R-DCA-0583-2018

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las diez horas con diez minutos del diecinueve de junio de dos mil dieciocho.---------

Recursos de apelación interpuestos por las empresas COSTACON DE COSTA RICA S.A. y

por ECOSISTEMAS DE CONSTRUCCIÓN S.A., en contra del acto de adjudicación de la

LICITACIÓN PÚBLICA NO. 2017LN-000005-0090100001, promovida por el SERVICIO

FITOSANITARIO DEL ESTADO, para los servicios de construcción de Edificio de la Región

Huetar Caribe, recaído a favor de la empresa IDECO INGENIERÍA DESARROLLO Y

CONSTRUCCIÓN S.A., por el monto de ₡626.000.000,00.-------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que la empresa Constacon de Costa Rica S.A., el trece de abril de dos mil dieciocho

interpuso ante esta Contraloría General recurso de apelación contra el acto de adjudicación de

la referida licitación pública No. 2017LN-000005-0090100001.---------------------------------------------

II. Que la empresa Ecosistemas de Construcción S.A., el dieciséis de abril de dos mil dieciocho

interpuso ante esta Contraloría General recurso de apelación contra el acto de adjudicación de

la referida licitación pública No. 2017LN-000005-0090100001.---------------------------------------------

III. Que mediante auto de las nueve horas con veintidós minutos del diecisiete de abril de dos

mil dieciocho, esta División de Contratación Administrativa requirió a la Administración la

remisión del expediente administrativo, lo cual fue atendido mediante oficio No. DAF-PI-126-

2018 del dieciocho de abril de dos mil dieciocho.---------------------------------------------------------------

IV. Que mediante auto de las siete horas con cincuenta y dos minutos del veintisiete de abril de

dos mil dieciocho, se confirió audiencia inicial a la Administración licitante, a la empresa

adjudicataria, a la empresa Construcciones Peñaranda S.A, el Consorcio Torres – Codocsa, la

empresa Vidalco S.A., la empresa Construcciones Astorga S.A., la empresas Ecosistemas de

Construcción S.A., la empresa AJIP Ingeniería Limitada, y el Consorcio Araica – Cónico, para

que se refirieran a los alegatos formulados por la empresa recurrente Costacon de Costa Rica

S.A., dicha audiencia fue atendida por la Administración licitante, la empresa adjudicataria y la

empresa AJIP Ingeniería Limitada, no así por los demás oferentes. Asimismo, se confirió

audiencia inicial a la Administración y a la empresa adjudicataria, para que se refirieran a los

alegatos formulados por la empresa recurrente Ecosistemas de Construcción S.A., dicha

audiencia que fue atendida por las partes mediante documentación debidamente incorporada al

expediente de apelación.----------------------------------------------------------------------------------------------

2

V. Que mediante el oficio No. 06704 (DCA-1749) del dieciséis de mayo de dos mil dieciocho, se

respondió la solicitud de prórroga al plazo para contestar la audiencia inicial presentada por la

Administración mediante oficio No. DAF-PI-156-2018 del quince de mayo de dos mil dieciocho.--

VI. Que mediante oficio No. 07224 (DCA-1881) del veinticinco de mayo de dos mil dieciocho, se

solicitó información adicional al Servicio Fitosanitario del Estado, a fin de proseguir con el

estudio de los recursos de apelación, lo cual fue atendido mediante oficio No. DAF-PI-184-2018

del veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.-------------------------------------------------------------------

VII. Que mediante auto de las nueve horas del treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho, se

confirió audiencia especial al recurrente Costacon de Costa Rica S.A. para que se refiriera a las

argumentaciones que en contra de su oferta realizó la Administración licitante, la empresa

adjudicataria y la empresa Ecosistemas de Construcción S.A., al atender la audiencia inicial.

Asimismo, se confirió audiencia especial a la empresa recurrente Ecosistemas de Construcción

S.A., para que se refiriera a las argumentaciones que en contra de su oferta realizó la

Administración licitante y la empresa adjudicataria al atender la audiencia inicial. Finalmente, se

confirió audiencia especial a las empresas Costacon de Construcción S.A., a la empresa

Construcciones Peñaranda S.A, el Consorcio Torres – Codocsa, la empresa Vidalco S.A., la

empresa Construcciones Astorga S.A., la empresas Ecosistemas de Construcción S.A., la

empresa AJIP Ingeniería Limitada, la empresa Ideco Ingeniería Desarrollo y Construcción S.A, y

el Consorcio Araica – Cónico, para que se manifestaran respecto a lo indicado por la

Administración al momento de contestar la audiencia inicial y al contenido del oficio No. DAF-PI-

184-2018. Dicha audiencia fue atendida por los recurrentes, la empresa AJIP Ingeniería

