen todavía estudios que especifiquen la totalidad de las

sustancias químicas que son usadas en el fracking. Una investigación hecha por la

Universidad de Cornell encontró que no existen estudios rigurosos sobre los impactos de

dichas sustancias en la salud y medio ambiente. Mientras esto persista, la fractura

hidráulica será un experimento con efectos incontrolados para los todos los Estados que

prentendan implementar esta técnica88.

Esta incertidumbre aumenta, al considerar que la autoridad ambiental del Estado

colombiano encargada de verificar, expedir, realizar control y seguimiento de la licencia

ambiental (ANLA) no puede prevenir de forma integral los daños o impactos potenciales

del fracking al medio ambiente. En primer lugar, porque en general la comunidad

científica no tiene certidumbre técnica sobre la realización de la técnica. En segundo

lugar, porque la ANLA no tiene la capacidad técnica para generar una línea base de

información para asegurar el cumplimiento de la normatividad ambiental, ni el

seguimiento y control de este tipo de proyectos.

La Contraloría General de la República en el informe presentado el 3 de abril del

2019 (anexo 4 – CD) lo establece en el mismo sentido. En las 15 conclusiones generales

del ente de control cabe destacar dos puntos. Primero, en el evento en que Colombia se

arriesgue con esta tecnica debe “generar la capacidad de hacer seguimiento y control

estricto no solo a la prevención del derrame de estas sustancias, sino también al

tratamiento y reinyección de las mismas, exigiendo idoneidad y experiencia previa de los

operadores en este tipo de yacimientos”89.

Segundo, el informe recomienda que “la ANH, el MME, el MADS y la ANLA deben

propender por su articulación y fortalecimiento, con el fin de construir un marco

regulatorio apropiado para el país y realizar un seguimiento y control efectivo, pues el

Estado Colombiano en algún momento debe llegar a una etapa en que su legislación

técnico-ambiental y administrativa sea más robusta y adaptada a las singularidades

87 Castellón A.P., Riaño A.P., Rodríguez H., Santoyo H.H., (2016). Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking. México, Ciudad de México: Fundación Heinrich Böll México, Centroamérica y El Caribe. 88 Citado por: Eduardo D’Elia et al. (2014). 20 Mitos y realidades del fracking. Buenos Aires: Argentina. Ed. El Colectivo, . Ver en: http://www.opsur. org.ar/blog/2015/06/03/20-mitos-y-realidades-del-fracking/

89 Contraloría General de la República. (2019). Informe: Riesgos y posibles afectaciones ambientales al emplear la técnica de fracturamiento hidráulico en la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimiento no convencionales. Bogotá, Colombia. P. 88.





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geoambientales del territorio nacional.”90 Sin embargo, el documento de la Contraloría

es muy claro en precisar y dictaminar que por “la debilidad institucional en el seguimiento

y control de los futuros escenarios de exploración y explotación de YNC, no se puede

garantizar la intervención idónea y efectiva que el desarrollo de estas actividades

amerita, con consecuencias funestas para el ambiente en general y el recurso hídrico en

particular. Situación evidenciada en la actuación especial de la CGR en el 2014 y que a

la fecha no evidencia avance alguno.”91. Tal como se afirmó y se demostró en la presente

coadyuvancia.

Por último, el tercer elemento constitutivo para la aplicación del principio de

precaución es la implementación de medidas efectivas para evitar la consumación del

daño grave o irreversible. La experiencia internacional permite establecer que varios

países han invocado el principio de precaución para prohibir el fracking en yacimientos

no convencionales. En América Latina, más de 45 municipios argentinos, y también

municipios en Brasil y Uruguay, han declarado prohibiciones o moratorias de fracking en

sus territorios. De la misma forma, otros países como Francia, Alemania, Escocia y

Holanda han dictado normas para prohibirlo.92

Así las cosas, los tres elementos constitutivos del principio de precaución son

aplicables a los proyectos de yacimientos no convencionales (fracking) que se pretenden

realizar en Colombia y, por lo tanto, así debe ser determinado en este proceso judicial.

Los países que han dado el paso y han prohibido el fracking, son un ejemplo de la

aplicación del principio de precaución en normas y leyes nacionales, regionales y

locales.93

4. Petición

La Clínica de Medio Ambiente y Salud Pública le solicita al Consejo de Estado:

a) Declarar nulos el Decreto 3004 de 2013 (26 de diciembre) y la Resolución 90341

de 2014 (27 de marzo) del Ministerio de Minas y Energía aplicando el principio de

precaución.

b) Mantener la medida cautelar del Auto 57.819 del 8 de noviembre del 2018 del

Consejo de Estado en el que se resuelve suspender provisionalmente el Decreto

3004 del 26 de diciembre 2013 y la Resolución 90341 de 27 de marzo de 2014,

hasta que se decida de fondo el litigio.

5. Anexos

90 Contraloría General de la República. (2019). Informe: Riesgos y posibles afectaciones ambientales al emplear la técnica de fracturamiento hidráulico en la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimiento no convencionales. Bogotá, Colombia. P. 90. 91 Contraloría General de la República. (2019). Informe: Riesgos y posibles afectaciones ambientales al emplear la técnica de fracturamiento hidráulico en la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimiento no convencionales. Bogotá, Colombia. P. 90. 92 AIDA (2016) Principio de Precaución: Herramienta jurídica ante los impactos del Fracking, Ciudad de México. 93 Ibíd.





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5.1. Físico:

- Anexo 1: Respuesta a la petición solicitada por la Unidad de Trabajo

Legislativo del Senador Jorge Eduardo Londoño Ulloa, el 26 de febrero de

2019 a la ANLA, radicado 2019033606-2-000.

5.2. CD:

- Anexo 2: Ejecución presupuestal de gastos vigencias 2018 a 31 de

diciembre de la Agencia Nacional de Hidrocarburos.

- Anexo 3: Informe auditoría de cumplimiento gestión de las autoridades

ambientales en el proceso de licenciamiento: proyecto hidroeléctrico

Ituango de la Contraloría General de la Nación (2018).

- Anexo 4: Informe de riesgos y posibles afectaciones ambientales al

emplear la técnica de fracturamiento hidráulico en la exploración y

explotación de hidrocarburos en yacimiento no convencionales de la

Contraloría General de la República (2019).

6. Notificaciones

Recibiremos notificaciones en la Carrera 7 # 22 – 86, Piso 2. Clínica Jurídica de Medio

Ambiente y Salud Pública – MASP- de la Facultad de Derecho. Universidad de los Andes.

Tel: +57 (1) 339-4949 Ext. 2689. Bogotá D.C.– Colombia

Correos:

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Respetuosamente,

Camilo Quintero Giraldo

c.c. Director Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública - MASP - Facultad de Derecho - Universidad de los Andes

Daniela García Aguirre c.c Coordinadora Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública - MASP - Facultad de Derecho - Universidad de los Andes

Hélkin Hernández Cárdenas c.c. Investigador Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública - MASP - Facultad de Derecho - Universidad de los Andes

Alfonso Escolar González c.c. Investigador Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública - MASP - Facultad de Derecho - Universidad de los Andes







RAMIRO PAZOS GUERRERO Referencia: 2016-00140...Medio Ambiente y Salud Pública de la Universidad de...

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