Limitada y el Consorcio Araica – Cónico, no así por la empresa adjudicataria y los demás

oferentes.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

VIII. Que con fundamento en lo dispuesto en el artículo ciento noventa del Reglamento a la Ley

de Contratación Administrativa, no se confirió audiencia final de conclusiones por estimarse que

durante la tramitación del recurso las partes pudieron exponer sus posiciones y con los

documentos que constan tanto en el expediente de apelación, como en el expediente

administrativo, se cuenta con los elementos suficientes para resolver el asunto.----------------------

IX. Que en la presente resolución se emite dentro del plazo de ley, habiéndose observado las

prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.--------------------------------------------------

CONSIDERANDO

I.- HECHOS PROBADOS: Para emitir la presente resolución, a partir de la información que

consta en el expediente digital tramitado a través del Sistema Integrado de Compras Públicas

3

SICOP, a cuya documentación se tiene acceso ingresando a la dirección

electrónica http://www.sicop.go.cr/index.jsp, pestaña expediente electrónico, digitando el

número de procedimiento, e ingresando a la descripción del procedimiento de referencia, se

tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que en la oferta No. 5,

correspondiente a la empresa Construcciones Astorga S.A., se consigna la siguiente

información: 1.1) Se adjunta documento denominado “Currículum Construcciones Astorga” que

contiene la siguiente tabla:

([3. Apertura de ofertas], Consultar, Posición 4, CONSTRUCCIONES ASTORGA SOCIEDAD

ANÓNIMA, Documento adjunto: 2, Consultar, No. 2, Nombre del documento: Oferta de

Servicios Construcciones Astorga S.A., Archivo adjunto: Oferta Construcciones Astorga

S.A.zip). 1.2) Se adjunta documento denominado “Certificaciones CFIA” que contiene la

siguiente certificación:

4

([3. Apertura de ofertas], Consultar, Posición 4, CONSTRUCCIONES ASTORGA SOCIEDAD

ANÓNIMA, Documento adjunto: 2, Consultar, No. 2, Nombre del documento: Oferta de

Servicios Construcciones Astorga S.A., Archivo adjunto: Oferta Construcciones Astorga

S.A.zip). 2) Que en la oferta No. 6, correspondiente a la empresa Ecosistemas de Construcción

S.A., se encuentra adjunta la siguiente información:

([3. Apertura de ofertas], Consultar, Posición 3, ECOSISTEMAS DE CONSTRUCCION

SOCIEDAD ANÓNIMA, Documento adjunto: 5, Consultar). 3) Que en la oferta No. 8,

correspondiente a la empresa Ideco Ingeniería Desarrollo y Construcción S.A., se consigna la

siguiente información: 3.1) Se indica: “PLAZO DE ENTREGA / De resultar favorecidos

convenimos asimismo en que, tan pronto como sea notificada la aprobación y firma del contrato

de construcción por ambas partes, y una vez cancelado el adelanto de obra, se iniciará el

proceso constructivo en el cual nos obligamos…” ([3. Apertura de ofertas], Consultar, Posición

5

2, IDECO INGENIERIA DESARROLLO Y CONSTRUCCION SOCIEDAD ANÓNIMA,

Documento adjunto: 2, Consultar, No. 1, Nombre del documento: OFERTA, Archivo adjunto:

OFERTA.pdf). 3.2) Se adjunta documento denominado “Cuadro resumen de presupuesto” que

contiene los siguientes datos:

([3. Apertura de ofertas], Consultar, Posición 2, IDECO INGENIERIA DESARROLLO Y

CONSTRUCCION SOCIEDAD ANÓNIMA, Documento adjunto: 2, Consultar, No. 2, Nombre del

documento: FITOSANITARIO, Archivo adjunto: FITOSANITARIO.rar). 3.3) Se adjunta

documento denominado “Cierre de presupuesto” que contiene la siguiente tabla:

6

([3. Apertura de ofertas], Consultar, Posición 2, IDECO INGENIERIA DESARROLLO Y

CONSTRUCCION SOCIEDAD ANÓNIMA, Documento adjunto: 2, Consultar, No. 2, Nombre del

documento: FITOSANITARIO, Archivo adjunto: FITOSANITARIO.rar). 3.4) Se adjunta

documento denominado “Resumen de presupuesto de la obra por partidas” que contiene la

siguiente tabla:

([3. Apertura de ofertas], Consultar, Posición 2, IDECO INGENIERIA DESARROLLO Y

CONSTRUCCION SOCIEDAD ANÓNIMA, Documento adjunto: 2, Consultar, No. 2, Nombre del

documento: FITOSANITARIO, Archivo adjunto: FITOSANITARIO.rar). 4) Que en el documento

denominado “Análisis de ofertas”, suscrito por Ronald Fonseca Monge con fecha 12 de marzo

de 2018, se observa la siguiente tabla:

7

([8. Información relacionada], Metodología de evaluación, Consultar, [Archivo adjunto], No. 1,

Nombre del documento: Evaluación, Archivo adjunto: Evaluación Final.pdf [270664 MB]). 5)

Que la licitación pública No. 2017LN-000005-0090100001 se adjudicó a la empresa Ideco

Ingeniería Desarrollo y Construcción S.A., por el monto de ₡626.000.000,00 ([4. Información de

Adjudicación], Acto de adjudicación, Consultar).----------------------------------------------------------------

II.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN Y FONDO DE LOS RECURSOS. A) RECURSO

INTERPUESTO POR LA EMPRESA COSTACON DE COSTA RICA S.A. Sobre la

acreditación de experiencia mínima de la oferta presentada por la empresa

Construcciones Astorga. La apelante indica que la propuesta del oferente no cumple con los

requerimientos de admisibilidad, por cuanto con la declaración jurada agregada a su oferta, el

proyecto más antiguo, que cumple con los requisitos de un área igual o superior a la del objeto

contractual, fue terminado en el mes de diciembre de 2013 y no demuestra que tiene un mínimo

de cinco años de experiencia en la ejecución de obras. Expone que el proyecto “Remodelación,

Ampliación y Equipamiento del Área Rectora de Salud de Santa Cruz”, con un área de 1000

m2, fue concluida en diciembre de 2013, por lo que su experiencia se limita a 4 años,

incumpliendo las condiciones del cartel. La empresa Construcciones Astorga no se refirió a

dicho incumplimiento. La Administración indica que su intención es tomar nota de la actividad

de las empresas dentro de ese período, tomando como referencia la fecha de apertura de las

ofertas, o sea que se demuestre actividad real dentro del periodo, sin desestimar que todas las

empresas concurrentes presentan certificaciones del CFIA, de mayor antigüedad a los cinco

años. Criterio de la División: En relación con este punto de la acción recursiva, en donde el

apelante muestra su inconformidad con respecto a la experiencia mínima acreditada por el

oferente Construcciones Astorga, debe indicarse que el pliego de condiciones dispone lo

siguiente: “REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD. / 1. Solo se aceptarán oferentes que tengan una

experiencia mínima de (5) años en obras similares en área igual o superior a la del proyecto del

concurso, así mismo esas obras deberán tener como fin una actividad relacionada al proyecto

que se licita (Oficinas Institucionales). Para lo cual deberán aportar una declaración jurada,

haciendo constar la experiencia.” ([2. Información del Cartel], 2017LN-000005-

0090100001 [Versión Actual], Consultar, [F. Documento del cartel], No. 66, Nombre del

documento: DOCUMENTO DE ADMISIBILIDAD Y CRITERIOS DE METODOLOGÍA DE

EVALUACIÓN, Archivo adjunto: DOCUMENTO DE ADMISIBILIDAD Y CRITERIOS DE

METODOLOGÍA DE EVALUACIÓN.pdf (0.41 MB)). En este sentido, el oferente Construcciones

Astorga aporta documentación pertinente para tales efectos (hecho probado 1.1 y 1.2), sin

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embargo, la recurrente estima que la fecha de conclusión del proyecto más antiguo no se

encuentra dentro del rango de los cinco años fijado como parámetro de admisibilidad. Al

respecto, asume relevancia lo indicado por la Administración al atender la audiencia inicial

conferida, ya que sobre la cláusula cartelaria antes citada, expone lo siguiente: “En la oferta se

muestra un cuadro con proyectos construidos dentro del período de cinco años, otros de menor

área más allá de ese período. No obstante, el espíritu del cartel, va más allá de los cinco años,

dado que la intención de la administración es tomar nota de la actividad de las empresas dentro

de ese período, tomando como referencia la fecha de apertura de las ofertas, o sea que se

demuestre actividad real dentro del período, sin desestimar que todas las empresas

concurrentes, presentan certificaciones del CFIA, de mayor antigüedad a los cinco años.” (folios

149 y 158 del expediente del recurso de apelación). Ante tal manifestación, conviene recordar

que es la propia Administración, como la mejor conocedora de sus necesidades, la que en

ejercicio de su discrecionalidad ha plasmado en el pliego cartelario los requisitos que deben

cumplirse y que, de conformidad con lo anterior, es la llamada a interpretar cómo han de

cumplirse éstos. En el caso de mérito, el Servicio Fitosanitario da la lectura de cómo debe ser

entendido su propio cartel, al indicar que la experiencia relevante para la Administración es la

que se efectuó dentro período de cinco años, señalando de manera clara que: “…la intención

de la administración es tomar nota de la actividad de las empresas dentro de ese período,..”

(destacado agregado). Así, es atendible que la Administración considere experiencia de

reciente adquisición como parte de los requerimientos de admisibilidad, sin que con ello se haya

llegado a acreditar que se violenten los límites de la discrecionalidad con que cuenta al

momento de elaborar el cartel. Conviene acotar que dicha posición tiene sustento en el principio

de eficiencia regulado en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa, que es claro al

señalar, entre otras cosas, que: “En todas las etapas de los procedimientos de contratación,

prevalecerá el contenido sobre la forma, de manera que se seleccione la oferta más

conveniente, de conformidad con el párrafo primero de este artículo. / Los actos y las

actuaciones de las partes se interpretarán en forma tal que se permita su conservación y se

facilite adoptar la decisión final, en condiciones beneficiosas para el interés general. Los

defectos subsanables no descalificarán la oferta que los contenga. En caso de duda, siempre

se favorecerá la conservación de la oferta o, en su caso, la del acto de adjudicación.” Cabe

señalar que la posición que expone la Administración, parece que así fue considerada por otros

oferentes, ya que el recurrente señala el mismo vicio a otros participantes, a saber: la empresa

Construcciones Peñaranda (folio 05 del expediente del recurso de apelación), el adjudicatario

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(folio 09 del expediente del recurso de apelación). Ahora bien, en el caso que se analiza, se

tiene que la empresa cuya experiencia se cuestiona, aportó documentación que acredita su

experiencia dentro del período de los cinco años (hecho probado 1.1), cumpliendo con la

formalidad cartelaria. Aunado a lo anterior, dicha empresa ha demostrado estar inscrita en el

Colegio Federado de Arquitectos e Ingenieros de Costa Rica como empresa constructora desde

1985 y como empresa consultora desde el 2005 (hecho probado 1.2). En virtud de lo anterior,

se impone declarar sin lugar este extremo del recurso de apelación. Así, siendo que este es el

único incumplimiento que se le achaca al oferente Construcciones Astorga (folios 07 y 08 del

expediente del recurso de apelación), la empresa recurrente –oferta No. 4- no logra demostrar

que pueda resultar re-adjudicatario del concurso, ya que se mantendría en mejor posición la

oferta de Construcciones Astorga –oferta No. 5-, la cual le antecede en la calificación de las

ofertas (hecho probado 4). Bajo las anteriores precisiones, se llega concluir que resulta de

aplicación lo indicado en el artículo 188 inciso b) del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa, que dispone que el recurso será rechazado: “b) Cuando el apelante no logre

acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte

inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado

con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el

concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud para resultar

adjudicatario.” Al respecto, este órgano contralor ha indicado: “(…) el ejercicio para demostrar

un mejor derecho impondría (…) realizar la labor para acreditar que corriendo el sistema de

calificación establecido en el cartel, o sea, considerando “todos” los componentes del mismo, el

apelante alcanzaría una nota superior a la del adjudicatario e incluso, a la de los otros oferentes

calificados (…) se tiene que acreditar que efectivamente se tiene un mejor derecho a la

adjudicación, tal y como lo dispone expresamente el artículo 180 inciso b) del RLCA. (…)”

(RDCA-373-2011 de las diez horas del veintisiete de julio de dos mil once). Sobre el tema de la

legitimación, la doctrina ha indicado lo siguiente: “El apelante debe demostrar que está

legitimado para resultar readjudicatario y que el resto de las ofertas con mejor calificación que la

suya carecen de legitimación para ser adjudicatarias (...)” (JINESTA LOBO, Ernesto,

Contratación Administrativa: Tomo IV Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Guayacán,

San José, Costa Rica, 2010, p. 465). En consecuencia, de conformidad con lo que viene dicho,

se impone declarar sin lugar el recurso incoado. B) RECURSO INTERPUESTO POR LA

EMPRESA ECOSISTEMAS DE CONSTRUCCIÓN S.A. 1) Sobre la legitimación del

recurrente. La adjudicataria señala que en la plica del apelante se incluye una declaración en

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la que se indica que el proyecto más antiguo fue la construcción del Maxi Palí de Oreamuno, lo

cual finalizó en enero de 2015, por ende, dicha empresa no cumple con la experiencia mínima

requerida según los criterios de admisibilidad. Considera que la empresa no es sujeto de una

re-adjudicación válida, por lo que el recurso debe ser rechazado por improcedencia manifiesta.

La apelante indica que el adjudicatario tiene un error conceptual pues su legitimación ya fue

demostrada y acreditada en fase de admisibilidad. Afirma que existe amplia cantidad de

precedentes de la Contraloría General respecto a la posibilidad de subsanar o completar

aspectos e información referentes a la experiencia de los oferentes, más aun en el campo de la

obra pública donde la experiencia se sustenta en hechos tangibles y comprobables al ser

hechos históricos invariables, que pueden verificarse de muchas maneras. Expone que en la

audiencia inicial ratificó que su empresa cuenta con una experiencia legítima y positiva de más

de 25 años en el campo de la consultoría y construcción y, además, su experiencia se demostró

por los medios idóneos, aportando un listado de obras similares respaldadas mediante

declaración bajo juramento, certificaciones de clientes y certificaciones del Colegio Federado de

Ingenieros y Arquitectos. Señala que no cabe duda que su representada cumple sobradamente

la experiencia mínima del concurso. Menciona que se ha subsanado el incumplimiento en el

momento procesal y sin generar ventaja indebida pues se trata de hechos históricos. Determina

que su representada obtuvo válidamente la admisibilidad de la oferta y la mayoría de puntaje,

superando a los restantes oferentes en la tabla de evaluación efectuada por la Administración.

Criterio de la División: En relación con este alegato, debe tomarse en consideración la

consonancia que mantiene con respecto al punto anteriormente resuelto. En el caso que se

analiza, de la misma forma se tiene por demostrado que el recurrente ha presentado diversa

documentación para certificar su experiencia (hecho probado 2). Así, debe estarse a lo indicado

al resolver el anterior recurso, por lo que se declara sin lugar este extremo. 2) Sobre el fondo

del recurso. a) Sobre la superación del porcentaje de subcontratación. La apelante expone

que, tanto en el presupuesto detallado como en la tabla resumen y tabla de pagos y cierre del

presupuesto, el adjudicatario incluyó un monto de ₡399.729.417,46 para subcontratos, lo cual

equivale a un 63.85% del total ofertado y a un 85.93% de los costos directos de la obra. Afirma

que el adjudicatario está destinando más de 50% de su oferta a subcontratos, pues el 50% de

su oferta corresponde a ₡313.000.000,00. Considera que se extralimito el rango que la Ley de

Contratación Administrativa y su reglamento permiten para subcontratos, por cuanto para

someter una oferta con esos porcentajes a concurso debió haber contado con autorización de la

Administración, lo que no acontece en el caso concreto, generándose una ventaja indebida.

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Establece que existe una infracción grave, sustancial e irreparable a lo establecido en el

numeral 69 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la cual es suficientemente

trascendente como para determinar la exclusión de la oferta. Señala que no existe en los

documentos que forman parte del cartel de licitación una autorización de la Administración que

permita una subcontratación superior al 50%, por lo que la Administración se ha equivocado al

mantener a IDECO como admisible y someter su oferta al sistema evaluativo. Indica que el

defecto se encuentra relacionado con uno de los elementos esenciales de la oferta, como lo es

el precio, por lo que no resulta subsanable, ya que para ajustar dicho monto al límite normativo

el oferente se vería obligado a manipular su estructura de costos, lo que generaría una ventaja

indebida. Agrega que la oferta es omisa además en los requisitos del artículo 69 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por cuanto no se aporta el lista de las

empresas subcontratadas, no se indica el detalle de los montos y los porcentajes, no se aportan

las certificaciones de personería jurídica ni las certificaciones de las obligaciones contraídas con

la Caja Costarricense de Seguro Social. Afirma que los defectos corresponden a elementos

esenciales que no pueden ser subsanados, de conformidad con el artículo 80 del Reglamento a

la Ley de Contratación Administrativa y, por ende, al ser elementos insubsanables la oferta

debe ser excluida y no someterse al proceso evaluativo, siguiendo lo dispuesto en el numeral

83 del mismo cuerpo normativo. Expone que de permitirse una subsanación se estaría

generando una ventaja indebida en perjuicio de los oferentes que sí cumplen con los requisitos

normativos. Cita la resolución No. R-DCA-327-2018 de esta División, concluyendo que la

definición del monto y porcentaje de la subcontratación es parte esencial de la oferta, pues es la

manifestación de voluntad del oferente en cuanto al porcentaje de rol que jugará como oferente

y lo que dispondrá para subcontratos, siendo que no podría ser considerada elegible una

empresa que varíe las condiciones iniciales de su oferta. Adiciona que ha sido reconocido que

un oferente que indique una subcontratación superior al 50% comete una falta grave que

amerita su descalificación, para lo cual cita la resolución No. R-DCA-405-2017. La adjudicataria

señala que se utilizó el formato de cotización aportado por la parte técnica. Indica que se

incluyó dentro del rubro de subcontratos, lo referente a los materiales requeridos para realizar

las actividades subcontratadas, sin embargo, dicho ejercicio no fue correcto, ya que debió

realizarse un desglose adicional, para dividir el porcentaje correspondiente a sub-contratos, del

porcentaje correspondiente a materiales y otros insumos. Adjunta tabla aclaratoria sobre los

montos correctos de los subcontratos referentes a la contratación. En relación con la lista de

subcontratos, menciona que no fue advertida dicha omisión, por lo que, siendo que es el

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momento procesal oportuno para subsanar dicho error, adjunta lista de subcontratación con las

declaraciones juradas de ley requeridas a empresas subcontratadas. La Administración indica

que lleva razón el recurrente, siendo que de la revisión de la oferta se desprende claramente

que el porcentaje del monto de la subcontratación está por encima de lo permitido en el artículo

69 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Reconoce que en la evaluación

hubo un error al no analizar el porcentaje de la subcontratación. Agrega que no existe

autorización alguna para tal efecto. Afirma que debe desestimarse la oferta presentada por la

empresa adjudicataria y realizar una nueva evaluación de las ofertas. Criterio de la División:

En relación con el punto bajo análisis se tiene, en primer lugar, que en la oferta de Ideco se

observan distintos documentos en los cuales se consigna el monto de ₡399.729.417,46 para

subcontratos (hechos probados 3.2, 3.3 y 3.4). En segundo lugar, se ha de tener presente que

el monto de adjudicación del contrato fue de ₡626.000.000,00 (hecho probado 5). Así,

valorando estos dos escenarios, bajo una simple operación aritmética, se puede obtener que el

50% del total adjudicado correspondía a la suma de ₡313.000.000,00, con lo cual el monto

fijado para subcontratación por el oferente supera dicho límite. Dicho de otra forma, el monto de

subcontratación del adjudicatario corresponde a un 63.85% del total ofertado, como lo hace ver

el apelante. Siendo así, se estaría vulnerando el numeral 62 de la Ley de Contratación

Administrativa, que dispone: “El contratista no podrá subcontratar por más de un cincuenta por

ciento (50%) del total de la obra, salvo autorización previa y expresa de la administración,

cuando a juicio de esta última circunstancias muy calificadas así lo justifiquen. Sin embargo, la

subcontratación no relevará al contratista de su responsabilidad por la ejecución total de la

obra. Asimismo, los subcontratistas estarán sujetos a lo dispuesto en el artículo 22 bis de esta

Ley.” Además, el artículo 69 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, indica: “El

oferente podrá subcontratar hasta en un 50% del monto adjudicado, salvo que la Administración

autorice un monto mayor. En todo caso, la subcontratación no relevará al contratista de su

responsabilidad.” Aunado a lo anterior, al contestar la audiencia inicial conferida, la

Administración señala lo siguiente: “En este sentido lleva razón el recurrente, siendo que de la

revisión de la oferta se desprende claramente que el porcentaje del monto de subcontratación

está por encima de lo permitido en el artículo 69 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa. / En cuanto a este agravio, cabe reconocer que para los efectos de la evaluación

en la que la empresa IDECO S.A., resultó tener la puntuación, hubo un error de esta

Administración, siendo que no se analizó el porcentaje de la subcontratación, aunado a que no

existe de parte de la administración autorización alguna para tal efecto, razón por la cual debe

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desestimarse la oferta presentada por dicha empresa.” (destacado es del original) (folio 153 del

expediente del recurso de apelación). Por su parte, el adjudicatario señala: “Sobre este punto,

de la mano de principio de Buena fe, eficiencia y eficacia, se debe aclarar a la administración

que, por requerimientos de la administración indicados expresamente en el cartel, se utilizó el

formato de cotización aportado por la parte técnica de esta administración. / En dicho formato,

se incluyó dentro del rubro de subcontratos, lo referente a los materiales requeridos para

realizar las actividades subcontratadas sin embargo, dicho ejercicio no fue correcto, ya que

debió realizarse un desglose adicional, para dividir el porcentaje correspondiente en sub-

contratos, del porcentaje correspondiente a materiales y otros insumos. Por este el momento

procesal oportuno, en donde se nos ha advertido dicho error, procedemos a adjuntar tabla

aclaratoria sobre los montos correctos de los subcontratos referentes a la presente

contratación.” (documento denominado NI 12507 comprendido en disco compacto visible a folio

144 del expediente del recurso de apelación). No obstante lo anterior, y de especial relevancia,

se debe señalar que dicha distribución -subcontratos y materiales y otros insumos- no fue

advertida desde la oferta, con lo cual se generaría una ventaja indebida si se permitiera su

subsanación posteriormente. Dicho de otra forma, se hace una aclaración tardía de una

distribución que no se tenía desde el inicio. Al respecto, este órgano contralor con anterioridad

ha indicado que: “El segundo párrafo del artículo 26 referido, contempla la facultad de la

Administración de pedir información adicional relacionada con el cálculo de precios

incorporados en la oferta, pero, se entiende que ello no implica que se pueda aceptar, subsanar

o corregir en aquellos supuestos donde se genere una ventaja indebida, entendida como

manipulación de la estructura de precio, salvo que se trate de aspectos que en forma clara y

contundente se hayan explicitado desde la presentación de la oferta, en cuyo caso se podría

valorar por parte de la Administración la posibilidad de la subsanación. En el último supuesto

señalado el costo incorrectamente ubicado debe estar claramente identificado y por lo tanto no

sujeto a interpretación por parte del mismo oferente, lo cual vendría a generar esa ventaja

indebida que impediría la posibilidad de la subsanación y por lo tanto la exclusión de la oferta.

[…] Así, aún en el supuesto del párrafo final del artículo 26 citado, un desglose de presupuesto

que se presente cuando fuera omitido en la oferta, podría generar una ventaja indebida si de la

misma forma como ya se indicó para el supuesto de la presentación del desglose junto con la

oferta, no existe claridad desde el inicio de la ubicación de costos en un componente que no

corresponde. La posibilidad de subsanación debe basarse en el principio de buena fe, lo cual

implica que sólo se puede variar lo que normativa y técnicamente es posible y según

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información que esté claramente identificada en la oferta, pues de esa manera se evita que se

sorprenda a la Administración con información que desde el inicio no se sabía.” (Resolución No.

R-DCA-2016-2010 de las diez horas del veintiuno de diciembre del dos mil diez). Con

fundamento en lo anterior, no resulta posible aceptar la precisión que en esta fase recursiva

viene a realizar el adjudicatario, toda vez que se pretende hacer una distribución que no estaba

evidenciada en su oferta, lo cual permite señalar que tal propuesta presenta un vicio grave que

la excluye del concurso. En virtud de lo anterior, se impone declarar con lugar este extremo del

recurso interpuesto. b) Sobre los condicionamientos del plazo de entrega. La apelante

indica que el adjudicatario en su oferta ha condicionado el plazo de entrega, requiriendo una

forma de pago por adelantado que no está permitida en el cartel. Afirma que de permitirse tal

condición se estaría generando una ventaja indebida respecto a los demás concursantes.

Señala que el plazo de entrega es un elemento esencial de la oferta y por lo tanto no es

subsanable, de conformidad con el numeral 80 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa. Adiciona que el cartel no reguló la posibilidad de pagos anticipados y que el

artículo 35 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone como regla que el

pago a los contratistas se hace una vez recibido a satisfacción el servicio, sin que se permita el

condicionamiento del inicio de la ejecución contractual y por ende el plazo de entrega. Expone

que la Administración no puede admitir una oferta que condiciona el inicio de la ejecución

contractual y por ende el plazo de entrega, a un pago por adelantado que no fue definido en el

cartel y que atenta contra lo dispuesto en la normativa. Agrega que el oferente está generando

incerteza a la Administración, pues no indica el monto ni el porcentaje de adelanto. La

adjudicataria indica que no existe condicionamiento alguno del plazo de entrega del proyecto,

que su oferta aceptó cumplir y respetar los términos del cartel. Afirma que no existe potestad del

oferente para condicionar o modificar las clausulas cartelarias, y por consiguiente la necesidad

de la Administración. Aclara que la leyenda que acompaña al plazo se debe a un error material,

debido a que la misma se inserta automáticamente por su sistema de gestión. Solicita que el

condicionamiento no sea tomado en cuenta. La Administración no se refirió sobre este punto.

Criterio de la División: Vista la oferta del adjudicatario, se observa lo siguiente: “PLAZO DE

ENTREGA / De resultar favorecidos convenimos asimismo en que, tan pronto como sea

notificada la aprobación y firma del contrato de construcción por ambas partes, y una vez

cancelado el adelanto de obra, se iniciará el proceso constructivo en el cual nos obligamos…”

(hecho probado 3.1). Siendo así, en la oferta adjudicada efectivamente se consigna un adelanto

de obra, que vendría a condicionar el plazo de entrega del proyecto, puesto que de manera

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expresa se indica que una vez cancelado tal adelanto se iniciará el proceso constructivo. En

relación con lo anterior, al atender la audiencia inicial conferida el adjudicatario manifiesta que:

“Se aclara a este Órgano Contralor, que no existe condicionamiento alguno del plazo de

entrega del proyecto, ya que nuestra oferta aceptó cumplir y respetar los términos del cartel. Tal

y como es característico de los contratos administrativos, se entiende que no existe potestad de

nuestra parte para condicionar o modificar las clausulas cartelarias, y por consiguiente la

necesidad de la administración. / En el caso concreto, la leyenda que acompaña al plazo se

debe a un error material, debido a que la misma se inserta automáticamente por nuestro

Sistema de Gestión, sin embargo, dicho condicionamiento no debe ser tomado en cuenta, ya

que como indiqué, nuestra oferta manifestó expresamente, incluso bajo la gravedad de

juramento, acatar los términos y condiciones de la contratación.” (documento denominado NI

12507 comprendido en disco compacto visible a folio 144 del expediente del recurso de

apelación). Sobre lo anterior, cabe hacer varias precisiones. En primer lugar, en relación con la

aceptación desde el cartel de las condiciones del concurso, este órgano contralor ha

manifestado lo siguiente: “En primera instancia, es preciso hacer una diferenciación, entre los

tipos de manifestaciones que puede realizar un oferente dentro de su plica. La primera de ellas,

es la manifestación genérica de cumplimiento, según la cual el oferente expresamente

manifiesta su aceptación total de los términos y condiciones cartelarias. En relación con esta

manifestación de voluntad, este Despacho ha sostenido que no tiene la virtud de acreditar el

cumplimiento de una determinada cláusula, en el tanto no existe una declaración de voluntad

respecto de un requisito cartelario, por lo que en cierta forma podría decirse que carece de

valor, por cuanto no podría desvirtuarse con ella, un incumplimiento existente dentro de la

oferta. En ese sentido, debe considerarse que si tales manifestaciones tuvieran la fuerza para

acreditar el cumplimiento específico de las reglas de un concurso, resultaría ilógico que los

oferentes presentaran su plica, puesto que con la simple manifestación genérica aceptando el

cartel sería 10 suficiente para acreditar su cumplimiento.” (Oficio No. 03454 (DCA-1420-2010)

del 19 de abril del 2010). De esta manera, no es de recibo el argumento de la apelante en el

sentido de que se tenga por válido el cumplimiento de su oferta por el sólo hecho de que en su

oferta incluyó una manifestación genérica de cumplir con las condiciones cartelarias. En

segundo lugar, el numeral 80 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa es claro

indicar lo siguiente: “Se considerará que un error u omisión es subsanable o insustancial,

cuando su corrección no implique una variación en los elementos esenciales de la oferta, tales

como las características fundamentales de las obras, bienes o servicios ofrecidos, el precio, los

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plazos de entrega o las garantías de los productos, o bien, coloque al oferente en posibilidad de

obtener una ventaja indebida.” (Subrayado propio). En este sentido, si bien el adjudicatario

parece querer subsanar un error acaecido en la redacción de la oferta, ha de tenerse presente

que eso no es posible en tanto el plazo de entrega es un elemento esencial de la oferta. En

consecuencia, el incumplimiento que presenta la oferta de la adjudicataria en el plazo de

entrega ofertado implica un vicio grave que conlleva por sí mismo la exclusión de dicha oferta

del concurso. En virtud de lo anterior, se impone declarar con lugar este extremo del recurso de

apelación. Se omite pronunciamiento sobre otros aspectos al amparo de lo dispuesto en el

artículo 191 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa en cuanto a que: “La

Contraloría General de la República emitirá su fallo confirmando o anulando, total o

parcialmente, sin que para ello sea preciso que examine todas las articulaciones de las partes

cuando una sola o varias de éstas sean decisivas para dictarlo.” Como comentario aparte,

conviene indicar que al atender la audiencia especial, los oferentes AJIP Ingeniería Limitada y

el Consorcio Araica – Cónico, han señalados vicios de la oferta recurrente Ecosistemas de

Construcción S.A., e incluso de otras de las ofertas participantes en el concurso. No obstante lo

anterior, el detalle de la audiencia especial conferida mediante auto de las nueve horas del

treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho era para que los oferentes: “…se manifiesten

respecto a lo indicado por la Administración al momento de contestar la audiencia inicial y al

contenido del oficio No. DAF-PI-184-2018 del 29 de mayo de 2018, suscrito por Glenda Ávila

Isacc en su condición de Proveedora Institucional.” (folio 173 del expediente del recurso de

apelación), y no para que endilgaran incumplimientos a las empresas participantes y reclamaran

su mejor derecho ante una eventual re-adjudicación. En este sentido ha de tenerse presente

que el derecho de defensa de sus intereses queda resguardado, en el tanto pueden interponer

recursos de apelación, en caso de inconformidad, una vez la Administración haya adoptado el

acto final correspondinete. En virtud de lo anterior, se impone rechazar dichos alegatos.

Finalmente, se advierte a la Administración que debe valorar y señalar de forma motivada la

experiencia que admite de los oferentes.--------------------------------------------------------------------------

III. CONSIDERACIÓN DE OFICIO: En razón de que la Administración ha aclarado lo siguiente:

“En el documento de la Solicitud de Contratación en su descripción y en la Decisión Inicial por

error material de la Unidad Solicitante indicó: “Servicios de Construcción de Edificios

Comerciales y de Oficina Región Huetar Caribe”. / El Servicio Fitosanitario del Estado es una

institución del Estado sin fines de lucro de conformidad con lo preceptuado en la Ley de

Protección Fitosanitario No. 7664. El edificio que se construirá es para albergar únicamente las

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Oficinas Regionales de la zona Carible, no habrán infraestructuras adicionales con otros fines.”

(folio 171 del expediente del recurso de apelación), se advierte que queda bajo absoluta

responsabilidad de la Administración velar por la adecuación del objeto del procedimiento a las

disposiciones del ordenamiento jurídico, de manera que se debe velar que no se violenten

normas o principios jurídicos y, sobre todo, que se dé un correcto uso de los fondos públicos,

todo en resguardo de la Hacienda Pública.-----------------------------------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 182 y siguientes

del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) DECLARAR SIN

LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa COSTACON DE COSTA RICA S.A.

2) DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa

ECOSISTEMAS DE CONSTRUCCIÓN S.A., ambos en contra del acto de adjudicación de la

LICITACIÓN PÚBLICA NO. 2017LN-000005-0090100001, promovida por el SERVICIO

FITOSANITARIO DEL ESTADO, para los servicios de construcción de Edificio de la Región

Huetar Caribe, recaído a favor de la empresa IDECO INGENIERÍA DESARROLLO Y

CONSTRUCCIÓN S.A., por el monto de ₡626.000.000,00, acto que se anula. 2) Se da por

agotada la vía administrativa.-----------------------------------------------------------------------------------------

NOTIFÍQUESE.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas Gerente de División

Marlene Chinchilla Carmiol Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociada Gerente Asociado

Estudio y redacción: Rosaura Garro Vargas

RGV/ tsv NN: 08534 (DCA-2229-2018)

NI: 9529-9700-9943-9976-10105-11375-12404-12485-12507-12962-12999-13783-14179-14371-14393-14593. G: 2018001719-2